до постанови Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від
справа № 601/1143/16
провадження № 51-2996км19
2. Фабула обвинувачення полягала в тому, що 19 серпня 2013 року в темний час доби ОСОБА_1 , керуючи автомобілем «VOLKSWAGEN Transporter» зі швидкістю 61…65 км/год, не був достатньо уважним та не стежив належно за дорожньою обстановкою, щоб в разі її зміни своєчасно відреагувати і не створювати своїми діями загрози безпеці дорожнього руху, чим порушив вимоги підпунктів «б», «д» п. 2.3. Правил дорожнього руху (далі-ПДР). Крім того, під час керування транспортним засобом водій порушив також вимоги пунктів 1.5, 12.2, 12.3, 12.4, підпункту «б» п. 12.9 ПДР та допустив наїзд на пішохода ОСОБА_2 , який знаходився на дорозі й тримав праворуч від себе мопед. Унаслідок дорожньо-транспортної пригоди (далі-ДТП) ОСОБА_2 , отримав тяжкі тілесні ушкодження, від яких настала його смерть.
3. У зв`язку з тим, що Верховний Суд неодноразово скасовував рішення суду апеляційної інстанції, це кримінальне провадження чотири рази переглядалося в апеляційному порядку, але кожного разу апеляційний суд залишав вирок місцевого суду без зміни.
4. Зрештою, постановою від 03 травня 2023 року Верховний Суд залишив без змін останню ухвалу апеляційного суду.
5. На жаль, я не можу погодитися з більшістю суддів, які проголосували за таке рішення.
6. У цьому кримінальному провадженні сторона обвинувачення надала суду докази, частина яких свідчила на користь версії захисту, а інша на користь версії обвинувачення. В одній із попередніх постанов у цьому провадженні (від 29 вересня 2020 року) Верховний Суд дійшов висновку, що суди попередніх інстанцій не навели переконливі підстави для того, щоб відкинути ті докази, які свідчили на користь сторони захисту. При цьому Верховний Суд детально пояснив свою позицію. Наступною постановою було скасовано ухвалу апеляційного суду за результатами нового апеляційного перегляду у зв`язку з невиконанням вказівок суду касаційної інстанції.
7. Переглядаючи зараз в касаційному порядку вже четверту ухвалу апеляційного суду, якою залишено без зміни вирок місцевого суду, більшість суддів колегії зробила акцент на тому, що «суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є підставою для перегляду судових рішень у касаційному порядку. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, Верховний Суд виходить із фактичних обставин, установлених місцевими та апеляційними судами. При цьому касаційний суд наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу». Виходячи з цього, більшість суддів дійшла висновку, що апеляційний суд у своїй ухвалі «навів достатні мотиви відхилення доказів, що свідчили на корить захисту та належним чином обґрунтував свої висновки, виконавши вказівки суду касаційної інстанції наведені у постановах від 29 вересня 2020 року і 28 жовтня 2021 року».
8. Я дотримуюсь іншої думки. Хоча суд касаційної інстанції дійсно є судом права, а не факту, і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, це не означає, що Верховний Суд має обмежуватися перевіркою того, чи навели суди попередніх інстанцій мотиви прийнятих рішень, натомість він також повинен упевнитися, що ці мотиви є переконливими та відповідають стандарту доказування винуватості поза розумним сумнівом.
9. Виходячи з цього, вважаю, що в даному кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції вкотре не зміг навести переконливі мотиви, з яких він відхилив докази, що свідчили на користь захисту, а тому рішення цього суду не відповідає вимогам статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
10. Більш детально про це йдеться нижче.
Мотиви окремої думки
11. Вже неодноразово Верховний Суд наголошував на необхідності дотримання судами стандарту доказування поза розумним сумнівом, а також вимог кримінального процесуального закону щодо вмотивованості та обґрунтованості судових рішень.
12. Наприклад, у справі № 761/7897/18 (постанова від 03 лютого 2021 року) Верховний Суд зазначив таке:
«Положеннями ст. 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК.
З огляду на вимоги ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Отже, суд касаційної інстанції позбавлений можливості досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, однак при цьому до його компетенції входить перевірка правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права.
Так за змістом ст. 370 КПК судове рішення повинно бути, зокрема, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим - є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Таким чином, перевіряючи дотримання судами нижчих інстанцій вимог КПК України, Верховний Суд у межах доводів касаційних скарг має з`ясувати, чи навели суди нижчих інстанцій належні й достатні мотиви ухвалення судових рішень та чи обґрунтували свої висновки з посиланням на досліджені докази.
Згідно з ч. 2 ст. 17 КПК ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. При цьому відповідно до ч. 4 ст. 17 КПК усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на користь такої особи.
Як неодноразово зазначав у своїх рішеннях Верховний Суд, стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.
Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.
З одного боку, стандарт доведення поза розумним сумнівом передбачає, що сумнів не повинен бути суто умоглядним, а має ґрунтуватися на певних установлених судом обставинах або недоведеності важливих для справи обставин, що дає підстави припускати такий розвиток подій, який суперечить версії обвинувачення і який неможливо спростувати наданими сторонами доказами.
Таким чином, суди повинні ретельно перевіряти доводи сторони захисту, які обґрунтовано ставлять під сумнів версію сторони обвинувачення. У випадку, якщо суд після такої перевірки відхиляє доводи сторони захисту, він має навести переконливі мотиви такого висновку, які не залишають розумного сумніву у винуватості обвинуваченого. Разом з тим, якщо небезпідставні доводи сторони захисту не можуть бути спростовані з наведенням переконливих мотивів, які ґрунтуються на обставинах відповідного провадження, то це свідчить про існування розумного сумніву в доведеності винуватості особи».
13. Така чи аналогічна позиція була викладена у багатьох інших справах. Зокрема, і в цьому кримінальному провадженні в постанові від 29.09.2020 Верховний Суд зазначив:
«вирішуючи питання достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою, суд має керуватися стандартом доведення (стандартом переконання) «поза розумним сумнівом» (частини 2 та 4 статті 17 КПК).
… Питання про винуватість чи невинуватість особи має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність неспростованих доказів, які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності винуватості особи.
… Якщо суд без достатнього обґрунтування відкидає докази, що свідчать на користь обвинуваченого, це суперечить основоположній вимозі, що сторона обвинувачення має довести висунуте обвинувачення, і одному з фундаментальних принципів кримінального права, а саме in dubio pro reo. Тому, відхиляючи докази на користь обвинуваченого, суд має надати детальні і переконливі пояснення такому рішенню».
14. У цій справі, Верховний Суд тричі скасовував рішення апеляційного суду, якими вирок місцевого суду залишався без змін, і призначав новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Головною підставою для скасування касаційним судом ухвал апеляційного суду були порушення вимог ст. 419 КПК, а саме не наведення судом другої інстанції належних, достатніх і переконливих мотивів відхилення доводів апеляційної скарги сторони захисту, які стосувались процесуальних порушень, допущених місцевим судом під час оцінки доказів. При цьому, останній раз Верховний Суд скасував ухвалу суду апеляційної інстанції, також у зв`язку із порушенням цим судом вимог ст. 439 КПК, а саме невиконання вказівок касаційного суду, виловлених у попередньому рішенні Суду.
15. Верховний Суд зауважив, що ключовим питанням у цьому кримінальному провадженні було: чи мав засуджений можливість уникнути наїзду на пішохода за дорожньої обстановки, що склалася на момент події. Відповідь на це питання залежала головним чином від визначення моменту виникнення небезпеки для руху, тобто відстані, з якої водій міг побачити перешкоду для руху.
16. Проблема полягала в тому, що з метою визначення моменту виникнення небезпеки для руху в цьому провадженні були проведені два слідчі експерименти, під час яких були отримані кардинально різні результати вимірювання видимості з місця водія в напрямку руху. На підставі цих суперечливих даних було проведено шість автотехнічних експертиз, за результатами яких експерти відповідно зробили протилежні висновки щодо можливості уникнути наїзду на пішохода.
17. Так, під час досудового розслідування орган досудового розслідування провів три слідчі експерименти за результатом, яких були складені відповідні протоколи:
(1) Слідчий експеримент від 29 серпня 2013 року (далі - перший слідчий експеримент) був проведений з використанням тих самих транспортних засобів, що перебували на місці ДТП під час події, за участі ОСОБА_1 , свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 (очевидців події, які рухались в зустрічному напрямку автомобіля засудженого в момент ДТП), понятих ОСОБА_5 і ОСОБА_6 , спеціалістів-автотехніків ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та інших учасників. За результатами експерименту були встановлені такі дані: з віддалі 58,2 м до місця наїзду з робочого місця водія автомобіля «Volkswagen» «проглядається, однак слабо, якась перешкода, зокрема верхня частина тулубу статиста, однак, виходячи суто із цієї видимості, чітко стверджувати, що це людина і мопед неможливо, але необхідно посилити увагу при подальшому русі»; з віддалі 38,8 м настає конкретна видимість статиста і мопеда; з цього місця загальна видимість у напрямку руху складає 47 м.
(2) Слідчий експеримент від 24 грудня 2013 року (далі - другий слідчий експеримент) бувпроведений за участі ОСОБА_9 (дружини засудженого), яка стверджувала, що до наїзду потерпілий не стояв біля правого узбіччя дороги, а переходив її з права наліво відносно руху автомобіля. Під час цього слідчого експерименту було встановлено, що пішохід подолав відстань 2,3 м за 1,7 с.
(3) Слідчий експеримент від 18 вересня 2015 року (далі - третій слідчий експеримент) проведений з використанням аналогічних транспортних засобів, за яких сталася ДТП, за участі двох понятих ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , експерта ОСОБА_12 і інших учасників, під час якого встановлено, що з місця водія чітко видно перешкоду з відстані 87,5 м, а видимість дороги у напрямку руху складає 90 м. Цей слідчий експеримент проведений без участі ОСОБА_1 і свідків очевидців події.
18. З наведеного видно, що перший і третій слідчі експерименти були спрямовані на встановлення одних і тих самих обставин, а саме параметрів видимості пішохода з робочого місця водія автомобіля «Volkswagen». Ці параметри, які виявилися кардинально різними, мають важливе значення, оскільки саме вони виступають вихідними даними для визначення моменту виникнення небезпеки для водія.
19. Результати, отримані під час першого слідчого експерименту від 29 серпня 2013 року щодо встановлених параметрів видимості, серед інших були покладені як вихідні дані при призначенні автотехнічних експертиз, за якими були отримані:
(1) висновок експерта від 15 жовтня 2013 року № 5-439/13 (далі - перший висновок експерта, перша експертиза). У постанові слідчого про призначення цієї експертизи, окрім іншого, були зазначені вихідні дані щодо моменту виникнення небезпеки для водія з такими параметрами: 58,2 м до місця наїзду - момент об`єктивної можливості виявлення на смузі руху перешкоди у вигляді верхню частину тулубу людини та визначення місця де з`явиться остання; 38,8 м до місця наїзду - момент настання конкретної видимості пішохода та мопеда, при умові, що водій автомобіля міг попередньо виявити та визначити місце де з`явиться перешкода. З висновку вбачається, що за наданих вихідних даних експерт робив свої розрахунки, виходячи із нормативного часу реакції водія 1,4 секунди, якщо вважати, що водій в момент об`єктивної можливості міг виявити на смузі руху перешкоду у вигляді верхньої частини тулубу людини за 58,2 м до місця наїзду (за таких вихідних даних зупинний шлях при швидкості 70 км/год становить 60,9…58,7 м, а при швидкості 60 км/год - 48,9…47,3 м), і 0,6 секунд, якщо вважати, що до моменту настання конкретної видимості пішохода та мопеда (38,8 м), водій міг попередньо виявити і визначити місце де з`явиться перешкода за 58,2 м до місця наїзду (за таких вихідних даних зупинний шлях при швидкості 70 км/год становить 47,1…44,9 м, а при швидкості 60 км/год - 35,5…33,9 м). Отже, експерт зробив висновок, що за умови, якщо засуджений рухався зі швидкістю 70 км/год, він не мав технічної можливості уникнути наїзду, однак мав таку можливість при швидкості 60 км/год. При цьому експерт відзначив, що з технічної точки зору, слідство може самостійно визначити правовим шляхом момент виникнення перешкоди для руху.
(2) висновок експерта від 26 грудня 2013 року № 5-642/13 (далі - другий висновок експерта, друга експертиза). Ця додаткова автотехнічна експертиза була призначена слідчим за клопотанням захисника, котрий наполягав, що при призначені першої експертизи слідчий неправильно задав експерту вихідні дані моменту виникнення небезпеки, а саме те, що ОСОБА_1 був проінформований про наявність небезпеки на дорозі до настання конкретної видимості, що призвело до невірного визначення часу реакції водія. Захист стверджував, що в даній дорожній ситуації небезпека для руху засудженого виникла в момент настання конкретної видимості потерпілого, а тому в такій обстановці згідно методичних рекомендацій час реакції водія становить 1,2 - 1,4 секунди. Отже, у постанові про призначення експертизи слідчий надав експерту такі вихідні дані щодо моменту виникнення небезпеки для водія - 38,8 м (настання конкретної видимості потерпілого, як встановлено за результатом першого слідчого експерименту). Крім того, слідчий поставив питання щодо технічної можливості для водія уникнути небезпеки за двох варіантів: якщо потерпілий стояв на дорозі та якщо він рухався з мопедом від правого узбіччя на проїзну частину, як показала свідок ОСОБА_9 під час проведення другого слідчого експерименту. За наданих вихідних даних експерт робив свої розрахунки, виходячи із нормативного часу реакції водія 1,2 секунди (щодо нерухомої перешкоди) і 1 секунда (щодо рухомої перешкоди). Згідно з висновком експерта, при заданому слідством комплексі вихідних даних, засуджений, з моменту виникнення небезпеки для руху (настання конкретної видимості пішохода на проїзній частині дороги) не мав технічної можливості зупинити керований ним автомобіль до місця наїзду на нерухому перешкоду і тим самим уникнути наїзду (зупинний шлях складає 57.0…54,9 м (за швидкості 70 км/год ) та 45,5…43,9 м (за швидкості 60 км/год). Аналогічний висновок експерт зробив і щодо варіанту, якщо потерпілий рухався за параметрами, встановленими під час другого слідчого експерименту (зупинний шлях складає 53,2…51,0 м за швидкості 70 км/год та 42,2…40,6 м за швидкості 60 км/год).
(3) висновок від 11 квітня 2014 року № 1730/1731/14-52 (далі - третій висновок експерта, третя експертиза). Слідчий призначив цю комісійну автотехнічну експертизу, проведення якої доручив Київському НДІСЕ, у зв`язку з суперечливими результатами попередніх експертиз. При призначенні цієї експертизи слідчий надав експерту вихідні дані моменту виникнення небезпеки для руху, аналогічні тим, що були зазначені при призначенні другої експертизи (момент виникнення небезпеки для водія - 38,8 м). Згідно з висновком експертів з урахуванням указаного в постанові моменту виникнення небезпеки (момент виявлення пішохода) засуджений не мав технічної можливості уникнути даної ДТП ні при швидкості руху 60 км/год (зупинний шлях складає 43,88…45,48 м), ні при швидкості 70 км/год (зупинний шлях складає 54,78…56,97 м). При цьому експерти виходили із нормативного часу реакції водія 1,2 секунди та робили розрахунки, як щодо нерухомого пішохода, так і щодо пішохода, який рухався.
(4) висновок експерта від 03 грудня 2014 року № 5-648/14 (далі - четвертий висновок експерта, четверта експертиза). Цю комісійну автотехнічну експертизу слідчий призначив після того, як отримав висновок експерта № 8693/14-52, яким встановлено швидкість автомобіля «Volkswagen» перед ДТП («не менше 61…65 км/год»), при цьому вихідні дані щодо моменту виникнення небезпеки для руху не змінилися (момент виникнення небезпеки для водія - 38,8 м). Експерти здійснювали розрахунки, виходячи із нормативного часу реакції водія 1,2 секунди (щодо нерухомої перешкоди) і 1 секунда (щодо рухомої перешкоди), та зробили висновок, що при заданому комплексі вихідних даних з моменту виникнення небезпеки для руху водій не мав технічної можливості зупинити керований ним автомобіль до місця наїзду на нерухому перешкоду і тим самим уникнути наїзду (зупинний шлях складає 46,6…49,2 м за швидкості 61-65 км/год і 45,5…43,9 м за швидкості 60 км/год). Аналогічний висновок експерт зробив і щодо ситуації, якщо пішохід рухався з мопедом від правого узбіччя дороги (зупинний шлях складає 43,3…45,7 м за швидкості 61-65 км/год та 42,2…40,6 м за швидкості 60 км/год).
20. Після проведення 18 вересня 2015 року третього слідчого експерименту, результати якого щодо видимості з місця водія в напрямку руху кардинально відрізнялися від результатів першого слідчого експерименту, слідчий призначив ще дві автотехнічні експертизи, за результатами яких були отримані:
(5) висновок експерта від 23 жовтня 2015 року № 5-512/15 (далі - п`ятий висновок експерта, п`ята експертиза). Вихідними даними для цієї експертизи стали результати третього слідчого експерименту - видимість з місця водія перешкоди (пішохода з мопедом) в межах смуги руху транспортного засобу визначена як 87,5 м. Також було зазначено, що пішохід з мопедом перебував у нерухомому положенні. Експерт здійснив розрахунки, виходячи з нормативного часу реакції водія 1,2 секунди, та зробив висновок, що з моменту виникнення перешкоди для руху (настання видимості в полі зору водія перешкоди (пішохода, статиста з мопедом), мав технічну можливість уникнути наїзду (зупинний шлях при швидкості 61-65 км/год складає 46,6…49,2 м, при швидкості 60 км/год - 45,5…43,9 м).
(6) висновок експерта від 24 лютого 2016 року № 1/164 (далі - шостий висновок експерта, шоста експертиза). Вихідні дані для цієї експертизи були визначені такі ж, як і для попередньої з уточненням, що дорога, на якій сталося ДТП, має ухил до початку вертикальної кривої 60‰. Експерт здійснив розрахунки, виходячи з нормативного часу реакції водія 1,2 секунди, та зробив висновок, що при заданих вихідних даних, в обстановці ДТП, при швидкості руху в 61...65 км/год, водій мав технічну можливість уникнути наїзду на пішохода з мопедом (гальмівний шлях складає 44,9…47,6 м). Вказана можливість у нього була тим більше у випадку руху із швидкістю яка б не перевищувала 60 км/год.
21. Як слідує з наведених висновків експертів, результати цих експертиз залежали в першу чергу від наданої на дослідження вихідної інформації щодо моменту виникнення небезпеки:
(І). Для проведення першої експертизи слідчий надав експерту дані щодо видимості тулубу людини в напрямку руху за 58,2 м до місця наїзду та настання конкретної видимості пішохода та мопеда за 38,8 м. Для цих двох варіантів експерт застосував різний нормативний час реакції водія - відповідно 1,4 секунди та 0,6 секунди, але в обох випадках дійшов висновку, що водій технічно міг зупинити автомобіль при швидкості 60 км/год, але не мав такої можливості при швидкості 70 км/год.
(ІІ). При призначенні другої, третьої та четвертої експертиз слідчий зазначив лише одну відстань для визначення моменту виникнення небезпеки для руху - 38,8 м. За таких умов в ситуаціях, якщо потерпілий стояв на дорозі, усі експерти застосували нормативний час реакції водія 1,2 секунди, а якщо потерпілий рухався - 1 секунда (друга і четверта експертизи). При цьому при швидкості 60 км/год усі експерти визначити зупинний шлях (в ситуаціях, якщо пішохід стояв або рухався) в діапазоні від 40,6 до 45,5 м, тоді як при швидкості 70 км/год (друга і третя експертизи) - у діапазоні від 53,2 до 57 м, а при швидкості 61-65 км/год (четверта експертиза) - від 43,3 до 49,2 м.
(ІІІ). При призначенні п`ятої та шостої експертиз слідчий надав інші відомості щодо моменту виникнення небезпеки - 87,5 м. Експерти так само застосували нормативний час реакції водія 1,2 секунди (щодо нерухомої перешкоди) та встановили, що зупинний шлях становив при швидкості 60 км/год - від 43,9 до 45,5 м (п`ята експертиза), а при швидкості 61-65 км/год - від 44,9 до 49,2 м (п`ята та шоста експертизи).
(IV). Таким чином, результати другої-шостої експертиз суттєво не відрізняються один від одного в частині визначення зупинного шляху (у тому числі щодо рухомої чи нерухомої перешкоди), а висновки експертів щодо можливості чи неможливості уникнути наїзду залежали передусім від вихідних даних про момент виникнення небезпеки - 38,8 м чи 87,5 м. При цьому результати першої експертизи дещо відрізняються від інших у зв`язку з тим, що слідчий надав експерту відомості щодо двох можливих моментів виникнення небезпеки 58,2 м (видимість, однак погана, верхньої частини тулубу людини в напрямку руху) і 38,8 м (конкретна видимість людини з мопедом), у зв`язку з чим експерт застосував два різні (відмінні від інших експертиз) нормативи часу реакції - 1,4 секунди та 0,6 секунди відповідно.
22. Верховний Суд у постанові 29 вересня 2020 року звернув увагу на те, що параметри видимості, встановлені під час третього слідчого експерименту, більш ніж в два рази перевищують аналогічні параметри, встановлені при першому слідчому експерименті, і така різниця в результатах двох слідчих експериментів, спрямованих на встановлення тих самих обставин, вимагала ретельної та всебічної оцінки з боку судів попередніх інстанцій, і необхідності надання пояснення, чому суди не беруть до уваги наданий стороною обвинувачення доказ, що свідчив на користь сторони захисту.
23. Під час апеляційного перегляду, апеляційний суд дійшов висновку, що третій слідчий експеримент є більш об`єктивним, оскільки він проведений на основі більшої сукупності вихідних даних, зокрема, слідової інформації встановленої під час огляду місця події, експертизи № 5-439/13 від 15 жовтня 2013 року щодо місця наїзду на пішохода та експертизи № 8693/14-52 від 14 жовтня 2014 року щодо швидкості автомобіля «Volkswagen Transporter». При його проведенні залучено велику кількість учасників, а саме понятих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , учасників ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які одноголосно констатували, що з місця водія автомобіля «Volkswagen Transporter» чітко видно перешкоду для руху, статиста та мопед за 5 секунд до наїзду, або 87,5 м.
24. Натомість, за твердженням апеляційного суду, під час першого слідчого експерименту за вихідні дані було взято лише слідову інформацію з протоколу огляду місця події та суб`єктивні показання ОСОБА_1 , та свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 . Крім того, за висновками апеляційного суду, результати цього слідчого експерименту містять неточності, що полягають у визначенні відстаней, з якої видно перешкоду для руху. Так з віддалі 58,2 м проглядається (однак погано), якась перешкода, а саме верхня частина тулуба статиста, однак стверджувати, що це людина з мопедом неможливо. Конкретна видимість людини з мопедом настала за 38,8 м.
25. Проте, на мою думку, такі мотиви суду апеляційної інстанції, з урахуванням конкретних обставин цього кримінального провадження, не є належними й достатніми в розумінні ч. 3 ст. 370 КПК. Зокрема, я виходжу з таких міркувань:
(І) Видимість перешкоди під час першого і третього слідчих експериментів визначалася однаковими методами - шляхом об`єктивної візуальної перевірки видимості в напрямку руху всіма учасниками цих експериментів. Тобто як під час першого, так і під час третього слідчих експериментів їх учасники почергово сідали за кермо автомобіля на різних дистанціях і пояснювали, чи бачать вони перешкоду в напрямку руху. Суд апеляційної інстанції, відкидаючи перший слідчий експеримент, не пояснив яким чином (з огляду на наведене вище) на результати цих спостережень вплинула «більша сукупність вихідних даних», на яку послався цей суд. Апеляційний суд не зазначив і того, які саме відомості чи параметри, які могли вплинути на результати обох слідчих експериментів, суттєво різняться між собою.
(ІІ) Непереконливим є твердження суду апеляційної інстанції про нібито неточності, які містить протокол за результатами першого слідчого експерименту. Те, що суд апеляційної інстанції назвав неточністю, насправді є точним викладом результатів слідчого експерименту - на відстані 58,2 м учасники заявили, що можна розгледіти (але погано) верхню частину тулуба людини, тоді як на відстані 38,8 м чітко видно людину з мопедом.
(ІІІ) Суд апеляційної інстанції не пояснив, яким чином «велика кількість учасників» третього експерименту, указує на неправильність результатів першого, в якому так само брала участь велика кількість учасників: поняті, експерти, інші учасники, включно із ОСОБА_1 , і очевидцями події.
(IV) Водночас суд апеляційної інстанції взагалі не звернув уваги на ті обставини, які могли надати розумне пояснення істотній різниці результатів першого та третього експерименту та, можливо, привести до протилежних висновків. Зокрема, під час першого експерименту слідчий використовував саме автомобіль «Volkswagen Transporter» 2010 року випуску, який потрапив у ДТП, тоді як під час третього слідчого експерименту - інший автомобіль «Volkswagen Transporter» (однак у протоколі слідчого експерименту не вказано ні року виготовлення цього автомобіля, ні його модифікації та комплектації, а також не встановлено, чи був цей автомобіль обладнаний зовнішніми світловими приладами з ідентичними характеристиками тим, що мав автомобіль, який потрапив у ДТП).
26. Окрім цього, суди попередніх інстанції відкинули другий, третій і четвертий висновки експертів, які свідчили на користь захисту, пославшись на те, що вони ґрунтуються на вихідних даних, отриманих за результатом проведення другого слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_9 (дружини засудженого), який суди також відхилили як доказ, оскільки вважали, що він проведений з порушенням правил і умов його проведення, а самі відомості повідомлені свідком про перебування потерпілого в момент ДТП в стані руху, суперечать матеріалам кримінального провадження. Аналогічні мотиви відхилення вищевказаних висновків експертів суд апеляційної інстанції висловлював в своїх попередніх рішення, які були скасовані Верховним Судом.
27. Разом з тим, як слідує з наведених вище висновків другої, третьої й четвертої експертизи, відомості про перебування потерпілого в русі, які були повідомленні свідком ОСОБА_9 під час другого слідчого експерименту, експерти розглядали лише як один із варіантів розвитку подій при ДТП. Іншим варіантом дослідження експертів було перебування пішохода в нерухомому стані, що і вважають встановленим суди попередніх інстанцій.
28. Верховний Суд в постанові від 29 вересня 2020 року зауважив, що висновок експерта не може визнаватися цілковито недопустимим лише на тій підставі, що частина інформації, використана під час проведення експертизи, не підтвердилася в ході судового розгляду. Отже, суд апеляційної інстанції, не звернув уваги на ці обставини й проігнорував висновки суду касаційної інстанції. Відкидаючи вказані висновки експертів в частині варіанту розвитку подій, за яких пішохід рухався, цей суд цілком міг оцінити зазначені докази в частині варіанта, коли пішохід стояв на дорозі нерухомо.
29. Більше того, як було зазначено вище, наявність протилежних висновків експертів у цьому кримінальному провадженні головним чином пояснювалася різними вихідними даними щодо видимості в напрямку руху з місця водія, які були отримані під час першого та третього слідчих експериментів, тоді як розрахунки експертів щодо зупинного шляху в ситуаціях, якщо потерпілий стояв або рухався, не мали такого вирішального значення (принаймні суд апеляційної інстанції його не продемонстрував у своїй ухвалі).
30. Суд апеляційної інстанції також зазначив, що навіть за умови, що ОСОБА_1 бачив перешкоду для руху (потерпілого з мопедом) за 38,8 м, згідно з першим висновком експерта, у нього була технічна можливість запобігти ДТП. Вважаю, що це твердження так само не є переконливим, оскільки апеляційний суд явно залишив поза увагою, надані експерту при призначенні першої експертизи вихідні дані, які відрізнялись від наступних: слідчий у вихідних даних указав два параметри видимості (спочатку з 58,2 м можна було побачити, однак не чітко, якусь перешкоду, а з 38,8 м - було чітко видно людину з мопедом), у зв`язку з чим експерт застосував відмінні від інших експертиз нормативи щодо часу реакції водія 1,4 і 0,6 секунд (тоді як інші експерти, яким слідчий визначив лише один параметр видимості, застосовували нормативний час реакції водія, який дорівнював для нерухомої перешкоди 1,2 секунди, що впливало на розрахунок довжини зупинного шляху). Окрім цього, під час першої експертизи експерт визначав зупинний шлях щодо швидкості автомобіля 70 км/год, тоді як пізніше було встановлено, що його швидкість дорівнювала 61-65 км/год.
31. Підсумовуючи, вважаю, що апеляційному суду потрібно було ретельно проаналізувати в судовому рішенні наявні в справі докази, у першу чергу протоколи слідчих експериментів і висновки експертів, і послідовно відповісти на такі питання:
(1) яку дистанцію слід вважати моментом виникнення небезпеки - 38,8 м, 58,2 м чи 87,5 м (зазначивши переконливе обґрунтування свого висновку, а в разі неможливості надати розумне та переконливе пояснення таким розбіжностям у результатах слідчих експериментів слід було керуватися закріпленим у Конституції України правилом - «Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь»).
(2) з урахуванням відповіді на перше питання - який висновок експерта (які висновки експертів) необхідно брати до уваги, а які відкидати (з обґрунтуванням у тому числі й того, який із застосованих експертами нормативів часу реакції водія підлягав застосуванню в цій дорожній обстановці).
(3) чи є доведеною поза розумним сумнівом винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
32. На жаль, я не побачив в ухвалі апеляційного суд переконливих відповідей на ці питання. Наведені судом мотиви носили загальний та поверхневий характер без детального аналізу доказів і переконливого обґрунтування. Тому вважаю, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ст. 439 КПК вкотре не виконав вказівок суду касаційної інстанції, викладених у постановах від 29 вересня 2020 року і 28 жовтня 2021 року.
33. Тому проведену цим судом процедуру апеляційного перегляду в цілому не можна вважати справедливою, а постановлене за результатом такої процедури судове рішення - таким, що відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, а тому воно, на мою думку, підлягало скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Суддя ОСОБА_19