ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2331/23 Справа № 183/8898/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0000928 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2023 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Піщанка Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянин України, який має середню-спеціальну освіту, одружений, який має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимий.

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком 1 рік.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 1 ст. 122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 Кримінального кодексу України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Так, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 17 вересня 2022 року, приблизно о 19 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 приїхав до місця мешкання своєї дружини ОСОБА_11 , за адресою: АДРЕСА_1 . Зайшовши у двір вказаного домоволодіння, тримаючи руки позаду, останній виявив, що за місцем мешкання його дружини, з якою вони спільно не проживають тривалий час, крім останньої знаходяться двоє раніше невідомих йому чоловіків, а саме: ОСОБА_9 та ОСОБА_12 . В подальшому, між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 виник словесний конфлікт, в ході якого ОСОБА_9 , заступившись за останню, запропонував ОСОБА_7 вийти за територію вказаного домоволодіння, щоб не загострювати конфлікт між подружжям. В цей час та місці у ОСОБА_7 виник прямий умисел спрямований на спричинення тілесних ушкоджень раніше йому невідомому ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, ОСОБА_7 у вказаний час та місці, з метою нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , маючи при собі предмет, ззовні схожий на биту, який він ховав за спиною, під час спілкування з останнім, вийшли за територію вказаного домоволодіння.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, 17 вересня 2022 року, приблизно о 19 годині 40 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись разом із ОСОБА_9 неподалік входу до вищевказаного домоволодіння, де маючи прямий умисел, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді спричинення тілесних ушкоджень, діючи умисно, наблизився безпосередньо до ОСОБА_9 та використовуючи власні фізичні значні зусилля, тримаючи обома руками предмет, зовні схожий на биту, замахуючись зверху вниз завдав щонайменше чотири удари в область голови та лівої руки ОСОБА_9 , який закриваючись руками та ухиляючись, намагався уникнути ударів.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у виді закритого перелому лівої ліктьової кістки у середній третині, які за своїм характером, відносяться до середнього ступеню тяжкості, оскільки зростання кісткової тканини у місці перелому, у звичайному своєму перебігу, відбувається у строк, більше як 21-н день; забитих ран у правій лобно-тімяній та лівій скроневій областях голови, у своїй сукупності та кожне окремо, відносяться до легкого ступеню тяжкості з короткочасним розладом здоров`я, тривалістю понад 6-ть днів, але не більше як 21-н день; синця на лівій вушній раковині, що відносяться до легкого ступеню тяжкості.

Після цього, ОСОБА_7 залишив місце вчинення кримінального правопорушення.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка їх подала.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити та застосувати до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням та покладенням обов`язків, визначених ст. 76 КК України.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги, апелянти вказують на те що суд, призначаючи покарання обвинуваченому, не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_7 є особою в силу вимог ст. 89 КК України, раніше не судимою, за постійне місце мешкання, де характеризується позитивно, має стійкі соціальні зв`язки, одружений, має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_10 , 2013 року народження, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, на теперішній час працює на посаді інструктора ТОВ Інтелект Максимум та має наміри стати на шлях виправлення. До того ж, захисник звертає увагу на те, що обвинувачений вину у вчиненому злочинів визнав частково, щиро розкаявся, активно сприяв слідству, чого суд безпідставно не визнав в якості обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому.

При цьому, захисник звертає увагу на те, що за аналогічними подіями, що відбулися 17.09.2022 в іншому кримінальному провадженні він перебуває в статусі потерпілого.

Звертає захисник увагу і на те, що обвинувачений в силу ст. 89 КК України, однак суд при призначенні покарання посилається на його засудження за іншими вироками та бере їх до уваги. За вказаних обставин захисник вважає, що суд призначив обвинуваченому занадто суворе покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, та безпідставно не застосував положення ст. 75 КК України, тому вирок підлягає зміні в частині призначення покарання.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу та просили вирок суду змінити в частині призначеного покарання, застосувавши до обвинуваченого положення ст. 75 КК України.

Прокурор та потерпілий заперечували проти задоволення апеляцій скарги та просили вирок суду залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, а також вид і розмір призначеного йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік у апеляційній скарзі не оспорюються.

Разом із тим, колегія суддів погоджується з доводами скарги захисника щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування положень ст. 75 КК України, що призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі обвинуваченого через суворість.

Згідно зі ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, зокрема є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

В силу ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Домірність покарання за злочин є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

У статті 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, разом з цим, з огляду на положення ст. 75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Однак, суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався.

Як видно із оскаржуваного вироку, суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 , врахував характер і ступінь тяжкості скоєного злочину, який є нетяжким, характер діяння і спосіб його вчинення, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога, психіатра та фтизіатра не перебуває, офіційне не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітнього сина, а також відсутність обставин, які в силу ст.ст. 66, 67 КК України, пом`якшуть та або обтяжують покарання обвинуваченому.

Водночас суд, вказавши, що ОСОБА_7 , в силу вимог ст. 89 КК України, є особою раніше не судимою, врахував засудження ОСОБА_7 вироками Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 лютого 2012 року та від 31 липня 2020 року за ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 125 КК України, при призначенні покарання за одним із яких було застосовано інститут звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, тому суд врахувавши, що ОСОБА_7 втретє вчинив аналогічний злочин проти здоров`я особи, дійшов висновку що наведене характеризує обвинуваченого ОСОБА_7 як суспільно небезпечну особу, яка не бажає ставати на шлях виправлення та перевиховання.

З урахуванням наведених обставин, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах здійснення за ним нагляду та призначив покарання в межах санкції інкримінованого злочину у виді обмеження волі з його реальним відбуванням.

Разом із тим, колегія суддів не може погодитись з такими висновками, та вважає обґрунтованими доводи захисника про те, що суд при призначенні покарання безпідставно послався на попередні судимості ОСОБА_7 .

Так, судимість, як правовий стан особи, характеризується настанням для неї певних негативних правових наслідків. Відповідно до ч. 2 ст. 88 КК судимість має правове значення у разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України. Правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних справ у разі вчинення особою нового злочину.

При цьому, судимість має строковий характер. Закон визначає, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості та її зняття. Як погашення, так і зняття судимості пов`язані зі спливом певних термінів, протягом яких особа повинна перетерпіти негативні наслідки та своєю поведінкою довести остаточне виправлення. Погашення судимості припиняє всі негативні правові наслідки.

Погашення судимості (її зняття) є завершальним етапом реалізації кримінальної відповідальності у формі, пов`язаній із призначенням покарання і його відбуттям.

Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у тому числі і при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.

Отже, посилання у вироку суду при призначенні покарання на те, що засуджений раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти здоровя особи, є неприпустимим, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 є особою, яка відповідно до ст. 89 КК України, не має судимості.

Аналогічних висновків дійшов і Верховний Суд у постановах від 20 квітня 2023 року (справа № 206/1127/21) та від 15 квітня 2021 року (справа № 662/1156/19).

У зв`язку з вищевикладеним, із мотивувальної частини вироку суду необхідно виключити посилання на наявність попередніх судимостей.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що наведені у вироку висновки суду про доцільність призначення обвинуваченому покарання у виді обмеження волі з його реальним відбуванням, за наявності вищезазначених підстав, є непереконливими, й суд не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, внаслідок чого призначив ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі, внаслідок суворості, тому на переконання апеляційного суду воно підлягає пом`якшенню.

Враховуючи характер і ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога, психіатра та фтизіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітнього сина, офіційно працевлаштований в ТОВ ІНТЕЛЕКТ МАКСИМУМ, відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає можливим визначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, з можливістю звільнення обвинуваченого, у відповідності до ст. 75 КК України, від його відбування із випробуванням із встановленням іспитового строку, з покладенням на нього обов`язків в силу вимог п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ст. 3 ст. 76 КК України.

На переконання апеляційного суду саме таке покарання в повній мірі відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК України, оскільки є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Отже, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника задовольнити й змінити вирок в частині призначення покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , змінити в частині призначення покарання.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність у ОСОБА_7 попередніх судимостей.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4