Житомирський апеляційний суд
Справа №279/6357/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2023 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №279/6357/22 за апеляційною скаргою прокурора Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 26.01.2023 відносно

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Коростень, громадянина України, із середньою- спеціальною освітою, не працюючого, на утриманні осіб не має, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 30.07.2015 року Коростенським міським судом Житомирської області за ч.1 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

- 13.12.2017 року Коростенським міським судом Житомирської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 19.11.2018 року Коростенським міським судом Житомирської області за ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.4 ст.70, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України,

в с т а н о в и в :

зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк на 3 роки.

Відповідно до п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 : 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 2 642,92 грн. процесуальних витрат на проведення судових експертиз.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів проти власності, маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та вчинив новий повторний умисний злочин проти власності за наступних обставин.

Так, повторно, 17 листопада 2022 року, близько 17 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , достовірно знаючи про те, що на території України у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України введено воєнний стан, згідно Указу Президента України від 24.02.2022 року за №64/2022, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, впевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, та вони залишаються непоміченими, перебуваючи в приміщенні магазину ТОВ «Сільпо-Фуд», що за адресою: м.Коростень, вул.Героїв Чорнобиля, 11, шляхом вільного доступу, із полиць магазину, таємно викрав товаро-матеріальні цінності, а саме: хліб «Boulangerie» бездріжджевий з висівками, вагою 350 г, вартістю 22 гривні 99 копійок; снеки «Дмитрук» Kabanosy з м`яса птиці, з сиром чеддер, вагою 100 г, вартістю 73 гривні 66 копійок; крильця курчати бройлера, торговельної марки «Наша ряба», вагою 1 кг, вартістю 117 гривень 31 копійка; ковбасу «Українську», торговельної марки «Алан», вагою 732 г, вартістю 594 гривні 62 копійки; шоколад молочний «Strawberry Cheesecake», торговельної марки «Міlkа», вагою 300 г, вартістю 115 гривень 33 копійки; шоколад молочний з печивом «Lacmi Tiramisu», торговельної марки «Roshen», вагою 295 г, вартістю 99 гривень 37 копійок; яблука «Айдаред», вагою 904 г, вартістю 14 гривень 45 копійок; часник, вагою 488 г, вартістю 58 гривень 07 копійок; томати (помідори), вагою 1 кг 270 г, вартістю 82 гривні 53 копійки, а всього: на загальну суму 1178 гривень 33 копійки, однак свій злочинний умисел не довів до кінця з причин, які не залежали від його волі, так як при виході із приміщення магазину ТОВ «Сільпо-Фуд», був помічений та затриманий охоронцем магазину.

Своїми умисними діями, які виразилися у закінченому замаху направленому на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненими повторно, в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 , скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому, як незаконний, та постановити новий вирок, за яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, виключивши обтяжуючу обставину, передбачену ст.67 КК України - рецидив злочинів. В решті вирок залишити без змін.

При цьому, наголошує, що суд першої інстанції, звільнивши ОСОБА_7 на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням, не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, обставини кримінального провадження, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання та свого рішення належним чином не обґрунтував і не навів переконливих мотивів, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення останнього без відбування покарання. Вважає, що судом застосовуючи положення ст.75 КК України, не повною мірою не враховано усіх даних про особу обвинуваченого, який є неодноразово судимим, має не зняту і не погашену в законному порядку судимість, звільнився з місць позбавлення волі 13.09.2022 та вже через 2 місяці 4 дні вчинив умисний тяжкий злочин. Звертає увагу, що скрутне матеріальне становище не має спонукати особу на вчинення злочину, як в даному конкретному випадку таємного викрадення майна, а навпаки, якщо особа перебуває у незадовільному матеріальному стані, вона має вживати всіх необхідних заходів для законного заробітку та забезпечення себе та своєї родини. Крім того, належно не враховано і тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким. Зазначає, що наведені судом першої інстанції дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують покарання, які були враховані судом при призначенні ОСОБА_7 покарання не є переконливими аргументами, які б свідчили про можливість його виправлення у разі звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України. Крім того, наголошує, при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують визнаються, серед інших, вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів. При цьому, раніше ОСОБА_7 був судимий за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.185, 186 КК України, тобто однорідні злочини. В свою чергу, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 вчинив умисний злочин, передбачений ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, де кваліфікуючою ознакою виступає вчинення злочину повторно, тобто при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, було враховано кваліфікуючу ознаку повторність. Разом з цим, суд першої інстанції в порушення вимог ст.67 КК України та судової практики помилково врахував рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , тим самим застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора в підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого, який просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження, правова кваліфікація його дій за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому наведені обставини апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Санкція ч.4 ст.185 КК України, за якою ОСОБА_7 притягується до кримінальної відповідальності, передбачає покарання виключно у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років.

Відповідно до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як вважає апеляційний суд, вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.

На думку апеляційного суду, апеляційні доводи прокурора про відсутність достатніх підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, є обґрунтованими.

Так, відповідно до ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Апеляційний суд звертає увагу, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, лише формально навів у вироку відповідні обставини, проте правильної оцінки їм не дав, рішення про застосування ст.75 КК України належно не мотивував, законні підстави про доцільність звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання не встановив.

При вирішенні питання звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції залишив поза належною увагою, тяжкість правопорушення, його характер і ступінь суспільної небезпечності, характеризуючі особу обвинуваченого дані, у зв`язку з чим безпідставно, застосував положення ст.75 КК України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження і встановлено вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразилися у закінченому замаху направленому на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненими повторно, в умовах воєнного стану, скоїв тяжке кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України.

Обставиною, що у відповідності до норм ст.66 КК України пом`якшують покарання, судом визнані - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, за обставин, які відповідно до ст.67 КК України, обтяжують покарання - рецидив злочинів.

Разом з цим, судом першої інстанції залишено поза належною увагою той факт, що обвинувачений ОСОБА_7 в попередньому неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень (а.п.112-113), в тому числі, із застосуванням звільнення останнього від відбування покарання, маючи не зняту і не погашену в законному порядку судимість, звільнившись з місць позбавлення волі 13.09.2022 (а.п.116), а вже у листопаді 2022 (2 місяці 4 дні) вчинив нове умисне тяжке кримінальне правопорушення проти власності, що свідчить про його стале небажання стати на шлях виправлення.

Також, судом не було враховано дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , котрий, як вище зазначалось є раніше неодноразово судимим, за місцем реєстрації та проживання характеризується виключно посередньо (а.п.117), не перебуває на спеціалізованих обліках (а.п.119-120), є особою, яка потерпіла від Чорнобильської катастрофи (а.п.114), не одружений, не має сім`ї та утриманців, не працевлаштований, за останнім місцем відбуття покарання характеризується виключно з негативної сторони мав 21 стягнення (а.п.123-126).

Вище зазначене, опосередковано підтверджує явну підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого ОСОБА_7 , беззаперечно - схильність останнього до вчинення ним кримінальних правопорушень та стійке небажання стати на шлях виправлення, а відтак застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України при призначенні покарання виключається.

З огляду на наведене, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст.75 КК України, а тому вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 26.01.2023 відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України з постановленням вироку відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України.

Крім того, є обґрунтованими і викладені прокурором доводи про безпідставне встановлення судом у мотивувальній частині оскаржуваного вироку при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обтяжуючої обставини, передбаченої ст.67 КК України рецидив злочинів.

Так, відповідно до норм гідно ст. 34 КК України та положень п.п.3 , 15, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив та їх правові наслідки» від 04.06.2010 року №7, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини Кримінального кодексу України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то як повторність так і рецидив злочинів не може бути враховані ще раз при призначенні покарання як обставина, що його обтяжує. Повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони передбачені різними статтями Особливої частини Кримінального кодексу України і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака.

Як встановлено судом апеляційної інстанції за результатами перевірки матеріалів провадження №279/6357/22, в попередньому ОСОБА_7 був судимий за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.185, 186 КК України, тобто за вчинення однорідних злочинів.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винним за скоєння умисного злочину (кримінального правопорушення), передбачений ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, де кваліфікуючою ознакою виступає вчинення злочину повторно, тобто при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України, було враховано кваліфікуючу ознаку повторність.

Однак, суд першої інстанції в порушення вимог кримінального Закону помилково врахував рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , тим самим застосував закон, який не підлягає застосуванню. За даних обставин, обтяжуюча обставина, передбачена ст.67 КК України - рецидив злочинів, встановлена судом першої інстанції підлягає виключенню.

В свою чергу, при призначенні ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно зі ст.12 КК України є тяжким, особу винного, який є раніше неодноразово судимим за вчинення кримінальних правопорушень, маючи не зняту і не погашену в законному порядку судимість, звільнившись з місць позбавлення волі 13.09.2022 (а.п.116), а вже у листопаді 2022 (2 місяці 4 дні) вчинив нове умисне тяжке кримінальне правопорушення проти власності, за місцем реєстрації та проживання характеризується посередньо (а.п.117), не перебуває на спеціалізованих обліках (а.п.119-120), є особою, яка потерпіла від Чорнобильської катастрофи (а.п.114), не одружений, не має сім`ї та утриманців, не працевлаштований, за останнім місцем відбуття покарання характеризується з негативної сторони, встановлену схильність останнього до вчинення кримінальних правопорушень та його свідоме стале небажання стати на шлях виправлення, разом з цим, обставини, що відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання, та вважає правильним призначити ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі.

На переконання апеляційного суду, саме таке реальне відбуття покарання у виді позбавлення волі перебуватиме у справедливому співвідношенні із тяжкістю вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення і даним про його особу, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, принципам законності та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 26.01.2023 відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 26.01.2023 обтяжуючу обставину, передбачену ст.67 КК України, - рецидив злочинів.

Строк відбування покарання обраховувати з моменту виконання вироку.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

На вирок апеляційного суду, який набирає законної сили негайно після його проголошення, учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :