ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2023 року

м. Київ

справа № 279/3475/18

провадження № 51-4472км19

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

в режимі

відеоконференцій засудженого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_9 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 28 грудня 2019 року та вирок Вінницького апеляційного суду від 09 вересня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000500, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 194 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень

Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 28 грудня 2019 року засуджено:

ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років;

ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років; за ч. 2 ст. 194 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Зазначена позиція суду першої інстанції обґрунтована тим, що кваліфікація дій обвинувачених органами досудового розслідування як вчинення убивства ОСОБА_10 , за попередньої змовою групою осіб не знайшла свого підтвердження дослідженими під час судового розгляду доказами. При цьому цей суд вказав, що дії обвинувачених не охоплюються умислом винних на умисне вбивство, а є умислом на заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого.

Вінницький апеляційний суд 09 вересня 2022 року скасував вирок районного суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , міри покарання і ухвалив свій вирок, яким засудив:

ОСОБА_8 за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 13 років;

ОСОБА_9 за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років ч. 2 ст. 194 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років. В решті вирок залишено без зміни.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, 08 березня 2018 року у вечірній час неповнолітній ОСОБА_9 та ОСОБА_8 з метою з`ясувати обставини викрадення електрозварювального апарату з домоволодіння, де проживає сім`я ОСОБА_9 , прийшли до домоволодіння ОСОБА_10 , що розташоване на АДРЕСА_3 .

Під час їх розмови з ОСОБА_10 , намагаючись з`ясувати хто вчинив крадіжку електрозварювального апарату та не отримавши позитивної відповіді, ОСОБА_8 силоміць скинув ОСОБА_10 з дивану на підлогу і вдвох з ОСОБА_9 почали почергово наносити йому удари кулаками та ногами по різним частинам тіла.

Після того, як ОСОБА_10 відмовився надати інформацію про крадіжку та причетних до неї осіб, у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виник спільний злочинний умисел, направлений на позбавлення життя ОСОБА_10 .

Усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_8 почав неодноразово стрибати обома взутими ногами в ділянку грудної клітки ОСОБА_10 , який лежав спиною на підлозі і опору не чинив, а ОСОБА_9 , будучи об`єднаний з ОСОБА_8 єдиним умислом, підтримував його для утримання рівноваги тіла під час здійснення стрибків.

Внаслідок спільних дій ОСОБА_9 та ОСОБА_8 заподіяли ОСОБА_10 тілесні ушкодження які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень як небезпечні для життя в момент заподіяння та знаходяться в причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_10 у вигляді: поперекового перелому тіла грудини на рівні 3-4 ребер з крововиливами в навколишні м`які тканини; перелому ребр зліва і права з наявністю крововиливів в м`які тканини переважно з розривом пристінкової плеври; крововиливу під м`які покриви голови.

Окрім того, ОСОБА_10 було спричинено тілесне ушкодження у вигляді перелому лівого великого ріжка під`язикової кістки, що має ознаки тілесного ушкодження середнього ступеня тяжкості та в причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_10 не знаходиться.

Смерть ОСОБА_10 настала внаслідок тупої поєднаної травми грудної клітини, яка супроводжувалась множинними переломами ребр і грудини та ускладнилась гострою дихальною недостатністю.

Продовжуючи свої злочинні дії, 29 березня 2018 року, приблизно о 01:00, неповнолітній ОСОБА_9 пішов до АЗС «UPG» № 73, що розташована на вул. Гастелло, 3, в м. Коростені, де у пластикову каністру придбав 5 літрів бензину. Після цього, повернувся до помешкання ОСОБА_10 та з метою приховування і знищення слідів вчиненого злочину та знищення трупа ОСОБА_10 о 01:30. 29 березня 2018 року умисно облив бензином з каністри приміщення квартири та за допомогою сірників підпалив розлите паливо, таким чином здійснив підпал. В результаті підпалу вогнем було знищено внутрішні та зовнішні конструкції квартири вищевказаного будинку, чим спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 62 582 грн.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_9 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить вироки судів першої і апеляційного інстанції скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність убачає в неправильній кваліфікації дій засудженого судом апеляційної інстанції за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України. Вважає, що в діях ОСОБА_9 відсутній умисел на спричинення смерті потерпілого, що було правильно встановлено судом першої інстанції. У то час як суд апеляційної інстанції, на його думку, неправильно оцінив наявні у справі докази та безпідставно перекваліфікував дії його підзахисного з ч. 2 ст. 121 на п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

Посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, вказує, що судами обох інстанції не було враховано всіх пом`якшуючих обставин (кримінальне правопорушення вчинив у неповнолітньому віці, визнання вини у нанесені тілесних ушкоджень, позитивні характеристики, постійне місце проживання та реєстрації, працевлаштований) та необґрунтовано не призначено мінімально можливе покарання або покарання із застосуванням ст. 69 КК України та не звільнив від відбування покарання з випрбуванням.

Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону убачає у наступному:

- відсутністю досудової доповіді на неповнолітнього ОСОБА_9 . Так стверджує, що під час судового розгляду у суді першої інстанції всупереч вимогам ст. 314-1 КПК України не було складено за ухвалою суду досудову доповідь уповноваженим органом пробації. В свою чергу суд апеляційної інстанції також проігнорував та не усунув вказані порушення судом першої інстанції.

- долучені прокурором під час апеляційного розгляду копії постанов про призначення групи слідчих, які уповноважені на досудове розслідування злочинів скоєних неповнолітніми, не були відкриті в порядку ст. 290 КПК України неповнолітньому ОСОБА_9 ;

- відсутність в матеріалах провадження технічного носія інформації на якому зафіксований допит свідків.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вироки судів першої і апеляційного інстанції скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. При цьому наголошує, що суди попередніх інстанцій, всупереч вимог ст. 412 КПК України за наявності підстав до закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , не закрили його. Стверджує, що стороною обвинувачення не надано і судами не досліджено будь-яких доказів, які б свідчили про причетність ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого йому злочину. Також стверджує про відсутність в матеріалах кримінального провадження технічного носія інформації на якому зафіксовані надані в судовому засіданні показання ряду свідків.

Позиції інших учасників судового провадження

У запереченні на касаційні скарги захисників прокурор просить залишити її без задоволення як безпідставні.

У судовому засіданні захисники та засуджений ОСОБА_8 підтримали подані скарги, а прокурор заперечував проти їх задоволення.

Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 194 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Мотиви суду

Щодо доводів захисника ОСОБА_6 про неправильну кваліфікацію апеляційним судом дій засудженого ОСОБА_9 за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України через відсутність у його діях умислу на вбивство потерпілого, а також доводів захисника ОСОБА_7 про відсутність доказів, які б підтверджували причетність його підзахисного ОСОБА_8 до інкримінованого йому кримінального правопорушення, то колегія суддів вважає із безпідставними, виходячи з наступного.

Так, на переконання колегії суддів, викладені в касаційних скаргах захисників доводи не відповідають фактичним обставинам, встановленими судами першої та апеляційної інстанцій.

Зокрема, судами першої і апеляційної інстанцій встановлено, що подія злочину мала місце і підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме:

- протоколами огляду місця пригоди від 29 березня 2018 року, проведеного у будинку АДРЕСА_3 , під час якого встановлено, що у будинку виникла пожежа, під час гасіння якої виявлено труп ОСОБА_10 , а також вилучено: залишки горіння;

- актом про пожежу від 29 березня 2018 року, відповідно до якого причиною пожежі у буд. АДРЕСА_3 являється підпал;

- даними висновків експертиз № 104 від 25 травня 2018 року, № 251 від 25 червня 2018 року, № 29 від 24 липня 2018 року відповідно до яких смерть ОСОБА_10 настала внаслідок тупої поєднаної травми грудної клітини, яка супроводжувалась множинними переломами ребр і грудини та ускладнилась гострою дихальною недостатністю. При дослідженні у потерпілого були виявлені тілесні ушкодження у вигляді: поперекового перелому тіла грудини на рівні 3-4 ребер, з крововиливами в навколишні м`які тканини; перелому ребер зліва 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 по середньо- ключичній лінії, прямого та непрямого типу, з наявністю крововиливів в м`які тканини, переважно з розривом пристінкової плеври; перелому ребер зліва 3,4,5,6 по лопатковій лінії, прямого та непрямого типу, з розривом пристінкової плеври; перелом ребер справа 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 по передній м`язовій лінії з переходом на середню м`язову лінію, прямого та непрямого типу, з наявністю крововиливів в м`які тканини, переважно з розривом пристінкової плеври; перелому ребер справа 3,9 по лопатковій лінії, прямого та непрямого типу, з наявністю крововиливів в м`які тканини, переважно з розривом пристінкової плеври; перелому 7 правого ребра по задній підм`язовій лінії, прямого та непрямого типу, з наявністю крововиливів в м`які тканини, переважно з розривом пристінкової плеври; крововиливу під м`які покриви голови в центральній лобній ділянці, розміром 2x2,5см, темно-червоного кольору, невизначеної форми; крововиливу під м`які покриви голови в лівій скроневій ділянці, розміром 5Х4 см, темно-коричневого кольору, невизначеної форми, без ознак крововиливів в навколишні м`які тканини. Також на тілі трупа виявлено тілесне ушкодження у вигляді перелому лівого великого ріжка під`язикової кістки.

Всі вищевказані ушкодження утворилися прижиттєво, незадовго або в момент настання смерті, тобто 28 березня 2018 року. Утворення тілесних ушкоджень 29 березня 2018 року- малоймовірно. Смерть настала через невеликий проміжок часу після отримання ушкоджень. Після заподіяння ушкоджень, що стали причиною смерті, ОСОБА_10 міг жити декілька годин. ОСОБА_10 під час заподіяння йому тілесних ушкоджень відчував сильний фізичний біль та особливі страждання. Життя постраждалому можливо було врятувати при своєчасному наданні кваліфікованої медичної допомоги.

Для утворення тілесних ушкоджень виявлених на трупі необхідно не менше 20 ударів. Але, на думку експерта, враховуючи те, що посмертне обгорання трупа знівелювало всі зовнішні тілесні ушкодження, ударів було в 2-3 рази більше.

Засуджений ОСОБА_9 у суді першої інстанції вказав, що до нього 28 березня 2018 року приблизно о 19 год. прийшов ОСОБА_8 , у них зайшла мова про зникнення з двору зварювального апарату, пішли до сусіда дізнатись чи не знає останній нічого про зникнення апарату. Двері квартири були відчинені, сусід лежав на дивані, запитали чи відомо йому щось про крадіжку, на що останній почав лаятись, ображати, схоже перебував в стані алкогольного сп`яніння. Вони нанесли йому по декілька ударів руками та ногами, після цього вийшли на вулицю, ОСОБА_8 намагався його заспокоїти, запропонував піти в магазин, на що він відмовився. Тому ОСОБА_8 пішов сам, а він повернувся до сусіда, який був на тому ж місці та знову почав ображати його та батьків, тоді він скинув його з дивану та наніс ще декілька ударів. Бив чим міг та куди бачив, і руками, і ногами, після цього пішов додому. Через деякий час до нього додому повернувся ОСОБА_8 , вони продовжили спілкуватися. Обдумавши ситуацію, вирішив повернутися до потерпілого подивитися як він. Потерпілий був не в найкращому стані, тому завів його до себе додому під руки, оскільки самостійно він не міг йти, облив водою та дав пити, після чого завів сусіда додому і залишив в коридорі. Через деякий час вирішив взяти у батька автомобіль, але не було пального, тому разом з ОСОБА_8 пішли на заправку, придбали в каністру бензин А 95, та повернулися, але ОСОБА_8 пішов додому. По дорозі додому вирішив зайти подивитись на сусіда, виявив того без ознак життя. Злякавшись, взяв каністру з бензином, облив все і підпалив. Пішов додому, вирішив декілька хвилин почекати, а потім викликали пожежних, але викликали їх раніше батьки. Не визнає, що це був умисел на вбивство та за попередньою змовою, оскільки вбивати загиблого ніхто не збирався. ОСОБА_10 сказав, що крадіжку скоїв не він, але хотілось від нього отримати інформацію про злодія. До будинку сусіда пішли з ОСОБА_8 за спільною згодою, але запропонував він. Батьки запитували чому потерпілий в такому стані, батько пропонував викликати швидку, але він злякався. Умислу позбавляти сусіда життя не було

Засуджений ОСОБА_8 показав, що 28 березня 2018 року приблизно о 19:00 прийшов до ОСОБА_9 під час розмови дізнався від нього про викрадення зварювального апарату і він знає хто це зробив. Пішли до сусіда, запитали чи йому відомо щось про крадіжку, останній почав ображати нецензурною лайкою, тому розізлився та вдарив ОСОБА_10 по нозі і руці, ОСОБА_9 почав бити потерпілого по голові, плечах та в грудну клітину наніс десь близько чотирьох ударів, на його прохання заспокоїтися ОСОБА_9 не реагував. Він залишив їх та пішов в магазин, а коли повернувся ОСОБА_9 був вже вдома. Через деякий час пішов за ОСОБА_12 і його другом ОСОБА_13 , сиділи спілкувались, пройшов деякий час і ОСОБА_9 сказав, що сусіду погано, попросив допомогти його привести. Пішли, взяли його під руки, оскільки йти самостійно сусід не міг, від нього було чути запах алкоголю, завели до ОСОБА_9 додому, відпоювали водою. Потім пішов з друзями з будинку ОСОБА_9 , а приблизно о 23:00 повернувся до останнього, який сказав, що завів сусіда додому. Батьки ОСОБА_9 спали, на пропозицію останнього пішли на заправку купити бензин, заправити автомобіль батька та покататись. По дорозі додому ОСОБА_9 вирішив провідати сусіда, його довго не було, потім повернувся і повідомив, що потерпілий мертвий і він його спалить.

Таке заперечення винуватості засуджених у нанесені потерпілому тілесних ушкоджень було предметом перевірки судів першої, а в подальшому і апеляційної інстанцій та були спростованні наявними і дослідженими доказами, а їх показання визнані судами намаганням уникнути відповідальності за вчинені дії.

Зокрема суди послались на те, що відповідно даних протоколу слідчого експерименту від 03 квітня 2018 року за участі ОСОБА_9 згідно яким останній розказав та показав, що ОСОБА_8 не тільки наносив загиблому удари, але й обома ногами стрибав по тілу загиблого, а він також бив ногами по тулубу потерпілого. При цьому засуджений на манекені показував в якому положенні лежав потерпілий та куди наносились удари. В подальшому ОСОБА_9 розповів та показав як саме він та ОСОБА_8 наносили удари потерпілому вже в будинку батьків, куди вони його привели.

Вказані відомості повідомлені ОСОБА_9 під час слідчого експерименту були визнанні такими, що узгоджується і з іншими доказами дослідженими і оціненими судами, зокрема даними протоколів слідчих експериментів за участі свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 .

Зокрема, свідок ОСОБА_15 , будучи очевидцем побиття ОСОБА_19 , підтвердив свідчення обвинуваченого ОСОБА_9 , що саме ОСОБА_8 стрибав на груди потерпілому та показав це на манекені, що співпадає з тим як це показував і обвинувачений ОСОБА_9 .

В подальшому, під час апеляційного розгляду свідок ОСОБА_15 пояснив, що не бачив як обвинувачені били потерпілого, а на відтворенні показував зі слів ОСОБА_9 . Проте суд не взяв до уваги вказані свідчення та зазначив, що при постановленні вироку бере до уваги саме слідчий експеримент за участі свідка, який проведено з дотриманням процесуальних вимог закону, є детальним та доповнює показання ОСОБА_9 , а не лише їх дублює.

Окрім того, свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_16 на слідчих експериментах показали як обвинувачені відливали потерпілого водою та продовжували його бити, вимагаючи зізнатись хто скоїв крадіжку зварювального апарату.

В суді першої інстанції експерт ОСОБА_20 підтвердив, що виявлені у загиблого переломи могли бути спричинені внаслідок саме таких дій обвинувачених, вони є прижиттєвими, та утворились незадовго до настання смерті, що також спростовує показання обвинувачених до спричинення виявлених у загиблого ушкоджень.

Таким чином, суди, аналізуючи вказані докази у їх сукупності і взаємозв`язку дійшли обґрунтованого висновку про доведеність обставин нанесення обвинуваченими тілесних ушкоджень потерпілому, спосіб їх нанесення та спільну участь обвинувачених при вчиненні вказаних дій, що спростовує твердження сторони захисту, що засуджені лише декілька разів вдарили потерпілого .

При цьому, апеляційний суд, погодився з наданою оцінкою доказів суду першої інстанції щодо встановлення вини обвинувачених у нанесені тілесних ушкоджень, проте не погодився з правовою кваліфікаціє діянь останніх за ч. 2 ст. 121 КК України, оскільки, на його думку, умисел засуджених був спрямований на протиправне заподіяння смерті потерпілому.

Колегія суддів погоджується з такими висновками апеляційного суду та зазначає наступне.

Так, за своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України.

Склад злочину - це сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретний злочин.

Стаття 115 КК України передбачає відповідальність за умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

В свою чергу, ч. 2 ст. 121 КК України передбачає відповідальність за умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Так, умисне вбивство слід відрізняти від умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого. Визначальним при цьому є спрямованість умислу винного, його суб`єктивне ставлення до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого ставлення винного до таких наслідків характеризується необережністю.

Питання про наявність умислу необхідно вирішувати з огляду на сукупність всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події, а також спосіб вчинення злочину, засоби та знаряддя злочину.

Слід мати на увазі, що спосіб відображає насамперед причинний зв`язок між діяннями і наслідками. Певна залежність між способом і метою вчинення тих чи інших діянь виявляється в тому, що спосіб і засоби вчинення злочинів обираються особою відповідно до поставленої цілі. Ціль є передумовою усвідомлення особою результатів і наслідків своїх діянь, що проявляє свою конкретизацію в способі вчинення діянь.

Суд апеляційної інстанції при оцінці діянь засуджених (з`ясуванні змісту і спрямованості умислу) правильно врахував кількість нанесених ударів, не менше 20, а за висновком експерта, можливо і в 2-3 рази більше, їх способу нанесення: ОСОБА_8 стрибав на грудній клітці потерпілого, а ОСОБА_9 тримав його за руку, подальшу поведінку засуджених, які не викликали швидку допомогу, хоча потерпілий залишався живим протягом деякого часу, поступово вмираючи, при цьому обвинувачені не могли не розуміти серйозність завданих тілесних ушкоджень, а переконавшись, що потерпілий помер, ОСОБА_9 підпалив труп, вказує про те, що обвинувачені повністю усвідомлювали свою вину та намагалися уникнути відповідальності.Усе це в сукупності свідчить про те, що ОСОБА_9 і ОСОБА_8 мали умисел на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_10 .

Отже, суд апеляційної інстанції ретельно перевірив версію захисту про те, що ОСОБА_9 і ОСОБА_8 не мали умислу на вбивство потерпілого та правильно визнав її безпідставною, оскільки така версія суперечить установленим фактичним обставинам, спростовується доказами по справі, які у своїй сукупності дають підстави вважати, що у цьому конкретному випадку засуджені діяли із умислом на вбивство потерпілого.

Погоджується колегія суддів з висновками апеляційного суду про те, що наявність у висновку експерта посилання, що після отриманої травми потерпілий міг жити декілька годин та при своєчасному наданні кваліфікованої медичної допомоги постраждалого можливо було врятувати, не виключають спрямованості умислу на вбивство, оскільки винні, як встановлено діяли з умислом на вбивство, тривалість часу, що минув із моменту заподіяння ушкоджень до настання смерті потерпілого, для кваліфікації злочину як умисного вбивства значення не має.

Були визнані неспроможними і доводи сторони захисту, що після побиття потерпілого, вони приводили його в будинок батьків обвинуваченого ОСОБА_9 , щоб надати допомогу та спростовані даними протоколів слідчих експериментів зі свідками ОСОБА_15 (вітчима обвинуваченого ОСОБА_9 ), ОСОБА_16 (матері обвинуваченого ОСОБА_9 ), ОСОБА_17 , ОСОБА_18 .

Таким чином, суд апеляційної інстанції дослідивши показання свідків, письмові докази, які є взаємоузгодженими, належними та допустимими і в своїй сукупності доповнюють один одного, не надаючи їм іншої оцінки , а лише перевіряючи правову природу дій засуджених, тобто з дотриманням вимог ст. 404 КПК України, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

Частина 2 ст. 17 КПК України передбачає, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання колегії суддів, у кримінальному провадженні щодоОСОБА_8 та ОСОБА_9 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні в суді апеляційної інстанції, можливо дійти висновку про те, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Зазначене у вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, відповідає диспозиції норми кримінального закону, якою встановлено кримінальну відповідальність за вчинені засудженими дії, які суд правильно кваліфікував за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

Щодо доводів захисників про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

1) Доводи сторони захисту про відсутність слідчого, який уповноважений проводити досудове розслідування відносно неповнолітнього.

Під час апеляційного розгляду прокурором надано наказ начальника Головного управління національної поліції в Житомирській області №31/24-2018 від 23 січня 2018 року «Про уповноваження слідчих підрозділів НП області на здійснення досудових розслідувань щодо неповнолітніх», згідно якого слідчий ОСОБА_21 , який розслідував дане провадження, спеціально уповноважений керівником органу досудового розслідування на здійснення досудових розслідувань щодо неповнолітніх, що спростовує твердження захисту про порушення вимог ч. 2 ст. 484 КПК України під час досудового розслідування справи.

Колегія суддів вважає безпідставними твердження сторони захисту про те, що оскільки вказані документи не були відкриті неповнолітньому ОСОБА_9 в порядку ст. 290 КПК України, то перевірку повноважень слідчих, які здійснювали досудове розслідування даного кримінального провадження можливо зробити лише при скасуванні прийнятих судами першої і апеляційної інстанцій рішень та проведенні нового судового розгляду.

Відповідно до ст. 290 КПК України на етапі досудового розслідування сторони повинні відкрити всі докази, які є у їхньому розпорядженні. Однак, оцінка належності, допустимості кожного із доказів проводиться судом і суд, аналізуючи кожен із доказів, досліджує процесуальні підстави (постанови, ухвали, клопотання тощо), які стали підставою для отримання будь-яких доказів.

Так, вирішуючи питання про можливість задоволення клопотання прокурора про долучення до матеріалів кримінального провадження документів, які підтверджують повноваження слідчого, апеляційний суд визнав безпідставними доводи сторони захисту про неможливість долучення судом до матеріалів кримінального провадження вказаного документа.

Як визнав правомірно суд, що документи, які просив долучити прокурор, не є доказами в розумінні ч. 2 ст. 99 КПК України, оскільки вони не містять зафіксованих та зібраних органом досудового розслідування фактичних даних про протиправні діяння обвинувачених.

Крім того, апеляційна інстанція вказала на те, що відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, які є в її розпорядженні, то відповідно до положення цієї статті, суд не має право допустити відомості, що містяться в них, як докази, однак в наказі №31/24-2018 від 23 січня 2018 року нема жодних відомостей, які можуть бути доказами в конкретному кримінальному провадженні. Цей наказ за своєю природою є процесуальною підставою для отримання слідчим доказів.

Тому вказаний наказ №31/24-2018 від 23 січня 2018 року досліджувався судом з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті слідчих дій.

Окрім того, відповідно до правового висновку, викладеному у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 лютого 2022 року (справа № 477/426/17), якщо в суді першої інстанції в учасників судового провадження не виникало сумнівів про достовірність доказів через призму неналежного суб`єкта доказування, а це питання виникло під час апеляційного чи касаційного розгляду, такі процесуальні документи можуть бути надані суду апеляційної чи касаційної інстанції в межах перевірки доводів, викладених в апеляційній чи касаційній скаргах.

З урахуванням наведено доводи сторони захисту про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є неспроможними.

2) Щодо відсутності аудіозапису судового засідання та невиконання задоволеного клопотання сторони захисту.

Обґрунтовуючи свої вимоги, захисники вказують на те, що у матеріалах провадження на технічному носії інформації відсутня інформація (допит свідків), яка має істотне значення, що залишилося поза увагою суду апеляційної інстанції. У свою чергу не дослідження апеляційним судом показань свідків, зокрема ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , допит яких зафіксовано на вказаному носії, потягло за собою невірну їх оцінку.

Однак, з такими доводами сторони захисту не можна погодитись з наступних підстав.

Згідно зі ст. 129 Конституції України гласність судового процесу його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства; Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Засада щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами розкривається у ст. 27 КПК України і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Ураховуючи те, що зазначена норма-засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів - гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їхніх копій, а також на отримання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення (ч. 1 ст. 27 КПК України), та відкритості судового процесу - право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (ч. 2 ст. 27 КПК України).

Частиною 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, крім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб)

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України відсутність в матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню унаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Разом з тим, згідно зі ст. 412 КПК України невід`ємною властивість поняття "істотність порушення вимог кримінального процесуального закону" є його здатність перешкодити суду ухвалити законне іобґрунтоване рішення.

Таким чином системно-структурний аналіз зазначених норм КПК України свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.

У матеріалах даного кримінального провадження на технічному носії інформації є звукозапис судового засідання у суді першої інстанції від 22 січня 2019 року, який місцями погано прослуховується.

Погана якість запису в деяких місцях окремого судового засідання не є тим порушенням у розумінні п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, яке є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Окрім того, слід зазначити, що під час судового розгляду засуджений ОСОБА_8 та засуджений ОСОБА_9 не заперечували нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, проте вважають, що умислу на вбивство у них не було.

Після повторного дослідження висновків експертиз № 101 від 25 травня 2018 року, № 251 від 25 червня 2018 року, № 297 від 24 липня 2018 року, даних протоколів слідчих експериментів з відеозаписами до них з ОСОБА_9 , та ОСОБА_8 і свідками ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , допиту свідка ОСОБА_15 суд апеляційної інстанції перекваліфіковав дії засуджених на п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

До того ж, за клопотанням сторони захисту суд неодноразово викликав ОСОБА_17 та ОСОБА_22 , проте останні у судове засідання не з`явилися та за місцем свого проживання відсутні. Враховуючи вказані обставини, сторона захисту відмовилась від допиту даних свідків.

Відповідно до вироку суду першої інстанції свідки ОСОБА_22 ОСОБА_24 , ОСОБА_23 , ОСОБА_25 повідомили суд, що знали потерпілого як людину, яка зловживає спиртними напоями. У день злочину бачили пожежу, викликали пожежних, які погасили вогонь та знайшли там ОСОБА_10 .

Показання свідка ОСОБА_22 щодо того, що потерпілий за декілька днів до загибелі мав видимі ушкодження, було спростовано у суді висновкам експерта ОСОБА_20 , який вказав, що смерть потерпілого настала від ушкоджень, отриманих незадовго до настання смерті.

Також, посилання сторони захисту на ту обставину, що апеляційним судом повторно не прослухано показання свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_23 ; ОСОБА_26 та ОСОБА_25 , ОСОБА_22 як істотного порушення вимог кримінального процесуального закону є безпідставним, оскільки у касаційній скарзі не вказано, яким чином погана якість технічного запису судового засідання від 22 січня 2020 року вплинула на законність і обґрунтованість судових рішень й вирішення справи по суті.

Щодо доводів захисника ОСОБА_6 про невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_9 через суворість, то колегія суддів вважає необґрунтованими, виходячи з наступного.

Положеннями ст. 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Пунктом 1 частини 1 статті 66 КК України встановлено обставини, які пом`якшують покарання, зокрема щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень.

Також відповідно до вимог ч. 2 ст. 66 КК України, при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті, водночас визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивовано у вироку.

Водночас, кримінальний закон передбачає у виключних випадках можливість застосування положень ст. 69 КК України лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та з урахуванням особи винного. Підставами призначення більш м`якого покарання є дві групи чинників, які характеризують як вчинене кримінальне правопорушення так і особу винного: 1) наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; 2) дані, які певним чином характеризують особу винного.

При цьому, суд повинен встановити наявність не однієї, а кількох таких обставин та ці обставини повинні істотно знижувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення. Одночасно їх наявність впливає і на рівень небезпечності особи винного.

При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд повинен виходити з того, що вказаний чинник має оціночний характер і залежить від індивідуальних особливостей встановлених обставин конкретного кримінального правопорушення у взаємозв`язку з системним тлумаченням положень статей 65, 66, 69 КК України та з урахуванням ролі, яку виконувала особа, визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінки та характеру дій під час його вчинення, негативних наслідків спричинених кримінальним правопорушенням та вжитих заходів по їх усуненню, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та особу винного. Суд, застосовуючи положення ст. 69 КК України при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати, яким чином такі обставини істотно знизили чи мали б знизити ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

За правилами ст. 75 КК України у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може звільнити вказану особу від відбування заходу примусу з випробуванням, умотивувавши належним чином своє рішення.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, апеляційний суд, за результатами перегляду вироку районного суд, обираючи покарання ОСОБА_9 , врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких, дані про особу засудженого, обставиною, що пом`якшує покарання визнано - вчинення злочину неповнолітнім, обставиною, що обтяжують покарання визнано - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Урахувавши всі обставини, які за законом мають правове значення, апеляційний суд суд, дотримуючись принципу індивідуалізації та, виходячи з особливостей конкретних обставин кримінального правопорушення, реалізовуючи свої дискреційні повноваження, дійшов правильного висновку, що встановлена судом пом`якшуюча обставина та дані про особу засудженого не знижують ступінь суспільної небезпечності вчиненого ним кримінального правопорушення, та призначив покарання у виді позбавлення волі за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України у межах санкції вказаної статті. Призначене судом апеляційної інстанції покарання є співмірним скоєному кримінальному правопорушенню і достатньою мірою буде сприяти меті та цілям кримінального провадження в частині призначення покарання.

Таким чином, не вбачається підстав вважати призначене засудженому покарання явно несправедливим через його суворість, як і не вбачається підстав для застосування положень ст. ст. 69, 75 КК України, про що захисник вказує у своїй касаційній скарзі.

Стосовно посилань у касаційній скарзі захисника на те, що судом першої інтенції не було постановлено ухвалу про необхідність складання досудової доповіді щодо ОСОБА_9 , колегія суддів зазначає наступне.

За змістом ч. 1 ст. 314-1 КПК України досудова доповідь складається з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також прийняття судового рішення про міру покарання.

Така доповідь для суду має рекомендаційний характер, яку суд може врахувати, виходячи зі своїх дискреційних повноважень.

Як убачається зі змісту вироку, вирішуючи питання про призначення ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції , а в подальшому суд апеляційної інстанції, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів психіатра і нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо.

Тобто, призначаючи покарання, суд зважив на дані, які характеризують особу обвинуваченого, яких було достатньо для ухвалення вироку судом першої інстанції, а надалі і апеляційним судом. За таких обставин відсутність досудової доповіді у матеріалах провадження колегія суддів не вбачає істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, яке вплинуло чи могло вплинути на обґрунтованість постановленого судового рішення.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції залишає судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення, у разі відсутності підстав передбачених ст. 438 КПК України для його скасування або зміни.

Дії засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України кваліфіковані правильно

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження, колегія суддів не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність винуватості засуджених у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни судових рішень не допущено.

З урахуванням викладеного, касаційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_9 слід залишити без задоволення, а судові рішення - без зміни.

Керуючись статтями 433,434,436 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 28 грудня 2019 року та вирок Вінницького апеляційного суду від 09 вересня 2022 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_9 - без задоволення.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3