ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 674/370/19

Провадження № 11-кп/4820/326/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в місті Хмельницькому, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000360 від 19.12.2018 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого за ч. 2 ст. 369-2 КК України ОСОБА_6 на вирок Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 18 січня 2023 року,-

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одруженого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, працюючого начальником управління соціального захисту та праці Дунаєвецької міської ради, раніше не судимого,-

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України і призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто у сумі 25 500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень.

Запобіжний захід, до вступу вироку в законну силу, не обрано.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12.01.2019 року на речові докази та ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18.01.2019 року на майно, після набрання вироком законної сили, ухвалено скасувати.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення експертного дослідження в розмірі 1716 гривень.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

Як убачається із вироку місцевого суду, відповідно до рішення №5-1/2015 від 25.11.2015 Дунаєвецької міської ради ОСОБА_6 обрано на посаду секретаря Дунаєвецької міської ради, присвоєно 10 ранг державного службовця.

20 грудня 2018 року та 11 січня 2019 року, ОСОБА_6 , з метою одержання неправомірної вигоди та незаконного збагачення, одержав для себе від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 6 000 гривень за здійснення впливу на Дунаєвецького міського голову та членів виконавчого комітету Дунаєвецької міської ради, з метою їх схилення до прийняття рішення про надання ОСОБА_9 дозволу на здійснення торгівельної діяльності у двох декоративних дерев`яних будиночках, що знаходяться на площі, поблизу районної державної адміністрації в АДРЕСА_2 , та безперешкодного здійснення, в подальшому, торгівлі, за наступних обставин.

Так, 18 грудня 2018 року близько 08 год. 30 хв. до секретаря Дунаєвецької міської ради ОСОБА_6 , що перебував у своєму службовому кабінеті під №3, розташованому в приміщенні Дунаєвецької міської ради, по вул. Шевченка, 50, в м. Дунаївці, звернувся ОСОБА_9 з письмовою заявою про надання в користування торгівельного павільйону для здійснення підприємницької діяльності. В ході розмови, ОСОБА_6 з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди та незаконного збагачення, умисно повідомив ОСОБА_9 , що він, використовуючи своє службове становище, зможе допомогти, останньому, в отриманні дозволу на користування торгівельними павільйонами для здійснення підприємницької діяльності та безперешкодному здійсненні торгівлі. Має можливість вплинути на Дунаєвецького міського голову та членів виконавчого комітету Дунаєвецької міської ради з метою їх схилення до прийняття позитивного рішення на користь ОСОБА_9 , за умови передачі ОСОБА_6 грошових коштів в сумі 6 000 гривень.

Також, під час цієї розмови, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 домовились зустрітись 20 грудня 2018 року, в приміщенні Дунаєвецької міської ради, для передачі частини неправомірної вигоди в сумі 3 000 гривень та надання ОСОБА_9 рішення про дозвіл на здійснення підприємницької діяльності на площі, поблизу районної державної адміністрації в АДРЕСА_2 .

20 грудня 2018 року біля 16 год. 35 хв. ОСОБА_9 , виконуючи попередню домовленість з ОСОБА_6 , знаходячись в службовому кабінеті, останнього, під №3, що розташований в приміщенні Дунаєвецької міської ради, по вул. Шевченка, 50, в м. Дунаївці, передав, а ОСОБА_6 одержав частину обумовленої неправомірної вигоди в сумі 3 000 гривень, діючи умисно з корисливих мотивів. В ході даної зустрічі, ОСОБА_6 передав ОСОБА_9 рішення Дунаєвецької міської ради №218 від 19 грудня 2018 року «Про визначення місць для проведення вуличної, виїзної святкової, (сезонної) торгівлі», за підтримання якого він виступав та переконував голову та членів виконавчого комітету Дунаєвецької міської ради проголосувати за його прийняття на засіданні №12 від 19 грудня 2018 року. Також, в ході розмови 20 грудня 2018 року ОСОБА_6 та ОСОБА_10 узгодили, що останній передасть решту коштів після завершення торгівлі.

11 січня 2019 року біля 08 год. 30 хв. ОСОБА_9 , виконуючи попередню домовленість з ОСОБА_6 , узгоджену в телефонній розмові з останнім 10 січня 2019 року, зайшов до службового кабінету ОСОБА_6 під №3, що розташований в приміщенні Дунаєвецької міської ради, по вул. Шевченка, 50, в м. Дунаївці, де ОСОБА_6 , діючи умисно з корисливих мотивів, одержав від ОСОБА_9 решту обумовленої суми неправомірної вигоди у розмірі 3 000 гривень за вплив на прийняття Дунаєвецьким міським головою та членами виконавчого комітету Дунаєвецької міської ради рішення про надання ОСОБА_9 дозволу на здійснення торгівельної діяльності у двох декоративних дерев`яних будиночках, що знаходяться на площі, поблизу районної державної адміністрації в АДРЕСА_2 , та безперешкодного здійснення, в подальшому, торгівлі.

Після отримання ОСОБА_6 неправомірної вигоди, останній, був викритий працівниками поліції.

Таким чином, дії ОСОБА_6 кваліфікуються за ч. 2 ст. 369-2 КК України (в редакції статті КК України, чинній на час вчинення кримінального правопорушення) як одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження відносно нього за ч. 2 ст. 369-2 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України - у зв`язку з встановленням відсутності в його діях складу вказаного злочину. Уважає, що досліджені в суді докази в їх сукупності і взаємозв`язку, які є належними і допустимими, достовірно свідчать, що висунуте прокурором йому обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, не знайшло свого підтвердження в суді першої інстанції. Вину у вчиненні злочину не визнає, вказує, що неправомірну вигоду від ОСОБА_9 не отримував. Отримані від нього кошти 20.12.2018 року і 11.02.2019 року розцінював як благодійну допомогу міській раді. За отримані 20.12.2018 року - 3 000 гривень придбав новорічні прикраси, які в подальшому передав на баланс комунального підприємства. Отримані 11.02.2019 року від ОСОБА_9 - 3000 гривень мав намір передати підприємцю ОСОБА_11 , як авансовий платіж за виготовлення дерев`яного будинку для міської ради. Під час розмов з ОСОБА_9 не обіцяв йому здійснювати незаконний вплив на службових осіб Дунаєвецької міської ради на його користь. Рішення виконкому від 19.12.2018 року про визначення місця торгівлі на площі біля ялинки приймалось у відповідності до діючого законодавства. Вказане рішення приймалось на користь Дунаєвецької міської громади, а не на користь підприємця ОСОБА_9 . Зазначає, що ОСОБА_9 , дійсно, звернувся до нього в грудні 2018 року з питанням можливості здійснення торгівлі на площі біля ялинки, під час святкування Нового 2019 року. Однак, в розмові з ОСОБА_9 він ніколи не говорив йому, що той повинен передати кошти особисто у розмірі 6000 гривень в якості неправомірної вигоди, а він за це вплине на міського голову та членів виконкому для отримання дозволу на торгівлю в двох дерев`яних будинках на площі біля ялинки. В міській раді не було розроблено і прийнято Положення про благодійну допомогу. По цій причині він прийняв рішення придбання за кошти ОСОБА_9 майно та, після новорічних свят, передати на баланс ЖЄО, що в подальшому і зробив. Однак, 19.12. 2019 року ОСОБА_9 безпідставно звернувся в УЗЕ Хмельницької області із заявою про те, що 18.12.2018 року секретар Дунаєвецької міської ОТГ ОСОБА_6 вимагає в нього неправомірну вигоду в сумі 6000 гривень за вплив на голову Дунаєвецької міської ОТГ щодо надання йому дозволу на здійснення підприємницької діяльності на території міста Дунаївці. В цей же день було внесено відомості до ЄРДР за ч. 2 ст. 369-2 КК України. 20 грудня 2018 року, ОСОБА_9 , перебуваючи під контролем працівників поліції, прийшов в черговий раз, в його службовий кабінет, після чого передав йому 3 тис гривень. Зафіксована, в цей день, працівниками поліції розмова між ним і ОСОБА_9 не містить будь-яких даних про його намір використати отримані від ОСОБА_9 3000 гривень на власні потреби та обіцянок здійснити вплив на службових осіб Дунаєвецької міської ради для прийняття рішення на користь ОСОБА_9 . Звертає увагу, що суд у вироку зазначив, що 6000 гривень він мав намір взяти в одному випадку за отримання дозволу для ОСОБА_9 за користування торгівельними павільйонами, в іншому - за дозвіл на здійснення ним підприємницької діяльності на площі. ОСОБА_9 до грудня 2018 року належним чином отримав дозвіл на здійснення підприємницької діяльності, мав відповідне свідоцтво, в грудні 2018 року відновив свою діяльність, а тому дозвіл на здійснення підприємницької діяльності від міського голови і членів виконкому Дунаєвецької міської ради йому не потрібний був. Приватний підприємець ОСОБА_12 мав право здійснювати торгівельну діяльність, в будь - якому місті України, в тому числі і в ОСОБА_13 , на площі біля ялинки, у визначеному виконкомом місці. І така діяльність ОСОБА_12 не залежала від нього або міського голови та членів виконкому. За наведених обставин, апелянт переконує, що у нього не було будь-яких підстав впливати на міського голову та членів виконкому для отримання ОСОБА_9 дозволу на здійснення підприємницької діяльності. Посилається на те, що слідчий ОСОБА_14 зареєстрував кримінальне провадження в ЄРДР за №0000360 19.12.2018 року в 19 год. 01 хв., повідомлення про початок розслідування направив 20.12.2018 року. Однак заступник прокурора області ОСОБА_15 19.12.2018 року, за день до направлення повідомлення слідчого, виніс постанову, якою призначив в даному кримінальному провадженні групу прокурорів. Повідомлення про призначення групи прокурорів заступник прокурора області, начальнику СУ, направив 21.12.2018 року. Слідчий ОСОБА_14 20.12.2018 року вніс в ЄРДР відомості про прокурорів ОСОБА_16 , ОСОБА_5 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які здійснюють процесуальне керівництво в даному кримінальному провадженні. Оцінка вказаних документів, в їх сукупності, дає підстави висловити обґрунтований сумнів у достовірності, зазначених на вказаних процесуальних документах дат їх складання, правомірності призначення в даному кримінальному провадженні прокурорів, що вплинуло на законність прийняття подальших процесуальних рішень вказаними службовими особами в даному кримінальному провадженні. Стверджує, що передача йому грошових коштів ОСОБА_9 , у службовому кабінеті 20.12.2018 року та 11.01.2019 року, здійснена в рамках спеціального слідчого експерименту, який проведено з грубим порушенням вимог ст. 104, ч.2 ст. 246, ч.1, 3 ст. 252 п.3 ч.1, ч.3, 4 ст. 271, ч.1 ст.275 КПК України, а також вимог Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні. У разі визнання первинного доказу недопустимим інші похідні від нього докази, а саме протокол обшуку службового кабінету, протокол освідування затриманого за підозрою у вчиненні злочину, протоколи огляду грошових коштів, протоколи вручення грошових коштів ОСОБА_9 для передачі їх йому, постанови про визнання речовими доказами предметів, грошових коштів і документів, вилучених під час його затримання і обшуку його службового кабінету, з урахуванням принципу «плодів отруйного дерева» є недопустимими доказами.

Апелянт уважає, неналежними та недопустимими доказами його винуватості:

- протоколи, в яких зафіксовані хід і результати проведених, в рамках кримінального провадження №0000360, негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді спеціального слідчого експерименту, аудіо-, відео контролю особи та протоколи слідчих дій, проведених рамках негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки даний злочин відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, а згідно приписів ч.2 ст. 246 КПК України проведення негласних слідчих (розшукові) дій у виді спеціального слідчого експерименту, аудіо-, відеоконтроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по даній категорії злочинів заборонено. Отримані за таких обставин докази, в результаті проведення вказаних негласних слідчих дій, є недопустимими. Усупереч вимогам ч.1 ст. 275 КПК України 20.12.2018 року ОСОБА_9 був залучений до проведення негласних слідчих дій не слідчим, а працівником оперативного підрозділу ОСОБА_19 , начальником УЗЕ в Хмельницькій області ДЗЕ НП України, про що свідчить власноручно написана заява ОСОБА_9 на його ім`я. Проведення негласної слідчої дії, за таких обставин, ставить під сумнів допустимість складених за її результатами протоколів. Суд першої інстанції проігнорував зазначені обставини. Матеріали кримінального провадження не містять доручення слідчого ОСОБА_14 уповноваженому оперативному підрозділу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій; дії працівників поліції і прокурора 11.01.2019 року не узгоджуються з вимогами ч.3 ст. 271 КПК України, суперечили ч.2 ст. 246 КПК України, згідно приписів якої негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Для підбурювання його до вчинення протиправних дій працівники поліції повторно, безпідставно, задіяли ОСОБА_9

- протокол затримання, протокол обшуку приміщення службового кабінету, так як слідчий після затримання, йому не роз`яснив прав затриманої особи, визначених ч. 4 ст. 208 КПК України, не вчинив жодних дій, направлених на реальне забезпечення його права, як підозрюваного, на кваліфіковану правову допомогу, на цьому етапі розслідування, попри те, що він висловлював бажання скористатися послугами захисника, при проведенні слідчих дій в службовому кабінеті. Крім того, слідчий, всупереч приписам ч.4 ст. 213 КПК України, порушуючи вимоги абзацу другого ч.2 ст. 46 КПК України, не відклав проведення процесуальних дій, а лише після затримання, 11.01.2019 року о 13 год. 20 хв. повідомив орган, який надає безоплатну правову допомогу про затримання підозрюваного. Як слідує з протоколу затримання, адвокат ОСОБА_20 , за дорученням цього органу, в приміщенні службового кабінету, де проводились слідчі дії, прибула 11.01.2019 року о 14 год. 20 хв., фактично після проведення обшуку і освідування підозрюваного. Згідно протоколу обшуку, запрошений ним, для його захисту адвокат ОСОБА_21 , був допущений слідчим до проведення обшуку після фактичного виявлення учасниками обшуку 3000гривень.

- протокол освідування, висновки експертів, постанову слідчого про визнання предметів, грошей та документів речовими доказами.

За наведених обставин, у разі визнання первинного доказу недопустимим, досліджені в суді інші похідні від нього докази, а саме: протокол огляду від 15.01.2019 року вилучених під час проведення обшуку службового кабінету документів, зазначених в п. 1, 2, 4 протоколу (т.1, а.с.50-51), висновок експерта від 13.02.2019 року № 8.11-0053:19 (т.1, а.с.73- 84), постанова ст. слідчого в ОВС ОСОБА_14 від 23.02.2019 року про визнання предметів речовими доказами та вирішення питання про передачу їх на зберігання (т.1, а.с.86-88) з урахуванням принципу «плодів отруйного дерева», на думку сторони захисту, є недопустимими доказами.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника на підтримання доводів апеляційної скарги, прокурора, який заперечував щодо її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а вирок суду - без змін, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 в одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджений дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну, повну й об`єктивну оцінку, в їх сукупності та взаємозв`язку, що спростовує доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про протилежне.

Так, суд першої інстанції вірно взяв до уваги показання, допитаного в судовому засіданні, потерпілого ОСОБА_9 , який повідомив суду, що він у грудні 2018 року, мав намір здійснювати підприємницьку діяльність у м.Дунаївці, продавати маленькі ялинкові прикраси і гірлянди. Зайшов у міську раду до ОСОБА_6 , і той сказав залишити номер телефону. 17.12.2018 року зателефонував ОСОБА_6 та сказав, що може надати право на підприємницьку діяльність. 18.12.2018 року він приїхав до нього у міську раду, і той повідомив, що це буде коштувати 6000 гривень за два будиночки, по 1000 гривень за оренду, по 1000 гривень за комунальні, по 1000 гривень за прикраси. ОСОБА_6 сказав написати заяву для того, щоб прийняти участь у ярмарці, знав, що свідоцтво ФОП у нього призупинено. Він запитав куди потрібно сплачувати кошти, та ОСОБА_6 відповів, що йому особисто, і тоді він звернувся до поліції. ОСОБА_6 не озвучувалось, що кошти будуть благодійною допомогою, коштів він сам йому не пропонував. 19.12.2018 року зателефонував ОСОБА_6 , щоб зустрітись, і він приїхав до нього 20.12.2018 року та отримав копію якогось рішення. Знову запитав рахунки, куди сплачувати кошти, на що ОСОБА_6 сказав, що йому нічого переживати. 20.12.2018 року передав ОСОБА_6 власні кошти особисто в руки 3000 гривень. Числа 9-10 січня 2019 знову зателефонував ОСОБА_6 і попросив зайти, та 11 січня під час зустрічі він передав йому кошти 3000 гривень, на що вони мали йти не відомо. Йому поновили свідоцтво ФОП ближче до нового року та тоді він почав торгувати у будиночках на площі, здійснював торгівлю з 27 грудня 2018 року по січень 2019 року, рішення яке надав ОСОБА_6 було у будиночку на робочому місці. На будиночках були присутні гірлянди одна або дві, не знає хто купляв гірлянди і за чиї кошти. Комунальні платежі не сплачував.

Твердження обвинуваченого в суді першої інстанції та сторони захисту в апеляційному суді, про відсутність в ОСОБА_6 наміру незаконно заволодіти коштами ОСОБА_9 , а отриманні кошти від заявника він узяв як благодійну допомогу, є надуманими і такими, що не відповідають матеріалам кримінального провадження.

Колегія суддів уважає, що суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу своїх висновків про винуватість ОСОБА_6 , крім показань потерпілого, показання свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , які, кожен окремо, підтвердили що у 2018 році були членами виконавчого комітету Дунаєвецької міської ради. У грудні 2018 року були присутні на засіданні виконавчого комітету, де на порядку денному піднімалось питання відведення місця для здійснення святкової торгівлі біля ялинки, депутати проголосувати «за», та було прийнято рішення про визначення місця для проведення виїзної новорічної торгівлі на площі біля ялинки. На свята, на площі, встановлюють декоративні будиночки. Щороку проводиться така торгівля без рішення виконавчого комітету про визначення місця для торгівлі, підприємці не можуть її здійснювати. ОСОБА_6 доповідав по даному питанню, що пропонується місце для торгівлі на площі та будуть надані будиночки для торгівлі, рішення приймали депутати з власної волі шляхом підняття руки. Впливу з боку ОСОБА_6 на прийняття рішення не було, він просто надав пропозицію, якби хтось інший виступав, проголосували б так само. Про наявність підприємця, що здійснить плату за проведення торгівлі у будиночках в сумі 6 000 грн., яка піде на користь громади, у вигляді придбання гірлянд, благодійну допомогу, нічого не знають.

За показаннями свідків ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , кожного, зокрема, слідує, що у 2018 році вони були членами виконавчого комітету Дунаєвецької міської ради. У грудні 2018 року на виконком виносилось питання визначення місця перед новим роком для виїзної торгівлі, на площі, біля ялинки. Члени виконкому проголосували «за» та прийняли рішення. З вказаного питання на засіданні виконкому виступав ОСОБА_6 сказав інформативно, що є бажаючі здійснювати торгівлю. Впливу з боку ОСОБА_6 на голосуючих щодо прийняття рішення не було.

Крім того, в якості свідка, судом першої інстанції було допитано ОСОБА_46 , який повідомив, що у грудні 2018 року відбулося засідання виконкому міської ради, де він проголосував «за» торгівлю на площі, на новорічні свята. Розглядалось питання про місце для торгівлі, про людей які будуть торгувати питання не розглядалось. Доповідав по питанню ОСОБА_6 . На той час він працював у КП «Благоустрій Дунаєвеччини». Для оренди комунального майна спочатку проводиться аукціон. Кошти за оренду майна обліковуються, їх людина сплачує через банк, а не готівкою, вони мають надходити на рахунок міської ради. Заборони на благодійність немає, але вона має бути облікована, гроші, як спонсорську допомогу, посадова особа не може взяти, вони мають йти на спецрахунок.

Свідок ОСОБА_47 підтвердила, що у 2018 року перебувала на посаді начальника КП ЖЕО Дунаєвецької міської ради. У грудні 2018 року підприємство встановило на площі новорічну ялинку та дерев`яні будиночки, всього на площі було 4 будиночки, 2міської ради і 2 підприємців. За кошти міської ради, через казначейство, придбавались новорічні прикраси та гірлянди. Коштів на прикрашання будиночків не вистачало. ОСОБА_6 , в грудні, дав гірлянди для будиночків, як благодійну допомогу, гірлянди отримали до відкриття ялинки, питання про передачу на баланс ЖЕО не ініціював. У січні 2019 року ОСОБА_6 прийшов і сказав, що треба поставити гірлянди на баланс ЖЕО. Відносно гірлянд, в присутності юриста, склали акт про передачу благодійної допомоги. ОСОБА_6 передавав ці гірлянди за актом прийому-передачі, як фізична особа, повідомив, що це є благодійна допомога, яку йому надали, а він передав на баланс підприємства, походження коштів свідку не відомі. До будиночків було підведено світло та встановлено контейнери для сміття, ніякий підприємець кошти за ці послуги на сплачував. У грудні 2018 року до неї зателефонував ОСОБА_6 та запитав, чи можна здати в оренду декоративний будиночок, на що ОСОБА_47 повідомила, що це не входить у її компетенцію, питанням оренди займається міська рада. Орендна плата за користування будиночками має розподілятись 50% на рахунок ЖЕО, 50% на рахунок міської ради, Орендну плату за оренду будиночків у грудні 2018 та січні 2019 ніхто з підприємців не сплачував.

Згідно з показаннями свідка ОСОБА_48 вона з 2016 році працює на посаді начальника фінансового управління Дунаєвецької міської ради, не є членом виконавчого комітету, до питання про визначення місця для торгівлі відношення не має. Існує процедура закупівлі гірлянд, за потреби з клопотанням має звертатись «Благоустрій Дунаєвеччини», зазвичай за тиждень вирішується питання та виділяються кошти. Управління фінансів готує проект рішення, сесія міської ради виносить питання на голосування. Як виділялись кошти на закупівлю прикрас у 2018 році не пам`ятає. Грошові кошти, як благодійна допомога, органам місцевого самоврядування не можуть надходити, якщо речі надходять як благодійна допомога, оформлюються актом прийому-передачі. Випадків надання грошових коштів як благодійної допомоги міській раді не було. Кошти за оренду комунального майна йдуть на спеціальний рахунок, який ділиться на два окремих рахунки, 50% коштів зараховується ЖЕО, 50% міській раді.

В суді першої інстанції свідок ОСОБА_49 показала, що у 2018 році перебувала на посаді спеціаліста з питань архітектури та містобудування Дунаєвецького міської ради. ОСОБА_6 , до даного відділу, по функціональним обов`язкам відношення не мав. Він є ініціативна людина і тому виступав на виконавчому комітеті у грудні 2018 року щодо питання при визначення місця святкової торгівлі.

Свідок ОСОБА_50 підтвердила, що у 2018 році була членом виконавчого комітету за посадою, на виконкомі у грудні 2018 року виступав ОСОБА_6 по своїх функціональних обов`язках.

За показаннями свідка ОСОБА_51 , вона перебуває на посаді міського голови Дунаєвецької міської ради. Щороку вирішується питання про проведення сезонної торгівлі. В повноваження ОСОБА_6 не входило займатись благодійною допомогою, він ініціативна людина для розвитку громади. Для обліку звернення громадян був загальний відділ, у 2018 році журналу особистого прийому громадян у ОСОБА_6 не було. Реєстрація заяви підприємця мала бути, в день подачі, зареєстрована та передана міському голові. Про наявність заяви ОСОБА_52 мала знати, але не знала. Про отримання коштів від ОСОБА_52 ОСОБА_6 не повідомляв. Про оренду комунального майна має бути рішення виконкому, у 2018 році було Положення про оренду комунального майна. Про наявність рішення щодо надання в оренду комунального майна ОСОБА_9 не пам`ятає, про те, що підприємець ОСОБА_9 вніс кошти за оренду комунального майна інформацією не володіє. Без договору не мало бути оренди. Виконавчим комітетом у грудні 2018 прийнято рішення про дозвіл на проведення сезонної торгівлі під час новорічних свят. На засіданні виконавчого комітету доповідав ОСОБА_6 Секретар міської ради відповідає за все, тому він доповідав, за декілька днів, усно було узгоджено, хто мав виступати. ОСОБА_6 не повідомляв, що є підприємець, який бажає здійснювати торгівлю. За рішення голосувала добровільно, ОСОБА_6 на неї не тиснув, щороку вирішуються такі питання. Міська рада не може отримувати кошти як благодійну допомогу, заборонено брати кошти від фізичних осіб. Кожного року працівники ради попереджаються про корупційну діяльність. Про те, що ОСОБА_6 закупляв гірлянди для прикрашання будиночків не відомо. Після того, як все сталося, ОСОБА_6 повідомив, що підприємець сам мав купити прикраси, але відмовився.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_53 , у 2018 році він працював заступником голови Дунаєвецької міської ради по господарській частині, відповідав за управління комунальним майном. Для дозволу на торгівлю в комунальному майні подається заява від особи, реєструється у загальному відділі, дається на підпис голові і далі виконання - рішення виконавчого комітету. На засіданні виконавчого комітету, у грудні 2018 року, виступав ОСОБА_6 . Кожного року вирішуються питання про визначення місця для торгівлі, ОСОБА_54 ні на кого не впливав при прийнятті рішення він проголосував «за». На початку січня 2019 року був присутній в кабінеті ОСОБА_6 , коли прийшла невідома особа, поклала гроші на стіл ОСОБА_6 та вийшла, він гроші в руки на брав. Потім стало відомо, що особа хотіла отримати дозвіл на торгове місце, щоб торгувати речами. Також, до кабінету зайшла ОСОБА_55 - начальник економічного відділу. Через декілька хвилин прийшли працівники поліції 5-6 чоловік, та повідомили, що ОСОБА_6 затриманий, гроші були вилучені з його столу. ОСОБА_6 просив викликати адвоката для участі у слідчих діях, адвокат прийшов десь через годину. Огляд грошей та огляд ОСОБА_6 проводився у його присутності. Після затримання, та до затримання обговорювали з ОСОБА_6 , що потрібні гірлянди для прикрашання будиночків, ОСОБА_54 повідомляв, що є підприємець, який надав благодійну допомогу - гроші на придбання гірлянд. Бачив особисто, що будиночки були прикрашені гірляндами.

Вказані свідчення свідків послідовні, логічні, не суперечать іншим доказам по справі, цілком узгоджуються з дослідженими матеріалами НСРД, тому у колегії суддів відсутні сумніви в їх достовірності.

Крім того, об`єктивно винуватість ОСОБА_6 підтверджується дослідженими судом першої інстанції письмовими доказами, зокрема даними:

-протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення та заявою ОСОБА_9 від 19.12.2018 (Т.1а.п.8-9), який підтверджує, що 19.2.2018 він звернувся із заявою до поліції про вимагання ОСОБА_6 коштів;

- рішення сесії Дунаєвецької міської ради від 25.11.2015№5-1/2015р про обрання ОСОБА_6 секретарем міської ради, та рішенням сесії Дунаєвецької міської ради від 25.11.2015№7-1/2015р про присвоєння йому 10 рангу посадової особи органу місцевого самоврядування (Т.2, а.п.11, а.п.29);

- протоколу обшуку службового кабінету ОСОБА_6 , з додатком відеозаписом слідчої дії від 11.01.2019 року, (Т.1 а.п. 9-17), згідно з яким в особистому кабінеті ОСОБА_6 вилучено кошти в сумі 3000 гривень, купюрами номіналом по 100 гривень в кількості 30 штук, які надав ОСОБА_6 потерпілий ОСОБА_9 ;

- протоколу огляду предметів від 23.02.2019 (Т.1 а.п. 26-29), згідно з яким оглянуто мобільний телефон марки «Xіaоmі Redmi 5 Plus», imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 в гумовому чохлі чорного кольору, в який вмонтовано сім-картка «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_3 , який вилучено у ОСОБА_6 , де під час огляду смс повідомлень зафіксовано вхідне повідомлення з абонентського номеру, який перебуває у користуванні ОСОБА_9 ;

- заяви ОСОБА_9 на ім`я міського голови з проханням надати в тимчасове користування для здійснення підприємницької діяльності з реалізації новорічної сувенірної продукції торгівельні павільйони на центральній площі міста. Термін користування з 20.12.2018 по 15.01.2019. (Т.1 а.п. 30);

- журналу реєстрації пропозицій, заяв і скарг громадян виконавчого комітету Дунаєвецької міської ради, з якого вбачається відсутність зареєстрованої заяви ОСОБА_12 (Т.1 а.п. 31-37);

- рішення виконавчого комітету Дунаєвецької міської ради від 12.12.2018 №218 про визначення місць для проведення вуличної, виїзної, святкової (сезонної) торгівлі, яким визначено місце для торгівлі площу біля РДА, по вул. 1-го Травня, дія дозволу з 19.12.2018 по 20.01.2019 (Т.1 а.п. 38);

- висновку експерта №8.11-0053:19 від 13.02.2019 (Т.1 а.п.48-59), згідно з яким на поверхні 30 грошових купюр, номіналом по 100 гривень, які вилучені в ході обшуку у кабінеті ОСОБА_6 , виявлено нашарування речовини що люменісціює жовто-зеленим кольором в УФ- освітленні, на змивах з долоней та пальців правої та лівої рук ОСОБА_6 , виявлено нашарування речовини що люменісціює жовто-зеленим кольором в УФ- освітленні. Нашарування спеціальної хімічної речовини , що має люменісценцію жовто-зеленого кольору в УФ- освітленні, на представлених для дослідження грошах, змивах з долоней та пальців Островського мають між собою та зразком хімічної речовини, що має люменісценцію жовто-зеленого кольору в УФ- освітленні на поверхні аркуша паперу зі зразком спеціального препарату «Промінь-1» спільну родову належність;

- протоколу освідування ОСОБА_6 від 11.01.2019 (Т.1 а.п.66-71), в ході якого на долоні та зворотній стороні правої руки ОСОБА_6 виявлено стороннє світіння жовтуватого кольору, та часткове стороннє світіння жовтуватого кольору на внутрішній частині лівої руки, а саме долоні та пальців, проведено відповідні змиви;

- заяви ОСОБА_9 про залучення до конфіденційного співробітництва у кримінальному провадженні №0000360 від 20.12.2018 (Т.1 а.п. 72);

- заяви ОСОБА_9 про добровільне надання органу досудового розслідування власних коштів в сумі 3000 гривень від 20.12.2018 для використання їх у кримінальному провадженні №0000360 з метою документування неправомірної вигоди та протоколом їх огляду від.20.12.2018 (Т.1 а.п. 73, 74-79);

- заяви ОСОБА_9 про добровільне надання органу досудового розслідування власних коштів в сумі 3000 гривень від 11.01.2019 для використання їх у кримінальному провадженні №0000360 з метою документування неправомірної вигоди, та протоколом їх огляду від 11.01.2019 (Т.1 а.п. 80, 100-112);

- протоколу про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 10.01.2019 з додатками (т.1 а.п.118-132), де зафіксовано 20.12.2018 зустріч ОСОБА_9 і ОСОБА_6 в приміщенні Дунаєвецької міської ради, в його службовому кабінеті. Обговорювали питання оренди будиночків, та отримання рішення виконавчого комітету, яке ОСОБА_9 просив йому надати ОСОБА_6 , та в ході зустрічі йому надано. ОСОБА_9 запитав у ОСОБА_6 чи буде договір оренди, він відповів, що так буде з ЖЕО, зроблять по 500 гривень за договір, у тому числі туди входитиме сміття. Також, в присутності ОСОБА_9 відбулась телефонна розмова між ОСОБА_6 та керівницею ЖКГ, де він повідомляє, що «десь на три тисячі він нам заплатить за оренду двох будинків». В ході розмови ОСОБА_6 та ОСОБА_9 відбувся діалог, де ОСОБА_6 сказав, «можете дати, якщо оприділились вже точно», ОСОБА_9 відповів «три тисячі, да?», після чого ОСОБА_6 взяв у ОСОБА_9 кошти. Також, ОСОБА_6 пояснює ОСОБА_9 порядок його дій в подальшому з метою оформлення договору оренди будиночка з ЖЕО;

- протоколу про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 14.01.2019 (т.1 а.п.133-137), де містяться відомості щодо зустрічі ОСОБА_56 та ОСОБА_12 11.01.2019 в приміщенні Дунаєвецької міської ради у службовому кабінеті ОСОБА_6 , був присутній також заступник голови Дунаєвецької міської ради ОСОБА_57 . Під час розмови ОСОБА_6 звертаючись до ОСОБА_9 говорить «три тисячі тоді заплатив, і три ти ще винен нам», ОСОБА_9 , сказав, що приніс гроші, перерахував їх та передав ОСОБА_6 в ліву руку в сумі 3000 гривень, які той поклав в нішу під монітором на робочому столі;

- протоколу про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо,- відео контроль особи від 14.02.2019, (Т.1 а.п. 146-159) з додатком відеозаписом, де зафіксовано обставини зустрічі та розмови ОСОБА_9 та ОСОБА_6 в його службовому кабінеті 20.12.2018 року; обставини зустрічі та розмови ОСОБА_9 та ОСОБА_6 02.01.2019 року під час здійснення ОСОБА_12 підприємницької діяльності на центральній площі в м.Дунаївці, де ОСОБА_9 з`ясовував, «що з договором», а ОСОБА_6 відповів, що «уже пройшли свята, то кому він треба»; обставини телефонної розмови між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 10.01.2019, де зателефонував ОСОБА_6 , та ОСОБА_9 йому повідомив, що зайде; обставини зустрічі та розмови ОСОБА_9 та ОСОБА_6 в його службовому кабінеті 11.01.2019 року;

- виписки з протоколу засідання виконавчого комітету Дунаєвецької міської ради від 19.12.2018 №12, де на порядку денному по питанню №14 про визначення місць для проведення вуличної, виїзної, святкової торгівлі виступав ОСОБА_6 та прийнято рішення №218 ( Т.2, а.п.5-6);

- довідки Дунаєвецької міської ради від 11.01.2019, про перебування двох декоративних дерев`яних будиночків, які розташовані на центральній площі згідно рішення №218, на балансі ЖЕО Дунаєвецької міської ради (Т.2, а.п.14);

- довідки від 11.01.2019 року ЖЕО Дунаєвецької міської ради про те, що з 01.12.2018 по 11.01.2019 договори про передачу в оренду дерев`яних будиночків не укладались, гроші від оренди не надходили (Т.2 , а.п. 10);

- журналів реєстрації звернень КП ЖЕО Дунаєвецької міської ради за 2018 рік (Т.2 а.п. 44-49) та прийому громадян керівника ОСОБА_51 , ОСОБА_6 (Т.2 ,а.п. 73-83), де звернення ОСОБА_9 не зафіксовано;

- рішення сесії Дунаєвецької міської ради від 12.07.2018 №5-38/2018р, яким затверджено персональний склад виконавчого комітету (Т.2, а.п.85-88);

- листа КП ЖЕО Дунаєвецької міської ради від 11.02.2019, на запит слідчого, згідно з яким, на підставі усного звернення ОСОБА_6 , 18.01.2019 та пред`явлення ним платіжних документів на новорічні прикраси, а саме дюралайт світлодіодний синій, контролер, сівітлодіодна гірлянда було прийнято дані новорічні прикраси за актом прийому-передачі на баланс ЖЕО, раніше ОСОБА_6 не передавав подібні чи інші речі на баланс ЖЕО (Т.2 а.п.103);

- виписки є Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань про реєстрацію ОСОБА_9 як фізичної особи-підприємця з 22.12.2018, звітом про суми нарахування єдиного соціального внеску ОСОБА_9 за 2016, 2017, 2018 рік, податковою декларацією ОСОБА_9 за 2016, 2017, 2018 рік (Т.3 , а.п.11, а.п.23 -33);

- акту прийому - передачі новорічних прикрас від 18 січня 2019 року від ОСОБА_6 до КП «ЖЕО» Дунаєвецької міської ради, а саме дюралайт світлодіодний синій, контролер, світлодіодна гірлянда на загальну суму 5120 гривень, заявами на переказ готівки, фіскальним чеком на суму 5333 гривні від 22.12.2018 та експерес накладною від 22.12.2018 (Т.4 а.п. 198-201);

- інформації, наданої слідчому ФОП ОСОБА_58 , на запит від 18.02.2019, згідно з якою ОСОБА_6 придбавав у нього 04.12.2018 року гірлянди на загальну суму 15500 гривень, та 20.12.2018 дві гірлянди дюралайт 100 метрів сині на суму 5120 гривень (Т.4, а.п.211).

При цьому, на переконання колегії суддів, судом обґрунтовано не враховано показання свідка ОСОБА_59 , який зазначив, що у 2018 році був директором спортивної школи, не був членом виконавчого комітету Дунаєвецької міської ради, та не приймав участь у голосуваннях. Щодо отримання ОСОБА_6 неправомірної вигоди нічого повідомити не може.

Судом дослідженні усі обставини, з'ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи.

Даючи оцінку доводам апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів вважає, що докази винуватості ОСОБА_6 , зібрані в даному кримінальному провадженні і досліджені судом першої інстанції, відповідають вимогам належності і допустимості, є достатніми для висновку про вчинення саме ОСОБА_6 , інкримінованого йому злочину.

З аналізу показань обвинуваченого, потерпілого та допитаних свідків убачається, що суд прийшов до обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_9 сприймав надання коштів ОСОБА_6 для вирішення необхідного для нього питання щодо здійснення торгівлі на новорічні свята, шляхом отримання відповідного дозволу уповноваженого органу у формі рішення, яке ОСОБА_6 , в подальшому, йому і надав, а тому доводи апеляційної скарги про те, що отриманні ОСОБА_6 кошти від ОСОБА_9 , як благодійна допомога міській раді, позбавлені підстав, оскільки у законний спосіб він ці кошти не передав міській раді за актом прийому -передачі, не повідомив міського голову про таку допомогу та не надав доказів, що саме ці кошти були використанні для придбання новорічних прикрас .

Суд правильно вважав доведеним факт одержання неправомірної вигоди ОСОБА_6 особисто для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.369-2 КК України ( у редакції, чинній на момент вчинення інкримінованих дій).

Характер такого впливу, на що є посилання в апеляційній скарзі, не має правого значення та, відповідно, не підлягає встановленню.

Колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_6 є службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, ознайомлений з антикорупційним законодавством, умисно, з корисливих мотивів, всупереч прямій забороні отримання посадовими особами органів місцевого самоврядування у фізичних осіб грошових коштів, у тому числі, і як благодійної допомоги, отримав у ОСОБА_9 6000 гривень неправомірної вигоди за здійснення впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування, якими розпорядився на власний розсуд.

При цьому суд першої інстанції правильно зауважив, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 369-2 КК України, є закінченим з моменту отримання особою неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення уповноваженою особою та не залежить від того, чи був фактично такий вплив здійснений.

Зміст диспозиції ч. 2 ст. 369-2 КК України свідчить про те, що злочин з формальним складом, він визнається закінченим з моменту фактичного отримання посередником хоча б частини обумовленої неправомірної вигоди, бо сам факт її отримання свідчить про досягнення згоди щодо здійснення впливу на уповноважену особу між посередником і особою, яка надала таку вигоду.

Як пропозиція і надання, так й одержання неправомірної вигоди обумовлені здійсненням з боку особи-посередника впливу на прийняття рішення уповноваженою особою. Але, що стосується самого впливу, способу і форми його здійснення, діянь, що становлять його зміст, наслідків їх вчинення, характеру рішення (законне чи незаконне), прийнятого особою, на яку здійснюється такий вплив, - все це перебуває поза межами об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 369-2 КК України.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, характеризується прямим умислом і корисливими мотивами.

На переконання колегії суддів, такі висновки суду першої інстанції узгоджуються з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16-к, провадження № 51-1878кмо20), що зміст поняття «вплив» законодавець жодним чином не обмежує лише «впливом з використанням влади або службового становища», який є лише одним із способів вчинення цього злочину. Такий вплив полягає в тому, що особа завдяки своєму становищу вживає заходів до вчинення дій іншими особами (непідпорядкованими їй і які не перебувають від неї в службовій залежності), де використовує службовий авторитет, свої зв`язки зі службовими особами, інші можливості, обумовлені займаною посадою.

З огляду на викладені обставини, доводи апелянта про те, що вирок суду ухвалений з порушеннями ч.1ст.94, ч.1ст.370, ч.3 ст.374 КПК України щодо нього, та що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, є надуманими і спростовуються дослідженими судом доказами.

Згідно з положеннями ст.94 КПК України суд, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Вказаних вимог закону місцевим судом дотримано, надано обґрунтовану оцінку як кожному окремо взятому доказу, так і доказовій базі в цілому.

Оцінку доказам, в тому числі їх допустимості, суд, у відповідності до положень ст.89 КПК України, надає в нарадчій кімнаті, під час ухвалення судового рішення, що і було зроблено, так як вирок суду містить докладні мотиви на спростування доводів обвинуваченого ОСОБА_6 про його невинуватість

Упродовж розгляду справи, місцевий суд, з`ясувавши, передбачені ст. 91 КПК обставини, що належать до предмету доказування, встановив факт вчинення ОСОБА_6 вказаного злочину й обґрунтовано визнав доведеною його винуватість.

Всупереч твердженням апелянта, фактичні дані, які покладено в основу вироку, та на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_6 , отримані в порядку, визначеному КПК, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення. Тому ці дані, в силу ст.84 КПК України, є доказами у кримінальному провадженні. Переконливих аргументів, які би свідчили про протилежне, та про істотне порушення судом приписів ст.94 цього Кодексу, захисником не наведено.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Отже, застосовуючи вказаний стандарт доказування, в цій справі, суд обґрунтовано врахував сукупність доказів у комплексі.

Посилання ОСОБА_6 на наявні в обвинувальному вироку суперечності, зазначені в апеляційній скарзі, щодо підстав отримання неправомірної вигоди, не впливають на інкриміноване йому обвинувачення.

Доводи апелянта про те, що ОСОБА_9 безпідставно визнаний потерпілим у цьому провадженні, не заслуговують на увагу, оскільки він надавав органу досудового розслідування власні кошти, які були використанні у кримінальному провадженні.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що слідчий ОСОБА_14 зареєстрував кримінальне провадження в ЄРДР за №0000360 19.12.2018 року в 19 год. 01 хв., повідомлення про початок розслідування направив заступнику прокурора області ОСОБА_15 20.12.2018 року, однак заступник прокурора області ОСОБА_15 19.12.2018 року, за день до направлення повідомлення слідчого, виніс постанову, якою призначив у даному кримінальному провадженні групу прокурорів. Повідомлення про призначення групи прокурорів заступник прокурора області, начальнику СУ направив 21.12.2018 року. Слідчий ОСОБА_14 20.12.2018 року вніс в ЄРДР відомості про прокурорів ОСОБА_16 , ОСОБА_5 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які здійснюють процесуальне керівництво в даному кримінальному провадженні, що дає підстави висловити обґрунтований сумнів у достовірності, зазначених на вказаних процесуальних документах дат їх складання, правомірності призначення в даному кримінальному провадженні прокурорів, що вплинуло на законність прийняття подальших процесуальних рішень вказаними службовими особами в даному кримінальному провадженні, позбавленні підстав, оскільки керівник прокуратури призначає групу прокурорів у кримінальному провадженні, відповідно до вимог ст..37 КПК України, після внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, незалежно від повідомлення слідчого про початок досудового розслідування.

Твердження апелянта про те, що протокол про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 14.01.2019 №34т/39/121/19 та всі похідні від нього докази, є недопустимими, оскільки він обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, яке є злочином середньої тяжкості, щодо якого не передбачено проведення негласних слідчих (розшукових) дії, спростовується тим, що на момент проведення НС(Р)Д досудове розслідування здійснювалося в рамках правової кваліфікації, передбаченої ч. 3 ст. 369-2 КК України, і лише згодом дії підозрюваного були кваліфіковані за ч.2 ст. 369-2 КК України, що не суперечить вимогам КПК. Такий висновок узгоджується з позицією Верховного Суду в постанові від 27 листопада 2018 року в справі № 132/2210/15-к.

Доводи апеляційної скарги про те, що в матеріалах провадження відсутнє доручення слідчого ОСОБА_14 уповноваженому оперативному підрозділу на проведення негласних слідчих(розшукових)дій та твердження сторони захисту про наявність інших процесуальних порушень, та як наслідок необхідність визнання недопустимими доказів, колегія суддів відхиляє, з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 1.7 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні суб`єктами, уповноваженими на проведення негласних слідчих (розшукових) дій є слідчі органів прокуратури (на час дії п. 1 розділу XI "Перехідних положень" КПК України), органів внутрішніх справ. Уповноваженою особою є співробітник (працівник) уповноваженого оперативного підрозділу, залучений за рішенням керівника до проведення або участі у проведенні негласної слідчої (розшукової) дії, інші особи, залучені за рішенням слідчого, прокурора, оперативного підрозділу, що відповідає п. 1.7.2 Інструкції .

В той же час, відповідно до п. 1.9 вищевказаної Інструкції, процесуальними документами щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій є постанови, клопотання, доручення, протоколи уповноваженого співробітника (працівника) оперативного підрозділу, слідчого, прокурора, а також ухвали слідчого судді.

До матеріалів кримінального провадження долучені наступні данні, які свідчать про законність дій органами досудового розслідування, а саме, відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, 19 грудня 2018 року зареєстровано кримінальне провадження №0000360 за фактом вимагання неправомірної вигоди (том 1, а.п. 1).

Крім того, долучено протокол прийняття заяви від 19.12.2018 року, 18.12.2018 року про те, що секретар Дунаєвецької міської об`єднаної територіальної громади вимагає у ФОП ОСОБА_9 неправомірну вигоду у сумі 6000 гривень за вплив на голову Дунаєвецької міської ОТГ щодо надання, остатньому, дозволу на здійснення підприємницької діяльності на території м.Дунаївці (том 1, а.п. 8).

Підслідність вказаного кримінального провадження визначено за слідчими СУ ГУНП в Хмельницькій області (том 1, а.п.6-7).

Постановою прокурора відділу прокуратури Хмельницької області ОСОБА_60 від 20 грудня 2018 року про проведення контролю за вчинення злочину у формі спеціального слідчого експерименту (п.2) доручено проведення контролю за вчиненням злочину співробітникам управління захисту економіки в Хмельницькій області ДЗЕ Національної поліції України (том 1, а.п. 113-115).

Матеріали кримінального провадження містять доручення прокурора відділу прокуратури Хмельницької області ОСОБА_60 , видане начальнику управління захисту економіки в Хмельницькій області ДЗЕ Національної поліції України підполковнику поліції ОСОБА_19 (том 1, а.п. 116-117).

Також, наявне доручення про проведення НСРД, у порядку ст. 40 КПК України, видане слідчим ВРЗ у сфері господарської та службової діяльності СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_14 , спрямоване на ім`я начальника управління захисту економіки в Хмельницькій області ДЗЕ Національної поліції України підполковнику поліції ОСОБА_19 про доручення його підлеглим працівникам провести слідчі розшукові дії в порядку ст.ст. 260, 263, 268, 269 КПК України (том 1, а.п. 142-143).

Вказані документи було надано в суді першої інстанції, під час розгляду кримінального провадження, з ними сторона захисту ознайомлена, вони досліджувались судом першої інстанції.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено факту суттєвого порушення вимог КПК України органами досудового розслідування, з підстав, зазначених в апеляційній скарзі, про що наголошує апелянт, які б могли стати підставою для визнання, отриманих в результаті НСРД доказів недопустимими.

Колегія суддів уважає надуманими доводи апелянта про наявність підбурювання ОСОБА_6 для вчинення протиправних дій з боку працівників поліції із залученням ОСОБА_9 11.01.2019, оскільки ще 20.12.2018 року, після проведення першого контролю за вчиненням злочину, працівники правоохоронних органів отримали відомості про вчинення ОСОБА_6 , за їх версією протиправних дій, та маючи підстави для затримання не здійснили цього. Разом з цим, затримання ОСОБА_6 відбулось 11.01.2019 року, після передачі останньої частини обумовленої з ОСОБА_9 суми неправомірної вигоди 3000 гривень з дотриманням вимог КПК України.

Не заслуговують на увагу твердження сторони захисту про недопустимість протоколу обшуку від 11.01.2019 року, з огляду на те, що захисник був допущений слідчим до проведення обшуку після фактичного виявлення 3000 гривень, виходячи з такого.

Відповідно до положень п. 3 ч. 3 статті 42 КПК України, підозрюваний має право на першу вимогу мати захисника і зустріч із ним незалежно від часу в робочі, вихідні, святкові, неробочі дні до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також після першого допиту - зустрічі без обмеження в часі та кількості у робочі, вихідні, святкові, неробочі дні; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних діях; на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів для оплати такої допомоги;

Апеляційною інстанцією встановлено, що перед початком цієї слідчої дії всім її учасникам були роз`яснені їх права, передбачені нормами Конституції України та КПК України, зокрема, ОСОБА_6 неодноразово роз`яснено право мати захисника, проте він пояснив, що бажає мати захисника, і саме свого знайомого, за договором, вказавши, що уточнить пізніше з ким саме він бажає укласти договір і залучити для надання правової допомоги.

ОСОБА_6 було забезпечено захисника - адвоката ОСОБА_20 . Пізніше, під час обшуку ОСОБА_6 мав запрошеного ним захисника - адвоката ОСОБА_21 . Зауважень в обвинуваченого та його захисника щодо проведених слідчих дій не було, що підтверджується відповідною графою у протоколі.

Освідування проводилося згідно вимог ст. 241 КПК України, в присутності двох понятих.

Разом з тим, присутність захисника, при такому огляді, кримінально-процесуальним законом не передбачена.

З огляду на викладене, органом досудового розслідування дотримано вимоги ст. 42 КПК України щодо права мати, на першу вимогу, захисника, а тому підстав для визнання доказів, отриманих в результаті вказаних слідчих дій, недопустимим суд апеляційної інстанції не убачає.

Не заслуговують на увагу й доводи апелянта про порушення порядку проведення обшуку, в ході якого було виявлено грошові кошти.

Матеріалами провадження об`єктивно підтверджується, що слідча дія проведена з дотриманням вимог ст. 234 КПК України, уповноваженими особами та без таких порушень, які б свідчили про його незаконність.

В апеляційній скарзі містяться також інші аргументи захисту, які не потребують детального аналізу суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. При цьому колегія суддів виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі RuizTorija v. Spain від 09.12.1994, № 303-A, § 29; рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява № 4909/04, § 58).

Положеннями ст.65 КК України визначено, що при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до положень ч.2 ст.50 КК України метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , місцевим судом враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставин, які б пом`якшували чи обтяжували призначене ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції не встановлено.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, встановивши вину ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, та виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення йому покарання у виді штрафу, в розмірі 1500 (однієї тисячі п`ятисот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що в грошовому виразі становить 25500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень, оскільки саме таке покарання є справедливим та законним, визначеним у відповідності до загальних засад призначення покарання, згідно з вимогами ст. 65 КК України, зокрема, відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_6 , відповідає меті кримінального покарання, що визначена ст. 50 КК України, - є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Отже, з урахуванням наведеного, підстави для скасування вироку суду за мотивами, викладеними в апеляційній скарзі відсутні.

Керуючись ст. 404, п.1 ч.1 ст.407, ч.1 ст.418, ст.419 КПК України,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 18 січня 2023 року щодо обвинуваченого за ч. 2 ст. 369-2 КК України ОСОБА_6 залишити без змін, а його апеляційну скаргу - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3