КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №760/5970/18 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/3142/2023
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 травня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001540, по обвинуваченню:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч.5 ст.27 ч.1 ст.358, ч.4 ст.358, ч.2 ст.15 ч.1 ст.190 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 06 лютого 2023 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 06 лютого 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27 ч.1 ст.358, ч.4 ст.358, ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України, та призначено покарання:

- за ч.5 ст.27 ч.1 ст.358 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік і 6 місяців;

- за ч.4 ст.358 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки;

- за ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень визначено, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді обмеження волі строком на 3 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробування з іспитовим строком 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

По справі вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у пособництві в підробленні офіційного документу, який видається установою, яка має право видавати такі документи і який надає права; у використанні завідомо підробленого офіційного документу; у закінченому замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Так, ОСОБА_7 в грудні 2017 році, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на підробку офіційного документа, перебуваючи за адресою свого місця проживання, а саме в приватному будинку АДРЕСА_3 , через всесвітню мережу «Інтернет», на сайті оголошень «ОLX» в невстановленої досудовим розслідуванням особи замовив виготовлення завідомо підробленого документу - паспорта громадянина України та посвідчення водія, з метою оформлення на своє ім`я споживчого кредиту в одному із відділень банку, на що невстановлена особа дала свою згоду за певну плату на оформлення вищевказаних документів.

Після цього, у невстановлений досудовим слідством час, ОСОБА_7 будучи пособником в підробці офіційного документу, який видається установою і який надає права, з метою його використання при отриманні споживчого кредиту, через всесвітню мережу «Інтернет», надіслав в електронному вигляді, на невстановлену дізнанням адресу, невстановленій дізнанням особі, дві фотокартки з власним зображенням, та перерахував кошти в сумі приблизно 9450 гривень.

В січні 2018 року, в денний час ОСОБА_7 знаходячись в м.Біла Церква, Київської області в одному із відділень Нової пошти, отримав завідомо підроблені документи, а саме: паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , серії НОМЕР_1 , виданий 30.12.2003 року Чортківським РВ УМВС України в Тернопільській області, в якому була вклеєна фотокартка ОСОБА_7 , а також посвідчення водія на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з фотокарткою ОСОБА_7 , з метою їх використання під час отримання споживчого кредиту в одному із відділень банку в м. Києві.

Крім цього, 09.02.2018, приблизно о 13.45, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на використання завідомо підробленого документу, який видається установою і який надає права, знаходячись в кредитному відділі магазину «Комфі», розташованого на 1-му поверсі ТРЦ «Аркадія» за адресою: м. Київ, вул.Борщагівська,154, під час оформлення заявки про приєднання до «Умов та Правил надання банківських послуг в А-Банку», надав фахівцю вказаного банку завідомо підроблені документи,а саме: паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,серії НОМЕР_1 ,виданий 30.12.2003 року Чортківським РС УДМС України в Тернопільській області,в якому була вклеєна фотокартка ОСОБА_7 та намагався оформити кредит на придбання смартфону Apple Iphone 7, загальною вартістю 19 000 гривень, однак не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як був викритий працівниками поліції.

В поданій апеляційній скарзі зі змінами прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, просить вирок суду змінити, через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та собі обвинуваченого.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції у своєму рішенні вийшов за межі пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, оскільки не вірно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України, в той час як ОСОБА_7 за обвинувальним актом висунуто обвинувачення за ч.2 ст.15 ч.1 ст.190 КК України.

Просить врахувати, що відповідно до матеріалів кримінального провадження 15.10.2020 року Солом`янським районним судом міста Києва обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 повертався прокурору у зв`язку із набранням чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», яким запроваджено інститут кримінальних проступків та механізм їх розслідування у формі дізнання. В подальшому 30.11.2020 року прокурором було прийнято рішення про зупинення досудового розслідування та оголошення в розшук підозрюваного ОСОБА_7 .

Таким чином, за доводами прокурора, перебіг давності притягнення ОСОБА_7 зупинився. У зв`язку з встановленням місцезнаходження підозрюваного ОСОБА_7 30.01.2023 року прокурором прийнято рішення про відновлення досудового розслідування та обвинувальний акт надіслано до суду для розгляду провадження в спрощеному порядку.

На дату винесення вироку Солом`янського районного суду міста Києва 06.02.2023 року минуло більше 5 років з дня вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.1 ст.358 КК України, а отже суд, за доводами прокурора, мав би звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності.

Крім цього зазначає, що кримінальні правопорушення, передбачені ч.4 ст.358 та ч.2 ст.15 ч.1 ст.190 КК України вчинено 09.02.2018 року, тобто строки давності по ним закінчились 09.02.2023 року.

Як вважає апелянт, на даний час сплинув строк притягнення до кримінальної відповідальності за усіма статтями висунутого обвинувачення, а тому вирок суду, який не набрав законної сили, підлягає зміні.

За результатами апеляційного перегляду просить вирок судузмінити та призначити ОСОБА_7 покарання :

- за ч.5 ст.27 ч.1 ст.358 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік і 6 місяців;

- за ч.4 ст.358 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки;

- за ч.2 ст.15 ч.1 ст.190 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.

У відповідності до положень ч.2 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання за усіма статтями у зв`язку із закінченням строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності.

В решті вирок суду просить залишити без змін.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу зі змінами та просила її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Суд першої інстанції, вивчивши обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку та додані до нього матеріали, розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.2 ст.382 КПК України.

Встановлені судом фактичні обставини вчинених кримінальних правопорушень обвинуваченим ОСОБА_7 за ч.5 ст.27, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358, ч.2 ст.15, ч.1 ст.190 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Відповідно до статті 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Як вбачається із обвинувального акту, ОСОБА_7 вчинив умисні дії, що виразились в закінченому замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), тобто виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального проступку до кінця, але не закінчив ці дії з причин, що не залежали від його волі, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 190 КК України.

Дане обвинувачення прокурором під час судового розгляду не змінювалось.

Разом із цим, суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.2 ст.382 КПК України, вийшов за межі висунутого обвинувачення, визнавши ОСОБА_7 винуватим та призначивши йому покарання за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 190 КК України.

Колегія суддів, діючи у відповідності до положень ч.2 ст.404 КПК України, вважає правильним перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.15, ч.2 ст.190 КК України на ч.2 ст.15, ч.1 ст.190 КК України та призначити йому покарання, з урахуванням положень ст.68 КК України, у виді обмеження волі строком на 2 роки.

Призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання по ч.5 ст.27 ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України прокурором не оспорюється.

Відповідно до положень статті 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі. Перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років.

Відповідно до обвинувального акту обвинувачений ОСОБА_7 в грудні 2017 року вчинив кримінальний проступок, передбачений ч.5 ст.27 ч.1 ст.358 КК України. На дату винесення оскаржуваного вироку Солом`янського районного суду міста Києва від 06.02.2023 року минуло більше 5 років з дня вчинення вказаного кримінального правопорушення.

Крім цього, згідно обвинувального акту, кримінальні правопорушення, передбачені ч.4 ст.358 та ч.2 ст.15 ч.1 ст.190 КК України вчинено обвинуваченим ОСОБА_7 09.02.2018 року, тобто строки давності по ним закінчились 09.02.2023 року.

Таким чином, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора, що у відповідності до положень частини 2 статті 49 КК України спливли строки притягнення обвинуваченого ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч.5 ст.27 ч.1 ст.358, ч.4 ст.358, ч.2 ст.15 ч.1 ст.190 КК України.

Відповідно до ч.5 ст.74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 411, 413, 414, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 06 лютого 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , змінити.

На підставі ч.2 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання, призначеного йому по ч.5 ст.27 ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України на ч.2 ст.15 ч.1 ст.190 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ч.2 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання, призначеного йому по ч.2 ст.15 ч.1 ст.190 КК України.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

________________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4