Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/374/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 156 (121) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.07.2023 року м. Кропивницький

Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянув у закритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 13 квітня 2023 року у кримінальному провадженні № 0001552 від 23 червня 2022 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , такого, що не має судимості,

визнано винуватим та засуджено: за ч.1 ст. 357 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік; за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; за ч.2 ст.156 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців з позбавленням права займатися навчальною та/чи виховною діяльністю осіб віком до 18 років, обіймати посади пов`язані з роботою з особами віком до 18 років строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, ОСОБА_9 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців з позбавленням права займатися навчальною та/чи виховною діяльністю осіб віком до 18 років, обіймати посади пов`язані з роботою з особами віком до 18 років строком на 3 роки.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 5138 грн.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок місцевого суду та призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.156 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, із застосуванням ст.75 КК України, з випробуванням та з іспитовим строком.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник зазначає про те, що суд призначив ОСОБА_9 надто суворе та несправедливе покарання, у повній мірі не врахував те, що її підзахисний свою визнав повністю, у вчиненому розкаявся, активно сприяв слідству у розкритті злочинів, частково відшкодував потерпілій ОСОБА_10 матеріальні збитки, примирився із законним представником неповнолітнього ОСОБА_11 - ОСОБА_12 , в суді першої інстанції не оспорював і не оспорює обставини, які викладені в обвинувальному акті.

Адвокат ОСОБА_7 вважає, що при наявності цілого ряду пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих обставин, а також позитивних характеризуючи даних, її підзахисному ОСОБА_9 можливо призначити за сукупністю злочинів ( ст. 70 КК ) остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, із застосуванням ст. 75 КК України.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі також просить змінити вирок суду в частині призначеного ОСОБА_9 покарання, а саме просить призначити ОСОБА_9 за сукупністю злочинів остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років і на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням,з іспитовим строком на 3 роки.

На обґрунтування апеляційних вимог зазначає про те, що не оспорює кваліфікацію, обставини та висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, разом з цим вважає, що суд при призначенні ОСОБА_9 покарання в повній мірі не врахував визнання вини, щире каяття, сприяння слідству у розкритті злочинів, а також повне відшкодування шкоди потерпілим та міцні соціальні зв`язки.

Крім тог вказує, що з урахуванням характеру та суми коштів викраденого з банківського рахунку ОСОБА_10 , а також неоднозначним тлумаченням законодавцем ознак вчинення злочину «в умовах воєнного або надзвичайного стану» призначення ОСОБА_9 покарання за ч.4 ст. 185 КК України є надто суворим, несправедливим і таким, що не відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання.

Захисник вважає, що крадіжка коштів з банківського рахунку ОСОБА_10 з об`єктивної та суб`єктивної сторони підпадає під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, а тому при призначенні ОСОБА_9 покарання за ч.4 ст. 185 КК України, суд повинен був застосувати ст. 69 КК України.

У апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 , посилаючись на показання свідка ОСОБА_13 також ставить під сумнів наявність у діях ОСОБА_9 ознак розпусних дій стосовно малолітнього ОСОБА_14 , вважає, що при фактичних обставинах інкримінованого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, призначене йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, теж не відповідає загальним засадам призначення покарання.

Згідно з вироком, ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено за привласнення офіційного документу вчиненого з корисливих мотивів, таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену в умовах воєнного стану, а також за розпусні дії щодо малолітньої особи при слідуючих обставинах.

Так, 12.06.2022 р. близько 18 год. 30 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи біля будинку, який розташований за адресою м. Кропивницький вул. Жадова, 21 знайшов банківську картку з безконтактною технологією проведення платежів AT «ПУМБ» № НОМЕР_1 , видану на ім`я ОСОБА_10 , яка була втрачена останньою з власної необережності. В цей час у ОСОБА_9 виник умисел направлений на привласнення офіційного документу, а саме, знайденої ним банківської картки AT «ПУМБ» № НОМЕР_1 та корисливий мотив на таємне викрадення з банківського рахунку грошових коштів. Реалізуючи свій протиправний умисел, не вчинив жодних дій щодо встановлення власника картки чи її повернення, усвідомлюючи те, що знайдена ним банківська картка належить іншій особі, діючи умисно, переслідуючи корисливу мету, усвідомлюючи протиправність своїх дій, маючи на меті подальше використання цієї картки у власних протиправних корисливих цілях, а саме для заволодіння грошовими коштами з банківського рахунку, привласнив вищевказану картку, яка є офіційним документом, оскільки містить зафіксовану на матеріальному носієві інформацію, яка підтверджує та посвідчує певні факти, які здатні спричинити наслідки правового характеру, та видана повноважною особою юридичної особи з дотриманням визначеної законом форми та містить передбачені законом реквізити, тобто умисно з корисливих мотивів привласнив вказаний офіційний документ.

В подальшому, 12.06.2022 року в період часу з 19 год. 16 хв. по 19 год. 17 хв., тобто в період дії воєнного стану на території України, ОСОБА_9 , маючи прямий умисел на незаконне збагачення за рахунок чужих коштів зі знайденої та привласненої банківської картки AT «ПУМБ» № НОМЕР_1 , виданої на ім`я ОСОБА_10 , перебуваючи у приміщенні магазину «АТБ-Маркет», що розташований за адресою м. Кропивницький вул. Жадова, 20а, не володіючи інформацією про персональний ідентифікаційний номер платіжної карти (пін-код), встановлений на останню для ідентифікації держателя спеціального платіжного засобу під час здійснення операцій з її використанням, діючи умисно, таємно, достовірно не знаючи, який баланс коштів на карті, викрав з банківського рахунку ОСОБА_10 , кошти в сумі 343 гривні 50 копійок, розпорядившись ними на власний розсуд шляхом безготівкового розрахунку за товари у вищевказаному магазині, спричинивши своїми умисними діями потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Крім того, 12.07.2022 року приблизно о 17 год. 30 хв. годині ОСОБА_9 , знаходився у дворі багатоповерхового будинку АДРЕСА_3 , де побачив на дитячому майданчику незнайомого йому малолітнього хлопця - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який грав біля будинку, де мешкає. В цей час у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, спрямований на розбещення поміченого ним малолітнього хлопця. Реалізуючи свій злочинний протиправний умисел, ОСОБА_9 наблизився до малолітнього ОСОБА_14 користуючись тим, що він сам, взяв за руку малолітнього та повів його за будинок за вищевказаною адресою. Надалі ОСОБА_9 , реалізовуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи, що вчиняє дії щодо малолітньої особи, якій не виповнилося 14 років, та маючи намір на вчинення дій сексуального характеру, які здатні викликати моральне розбещення останнього, порушити його нормальний фізичний, психічний і соціальний розвиток, діючи відкрито, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, стоячи за будинком АДРЕСА_3 біля неповнолітнього потерпілого, вчинив розбещення дитини, а саме зняв штани та нижню білизну з неповнолітнього ОСОБА_14 при чому притулився до останнього ззаду передньою частиною тулубу та здійснював імітацію статевого акту (терся статевими органами об малолітнього), поставивши під загрозу нормальний психологічний та соціальний розвиток малолітнього ОСОБА_14 .

В подальшому, це побачила свідок ОСОБА_13 , яка почала кричати і ОСОБА_9 пішов з місця події.

Заслухавши доповідача, в дебатах обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні скарги і просили суд їх задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти їх задоволення, колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_9 та ОСОБА_7 задоволенню не підлягають за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Викладені у вироку місцевого суду висновки про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.1 ст.357, ч.2 ст.156 КК України при обставинах, викладених в обвинувальному акті, ґрунтуються на сукупності зібраних та досліджених доказах, достовірність і достатність яких не була поставлена під сумнів учасниками судового розгляду, в зв`язку з чим, згідно ст. 349 КПК України, вони за згодою сторін судом першої інстанції не досліджувались.

У апеляційній скарзі кваліфікація дій адвокатами ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.4 ст.185, ч.1 ст.357, ч.2 ст.156 КК України по суті не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку (ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Як пояснив обвинувачений ОСОБА_9 під час апеляційного розгляду, він свою вину визнає повністю, у вчиненому щиро розкаюється, фактичних обставини цієї справи, викладені у вироку суду не оспорює.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку зазначив про те, що відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є кримінальним проступком та тяжкими злочинами, особу ОСОБА_9 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, але судимість погашена в установленому законом порядку, ніде не працює, за місцем проживання характеризується посередньо.

Обставиною, яка пом`якшує ОСОБА_9 покарання суд визнав щире каяття.

Обставин, які обтяжують ОСОБА_9 покарання судом не встановлено.

Підстав для призначення ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст.ст. 69 та 75 КК України, суд не знайшов і дійшов до висновку про те, що перевиховання та виправлення обвинуваченого можливо лише в умовах ізоляції її від суспільства.

На спростування доводів адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_9 надто суворого та несправедливого покарання, колегія суддів відмічає, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру.

Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» регламентовано, що досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Абзацом 2 п. 2 вищевказаної постанови визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

В даному випадку, фактичні обставини справи свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_9 раніше притягувався до кримінальної відповідальної, вчинив ряд різного ступеню тяжкості кримінальних правопорушень, один з який тяжкий стосовно малолітньої особи за короткий проміжок часу, зі слів ОСОБА_9 з 2018 року перебуває на обліку у нарколога, знаходиться на «метадоновій терапії».

З урахуванням характеру, ступеню тяжкості та суспільної небезпечності, вчинених ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, а також його особи, наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих обставин, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком місцевого суду про те, що ОСОБА_9 , як особа представляє суспільну небезпеку для оточуючих, а тому його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства з реальним відбуванням покарання.

Призначене судом першої інстанції ОСОБА_9 покарання по всім статтям інкримінованих йому злочинів ч.1 ст.357, ч.4 ст.185 та ч.2 ст.156 КК України є мінімальним.

Більш того, при призначенні ОСОБА_9 остаточного покарання за сукупністю злочинів, суд застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, при тому, що міг застосувати принцип часткового або повного складання призначених покарань (ч.1 ст.70 КК України), а тому призначення ОСОБА_9 остаточного покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, тобто ближче до мінімального, на думку колегії суддів явно не може вважатись занадто суворим або несправедливим, в цілому відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Таким чином, доводи апеляційних скарг захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про те, що суд при призначенні покарання, не достатньо врахував особу ОСОБА_9 , його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність матеріальних претензій та відшкодування шкоди є необґрунтованими і, по суті спростовуються змістом оскаржуваного вироку, а тому колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, підстав для зміни вироку в частині призначеного ОСОБА_9 покарання, не вбачає.

Окрім того, колегія суддів апеляційного суду відмічає, що апеляційні вимоги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не конкретизовані, а по суті сформульовані неправильно.

Більш того, суд касаційної інстанції неодноразово наголошував, що одні і ті ж самі обставини не можуть братися в основу під час одночасного застосування до особи положень статей 69 та 75 КК (постанови суду касаційної інстанції від 02 вересня 2021 року у справі №344/6631/17 (провадження №51-1316км21), від 22 квітня 2021 року у справі №352/1627/18 (провадження №51-3151км20), від 25 березня 2021 року у справі №161/19195/19 (провадження №51-5340км20) від 05 жовтня 2021 року у справі №759/35/21 (провадження № 51-3908км21) що також є однією з підстав для відмови у задоволенні апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 про зміну вироку в частині призначеного ОСОБА_9 покарання та застосування ст. 69 КК України до ч.4 ст. 185 КК України та ст. 75 КК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 13 квітня 2023 року у кримінальному провадженні № 0001552 від 23 червня 2022 року стосовно ОСОБА_9 за ч.4 ст.185, ч.1 ст.357, ч.2 ст.156 КК України - без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, у той же строк з дня її вручення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4