Справа № 751/3273/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/217/23
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0003421 від 12.07.2022 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 02 грудня 2022 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Чернігова, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 09.10.2018 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українки, громадянки України, уродженки м. Чернігів, зареєстрованої та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимої

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 та ч. 4 ст. 185 КК України,

з участю за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8

захисника - адвоката ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанцій обставини

Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 02 грудня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання: за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 (чотирьох) років 11 (одинадцять) місяців позбавлення волі; за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Згідно ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Цим же вироком визнано винуватою та засуджено ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ст. 75, 76 КК України, щодо якої судове рішення у апеляційному порядку не оскаржується.

Питання про речові докази вирішено у порядку ст.100 КПК України.

За вироком суду визнано доведеним, що 11.07.2022, близько 12 год. 29 хв., ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «АТБ-маркет», що розташований за адресою: вул. Івана Мазепи, буд. 55/3, м. Чернігів, усвідомлюючи, що згідно указу Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в України» від 24.02.2022 на всій території Україні введено воєнний стан, діючи умисно, повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, з торгової вітрини, таємно викрали пляшку напою на основі рому «Capitan Morgan Original Spiced Gold» об`ємом 0,7л, вартістю 293 грн. 84 коп. та пляшку коньяку «Shabo VSOP 5 зірок 40%» об`ємом 250 мл., вартістю 80 грн. 72 коп., а всього таємно викрали майна на загальну суму 374 грн. 56 коп., що належить Товариству з обмеженою відповідальністю «АТБ-маркет», чим спричинили даному суб`єкту господарювання матеріальну шкоду на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 11.07.2022, близько 13 год. 09 хв., ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «АТБ-маркет», що розташований за адресою: пр-т. Перемоги, буд.36, м. Чернігів, усвідомлюючи, що згідно указу Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в України» від 24.02.2022 на всій території Україні введено воєнний стан, діючи умисно, повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, з торгової вітрини, таємно викрали пляшку віскі «Jim Beam White 40% 0,7л», вартістю 517 грн. 92 коп., що належить Товариству з обмеженою відповідальністю «АТБ-маркет», чим спричинили даному суб`єкту господарювання матеріальну шкоду на вказану суму.

12.07.2022, близько 14 год. 58 хв., ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «АТБ-маркет», що розташований за адресою: вул. Ринкова, буд. 10, м. Чернігів, усвідомлюючи, що згідно указу Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 на всій території Україні введено воєнний стан, діючи умисно, повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, ОСОБА_6 з торгової вітрини взяв банку шпротів в олії з ключем ТМ «Боцман», вагою 190 г, вартістю 48 грн. 75 коп., яку сховав до своєї сумки, після чого з торгової вітрини взяв пляшку бренді «Fortune de France 40%», об`ємом 0,7л, вартістю 263 грн. 92 коп., яку сховав до рюкзака ОСОБА_7 та в подальшому намагалися покинути приміщення магазину не розрахувавшись за вказаний товар, тобто таким чином намагалися таємно викрасти майна на загальну суму 312 грн. 67 коп., що належить Товариству з обмеженою відповідальністю «АТБ-маркет», однак не змогли довести свій злочинний умисел до кінця за обставин, що не залежали від їх волі, оскільки були затримані охороною на виході з магазину.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

Не погодившись із рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, не оспорюючи вирок щодо ОСОБА_7 та фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 , просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі; за ч. 4 ст. 185 КК України - 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити йому покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд 1 інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України, формально перерахував обставини, які пом`якшують покарання, та дані, що характеризують особу, не надавши належної оцінки кожному з них.

Згідно обвинувального акту, обставин, що пом`якшують покарання обвинувачено, не встановлено.

Разом з тим, обвинувачений під час досудового розслідування не розкаювався у скоєному, активних дій під час досудового розслідування та судового розгляду з його боку встановлено не було, тому суд 1 інстанції безпідставно визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 .

Звертає увагу, що наявність захворювань у обвинуваченого та його поведінка під час розгляду справи у суду не знижують ступінь його суспільної небезпеки, оскільки стан здоров`я не заважав йому викрадати товари, в тому числі і алкогольні напої, а визнання вини лише у суду автоматично не вказує на можливість застосування ст. 66, 69 КК України.

Крім того, обвинувачений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за умисні злочини, звільнившись із місць позбавлення волі через незначний проміжок часу знову вчинив кримінальне правопорушення.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні підтримав подану апеляційну скаргу та просив задовольнити.

Обвинувачені та захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні зазначених у вироку діянь за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, його дії вірно кваліфіковані за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, в умовах воєнного стану, за попередньою змовою групою осіб та закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, в умовах воєнного стану, за попередньою змовою групою осіб, та в апеляційній скарзі не оспорюється.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. А згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться у п.3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

За змістом ст. 69 КК України призначення основного покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного.

З вироку вбачається, що обставинами, які пом`якшують покарання, згідно ст. 66 КК України, суд обґрунтовано визнав щире каяття обвинуваченим ОСОБА_6 та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, є рецидив злочину.

Визнання судом 1 інстанції обставин, що пом`якшують покарання, не суперечить його повноваженням і обставинам, встановленим при розгляді провадження.

Твердження прокурора про безпідставне визнання судом 1 інстанції щирого каяття обвинуваченим та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення обставинами, що пом`якшують його покарання, є такими, що спростовується матеріалами кримінального провадження.

На думку колегії суддів, враховуючи наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, з урахуванням особи винного, його відношення до скоєного, визнання ним своєї вини, щире каяття, матеріальне становище та стан здоров`я, вартість викраденого майна, наявність бажання щодо позитивних змін на майбутнє, суд 1 інстанції обґрунтовано застосував до обвинуваченого ОСОБА_6 положення ст. 69 КК України, і призначив покарання нижче від нижчої межі, встановленої в санкції статті, з чим погоджується і колегія суддів та доводи прокурора в цій частині вважає необґрунтованими.

Разом з тим, посилання прокурора на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, на переконання суду апеляційної інстанції, є обґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, суд не вказав, які саме дані про особу обвинуваченого дають підстави для висновку про можливість його виправлення без реального відбування покарання.

Суд апеляційної інстанції вважає, що наведені судом дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують покарання, які були враховані судом при призначенні ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, не є переконливими аргументами, які б свідчили про можливість його виправлення у разі звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

На думку колегії суддів, в даному випадку суд 1 інстанції не в повній мірі врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, їх кількість, дані про особу ОСОБА_6 , який раніше судимий, а тому безпідставно дійшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення умисних тяжких корисливих кримінальних правопорушень. Звільнившись із місць позбавлення волі через незначний проміжок часу знову вчинив кримінальне правопорушення, що свідчать про стійку протиправну поведінку обвинуваченого, який на шлях виправлення не став, не зробив для себе висновків.

Поряд із цим, обвинувачений вчинив злочин в період воєнного стану, що підвищує суспільну небезпечність вчиненого ним діяння та згідно із законом посилює кримінальну відповідальність.

Колегія суддів вважає, що за вказаних обставин виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, проте протягом строку покарання, із застосуванням вимог ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, визначених в інкримінованих статях, що буде справедливим та відповідатиме меті покарання.

Призначаючи покарання за новим вироком, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до тяжких злочинів, обставини їх вчинення, підвищену суспільну небезпеку скоєного, враховуючи особу обвинуваченого, наявність обставин, що пом`якшують покарання, обставину, що його обтяжує, дані про особу обвинуваченого, стан його здоров`я, визнання вини та щире каяття, і вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України, у виді реального позбавлення волі, що буде достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання та принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Строк відбування покарання обвинуваченому слід рахувати з часу фактичного затримання.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду у частині призначеного ОСОБА_6 покарання - скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості з постановленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 374, 404, 405, 409, 418, 420 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково .

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 02 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання.

ОСОБА_6 визнати винуватим та призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, - 3 роки позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, - 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_6 призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту фактичного затримання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4