ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/1658/22 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження апел.суду №11-кп/818/70/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 29 червня 2022 року стосовно ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за №0000255 від 26.03.2022 року, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Жовтневого районного суду міста Харкова від 29 червня 2022 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Червоний Луч Луганської області, громадянина України, українця, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, офіційно непрацюючого, не маючого судимості, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України та засуджено з призначенням покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до статті 72 КК України (в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017) зараховано до строку покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 29.03.2022 року по 29.06.2022 року включно, з розрахунку день за день.

На підставі статті 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 (три) роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини 1 статті 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно вироку, ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що 25.03.2022 року, у денний час доби, будучи обізнаним про дію воєнного стану в Україні, введеного Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» (затверджено Законом України № 2102-ІХ від 24.02.2022р. «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»), знаходився біля магазину «Дом модной одежды», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Полтавський шлях, 152, в якому в результаті бойових дій та авіа удару авіації РФ було пошкоджено вітрини та вхід до торгового залу вказаного магазину, де здійснює свою діяльність ТОВ «Київський».

Реалізуючи свій раптово виниклий протиправний умисел направлений на таємне викрадення будь-яких товарів з пошкодженого магазину «Дом модной одежды», поєднаного з проникненням у його приміщення, ОСОБА_7 спочатку безперешкодно через пошкоджену вітрину зайшов у торговий зал вказаного магазину, де, продовжуючи свій протиправний умисел, оцінивши ситуацію, що склалася, використовуючи ту обставину, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігав, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправність свого задуму, безперешкодно, шляхом вільного доступу, таємно заволодів одежею та сумками, а саме: курткою чоловічою болотного кольору «Sinsey mens collection XL, в кількості 1 шт., ринкову вартість якої визначити не можливо; джинсами темно синіми «Mr.King», у кількості 1 шт., вартістю 861 грн. 67 коп.; чорними спортивними штанами без назви, у кількості 1 шт., ринкову вартість яких визначити не можливо; чоловічою сорочкою «Colins XXL», у кількості 1 шт., вартістю 495 грн. 00 коп.; чорним худі з написом «Time to get XXL Urbanist», у кількості 2 шт., загальною вартістю 1966 грн. 00 коп.; темно синьою чоловічою курткою з червоною підкладкою, у кількості 2 шт., ринкову вартість якої визначити не можливо; чоловічою чорною зимовою курткою (паркою) з хутряним воротом з биркою, у кількості 1 шт., ринкову вартість якої визначити не можливо; темно синьою чоловічою курткою, у кількості 1 шт., ринкову вартість якої визначити не можливо; чорним худі з синьою підкладкою з написом «Friends Urbanist», у кількості 1 шт., вартістю 1012 грн. 67 коп.; жіночими спортивними штанами бежевого кольору з биркою «SK House» розмір М, у кількості 1 шт., ринкову вартість яких визначити не можливо; рожевим жіночим худі, у кількості 1 шт., ринкову вартість якого визначити не можливо; білими жіночими спортивними штанами XL з биркою «SK House», у кількості 1 шт., вартістю 356 грн. 33 коп.; чорними жіночими спортивними штанами з биркою «SK House», у кількості 1 шт., ринкову вартість яких визначити не можливо; синіми спортивними штанами із биркою «SK House», у кількості 1 шт., ринкову вартість яких визначити не можливо; синім жіночим худі із биркою «SK House», у кількості 1 шт., ринкову вартість якого визначити не можливо; жіночими синіми джинсами розмір 29/32 «BigStar», у кількості 1 шт., вартістю 466 грн. 37 коп.; жіночими синіми джинсами розмір 30/32 «Big Star», у кількості 1 шт., вартістю 466 грн. 37 коп.; жіночими синіми джинсами розмір 27/32 «Big Star», у кількості 1 шт., вартістю 466 грн. 37 коп.; червоною матерчатою спортивною сумкою «Fila», у кількості 1 шт, ринкову вартість якої визначити не можливо; жіночою сірою кофтою з биркою «SK House», у кількості 2 шт., ринкову вартість якої визначити не можливо; чорною матерчатою сумкою з написом «Chanel», у кількості 1 шт., ринкову вартість якої визначити не можливо; бірюзовим спортивним жіночим костюмом (худі та штани) з бирками «SK House», у кількості 1 шт., вартістю 1711 грн. 91 коп.; жіночою сумкою зі шкірозамінника коричневого кольору з биркою «SK House», у кількості 1 шт., ринкову вартість якої визначити не можливо; жіночою сумкою зі шкірозамінника жовтого кольору із зображенням літери «Н» на клапані сумки, у кількості 1 шт., вартістю 599 грн. 00 коп.; жіночою зимовою курткою сірого кольору XS із биркою «SK House», у кількості 1 шт., ринкову вартість якої визначити не можливо, які ОСОБА_7 виніс із приміщення вказаного магазину в полімерних пакетах, звернувши на свою користь вказаний товар, та з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд.

В результаті скоєного протиправного діяння ОСОБА_7 завдав потерпілому, юридичній особі ТОВ «Київський», матеріальної шкоди на загальну суму 16 803 грн. 38 коп.

Не погодившись з оскаржуваним вироком прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить, вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 29.06.2022 скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме статті 75 КК України, що потягло за собою необґрунтоване та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за частиною 4 статті 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних доводів, прокурор посилається на невідповідність призначеного покарання принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання. Вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання з застосуванням статті 75 КК України не є достатнім та необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів в період воєнного стану, не відповідає особі засудженого через м`якість, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Також прокурор вказує, що ОСОБА_7 вчинив злочин в період воєнного стану в зв`язку з пошкодженням вітрини магазину внаслідок авіа удару з виключно корисливим мотивом, оскільки предметом крадіжку був жіночий та чоловічий одяг різного розміру, а не їжа чи предмети першої необхідності. Внаслідок злочинних дій, обвинуваченим спричинено збитків на суму більше 16 000 грн., що також не свідчить про дріб`язковість вчиненого злочину.

Крім того прокурор посилається, що ОСОБА_7 неодружений, не працює, дітей не має, суспільно корисною діяльністю в період воєнного стану не займається.

Апелянт вважає, що саме виховна мета покарання набуває вирішального значення та лише принципова і жорстка позиція держави щодо присічення будь-яких проявів так званого «мародерства», здатна втримати інших від необдуманих поступків та зберегти вціліле майно постраждалих.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких, відповідно до вимог частини 3 статті 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі частини 2 статті 394 та частини 1 статті 404 КПК України, не перевіряє.

Клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час судового провадження в суді першої інстанції, або дослідження нових доказів від учасників процесу не надходило.

Відповідно до вимог частини 1, 2 статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням доводів поданої апеляційної скарги, конкретних обставин справи та фактичного змісту вироку, не в повній мірі виконав вимоги статті 65 КК України.

Згідно роз`яснень викладених у пункті 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд у кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог статті 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.

Призначаючи вид та розмір покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно статті 12 КК України є умисним корисливим тяжким злочином, конкретні обставини скоєння даного злочину, відсутність обтяжуючої та наявність пом`якшуючих покарання обставин, дані про особу обвинуваченого, думку представника потерпілого, який не наполягав на призначенні суворого покарання.

Крім цього, судом першої інстанції враховані дані про особу обвинуваченого, який в силу статті 89 КК України не судимий, офіційно не працює, неодружений, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання та реєстрації.

Відповідно до пункту 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Суд першої інстанції зробив висновок про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з застосуванням статті 75 КК України, враховуючі вищенаведені обставини та дані про особу обвинуваченого.

Тобто суд врахував одні і ті ж самі обставини при призначенні покарання, як для визначення його виду та розміру, так і для вирішення питання про необхідність звільнення його від відбування з випробуванням.

Суд апеляційної інстанції вважає, що зазначене свідчить про неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, а тому не погоджується з зазначеними висновками суду першої інстанції, зважаючи на наступне.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, суд першої інстанції, при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробування, недостатньо врахував фактичні обставини кримінального провадження, а саме те, що обвинувачений вчинив умисний корисливий тяжкий злочин, передбачений частиною 4 статті 185 КК України, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі від 5 до 8 років в період воєнного стану.

На думку суду апеляційної інстанції, в оскаржуваному вироку судом першої інстанції не наведено переконливих обставин, які дають достатні підстави для звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України.

Враховуючи фактичні обставини вчинення інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, а саме вчинення умисного корисливого злочину в період воєнного стану, який відповідно до статті 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, на переконання суду апеляційної інстанції відсутні підстави для застосування до призначеного обвинуваченому покарання положень статті 75 КК України.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими та такими, що заслуговують на увагу.

Згідно пункту 4 частини 1 статті 420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції і ухвалення свого вироку.

Досліджуючи данні про особу обвинуваченого встановлено, що ОСОБА_7 неодружений, на утриманні осіб не має, на спеціалізованих обліках не перебуває, має зареєстроване місце проживання, неодноразово був судимий за умисні корисливі злочини, але ж в силу статті 89 КК України на час вчинення інкримінованого йому злочину вважався не судимим, суспільно - корисливою діяльністю не займається, офіційно ніде не працює, що загалом об`єктивно свідчить про стійку антисоціальну спрямованість та схильність до вчинення злочинів, як спосіб життя.

Відповідно до статті 66 КК України обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції визнає щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання, згідно статті 67 КК України, судом апеляційної інстанції не встановлено.

При цьому, суд апеляційної інстанції враховує те, що відповідно до частини 2 статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм статті 65 КК України та роз`яснень, наведених у пункті 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, суд апеляційної інстанції враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, наведені вище дані про особу обвинуваченого, обставину що пом`якшує покарання і вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження скоєння ним нових злочинів, покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років, як було призначено судом першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції вважає, що саме таке покарання, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів, що відповідає вимогам норм частини 2 статті 50 КК України.

Керуючись статтями 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 29 червня 2022 стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання з застосуванням норм статтей 75,76 КК України - скасувати.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за частиною 4 статті 185 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з дня фактичного звернення вироку до виконання.

В решті вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 29 червня 2022 стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного Кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: