Дата документу 01.06.2023 Справа № 336/5209/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/913/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №336/5209/22Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.408 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2023 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 (зі змінами) на вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 20 березня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Новопетрівка Запорізького району Запорізької області, який проживає у АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України,

ВСТАНОВИЛА

Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, солдат ОСОБА_8 відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України №70 від 14.03.2022 року був зарахований в списки особового складу військової частини та призначений на посаду помічника начальника військового наряду (гранатометник) 2 відділення 1 патрульного взводу 3 патрульної роти 3 патрульного батальйону.

Наказом командира ВЧ НОМЕР_1 НГУ №143 від 24.05.2022 року солдата ОСОБА_8 призначено на посаду стрільця 3 відділення 1 стрілецького взводу 4 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону (з охорони та оборони об`єктів державного значення).

27 серпня 2022 року солдат ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем за мобілізацією військової частини НОМЕР_1 НГУ, в період часу з 12.00 години до 16.30 години, діючи в умовах воєнного стану, з метою ухилення від проходження військової служби, умисно самовільно залишив місце несення вартової служби з охорони та оборони важливого державного об`єкту № НОМЕР_2 ДП «Запорізький державний авіаційний завод «Міг-Ремонт», після чого свої службові обов`язки не виконував, заходів до повернення до військової частини не приймав, про своє місцезнаходження командуванню і в органи військового управління не повідомляв, до 18 вересня 2022 року незаконно перебуваючи за межами місця несення військової служби.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.4 ст.408 КК, як дезертирство, тобто самовільне залишення місця служби з метою ухилитися від військової служби, вчинене в умовах воєнного стану. Йому призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Вирішено питання про зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення, початок строку відбування покарання та запобіжний захід.

В апеляційній скарзі захисник просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.408 КК.

У змінах до апеляційної скарги захисник просив вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що у справі відсутні достатні підстави вважати, що у обвинуваченого була наявна спеціальна мета - ухилитися від військової служби не тимчасово, а назавжди. Обставини, на які послався суд першої інстанції, не можуть свідчити про наявність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ст.408 КК. Копія протоколу про адміністративне правопорушення та копія протоколу про адміністративне затримання від 18.09.2022 року, на які послався суд в обґрунтування своїх висновків, є недопустимими доказами. Адже вказані копії документів були отримані стороною обвинувачення в поза процесуальний спосіб. Матеріали провадження не містять будь-яких документів, які б свідчили про те, як зазначені копії протоколів потрапили до матеріалів справи. Крім того, незавірені копії протоколів були долучені до матеріалів справи під час підготовчого судового засідання в якості додатків до клопотання про застосування запобіжного заходу, що з огляду на ст.291 КПК до початку судового розгляду забороняється. Зазначені копії протоколів повторно долучались прокурором під час судового засідання від 23.12.2022 року, однак ці копії протоколів в матеріалах справи взагалі відсутні. Натомість наявні в справі копії протоколів є незавіреними, що суперечить ч.3 ст.99 КПК. Також протокол про адміністративне правопорушення судом розглянутий взагалі не був, проте відсутність факту притягнення ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності не завадило суду зробити висновок про наявність у нього такого наміру. Крім того, відомості викладені у зазначених копіях протоколів, судом у встановленому порядку не перевірялися, ОСОБА_8 був позбавлений можливості надати суду свої свідчення, доводи або докази, які би свідчили про відсутність в його діях складу адміністративного правопорушення. Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не свідчить про наявність в діях особи адміністративного правопорушення, оскільки є лише доказом під час відповідного розгляду в порядку КУпАП. Таким чином, використання зазначених копій протоколів як доказів наявності у обвинуваченого наміру перетнути держаний кордон, а відповідно і мети ухилитися від військової служби назавжди, порушує його право на захист. Зазначені протоколи не розглядалися в порядку КУпАП, а тому обвинувачений був позбавлений можливості довести свою невинуватість у вчиненні адміністративного правопорушення, а відповідно і відсутність наміру перетнути держаний кордон. Таким чином, судом в якості доказу наявності у обвинуваченого спеціальної мети ухилитися від військової служби назавжди використано факт його звинувачення у вчиненні іншого правопорушення, яке навіть не розглядалось судом. Крім того, в силу ст.15 КУпАП військовослужбовці взагалі не можуть нести адміністративну відповідальність за ч.1 ст.204-1 КУпАП, а тому саме по собі складання зазначених протоколів здійснено з порушенням вимог закону. Факт затримання ОСОБА_8 також не може бути беззаперечним доказом наявності мети ухилитися від військової служби назавжди. Обвинувачений ніколи не затримувався в порядку ст.208 КПК за підозрою його у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.408 КК. Після його адміністративного затримання він був відпущений та протягом 3 діб перебував у військовій частині не будучи затриманим, добровільно з`явився до ДБР та суду. Також судом проігноровано покази свідка ОСОБА_9 , яка повідомила, що обвинувачений мав намір повернутися до військової частини, а до Закарпатської області прибув лише для того, щоб побачити свою сім?ю. При цьому суд виклав покази даного свідка у викривленому вигляді. Також суд не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_10 , який повідомив, що обвинувачений зв`язувався з військовослужбовцями частини та повідомляв, що має намір повернутися. Не взяв до уваги суд і покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , які повідомили, що обвинувачений ніколи не виражав невдоволення проходженням служби або бажання ухилитися від неї. Також суд безпідставно відмовив в задоволенні клопотання сторони захисту про направлення обвинуваченого для проходження медичного огляду військово-лікарською комісією, хоча у справі відсутні дані про стан здоров`я обвинуваченого та ступінь придатності до проходження служби. Між тим, вирішення ступеня придатності обвинуваченого до військової служби є необхідним для вирішення питання про притягнення його до кримінальної відповідальності. При цьому твердження суду про те, що обвинувачений був оглянутий ВЛК та визнаний придатним до військової служби не ґрунтується на матеріалах справи та не відповідає дійсності. Відтак наявність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.4 ст.408 КК, є недоведеним, оскільки матеріали справи не містять відомостей щодо його придатності до проходження військової служби за станом здоров`я. Тобто виникають розумні сумніви у тому, чи дійсно обвинувачений може бути суб`єктом інкримінованого йому злочину. Висновок за матеріалами службового розслідування від 07.09.2022 року, на який послався суд, не містить жодних додаткових відомостей щодо наявності чи відсутності фактів та обставин, що мають значення для справи. При цьому підставою для таких висновків є документи, які долучені до справи та пояснення осіб, які були допитані під час досудового розслідування, а тому використання цього висновку суперечить вимогам ст.23 КПК.

Крім того, захисник подав клопотання про повторне дослідження доказів під час апеляційного розгляду.

Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати його невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.408 КК.

В змінах до апеляційної скарги обвинувачений просив вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК.

Свої вимоги мотивував тим, що висновки суду про наявність у нього саме мети ухилення від військової служби не відповідають дійсності і не були підтверджені належними та допустимими доказами. Він виїхав до Закарпатської області лише з метою побачитися з родиною, ніякого наміру переходити кордон він не мав. До будь-якої відповідальності за спробу незаконного перетину державного кордону він не притягався, а тому висновок суду про наявність у нього наміру незаконно залишити Україну не підтверджується доказами. Крім того, суд неправильно зазначив і передав у вироку покази свідка ОСОБА_9 . Між тим, свідок зазначила, що він мав намір повернутися до військової частини, що спростовує саме наявність у нього мети незаконно ухилитися від військової служби. Проте таким показам судом взагалі не було надано ніякої оцінки. Також суд проігнорував покази свідка ОСОБА_10 про те, що він (обвинувачений) виходив на зв`язок з його підлеглими та повідомляв, що збирається повернутися. Не взяв до уваги суд і покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , які повідомили, що він ніколи не виражав невдоволення проходженням служби або бажання ухилитися від неї. Висновок суду про те, що самовільне ухилення від служби було перервано саме його затриманням, є безпідставним. Адже з моменту, як за ним до прикордонного загону приїхав офіцер частини, він вже не був затриманим і фактично до частини повернувся добровільно. Більш того, він також добровільно перебував в розташуванні частини 21, 22 та 23 вересня, потім добровільно прибув до ДБР та суду. З приводу підозри у вчиненні злочину, передбаченого ст.408 КК, він ніколи не затримувався. Твердження суду про те, що він під час мобілізації був оглянутий ВЛК та придатний до військової служби, не відповідає дійсності, матеріали справи взагалі не містять будь-яких документів з цього приводу. Крім того, твердження суду про те, що він не збирався повертатися до військової частини ґрунтується виключно на протоколах складених прикордонною службою. Однак ці протоколи судом не розглядалися, його пояснення ніким не враховувалися, наявність його вини в адміністративному правопорушенні не встановлювалась. При цьому судом викладені в протоколах відомості прийнято на віру та використано як доказ його вини. Отже висновки суду про те, що він мав намір ухилитися від військової служби, не підтверджуються доказами, а лише є припущеннями. Як наслідок судом невірно кваліфіковано його дії за ст.408 КК, а не за ст.407 КК. Крім того, судом не встановлено наявності у нього пом`якшуючих покарання обставин - щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину. Також суд не встановив жодних підстав для застосування ст.69 КК та призначив покарання саме у виді 6 років позбавлення волі, щоб взагалі жодним чином не розглядати можливість звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Отже призначене йому покарання є занадто суворим, оскільки він був відсутнім в частині всього 3 тижні, мав намір повернутися і на даний час бажає продовжити військову службу, позитивно характеризується і будь-яких обставин, які би перешкоджали йому в подальшому проходити службу, не має.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію обвинуваченого та його захисника, які повністю підтримали доводи і вимоги апеляційних скарг та наполягали на їх задоволенні; прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг та просив залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновок районного суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні передбаченого ч.4 ст.408 КК кримінального правопорушення було зроблено з додержанням ст.23 КПК на підставі з`ясування всіх обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст.94 зазначеного Кодексу.

Зокрема, висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення суд першої інстанції дійшов на підставі аналізу показів допитаних свідків та даних, встановлених із аналізу сукупності зібраних у ході досудового розслідування письмових доказів, наданих стороною обвинувачення і досліджених судом першої інстанції, зміст яких детально розкрито у вироку.

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази, надавши їм належну оцінку, в тому числі, оцінивши їх сукупність на предмет достатності та взаємозв`язку для ухвалення вироку, суд першої інстанції з наведенням докладних мотивів дійшов обґрунтованого висновку про вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 інкримінованого йому кримінального правопорушення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 визнав свою вину частково та не заперечував факт самовільного залишення ним місця служби. Але при цьому обвинувачений заперечив наявність у нього мети ухилення від військової служби, а тому вважав, що його дії охоплюються складом злочину, передбаченого ч.5 ст.407 КК. Про це сторона захисту стверджувала і в своїх апеляційних скаргах.

Між тим, такі доводи сторони захисту були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції та обґрунтовано визнані безпідставними.

Так, об`єктом злочину, передбаченого ст.408 КК, є порядок проходження військової служби.

З об`єктивної сторони дезертирство полягає у діях або бездіяльності, які мають дві відповідні форми: 1) самовільне залишення військової частини або місця служби; 2) нез`явлення на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу. У першій формі дезертирство є закінченим злочином з моменту, коли суб`єкт фактично залишив розташування військової частини (місця служби), а у другій - коли він не з`явився в частину (до місця служби) в установлений строк.

Суд першої інстанції правильно виходив з того, що від злочину, передбаченого ст.407 КК, злочин, передбачений ст.408 КК, відрізняється в основному за своєю суб`єктивною стороною. Обов`язковою ознакою дезертирства є мета: військовослужбовець має намір ухилятися від військової служби протягом не трьох діб, місяця, двох місяців тощо, тобто не тимчасово, а ухилитися від військової служби взагалі, назавжди. При цьому військовослужбовець може заявляти про свій намір ухилитися від військової служби взагалі або ухилятися від неї протягом невизначеного часу (наприклад, доки його не затримають).

Для наявності складу дезертирства немає значення, в який момент у особи виник намір ухилитися від служби - безпосередньо в момент самовільного залишення частини або вже в період незаконного перебування за її межами. Коли військовослужбовець після самовільного залишення частини приймає рішення ухилитися від військової служби, його дії слід кваліфікувати як дезертирство, оскільки будь-яке за способом самовільне залишення частини може виступати і способом дезертирства, а отже, поглинається останнім і не утворює множинності злочинів.

У даній справі було встановлено, що обвинувачений самовільно залишив місце служби не повідомивши про це жодній особі. При цьому жодних поважних чи виключних обставин, які би вимагали необхідності залишення місця служби, у обвинуваченого ОСОБА_8 не було. Крім того, обвинувачений тривалий час був відсутній у місці несення ним служби, зокрема в період з 27.08.2022 рок по 18.09.2022 року. Після залишення місця служби обвинувачений попрямував на захід України, що є значно територіально віддаленим від місця несення служби ОСОБА_8 . При цьому суд першої інстанції цілком обґрунтовано зазначив, що обвинувачений, маючи беззаперечну та реальну можливість повідомити командування військової частини про місце свого перебування, цього не зробив. Жодних об`єктивних обставин, які би дійсно перешкоджали обвинуваченому повернутися до місця служби, у даній справі не було встановлено. Обвинувачений не вживав жодних заходів щодо звернення до місцевих органів військової адміністрації або командування місцевих військових частин задля отримання допомоги в поверненні до місця служби чи то повідомлення свого командування про місце його перебування. Також встановлено, що 30.08.2022 року, тобто в період самовільного залишення місця служби, ОСОБА_8 був притягнутий до адміністративної відповідальності за розпивання пива, алкогольних напоїв у громадських місцях (ч.1 ст.178 КУпАП) та за куріння тютюнових виробів у заборонених місцях (ч.1 ст.175-1 КУпАП). Самовільне ухилення обвинуваченого від військової служби було припинено внаслідок саме затримання обвинуваченого, тобто протиправні дії ОСОБА_8 щодо дезертирства були припинені поза його волею.

Сукупність наведених обставин безумовно доводить той факт, що обвинувачений мав не меті саме повністю ухилитися від військової служби.

Отже судом першої інстанції правильно встановлено об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК, а тому доводи апеляційних скарг сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_8 складу інкримінованого кримінального правопорушення та про невірне відмежування від подібного складу кримінального правопорушення, передбаченого відповідною частиною ст.407 КК, є безпідставними.

В своїх апеляційних скаргах як обвинувачений, так і захисник стверджували про те, що копії протоколу про адміністративне правопорушення та протоколу про адміністративне затримання від 18.09.2022 року є недопустимими доказами, про що наводили ряд доводів.

Між тим, перевіряючи такі доводи апелянтів, колегія суддів виходить з того, що висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, не ґрунтується виключно на зазначених протоколах. Висновку про наявність у обвинуваченого мети повністю ухилитися від військової служби суд першої інстанції дійшов на підставі аналізу та співставлення інших наданих стороною обвинувачення письмових доказів, а також показів свідків. Крім того, колегія суддів зазначає, що сам обвинувачений під час судового розгляду не заперечував ту обставину, що його дійсно було двічі затримано співробітниками прикордонної служби, зокрема і неподалік від кордону з Угорщиною.

З цих же підстав колегія суддів не перевіряє решту доводів скарг захисту наведених в цій частині.

Та обставина, що обвинувачений ОСОБА_8 не був затриманий в порядку ст.208 КПК за підозрою його у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.408 КК, жодним чином не спростовує тієї обставини, що протиправні дії ОСОБА_8 щодо дезертирства були припинені поза його волею. Адже за обставинами даної справи встановлено, що після затримання ОСОБА_8 прикордонною службою, що не заперечував і сам обвинувачений, він був переданий представнику ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_13 , який доставив обвинуваченого до м.Запоріжжя. Зазначене повністю спростовує твердження захисту про добровільність з`явлення обвинуваченого.

Не є прийнятними і доводи сторони захисту про неврахування судом показів свідка ОСОБА_9 про те, що обвинувачений мав намір повернутися до військової частини. Адже з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд виклав у вироку покази свідка про те, що ОСОБА_8 повідомляв їй про свій намір повернутися до місця проходження служби. Проте, на переконання колегії суддів, самі по собі зазначені покази свідка жодним чином не спростовують правильності висновків суду, які об`єктивно підтверджені сукупністю досліджених у справі доказів і сукупністю наведених встановлених обставин, які ніким не заперечуються.

Що стосується доводів апеляційних скарг про викривлення судом у вироку змісту показів свідка ОСОБА_9 , то при їх перевірці встановлено, що невідповідностей, які б вплинули чи могли вплинути на законність судового рішення не виявлено.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг про неврахування судом першої інстанції показів свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 в тій частині, що обвинувачений зв`язувався з військовослужбовцями частини та повідомляв про те, що має намір повернутися, а також про те, що обвинувачений ніколи не виражав невдоволення проходженням служби або бажання ухилитися від неї, колегія суддів виходить з того, що захист не ставив питання про повторний допит даних свідків.

Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п.16 ч.1 ст.7, ст.23 КПК), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих стороною обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Відтак, в контексті ст.404 КПК судова колегія не вправі дати іншу оцінку показам свідків, ніж ту, що дав суд першої інстанції.

Втім колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що невисловлення особою невдоволення проходженням служби або наміру ухилитися від неї, за жодних обставин не впливає на наявність в діях такої особи складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК.

Твердження захисника щодо безпідставної відмови у задоволенні клопотання про направлення обвинуваченого для проходження медичного огляду не можуть вважатися обґрунтованими. Адже з матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідне клопотання було належним чином розглянуто судом першої інстанції, і за результатами розгляду було постановлено ухвалу, в якій наведено достатні мотиви, з яких суд першої інстанції відмовив у задоволенні клопотання. Зокрема суд зазначив, що законність та наявність підстав для призову обвинуваченого на військову службу в березні 2022 року не є предметом розгляду в даній справі і такі обставини не можуть мати доказового значення у даному кримінальному провадженні.

Колегія суддів зазначає, що на час вчинення злочину в даному кримінальному провадженні обвинувачений відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України №70 від 14.03.2022 року був зарахований в списки особового складу військової частини та призначений на посаду помічника начальника військового наряду (гранатометник) 2 відділення 1 патрульного взводу 3 патрульної роти 3 патрульного батальйону. Відтак на день вчинення злочину ОСОБА_8 був військовослужбовцем, а відтак і суб`єктом злочину, передбаченого ч.4 ст.408 КК. Дотримання чи недотримання порядку проведення медичного огляду обвинуваченого з метою встановлення його придатності до військової служби в даному випадку не має вирішального значення і на кваліфікацію його дій не впливає.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд не міг посилатися у вироку на висновок матеріалів службового розслідування за фактом самовільного залишення військової частини військовослужбовцем ОСОБА_8 , оскільки це суперечить вимогам ст.23 КПК, не є прийнятними. Адже всі особи, на поясненнях яких ґрунтується зазначений висновок службового розслідування, були безпосередньо допитані судом першої інстанції та підтвердили факт самовільного залишення ОСОБА_8 місця служби, що не заперечував і сам обвинувачений. Відтак суд правомірно послався у вироку на висновок службового розслідування, оскільки встановлені цим розслідуванням обставини були об`єктивно підтверджені під час судового розгляду.

За клопотанням захисника під час апеляційного розгляду були досліджені наступні докази: копія протоколу про адміністративне правопорушення ЗхРУ №141077, копія протоколу про адміністративне затримання, запит слідчого, акт прийому-передачі, клопотання про направлення обвинуваченого на медичний огляд військово-лікарською комісією та долучені до нього документи про стан здоров`я обвинуваченого, ухвала Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 14 лютого 2023 року про відмову в задоволенні клопотання.

Між тим, за результатом такого дослідження, колегія суддів не встановила підстав ставити під сумнів законність та обґрунтованість висновків суду першої інстанції про вчинення обвинуваченим дезертирства, тобто злочину, передбаченого ч.4 ст.408 КК.

Що стосується клопотання захисника про дослідження під час апеляційного розгляду відеозапису судового засідання від 14 лютого 2023 року в частині допиту свідків, то таке дослідження кримінальним процесуальним законом не передбачено, а тому в задоволенні клопотання в цій частині колегія суддів відмовила.

Отже під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено обставин, які б були підставами для сумніву в законності й обґрунтованості висновків суду першої інстанції щодо винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 і кваліфікації його дій. Наведені в апеляційних скаргах доводи не спростовують правильності цих висновків суду.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо суворості призначеного йому покарання.

Так, положеннями ч.2 ст.50 КК встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання воно має ґрунтуватися, зокрема, на принципах індивідуалізації та справедливості. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Відповідно до положень ч.1 ст.69 КК на підставі та умовах, визначених у цій статті суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 є таким, що в силу ст.89 КК не має судимостей, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Крім того, обвинувачений хоч і частково, але визнав свою вину, є учасником бойових дій, про що захистом надано відповідні відомості, захищав суверенітет та територіальну цілісність держави, до вчинення злочину до служби ставився відповідально, що, за теперішніх умов, є пріоритетним при вирішенні питання про суспільну небезпечність його особи та про призначення йому покарання. Ряд досліджених під час апеляційного розгляду медичних документів свідчать про можливий незадовільний стан здоров`я обвинуваченого.

Жодних обставин, які би обтяжували покарання обвинуваченого, у даній справі не встановлено.

Зазначені обставини, на переконання колегії суддів, пом`якшують покарання обвинуваченого та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а тому у відповідності до положень ст.69 КК вони дають суду законні підстави для можливості призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.4 ст.408 КК.

Судова колегія відзначає, що редакція ст.69 КК станом на день постановлення даного рішення суду виключає можливість її застосування при призначенні покарання за ст.408 КК. Проте даний злочин ОСОБА_8 вчинено в серпні 2022 року до внесення відповідних змін до ст.69 КК в січні 2023 року. Тому з огляду на положення ст.5 КК призначення обвинуваченому покарання у цій справі із застосуванням ст.69 КК узгоджується з нормами кримінального закону.

Таке покарання, на думку колегії суддів, за своїм розміром буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 і попередження нових кримінальних правопорушень, справедливим та таким, що не суперечить ст.65 КК.

Разом з тим, підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК, колегія суддів, як і суд першої інстанції, не встановила.

Відповідно до ч.2 ст.409 КПК підставою для зміни вироку суду першої інстанції є також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з положенням ст.414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення поданих апеляційних скарг та зміни оскаржуваного вироку в частині призначеного обвинуваченому покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 20 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 в цій справі в частині призначеного покарання змінити.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.408 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4