Справа № 276/1309/15-к
Провадження по справі№ 1-кп/276/1/23
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2023 року смт. Хорошів

Володарсько-Волинський районний суд Житомирської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

секретар судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000020 відносно

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Старики, Коростенського району Житомирської області, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з вищою освітою, має на утримані двох неповнолітніх дітей, працюючого, не є особою з інвалідністю, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.358, ч. 4 ст. 358 КК України,

з участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_3 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_5 ,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_3 , будучи зареєстрованим фізичною особою-підприємцем Володарсько-Волинською районною державною адміністрацією 17.10.2012 за №0001944, з метою приховування факту придбання товарно-матеріальних цінностей без первинних бухгалтерських документів, що позбавляє платника права на отримання податкового кредиту з податку на додану вартість, ОСОБА_3 за невстановлених слідством обставин, у невстановлений час за адресою місця свого проживання: АДРЕСА_1 , підробив товарно-транспортні накладні за №08/07, №12/07, № 14/07, № 16/07, № 22/07, №25/07 за липень 2014 року, до яких вніс недостовірні відомості про здійснення перевезення товарно-матеріальних цінностей від ТОВ «Созополь» м. Дніпропетровськ» до смт. Іршанськ для ФОП ОСОБА_3 , автомобілем під керуванням водія ОСОБА_6 , які ОСОБА_3 власноручно підписав у графах «отримав водій/експедитор, здав водій експедитор ОСОБА_6 » від імені останнього.

У подальшому, діючи повторно, з метою приховування факту придбання товарно-матеріальних цінностей без первинних бухгалтерських документів, що позбавляє платника права на отримання податкового кредиту з податку на додану вартість, ОСОБА_3 за невстановлених слідством обставин, у невстановлений час за адресою місця свого проживання: АДРЕСА_1 , підробив товарно-транспортні накладні за №31/08, 30/08, №26/08, 22/08, 12/08, №05/08 за серпень 2014 року, до яких вніс недостовірні відомості про здійснення перевезення товарно-матеріальних цінностей від ТОВ «Созополь» м. Дніпропетровськ» до смт. Іршанськ для ФОП ОСОБА_3 , автомобілем під керуванням водія ОСОБА_6 , які ОСОБА_3 власноручно підписав у графах «отримав водій/експедитор, здав водій експедитор ОСОБА_6 » від імені останнього.

У подальшому, діючи повторно, з метою приховування факту придбання товарно-матеріальних цінностей без первинних бухгалтерських документів, що позбавляє платника права на отримання податкового кредиту з податку на додану вартість, ОСОБА_3 за невстановлених слідством обставин, у невстановлений час за адресою місця свого проживання: АДРЕСА_1 , підробив товарно-транспортні накладні за №16/09, №11/09 за вересень 2014 року, до яких вніс недостовірні відомості про здійснення перевезення товарно-матеріальних цінностей від ТОВ «Созополь» м. Дніпропетровськ» до смт. Іршанськ для ФОП ОСОБА_3 , автомобілем під керуванням водія ОСОБА_6 , які ОСОБА_3 власноручно підписав у графах «отримав водій/експедитор, здав водій експедитор ОСОБА_6 » від імені останнього.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 свою вину не визнав повністю, суду повідомив, що в 2013 році відкрив підприємство для зайняття підприємницькою діяльністю, основними видами діяльності якого було автотранспортне перевезення, стругальне виробництво та торгівля будівельними матеріалами. До нього звернувся представник ТОВ «Епіцентр» та запропонував закуповувати дошку соснову, але з ПДВ. Свого виробництва ОСОБА_3 не мав, тому почав через мережу інтернет шукати, де можна придбати цю продукцію з ПДВ. Таким чином вийшов на підприємство «Созополь», зателефонував його представникам, останні запропонували продукцію, по електронній пошті надіслали підписаний договір, специфікацію, з якими він погодився. Після надходження від цього товариства першої партії продукції він поїхав у м. Дніпропетровськ, де розташоване вказане підприємство, щоб познайомитись особисто з його представниками. Зустріч відбулась в офісі товариства, місцезнаходження якого йому повідомили безпосередньо по телефону. Також повідомив, що ТОВ «Созополь» забезпечувало поставку дошки на орендовану ним у ФОП Волков площадку, де після відповідного сортування він власним або орендованим транспортом доставляв товар для ТОВ «Епіцентр». За поставлену від ТОВ «Созополь» продукцію сплачував ПДВ. На початку 2014 році податковою інспекцією у нього проведено позапланову перевірку, оскільки у ТОВ «Созополь» одна податкова накладна не зареєструвалась, проте, за результатами цієї перевірки жодних претензій до нього не було. У 2015 році до нього вже звернулась обласна податкова інспекція, повідомивши про наявність порушень при поданні податкової звітності. ОСОБА_3 надав всі документи для перевірки, зокрема і товарно-транспортні накладні, які він отримував від постачальника ТОВ «Созополь» разом з видатковими та податковими накладними і зберігав їх у себе з іншими документами. Також зазначив, що отримані ним товарно-транспортні накладні від ТОВ «Созополь» він ніде не використовував, бухгалтер у нього для подачі звітності просила надати лише видаткові та податкові накладні, а товарно-транспортні накладні їй не були потрібні взагалі та він їх не надавав. Товарно-транспортні накладні на поставку товару потрібні були саме для постачальника - ТОВ «Созополь». У товарно-транспортних накладних в графі « ОСОБА_6 » підписи свої не ставив і в цьому не було жодної необхідності.

Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим, його винуватість в підробці офіційного документу з метою подальшого використання підтверджується сукупністю зібраних органом досудового розслідування доказів та досліджених під час судового розгляду, зокрема:

-ухвалою слідчого судді Богунського районного суду міста Житомира від 25.02.2015 у справі №295/2831/15-к про надання тимчасового доступу до речей та документів, згідно з якою надано тимчасовий доступ з можливістю вилучення у ФОП Мороза оригіналів первинних бухгалтерських документів, які фіксують факти здійснення господарських операцій, за період часу з 01.05.2013 по 31.12.2014, зокрема документів фінансово-господарської діяльності щодо взаємовідносин із ТОВ «Созополь», серед яких товарно-транспортні накладні за липень-вересень 2014 року. Строк дії даної ухвали визначено до 25.03.2015 року (т.1 а.с.4);

- даними протоколу тимчасового доступу до речей та документів ФОП ОСОБА_3 від 10.03.2015 з описом речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 10.03.2015, відповідно до яких було вилучено документи за період з травня 2013 року по травень 2014 року. В цьому ж описі зазначено, що присутній ОСОБА_3 повідомив, що документи за інші періоди, а саме за червень-грудень 2014 року він на даний час не встиг підготувати та надасть їх до 13.03.2015 року. Підпис ОСОБА_3 наявний (т.1, а.сп.5-7);

- даними протоколу тимчасового доступу до речей та документів ФОП ОСОБА_3 від 13.03.2015 з описом речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 13.03.2015, відповідно до яких на підставі ухвали слідчого судді Богунського районного суду міста Житомира від 25.02.2015 вилучено документи щодо придбання та реалізації товарів ФОП ОСОБА_3 по взаємовідносинам з підприємствами, що зазначені в ухвалі суду за період часу з червня 2014 року по грудень 2014 року, у тому числі щодо взаємовідносин із ТОВ «Созополь», серед яких товарно-транспортні накладні за липень-вересень 2014 року (т.1 а.с.8-9).

- даними протоколу огляду від 11.05.2015, проведеного ст. слідчим з ОВС СУФР ГУ ДФС у Житомирській області ОСОБА_7 , згідно з якими у рамках даного кримінального провадження слідчий оглянув документи, які вилучені на підставі ухвали Богунського районного суду м. Житомира про тимчасовий доступ до речей та документів у ФОП ОСОБА_3 , у ході чого було досліджено документи фінансово-господарської діяльності, у тому числі щодо взаємовідносин із ТОВ «Созополь», серед яких товарно-транспортні накладні за липень-вересень 2014 року (т.1, а.с. 10-31);

- постановою слідчого про визнання документів речовими доказами та приєднання до матеріалів кримінального провадження від 16.05.2015, відповідно до якої документи, які вилучені на підставі ухвали Богунського районного суду м. Житомира від 25.02.2015 та оглянуті протоколом огляду визнано речовим доказом та приєднано до матеріалів кримінального провадження (т.1 а.с.31).

- даними товарно-транспортної накладної без дати №25/07 на перевезення товариством з обмеженою відповідальністю «Созополь» для ФОП ОСОБА_3 обрізної дошки хвойних порід (брус), 32 кбм, масою 21 т., на загальну суму 53751,76 грн з ПДВ, в якій у графах: «отримав водій/експедитор ОСОБА_6 », «прийняв водій/експедитор ОСОБА_6 », «здав водій/експедитор ОСОБА_6 » наявні підписи. Також проставлено підписи в графах « ОСОБА_3 » (т.2, а.с. 126);

- даними товарно-транспортної накладної без дати №22/07 на перевезення товариством з обмеженою відповідальністю «Созополь» для ФОП ОСОБА_3 обрізної дошки хвойних порід (брус), 32 кбм, масою 21 т., на загальну суму 55423,67 грн з ПДВ, в якій у графах: «отримав водій/експедитор ОСОБА_6 », «прийняв водій/експедитор ОСОБА_6 », «здав водій/експедитор ОСОБА_6 » наявні підписи. Також проставлено підписи в графах « ОСОБА_3 » (т.2, а.с. 131);

- даними товарно-транспортної накладної без дати №16/07 на перевезення товариством з обмеженою відповідальністю «Созополь» для ФОП ОСОБА_3 обрізної дошки хвойних порід (брус), 32 кбм, масою 21 т., на загальну суму 43452,02 грн з ПДВ, в якій у графах: «отримав водій/експедитор ОСОБА_6 », «прийняв водій/експедитор ОСОБА_6 », «здав водій/експедитор ОСОБА_6 » наявні підписи. Також проставлено підписи в графах « ОСОБА_3 » (т.2, а.с. 136);

- даними товарно-транспортної накладної без дати №14/07 на перевезення товариством з обмеженою відповідальністю «Созополь» для ФОП ОСОБА_3 обрізної дошки хвойних порід (брус), 30 кбм, масою 21 т., на загальну суму 50580,44 грн з ПДВ, в якій у графах: «отримав водій/експедитор ОСОБА_6 », «прийняв водій/експедитор ОСОБА_6 », «здав водій/експедитор ОСОБА_6 » наявні підписи. Також проставлено підписи в графах « ОСОБА_3 » (т.2, а.с. 141);

- даними товарно-транспортної накладної без дати №12/07 на перевезення товариством з обмеженою відповідальністю «Созополь» для ФОП ОСОБА_3 обрізної дошки хвойних порід (брус), 32 кбм, масою 21 т., на загальну суму 57222,90 грн з ПДВ, в якій у графах: «отримав водій/експедитор ОСОБА_6 », «прийняв водій/експедитор ОСОБА_6 », «здав водій/експедитор ОСОБА_6 » наявні підписи. Також проставлено підписи в графах « ОСОБА_3 » (т.2, а.с. 146);

- даними товарно-транспортної накладної без дати №08/07 на перевезення товариством з обмеженою відповідальністю «Созополь» для ФОП ОСОБА_3 обрізної дошки хвойних порід (брус), 31 кбм, масою 21 т., на загальну суму 52542,01 грн з ПДВ, в якій у графах: «отримав водій/експедитор ОСОБА_6 », «прийняв водій/експедитор ОСОБА_6 », «здав водій/експедитор ОСОБА_6 » наявні підписи. Також проставлено підписи в графах « ОСОБА_3 » (т.2, а.с. 151);

- даними товарно-транспортної накладної без дати №31/08 на перевезення товариством з обмеженою відповідальністю «Созополь» для ФОП ОСОБА_3 обрізної дошки хвойних порід (брус), 32 кбм, масою 21 т., на загальну суму 53992,26 грн з ПДВ, в якій у графах: «отримав водій/експедитор ОСОБА_6 », «прийняв водій/експедитор ОСОБА_6 », «здав водій/експедитор ОСОБА_6 » наявні підписи. Також проставлено підписи в графах « ОСОБА_3 » (т.2, а.с. 156);

- даними товарно-транспортної накладної без дати №30/08 на перевезення товариством з обмеженою відповідальністю «Созополь» для ФОП ОСОБА_3 обрізної дошки хвойних порід (брус), 35 кбм, масою 21 т., на загальну суму 59399,30 грн з ПДВ, в якій у графах: «отримав водій/експедитор ОСОБА_6 », «прийняв водій/експедитор ОСОБА_6 », «здав водій/експедитор ОСОБА_6 » наявні підписи. Також проставлено підпис в графі « ОСОБА_3 » (т.2, а.с. 160);

- даними товарно-транспортної накладної без дати №22/08 на перевезення товариством з обмеженою відповідальністю «Созополь» для ФОП ОСОБА_3 обрізної дошки хвойних порід (брус), 31 кбм, масою 21 т., на загальну суму 54652,19 грн з ПДВ, в якій у графах: «отримав водій/експедитор ОСОБА_6 », «прийняв водій/експедитор ОСОБА_6 », «здав водій/експедитор ОСОБА_6 » наявні підписи. Також проставлено підпис в графі « ОСОБА_3 » (т.2, а.с. 164);

- даними товарно-транспортної накладної без дати №26/08 на перевезення товариством з обмеженою відповідальністю «Созополь» для ФОП ОСОБА_3 обрізної дошки хвойних порід (брус), 31 кбм, масою 21 т., на загальну суму 49112,70 грн з ПДВ, в якій у графах: «отримав водій/експедитор ОСОБА_6 », «прийняв водій/експедитор ОСОБА_6 », «здав водій/експедитор ОСОБА_6 » наявні підписи. Також проставлено підпис в графі « ОСОБА_3 » (т.2, а.с. 165);

- даними товарно-транспортної накладної без дати №12/08 на перевезення товариством з обмеженою відповідальністю «Созополь» для ФОП ОСОБА_3 обрізної дошки хвойних порід (брус), 32 кбм, масою 21 т., на загальну суму 57559,02 грн з ПДВ, в якій у графах: «отримав водій/експедитор ОСОБА_6 », «прийняв водій/експедитор ОСОБА_6 », «здав водій/експедитор ОСОБА_6 » наявні підписи. Також проставлено підпис в графі « ОСОБА_3 » (т.2, а.с. 169);

- даними товарно-транспортної накладної без дати №05/08 на перевезення товариством з обмеженою відповідальністю «Созополь» для ФОП ОСОБА_3 обрізної дошки хвойних порід (брус), 33 кбм, масою 21 т., на загальну суму 56785,37 грн з ПДВ, в якій у графах: «отримав водій/експедитор ОСОБА_6 », «прийняв водій/експедитор ОСОБА_6 », «здав водій/експедитор ОСОБА_6 » наявні підписи. Також проставлено підпис в графі « ОСОБА_3 » (т.2, а.с. 174);

- даними товарно-транспортної накладної без дати №16/09 на перевезення товариством з обмеженою відповідальністю «Созополь» для ФОП ОСОБА_3 обрізної дошки хвойних порід (брус), 32 кбм, масою 21 т., на загальну суму 59608,69 грн з ПДВ, в якій у графах: «отримав водій/експедитор ОСОБА_6 », «прийняв водій/експедитор ОСОБА_6 », «здав водій/експедитор ОСОБА_6 » наявні підписи. Також проставлено підпис в графі « ОСОБА_3 » (т.2, а.с. 179);

- даними товарно-транспортної накладної без дати №11/09 на перевезення товариством з обмеженою відповідальністю «Созополь» для ФОП ОСОБА_3 обрізної дошки хвойних порід (брус), масою 21 т., на загальну суму 57313,86 грн з ПДВ, в якій у графах: «отримав водій/експедитор ОСОБА_6 », «прийняв водій/експедитор ОСОБА_6 », «здав водій/експедитор ОСОБА_6 » наявні підписи. Також проставлено підпис в графі « ОСОБА_3 » (т.2, а.с. 184);

- даними висновку судово-почеркознавчої експертизи від 19.05.2015 за №1/624, згідно з яким судовий експерт ОСОБА_8 зробив висновки про те, що підписи, які розміщені в графі: « ОСОБА_6 » у наступних документах: ТТН № 16/09 без дати, обидві сторони аркушу; ТТН № 11/09 без дати, обидві сторони аркушу; ТТН № 31/08 без дати, обидві сторони аркушу; ТТН № 30/08 без дати, обидві сторони аркушу; ТТН № 26/08 без дати, обидві сторони аркушу; ТТН № 22/08 без дати, обидві сторони аркушу; ТТН № 12/08 без дати, обидві сторони аркушу; ТТН № 05/08 без дати, обидві сторони аркушу; ТТН № 25/07 без дати, обидві сторони аркушу; ТТН № 22/07 без дати, обидві сторони аркушу; ТТН № 16/07 без дати, обидві сторони аркушу; ТТН № 14/07 без дати, обидві сторони аркушу; ТТН № 12/07 без дати, обидві сторони аркушу; ТТН № 08/07 без дати, обидві сторони аркушу, виконані ОСОБА_3 , а не ОСОБА_6 (т. 11, а.с.330-339);

- даними, які наявні в дорученні слідчого та відповіді на вказане доручення, відповідно до яких ТОВ «Созополь» відсутнє за місцем реєстрації (т. 11 а.с. 198-201).

Стосовно доводів захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_5 про порушення права на захист через невизначеність кримінального обвинувачення та істотне порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, то суд враховує наступне.

Захисником зазначено, що в обвинувальному акті від 18 вересня 2015 року правова кваліфікація кримінального правопорушення була викладена наступним чином: ОСОБА_3 обвинувачувався в умисних діях, які виразились в умисному ухиленні від сплати податку на додану вартість, що входить в систему оподаткування, введеного у встановленому законом порядку, вчиненого особою, яка займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету держави коштів у значних розмірах, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.212 КК України; в умисних діях, які виразились у підроблені офіційного документа, який видається громадянином-підприємцем, який надає права та звільняє від обов`язків, з метою його використання та які вчинені повторно, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.358 КК України; та в умисних діях, які виразились у використанні завідомо підробленого документа, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.358 КК України.

У судовому засіданні з розгляду кримінального провадження №0000020 від 23.02.2015 стосовно ОСОБА_3 , за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.212, ч. 3 ст.358, ч. 4 ст.358 КК України, що відбулось 16.06.2021 року, прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_4 , у зв`язку зі зміною обвинувачення в порядку, передбаченому ст.338 КПК України, подано обвинувальний акт, що складений та погоджений 23 липня 2021 року. Згідно цього обвинувального акту, правова кваліфікація кримінального правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_3 , викладена наступним чином: умисними діями, які виразились у підроблені офіційного документа, який видається підприємством, який надає права та звільняє від обов`язків, з метою його використання його підроблювачем, вчиненому повторно, ОСОБА_3 , вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.358 КК України; також, своїми умисними діями, які виразились у використанні завідомо підробленого документа, ОСОБА_3 , вчинив злочин, передбачений ч.4 ст.358 КК України.

На переконання захисника, у вересні 2015 року ОСОБА_3 не було інкриміновано чотирнадцять епізодів підроблення офіційного документа, який видається підприємством і надає права та звільняє від обов`язків, з метою використання його підроблювачем, вчиненому повторно, а саме товарно-транспортних накладних з номерами: 08/07, 12/07, 14/07, 16/07, 22/07, 25/07 за липень 2014 року, з номерами: 31/08, 30/08, 26/08, 22/08, 12/08, 25/08 за серпень 2014 року, за №16/09 та №11/09 за вересень 2014 року, в яких графа «отримав водій/експедитор, здав водій експедитор ОСОБА_6 » від імені останнього підписана власноручно ОСОБА_3 та які вчинені повторно, через відсутність в обвинувальному акті правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність щодо цих чотирнадцяти епізодів.

Відтак, сторона захисту вважає, що прокурором не дотримано вимоги ст.339, 340 КПК України щодо висунення додаткового обвинувачення та викладення мотивів відмови від підтримання державного обвинувачення щодо дев`ятнадцять епізодів підроблення офіційних документів, які видаються громадянином-підприємцем.

Разом з тим, суд зазначає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом (ч.1 ст. 26 КПК України).

Згідно зі ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

Відповідно до ч.1, 2 ст. 338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення.

Встановлено, що в ході судового розгляду справи прокурором 23.07.2021 за погодженням з першим заступником керівника Житомирської обласної прокуратури, у зв`язку зі зміною правової кваліфікації та обсягу обвинувачення, складено обвинувальний акт, в якому сформульовано змінене обвинувачення та викладено обґрунтування прийнятого рішення.

Так, в обвинувальному акті про зміну обвинувачення зазначено, що 25.09.2019 набув чинності Закон України від 18.09.2019 за № 101-ІХ «Про внесення змін до Кримінального Кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес», яким внесено зміни до примітки до ст.212 КК України в частині сум ухилення від сплати податків, за які настає кримінальна відповідальність за відповідною частиною вказаної статті. Умисне ухилення від сплати податків на загальну суму 863 989 грн, вчинене ОСОБА_3 , з урахуванням законодавчих змін, не містить об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 212 КК України. Також, ОСОБА_3 інкриміновано вчинення підроблення офіційного документа, який видається громадянином-підприємцем, який надає права та звільняє від обов`язків, з метою його використання, які вчинені повторно, тобто, вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.358 КК України, а також використання ОСОБА_3 завідомо підробленого документа, тобто, вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.358 КК України. При цьому, установлено, що ОСОБА_3 здійснював підроблення офіційного документа, який видається підприємством (підприємство-відправник ТОВ «Созополь»), а не громадянином-підприємцем. З огляду на викладене, прокурором змінено правову кваліфікацію дій та обсяг обвинувачення ОСОБА_3 з ч. 1 ст. 212, ч. 3 ст.358, ч.4 ст.358 КК України на ч.3 ст.358 та ч.4 ст.358 КК України.

Як в обвинувальному акті від 23.02.2015, так і в зміненому обвинувальному акті від 23.07.2021 ОСОБА_3 інкримінувалося (інкримінується, відповідно) підроблення офіційного документа з метою його використання, вчиненому повторно, а саме товарно-транспортних накладних з номерами: 08/07, 12/07, 14/07, 16/07, 22/07, 25/07 за липень 2014 року, з номерами: 31/08, 30/08, 26/08, 22/08, 12/08, 25/08 за серпень 2014 року, за №16/09 та №11/09 за вересень 2014 року, в яких графа «отримав водій/експедитор, здав водій експедитор ОСОБА_6 » від імені останнього підписана власноручно ОСОБА_3 , а також використання завідомо підробленого документа.

Суд враховує, що зазначений обвинувальний акт складений з дотриманням вимог ст. 291 КПК України, у ньому міститься формулювання зміненого обвинувачення та обґрунтування прийнятого рішення, а також правова кваліфікація дій обвинуваченого.

Більш того, обсяг пред`явленого обвинувачення не збільшився, а навпаки було виключено з обвинувачення кваліфікацію дій ОСОБА_3 за ч.1 ст. 212 КК України. Питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність за більш тяжкий злочин не ставилось. Також, прокурором не висувалося додаткове обвинувачення щодо вчинення ОСОБА_3 іншого кримінального правопорушення.

З огляду на викладене, суд вважає безпідставними твердження захисника про істотне порушення вимог кримінально-процесуального законодавства та права ОСОБА_3 на захист.

Також, суд критично оцінює доводи захисника про необхідність визнати недопустимими докази, а саме товарно-транспортні накладні за липень-вересень 2014 року, які стосуються поставки товариством з обмеженою відповідальністю «Созополь» для ФОП ОСОБА_3 обрізної дошки хвойних порід, з підстав того, що органом досудового розслідування у передбачений законом спосіб не було оформлено законний шлях появи вказаних документів в матеріалах кримінального провадження.

Судом в ході судового розгляду досліджені всі процесуальні джерела доказів (ст. 84 КПК України), які були заявлені та надані на підтвердження обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні (ст. 91 КПК України), в обсязі, визначеному відповідно до ст. 349 КПК України та в порядку, передбаченому § 3 глави 28 КПК України.

Як зазначалось вище, законною підставою для отримання органом досудового розслідування товарно-транспортних накладних з номерами: 08/07, 12/07, 14/07, 16/07, 22/07, 25/07 за липень 2014 року, з номерами: 31/08, 30/08, 26/08, 22/08, 12/08, 25/08 за серпень 2014 року, з №16/09 та №11/09 за вересень 2014 року, була ухвала слідчого судді Богунського районного суду міста Житомира від 25.02.2015 у справі №295/2831/15-к, згідно з якою надано тимчасовий доступ з можливістю вилучення у ФОП ОСОБА_3 оригіналів первинних бухгалтерських документів, які фіксують факти здійснення господарських операцій, за період часу з 01.05.2013 по 31.12.2014, в тому числі товарно-транспортні накладні щодо взаємовідносин із ТОВ «Созополь».

Позиція захисту зводиться до того, що стороною обвинувачення не підтверджено факт отримання від ОСОБА_3 вищевказаних документів.

Разом з тим, оцінюючи докази в їх сукупності, на переконання суду, саме зміст ухвали слідчого судді Богунського районного суду міста Житомира від 25.02.2015, протоколу тимчасового доступу до речей та документів ФОП ОСОБА_3 від 10.03.2015 з описом речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 10.03.2015, протоколу тимчасового доступу до речей та документів ФОП ОСОБА_3 від 13.03.2015 з описом речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 13.03.2015, а також протоколу огляду документів, які вилучені на підставі ухвали Богунського районного суду м. Житомира про тимчасовий доступ до речей та документів у ФОП ОСОБА_3 від 11.05.2015, свідчать про те, що ОСОБА_3 в межах строку дії даної ухвали надав правоохоронному органу запитувану документацію, серед якої були товарно-транспортні накладні за липень-вересень 2014 року.

Крім того, під час судового розгляду справи ОСОБА_3 не висловив жодних заперечень щодо того, що він не надавав слідчому вищевказані товарно-транспортні накладні, натомість, суду повідомив, що документи, які стосуються його підприємницької діяльності, в тому числі товарно-транспортні накладні, він зберігав у себе, та у подальшому, з метою проведення об`єктивної перевірки надав органу досудового розслідування всі наявні в нього документи.

Враховуючи викладене, підстави вважати, що товарно-транспортні накладні отримані органом досудового розслідування у спосіб, який не передбачений КПК України, відсутні, докази на спростування зазначеного, в силу принципу змагальності, стороною захисту суду не надано.

Також суд зазначає, що безпосередньо в судовому засіданні було досліджено саме оригінали товарно-транспортних накладних, що відповідає положенням ст. 84 та ч.3 ст. 99 КПК України. Наявність на цих документах відмітки експертної установи пов`язане саме з проведенням судової почеркознавчої експертизи та жодним чином не спотворює зміст цих документів та не впливає на можливість використання фактичних даних з вказаних процесуальних джерел доказів.

Що стосується твердження захисника про те, що висновок експерта №1/624 від 19.05.2015 року складений з порушенням принципів об`єктивності та повноти дослідження, визначених ст. 3 Закону України «Про судову експертизу», а також п. 1 ст. 12 цього Закону та приписів ст. 101, п. 7 ч 1 ст. 102 КПК України щодо обґрунтованості відповідей на поставлені питання, що виключає можливість використання його в якості доказу, то суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 101 КПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи. Висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження.

Згідно з ч.1 ст. 102 КПК України у висновку експерта повинно бути зазначено: 1) коли, де, ким (ім`я, освіта, спеціальність, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта) та на якій підставі була проведена експертиза; 2) місце і час проведення експертизи; 3) хто був присутній при проведенні експертизи; 4) перелік питань, що були поставлені експертові; 5) опис отриманих експертом матеріалів та які матеріали були використані експертом; 6) докладний опис проведених досліджень, у тому числі методи, застосовані у дослідженні, отримані результати та їх експертна оцінка; 7) обґрунтовані відповіді на кожне поставлене питання.

У відповідності до п.1 ч.1 ст. 12 Закону України «Про судову експертизу» судовий експерт зобов`язаний провести повне дослідження і дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок.

Дослідивши висновок експерта №1/624 від 19.05.2015, суд вважає, що зазначений висновок складено у відповідності з викладеними вище нормами Закону України «Про судову експертизу» та кримінально-процесуального кодексу.

Крім того, відповідно до супровідного листа експерта від 19.05.2015 слідчому після проведення експертного дослідження повернуто оригінали товарно-транспортних накладних, а також умовно-вільні зразки підписів і почерку ОСОБА_6 та ОСОБА_3 , а також вільні зразки підписів та почерку ОСОБА_3 .

При цьому, для експертного дослідження слідчим експерту надавалися у якості умовно-вільних зразків підписів та почерку протоколи допитів свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_3 , а також вільні зразки підписів та почерку ОСОБА_3 , зокрема, досліджені у судовому засіданні ухвала про надання тимчасового доступу до речей та документів, яку особисто отримував ОСОБА_3 , протоколи тимчасового доступу із описами, які містять підписи ОСОБА_3 .

У зв`язку із клопотанням сторони захисту щодо необхідності огляду об`єктів, які використовувалися експертом при проведенні експертного дослідження, суду для огляду надавалися оригінали протоколів допиту ОСОБА_3 в якості свідка від 26.02.2015 та свідка ОСОБА_6 від 03.04.2015, які містяться у томі №2 матеріалів кримінального провадження №0000020 від 23.02.2015, аркуші №167-172 та аркуші №235-237, відповідно. Судом вказані документи було оглянуто та встановлено, що зазначені протоколи допитів містять умовно-вільні зразки підписів і почерку ОСОБА_3 та ОСОБА_6 .

Також судом за клопотанням сторони захисту був допитаний експерт науково-дослідного експертно-криміналістичного центру УМВС України в Житомирській області ОСОБА_8 , який повністю підтвердив висновки, викладені у висновку експерта №1/624 від 19.05.2015 року. Також зазначив, що при проведенні експертизи було враховано як підписи, так і почерк наявний на документах; об`єктів для проведення дослідження, наданих експерту, було достатньо для проведення експертизи; під час експертного дослідження встановлено достатньо ознак для того, щоб зробити категоричний позитивний висновок, що підписи в товарно-транспортних накладних у графі «Тезік О.В.» зроблено саме ОСОБА_3 , з огляду на суттєвість, індивідуальність ознак, які є стійкими та сталими; експертизу було проведено у відповідності до вимог Інструкції про порядок проведення та оформлення експертних досліджень та Методики дослідження підписів.

Разом із цим, твердження сторони захисту про «неправильність висновку експерта та можливість надання іншого висновку, якби експертиза проводилася на даний час» не відповідає показанням експерта, оскільки останній зазначив, що постійно змінюється та вдосконалюється методика проведення почеркознавчих експертиз, та, можливо, могли б бути застосовані й інші методи дослідження, однак, результат експертизи був би той самий унаслідок наявності загальних та окремих ознак досліджуваних підписів, співпадіння за ступенем виробленості та координації рухів, форми та напрямку рухів та інших ознак.

Експертом ОСОБА_8 неодноразово ствердно та категорично підтверджено висновки про виконання підписів у графі «Тезік О.В.» у вказаних документах ОСОБА_3 , що не викликає у суду жодних сумнівів щодо повноти дослідження та обґрунтованості письмового висновку експерта.

Крім того, суд враховує, що санкція частини 3 статті 358 КК України передбачає відповідальність, зокрема, за підроблення посвідчення або іншого офіційного документа,

який видається чи посвідчується підприємством, установою, організацією, громадянином-підприємцем, приватним нотаріусом, аудитором чи іншою особою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, і який надає права або звільняє від обов`язків, з

метою використання його підроблювачем чи іншою особою, якщо такі дії вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб.

Згідно з приміткою до ст. 358 КК України під офіційним документом слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи ? докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

Відповідно до абзаців 25 та 26 розділу 1 Правил перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 14.10.1997 № 363, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України від 20.02.1998 за № 128/2568 (далі Правила №363), товарно-транспортна документація комплект юридичних документів, на підставі яких здійснюють облік, приймання, передавання, перевезення, здавання вантажу та взаємні розрахунки між учасниками транспортного процесу.

Як зазначається, товарно-транспортна накладна єдиний для всіх учасників транспортного процесу юридичний документ, що призначений для списання товарно-матеріальних цінностей, обліку на шляху їх переміщення, оприбуткування, складського, оперативного та бухгалтерського обліку, а також для розрахунків за перевезення вантажу та обліку виконаної роботи.

Пунктом 11.1 Правил № 363 визначено, що основним документом на перевезення вантажів є товарно-транспортна накладна, форму якої наведено в додатку 7 до цих Правил.

З огляду на викладене, товарно-транспортна накладна відноситься до категорії офіційних документів, що визначені у статті 358 КК України.

Суд зазначає, що наявність товарно-транспортної накладної та її належне оформлення є належним доказом придбання товарно-матеріальних цінностей та переміщення товару, враховуючи, що перевезення є одним з етапів поставки, а також для подальшого бухгалтерського обліку.

Відсутність товарно-транспортної накладної може ставити під сумнів як реальний характер господарської операції, так і факт придбання товарно-матеріальних цінностей, особливо з урахуванням інших обставин, які свідчать про її безтоварність, наприклад, об`єктивна неможливість здійснення господарських операцій контрагентом, враховуючи податкову інформацію щодо характеру його діяльності; не встановлення джерела походження товару за результатами аналізу ланцюга постачання; відсутність документів бухгалтерського обліку, складення яких передбачено правовими нормами або є загальноприйнятим за звичаями ділового обороту, та/чи суттєві недоліки в їх оформленні, тощо.

Відтак, товарно-транспортна накладна, у свою чергу, необхідна для оприбуткування товарно-матеріальних цінностей у вантажоодержувача, а також для підтвердження реальності господарської операції, для чого, фактично, ОСОБА_3 ці документи і підроблялися.

В судовому засіданні ОСОБА_3 під час допиту стверджував, що втоварно-транспортних накладних в графі « ОСОБА_6 » підписи свої не ставив і в цьому не було жодної необхідності, а на запитання прокурора щодо мети зберігання товарно-транспортних накладних обвинувачений повідомив, що зберігав вказані документи для можливого подальшого використання, за потреби.

Суд критично оцінює показання обвинуваченого ОСОБА_3 про те, що він не підписував у графі « ОСОБА_6 » товарно-транспортні накладні за липень-вересень 2014 року, оскільки вказане спростовується висновком експерта №1/624 від 19.05.2015 та відповідними товарно-транспортними накладними, в яких наявні підписи обвинуваченого.

З огляду на викладене, вказані обставини у сукупності з усією очевидністю вказують на те, що ОСОБА_3 умисно підробив товарно-транспортні накладні з номерами: 08/07, 12/07, 14/07, 16/07, 22/07, 25/07 за липень 2014 року, з номерами: 31/08, 30/08, 26/08, 22/08, 12/08, 25/08 за серпень 2014 року, з №16/09 та №11/09 за вересень 2014 року, з метою подальшого їх використання, а тому надані покази обвинуваченим суд розцінює як намагання уникнути покарання.

Суд вважає, що докази сторони обвинувачення по епізоду підробки ОСОБА_3 офіційного документа є достовірними та достатніми, оскільки не протирічать один одному, та у своїй сукупності надають можливість суду зробити висновок про доведеність його винуватості у пред`явленому обвинуваченні.

На підставі викладеного, дії обвинуваченого ОСОБА_3 суд кваліфікує за ч. 3 ст. 358 КК України, як умисні дії, які виразились у підробленні офіційного документа, який видається підприємством, який надає права та звільняє від обов`язків, з метою використання його підроблювачем, вчиненому повторно.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що підроблені ОСОБА_3 товарно-транспортні накладні за №08/07, №12/07, №14/07, №16/07, №22/07, №25/07 за липень 2014 року, до яких він вніс недостовірні відомості про здійснення перевезення товарно-матеріальних цінностей від ТОВ «Созополь» м. Дніпропетровськ» до смт. Іршанськ для ФОП ОСОБА_3 , автомобілем під керуванням водія ОСОБА_6 , яку ОСОБА_3 власноручно підписав у графах «отримав водій/експедитор, здав водій експедитор ОСОБА_6 » від імені останнього, поряд з податковими, видатковими накладними, рахунками-фактурами, використані ОСОБА_3 під час складання податкової декларації з податку на додану вартість ФОП ОСОБА_3 та додатку № 5 до декларації за липень 2014 року.

Також, підроблені ОСОБА_3 товарно-транспортні накладні за №31/08, 30/08, №26/08, 22/08, 12/08, №05/08 за серпень 2014 року, до яких він вніс недостовірні відомості про здійснення перевезення товарно-матеріальних цінностей від ТОВ «Созополь» м. Дніпропетровськ» до смт. Іршанськ для ФОП ОСОБА_3 , автомобілем під керуванням водія ОСОБА_6 , яку ОСОБА_3 власноручно підписав у графах «отримав водій/експедитор, здав водій експедитор ОСОБА_6 » від імені останнього, поряд з податковими, видатковими накладними, рахунками-фактурами, використані ОСОБА_3 під час складання податкової декларації з податку на додану вартість ФОП ОСОБА_3 та додатку № 5 до декларації за серпень 2014 року.

Окрім цього, підроблені ОСОБА_3 товарно-транспортні накладні за №16/09, №11/09 за вересень 2014 року, до яких він вніс недостовірні відомості про нібито здійснення перевезення товарно-матеріальних цінностей від ТОВ «Созополь» м. Дніпропетровськ» до смт. Іршанськ для ФОП ОСОБА_3 , автомобілем під керуванням водія ОСОБА_6 , яку ОСОБА_3 власноручно підписав у графах «отримав водій/експедитор, здав водій експедитор ОСОБА_6 » від імені останнього, поряд з податковими, видатковими накладними, рахунками-фактурами, використані ОСОБА_3 під час складання податкової декларації з податку на додану вартість ФОП ОСОБА_3 та додатку № 5 до декларації за вересень 2014 року.

Відтак, органом досудового розслідування ОСОБА_3 обвинувачується в умисних діях, які виразились у використанні завідомо підробленого документа, тобто, у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 358 КК України.

Частина 4 ст. 358 КК України передбачає відповідальність за використання завідомо підробленого документа.

Об`єктивна сторона злочину характеризується вчиненням дій які виражені у використанні завідомо підробленого документа одним із двох способів: 1) пред`явлення документа; 2) подання документа.

При пред`явленні документа суб`єкт, видаючи підробку за справжній документ, знайомить з його змістом інших осіб. При цьому підроблений документ залишається у володінні винного, і в разі не викриття підробки вона може бути використана винним знову. Використання завідомо підробленого документа відсутнє, якщо ознайомлення з його змістом відбувається всупереч волі володільця такого документа.

Використання завідомо підробленого документа є закінченим злочином з моменту, коли документ пред`явлено або подано винним незалежно від того, чи вдалося йому досягти поставленої мети.

Як зазначено вище, допитаний під час судового розгляду ОСОБА_3 повністю заперечив факт використання ним товарно-транспортних накладних з номерами: 08/07, 12/07, 14/07, 16/07, 22/07, 25/07 за липень 2014 року, з номерами: 31/08, 30/08, 26/08, 22/08, 12/08, 25/08 за серпень 2014 року, з №16/09 та №11/09 за вересень 2014 року. Також зазначив, що отримані ним товарно-транспортні накладні від ТОВ «Созополь» він лише зберігав у себе, вони не використовувалися для податкової звітності, бухгалтер у нього для подачі звітності просила надати тільки видаткові та податкові накладні.

На підтвердження винуватості ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.4 ст. 358 КК України прокурор просив дослідити наступні докази, а саме: ухвалу слідчого судді Богунського районного суду міста Житомира від 25.05.2015, якою надано тимчасовий доступ до речей та документів; протокол тимчасового доступу до речей та документів ФОП ОСОБА_3 від 13.03.2015; протокол огляду вилучених документів ФОП ОСОБА_3 від 16.03.2015; постанову слідчого про визнання документів речовими доказами та приєднання до матеріалів кримінального провадження від 16.03.2015; доручення слідчого та відповідь на вказане доручення, відповідно до яких ТОВ «Созополь» відсутнє за місцем реєстрації; оригінали товарно-транспортних накладних від ТОВ «Созополь» на адресу ФОП ОСОБА_3 за липень 2014 року, за серпень 2014 року та за вересень 2014 року; висновок судово-почеркознавчої експертизи від 19.05.2015 за №1/624.

Крім того, було допитано експерта науково-дослідного експертно-криміналістичного центру УМВС України в Житомирській області ОСОБА_8 , який повністю підтвердив висновки, викладені у висновку експерта №1/624 від 19.05.2015 року.

Вказані докази як кожен окремо, так і в своїй сукупності були досліджені безпосередньо судом, однак, жоден з цих доказів не підтверджує факт використання ОСОБА_3 шляхом пред`явлення підробленого документа, або ж подання документа певній особі чи установі, організації, в тому числі під час складання податкової декларації з податку на додану вартість ФОП ОСОБА_3 та додатку № 5 до декларації.

Інших доказів, зокрема звітності щодо подачі податкової декларації з податку на додану вартість ФОП ОСОБА_3 та додатку № 5 до декларації, що могли б підтвердити або спростувати використання підроблених документів при її складенні, прокурором суду не надано, відповідних клопотань про їх дослідження не заявлено.

У той же час, стороною захисту суду надано оригінал договору поставки №325 від 01.02.2014 між ФОП ОСОБА_3 та ТОВ «Созополь», який досліджено під час судового розгляду та приєднано його копію до матеріалів даного кримінального провадження.

Відповідно до пунктів 2.1, 2.2 та 2.4 вказаного договору поставка товару здійснюється Постачальником на умовах DDP (офіційні правила тлумачення торговельних термінів Міжнародної торгової палати Інкотермс 2000) склад Покупця згідно заявок останнього. Разом з товаром Постачальник повинен передати Покупцю Бухгалтерські документи (видаткова та податкова накладні). Бухгалтерські документи надаються Постачальником безпосередньо за місцем поставки товару, вказаному в заявці Покупця. Право власності і ризик випадкового знищення, або випадкового пошкодження товару, переходить від постачальника до Покупця з моменту, коли товар поставлено Покупцеві вивантаженим на приймальну платформу покупця, і сторони підписали накладну, що засвідчує отримання товару Покупцем (т.14, а.с. 210-216).

Крім того, за клопотанням сторони захисту в судовому засіданні допитано в якості свідка ОСОБА_9 , яка на підставі цивільно-правової угоди надавала ФОП ОСОБА_3 послуги з бухгалтерського обліку в період з 2013 року по 2018 рік. Свідок повідомила, що їй передавалися первинні документи, на підставі яких вона готувала звіти про майновий стан та доходи і податкову декларацію з ПДВ, мала справу виключно з документами. Для подання податкової декларації з ПДВ їй необхідні були податкова накладна та видаткова накладна, тоді як товарно-транспортні накладні не є первинними документами та не використовуються при формуванні податкової декларації з ПДВ. Предметом договірних відносин між ФОП ОСОБА_3 та ТОВ «Созополь» були вироби з деревини. На підтвердження поставки товару від ТОВ «Созополь» складалися видаткова накладна, податкова накладна та рахунок-фактура, про інші документи їй не було відомо. Нею особисто складались податкові декларації з ПДВ за липень 2014 року, серпень 2014 року та вересень 2014 року, а також додаток №5 до вказаних декларацій. Товарно-транспортні накладні за липень 2014 року, серпень 2014 року та вересень 2014 року по взаємовідносинах між ФОП ОСОБА_3 та ТОВ «Созополь» не використовувались при формуванні та поданні податкових декларації ФОП ОСОБА_3 з ПДВ за липень-вересень 2014 року та в додатку №5 до декларації. У свою чергу, додаток №5 до декларації складається на основі податкових накладних, де є індивідуальний податковий номер.

Щодо клопотання прокурора про визнання показів свідка ОСОБА_9 недопустимим доказом, оскільки згідно з ч.12 ст.290 КПК України сторона захисту не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд зазначає наступне.

Обґрунтовуючи дане клопотання, державний обвинувач зазначив, що свідку сторони захисту, ймовірно, завчасно було надано перелік питань захисника, оскільки зважаючи на тривалий час з моменту подій, які є предметом судового розгляду, свідок швидко та чітко відповідала на них, при цьому на більшість запитань прокурора - відповідала «не знаю», «не пам`ятаю», «не можу сказати». Також свідок ОСОБА_9 користувалася підготовленими нотатками щодо питань сторони захисту, які не містили жодних обчислень або відомостей, які важко зберегти в пам`яті, що вказує на «підготовку» свідка до судового засідання. Крім того, свідок ОСОБА_9 на стадії досудового розслідування не допитувалася, на стадії підготовчого судового засідання сторона захисту відповідно до ст.315 КПК України не заявляла клопотання про виклик та допит цього свідка, а її показання відповідно до ч.11 ст.290 КПК України не відкривався стороні обвинувачення. Відтак, сторона обвинувачення у даному випадку фактично була позбавлена можливості належним чином підготуватися до допиту і скорегувати лінію обвинувачення.

Разом з тим, суд враховує, що показання свідка ОСОБА_9 надано у відповідності з положеннями ст. 95-97 КПК України, процесуальних порушень під час допиту свідка, які б могли свідчити про їх недопустимість чи неналежність не встановлено. Свідок допитана на підставі обґрунтованого клопотання сторони захисту та у встановленому законом порядку була попереджена про кримінальну відповідальність за ст. 384, 385 КК України, а тому у суду відсутні об`єктивні та законні підстави не приймати вказані показання в якості джерела доказу.

Крім того, суд вважає, що в даному випадку не порушено вимоги ст. 290 КПК України з огляду на наступне.

Згідно з положеннями ч. 6 ст. 290 КПК України матеріалами, до яких сторона захисту за запитом прокурора зобов`язана надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином, є лише будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них. А з огляду на вимоги ст. 23 КПК України показання учасників кримінального провадження суд отримує усно і може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. До того ж КПК не зобов`язує сторону захисту фіксувати будь-яким чином показання свідків захисту під час досудового розслідування.

Також суд зазначає, що державний обвинувач не заперечував проти задоволення клопотання сторони захисту про допит в якості свідка ОСОБА_9 , а такий допит відбувся не одразу після задоволення клопотання захисника, а на наступне судове засідання, що свідчить про наявну можливість сторони обвинувачення підготуватися до вказаного допиту. Свідок ОСОБА_9 допитана судом у відповідності до положень ст.352 КПК України, у відкритому судовому засіданні, за участі сторін кримінального провадження, кожна з яких мала можливість ставити запитання свідку. Необхідність у допиті виникла під час судового розгляду.

Інші доводи прокурора не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду, а тому судом відхилено. Покази свідка ОСОБА_9 суд визнає належним та допустимим доказом у даній справі.

Суд, розглядаючи кримінальне провадження, та зберігаючи об`єктивність і неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав, а також виконання процесуальних обов`язків, - прийшов до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачяться на її користь.

Відповідно до ст. 94 КПК оцінка доказів у вироку є виключною компетенцією суду, який постановлює вирок.

Згідно зі сталою практикою Верховного Суду під час оцінки доказів слід керуватися критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом. У достовірності факту (винуватості особи) не повинно залишитися розумних сумнівів. Це не означає, що в його достовірності взагалі немає сумнівів, а означає, що всі альтернативні можливості пояснення наданих доказів є надмірно малоймовірними.

За правилами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Тобто дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, що є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин було вчинено і обвинувачений є винним у його вчиненні.

Крім цього, відповідно до п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення вважається невинним доти, доки його вина не буде встановлена в законному порядку.

Пункт 2 статті 6 Конвенції з прав людини проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Недопустимість порушення таких принципів Європейський суд з прав людини засвідчив у справі "Тельфнер проти Австрії" від 20 березня 2001 року та "Джон Мюррей проти Сполученого Королівства від 08 лютого 1996 року. У справах "Грабчук проти України" від 21.09.2005 року та "Шагін проти України" (2010 р.) Європейський суд з прав людини встановив, що національні суди визнали заявників винними, спираючись на слабкі докази та припущення про їх причетність до вчинення злочину, чим було порушено принцип презумпції невинуватості.

Суд, оцінюючи всі докази за даним кримінальним провадженням в їх сукупності, враховує, що практика Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (рішення у справі "Федорченко та Лозенко проти України").

Очевидно, що сумнівний характер вчинення ОСОБА_3 інкримінованого йому суспільно-небезпечного діяння не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом", який знайшов свій вияв як в положеннях ч. 3 та ч. 4 ст. 17 КПК України, так і в практиці Європейського суду з прав людини, де зазначається, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення "поза розумним сумнівом", проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.

Аналіз приведених обставин свідчить про те, що стороною обвинувачення суду не надано достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_3 в умисному використанні завідомо підробленого документа.

У свою чергу, з показів обвинуваченого та свідка ОСОБА_9 слідує, що товарно-транспортні накладні за липень 2014 року, серпень 2014 року та вересень 2014 року по взаємовідносинах між ФОП ОСОБА_3 та ТОВ «Созополь» не використовувались при формуванні та поданні податкових декларації ФОП ОСОБА_3 з ПДВ за липень-вересень 2014 року та в додатку №5 до декларації, а згідно з договором поставки №325 від 01.02.2014 між ФОП ОСОБА_3 та ТОВ «Созополь», разом з товаром постачальник зобов`язувався передати покупцю лише видаткову та податкову накладні.

Враховуючи вищевикладене, оцінюючи в сукупності досліджені під час судового розгляду докази з точки зору достатності та взаємозв`язку і приймаючи до уваги, що інших доказів, які б беззаперечно доводили вчинення обвинуваченим ОСОБА_3 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, прокурором не надано, суд вважає, що пред`явлене обвинувачення за вказаною частиною статті кримінального закону не доведено в судовому засіданні, а тому ОСОБА_3 необхідно виправдати на підставі п.1.ч.1.ст. 373 КПК України, - у зв`язку з недоведеністю, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Призначаючи покарання обвинуваченому за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 358 КК України, що доведено належними і допустимими доказами в ході судового розгляду, суд керується положеннями ст.65 КК України щодо загальних засад призначення покарання та враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, згідно із приписами ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Згідно зі ст.12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 358 КК України, відноситься до злочину середньої тяжкості (на час його вчинення).

Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до положень ст.66 КК України, судом не встановлено. Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до положень ст.67 КК України, відсутні.

Суд враховує особу обвинуваченого ОСОБА_3 , який свою винуватість не визнав, проте, за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, має вищу освіту, офіційно працевлаштований, на його утриманні двоє неповнолітніх дітей.

Враховуючи наведені вище обставини, суд приходить до висновку про необхідність призначення йому покарання в межах санкції, передбаченої ч. 3 ст. 358 КК України, - у виді обмеження волі.

При цьому, судом встановлено, що з часу вчинення ОСОБА_3 кримінального правопорушення минуло понад 7 років.

Відповідно до положень п.3 ч.1 ст.49 КК України (у редакції закону на момент вчинення злочину), особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

Санкцією ч.3 ст.358 КК України передбачено покарання у виді обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк.

Станом на час постановлення судом вироку сплинув п`ятирічний строк давності притягнення ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності за вказане кримінальне правопорушення, встановлений ч.1 ст.49 КК України.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України особу може бути звільнено від покарання за вироком суду на підставах, передбачених ст. 49 КК України.

Системний аналіз цих норм закону свідчить про те, що ч. 5 ст. 74 КК України застосовується тоді, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, якщо особа заперечує проти закриття кримінального провадження за цією нереабілітуючою підставою. У такому випадку суд, за наявності для цього підстав, визнає особу винною, ухвалює обвинувальний вирок, яким призначає винній особі покарання та на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільняє її від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Звільнення особи від кримінальної відповідальності (покарання) на підставі закінчення строків давності є обов`язковим.

Враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_3 не надав згоди на звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, а його винуватість за ч.3 ст. 358 КК України встановлена судом, тому останній підлягає звільненню від призначеного покарання за ч.3 ст. 358 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Запобіжний захід обвинуваченому не визначався, арешт не накладався, у зв`язку з чим підстави для їх застосування відсутні.

Питання про долю речових доказів суд вирішує відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Цивільний позов прокуратури Житомирської області від 03.11.2015 №04/5-2805-15 про стягнення шкоди, заподіяної злочином, який наявний в матеріалах кримінального провадження, проте судом не приймався до спільного розгляду з даним кримінальним провадженням, оскільки не підтриманий прокурором на стадії підготовчого судового засідання, у зв`язку з чим не вирішувався під час судового розгляду, підлягає залишенню без розгляду.

Процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи (висновок експерта №1/624 від 19.05.2015) у розмірі 923,30 гривень суд відповідно до вимог ст. 124 КПК України стягує з обвинуваченого. Інші витрати на залучення експерта в сумі 8138,10 гривень віднести за рахунок держави, у зв`язку з тим, що у даному кримінальному провадженні в частині обвинувачення за ч.4 ст. 358 КК України ОСОБА_3 виправдано, а також, у зв`язку із зміною прокурором обсягу обвинувачення з виключенням кваліфікації за ч.1 ст. 212 КК України.

Керуючись ст.100, 124, 371, 373, 374 КПК України, ст. 49, 74 КК України, суд, -

у х в а л и в :

ОСОБА_3 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 358 Кримінального кодексу України, та призначити йому покарання за цим законом у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки.

На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_3 від призначеного судом покарання, у зв`язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_3 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 358 Кримінального кодексу України, та виправдати за цим законом за недоведеністю обвинувачення.

Запобіжний захід ОСОБА_3 до вступу вироку в законну силу не обирати.

Речові докази: документи, які вилучені у ФОП ОСОБА_3 на підставі ухвали Богунського районного суду м. Житомира від 25.02.2015 та оглянуті протоколом огляду; банківські документи ТОВ «ТД Білецьких», вилучені у ПАТ «МЕЛІОР БАНК» та оглянуті протоколом огляду; банківські документи ТОВ «ТД Баро», вилучені у ПАТ «МЕЛІОР БАНК» та оглянуті протоколом огляду; банківські документи ТОВ «Созополь», вилучені у ПАТ «МЕЛІОР БАНК» та оглянуті протоколом огляду; банківські документи ФОП ОСОБА_3 , вилучені у АТ «Фінанси та кредит» та оглянуті протоколом огляду; банківські документи ТОВ «Норден Груп», вилучені у ПАТ «МЕЛІОР БАНК» та оглянуті протоколом огляду; документи ТОВ «Норден Груп», вилучені у відділі державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб підприємців реєстраційної служби Дніпропетровського міського управління юстиції у Дніпропетровській області та оглянуті протоколом огляду; документи ТОВ «ТД Баро», вилучені у відділі державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб підприємців реєстраційної служби Дніпропетровського міського управління юстиції у Дніпропетровській області та оглянуті протоколом огляду; документи ТОВ «ТД Білецьких», вилучені у відділі державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб підприємців реєстраційної служби Дніпропетровського міського управління юстиції у Дніпропетровській області та оглянуті протоколом огляду; документи ТОВ «Ромаростар», вилучені у відділі державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб підприємців Шевченківського району реєстраційної служби головного управління юстиції у м.Києві та оглянуті протоколом огляду, - залишити в матеріалах судової справи.

Стягнути з ОСОБА_3 923 (дев`ятсот двадцять три) гривні 30 (тридцять) копійок на користь держави витрат на залучення експерта за проведення судової почеркознавчої експертизи (висновок експерта №1/624 від 19.05.2015).

Віднести на рахунок держави витрати на проведення судових експертиз в сумі 8138 (вісім тисяч сто тридцять вісім) гривень 10 (десять) копійок, відповідно до висновків експертів: №1/657 від 28.04.2015, №1/638 від 30.04.2015, №1/623 від 28.04.2015, №1/639 від 05.05.2015, №1/640 від 28.04.2015 та №676/692/693/694/695/15-25 від 31.08.2015.

Цивільний позов прокуратури Житомирської області від 03.11.2015 №04/5-2805-15 про стягнення шкоди, заподіяної злочином залишити без розгляду.

Вирок може бути оскаржений до Житомирського апеляційного суду через Володарсько - Волинський районний суд Житомирської області шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок, який набрав законної сили, обов`язковий для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягає виконанню на всій території України.

Учасники судового провадження мають право отримати копію вироку. Копію вироку негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

Суддя: ОСОБА_1