ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2096/23 Справа № 196/1365/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Дніпрі матеріали кримінального провадження №000055, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 , поданими на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 26.07.2017 Царичанським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі і на підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 статті 307 КК України, ч.2 статті 310 КК України і ч.2 статті 311 КК України із призначенням покарання:

- за ч.2 статті 307 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 7 років та з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- за ч.2 статті 310 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки;

- за ч.2 статті 311 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 Кримінального кодексу України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначене остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено з моменту фактичного затримання, тобто, з 27 серпня 2020 року.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишений судом першої інстанції без змін.

На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України застосовано спеціальну конфіскацію, у вигляді примусового безоплатного вилучення у власність держави речових доказів: мобільний телефон Samsung SM-G355H/DS ІМЕІ - НОМЕР_1 ; ІМЕІ НОМЕР_2 , у якому знаходиться сім-карта оператора мобільного зв`язку із номером НОМЕР_3 , поміщений до спец пакету ЕХР0286829 і грошові кошти у сумі 700 гривень, купюрами номіналом 100 гривень, з серійними номерами: УЦ 5451338, УУ 3589135, УЦ 4042554, АД 7793883, АД 0170815, АГ 8690158,УТ 1022550, які поміщено до спецпакету № 7205937, які передано на зберігання до камери схову речових доказів СУ ГУНП в Дніпропетровській області.

Доля інших речових доказів вирішена у відповідності до ст.100 КПК України.

встановила:

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 , являючись особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, маючи умисел, направлений на незаконний посів та незаконне вирощування рослин роду коноплі, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей, не маючи спеціального дозволу - ліцензії на здійснення господарської діяльності, пов`язаної з культивування вказаних рослин, у невстановлений час, у невстановленому місці, з невстановленого джерела незаконно придбав насіння рослин роду коноплі, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей, та яке з метою подальшого незаконного посіву, незаконного вирощування рослин роду коноплі переніс за місцем свого тимчасового мешкання, а саме: на територію домоволодіння АДРЕСА_2 .

Продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, направлений на незаконний посів та незаконне вирощування рослин роду коноплі, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей, у лютому 2020 року, більш точну дату не встановлено, у невстановлений час ОСОБА_7 , являючись особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, незаконно висадив у відкритий ґрунт на території домоволодіння АДРЕСА_2 , тобто за місцем свого тимчасового проживання, заздалегідь придбане насіння рослин роду коноплі, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей, у невстановленій кількості, але не менше 29 кущів, тим самим здійснивши незаконний посів рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини.

Після чого ОСОБА_7 , являючись особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, діючи умисно, незаконно з лютого 2020 року до 27.08.2020 систематично здійснював дії, спрямовані на обробку ґрунту, а саме: рихлення, прополювання та полив, внаслідок чого незаконно виростив рослини роду коноплі, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей, у кількості 29 кущів.

27.08.2020 у проміжок часу з 07.08 год. до 10.00 год. під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 , на відкритому обробленому ґрунті на території зазначеного домоволодіння працівниками поліції виявлено та вилучено 29 кущів, кожен з яких має самостійний корінь, які віднесено до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей, та які ОСОБА_7 , являючись особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, раніше незаконно посіяв та незаконно виростив.

Вказаними умисними злочинними діями ОСОБА_7 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене за ч. 2 ст. 310 КК України, тобто незаконний посів, незаконне вирощування конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання прекурсорів у великих розмірах з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, без мети збуту, та реалізуючи його, у невстановлений час, у невстановленому місці, з невстановленого джерела, діючи всупереч ст. 2 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 № 62/95-ВР (зі змінами), а також ст. 14 Закону України Про внесення змін до Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 08.07.1999 № 863 (зі змінами) незаконно придбав речовини, масами 325,7162 г, 533,3865 г, 718,3182 г, 600,5077 г, 525,7196 г, 462,8728 г (загальною масою 3170,6049 г), які містять прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - псевдоефедрин, та які, незаконно зберігаючи при собі, незаконно переніс за місцем свого тимчасового проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , де також незаконно залишив зберігати з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, без мети збуту.

27.08.2020 у проміжок часу з 07.08 год. до 10.00 год. під час проведення обшуку за місцем тимчасового проживання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено речовини, масами 325,7162 г, 533,3865 г, 718,3182 г, 600,5077 г, 525,7196 г, 462,8728 г (загальною масою 3170,6049 г), які містять прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю -псевдоефедрин, маса псевдоефедрину становить відповідно 0,2606 г, 0,3200 г, 0,7902 г, 0,7807 г, 0,3680 г, 0,5092 г, 0,0028 г, 0,0016 г (загальною масою 3,0331 г), який, у свою чергу, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (із змінами) віднесений до списку 1 таблиці IV «Прекурсори, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлені заходи контролю», а згідно Указу МОЗ України від 01.08.2000 № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу» (із змінами) маса зазначеного прекурсора є великим розміром, який ОСОБА_7 незаконно придбав, зберігав за місцем свого тимчасового проживання з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, без мети збуту.

Вказаними умисними злочинними діями ОСОБА_7 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене за ч. 2 ст. 311 КК України, тобто незаконне придбання, зберіганні прекурсорів у великих розмірах з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин.

Крім цього, ОСОБА_7 , являючись особою, яка раніше вчинила кримінальні правопорушення, передбачені ст. ст. 309, 310 КК України, продовжуючи свою злочинну діяльність, маючи умисел, направлений на незаконне, з метою збуту, виготовлення, зберігання психотропних речовин, а також на незаконний збут психотропних речовин, та реалізуючи його, діючи задля досягнення єдиної злочинної мети - незаконного збагачення при скоєнні кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, всупереч ст. 2 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 № 62/95-ВР (зі змінами), а також ст. 14 Закону України Про внесення змін до Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 08.07.1999 № 863 (зі змінами), у невстановлений час, але не пізніше 14.50 год. 08.07.2020, знаходячись у невстановленому місці, незаконно, з метою збуту, виготовив речовину, у невстановленій кількості, але не менше 0,1802 г., яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежений, - метамфетамін, маса якого складає 0,1253 г, який, у свою чергу, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (із змінами) віднесена до списку 2 таблиці II «Психотропні речовини, обіг яких обмежено», та яку незаконно, з метою подальшого збуту, залишив зберігати у невстановленому місці до 08.07.2020, що охоплювалося єдиним злочинним умислом ОСОБА_7 , а також сприяло досягненню злочинного результату.

Продовжуючи діяти в межах єдиного злочинного умислу, направленого на незаконний збут психотропних речовин, 08.07.2020, о 14 год. 52 хв., ОСОБА_7 , являючись особою, яка раніше вчинила кримінальні правопорушення, передбачені ст. ст. 309, 310 КК України, знаходячись на місці водія в салоні транспортного засобу - автомобілю марки «Mitsubishi colt», державний номерний знак НОМЕР_4 , який знаходився на проїжджій частині вулиці Мостової у смт. Царичанка Царичанського району Дніпропетровської області, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, за грошові кошти, у сумі 400,00 гривень, незаконно збув особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_10 , раніше незаконно виготовлену ним речовину, масою 0,1802 г., яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежений, - метамфетамін, маса метамфетаміну складає 0,1253 г.

Грошові кошти, у сумі 400,00 гривень, отримані від незаконного збуту психотропної речовини, обіг якої обмежений, - метамфетамін, ОСОБА_7 залишив собі.

У подальшому, у той же день - 08.07.2020 у проміжок часу з 14.57 год. до 15.35 год. особа під вигаданими анкетними даними ОСОБА_10 , добровільно видала працівникам поліції придбану нею у ОСОБА_7 речовину, масою 0,1802 г., яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежений, - метамфетамін, маса якого складає 0,1253 г.

Вказаними умисними злочинними діями ОСОБА_7 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене за ч. 2 ст. 307 КК України, тобто незаконне виготовлення, зберіганні психотропних речовин, з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинені особою, яка раніше вчинила кримінальні правопорушення, передбачені ст. ст. 309, 310 КК України.

Не зупиняючись на досягнутому, продовжуючи свою злочинну діяльність, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, ОСОБА_7 , являючись особою, яка раніше вчинила кримінальні правопорушення, передбачені ст. ст. 309, 310 КК України, маючи умисел, направлений на незаконне, з метою збуту, виготовлення, зберігання психотропних речовин, та реалізуючи його, діючи задля досягнення єдиної злочинної мети - незаконного збагачення при скоєнні кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, всупереч ст. 2 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 № 62/95-ВР (зі змінами), а також ст. 14 Закону України Про внесення змін до Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 08.07.1999 № 863 (зі змінами), у невстановлений час, але не пізніше 07.08 год. 27.08.2020, знаходячись у невстановленому місці, незаконно, з метою збуту, виготовив речовини, масами 0,1900 г, 0,0933 г, 0,1316 г, 0,0980 г, 0,2881 г, 0,1139 г, 0,1801 г, 0,1318 г, 0,1488 г, 0,1429 г, 0,0821 г, 0,1133 г, 0,1029 г, 0,2080 г, 0,1611 г, 0,1373 г (загальною масою 2,3232 г), які містять психотропну речовину, обіг якої обмежено, - метамфетамін, маса якого відповідно складає 0,0666 г, 0,0358 г, 0,0526 г., 0,0353 г, 0,1220 г, 0,0381 г, 0,0772 г, 0,0550 г, 0,0564 г, 0,0503 г, 0,0339 г, 0,0383 г, 0,0397 г, 0,0804 г, 0,0582 г, 0,0389 г (загальною масою 0,8787 г), яка, у свою чергу, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (із змінами) віднесені до списку 2 таблиці II «Психотропні речовини, обіг яких обмежено», та яку незаконно, з метою подальшого збуту, залишив зберігати за місцем свого тимчасового мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , до 27.08.2020, що охоплювалося єдиним злочинним умислом ОСОБА_7 , а також сприяло досягненню злочинного результату.

27.08.2020 у проміжок часу з 07.08 год. до 10.00 год. під час проведення обшуку за місцем тимчасового мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено речовини, масами 0,1900 г, 0,0933 г, 0,1316 г, 0,0980 г, 0,2881 г, 0,1139 г, 0,1801 г, 0,1318 г, 0,1488 г, 0,1429 г, 0,0821 г, 0,1133 г, 0,1029 г, 0,2080 г, 0,1611 г, 0,1373 г (загальною масою 2,3232 г), які містять психотропну речовину, обіг якої обмежено, - метамфетамін, маса якого відповідно складає 0,0666 г, 0,0358 г, 0,0526 г, 0,0353 г, 0,1220 г, 0,0381 г, 0,0772 г, 0,0550 г, 0,0564 г, 0,0503 г, 0,0339 г, 0,0383 г, 0,0397 г, 0,0804 г, 0,0582 г, 0,0389 г (загальною масою 0,8787 г), та які ОСОБА_7 , являючись особою, яка раніше вчинила кримінальні правопорушення, передбачені ст. ст. 309, 310 КК України, повторно, незаконно, з метою збуту, виготовив, зберігав за місцем свого тимчасового мешкання, за вищезазначеною адресою.

Вказаними умисними злочинними діями ОСОБА_7 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене за ч. 2 ст. 307 КК України, тобто незаконне виготовлення, зберігання психотропних речовин, з метою збуту, вчинені повторно, особою, яка раніше вчинила кримінальні правопорушення, передбачені ст. ст. 309, 310 КК України.

У поданій апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , не оспорюючи правильність встановлених судом першої інстанції фактичних обставин скоєння ОСОБА_7 епізодів кримінальних правопорушень, правильності визначеної юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, просить скасувати вирок у частині призначеного покарання внаслідок його невідповідності особі ОСОБА_7 та тяжкості вчинених діянь, внаслідок його м`якості.

Прокурор просить ухвалити у цій частині новий вирок, із призначенням ОСОБА_7 покарання: за ч.2 ст.307 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 8 років, із конфіскацією належного обвинуваченому майна; за ч.2 ст.310 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 5 років; за ч.2 ст.311 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого більш суворим, ОСОБА_7 призначити остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років, із конфіскацією усього належного обвинуваченому майна.

Захисник ОСОБА_8 у поданій апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції, із призначенням нового судового розгляду справи та про зміну запобіжного заходу щодо його підзахисного ОСОБА_7 із тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт, із застосуванням електронного технічного засобу контролю.

Мотивує своє прохання тим, що:

- суд першої інстанції надав неправильну юридичну кваліфікацію діям ОСОБА_7 за ч.2 ст.310 та ч.2 ст.307 КК України, оскільки ОСОБА_7 не є особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України;

- судом допущені процесуальні порушення під час неодноразового допиту свідка ОСОБА_10 та відсутня належна оцінка у вироку неправдивості показань останнього щодо часу, місця та обставин начебто збуту йому ОСОБА_7 наркотичних речовин та наявності у діях ОСОБА_10 та правоохоронних органів ознак провокації злочину;

- відсутня належна оцінка обставині допущених, на думку захисника, процесуальних порушень під час проведення процедури отримання для експертизи зразків голосу ОСОБА_7 від 02.09.2020 року;

- суд незаконно відмовив у перевірці доводів сторони захисту та самого обвинуваченого щодо його побиття напередодні проведення обшуків у житлі ОСОБА_7 та невідповідності наданої судом оцінки показам свідка ОСОБА_11 ;

- зазначені у вироку посилання на висновки низки експертиз психотропних речовин не ґрунтуються на вимогах діючого КПК України, оскільки їх не можна визнати належними та допустимими доказами внаслідок порушення органами досудового розслідування процедури виділення із матеріалів кримінального провадження № 000055 матеріалів кримінальних проваджень №№ 00645, 000971 та 000972 будь-яких матеріалів;

- були відсутні підстави для проведення НСРД по дані справі і, крім того, під час проведення таких заходів були порушені строки складання слідчим протоколу НСРД за результатами проведення таких дій, розсекречення такого протоколу та надання прокурору, неналежне збереження носіїв інформації, відсутність зазначення технічних характеристик засобів, які були використані під час проведення НСРД (відповідно до вимог ст. 107 КПК України), а, відповідно, є неналежними доказами протокол НСРД від 31.07.2020 №2/1682т, додатки до НСРД аудіо, відео контролю особи від 31.07.2020 у вигляді носіїв інформації micro sd;

- є недопустимим доказом протокол обшуку житла ОСОБА_7 від 27.08.2020 року, оскільки ОСОБА_7 вже був фактично затриманий, а, отже, підозрюваним, якому вибірково були оголошені його процесуальні права, передбачені ст.42 КПК України, проігнорована обставина укладання на той час угоди із захисником ОСОБА_12 .

Під час апеляційного розгляду матеріалів кримінального провадження:

- прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 у повному обсязі, заперечуючи проти апеляційної скарги захисника та доповнень обвинуваченого до неї;

- захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу захисника ( із власноруч складеними ОСОБА_7 доповненнями до неї) у повному обсязі та заперечували проти апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши у межах доводів поданих апеляційних скарг прокурора та захисника матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК України, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Апеляційний суд вважає, що висновки місцевого суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, пов`язаних із незаконним посівом та незаконним вирощуванням рослин виду коноплі; незаконному придбанні, зберіганні прекурсорів у великих розмірах із метою їх використання для виготовлення психотропних речовин; незаконному виготовленні, зберіганні психотропних речовин з метою збуту та збуті таких речовин, ґрунтуються на зібраних по справі та перевіреними судом доказах, є обґрунтованими та належним чином умотивованими.

Незважаючи на те, що обвинувачений під час судового розгляду у суді першої інстанції не визнав провину у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень, вона повністю підтверджується:

- поясненнями допитаного судом свідка ОСОБА_10 як особи, що приймала участь у оперативній закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_7 , була особисто раніше знайома із обвинуваченим та придбавала наркотичні засоби;

- поясненнями свідка ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які свідчили суду, що їм особисто стало відомо, що особи на прізвище ОСОБА_18 та ОСОБА_19 на території смт.Царичанка здійснюють виготовлення та збут наркотичних речовин молоді;

- даними протоколів огляду від 08.07.2020, відповідно до яких свідку ОСОБА_10 в присутності двох понятих передано грошові кошти в сумі 1800 грн., які попередньо оглянуті і описані, та виготовлено ксерокопії вказаних грошових коштів. В тому числі грошова купюра номіналом 100 грн. № ВЕ 9559712 (матеріали кримінального провадження (далі м.к.п.) № 0000055 а. 18-22), а згодом свідок ОСОБА_10 добровільно видав працівникам поліції в присутності двох понятих, один прозорий сліп-пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, кристалічного вигляду, який був поміщений у спецпакет № 0034250. Крім того, ОСОБА_10 , видав працівникам поліції грошові кошти у сумі 1100 гривень, які не були використані під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії. Грошові кошти описані. (м.к.п. № 0000055 а. 43). Ці процесуальні дії підтверджені поясненнями свідків ОСОБА_20 і ОСОБА_21 , покази яких безпосередньо дослідженими судом;

- даними дослідженого судом протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 09.07.2020, проведеної на підставі постанови прокурора від 15.06.2020 № 04/2/7-1805т, у ході проведення негласної слідчої розшукової дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки встановлено, що 08.07.2020 у період часу з 14.49 год до 14.52 год ОСОБА_7 , перебуваючи у салоні автомобілю марки «Mitsubishi colt», державна реєстрація НОМЕР_5 , що знаходився на перехресті вул. Мостова та вул. Центральна у с.м.т Царичанка Дніпропетровської області, незаконно збув особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_10 , кристалічну речовину білого кольору у одному прозорому сліп-пакеті, що зі слів ОСОБА_10 , є психотропною речовиною «амфетамін» (м.к.п. № 0000055 а. 23-33). Відповідно до висновку судового експерта №19/104-8/3576 від 23.07.2020 надана на експертизу кристалічна речовина, видана ОСОБА_10 , є метамфітаміном;

- даними дослідженого судом протоколу від 31.07.2020 року, яким зафіксований перебіг санкціонованої ухвалою слідчого судді Дніпровського апеляційного суду негласну слідчу дію аудіо та відео контролю ОСОБА_7 , із використанням технічних засобів фіксації розмов звуків, рухів, пов`язаних із незаконним збутом психотропної речовини ( а.п. 40-42) ;

- даними проведеного обшуку, санкціонованого ухвалою слідчого судді Кіровського райсуду м.Дніпропетровська від 30.07.2020 року обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 у АДРЕСА_2 , під час якого виявлені: 16 прозорих поліетиленових сліп-пакетів з кристалічною речовиною жовтого кольору.

Один сліп-пакет з кристалічною речовиною жовтого кольору поміщено до спец пакету ЕХР 0212510 та запаковано. Вміст одного сліп-пакета поміщено до паперового конверта в запаковано в спец пакет № 7205940. Порожній сліп-пакет поміщено до паперового конверту.

14 сліп-пакетів, оброблено порошком «Сажа» і виявлено 4 сліди пальців рук, перенесені на ліпку стрічку і поміщено до паперового конверту. 14 сліп-пакетів поміщено до спец пакету № 7205939.

Крім того, виявлено 85 порожніх сліп-пакетів, які поміщено в спец пакет № 7205938.

Виявлено і вилучено грошові кошти в сумі 800 грн., які описані з зазначенням номіналу і серійного номеру; поміщено в спец пакет № 7205937. В тому числі номіналом 100 грн. № ВЕ 9559712.

В літній кухні виявлено і вилучено: чорний пакет з 6 спіл-пакетами з порошкоподібною речовиною білого кольору, дві пластикові пляшки з залишками порошкоподібної речовини білого кольору і 2 шприці об`ємом 20 мл. з залишками порошкоподібної речовини білого кольору, 2 силіконові трубки з залишками порошкоподібної речовини білого кольору, які поміщено до спец пакету № 4058624; пакет червоного кольору з речовиною рослинного походження зеленого кольору, що запакова в спец пакет № ЕХР 0286832.

На присадибній ділянці виявлено і вилучено 29 рослин з коріннями, що за зовнішніми ознаками схожі на рослини коноплі, які поміщено до полімерного пакету (м.к.п. № 0000055 а. 97-101). Допитані судом свідки ОСОБА_22 і ОСОБА_23 підтвердили дійсність проведеної слідчої дії, перебігу подій під час обшуку та дійсність підписання ними як понятими протоколу обшуку;

- даними висновку судового експерта № 19/104-8/4339 від 22.10.2020, відповідно до якого надані на експертизу 31.08.2020 рослини, є рослинами роду коноплі. Рослини роду коноплі віднесено до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей. Кількість рослин роду коноплі становить двадцять дев`ять кущів. (м.к.п. № 0000055 а. 161-163), а вилучені під час обшуку порошкоподібні речовини є метамфетаміном.

Крім того, судом проаналізовані доводи сторони захисту (які є аналогічними із викладеними у апеляційній скарзі доводами) щодо невідповідності вимогам діючого КПК процедури отримання у ОСОБА_7 зразків для наступних експертиз і таких порушень під час проведення досудового розслідування судом не встановлено. Висновки суду у цій частині належним чином умотивовані, із посиланням на норми КПК України та практику Верховного Суду ( а.п.124 т.5 зворот) і колегія суддів погоджується із ними, як і з викладеними у вироку висновками суду щодо правдивості пояснень свідка ОСОБА_10 , відсутності у діях правоохоронних органів ознак провокації злочину, відповідності закону та наявності для цього підстав для проведення НСРД ( а.п. 124-126 т.5).

Крім того, колегія суддів вважає обґрунтованою і думку суду щодо недоречності перевірки тверджень ОСОБА_7 щодо застосування до нього з боку правоохоронних органів побиття, оскільки ці події відбувались напередодні обшуків у ОСОБА_7 , під час ремонту ним та свідком ОСОБА_11 автівки і зв`язок між цими подіями з обставинами вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень відсутні.

Доводи апеляційної скарги захисника у цій частині колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки, вони спростовуються сукупністю наявних у матеріалах кримінального провадження доказів.

Разом з тим, перевіряючи іншу частині доводів апеляційної скарги сторони захисту щодо допущеної судом першої інстанції помилки під час визначення правової кваліфікації дій ОСОБА_7 за декількома епізодами кримінальних правопорушень, колегія суддів погоджується з ними за такими підставами.

Судом першої інстанції встановлено та відображено у вироку, що з матеріалів кримінального провадження слідує, що ухвалою Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 07.08.2020 (т. 1 а.с. 89) ОСОБА_7 звільнено від покарання, призначеного за попереднім вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 26.07.2017, у зв`язку з закінченням іспитового строку. Зазначена ухвала не скасована та набрала законної сили. Тому, згідно усталеної судової практики (п. 10 постанови пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання»), з огляду на нескасовану ухвалу місцевого про звільнення особи від покарання, у суду відсутні підстави для застосування положень ст.71 КК України і призначення покарання за сукупністю вироків.

Із цієї встановленої судом обставини випливає, що на момент ухвалення вироку ОСОБА_7 не може вважатись особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, отже, відсутня передбачена у диспозиціях ч.2 ст.307 та ч.2 ст.310 КК України така кваліфікуюча ознака.

У зв`язку з цим, колегія суддів, діючи на підставі п.2 ч.1 ст.407, п.2 ч.1 ст.408 КПК України, вважає за необхідне змінити вирок у цій частині та перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 на ч.1 ст.307 КК України та з ч.2 на ч.1 ст.310 КК України, пом`якшивши за цими епізодами розмір призначеного покарання.

Доводи апеляційної скарги прокурора, у зв`язку із наведеними вище обставинами, колегія суддів вважає такими, що не можуть підлягати задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.405, 407,408,418,419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

ухвалила:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково, у задоволенні апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадження ОСОБА_24 відмовити.

Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 31.03.2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст.307, ч.2 ст.310, ч.2 ст.311 КК України, змінити у частині призначеного покарання.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.307 КК України, з ч.2 ст.310 КК України на ч.1 ст.310 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

за ч.1 ст.307 КК України - до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років;

за ч.1 ст.310 КК України - до покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 роки, що відповідає покаранню у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік;

за ч.2 ст.311 КК України - до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 вважати засудженим до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

У іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції є остаточною, але, може бути оскаржена учасниками кримінального провадження безпосередньо до Верховного Суду, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а для ОСОБА_7 , який утримується під вартою, - у той же спосіб та строки, починаючи з моменту вручення йому копії ухвали суду апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4