Справа № 737/276/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/44/23
Категорія - ч. 3 ст. 368 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 квітня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000506 від 20.12.2019, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Куликівського районного суду Чернігівської області від 02 грудня 2021 року по обвинуваченню:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, одруженої, з вищою освітою, працюючої начальником Управління освіти, культури, туризму, сім`ї, молоді та спорту Куликівської селищної ради, раніше не судимої, зареєстрованої та фактично проживаючої по АДРЕСА_1 , -

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдано, оскільки не доведено, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення.

Скасовано арешт накладений на мобільний телефон марки Sumsung, IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_1 з сім-картками № НОМЕР_2 та № НОМЕР_3 та мобільний телефон марки «Meizu» IMEI1: НОМЕР_4 , IMEI2: НОМЕР_5 з сім-картками № НОМЕР_6 та № НОМЕР_7 .

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду міста Чернігова від 20.01.2020 на грошові кошти в сумі 27 000 грн., що знаходяться на рахунку НОМЕР_8 , що відкритий Управлінням освіти, культури, туризму, сім`ї, молоді та спорту Куликівської селищної ради, код 41859118 в Управлінні Державної казначейської служби України у Куликівському районі Чернігівської області, з забороною відчуження, розпорядження та користування вказаним майном - скасовано, грошові кошти повернуті власнику ОСОБА_9 .

Арешт накладений Ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду міста Чернігова від 20.01.2020 на майно, яке належить на праві приватної власності підозрюваній ОСОБА_8 , а саме: автомобіль марки ВАЗ 21150, д.н.з. НОМЕР_9 , номер кузова НОМЕР_10 ; земельну ділянку з кадастровим номером :01:003:0251, розташовану за адресою: Чернігівська область, Куликівський район, смт. Куликівка, вулиця Галушки А. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 27), з забороною відчуження та розпорядження вказаним майном - скасовано.

Грошові кошти в сумі 30 гривень, що складаються з банкноти номіналом 10 гривень - ідентифікаційний номер ЮВ3219884 та банкноти номіналом 20 гривень - ідентифікаційний номер ЧГ8516461, які зберігаються на поточному рахунку ГУНП в Чернігівській області, повернуто ОСОБА_9 .

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

При розгляді справи судом першої інстанції встановлено, що згідно з обвинувальним актом, затвердженим 06.04.2020 прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримки державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Чернігівської області, ОСОБА_8 є депутатом Куликівської районної ради Чернігівської області сьомого скликання.

Розпорядженням Куликівського селищного голови Куликівського району Чернігівської області від 09.01.2018 № 3-К ОСОБА_8 з 10.01.2018 призначено на посаду начальника Управління освіти, культури, туризму, сім`ї, молоді та спорту Куликівської селищної ради (далі за текстом - Управління) та присвоєно 15 ранг посадової особи місцевого самоврядування у межах сьомої категорії.

Відповідно до п. 1.4. Положення про Управління освіти, культури, туризму, сім`ї, молоді та спорту Куликівської селищної ради, затвердженого рішенням двадцятої сесії Куликівської селищної ради сьомого скликання від 21.12.2018 № 437, Управління є юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки у територіальному представництві Державного казначейства України, печатку із зображенням Державного Герба України із своїм найменуванням та бланк встановленого зразка, має право у межах своїх повноважень укладати угоди із юридичними і фізичними особами, мати майнові і немайнові права, нести зобов`язання, бути позивачем і відповідачем у судах.

Згідно із зазначеним Положенням начальник Управління здійснює керівництво діяльністю Управління (п. 5.2.1), діє без доручення від імені Управління, представляє його інтереси в органах місцевого самоврядування, інших організаціях, у відносинах з юридичними особами та громадами (п. 5.2.4).

Відповідно до розділу 1 Розподілу обов`язків начальника та заступників начальника Управління освіти, культури, туризму, сім`ї, молоді та спорту Куликівської селищної ради, затвердженого наказом начальника Управління ОСОБА_8 від 18.04.2019 № 95, Управління очолює начальник, який здійснює керівництво його діяльністю, несе персональну відповідальність за невиконання або неналежне виконання покладених на нього завдань, реалізацію його повноважень, дотримання трудової дисципліни (абзац 1), представляє Управління у відносинах з органами місцевого самоврядування, державними органами виконавчої влади, політичними партіями, громадськими і релігійними організаціями, підприємствами, установами та організаціями, громадянами та іншими особами як в Україні, так і за її межами (абзац 2), здійснює керівництво Управлінням, несе персональну відповідальність за організацію та результати його діяльності (абзац 3).

ОСОБА_8 , працюючи на посаді начальника Управління освіти, культури, туризму, сім`ї, молоді та спорту Куликівської селищної ради, обіймаючи посаду, пов`язану з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, будучи згідно з пунктом 1 примітки до статті 364 КК України службовою особою, яка відповідно до примітки до статті 368 КК України займає відповідальне становище, одержала неправомірну вигоду для третьої особи за наступних обставин.

ОСОБА_8 , діючи від імені Управління (Замовник), підписала з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_9 (Постачальник) договір від 02.09.2019 № 215 (далі - Договір), предметом якого є постачання твердого палива (торфобрикету) в асортименті, кількості та за цінами, визначеними вказаним договором.

Відповідно до п. 6.2.1. Договору Замовник має право достроково розірвати цей Договір у разі невиконання зобов`язань Постачальником, повідомивши про це його у строк 10 календарних днів.

Згідно з п. 7.4. Договору за розірвання Постачальником Договору в односторонньому порядку або за невиконання чи неналежне виконання Постачальником договору, що призвело до дострокового розірвання договору, Постачальник сплачує Замовнику штраф у розмірі 20% від вартості недопоставленого товару.

У подальшому начальником Управління ОСОБА_8 підписано лист від 29.11.2019 № 967/01-24 на адресу фізичної особи-підприємця ОСОБА_9 , відповідно до якого Управління просить розірвати договір від 02.09.2019 № 215 на закупівлю товарів. Також у листі зазначено, що у зв`язку із достроковим розірванням договору та згідно з п. 7.4 договору Постачальник сплачує Замовнику штраф у розмірі 20% від вартості недопоставленого товару в сумі 65 986, 81 грн.

Фотокопію зазначеного листа надіслано ОСОБА_9 засобами мобільного зв`язку 10.12.2019 та оригінал йому вручено 11.12.2019 у приміщенні Управління за адресою: АДРЕСА_2 .

Надалі, 11.12.2019, приблизно о 15 годині, ОСОБА_8 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті у приміщенні Управління за адресою: Чернігівська область, Куликівський район, смт Куликівка, вул. Пирогова, буд. 5А, повідомила ОСОБА_9 , що у разі несплати ним штрафу в сумі 65 986,81 грн. добровільно вона буде ініціювати стягнення зазначеного штрафу в судовому порядку.

Відразу після цього ОСОБА_8 , будучи службовою особою, яка, займає відповідальне становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою отримання неправомірної вигоди для третьої особи - Управління, користуючись повноваженнями начальника Управління, повідомила ОСОБА_9 , що у разі перерахування ним грошових коштів у сумі 27 000 грн. під виглядом благодійної допомоги на визначений нею рахунок, вона не вчинятиме дій, спрямованих на примусове стягнення суми штрафу за неналежне виконання умов договору від 02.09.2019 № 215 шляхом звернення до суду.

У подальшому, 17.12.2019, о 16 год. 25 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті в приміщенні Управління за адресою: Чернігівська область, Куликівський район, смт Куликівка, вул. Пирогова, буд. 5А, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, повідомила ОСОБА_9 , що у разі перерахування ним обумовлених нею раніше грошових коштів під виглядом благодійної допомоги вона не вчинятиме дій, спрямованих на примусове стягнення штрафних санкцій за невиконання зазначеного вище договору.

Після цього, 10.01.2020, о 14 год. 57 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті в приміщенні Управління за адресою: Чернігівська область, Куликівський район, смт Куликівка, вул. Пирогова, буд. 5А, діючи умисно, з метою отримання неправомірної вигоди для третьої особи - Управління, користуючись повноваженнями начальника Управління, повідомила ОСОБА_9 , що не буде вчиняти дій, спрямованих на примусове стягнення в судовому порядку з ОСОБА_9 штрафних санкцій за неналежне виконання умов договору від 02.09.2019 № 215 шляхом звернення до суду. Потім з використанням мобільного додатку «Viber» надіслала ОСОБА_9 реквізити рахунку для перерахування грошових коштів в сумі 27 000 грн. під виглядом благодійної допомоги, а саме: НОМЕР_11 .

ОСОБА_9 16.01.2020, о 15 год. 57 хв., знаходячись у приміщенні ФІЛІЇ «ЧЕРНІГІВСЬКЕ РЕГІОНАЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ» ПУБЛІЧНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА КОМЕРЦІЙНОГО БАНКУ «ПРИВАТБАНК» за адресою: м. Чернігів, вул. Серьожнікова, буд. 6, перерахував на рахунок Управління НОМЕР_11 , призначений для надходжень до місцевих бюджетів власних надходжень бюджетних установ за ККДБ 25020100 «Благодійні внески, гранти та дарунки», грошові кошти в сумі 27 000 грн. за не вчинення ОСОБА_8 дій з використанням наданого їй службового становища, а саме: за не вчинення дій, спрямованих на примусове стягнення в судовому порядку з ОСОБА_9 штрафних санкцій за неналежне виконання умов договору від 02.09.2019 № 215 шляхом звернення до суду.

ОСОБА_8 обвинувачується в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для третьої особи за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок місцевого суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3. ст. 368 КК України та призначити їй покарання згідно санкцій даної статі, а саме: 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки, з конфіскацією майна. На підставі ст. 54 КК України позбавити 15 рангу посадової особи місцевого самоврядування у межах сьомої категорії.

Апелянт стверджує, що суд свій висновок про непричетність ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення побудував на суперечливих, однобоко тлумачених доказах, яким не дав належної правової оцінки, а висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності.

Виправдовуючи ОСОБА_8 суд послався на показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та оцінює їх як достовірні та зазначає, що вони не містять відомостей про вчинення ОСОБА_8 інкримінованого злочину. Ставлячи під сумнів дані висновки суду, прокурор вказує, що сама по собі мета отримання матеріальних благ передбачає обізнаність про це невеликої кількості осіб.

Разом з тим, свідок ОСОБА_14 надала показання, що вона готувала та направляла фотокопії претензій на телефон ОСОБА_9 за вказівкою ОСОБА_8 . Будь - яких позовних заяв не складала та до суду не направляла.

Свідок ОСОБА_13 повідомила, що при достроковому розірвані договору поставки ОСОБА_8 повинна була повідомити тендерний комітет про це, однак, не повідомила.

Вказані показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , які не враховані судом, у сукупності із двома листами - претензіями від 18.11.2019, від 28.11.2019 (у яких містилася інформація про нарахування штрафних санкцій, а також фактично розпочато претензійну процедуру) та двома додатковими угодами до договору від 02.09.2019 № 215 від 18.11.2019 та від

29.11.2019 створило передумови вимагання ОСОБА_8 благодійних коштів від ОСОБА_9 .

При цьому, показання свідка ОСОБА_9 в частині викриття ОСОБА_8 суд оцінив як недостовірні та недопустимими за ознакою провокації на злочин.

Крім того, суду надано витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000506 та судом зазначено, що вказане провадження було виділено з кримінального провадження № 0000486.

Також, зазначено, що витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000486 від 02.12.2019 суду не надавався, як і не надавалися результати розслідування цього кримінального провадження.

Проте, звертає увагу прокурор, кримінальне провадження № 0000506 зареєстроване слідчим 20.12.2019 та не виділялося із кримінального провадження №0000486, а тому його витяг та результати досудового розслідування суду не надавалися у зв`язку із тим, що дані відомості не відносяться до тих фактів, які розслідувалися у кримінальному провадженні № 0000506.

Крім того, судом зазначено, що постанова про залучення особи до конфіденційного співробітництва та до проведення негласних слідчих (розшукових) дій винесена слідчим ОСОБА_15 21.12.2019 без погодження з прокурором.

Однак, відповідно до ч. 1 ст. 275 КПК України слідчий має право залучити осіб до конфіденційного співробітництва та до негласних (розшукових) дій.

За таких обставин, будь - якого погодження прокурором дана постанова не потребує.

При винесенні виправдувального вироку судом визнано недопустимими доказами протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки вони відповідають вимогам ч. 1 ст. 252 та ч. 1 ст. 104 КПК України, які передбачають, що за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, обов`язково складається протокол про хід та результати даної процесуальної дії, зокрема не зазначений технічний засіб, за допомогою якого здійснювався аудіо,-відеоконтроль особи, час його вручення ОСОБА_9 , шляхи переміщення ОСОБА_9 , час вилучення відеозаписів.

Проте, вказане твердженням суду, на переконання автора скарги, не відповідає дійсності, оскільки у всіх зазначених протоколах зазначено результати та хід проведення негласних слідчих (розшукових) дій та у них міститься опис розмов, їх тривалість, початок та кінець їх фіксування, що відповідає вимогам чинного законодавства.

Крім того, діючим КПК України та Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16.11.2012 не передбачено складання протоколів вручення залученим до проведення негласних слідчих (розшукових) дій особам технічних засобів фіксації, а відомості про технічні характеристики технічних засобів, які застосовуються при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, становлять державну таємницю і зазначення їх у протоколі призведе до розголошення державної таємниці.

Крім того, ст. 246 КПК України передбачено обмеження обов`язку розкриття у кримінальному провадженні відомостей про факти та методи проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Крім того, судом зазначено, що 16 січня 2020 року прокурор у кримінальному провадженні №0000506 виніс постанову про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту з застосуванням заздалегідь ідентифікованих грошових коштів стосовно ОСОБА_8 . При цьому ідентифіковані грошові кошти, які належать ОСОБА_9 , у сумі 27 000 грн. вручені ОСОБА_9 для їх подальшого перерахування на розрахунковий рахунок наданий ОСОБА_8 .

Не вирішуючи питання про допустимість вказаного процесуального рішення судом лише зазначено, що згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати ) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття.

Однак, поза увагою суду залишено те, що відповідно до ч. 7 ст. 271 КПК України прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій провокування особи на вчинення злочину та зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.

Крім того, перерахування грошових коштів здійснювалося ОСОБА_9 на розрахунковий рахунок наданого ОСОБА_8 через банківську установу. За таких обставин, будь - якого провокування на вчинення злочину не відбулося.

Також, судом зазначено, що злочин, який органом досудового розслідування був поставлений у вину обвинуваченій ОСОБА_8 , був викритий внаслідок проведення оперативних заходів, вчинених працівниками правоохоронних органів за участю громадянина ОСОБА_9 , який був обізнаним з роботою правоохоронних органів, діяв у супроводженні працівників поліції, з ними тісно співпрацював та своїми діями підбурював обвинувачену до вчинення злочину.

Так, суд мотивував рішення про наявність провокації тим, що ОСОБА_9 раніше виступав у якості заявника у справі про хабарництво стосовно ОСОБА_16 , крім того, у провадженні слідчих органів поліції області перебувало два кримінальні провадження стосовно ОСОБА_9 за фактами недопоставки торфобрикету до Управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту Менської міської ради та Городнянської районної ради, які закритті

18.12.2020 та 30.03.2020 відповідно. Також, заявник перебував у полі зору правоохоронних органів до листопада 2019 року та у період проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні, що розглядається.

Однак, суд не надав оцінки тому факту, що звернення ОСОБА_9 про вчинення ОСОБА_16 злочину мало місце у 2018 році, і з того часу він до правоохоронних органів не звертався.

Крім того, фактично повторне звернення ОСОБА_9 до правоохоронних органів свідчить про провокацію злочину, за таких обставин, суд фактично обмежує право громадян на повідомлення про відомі їм можливі неправомірні дії інших осіб. На думку суду громадянин, повідомивши про злочин, у даному випадку корупційний, позбавлений права на таке повідомлення у майбутньому.

Посилання суду на розслідування кримінальних проваджень стосовно ОСОБА_9 , як на підставу вважати, що мала місце провокація та відповідна співпраця з правоохоронними органами, є необгрунтованим. Навпаки, розслідування кримінальних проваджень стосовно заявника під час документування протиправної діяльності ОСОБА_8 свідчить про відсутність будь-якої залежності ОСОБА_9 від правоохоронних органів.

У той же час, у вироку суд не навів доказів того, що ОСОБА_9 мав будь-який прихований мотив стосовно ОСОБА_8 , у тому числі обмовити останню. Під час досудового розслідування та судового розгляду провадження не здобуто доказів наявності такого мотиву.

Також, судом вказано, що визнанню недопустимими підлягають результати негласних слідчих (розшукових) дій та слідчих дій, зокрема протокол обшуку від 17.01.2020.

За таких обставин, місцевим судом порушено вимоги ст. 94 КПК України у мотивувальній частині вироку не надав оцінки кожному доказу, наданому стороною обвинувачення, з точки зору належності, допустимості та достовірності в їх сукупності достатності та взаємозв`язку, обмежившись лише формулюванням «визнанню недопустимими підлягають результати негласних слідчих (розшукових) дій та слідчих дій, зокрема протокол обшуку від 17.01.2020».

Від захисника ОСОБА_7 на апеляційну скаргу прокурора надійшло заперечення, в якому вона просить залишити її без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши доповідача, пояснення сторін захисту та обвинувачення, дослідивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає що вона не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Апеляційний суд вивчив і проаналізував усі докази сторони обвинувачення, яким обґрунтовувалась його позиція. У відповідності до практики Верховного суду у справі № 154/2975/17 (постанова від 16 березня 2021 р.) суд апеляційної інстанції не проводив повторного дослідження доказів, оскільки, на думку колегії суддів, усі вони були досліджені в суді першої інстанції повно й об`єктивно.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з оцінкою доказів місцевим судом та його висновками, зробленими у вироку, проте вважає за потрібне дослідити пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення та обставини справи дещо під іншим кутом зору, аніж це зробив місцевий суд.

Так, згідно обвинувального акту, ОСОБА_8 обвинувачується в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для третьої особи за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

На думку сторони обвинувачення, ОСОБА_8 отримала неправомірну вигоду в інтересах третьої особи Управління освіти, культури, туризму, сім?ї молоді та спорту Куликівської селищної ради, керівником якого вона була.

У відповідності до примітки до ст. 45 КК України, злочин, передбачений ст. 368 КК являється корупційним.

Згідно ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», корупція використання особою, зазначеною у частині першій статті цього закону наданих їй службових повноважень чи пов`язаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у частині першій статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи пов`язаних з ними можливостей;

Неправомірна вигода - грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які обіцяють, пропонують, надають або одержують без законних на те підстав.

В ході розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_8 звернулась до ОСОБА_9 з проханням надати благодійну допомогу, яка мусила бути використана для потреб закладів освіти, які підпорядковувались керованому ОСОБА_8 управлінню. Ці обставини ніким з учасників кримінального провадження не оспорюються.

У відповідності до ст. 1 Закону України «Про благодійну діяльність і благодійні організації», кероване ОСОБА_8 управління мало право бути бенефіціаром благодійної діяльності, тобто отримувати будь-яку, в тому числі фінансову допомогу. Відповідно до ст. 3 цього Закону, надання благодійної допомоги передбачено, зокрема, на потреби освіти. В силу приписів ч. 3 ст. 52 Конституції України, держава заохочує і підтримує благодійницьку діяльність щодо дітей.

В ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_9 перерахував 27000 грн. на спеціальний благодійний внесок, відкритий керованим ОСОБА_8 управлінням. Кошти з цього рахунку могли витрачатись виключно на потреби закладів освіти Куликівської територіальної громади. Сама ОСОБА_8 ніякої користі від цих коштів не отримала і не могла отримати. На даний час ці кошти заарештовані і ніяким чином не використані.

У відповідності до Положення про управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту Куликівської селищної ради, це управління є виконавчим органом Куликівської селищної ради, яка у свою чергу, є органом місцевого самоврядування. (т.1 а.с. 134).

Відповідно до п. 7.2 даного Положення, джерелами фінансування Управління є: кошти селищного бюджету та інші кошти, передані Управлінню згідно з чинним законодавством (т.1 а.с. 143). На думку колегії суддів апеляційного суду, даний пункт Положення знаходиться у взаємопоєднанні з наведеним вище Законом «Про благодійну діяльність і благодійні організації» та ст. 52 Конституції України. Тобто, кероване ОСОБА_8 управління мало право отримувати благодійні кошти для здійснення своєї діяльності.

У відповідності до договору про постачання торфобрикету від 02.09.2019 р., укладеному між Управлінням освіти, культури, туризму, сім?ї молоді та спорту в особі ОСОБА_8 та ФОП ОСОБА_9 , у разі непостачання або недопостачання торфобрикету, постачальник сплачує пеню та штраф. (т.2 а.с. 5-10). Проте, умови цього договору не передбачали обов`язку ОСОБА_8 стягувати таку пеню або штраф в судовому порядку. Як пояснила ОСОБА_8 в судовому засіданні і її показання ніким не оспорені, оплата за постачання торфобрикету проводилась за фактом його постачання, тобто реально оплачувалась кожна партія поставленого цього палива. У результаті недопостачання торфобрикету збитків керованому нею управлінню не було. Таким чином, стягнення чи не стягнення коштів за недопостачання торфобрикету було правом, я не обов`язком ОСОБА_8 , що на думку суду не підтверджує суб`єктивної сторони інкримінованого їй злочину.

На думку колегії суддів, надання благодійної допомоги на користь органу місцевого самоврядування, коли надання такої допомоги прямо передбачене законом, дозволене підзаконними актами, взагалі не може бути кваліфіковане як одержання службовою особою неправомірної вигоди в інтересах третіх осіб, з огляду на те, що дії ОСОБА_8 , які виразились в пропозиції надати благодійну допомогу на користь органу місцевого самоврядування, не охоплюються об`єктивною та суб`єктивною стороною цього злочину. Отримання благодійної допомоги органом місцевого самоврядування не може вважатись корупційним, оскільки в цьому випадку відсутній інтерес незаконного збагачення з боку будь-кого. Ніхто в досліджуємому судом випадку не отримав неправомірної вигоди а отже, відсутня корупційна складова в діях ОСОБА_8 , оскільки грошові кошти в сумі 27000 грн. були отримані керованим нею Управлінням як благодійна допомога саме на законних підставах. Жодного доказу того, що ОСОБА_8 діяла з корисливих мотивів, матеріали справи не містять і в судовому засіданні такі докази суду не надавались.

Отже, місцевий суд, виправдовуючи ОСОБА_8 припустився помилки в остаточній оцінці її діянь і виправдав її за недоведеністю кримінального правопорушення, у той час як колегія суддів апеляційного суду вважає, що в діях ОСОБА_8 взагалі відсутній склад кримінального правопорушення. Тому вирок, ухвалений відносно неї підлягає зміні з підстав її виправдання. У відповідності до п.4 ч.1 ст. 408 КПК, така зміна не тягне погіршення становища виправдної особи.

Місцевий суд при ухваленні вироку припустився описки в даті народження ОСОБА_8 , вказавши, що вона 1976 р.н., тоді як згідно дослідженого в судовому засіданні паспорту, ОСОБА_8 народилась ІНФОРМАЦІЯ_2 . Цей недолік можна виправити шляхом постановлення ухвали про виправлення описки в судовому рішенні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 418-419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_17 залишити без задоволення.

Вирок Куликівського районного суду Чернігівської області від 02 грудня 2021 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині підстав її виправдання. ОСОБА_8 визнати невинуватою в пред`явленому їй обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України і виправдати у зв`язку з відсутністю в її діях складу цього кримінального правопорушення.

Запропонувати суду, який ухвалив вирок, виправити описку в ньому в даті народження ОСОБА_8 .

В іншій частині вирок Куликівського районного суду Чернігігвської області від 02 грудня 2021 р. відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4