Провадження №11-кп/824/4361/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 02 червня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця РФ, республіки Комі, м. Воркута, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 21.07.2022 за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік, -

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, і призначено покарання у виді 5 (п'яти) років і 1 (один) місяць позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднано ОСОБА_8 невідбуту частину покарання за вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 21.07.2022 та остаточно призначено покарання у виді 5 (п`яти) років і 5 (п`ять) місяців позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно з вироком, 22.08.2022 ОСОБА_8 близько 17 години 47 хвилин перебував за адресою: АДРЕСА_2 , де у нього виник злочинний, корисливий умисел спрямований на вчинення таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 діючи умисно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та не завадить йому у вчиненні крадіжки, викрав шкіряну сумку чорного кольору з емблемою «Фераррі» вартістю 200 гривень з особистими речами, а саме: мобільний телефон чорного кольору марки «Samsung» моделі «Galaxy A3» вартістю 7000 гривень з сім-карткою оператора стільникового зв`язку «Київстар» з номером НОМЕР_1 , грошові кошти в сумі 50 гривень, ключі від квартири вартістю 15 гривень, на загальну суму 7265 гривень, рюкзак чорного кольору вартістю 150 гривень з особистими речами, а саме: мобільний телефон сірого кольору марки «Xiomi» моделі «mi idt» вартістю 10000 гривень з сім-карткою оператора стільникового зв`язку «Київстар» з номером НОМЕР_2 та з сім-карткою оператора стільникового зв`язку «Лайфселл» з номером НОМЕР_3 , різнокольоровий ніж для тренувань вартістю 250 гривень, ключі від квартири вартістю 50 гривень, на загальну суму 10450 гривень, поясну сумку чорного кольору вартістю 200 гривень з особистими речами, а саме: мобільний телефон рожевого кольору марки «iPhone» моделі «6» вартістю 5000 гривень з сім-карткою оператора стільникового зв`язку «Київстар» з номером НОМЕР_4 , картку АТ «Приватбанк» з номером НОМЕР_5 , магнітний ключ від під`їзду вартістю 15 гривень, на загальну суму 5215 гривень.

Після чого, з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд тим самим, завдавши потерпілим майнового збитку на суму 22930 гривень.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати його в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді 7 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, шляхом частково складання, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 02.08.2022, визначивши до відбуття остаточне покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтуванні вказує, що суд дійшов до помилкового висновку щодо можливості застосування до обвинуваченого покарання у виді позбавлення волі у розмірі максимально наближеному до нижньої межі санкції ч.4 ст.185 КК України та фактично жодним чином не обґрунтував мотивів такого рішення. В оскаржуваному вироку суд не встановив жодної обставини, що пом`якшує чи обтяжує покарання. За межами уваги місцевого суду залишились дані, що ОСОБА_8 протягом 2022 року двічі засуджувався за аналогічні умисні корисливі тяжкі злочини. При цьому, до останнього застосовувались положення ст.75,76 КК України. Інкриміноване кримінальне правопорушення обвинувачений вчинив під час іспитового строку, незважаючи на ризик призначення суворої реальної міри покарання, згідно з положеннями ст.71,78 КК України. Окрім цього, обвинувачений, будучи особою працездатного віку ніде не працює, перебуває під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом з діагнозом: розлади психіки і поведінки, внаслідок вживання канабіоїдів, синдром залежності. Більше того, обвинувачений своєї вини у вчиненні злочину не визнав, жодних даних щодо намагання останнього виправити ситуацію, у т.ч. шляхом вибачення, відшкодування завданих збитків, матеріали провадження не містять.

Крім того, місцевий суд неправильно застосував положення ст.71 КК України, призначивши остаточне покарання з урахуванням покарання, призначеного вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 21.07.2022, а не вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 02.08.2022. Так як, покарання, призначене ОСОБА_8 вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 21.07.2022 враховано при ухваленні вироку Солом`янського районного суду міста Києва від 02.08.2022.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст.193 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 100 (ста) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 02.08.2022 виконувати окремо.

В обґрунтуванні вказує, що умисла на таємне викрадення майна у дітей у ОСОБА_8 не було, що підтверджується протоколом перегляду відеозапису від 23.08.2022 та додатком до нього, показами обвинуваченого, який стверджує, що заволодіння майном було відкрите, а не таємне. ОСОБА_8 вважав, що речі забула компанія людей, які від`їхали на автомобілі, а не дітям, які були поряд.

Окрім цього, суд неправильно застосував положення ст.71 КК України та призначив остаточне покарання з урахуванням покарання, призначеного вироком Солом`янським районним судом міста Києва від 21.07.2022, не взявши до уваги, що дане покарання вже було враховане вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 02.08.2022. Таким чином, суд допустив порушення п.12 ч.1 ст.7 КПК України та Конституції України про заборону двічі притягувати до кримінальної відповідальності за одне і те саме правопорушення.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить визнати його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.193 КК України та призначити йому покарання у вигляді штрафу у розмірі 100 (ста) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 02.08.2022 виконувати окремо.

В обґрунтуванні погоджується із доводами його захисника - адвоката ОСОБА_7 та вважає, що суд неправильно застосував положення ст.71 КК України та призначив йому остаточне покарання з урахуванням покарання, призначеного вироком Солом`янським районним судом міста Києва від 21.07.2022, не взявши до уваги, що дане покарання вже було враховане вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 02.08.2022.

Вважає, що його дії слід кваліфікувати не за ч.4 ст.185 КК України, а за ст.193 КК України. Крім того судом не взято до уваги, що він має вищу освіту та займався волонтерською діяльністю, допомагав сусідам із початку повномасштабного вторгнення російських військ в Україну.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив врахувати при призначенні покарання вирок суду від 02.08.2022 року, позицію захисника та обвинуваченого, які підтримали подані ними апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

За змістом ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, відповідають обставинам справи та ґрунтуються на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах.

Так, в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та показав, що перебуваючи 22.08.2022 за адресою: м. Київ, вул. Ушинського, 14-А, побачив компанію людей, які сіли до автомобілю та поїхали у невідомому для нього напрямку. На місці їхнього перебування, на тротуарі, поруч із сміттєвим контейнером, ним виявлено речі, а саме: шкіряну сумку чорного кольору з емблемою «Фераррі» в якій знаходився мобільний телефон чорного кольору марки «Samsung» моделі «Galaxy A3», поруч з нею знаходився рюкзак чорного кольору в якій знаходився мобільний телефон сірого кольору марки «Xiomi» моделі «mi idt», а також поясну сумку чорного кольору в якій знаходився мобільний телефон рожевого кольору марки «iPhone» моделі «6». Крім того, зазначив, що поруч на відстані 10-15 метрів, каталися діти на самокатах. Пояснив, що вважав сумку, рюкзак та сумку-бананку знахідкою, жодним чином не ідентифікував і не розумів, що ці речі можуть належати дітям, у зв`язку з чим, здійснив продаж мобільних телефонів раніше знайомому ОСОБА_10 , за що отримав грошову винагороду в розмірі 3500 грн..

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_8 категорично заперечив, що вчинив умисно дії, які виразилися у таємному викраденні чужого майна, в умовах воєнного стану, вказуючи, що вважає це знахідкою, просив перекваліфікувати його дії на ст.193 КК України, як незаконне привласнення ним знайденого майна.

Однак, незважаючи на таку позицію обвинуваченого ОСОБА_8 , його вина повністю доводиться зібраними та дослідженими доказами, а саме:

- показаннями потерпілого ОСОБА_11 , який в суді першої інстанції показав, що його син ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , 22.08.2022 святкував день народження товариша. Зібралися на вулиці Ушинського та каталися на самокатах. При собі в його сина була сумка, ключі, мобільний телефон, зарядний пристрій та дрібні гроші. Катаючись на самокатах, діти залишили свої особисті речі біля дерева, повернулися до нього хвилин через 10-15 та виявили зникнення їхніх речей.

- показаннями потерпілої ОСОБА_13 , яка в суді першої інстанції показала, що її син ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 святкував свій день народження разом із товаришами, які зібралися на вулиці Ушинського і каталися на самокатах. При собі в її сина була чорна сумка-бананка «Adidas», в якій знаходився мобільний телефон марки «iPhone» моделі «6» та ключі. Катаючись на самокатах, діти залишили свої особисті речі біля дерева, повернулися до нього хвилин через 10-15 та виявили зникнення їхніх речей.

- показаннями свідка ОСОБА_10 , який в суді першої інстанції показав, що він давно знайомий із обвинуваченим. 22.08.2022 йому зателефонував ОСОБА_8 та запропонував купити мобільний телефон марки «Xiomi» на що він погодився. Того ж дня він продав раніше невідомій йому особі мобільний телефон марки ««Xiomi» моделі «mi idt»» моделі «6» за 3500 грн. Наступного дня, 23.08.2022, ОСОБА_8 йому знову зателефонував та запропонував купити мобільний телефон марки «iPhone» моделі «6» на що він погодився, зазначений телефон того ж дня був вилучений слідчим. Додатково зазначив, що ОСОБА_8 при продажі мобільних телефонів запевняв, що вони є знайденими біля сміттєвого баку.

Крім того, вина ОСОБА_8 у вчиненому підтверджується письмовими доказами, наявними у матеріалах кримінального провадження та належним чином дослідженими судом першої інстанції, зокрема:

- даними протоколу перегляду відеозапису від 23.08.2022 та відеозаписом, відповідно до якого, вбачається що, 22.08.2023 року з 17.00 год. до 17.30 год. по вул. Ушинського троє дітей катаються на самокатах, в різних місцях час від часу повертаючись до дерева. В 17.26 проходить повз дитячі речі залишені біля дерева обвинувачений ОСОБА_8 , о 17.30 останній повертається до дерева під яким лежать речі і забирає їх. Проходить повз дітей, які не звертають увагу на нього та речі, які обвинувачений тримає при собі.

- даними протоколу перегляду вищевказаного відеозапису від 10.10.2022;

- даними протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 23.08.2022 під час якого здійснено обшук затриманого ОСОБА_8 , та вилучено мобільний телефон марки «Samsung» DUOS;

- даними протоколом обшуку від 23.08.2022, який проведений за адресою: АДРЕСА_1 . В результаті проведеної слідчої дії вилучено: рюкзак чорного кольору з надписом «District cast», сумку бананку з надписом «Adidas», мобільний телефон чорного кольору марки «Samsung», зарядний пристрій до телефону чорного кольору, картку Юніора № НОМЕР_6 АТ КБ «Приватбанк», 3 сім-картки оператора стільникового зв`язку «Київстар» та 1 сім-картку оператора стільникового зв`язку «Лайфселл», учбовий ніж-метелик кольорового забарвлення, 2 пари ключів та 3 магнітні ключі, сумка чорного кольору з емблемою;

- даними протоколу огляду від 24.08.2022 за адресою: м. Київ, пр.-т. Повітрофлотський, 49, під час якого ОСОБА_10 добровільно надав слідчому мобільний телефон рожевого кольору марки «iPhone» моделі «6» від 24.08.2022;

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.08.2022 та довідкою до даного протоколу відповідно до якого свідок ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_8 як особу, яка продала йому мобільний телефон;

- даними протоколу огляду предмета від 24.08.2022 мобільного телефону рожевого кольору марки «iPhone» моделі «6»;

- даними трьох протоколів пред`явлення предмету для впізнання за фотознімками від 25.08.2022, відповідно до яких потерпіла ОСОБА_15 впізнала викрадені у сина речі.

З урахуванням вищевказаних доказів, проаналізувавши їх в сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв до уваги версію обвинуваченого та захисника щодо відсутності умислу на здійснення таємного викрадення майна та відмовив у задоволенні клопотання про перекваліфікацію його дій на ст.193 КК України, як незаконне привласнення ним знайденого майна, оскільки вони спростовуються показаннями допитаних потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_10 , які повністю узгоджуються між собою, доповнюють одне одного, тому суд вважає їх правдивими та достовірними. Крім того, як вірно вказав суд першої інстанції, винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується вищевказаними доказами зібраними під час досудового розслідування та дослідженими в судовому засіданні.

Таким чином, суд першої інстанції встановивши фактичні дані, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у своїй сукупності, та з точки зору їх належності та допустимості, надавши їм належну оцінку, дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_16 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Згідно з ст.65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Так, при призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував обставини вчинення та суспільну небезпеку злочину, тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, обставини справи, дані про особу обвинуваченого.

Зокрема судом першої інстанції враховано, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив вказане кримінальне правопорушення під час іспитового строку, офіційно не працює, перебуває під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом з діагнозом: розлади психіки і поведінки, внаслідок вживання каннабіоїдів, синдром залежності, під наглядом лікаря-психіатра не перебуває.

Відтак, врахувавши вказані обставини, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч.4 ст.185 КК України, із застосуванням ст.71 КК України, у позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 5 (п`ять) місяців, яке відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації.

Доводи апеляційних скарг, про те, що судом не вірно застосовано положення ст.71 КК України, оскільки при призначенні покарання слід було врахувати вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 02.08.2022, а не вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 21.07.2022, не заслуговують на увагу. Адже на час ухвалення оскаржуваного судового рішення, вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 02.08.2022 не набрав законної сили.

Із урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання в повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення, попередження нових кримінальних правопорушень і домірне скоєному.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були підставою для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції колегією суддів не встановлено.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість доводів і вимог апеляційних скарг, і не знаходить підстав для скасування або зміни вироку, а тому залишає апеляційні скарги без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 02 червня 2023 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим - у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді: