ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1550/23 Справа № 215/2289/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000232 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 лютого 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, непрацюючого, раніше судимого 1) вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 12.02.2015 року за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у вигляді 9 років позбавлення волі; 2) вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 07.11.2016 року за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 22.04.2021 року звільнено по відбуттю покарання, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 5 років 7 місяців позбавлення волі, -

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочину при наступних обставинах.

24.05.2022 р. о 15-51 год. ОСОБА_7 зайшов через вхідний турнікет до приміщення магазину «Варус-18» ТОВ «Омега», розташованого за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Чарівна, 1Б та, взявши кошик для здійснення покупок, направився до торгового залу магазину, де розташовані відділи зі стелажами з представленою для продажу продукцією. Знаходячись в торговому залі магазину у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, (крадіжка), а саме продукції вищезазначеного магазину, під час дії воєнного стану в Україні, введеного Указом Президента України від 24 лютого 2022 року. Після чого ОСОБА_7 , перебуваючи біля стелажа вітрини із охолодженою продукцією, за допомогою фізичної сили власних рук почергово дістав із полиці та викрав майно вказаного магазину.

Далі ОСОБА_7 , знаходячись у торговому залі магазину «Варус-18» ТОВ «Омега», зупинився та, діючи на досягнення злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, почергово взяв зі стелажа-вітрини майно та поклав його до поліетиленового пакету, який знаходився у кошику для здійснення покупок, та направився до іншого стелажа-вітрини з консервованими продуктами харчування.

Після цього ОСОБА_7 , перебуваючи у вищевказаній торговій залі вказаного магазину біля стелажа-вітрини з консервованими продуктами харчування та, діючи на досягнення злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, почергово взяв з полиці майно, яке поклав до поліетиленового пакету чорного кольору, який знаходився у кошику для здійснення покупок, та направився до стелажа вітрини з побутовими та косметичними товарами.

ОСОБА_7 , знаходячись біля стелажа вітрини з побутовими та косметичними товарами вищевказаного магазину зупинився та, діючи на досягнення злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, почергово взяв із стелажа вітрини майно магазину та поклав почергово вищевказані речі до поліетиленового пакету чорного кольору, який приніс з собою та який знаходився у кошику для здійснення покупок. Після чого ОСОБА_7 направився до стелажа вітрини з кавовими напоями та, перебуваючи біля вказаного стелажа-вітрини за допомогою фізичної сили власних рук взяв каву в зернах «Ambassador» «Strong» 500 г. у кількості 1 шт. та поклав її до вищевказаного поліетиленового пакету.

Діючи на досягнення свого злочинного умислу до кінця ОСОБА_7 24.05.2022 р. о 15:55:00 годині, залишивши кошик для здійснення покупок на території магазину та утримуючи в руках поліетиленовий пакет чорного кольору, який заздалегідь приніс з собою і в якому знаходились вище зазначені речі, які належать ТОВ «Омега», не маючи наміру сплачувати за товар, покинув торгівельну зону магазину через турнікет входу, однак не отримавши реальної змоги розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, був помічений та зупинений працівниками магазину «Варус-18» ТОВ «Омега» біля виходу із торгівельного приміщення, які викрили та припинили злочинні дії ОСОБА_7 .

Таким чином, ОСОБА_7 не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення таємного викрадення чужого майна (крадіжки), а саме продуктів харчування та промислових товарів магазину «Варус-18» ТОВ «Омега», злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки останній був зупинений з викраденим майном працівниками магазину «Варус-18» ТОВ «Омега» та не отримав змоги розпорядитись викраденим.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

В своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи вирок суду в частині правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 та його вини, вказує, що суд в порушення ч. 3 ст. 68 КК України призначив покарання, яке є суворішим від максимально можливого за вчинений злочин. Просить вирок змінити, за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років 4 місяців позбавлення волі.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вказує, що вирок суду незаконний та підлягає скасуванню. Зауважує, що працівники магазину та охорони поклали до його пакету товар, який він не брав, з метою зменшення покажчиків щодо втрати товару. Вказує, що до ного застосовувалась фізична сила. Просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити, в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого просила відмовити. Обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, апеляційну скаргу прокурора просили розглянути на розсуд суду.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 слід залишити без задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто вирок має ґрунтуватися на зібраних доказах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію кримінального правопорушення, про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину та інші істотні питання, які виникли у кримінальному провадженні, мають з достовірністю випливати з матеріалів провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини провадження, дослідив наявні в матеріалах провадження докази і прийшов до висновку про доведення вини ОСОБА_7 поза розумним сумнівом.

В обґрунтування вини обвинуваченого ОСОБА_7 покладено наступні докази:

-покази свідка ОСОБА_9 , представника потерпілого ОСОБА_10 , наданих ними під час судового розгляду;

- протокол про прийняття заяви представника потерпілого про вчинене кримінальне правопорушення від 24.05.2022 р. (а.с. 35 т. 1);

-- протокол огляду місця події від 24.05.2022 р. (а.с. 36-39 т. 1), згідно якого оглянуто приміщення торгівельного залу магазину «Варус» по вул. Чарівній, 1Б;

-- протокол огляду від 24.05.2022 р., який підписаний в т.ч. обвинуваченим без зауважень, згідно якого оглянуто належний обвинуваченому пакет і добровільно видані ним продукти харчування та засоби побутової хімії, які були предметом злочину (а.с. 40-45 т. 1), ;

-- протокол огляду предмета від 29.05.2022 р. і речовий доказ - лазерний диск з відеозаписом з камер спостереження магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (а.с. 70-75 т. 1), який містить обставини переміщення ОСОБА_7 по торгівельному залу, поміщення товарів до власного пакета замість кошика, виходу поза касовою зоною і зупинення обвинуваченого охоронцем магазину;

-- акт перерахунку залишків товару ТОВ «Омега» від 24.05.2022 р. щодо різниці між обліковою і фактичною кількістю товарів у магазині (а.с. 55 т. 1);

-- висновок судово-товарознавчої експертизи № СЕ-19/104-22/13464-ТВ від 02.06.2022 р. щодо вартості майна, яке є предметом злочинного посягання (а.с. 114-124 т. 1).

Сукупність даних доказів прямо вказує на доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Відомості щодо неправомірних дій з боку працівників охорони магазину Варус відносно ОСОБА_7 не були повідомлені обвинуваченим ані під час досудового розслідування, ані під час судового розгляду в суді першої інстанції, не містять конкретних відомостей про те, яким чином на нього здійснювався тиск з боку працівників охорони, тобто не повідомлено всіх конкретних відомостей, які б вказували на ймовірні протиправні дії щодо нього з боку працівників охорони.

Доводи обвинуваченого щодо штучного збільшення обсягу викраденого ним товару працівниками магазину є безпідставними, оскільки під час огляду місця події ОСОБА_7 про дані дії з боку працівників магазину не вказував. Так само не вказував про це під час розгляду провадження в суді першої інстанції, тому колегія суддів вважає дані доводи обвинуваченого засобом уникнення від кримінальної відповідальності.

З огляду на наведене апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Щодо апеляційної скарги прокурора колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Згідно правових орієнтирів Верховного суду України, викладених у п. 6-1 Постанови Пленуму № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» встановлені у ч. 3 ст. 68 КК України положення стосовно обмеження максимального строку покарання за незакінчене кримінальне правопорушення мають імперативний характер, тому суд зобов`язаний їх дотримуватись в усіх випадках призначення покарання за замах на кримінальне правопорушення, незалежно від характеру і тяжкості вчиненого діяння, обставин конкретного провадження і даних про особу обвинуваченого.

Санкцією ч. 4 ст. 185 КК України передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років.

Отже, максимально можливим покаранням за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України є покарання у вигляді позбавлення волі строком 5 років 4 місяці.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, що суперечить його точному змісту.

Таким чином, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає зміні, ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України слід призначити покарання у вигляді 5 років 4 місяців позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 лютого 2023 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України призначити покарання у вигляді 5 років 4 місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, що тримається під вартою протягом трьох місяців з моменту отримання копії рішення суду.

Судді: