справа № 362/4895/16-к
провадження № 11-кп/991/58/23
слідчий суддя: ОСОБА_1
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2023 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання захисника ОСОБА_9 про зміну запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 , -

в с т а н о в и л а:

На розгляді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду перебувають апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , а також захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вищого антикорупційного суду від 15.02.2023 р., яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, та призначено йому покарання у виді дев`яти років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських повноважень строком на три роки, з конфіскацією половини (1/2) належного йому на праві власності майна; ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, та призначено йому покарання у виді дев`яти років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських повноважень строком на два роки, з конфіскацією половини (1/2) належного йому на праві власності майна. До набрання вироком законної сили, до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та взято їх під варту в залі суду. Задоволено частково цивільний позов ОСОБА_13 і ОСОБА_14 до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної шкоди, моральної шкоди та судових витрат (на правову допомогу та транспортні квитки), та стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 солідарно в рахунок відшкодування матеріальної шкоди суму в гривнях, еквівалентну 9 300 доларів США за офіційним курсом НБУ на день набрання вироком законної сили, зокрема - 4 650 доларів США на користь ОСОБА_13 , 4 650 доларів США на користь ОСОБА_14 . Вирішено долю речових доказів та питання про стягнення судових витрат.

02 серпня 2023 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання захисника ОСОБА_9 про зміну обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжного заходу з тримання під вартою на заставу у розмірі, що не перевищує 435 000 грн., або інший запобіжний захід, не пов`язаний з позбавленням волі.

Вказане клопотання обґрунтоване тим, що єдиною підставою для зміни ОСОБА_8 запобіжного заходу стало ухвалення щодо нього обвинувального вироку із призначенням реального покарання у вигляді позбавлення волі. Однак, станом на сьогодні оскаржуваний вирок суду не набрав законної сили, а тому фактично питання щодо винуватості ОСОБА_8 є передчасним. Захисник звертає увагу на те, що згідно з матеріалами провадження, 09.09.2016 року ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у виді застави у розмірі 1 515 800 грн., а в подальшому ухвалою суду від 02.03.2018 р. її розмір зменшено до 435 000 грн. Протягом досудового розслідування та судового розгляду, тобто майже п`ять років, застава в достатній мірі забезпечувала належну процесуальну поведінку ОСОБА_8 та запобігала ризикам, передбаченим КПК України. Окремо наголошує, що посилання суду в оскаржуваному вироку на неналежну процесуальну поведінку ОСОБА_8 під час судового розгляду даного провадження та подальше застосування до нього приводу та накладення грошового стягнення є необґрунтованими, оскільки всі випадки неявки ОСОБА_8 до суду були викликані його хворобами, зокрема пов`язані із перебуванням у медичних закладах, про що суду надавались відповідні медичні документи. Однак, зазначені обставини безпідставно визнані судом неповажними, що призвело до неправомірного застосування до обвинуваченого санкцій. За таких обставин, захисник вважає, що до набрання вироком законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_8 у виді застави в розмірі, що не перевищує 435 000 грн., або інший запобіжний захід, не пов`язаний з позбавленням волі, буде достатнім і справедливим та забезпечить виконання обвинуваченим обов`язків, покладених на нього кримінальним процесуальним законом (т. 17 а.с. 203-206).

В судовому засіданні захисник ОСОБА_9 підтримав заявлене ним клопотання та зазначив, що під час тривалого розгляду справи в суді першої інстанції безпідставної неявки ОСОБА_8 до суду не було. Вважає, що застава забезпечуватиме належну процесуальну поведінку обвинуваченого. Окремо наголосив, що обвинувачений є інвалідом ІІ групи, а на його утримані перебувають двоє неповнолітніх дітей. Відтак, у суду наявні правові підстави для зміни йому запобіжного заходу з тримання під вартою на інший запобіжний захід, не пов`язаний із триманням під вартою, в тому числі домашній арешт.

Захисники ОСОБА_11 та ОСОБА_10 підтримали вказане клопотання.

Обвинувачений ОСОБА_8 підтримав позицію своїх захисників та зазначив, що у приміщенні Державної установи «Київський слідчий ізолятор» немає профільного лікаря (зокрема, окуліста), який би міг надати йому належну медичну допомогу.

Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення клопотання, оскільки вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визначено покарання у виді дев`яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських повноважень строком на два роки, та з конфіскацією половини належного йому на праві власності майна, а тому обвинувачений, з огляду на тяжкість покарання, зможе переховуватися від суду. Вважає, що стороною захисту не доведено наявності обставин, на підставі яких колегія суддів може дійти висновку про зміну ОСОБА_8 запобіжного заходу, а тому клопотання захисника ОСОБА_9 не підлягає задоволенню.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисників та обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження в частині, що стосується розгляду клопотання, та обговоривши його доводи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 9 ч. 2 ст. 131 КПК України, запобіжний захід є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.

Згідно з ч. 1 ст. 333 КПК України, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються під час судового провадження згідно з положеннями розділу ІІ цього Кодексу з урахуванням особливостей, встановлених цим розділом.

Відповідно до ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого. Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 КПК України.

Відповідно до п. п. 4 п. 1 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку зазначаються, зокрема, рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.

Таким чином, зазначеною нормою закріплено обов`язок суду під час постановлення вироку вирішити питання щодо запобіжного заходу, який буде забезпечувати виконання постановленого вироку. За загальною практикою, у випадку, коли таку особу засуджено до позбавлення волі, за відсутності виняткових обставин відносно неї застосовується запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Отже, після проголошення вироку запобіжний захід відіграє роль заходу забезпечення виконання покарання, покликаного запобігти спробам втечі обвинуваченого та ухилення від відбування призначеного покарання, вчинення нових злочинів, а також як захід забезпечення належної процесуальної поведінки під час гіпотетично можливого провадження з перегляду судового рішення в апеляційному порядку.

Одночасно з цим, норми КПК України не встановлюють особливостей процедури обрання чи зміни запобіжного заходу на різних стадіях кримінального провадження (досудового розслідування, судового розгляду, апеляційного перегляду тощо).

Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України та ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 р., судам при розгляді справ слід застосовувати положення Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практику ЄСПЛ як джерело права.

При цьому, важливі гарантії ст. 5 Конвенції не залежать від національного законодавства (рішення у справі «Б. проти Австрії» (В. v. Austria) від 28.03.1990 р., п. 39, Series А № 175; у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), п. 26).

Отже, навіть якщо національне законодавство держави-члена передбачає, що вирок набирає законної сили лише після завершення розгляду справи судами усіх інстанцій, попереднє ув`язнення у розумінні положень Конвенції закінчується зі встановленням вини та призначенням покарання судом першої інстанції (рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmazv. Turkey), п. 26).

Пунктом 1 ст. 5 Конвенції передбачено вичерпний перелік підстав обмеження гарантій права на свободу та особисту недоторканність.

Зокрема, нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, як законне ув`язнення особи після засудження її компетентним судом (підпункт «а» ч. 1 ст. 5 Конвенції).

Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ, починаючи з дати постановлення вироку, навіть лише судом першої інстанції, підсудний перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» п. 1 ст. 5 Конвенції.

Словосполучення «після засудження» не може тлумачитися як таке, що обмежується вироком, який набрав законної сили, оскільки це виключатиме випадки затримання під час судового засідання осіб, яких за результатами судового розгляду було засуджено і які на такий судовий розгляд з`явилися, ще будучи вільними, незалежно від доступних їм засобів юридичного захисту (рішення у справі «Вемгофф проти Німеччини» (Wemhoffv. Germany) від 27.06.1968 р., С. 23, п. 9, Series А № 7).

Отже, судовий контроль за позбавленням волі, що вимагається згідно з п. 4 ст. 5 Конвенції, у такому випадку вважається вже інкорпорованим у постановлений вирок та призначене покарання (справа «Руслан Яковенко проти України», п. 32).

Колегія суддів при цьому враховує, що на стадії постановлення вироку, після здійснення судового розгляду кримінального провадження по суті, дослідження усіх доказів та обставин у справі, коли у розпорядженні суду наявні усі матеріали кримінального провадження, суд повною мірою володіє усією інформацією, яка дозволяє йому прийняти обґрунтоване рішення щодо визначення обвинуваченій особі запобіжного заходу.

Отже, до особи, засудженої судом першої інстанції, яка перебуває під вартою до закінчення строку оскарження вироку, тобто затриманої відповідно до п. п. «а» п. 1 ст. 5 Конвенції, не застосовуються положення п. 3, а також п. 4 ст. 5 Конвенції щодо гарантії, передбаченої п. п. «с» п. 1 ст. 5 Конвенції, яка забезпечує право особи негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, з приводу законності її затримання, та щодо права ініціювати таке провадження в суді.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на приписи ст. ст. 200, 201 КПК України, згідно з якими зміна чи скасування запобіжного заходу обумовлюється тим, що в ході кримінального провадження змінюються підстави застосування чи обставини, які враховувалися при обранні запобіжного заходу, внаслідок чого запобіжний захід може бути скасований або замінений на інший - більше або менше суворий. Водночас, підставами звернення з клопотанням про зміну запобіжного заходу є обставини, які або існували під час прийняття попереднього рішення про застосування запобіжного заходу, але про які не було відомо сторонам, або які виникли після прийняття попереднього рішення про застосування запобіжного заходу. Існування таких обставин повинно бути обґрунтовано належними доказами.

Метою застосування запобіжного заходу є забезпечення дієвості кримінального провадження, тобто досягнення його завдань та виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання ризикам (ч. 1 ст. 177 КПК України).

Підставою застосування запобіжного заходу, згідно з ч. 2 даної статті, є наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що обвинувачений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

При цьому, ризики, які дають достатні підстави суду вважати, що обвинувачений може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, що передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення обвинуваченим зазначених дій. Так, КПК України не вимагає доказів того, що обвинувачений обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.

Згідно з ч. 1, ч. 2 ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати суду докази обставин, на які вони посилаються (ч. 5 ст. 132 КПК України).

Відтак, для зміни запобіжного заходу за клопотанням сторони захисту, остання повинна довести, що обставини, наведені у ст. 194 КПК України, які враховувались судом при застосуванні запобіжного заходу, перестали існувати або ж їх вага суттєво зменшилась.

Натомість, клопотання про зміну ОСОБА_8 запобіжного заходу не містить доводів на підтвердження зміни підстав застосування запобіжного заходу чи обставин, які враховувалися при його обранні, на підставі яких колегія суддів могла б дійти висновку про необхідність зміни запобіжного заходу на інший, менш обтяжливий.

Як вже зазначалося вище, вироком суду від 15.02.2023 р. ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, та засуджено до дев`яти років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських повноважень строком на два роки, з конфіскацією половини належного йому на праві власності майна. До набрання вироком законної сили, до ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та взято під варту в залі суду (т. 16 а.с. 145-231).

У розділі 23 «Інші питання, що вирішуються судом при ухваленні вироку» оскаржуваного вироку, судом першої інстанції детально викладено мотиви свого рішення щодо зміни обвинуваченому запобіжного заходу на тримання під вартою до набрання вироком законної сили. Зокрема, зазначено, що ОСОБА_8 , розуміючи невідворотність призначеного покарання, яке пов`язане виключно з реальним і тривалим його відбуванням, зможе переховуватися від суду. При цьому, враховано неналежну процесуальну поведінку обвинуваченого під час судового розгляду даного провадження, оскільки щодо нього ухвалою суду від 27.05.2021 р. застосовано привід, а ухвалою від 11.08.2021 р. - накладено грошове стягнення, що свідчить про свідоме ухилення від виконання процесуальних обов`язків, а також про недостатність запобіжного заходу у виді застави для забезпечення належного їх виконання. Відтак, враховуючи наведені ризики та особу обвинуваченого, його стан здоров`я, сімейний та майновий стан, інші обставини провадження, суд дійшов висновку, що інші запобіжні заходи, окрім тримання під вартою, не зможуть забезпечити належну процесуальну поведінку ОСОБА_8 (т. 17 а.с. 224-227).

Отже, основним мотивом суду при зміні ОСОБА_8 запобіжного заходу із застави на тримання під вартою до набрання вироком законної сили було усвідомлення останнім невідворотності призначеного покарання, яке пов`язане з реальним та тривалим його відбуттям, а також ризик можливого перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, зокрема, у зв`язку з встановленням неналежної поведінки обвинуваченого через неодноразові неприбуття в судові засідання, внаслідок чого до нього було застосовано привід та накладено грошове стягнення. Вказане було розцінено судом як свідоме ухилення обвинуваченого від виконання покладених на нього процесуальних обов`язків та існування ризику можливості перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Відповідно, доводи клопотання про те, що єдиним аргументом суду при зміні ОСОБА_8 запобіжного заходу стало ухвалення щодо нього обвинувального вироку із призначенням реального покарання у вигляді позбавлення волі, не є слушними.

Посилання захисника ОСОБА_9 на неврахування судом першої інстанції під час вирішення питання щодо застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу доказів, які характеризують особу обвинуваченого, зокрема наявність на його утриманні неповнолітніх дітей, також відхиляються, оскільки, як вбачається з вироку, всі документи, які характеризують особу обвинуваченого, були досліджені судом, їм надана відповідна оцінка та зроблено слушний висновок про те, що наявність у ОСОБА_8 родинних зв`язків не усуває зазначених вище ризиків, та як наслідок, можливості ухилення від відбування покарання.

Колегія суддів також зазначає, що хоча тяжкість обвинувачення і не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. Зокрема, у справі «Ілійков проти Болгарії» від 26.07.2001 р. ЄСПЛ зазначено, що суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування.

Отже, судом першої інстанції обґрунтовано враховано, що ризик переховування наразі збільшився з огляду на ухвалення обвинувального вироку, за яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні особливо тяжкого корупційного кримінального правопорушення та призначено основне покарання у вигляді тривалого строку позбавлення волі, що об`єктивно свідчить про можливість переховування від суду.

Посилання сторони захисту на відсутність у приміщенні Державної установи «Київський слідчий ізолятор» профільного лікаря, який би міг надати обвинуваченому відповідну медичну допомогу, колегія суддів не приймає, оскільки жодних доказів на підтвердження зазначених доводів захисником не надано, як не надано і підтверджуючих документів щодо звернення за такою медичною допомогою в умовах слідчого ізолятора.

З урахуванням сукупності вищевикладених обставин, колегія суддів вважає, що жоден інший запобіжний захід, крім тримання під вартою, в тому числі домашній арешт або застава, наразі не здатен запобігти встановленим ризикам та забезпечити його подальшу належну процесуальну поведінку. Вирок, яким встановлена вина ОСОБА_8 та призначено покарання, незважаючи на те, що він не набрав законної сили, наразі є чинним. Враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 , наявні у справі дані щодо особи обвинуваченого та докази обґрунтованості обвинувачення, перевірка яких на предмет належності, допустимості та достовірності апеляційним судом ще не розпочата, з огляду на те, що судом першої інстанції ухвалений обвинувальний вирок і ОСОБА_8 , розуміючи невідворотність призначеного покарання у виді позбавлення волі у разі відхилення апеляційної скарги його захисника, в умовах обрання іншого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, зможе переховуватись від суду, колегія суддів дійшла висновку, що більш м`який запобіжний захід, зокрема домашній арешт або застава, не забезпечить виконання ним процесуальних обов`язків.

Відтак, принаймні на даній стадії апеляційного розгляду колегія суддів не знаходить підстав для задоволення клопотання сторони захисту про зміну стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 369-372, 177, 194, 201, 331, 405, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

У задоволенні клопотання захисника ОСОБА_9 про зміну запобіжного заходу - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3

ОСОБА_4