КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/2866/202 Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України
ЄУН: 372/243/23 Суддя у І інстанції: ОСОБА_1
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 травня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0001430 по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні

кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 03 лютого 2023 року, яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Білозерка Херсонської області, громадянина України, неодруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку терміном 1 рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: періодично з`являтися дядя реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цим же вироком вирішено питання речових доказів.

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що 14 грудня 2022 року приблизно о 15.45 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у приміщенні торгівельної зали гіпермаркету «Велмарт», розташованого за адресою: Київська область, м. Обухів, вул. Київська, буд. 119, діючи умисно, в умовах воєнного стану, відповідно до Указу Президента України від 12 серпня 2022 року № 573/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» та затвердженого Законом України від 15 серпня 2022 року №2500-ІХ, керуючись корисливим мотивом, з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, маючи вільний доступ, взяв з полиць вищезазначеного гіпермаркету «Велмарт» продукти харчування, загальною вартістю 954,69 грн., а саме: ковбасу вищого сорту «Українська смажена «Ятрань», вагою 0,644 кг; ковбасу напівкопчену «Краківська», вагою 0,427 кг; продукт зі свинини «Грудинка сирокопчена вищого сорту», вагою 0,322 кг; продукт зі свинини «Грудинка сирокопчена вищого сорту», вагою 0,262 кг; ковбасу шинкову варену вищого сорту Н/О, вагою 0,352 кг; ковбасу шинкову варену вищого сорту Н/О, вагою 0,300 кг, які сховав собі під верхній одяг, після чого, розрахувавшись за металеву банку із невідомим вмістом, попрямував до виходу з вказаного гіпермаркету, де був зупинений охоронцями, через що не довів свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), в умовах воєнного стану, до кінця.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок щодо ОСОБА_6 змінити: визначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років та на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, якщо він упродовж іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом та викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій, вид і розмір призначеного судом покарання та висновки суду щодо можливості застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, водночас вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ст. 75 КК України.

Обґрунтовуючи свою позицію, прокурор посилається на те, що ч. 3 ст. 75 КК України визначає однією з умов звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням - невчинення нових кримінальних правопорушень протягом іспитового строку. Положення ст. 12 КК України передбачають, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, відтак поняття кримінальне правопорушення є ширшим, ніж злочин. Таким чином суд, звільнивши ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з умовою невчинення протягом іспитового строку виключно злочину, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 підлягає до задоволення частково з наступних підстав.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції за обставин, наведених у вироку, про доведеність винуватості ОСОБА_6 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжці) є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними у ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, і ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів, не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків у цій частині, не переглядає їх відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

З огляду на фактичні обставини, встановлені судом, та доведеність винуватості, вірною є і кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Не оспорюються в апеляційній скарзі вид та розмір покарання, яке призначено судом першої інстанції обвинуваченому, отже висновки суду і в цій частині колегією суддів не переглядаються на підставі ч. 1 ст. 404 КПК України.

Не ставить під сумнів прокурор в апеляційній скарзі і висновок суду про можливість застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В той же час колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, які прокурор пов`язує з посиланням суду в резолютивній частині вироку на можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового «злочину», що не узгоджується з вимогами ч. 3 ст. 75 КК України та є підставою для зміни вироку.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Частиною 2 ст. 4 КК Українипередбачено, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

За змістом ч. 3 ст. 75 КК України у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

За приписами ст. 12 КК України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини. А відтак, поняття кримінальне правопорушення є ширшим, ніж злочин.

Системний аналіз цих норм Загальної частини КК України дозволяє зробити висновок про те, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення, незалежно від того чи це буде новий злочин чи кримінальний проступок, застосовуватися будуть норми закону України про кримінальну відповідальність, які будуть діяти на час вчинення цього діяння.

Як слідує зі змісту вироку, при застосуванні положень ст. 75 КК України та звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням суд у вироку на виконання вимог ч. 3 ст. 75 КК України зазначив тривалість іспитового строку та передбачені ст. 76 КК України обов`язки, які покладає на обвинуваченого.

Вказав суд у вироку і про умови звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання, помилково зазначивши про можливість такого звільнення у разі, якщо засуджений протягом іспитового строку не вчинить нового злочину, замість кримінального правопорушення.

За наслідками розгляду апеляційної скарги прокурора колегія суддів вважає за необхідне ухвалити рішення, яким задовольнити апеляційну скаргу прокурора лише частково, змінивши вирок суду, ухвалений щодо ОСОБА_6 в частині формулювання рішення суду щодо звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК Українишляхом виключення з резолютивної частини вироку посилання суду на умову звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, а саме, умову звільнення від відбування покарання не вчинення ОСОБА_6 нового «злочину». Вказані зміни жодним чином не погіршить становище обвинуваченого, оскільки умови звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням регламентовані законом України про кримінальну відповідальність та не позбавляли суд можливості додатково не вказувати їх у вироку.

Враховуючи наведене, допущена судом першої інстанції помилка на підставі ст. ст. 409, 413 КПК України підлягає виправленню шляхом зміни вироку в частині рішення суду про звільнення ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням та умови такого звільнення.

Таким чином апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 слід задовольнити частково.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 3 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині застосування ст. 75 КК України.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду при застосуванні положень ст. 75 КК України як на умову звільнення від відбування покарання «не вчинення ОСОБА_6 нового злочину».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

______________________ _______________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4