Житомирський апеляційний суд
Справа №296/7926/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.311, ч.1 ст.317, ч.2 ст.307, ч.1 ст.309 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2023 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №296/7926/16-к за апеляційною скаргою прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 09 березня 2023 року відносно

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.311, ч.1 ст.317, ч.2 ст.307, ч.1 ст.309 КК України,

в с т а н о в и в:

зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано за ч.2 ст. 307 КК України за відсутністю в його діях події зазначеного злочину на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України.

Цим же вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 311, ч.1 ст.317, ч.1 ст.309 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.311 КК України у виді одного року обмеження волі, звільнено обвинуваченого від призначеного покарання у відповідності до ст.ст. 49, 74 КК України, в зв`язку з закінченням строків давності;

- за ч.1 ст.317 КК України у виді трьох років позбавлення волі, звільнено обвинуваченого від призначеного покарання в відповідності до ст.ст. 49, 74 КК України, в зв`язку з закінченням строків давності;

- за ч.1 ст. 309 КК України у виді двох років обмеження волі, звільнено обвинуваченого від призначеного покарання в відповідності до ст.ст. 49, 74 КК України, в зв`язку з закінченням строків давності.

Стягнуто з ОСОБА_8 судові витрати на залучення експертів в даному кримінальному провадженні, в сумі 11885 (одинадцять тисяч вісімсот вісімдесят п`ять) грн. 40 коп. на користь держави.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, на початку лютого 2016 року у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на незаконне виготовлення в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , психотропної речовини «амфетамін», без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне виготовлення, зберігання психотропної речовини «амфетамін», ОСОБА_8 , при невстановлених слідством обставинах, в лютому 2016р., придбав прекурсор, а саме 758.376 мл. сірчаної кислоти з метою використання її для виготовлення психотропної речовини «амфетамін», після чого переніс вказаний прекурсор до вищевказаної адреси.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 , в період з лютого 2016р. по 23 травня 2016 р., за допомогою спеціально-виготовленого ним обладнання, яке складалося з скляних колб, мірник циліндрів, дозатора із полімерного матеріалу з гумовою грушою, кулькових холодильників, а також хімічних речовин хлороформу азотної кислоти, оцтової кислоти, які він придбав за допомогою мережі «Інтернет», а також за допомогою прекурсору сірчаної кислоти, без мети збуту, виготовляв в квартирі АДРЕСА_2 , психотропну речовину амфетамін, тим самим організував місце для незаконного його виготовлення.

Крім того, на початку травня 2016 р. у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, перевезення та зберігання наркотичного засобу «канабіс», без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , на початку травня 2016р., в невстановлений слідством час, місці, при невстановлених обставинах, придбав 27,82 грама наркотичного засобу «канабіс», після чого у вказаний час, ОСОБА_8 незаконно перевіз вказаний наркотичний засіб до квартири АДРЕСА_2 , де продовжував її незаконно зберігати без мети збуту до 23.05.2016р.

23 травня 2016р., в період часу з 21 год. 50 хв. по 00 год. 20 хв., в ході проведення обшуку вищевказаної квартири, був виявлений та вилучений наркотичний засіб «канабіс», масою 27,82 грам.

Крім того, 20 травня 2016р., в денний час, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , шляхом проведення хімічних реакцій, без мети збуту, повторно, незаконно виготовив не менше ніж 7,1932 грама психотропної речовини амфетамін, що є великим розміром.

23 травня 2016 р., в період часу з 21 год. 50 хв. по 00 год. 20 хв., в ході проведення обшуку квартири АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено 3.9932 грама психотропної речовини амфетамін, котру ОСОБА_8 зберігав за місцем свого проживання без мети збуту, та 758.376 мл. прекурсору-сірчаної кислоти, котру ОСОБА_8 зберігав з метою виготовлення психотропної речовини амфетамін.

Крім того, 22 червня 2016 р., близько 15 години 00 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою в м. Житомирі, пров.Тютюновий,5, шляхом дарунку, у невстановленої слідством особи, повторно, без мети збуту, придбав порошкоподібну речовину. Після чого, усвідомлюючи, що порошкоподібна маса є психотропною речовиною амфетамін, у нього виник злочинний умисел, направлений на незаконне повторне зберігання психотропної речовини без мети її збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , зберігаючи при собі три згортки з фольги, переносив вулицями м.Житомира до 13 год. 50 хв. 29.06.2016р.

29 червня 2016 р. о 13 год. 50 хв. в м.Житомирі, по вул.Старий Бульвар, 5/37, працівниками поліції в ході огляду місця події у ОСОБА_8 було виявлено та вилучено психотропну речовину амфетамін, масою 0,2564 грама.

Умисні дії ОСОБА_8 кваліфіковано судом: за ч.1 ст.311 КК України, як незаконне придбання та зберігання прекурсору з метою його використання для виготовлення психотропної речовини; за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту; за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання, зберігання психотропної речовини, без мети збуту; за ч.1 ст.317 КК України, як організація та утримання місця для виготовлення психотропних речовин.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 09.03.2023 року відносно ОСОБА_8 за ч.1 ст.309, ч.1 ст.311, ч.1 ст.317 КК України з підстав невідповідності висновків суду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.311, ч.1 ст.317, ч.1 ст.309 КК України і призначити покарання: за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.1 ст.311 КК України у виді 1 року обмеження волі, звільнивши обвинуваченого від призначеного покарання у відповідності до ст.ст.49, 74 КК України у зв`язку з закінченням строків давності; за ч.1 ст.317 КК України у виді 3 років позбавлення волі, звільнивши обвинуваченого від призначеного покарання у відповідності до ст.ст.49, 74 КК України у зв`язку з закінченням строків давності; за ч.1 ст.309 КК України у виді 2 років обмеження волі, звільнивши обвинуваченого від призначеного покарання у відповідності до ст.ст.49, 74 КК України у зв`язку з закінченням строків давності. Призначити основне покарання у виді 6 років позбавлення волі із конфіскацією майна, в решті вирок залишити без змін. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом надано невірну оцінку діям ОСОБА_8 щодо факту незаконного придбання, зберігання наркотичного засобу, у великому розмірі, з метою збуту, що виразилось у передачі психотропних речовин особам, та при оцінці кожного окремого доказу, який стосується вказаного епізоду злочинної діяльності не надано оцінки їм в сукупності. Зокрема, судом невірно оцінено значення проведених слідчих експериментів за участі обвинуваченого ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , в ході яких вони підтвердили факти збуту та розрахунку за оренду квартири психотропними речовинами. Вказані протоколи слідчих експериментів узгоджуються із показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які підтвердили, що ніякого тиску з боку працівників поліції не було, а особи за участі яких проводились слідчі експерименти показували обставини злочинів, пов`язаних із наркотичними засобами. Зазначає, що про тиск з боку працівників поліції було заявлено ОСОБА_13 та ОСОБА_10 через сплив тривалого часу, і на момент повторних допитів в ході судового розгляду обидва свідка перебували в місцях позбавлення волі в статусі підозрюваного та засудженого відповідно, а тому з метою захисту ОСОБА_8 зі спливом часу могли змінити показання. Зазначає, що обсяги виготовленої психотропної речовини, посуд на якому знайдено залишки психотропних речовин та прекурсорів, залишки інших хімічних речовин, вказують на системне виготовлення таких речовин та реальну можливість збувати вказані речовини іншим особам, що в цілому узгоджується із версією сторони обвинувачення про збут як плату за матеріальні речі (електроінструмент вилучений в ході обшуку), так і за оренду квартири. Крім того, вказує що судом при виправданні ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України та фактичною кваліфікацією його дій в межах ст.309 КК України не враховано великий розмір психотропних речовин, інкримінованих в межах обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України, тому навіть при зміні кваліфікації дій обвинуваченого на зберігання психотропних речовин без мети збуту у великому розмірі мали кваліфікуватися судом за ч.2 ст.309 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу, заперечення обвинуваченого та його захисника щодо задоволення поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження, а також вирок суду в межах, передбачених, ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст.1 КПК України).

Згідно з ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог кримінально-процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту поданої апеляційної скарги слідує, що прокурор не ставить під сумнів ті докази та обставини, які підтверджують факти вилучення наркотичних засобів за місцем проживання, їх виготовлення та створення місць для вживання психотропних речовин, які покладено в основу обвинувачення за ч.1 ст.317, ч.1 ст.311 та ч.1 ст.309 КК України (епізод кримінального правопорушення за №0004344 за фактом вилучення наркотичних засобів 29.06.2016).

За таких обставин, апеляційний суд визнає встановленим кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 та висновок суду про доведеність його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.317, ч.1 ст.311 та ч.1 ст.309 КК України, які сторонами кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не оспорюються, а тому відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Що стосується апеляційних доводів прокурора про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та не вірну оцінку судом першої інстанції доказів сторони обвинувачення за епізодами збуту, колегія суддів зазначає наступне.

Виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст.92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлених під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у його вчиненні.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачується у незаконному виготовленні, зберіганні з метою збуту та збуті психотропної речовини, у великому розмірі, вчинене повторно, і такі його протиправні дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України.

Оцінивши у сукупності та взаємозв`язку досліджені по справі докази та даючи їм юридичну оцінку, суд першої інстанції дійшов висновку, що кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України не знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду та визнав переконливими доводи сторони захисту про те, що обвинувачений, дійсно виготовляв психотропну речовину «амфітамін», але для особистого вживання, при цьому нікому її не продавав.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд.

Так, для вирішення питання про кваліфікацію злочину, пов`язаного із незаконним придбанням та зберіганням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, зокрема щодо відсутності чи наявності умислу на збут, суд у кожному конкретному випадку має оцінити обставини справи, які стосуються характеристики мотивів, намірів особи при здійсненні нею такого придбання та зберігання.

Так, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо. При цьому, якщо висновок суду про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то у такому випадку повинні бути досліджені обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі, чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться у володінні особи, та її розфасування. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні, то в такому випадку може мати місце умисел на збут. Якщо ж волею особи не обумовлено того, скільки наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів опиниться у її володінні (як у випадку зі знахідкою), то у такому разі умисел на збут потребує більш ретельного дослідження.

Так, місцевий суд безпосередньо дослідив показання обвинуваченого ОСОБА_8 , який в категоричній формі заперечував обставини того, що вчинив виготовлення та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, та вказав, що заборонені речовини дійсно виготовляв виключно для власного споживання, при цьому нікому їх не продавав.

Свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_10 в суді першої інстанції дали показання, що будь-яких наркотичних засобів чи психотропних речовин в обвинуваченого не купували, не обмінювали та він їм їх не дарував. На досудовому слідстві вони оговорили обвинуваченого під тиском оперативних працівників.

Також суд першої інстанції відхилив як докази обвинувачення протоколи проведення слідчих експериментів з вказаними вище свідками та обвинуваченим, оскільки вони є протилежними до показів свідків та обвинуваченого, даних в судовому засіданні.

Апеляційний суд погоджується із фактичним висновком суду в оцінці показань обвинуваченого, свідків та протоколів слідчих експериментів, проведених за участю останніх як таких, що не підтверджують обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України щодо мети збуту.

На думку апеляційного суду, представлені стороною обвинувачення докази не містять жодних даних, які б в своїй сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом доводили, що ОСОБА_8 мав на меті збут психотропних речовин, оскільки лише загальна маса вилучених психотропних речовин, сама по собі не містить відомості про збут чи наміру для подальшого збуту ОСОБА_8 психотропної речовини амфетаміну, так як ніякої доказової інформації щодо збуту правоохоронними органами не зафіксовано та стороною обвинувачення не представлено, оперативні закупівлі психотропної речовини не проводилися, у жодного свідка не було вилучено придбаний у обвинуваченого амфетамін.

Між тим, суд першої інстанції обґрунтовано прийшовши до переконання про виправдання ОСОБА_8 на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України, помилково вказав як в мотивувальній так і в резолютивній частини вироку про визнання ОСОБА_8 невинуватим за відсутності в його діях події злочину.

Крім того, з встановлених судом першої інстанції фактичних обставин вбачається, що 20 травня 2016 року, в денний час, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , шляхом проведення хімічних реакцій, без мети збуту, повторно, незаконно виготовив не менше ніж 7,1932 грама психотропної речовини амфетамін, що є великим розміром. 23 травня 2016р., в період часу з 21 год. 50 хв. по 00 год. 20 хв., в ході проведення обшуку квартири АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено 3.9932 грама психотропної речовини амфетамін, котру ОСОБА_8 зберігав за місцем свого проживання без мети збуту, та 758.376 мл. прекурсору-сірчаної кислоти, котру ОСОБА_8 зберігав з метою виготовлення психотропної речовини амфетамін, тобто фактично суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 зберігав психотропні речовини без мети збуту у великому розмірі, однак рішення про перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України не прийняв, тобто належну юридичну оцінку діям обвинуваченого не дав.

В контексті наведеного, слід зазначити, що відповідно до приписів частин 1, 3 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Згідно п. 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд може перекваліфікувати кримінально каране діяння з однієї статті на статті кримінального закону, які передбачають відповідальність за менш тяжкі злочини, якщо при цьому не погіршується становище засудженого і не порушується право останнього на захист.

Відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 7 КПК України, ч. 2, ч. 3 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Враховуючи викладене, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора в частині не врахування великого розміру психотропних речовин, інкримінованих в межах обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України та ураховуючи, що рішення про зміну правової кваліфікації, у зазначеному випадку, потребує іншої відмінної оцінки доказів, апеляційний суд, у відповідності до ч.3 ст.404 КПК України та з огляду на те, що клопотання про дослідження всього обсягу доказів у справі учасниками апеляційного провадження заявлене не було, колегія суддів позбавлена можливості усунути вказані порушення у межах своїх повноважень.

Як передбачено п.п.2, 3, 4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичних обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції. оскільки апеляційні вимоги та сутність допущених судом першої інстанції порушень вимог КПК України позбавляють суд апеляційної інстанції можливості постановити своє рішення у даному провадженні і є безумовною підставою для скасування вироку.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, усунути вказані порушення закону, встановити усі обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне й обґрунтоване та справедливе судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 09 березня 2023 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження №296/7926/16-к в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :