У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Печерського районного суду міста Києва від 21 лютого 2023 року у кримінальному провадженні № 120 221 000 600 013 83 від 14 жовтня 2022 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

- 26.07.2021 Голосіївським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України на 80 годин громадських робіт;

- 07.06.2022 Печерський районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України на 100 годин громадський робіт;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Печерського районного суду міста Києва від 21.02.2023 ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироками Голосіївського районного суду міста Києва від 26.07.2021 та Печерського районного суду міста Києва від 07.06.2022 з урахуванням положень п. "г" п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 років 5 днів позбавлення волі.

Ухвалено строк покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту його фактичного затримання - з 14.10.2022.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.

У проваджені вирішена доля речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він, будучи раніше судимим і маючи судимість, що не знята і не погашена у встановленому законом порядку, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив і повторно вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) в умовах правового режиму - воєнного стану, за наступних обставин.

Під час військової агресії російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану", в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 лютого строком на 30 діб.

17.05.2022 Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, зі змінами, внесеними Указами від 14.03.2022 № 133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 № 2119-ІХ, та від 18.04.2022 № 259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 № 2212-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25.05.2022 строком на 90 діб та Указом від 17.05.2022 № 341/2022, затвердженим Законом України від 22.05.2022 № 2263-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23.08.2022 строком на 90 діб - тобто до 21.11.2022.

ОСОБА_6 , будучи чітко обізнаним, що в Україні введений воєнний стан та будучи раніше судимим за вчинення злочинів проти власності, належних для себе висновків не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний корисливий злочин за наступних обставин.

Так, 13.10.2022 ОСОБА_6 прибув до центральної частини міста Києва та, приблизно о 21 год. 20 хв., зайшов до магазину "Сільпо" (ТОВ "СІЛЬПО-ФУД, "), у ТРЦ "Gulliver", що за адресою: м. Київ, площа Спортивна, б. 1-А, що у Печерському районі м. Києва, перебуваючи в якому у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

У подальшому, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, приблизно о 21 год. 23 хв., підійшов до торговельних полиць з виставленим товаром, усвідомлюючи, що за його діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає та його дії носять таємний характер, взяв з торговельної полиці алкогольний напій "Капітан Морган" в кількості 1 штука, вартістю 623 грн. 20 коп., та поніс його у руках по торговельній залі.

Після цього, усвідомлюючи, що за його діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає, переслідуючи корисливий мотив, діючи умисно, протиправно, з метою особистого збагачення, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, яке належить ТОВ "СІЛЬПО-ФУД", ОСОБА_6 обернув антикрадіжкову кліпсу, що була на пляшці обраного ним алкогольного напою "Капітан Морган", та засунув вказану пляшку до штанів, в які був одягнений.

Після чого, не бажаючи припиняти свої злочинні дії, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, ОСОБА_6 з вказаним алкогольним напоєм "Капітан Морган", вартістю 623 грн. 20 коп., що належить ТОВ "СІЛЬПО-ФУД", попрямував до виходу з магазину, де, пройшовши антикрадіжкові рамки магазину, попрямував до виходу з ТРЦ "Gulliver", але при виході із магазину був затриманий працівниками охорони магазину "Сільпо", тим самим не довівши свої злочинні дії до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок Печерського районного суду міста Києва від 21.02.2023 стосовно ОСОБА_6 , а у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і засудження його за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з визначенням іспитового строку тривалістю в 1 (один) рік, та, відповідно до ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, захисник ОСОБА_5 вказує, що сторона захисту не погоджується з кваліфікацією дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинений повторно та в умовах воєнного стану, а саме в частині додаткової кваліфікуючої ознаки - в умовах воєнного стану.

А саме, захисник ОСОБА_5 зазначає, що 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан на підставі Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" № 64/2022 від 24.02.2022, який, у подальшому, неодноразово продовжувався за відповідними правовими актами Глави Держави.

07.03.2022 набув чинності Закон України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство", відповідно до якого, серед іншого, ч. 4 ст. 185 КК України після слів у великих розмірах доповнено словами: "чи в умовах воєнного або надзвичайного стану".

Проте, як вказує захисник, як слідує з пояснювальної записки до цього Закону його метою є посилення кримінальної відповідальності за мародерство, що обумовлено значним суспільним запитом на ситуацію довкола вчинення злочинів проти власності у місцях вогневого ураження, у місцевості, яку полишили мешканці та підприємці, рятуючись від небезпек, зумовлених повномасштабним вторгненням на територію України ворожих військ та елементів, а також випадками самосуду над правопорушниками.

А тому, як звертає увагу захисник ОСОБА_5 , злочинне діяння обвинуваченим ОСОБА_6 було вчинено 13.10.2022 у м. Києві, де не велися бойові дії за участі спеціальної техніки, військових і правоохоронців, не мало місце масове вогневе ураження, не мала місце тимчасова окупація чи прохід військ, не велися вуличні бої, не проводилися спеціальні зачистки на вулицях, кварталах тощо, не відбувалася оголошена владою евакуація місцевих мешканців та цивільних, де громадяни вільно пересувалися містом з урахуванням вимог комендантської години, а саме: у закладі торгівлі, який працював у нормальному режимі з охороною, відеоспостереженням, касирами, системою контролю і заходами безпеки, з широким асортиментом товару, де адміністрація торговельного центру не була вимушена тимчасово залишити товари без контролю за їх збереженням, рятуючись від неминучих загроз.

При цьому, побутові промислові товари, що їх намагався викрасти обвинувачений, не становили собою категорію товару, на який існує надмірний попит або ж який є дефіцитним, або ж який є особливо значущим для життєзабезпечення.

Отже, на переконання захисника ОСОБА_5 , застосування відповідної кваліфікуючої ознаки за ч. 4 ст. 185 КК України, що обтяжує покарання, у цьому конкретному випадку, видається недоцільним.

Від інших учасників провадження апеляційних скарг не надходило.

Потерпілий ТОВ "Сільпо-Фуд" та його представник про дату, час та місце розгляду провадження повідомлявся в умовах воєнного стану у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом, неявка представника потерпілого в судове засідання не перешкоджає розгляду провадження за приписами ч. 4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення обвинуваченого та захисника на підтримку доводів апеляційної скарги в повному обсязі, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних вимог, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України, в межах апеляційної скарги в обсязі, підтриманому стороною захисту в суді апеляційної інстанції, а саме щодо перекваліфікації дій обвинуваченого на більш м?який закон з призначенням покарання та звільнення від нього за приписами ст. 75 КК України з покладенням обов?язків, передбачених ст. 76 КК України.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які в апеляційній скарзі захисником та стороною захисту в судовому засіданні не оскаржені, а тому ці обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються на виконання приписів ч. 1 ст. 404 КПК України.

Досліджуючи доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 щодо невірної кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, колегія суддів бере до уваги таке.

Відповідно до Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" № 64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, з 05 год. 30 хв. 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан.

Воєнний стан в Україні продовжувався на підставі Указів Президента України від: 14.03.2022 № 133/2022, затвердженого Законом України від 15.03.2022 № 2119-ІХ; від 18.04.2022 № 259/2022, затвердженого Законом України від 21.04.2022 № 2212-ІХ; від 17.05.2022 № 341/2022, затвердженого Законом України від 22.05.2022 № 2263-ІХ; від 12.08.2022 № 573/2022, затвердженого Законом України від 15.08.2022 № 2500-ІХ, - до 21.11.2022.

Отже, згідно з зазначеними нормативними актами на момент вчинення ОСОБА_6 закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно - 13.10.2022 на території України діяв воєнний стан.

Відповідно до Закону України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство" від 03.03.2022, у Кримінальному кодексі України (Відомості Верховної Ради України, 2001 № 25-26, ст. 131) ч. 4 ст. 185 КК України після слів "у великих розмірах" доповнено словами "чи в умовах воєнного або надзвичайного стану".

Вказаний Закон опубліковано 06.03.2022 в газеті Верховної Ради України "Голос України" № 47, що набрав чинності 07.03.2022.

Унаслідок цих змін кримінальне правопорушення (злочин) за вчинення крадіжки, вчинені після набрання чинності цими змінами, незалежно від обставин їх вчинення і інших кваліфікуючих ознак (повторність, попередня змова, проникнення, великий розмір тощо), кваліфікуються за ч. 4 ст. 185 КК України, як вчинення крадіжки в умовах воєнного стану.

Вказана кваліфікуюча ознака пов`язана з дією на всій території України воєнного стану, тобто визначається за критерієм дії воєнного стану у часі, незалежно від того чи, як вказує захисник ОСОБА_5 : велися бойові дії за участі спеціальної техніки, військових і правоохоронців, мало місце масове вогневе ураження, мала місце тимчасова окупація чи прохід військ, велися вуличні бої, проводилися спеціальні зачистки на вулицях, кварталах тощо, відбувалася оголошена владою евакуація місцевих мешканців та цивільних, на супротив того, що громадяни станом на 13.10.2022 вільно пересувалися м. Київ, з урахуванням вимог комендантської години, а саме: у закладі торгівлі, який працював у нормальному режимі з охороною, відеоспостереженням, касирами, системою контролю і заходами безпеки, з широким асортиментом товару, де адміністрація торговельного центру не була вимушена тимчасово залишити товари без контролю за їх збереженням, рятуючись від неминучих загроз, - бо зазначені захисником обставини мають суб?єктивних характер їх оцінювання, оскільки, зокрема, м. Київ також піддається повітряним атаках зі сторони російської федерації з руйнуванням/пошкодженням житлових будинків, об?єктів житлово-комунального господарства, закладів освіти, охорони здоров?я, транспортної інфраструктуритощо фактично протягом доби, коли громадяни, працівники та службовці установ, підприємств та організацій, працівники приватного сектора залишають свої домівки чи місця роботи/перебування у зв?язку з оголошенням повітряної тривоги, з метою перебування в спеціально обладнані/пристосовані укриття на невизначений час тощо, під час чого можуть отримувати травми різного ступеня тяжкості/гинуть, що потребує задіяння працівників правоохоронних органів, медичних працівників, спеціальних служб, у тому числі для ліквідації наслідків обстрілів та їх документування тощо і т.і., тобто з використанням безпорадного стану мешканців або інших умов, створених воєнними діями, що полегшують вчинення злочинів в ступені, що значно відрізняється від обставин звичайного життя.

Відтак, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку суду стосовно ОСОБА_6 в частині кваліфікації його дій, вважаючи, що суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, в умовах воєнного стану.

Правильність кваліфікації дій винних осіб у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів) за кваліфікуючою ознакою як вчинення в умовах воєнного стану знайшла своє підтвердження в рішеннях Верховного Суду (ухвала від 23.11.2022 у, справа № 466/1973/22; ухвала від 05.12.2022, справа № 175/965/22; постанова від 02.03.2023, справа № 477/378/22), що вказує на дотримання принципу правової визначеності, тобто вимоги чіткості підстав, цілей та змісту нормативних приписів, особливо тих із них, які адресовані безпосередньо громадянам, які повинні мати можливість упевнено передбачати правові наслідки своєї поведінки з передбачуваністю застосування права в конкретній ситуації/законність очікування, що визначає стабільність і цілісний характер законодавства, здійснення судової практики на основі закону відповідно до принципу верховенства права, що висвітлено і в Рішенні Конституційного Суду України від 11.03.2010 № 8-рп/20101, в якому вказано, що правова визначеність є універсальним правовим началом, дія якого поширюється на такі важливі сфери правовідносини між державою і особою, як, зокрема, встановлення юридичної відповідальності, підстав та порядку притягнення до неї.

Колегія суддів, досліджуючи інші доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 не відносить алкогольний напій "Капітан Морган", вартістю 623 грн. 20 коп., що намагався викрасти обвинувачений, до побутово-промислових товарів, як на це послався захисник, який дійсно не становить собою категорію товару, на який існує надмірний попит або ж який є дефіцитним, або ж який є особливо значущим для життєзабезпечення обвинуваченого ОСОБА_6 , навіть з підстав того, що останній, як на те він вказав, у такий спосіб хотів "зняти напругу", пов?язану з втратою товариша на війні.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 щодо призначення йому суворого покарання, то колегія суддів бере до уваги таке.

Відповідно до приписів ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно норми ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, що пом?якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, як наголошується в ч. 2 вказаній нормі закону.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому дотримані, оскільки при призначенні покарання ОСОБА_6 судом першої інстанції було ґрунтовно враховано ступінь тяжкості та конкретні обставини вчинення злочину, дані, які характеризують особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, поза увагою суду першої інстанції не залишилася особа обвинуваченого ОСОБА_6 , який неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення корисливих злочинів, останній раз вироком від 07.06.2022, проте вже 13.10.2022 вчинив нове тяжке кримінальне правопорушення проти власності в умовах воєнного стану, що свідчить про його відверте небажання стати на шлях виправлення.

ОСОБА_6 не одружений, незважаючи на наявність в нього професійно-технічної освіти - офіційно не працевлаштований, на обліку лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Має підтверджену групу інвалідності з дитинства до 2018 року.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , відповідно до ст. 67 КК України, - судом не встановлено.

Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_6 судом визнано - щире каяття.

Майно потерпілому повернуто внаслідок не доведення обвинуваченим своїх злочинних дій до кінця з причин, що не залежали від його волі.

За викладеним у сукупності, суд першої інстанції і дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі у мінімальних межах, встановлених в санкції ч. 4 ст. 185 КК України, що є справедливий і достатній для досягнення цілей покарання.

Крім цього, судом першої інстанції ґрунтовно до ОСОБА_6 застосовані і положення ст. 71 КК України, з урахуванням приписів п. "г" п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, правильність чого не оспорюється захисником в апеляційній скарзі та сторонами у провадженні в суді апеляційної інстанції.

Правових підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, у відповідності до вимог ст. 75 КК України, як про те поставив питання в апеляційній скарзі захисник, - колегія суддів не вбачає.

Не послалася на такі обставини, щоб заслуговували на увагу, і сторона захисту в суді апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга захисника також не містить будь-яких доводів того, що призначене ОСОБА_6 покарання є явно несправедливим внаслідок його суворості.

Доля речових доказів у провадженні вирішена на підставі ст. 100 КПК України.

За викладеним, апеляційна скарга захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Печерського районного суду міста Києва від 21 лютого 2023 року у кримінальному провадженні № 120 221 000 600 013 83 від 14 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_6 - без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3