Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А

Іменем України

31 липня 2023 року м. Рівне

Колегія суддів Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника-адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000136 від 27.07.2017 року щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дермань Перша Здолбунівського району Рівненської області, мешканця АДРЕСА_1 , з вищою освітою, працюючого викладачем Рівненського державного гуманітарного університету, одруженого, раніше не судимого,обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 22 серпня 2022 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів по справі.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону та неповнотою судового розгляду.

Вважає, що висновки суду не підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, зібраними органом досудового розслідування, які є належними і допустимими, і доводить, що судом дана невірна оцінка показанням свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які, на думку сторони обвинувачення, підтверджують факт вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, не надано належної оцінки протоколам негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_10 , безпідставно визнано ряд доказів обвинувачення недопустимими, як безпідставно констатовано і факт провокації зі сторони працівників правоохоронного органу та порушення права на захист ОСОБА_6 .

Просить оскаржуваний вирок скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, призначивши покарання два роки обмеження волі. На підставі ст. 49 КК України та п.1 ч.2 ст. 284 КПК України звільнити ОСОБА_6 від покарання у зв`язку із закінченням строку давності та скасувати накладений ухвалою слідчого судді Рівненського міського суду від 31.07.2017 року арешт на майно, в тому числі, і грошові кошти в сумі 2000 доларів США, щодо яких прийняти рішення про повернення законному володільцю - ОСОБА_8 .

У поданих запереченнях виправданий ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_7 покликаються на провокативність дій з боку правоохоронних органів, істотність процесуальних порушень при зібранні доказів, які правомірно визнано недопустимими, вважають вирок суду законним та обґрунтованим, який просять залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 на законність та обґрунтованість вироку, який просять залишити без змін, провівши на клопотання сторони обвинувачення судове слідство шляхом повторного дослідження письмових доказів, зазначених в апеляційній у скарзі, та допиту свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_9 , перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Відповідно до положень п.1 ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому особа обвинувачується. Згідно п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, у разі виправдання особи, в мотивувальній частині виправдувального вироку зазначається формулювання обвинувачення, пред`явлене особі, і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази сторони обвинувачення; мотиви ухвалення рішення щодо інших питань та положення закону, якими керувався суд.

У даній справі суд першої інстанції зазначених вимог закону дотримався.

Згідно ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України та ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а всі сумніви щодо доведеності вини особи, згідно положень ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, тлумачаться на її користь.

Згідно ч.1, 5 та ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

За вимогами ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, про що наголошується і в постанові Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року № 5 Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченого доведена за стандартом «поза розумним сумнівом», тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме: винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що положення підпункту «а» п.3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження № 0000136, внесеного до ЄРДР 27.07.2017 року, першочергово до суду першої інстанції надійшов обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 з правовою кваліфікацією дій за ч. 1 ст. 368 КК України (прохання надання та одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого йому службового становища), а новим обвинувальним актом, врученим прокурором 12.10.2021 року, ОСОБА_6 обвинувачується за ч.1 ст.190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Згідно нового обвинувального акту, ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що, будучи завідувачем кафедри української літератури, професором кафедри Рівненського державного гуманітарного університету, діючи умисно, з корисливих мотивів, 28.07.2017 року, шляхом обману заволодів грішми ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в сумі 2 000 доларів США, що, згідно офіційного курсу НБУ, становило 51800 грн, за сприяння в зарахуванні обох до РДГУ на факультет філології («українська мова та література») за рахунок державного замовлення. Зокрема, обвинувачення зазначає, що 27.07.2017 року близько 11 год. ОСОБА_6 , знаходячись в м. Рівне на площі ім. Т.Г. Шевченка, поблизу фонтану, після перегляду наданих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 документів для вступу до Рівненського державного гуманітарного університету на факультет української філології зі спеціальністю 035 «Філологія (Українська мова і література), повідомив про їх достатність для подання до приймальної комісії РДГУ та необхідність надання грошових коштів в сумі 2000 доларів США, за які він сприятиме в позитивній здачі вступних іспитів та прийняття рішення приймальною комісією про їх зарахування на обраний факультет РДГУ на державну форму навчання. 28.07.2017 року ОСОБА_6 , перебуваючи в піцерії «Шапіто», що в м. Рівне на вул. Міцкевича 12а, в ході спілкування з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , біля 15 год. 10 хв. одержав від них 2000 доларів США, достовірно знаючи про те, що не зможе посприяти у зарахуванні ОСОБА_8 і ОСОБА_9 на державну форму навчання, оскільки рішення про зарахування приймається колегіальним органом - комісією, до складу якого ОСОБА_6 не входив, і на обрану заявниками спеціальність відсутнє державне замовлення, заволодівши їх коштами шляхом обману.

За роз`ясненнями статті 190 КК України обман це повідомлення неправдивих відомостей (дія) або замовчування відомостей, які мають бути повідомлені (бездіяльність), з метою заволодіння чужим майном або придбання права на майно, що може виражатися в усній, письмовій формі, у використанні підроблених документів, тощо.

Під час судового розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції та при апеляційному розгляді ОСОБА_6 категорично заперечив свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, і показав, що за 10-12 днів до даної події до нього звернувся знайомий ОСОБА_12 , що проживає в одному з ним гуртожитку, який прохав допомогти одній особі в питанні, що входило до його компетенції по роду діяльності в РДГУ (так звану профорієнтацію) і запитав дозволу надати цій особі його номер телефону для спілкування. Він погодився і через декілька днів до нього зателефонував чоловік, який назвався ОСОБА_13 , повідомив, що він за рекомендацією ОСОБА_14 і попросив про зустріч. При зустрічі цей мужчина повідомив, що допомоги потребує не він особисто, а один з його знайомих та товариш цього знайомого. При цьому останній запропонував зустрітися з цими людьми і проконсультувати їх на предмет вступу до РДГУ. 27.07.2017 року дійсно відбулася зустріч з їх участю (це були ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ) і він, переглянувши документи, необхідні для вступу, зазначив, що на державну форму навчання вказані особи вступити не зможуть, оскільки вони вже отримали вищу освіту за державним замовленням, а, отже, зможуть вступити лише на платну форму навчання, наголосивши, що на платну форму навчання завжди існує недобір, тому вступити буде не важко, а якщо їм необхідні будуть консультації, то він їх надасть. При цьому він жодних коштів у них не вимагав, а ОСОБА_15 попросив ще зустрітися і проконсультувати вищевказаних осіб вже після подачі ними заяв і документів на вступ.

Наступного дня ОСОБА_15 зателефонував йому і повідомив, що його чекають у піцерії «Шапіто». Коли він туди підійшов, то ОСОБА_8 та ОСОБА_9 разом з ОСОБА_13 уже були на місці, повідомили, що заяви і документи подали, він давав їм певні консультації, яких вони потребували, особисто нікому пропозицій про отримання коштів не висловлював, ОСОБА_15 замовив всім поїсти, розрахувався, хтось в розмові нав`язав пропозицію отримання «подяки», яку поклали в пакет, що це були за кошти, він не знав, і як тільки всі стали розходитися, його затримали.

Вказує, що ніяких грошових коштів ні в кого не вимагав, ніякого шахрайства щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не вчиняв, оскільки вони 27.07.2017 року подали власноручні заяви про вступ до Рівненського державного гуманітарного університету на факультет української філології зі спеціальністю 035 «Філологія (Українська мова і література) саме на платну форму навчання, не зверталися в органи поліції із заявами про визнання їх потерпілими у вчиненні шахрайства, і в даному випадку наявна заздалегідь спланована провокація з участю працівників правоохоронних органів в організації даної провокації, які під час його затримання та проведення обшуку відмовили йому у праві на захисника.

Свідок ОСОБА_8 , будучи допитаним в суді першої та на клопотання прокурора в суді апеляційної інстанції, ствердив, що маючи вищу технічну освіту, у липні 2017 року подавав документи на платну форму навчання факультету філології РДГУ спеціальність «українська мова і література», але хотів на державну. З ОСОБА_6 його познайомив чоловік на ім`я ОСОБА_15 , якого він особисто не знав, і який звів їх з ОСОБА_9 та з ОСОБА_6 за кінотеатром «Україна», після чого вони зустрілися з обвинуваченим у приміщенні піцерії «Шапіто», де в присутностіособи на ім`я ОСОБА_15 та ОСОБА_9 він з власної ініціативи під столом поклав в пакет ОСОБА_6 2000 доларів США, з яких 1000 доларів його кошти, а 1000 ОСОБА_9 . Ствердив, що заяву про вимагання ОСОБА_6 коштів писав особисто в прокуратурі, чи подавав заяву про вчинення щодо нього шахрайства не пам`ятає, як не пригадує, чи писав заяву в органи поліції про передачу власних коштів для документування злочину про вимагання хабара.

Свідок ОСОБА_9 в суді апеляційної інстанції зазначив, що здобувши одну вищу освіту, в липні 2017 року подавав документи на державну форму навчання в РДГУ, з ОСОБА_6 його познайомив чоловік на ім`я ОСОБА_15 , щоб ввести в курс справи. Вперше з обвинуваченим вони зустрілися біля кінотеатру «Україна», де ОСОБА_6 надав їм консультацію щодо вступу в університет. Зазначає, що грошові кошти в сумі 2 000 доларів США йому передали працівники поліції, проте хто саме, він не пам`ятає. Пізніше вони разом з ОСОБА_8 зустріли ОСОБА_6 у приміщенні піцерії «Шапіто», де ОСОБА_8 передав обвинуваченому грошові кошти. Заяву про вимагання ОСОБА_6 хабара писали в прокуратурі, чи подавав заяву про визнання потерпілим у шахрайстві, не пригадує.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суд з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року і практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Як зазначається в позиції Верховного Суду, викладеній у справі № 161/13738/16-к, заборона провокації злочину належить до загальних гарантій, установлених статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів, є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

ЄСПЛ зазначив, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються лише пасивним розслідуванням злочинної діяльності, а з метою викриття злочину та отримання доказів впливають на особу, схиляючи її до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, рішень у справах «Баннікова проти російської федерації» від 4 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти російської федерації» від 2 жовтня 2010 року, «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року, для встановлення факту провокації злочину визначальним є з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи в контактах з особою, повторні пропозиції зустрічі, чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначав, що коли сторона захисту висуває версію провокації, необхідно встановити, чи був би злочин вчинений без втручання органів влади. Підбурювання стається, коли відповідні агенти - співробітники сил правопорядку або особи, що діють за їхніми інструкціями, не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності у переважно пасивній манері, а справляють такий вплив на особу, що спонукає її до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений, з метою уможливити викриття злочину, отримання доказів і пред?явлення обвинувачення.

Визначаючи, чи було розслідування «переважно пасивним», необхідно також дослідити причини, які стали підставою негласної операції та поведінку органів влади при її проведенні.

Перш за все, має бути встановлено, чи існувала об?єктивна підозра, що особа займається злочинною діяльністю або схильна до вчинення злочину. Будь-яка попередня інформація про наявний злочинний намір має давати можливість її перевірити, і органи влади мають бути здатні у будь-який час довести, що вони мали достатні підстави для проведення негласної операції.

Європейський суд з прав людини також підкреслював необхідність чіткої процедури санкціонування таких заходів розслідування, а також належного контролю над їх здійсненням.

Встановлено, що у цьому конкретному випадку, проведення негласних слідчих (розшукових) дій здійснювалось з метою отримання доказів у кримінальному провадженні способом використання моделі стимулювання протиправної поведінки обвинуваченого, який раніше будь-яких кримінально-протиправних дій не вчиняв, а ініціатором усіх зустрічей була особа на ім`я ОСОБА_15 , який діяв, як можливий працівник правоохоронного органу. Протилежних фактів стороною обвинувачення суду надано не було.

Загальний зміст розмов між ОСОБА_6 , особою на ім?я ОСОБА_15 , свідками ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не містить зафіксованих висловлювань про неправомірну вигоду чи передачу кошів для цього, а також будь-яким чином мету обвинуваченого ОСОБА_6 вчинити шахрайство.

У разі наявності, на думку суду, в матеріалах кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд має перевірити це в судовому засіданні шляхом безпосереднього дослідження відповідних доказів і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) факту провокації злочину і, як наслідок, щодо допустимості та достатності доказів, наявних у справі, для ухвалення відповідного процесуального рішення.

Щодо тверджень прокурора про невідповідність висновків суду дослідженим в судовому засіданні доказам та неповноту викладених у вироку показань свідків ОСОБА_8 і ОСОБА_9 варто зазначити, що в обвинувальному акті та в апеляційній скарзі йдеться про те, що свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 мали намір вступу на державну (заочну) форму навчання, що не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки, як достеменно встановлено судом, обоє свідків подали документи саме на заочну форму навчання за кошти фізичних осіб, що підтверджується їх власноручними письмовими заявами від 27.07.2017 року, наявними в матеріалах кримінального провадження, що не знайшло заперечення з боку сторони обвинувачення під час апеляційного розгляду.

Не знаходять свого підтвердження і доводи прокурора щодо непричетності особи на ім?я « ОСОБА_15 » до спонукання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до вступу в РДГУ шляхом подання відповідних документів та подальшого вручення коштів ОСОБА_6 наступного дня після подачі заяв на платну форму навчання - нібито за сприяння у їх вступі до навчального закладу на державне замовлення, яке на згадану спеціальність в РДГУ відсутнє, який, згідно тверджень сторони обвинувачення вчинив шахрайство.

Колегія суддів вважає, що з боку ОСОБА_6 стосовно вказаних осіб відсутні будь які шахрайські дії, оскільки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 особисто подавали заяви на вступ до РДГУ на ніби-то бажану для них спеціальність саме на платну форму навчання, оскільки, згідно відповіді даного вищого навчального закладу, наявної в матеріалах справи, на згадану спеціальність державного замовлення не було, що повністю узгоджується з твердженнями обвинуваченого ОСОБА_6 .

В ході апеляційного розгляду згадані свідки підтвердили, що подавши заяви на платну форму навчання, і будучи допущеними до іспитів, на їх здачу не з`явилися, відмовившись від намірів вступу до РДГУ.

На думку колегії суддів, місцевий суд, оцінивши та проаналізувавши отримані у судовому засіданні докази у їх сукупності, прийшов до вірного переконання про те, що дії особи на ім?я « ОСОБА_15 », як можливого працівника правоохоронного органу, активно спрямовані на провокацію хабара ОСОБА_18 і саме тому правоохоронними органами він не був викритий. Свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 стали виконавцями провокації неправомірної вигоди, організованої особою на ім?я « ОСОБА_15 ». Орган досудового розслідування не мав бажання встановити дану особу, а суд під час судового розгляду не мав можливості її встановити.

При апеляційному розгляді прокурор не заперечив того факту, що 28.07.2017 року при затриманні ОСОБА_6 була присутня особа на ім`я « ОСОБА_15 » про що ствердили, і свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , однак, досудове розслідування, як і прокурор, покликалися на неможливість встановлення його особи.

Щодо відсутності факту реєстрації заяви ОСОБА_9 та невнесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за фактом вимагання в нього грошових коштів, то вказаний факт є очевидним і таким, що не піддається спростуванню, оскільки в матеріалах справи відсутній витяг з ЄРДР за фактом вимагання ОСОБА_19 , висловлення ним пропозиції отримання неправомірної вигоди чи заволодіння майном ОСОБА_9 шляхом обману в сумі 1000 доларів США, а відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК України, здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Безпідставними, на думку колегії суддів, є доводи прокурора і про законність складання протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 29.07.2017 року.

Так, матеріалами кримінального провадження встановлено, що контроль за вчиненням злочину від 28.07.2017 року у формі імітування обстановки злочину, закінчився відкритим фіксуванням затримання, обшуком та освідуванням ОСОБА_20 , і вилученням заздалегідь ідентифікованих грошових коштів в сумі 2000 доларів США. За результатами проведення контролю за вчиненням злочину, о/у ОСОБА_21 відповідний протокол складено лише 29.07.2017 року, що є порушенням вимог ч.3 ст. 252 КПК України. Незважаючи на те, що негласна слідча дія закінчилась відкритим фіксуванням, вказаний протокол складено у відсутності особи, відносно якої здійснювався контроль за вчиненням злочину, чим грубо порушено право на захист ОСОБА_20 , а саме вимоги ч.4 ст. 271 КПК України. (Про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи). Даний протокол не може бути складений наступного дня, через тиждень або рік після закінчення конкретної негласної слідчої (розшукової) дії. Він має бути складений безпосередньо після закінчення процесуальної дії і саме тією посадовою особою, яка провела цю негласну слідчу (розшукову) дію.

Щодо відсутності на думку прокурора порушень норм КПК при проведенні затримання та обшуку.

Згідно вказаного протоколу, слідча дія розпочата о 15 год. 37 хв., а завершена о 16 год. 15 хв. поблизу будинку № 2 по вул. Міцкевича у м. Рівному. Разом з тим, в доданій до протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 29.07.2017 року стенограмі зазначено, що аудіо-, відео фіксація відбувалася з 14 год. 52 хв. 00 сек. до 15 год. 45 хв. 00 сек. 28.07.2017 року в піцерії «Шапіто» по вул. Міцкевича 12а в м. Рівному. Таким чином, затримання ОСОБА_6 відбулось о 15 год. 37 хв. поблизу будинку №2 згаданої вулиці, тобто, за вісім хвилин до завершення аудіо-, відео фіксації безпосередньо на літньому майданчику в піцерії «Шапіто», чого в реальності бути не могло.

Під час фактичного затримання ОСОБА_20 , незважаючи на те, що він неодноразово наполягав на тому, щоб йому дали можливість зв?язатися із захисником по телефону, слідчим така можливість надана не була, проведення процесуальної дії не було відкладено до прибуття захисника, обраного ОСОБА_19 , або до прибуття залученого захисника органом безоплатної правової допомоги.

Обшук проводився за участю осіб, які є працівниками оперативних підрозділів та не відносяться, згідно п.5 ч.1 ст.3 КПК України, до учасників кримінального провадження, а тому вони не могли бути запрошені слідчим для проведення обшуку. Письмове ж доручення, як того вимагають ст. 40, 41 КПК України, матеріали кримінального провадження не містять. Крім того, затримання, освідування та обшук проводився за безпосередньої участі процесуального прокурора ОСОБА_22 , однак відомості у протоколі про це відсутні.

Попередня кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.3 ст. 368 КК України, та в подальшому перекваліфікація на кримінальний проступок за ч.1 ст. 190 КК України, оцінюється як отримання дозволів, на проведення негласних слідчих (розшукових) дій та проведення контролю за вчиненням злочину, що правильно оцінено судом, як порушення порядку збирання доказів, і є наслідком недопустимості їх судом.

Показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в суді апеляційної інстанції щодо походження грошей є суперечливими. Свідок ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції стверджував, що за власною ініціативою надав співробітникам поліції 2000 доларів США, які є його власними коштами, однак при цьому в матеріалах справи відсутній будь який доказ про передачу таких коштів останнім співробітникам поліції.

За показаннями свідка ОСОБА_9 1000 доларів США належали ОСОБА_8 , а ще 1000 йому, однак і щодо нього відповідні докази про надання коштів співробітникам поліції матеріали справи не містять.

Поряд з цим, за показаннями свідка ОСОБА_23 в суді першої інстанції, поліція повідомила йому, що кошти були виділені державою на проведення слідчих дій. До того ж, з доручення прокурора оперативному підрозділу на проведення негласної слідчої (розшукової) дій від 22.07.2017 року №1384т вбачається, що співробітникам оперативного підрозділу УЗЕ в Рівненській області ДЗЕ НП України прокурором доручено виготовити та використати під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину відносно ОСОБА_6 грошові кошти, помічені спеціальним люмінесцентним барвником, які в подальшому були надані ОСОБА_8 для участі у зазначеній слідчій дії у формі імітування обстановки злочину. Докази, що підтверджували б належність коштів саме ОСОБА_8 (заяви про використання власних коштів при проведенні НСРД, акт прийому грошових коштів тощо) в матеріалах справи відсутні, тому судом правильно прийнято рішення щодо звернення зазначених коштів в дохід держави. Оскільки суду не надано заяви про передачу грошей ОСОБА_8 співробітникам територіального органу УЗЕ ДЗЕ НП в Рівненській області для використання їх в будь-якій слідчих діях, відсутні і законні підстави для використання цих грошей у слідчих діях.

Колегія суддів, оцінюючи наявні докази у провадженні з точки зору достатності, належності та допустимості, повторно досліджені на прохання сторони обвинувачення докази, та зважаючи на той факт, що інших доказів апеляційному суду не надано, вважає, що стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України, вчинене ОСОБА_6 , а тому оскаржуваний вирок є законним та обґрунтованим, підстав для скасування якого не вбачається.

Керуючись ст.ст.404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 22 серпня 2022 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту оголошення повного тексту ухвали, а ОСОБА_6 - в той же строк - з моменту отримання копії ухвали.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3