ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/405/23 Справа № 233/4627/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000271 за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченої ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області вд 23 квітня 2021 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Малинівка Курської області РФ, особи без громадянства, маючого середню освіту, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: 1) 08.11.2012 року Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень; 2) 26.04.2013 року Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області за ч. 3 ст. 185, ст.ст. 75, 76 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки; 3) 13.06.2016 року Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі, звільнився 06 вересня 2017 року умовно-достроково на не відбутий строк 11 місяців 8 днів, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, з врахуванням ст. 72 КК України, остаточно призначено покарання у вигляді 8 років 5 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку м. Дніпро, громадянку України, маючу середню освіту, не заміжню, не працюючу, раніше судиму: 1) 17.01.2014 року Селидівським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді 4 місяців 10 днів арешту; 2) 08.04.2016 року Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн.; 3) 07.12.2016 року Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ч. 1 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді арешту строком 2 місяці та штрафу у розмірі 850 грн. (покарання у виді штрафу виконувати самостійно), зареєстровану за адресою: АДРЕСА_2 , мешкаючу за адресою: АДРЕСА_1

визнано винною за ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна та штрафом у розмірі 850 грн, який слід виконувати самостійно, -

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини

За вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_11 визнано винними та засуджено за вчинення злочинів при наступних обставинах.

ОСОБА_9 , будучи особою раніше судимою, на шлях виправлення не став та в період умовно-дострокового звільнення знов вчинив корисливі злочини проти власності за таких обставин: 12 березня 2018 року приблизно о 20 годині 15 хвилин ОСОБА_9 , проходячи біля будинку АДРЕСА_3 , який належить знайомій ОСОБА_12 , побачив, що вхідна хвіртка на подвір`я відсутня, у нього раптово виник злочинний намір на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме: металевих виробів, які знаходяться у житловому будинку АДРЕСА_3 , який належить його знайомій ОСОБА_12 , так як достовірно знав, що остання у вказаному будинку у зимовий час не мешкає.

12 березня 2018 року приблизно о 20 годині 30 хвилин, більш точного часу встановити не надалося можливим, ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на умисне, таємне, повторне викрадення чужого майна, підійшов до будинку АДРЕСА_3 та вільно потрапив до подвір`я вказаного будинку у зв`язку з відсутністю хвіртки. Перебуваючи на подвір`ї вказаного будинку, ОСОБА_9 почав заглядати у вікна вищевказаного будинку щоб дізнатись чи є господарі вдома. Впевнившись, що вдома нікого не має та за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, повторно, умисно, з корисливих спонукань ОСОБА_9 через квартирку вікна зальної кімнати проник до будинку АДРЕСА_3 та почав обшукувати будинок. У будинку за вищезазначеною адресою відірвав від кріплення чавунний радіатор опалення, який складається з 15 секцій, вартістю 945,00 гривень, та витяг його на подвір`я з метою подальшого витягування за територію домоволодіння, проте розпорядитись викраденим майном не встиг з причин, які не залежали від його волі, не виконав (закінчив) усі заплановані ним дії, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, оскільки його дії були припинені співробітниками поліції.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_9 , 14 червня 2018 року приблизно о 14 годині 00 хвилин, проходячи біля будинку АДРЕСА_1 , який належить знайомій ОСОБА_13 , у ОСОБА_9 раптово виник злочинний намір на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме: матеріальних цінностей, які знаходяться у житловому будинку по АДРЕСА_1 , який належить знайомій ОСОБА_13

14 червня 2018 року приблизно о 14 годині 00 хвилин ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне, умисне викрадення чужого майна, підійшов до будинку АДРЕСА_1 та вільно потрапив до подвір`я вказаного будинку у зв`язку з відсутністю паркану з боку городу.

Перебуваючи на подвір`ї вказаного будинку, ОСОБА_9 почав заглядати у вікна будинку АДРЕСА_1 щоб дізнатись, чи є господарі вдома. Впевнившись, що вдома нікого не має та за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, повторно, умисно, з корисливих спонукань ОСОБА_9 через квартирку вікна коридору вказаного будинку проник до будинку АДРЕСА_1 та почав обшукувати будинок. У будинку за вищезазначеною адресою, діючи таємно, повторно, умисно, з корисливих спонукань ОСОБА_9 викрав майно, що належить ОСОБА_13 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на загальну суму 9 341,97 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 18 червня 2018 року приблизно о 13 годині 30 хвилин, більш точного часу встановити не надалось можливим, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_11 знаходились на зупинці трамваю «Кільце», розташованої в районі Центрального Ринку м. Костянтинівка Донецької області, де разом розпивали спиртні напої. Під час розпивання спиртних напоїв ОСОБА_9 та ОСОБА_11 побачили раніше невідому їм ОСОБА_14 .. В цей час у ОСОБА_9 та ОСОБА_11 виник спільний злочинний умисел, направлений на заволодіння майном ОСОБА_14 шляхом розбійного нападу, з цією метою останні вступили між собою в злочинну змову. З метою реалізації сумісного злочинного умислу ОСОБА_9 на вищевказаній зупинці пришукав пляшку з - під коньяку «Шабо», об`ємом 250 мл., після чого разом з ОСОБА_11 почали переслідувати ОСОБА_14 з метою вичікування зручного моменту для здійснення нападу.

У той же день приблизно о 14 годині 00 хвилин, більш точного часу встановити не надалось можливим, ОСОБА_14 підійшла до своєї дачі, яка розташована за адресою: АДРЕСА_4 , де у цей час ОСОБА_11 , реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, будучи в стані алкогольного сп`яніння, маючі умисел, направлений на заволодіння майном ОСОБА_14 , в момент коли остання відчиняла замок хвіртки вказаного домоволодіння, підійшовши з заду, вчинила напад на ОСОБА_14 , здійснюючі дії безпосередньо спрямовані на вчинення розбійного нападу, почала наносити тілесні ушкодження потерпілій, а саме: вісім ударів пляшкою з - під коньяку «Шабо», об`ємом 250 мл, в область голови з правого боку, заподіявши останній тілесні ушкодження: рану слизової верхньої губи в проекції 2-го зуба справа, параорбітальну гематому справа, гематому в області нижньої щелепи справа, синці в області волосистої частини голови, гостру закриту черепно - мозкову травму: струс головного мозку, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Від вказаних дій потерпіла ОСОБА_14 стала прикривати життєво важливі частини тіла руками, а саме - голову, намагаючись уникнути насилля, небезпечного для життя та здоров`я останньої, при цьому змогла вихопити пляшку.

В цей час ОСОБА_9 , який перебував поряд, здійснюючі дії, безпосередньо спрямовані на вчинення розбійного нападу, підбіг до ОСОБА_14 та штовхнув рукою у ліву частину тулуба, від чого остання впала на землю, подавивши при цьому волю потерпілої до опору. Після того, як воля ОСОБА_14 до опору була подавлена, ОСОБА_9 , реалізуючи єдиний спільний злочинний намір з ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою групою осіб, умисно, з корисливих мотивів, підійшов до потерпілої ОСОБА_14 та заволодів майном останньої, спричинивши потерпілій ОСОБА_14 матеріальні збитки на загальну суму 675,53 грн.

ОСОБА_11 , будучи особою раніше судимою, на шлях виправлення не стала та до повного відбуття покарання знов вчинила корисливий злочин проти власності за таких обставин:

18 червня 2018 року приблизно о 13 годині 30 хвилин, більш точного часу встановити не надалось можливим, ОСОБА_11 разом з ОСОБА_9 знаходились на зупинці трамваю «Кільце», розташованої в районі Центрального Ринку м. Костянтинівка Донецької області, де разом розпивали спиртні напої. Під час розпиття спиртних напоїв ОСОБА_11 та ОСОБА_9 побачили раніше невідому їм ОСОБА_14 . В цей час у ОСОБА_11 та ОСОБА_9 виник спільний злочинний умисел, направлений на заволодіння майном ОСОБА_14 , шляхом розбійного нападу, з цією метою останні вступили між собою в злочинну змову. З метою реалізації сумісного злочинного умислу ОСОБА_9 на вищевказаній зупинці пришукав пляшку з - під коньяку «Шабо», об`ємом 250 мл., після чого разом з ОСОБА_11 почали переслідувати ОСОБА_14 з метою вичікування зручного моменту для здійснення нападу. У той же день приблизно о 14 годині 00 хвилин, більш точного часу встановити не надалось можливим, ОСОБА_14 підійшла до своєї дачі, яка розташована за адресою: АДРЕСА_4 , де у цей час ОСОБА_11 , реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, будучи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел, направлений на заволодіння майном ОСОБА_14 , в момент коли остання відчиняла замок хвіртки вказаного домоволодіння, підійшовши з заду, вчинила напад на ОСОБА_14 , здійснюючі дії, безпосередньо спрямовані на вчинення розбійного нападу, почала наносити тілесні ушкодження потерпілій, а саме: вісім ударів пляшкою з - під коньяку «Шабо», об`ємом 250 мл., в область голови з правого боку, заподіяв останній тілесні ушкодження: рана слизової верхньої губи в проекції 2-го зуба справа, параорбітальна гематома справа, гематома в області нижньої щелепи справа, синці в області волосистої частини голови, гостра закрита черепно-мозкова травма: струс головного мозку, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Від вказаних дій потерпіла ОСОБА_14 стала прикривати життєво важливі частини тіла руками, а саме голову, намагаючись уникнути насилля, небезпечного для життя та здоров`я останньої, при цьому змогла вихопити пляшку.

В цей час ОСОБА_9 , який перебував поряд, здійснюючі дії, безпосередньо спрямовані на вчинення розбійного нападу, підбіг до ОСОБА_14 та штовхнув рукою у ліву частину тулуба, від чого остання впала на землю, подавивши при цьому волю потерпілої до опору. Після того як воля ОСОБА_14 до опору була подавлена, ОСОБА_9 , реалізуючи єдиний спільний злочинний намір з ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою групою осіб, умисно, з корисливих мотивів, підійшов до потерпілої ОСОБА_14 та заволодів майном останньої, спричинивши потерпілій ОСОБА_14 матеріальні збитки на загальну суму 675,53 грн.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

В своїй апеляцій скарзі прокурор вказує, що вирок суду незаконний та підлягає зміні. Зауважує, що оскільки дворічний строк виконання вироку Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 07.12.2016 року щодо ОСОБА_11 сплив, тож суд першої інстанції безпідставно призначив обвинуваченій покарання за сукупністю вироків. Просить вирок суду змінити, виключити з вступної частини вироку дані про судимість ОСОБА_11 за попередніми вироками, виключити з резолютивної частини вироку призначення остаточного покарання обвинуваченій ОСОБА_11 на підставі ч. 1 ст. 71 КК України; вважати ОСОБА_11 засудженою за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , вказує, що вирок незаконний та підлягає скасуванню. Зауважує, що слідчий експеримент за участю ОСОБА_11 проведений у той час, коли вона перебувала у стані алкогольного сп`яніння, а тому не може бути допустимим доказом; потерпіла не вказала хто саме забрав її сумку, наполягає на повторній психіатричній експертизі потерпілої ОСОБА_14 , оскільки вона перебуває на обліку у лікаря-психіатра. Показання обвинуваченої ОСОБА_11 , зафіксовані в результаті проведення НС(Р)Д, є недопустимим доказом. Просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_11 вказує, що вирок незаконний та підлягає скасуванню. Зазначає, що розбійний напад вона вчинила сама, без попередньої змови з ОСОБА_9 ; під час досудового розслідування на неї здійснювався психологічний та фізичний тиск працівниками поліції з огляду на її стан вагітності. Зауважує, що протокол слідчого експерименту за її участю є недопустимим доказом; показання потерпілої під час досудового розслідування та судового розгляду змінювались, однак суд залишив це поза увагою. Просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 вказує, що вирок незаконний та підлягає скасуванню Зазначає, що під час судового розгляду потерпіла неодноразово вказувала, що не бачила його на місці розбійного нападу, а він з`явився пізніше та намагався допомогти. Звертає увагу на психологічний та фізичний тиск з боку працівників поліції під час досудового розслідування. Вказує, що не вступав в змову з ОСОБА_11 , її дії для нього не були відомі, а тому кваліфікація злочину підлягає зміні. Просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Від обвинуваченої ОСОБА_11 надійшло клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Від обвинуваченого ОСОБА_9 надійшло клопотання, в якому він просить застосувати до нього ч. 5 ст. 72 КК України та перерахувати йому один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки його засуджено до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до нього було застосовано попереднє ув`язнення.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, в задоволенні решти апеляційних скарг просив відмовити.

Обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та їх захисники підтримали апеляційні скарги сторони захисту, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_15 слід залишити без задоволення за наступних обставин.

Розпорядженням Верховного Суду № 40 від 22.07.2022 року територіальну підсудність справ Донецького апеляційного суду визначено за Дніпровським апеляційним судом.

Колегією суддів дане кримінальне провадження фактично отримано 09.11.2022 року після автоматизованого розподілу судової справи в порядку ст. 35 КПК України.

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 19 січня 2022 року апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_16 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 23 квітня 2021 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_11 закрито у зв`язку з відмовою прокурора від своєї апеляційної скарги.

Згідно вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто вирок має ґрунтуватися на зібраних доказах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію кримінального правопорушення, про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину та інші істотні питання, які виникли у кримінальному провадженні, мають з достовірністю випливати з матеріалів провадження.

Посилання сторони захисту на те, що ОСОБА_11 під час слідчого експерименту перебувала у стані алкогольного сп`яніння колегія суддів відкидає, адже під час проведення даної слідчої дії був присутній захисник обвинуваченої ОСОБА_11 , який представляв її інтереси, в тому числі захищаючи її права у відповідності до вимог КПК України. Протокол слідчого експерименту не містить будь-яких зауважень щодо стану сп`яніння обвинуваченої ОСОБА_11 , а тому даний довод є безпідставним.

Аналізуючи покази потерпілої ОСОБА_14 , колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що дані покази є логічними, послідовними, детальними, крім того вони узгоджуються з іншими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження та в сукупності вказують на вину саме обох обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , в той час як покази останніх як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду різняться між собою, обвинувачені плутаються у хронології подій та послідовності дій кожного з них. За таких обставин посилання апеляційних скарг на недопустимість показів потерпілої ОСОБА_14 спростовуються матеріалами справи.

Доводи сторони захисту щодо недопустимості доказу - протоколу за результатами проведення НС(Р)Д від 16 серпня 2018 року стосовно ОСОБА_11 є безпідставними, адже фіксуючи в межах ізолятору тимчасового тримання розмову між на той час затриманою ОСОБА_11 та її співкамерницею, сторона обвинувачення не порушувала приписів КПК України в частині обов`язкової участі захисника під час допиту, оскільки ОСОБА_11 добровільно розповіла своїй співкамернеці події вчинення злочину, тобто даний доказ не є суміжний допиту, адже в ході допиту особу допитує уповноважений суб`єкт дізнавач, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд, при цьому особі роз`яснюються її права та обов`язки. Таким чином, фіксація розмови між ОСОБА_11 та співкамерницею є легітимною, а тому доказ за результатами проведення такої слідчої дії протокол проведення НС(Р)Д є допустимим та належним доказом.

Посилання захисника на необхідність проведення судово-психіатричної експертизи потерпілої, оскільки остання перебуває на обліку у лікаря-психіатра, є безпідставними виходячи з наступного. Згідно п. 3 ч. 2 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення психічного стану підозрюваного за наявності відомостей, які викликають сумнів щодо його осудності, обмеженої осудності. Діючий КПК України передбачає імперативну норму щодо призначення психіатричної експертизи виключно щодо підозрюваного/обвинуваченого за наявності відповідних підстав, визначених законом. Проведення психіатричної експертизи потерпілої не передбачено діючим КПК України, крім того сторона захисту в ході апеляційного розгляду не довела колегії суддів, яким чином перебування потерпілої на обліку могло впливати на впізнання нею обвинувачених як осіб, що вчинили стосовно неї злочин. Також колегія суддів відмічає, що покази потерпілої ОСОБА_14 є послідовними та узгоджуються з іншими доказами, а тому у колегії суддів відсутні підстави для призначення такої експертизи, або скасування рішення суду першої інстанції з цієї підстави.

Наявність попередньої змови між обвинуваченим ОСОБА_9 та обвинуваченою ОСОБА_11 підтверджується наступними доказами:

- показами потерпілої ОСОБА_14 , яка вказала, що ОСОБА_9 та ОСОБА_11 в момент вчинення злочину діяли узгоджено, разом схилялися над потерпілою з метою вирвати з її рук сумку, разом покидали місце злочину;

- протоколом проведення слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_14 , яка під час досудового розслідування показала та розповіла про механізм нанесення їй ударів, про спосіб вчинення злочину обвинуваченими (узгоджено) та зокрема про те, що після заволодіння її сумкою обвинувачені втекли.

Вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома та більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про його спільне вчинення. Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Цю домовленість можливо укласти як на стадії готування злочину, так і у процесі замаху на злочин, та вона може відбутися у будь-якій формі усній, письмовій, шляхом конклюдентних дій, тощо. При цьому можливий технічний розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль, їх дії є спільними та узгодженими, при цьому обговорення деталей вербально не є обов`язковою умовою (ознакою) для кваліфікації дій співучасників як попередня змова.

Таким чином, враховуючи що вищевказані докази підтверджують змову між обвинуваченими на вчинення злочину щодо потерпілої ОСОБА_14 , посилання апеляційних скарг сторони захисту на відсутність попередньої змови у обвинувачених спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Відносно посилань апеляційних скарг щодо недозволених методів ведення слідства до обвинувачених колегія суддів відмічає наступне. В ході розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції заяви обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_11 про застосування проти них недозволених методів ведення слідства були перевірені судом, так суд першої інстанції, як і колегія суддів, вивчили постанову слідчого Другого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську від 09 грудня 2020 року, відповідно до якої кримінальне провадження № 0002344 від 20 листопада 2020 року за фактом застосування недозволених методів слідства щодо ОСОБА_9 закрито у зв`язку з наявністю не скасованої постанови слідчого від 31 жовтня 2019 року про закриття кримінального провадження № 0001240 від 30.08.2019 року на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, а саме - за відсутністю в діях співробітників Костянтинівського ВП Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України щодо застосування недозволених методів ведення досудового розслідування відносно ОСОБА_9 , в якому досудове розслідування здійснювалося щодо того самого діяння, що розслідується у кримінальному провадженні № 0002344 від 20 листопада 2020 року. Також постановою слідчого Другого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську від 09 грудня 2020 року кримінальне провадження № 0002343 від 20 листопада 2020 року за фактом застосування недозволених методів слідства щодо ОСОБА_11 закрито у зв`язку з наявністю не скасованої постанови слідчого від 31 жовтня 2019 року про закриття кримінального провадження № 0001240 від 30.08.2019 року на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, досудове розслідування у якому здійснювалося щодо того самого діяння, що розслідується у кримінальному провадженні № 0002343 від 20 листопада 2020 року, за відсутністю в діях співробітників Костянтинівського ВП Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України щодо застосування недозволених методів ведення досудового розслідування відносно ОСОБА_11 .. Ці постанови наявні в матеріалах кримінального провадження. Судом через повний доступ до Єдиного державного реєстру судових рішень перевірено наявність рішень суду про скасування вищевказаних постанов в порядку глави 26 КПК України, однак таких відомостей не встановлено. Тож, за наявності ретельної та детальної перевірки законності дій працівників поліції при затриманні та проведенні слідчих дій з обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_11 колегія суддів вважає дані доводи апеляційних скарг безпідставними.

Відносно клопотань обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_9 щодо зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі колегія суддів зазначає наступне.

Частина 5 статті 72 КК України, в попередній редакції закону № 838-VIII, яку просять застосувати обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , визначала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

21 червня 2017 року набрав чинності Закон України Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, яким ч. 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Таким чином, законодавець фактично повернувся до редакції ч. 5 ст. 72 КК України, яка існувала до набрання чинності Законом № 838-VIII.

Тобто, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Таким чином, оскільки обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_9 вчинили злочин 18.06.2018 року, то положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі) застосуванню до них не підлягають.

Відносно доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність до обвинуваченої ОСОБА_11 колегія суддів зазначає наступне.

Суд призначає покарання згідно п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України відповідно до положень Загальної частини цього кодексу.

Правовими положеннями ст. 71 КК України передбачено порядок призначення покарання за наявності невідбутого попереднього вироку та встановлено механізми призначення покарання за сукупністю вироків.

Згідно ч. 1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Якщо вирок не було виконано, судимість відповідно до ч. 2 ст. 90 КК України погашається по закінченні строків давності виконання вироку.

Статтею 80 КК України передбачено нормативне регулювання закінчення строків давності виконання обвинувального вироку. Так, встановлено імперативні строки, сплив яких є безумовною підставою для звільнення засудженого від відбування призначеного йому покарання.

Строк давності виконання обвинувального вироку починає спливати з моменту набрання законної сили і триває весь час, доки вирок не виконується.

Особа звільняється від відбування покарання, якщо відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України з дня набрання вироком чинності у разі засудження до покарання, менш суворого, ніж обмеження волі, його не було виконано у строк 2 роки.

Частиною 3 статті 80 КК України передбачено механізм зупинення перебігу строку давності - у разі ухилення засудженого від відбування покарання. В таких випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання, а строки давності, передбачені пунктами 1-3 частини першої цієї статті, подвоюються.

Перебіг давності переривається, якщо відповідно до ч. 4 ст. 80 КК України до закінчення строків, зазначених у ч. 1 та 3 цієї статті засуджений вчинить новий злочин; обчислення строку давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину.

Згідно п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК України особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, вважаються такими, що не мають судимості, після відбуття покарання. П. 5 ч. 1 ст. 89 КК України передбачено, що такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання не вчинять нового кримінального правопорушення.

З огляду на наведені норми закону ОСОБА_11 вважається такою, що не має судимості за вироком Селидівського міського суду Донецької області від 17.01.2014 року, яким її засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту, яке ОСОБА_11 відбула 27.05.2014 р., а кримінальні правопорушення, винною за вчинення яких її визнано вироками Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 08.04.2016 року та від 07.12.2016 року, остання вчинила після спливу річного строку, визначеного п. 5 ч. 1 ст. 89 КК України.

Як встановлено з матеріалів провадження ОСОБА_11 раніше засуджена вироком Красноармійского міськрайонного суду Донецької області від 08.04.2016 року за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 850 грн. В подальшому вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 07.12.2016 року її засуджено за ч. 1 ст. 185, ст. 71 КК України до 2 місяців арешту та штрафу за попереднім вироком у розмірі 850 грн., яке слід виконувати самостійно.

За оскаржуваним вироком ОСОБА_11 скоїла кримінальне правопорушення 18.06.2018 року, у зв`язку з чим строк виконання попереднього вироку Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 07.12.2016 року в частині штрафу, згідно ч. 4 ст. 80 КК України розпочався з цієї дати спочатку.

На час ухвалення оскаржуваного вироку відомостей про ухилення ОСОБА_11 від відбування покарання у вигляді штрафу та вчинення упродовж періоду з 18.06.2018 року нового злочину відсутні.

Таким чином, дворічний строк давності виконання вироку Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 07.12.2016 року відносно ОСОБА_11 щодо покарання у виді штрафу, передбачений ст. 80 КК України, сплинув, а тому суд безпідставно застосував положення ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_11 покарання.

Крім того, ОСОБА_11 вважається такою, що не має судимості за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 07.12.2016 року за ч. 1 ст. 185 КК України, оскільки призначене покарання у вигляді арешту вона відбула.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Правовими положеннями п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України визначено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, вирок слід змінити в частині призначеного ОСОБА_11 покарання, виключити з вступної та резолютивної частини вироку дані про судимість ОСОБА_11 за вироком Селидівського міського суду Донецької обалсті від 17.01.2014 року за ч. 2 ст. 185 КК України, вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 08.04.2016 року за ч. 1 ст. 309 КК України та вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 07.12.2016 року за ч. 1 ст. 185, 71 КК України; ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 187 КК України призначити покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна; в решті вирок залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст. 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційній скарги захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченої ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області вд 23 квітня 2021 року відносно ОСОБА_11 змінити в частині призначеного ОСОБА_11 покарання.

ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 187 КК України призначити покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Виключити з вступної та резолютивної частини вироку дані про судимість ОСОБА_11 за вироком Селидівського міського суду Донецької області від 17.01.2014 року за ч. 2 ст. 185 КК України, вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 08.04.2016 року за ч. 1 ст. 309 КК України та вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 07.12.2016 року за ч. 1 ст. 185, 71 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, що перебуває під вартою протягом трьох місяців з дня отримання копії ухвали.

Судді: