ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1445/23 Справа № 199/2843/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження №0000325 від 20.12.2016 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 16 лютого 2021 року, яким:

ОСОБА_7 , який народився у ІНФОРМАЦІЯ_1 у селищі Цвітні-Піски, Слов`яносербського р-ну, Луганської області, громадянина України, українця, із вищою освітою, одруженого, не маючого на утримані малолітніх та не працездатних осіб, є особою з 3 групою інвалідності, працює з 06.02.2018 року інженером з пожежної безпеки у ТОВ «ОПТІМУС-АГРО ТРЕЙД», пенсіонера, зареєстрованого у квартирі АДРЕСА_1 , проживаючого у будинку АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

визнано винним та засуджено за ч.2 ст.190Кримінального кодексу України (далі- КК) до покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ч.4 ст.74 КК звільнено ОСОБА_7 від покарання у виді обмеження волі.

ОСОБА_8 , який народився у ІНФОРМАЦІЯ_2 у місті Дніпропетровську, громадянина України, українця, із вищою освітою, пенсіонера, одруженого, працює у ТОВ «САФ-Арсенал» на посаді головного інженера, зареєстрованого у квартирі АДРЕСА_3 , проживаючого у АДРЕСА_4 , раніше не судимого,-

визнано винним та засуджено за ч.2 ст.190 КК до покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ч.4 ст.74 КК звільнено ОСОБА_8 від покарання у виді обмеження волі.

Раніше обраний ОСОБА_7 і ОСОБА_8 запобіжний захід у виді застави в розмірі 128000 гривень та 480000 гривень відповідно, - скасовано, а внесені в якості застави грошові кошти вирішено повернути заставодавцям.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до ст.100 та ст.124 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

З 31 березня 2004 року в органах ДСНС України проходив службу ОСОБА_7 , який з листопада 2016 року до 27 січня 2017 року тимчасово виконував обов`язки начальника Дніпропетровського міського управління ГУ ДСНС України у Дніпропетровській області.

Так, ОСОБА_7 будучи тимчасово виконуючим обов`язки начальника Дніпропетровського міського управління ГУ ДСНС України у Дніпропетровській області з кінця грудня 2016 року, з корисливих мотивів, вирішив стати на шлях незаконного збагачення, а саме заволодіння чужим майном, суб`єкта господарювання м. Дніпро, шляхом обману. З цією метою, ОСОБА_7 залучив до своїх злочинних дій начальника 18 ДПРЧ 8 ДПРЗ ГУ ДСНС України у Дніпропетровській області ОСОБА_8 , який погодився на незаконне збагачення, а саме заволодіння чужим майном шляхом обману від суб`єкта господарювання м. Дніпро.

У кінці грудня 2016 року, більш точної дати судом не встановлено, ОСОБА_8 з корисливих мотивів, домовився із ОСОБА_7 про отримання грошових коштів та майна від суб`єкта господарювання м. Дніпро, шляхом обману.

Так, 20 грудня 2016 року приблизно о 10 годині 30 хвилин ОСОБА_10 , який був уповноважений представляти інтереси ТОВ «Снежана Д», перебуваючи на проспекті Мануйлівському в м. Дніпро, більш точна адреса під час судового розгляду не встановлена, зустрівся із ОСОБА_8 та попросив останнього допомогти в оформленні декларації відповідності матеріально-технічної бази суб`єкта господарювання вимогам законодавства з питань пожежної безпеки за об`єктом ТОВ «Снежана Д», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Дніпросталівська, 166.

У той же час, ОСОБА_8 погодився допомогти ОСОБА_10 оформити декларацію відповідності матеріально-технічної бази суб`єкта господарювання вимогам законодавства з питань пожежної безпеки.

При цьому, ОСОБА_8 реалізуючи спільний із ОСОБА_7 умисел, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, діючи із корисливих мотивів, достовірно знаючи про порядок оформлення декларації відповідності матеріально-технічної бази суб`єкта господарювання вимогам законодавства з питань пожежної безпеки територіальними органами надання адміністративних послуг, на безоплатній основі, повідомив ОСОБА_10 неправдиву інформацію про необхідність надання неправомірної вигоди працівникам центру з надання адміністративних послуг приблизно у сумі 10 000 гривень та майна, а саме паливних карток палива марки А-95 або А-92 об`ємом 100 літрів.

Того ж дня, приблизно о 14 годині 30 хвилин ОСОБА_10 перебуваючи на проспекті Мануйлівському в м. Дніпро, більш точна адреса не встановлена, передав ОСОБА_8 частину майна у вигляді 100 літрів палива марки А-95, а саме 10 пластикових карток (талонів) на пальне А-95 марки WOG об`ємом 10 літрів кожна, вартість яких станом на 20 грудня 2016 року складала 2 134 гривень, а ОСОБА_8 діючи умисно, з корисливих мотивів, виконуючи попередню домовленість із ОСОБА_7 , їх отримав.

У подальшому, 24 січня 2017 року приблизно о 10 годині 50 хвилин ОСОБА_8 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_7 , діючи із корисливих мотивів, достовірно знаючи про порядок оформлення декларації відповідності матеріально-технічної бази суб`єкта господарювання вимогам законодавства з питань пожежної безпеки територіальними органами надання адміністративних послуг, на безоплатній основі, повідомив ОСОБА_10 неправдиву інформацію про надання додатково грошових коштів у сумі 1 400 гривень в якості неправомірної вигоди працівникам центру з надання адміністративних послуг за здійснення реєстрації декларації відповідності матеріально-технічної бази суб`єкта господарювання вимогам законодавства з питань пожежної безпеки за об`єктом ТОВ «Снежана Д», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Дніпросталівська, 166. У той же час, ОСОБА_10 знаходячись в автомобілі ОСОБА_8 марки «Мітсубісі Оутлендер» державний номер НОМЕР_1 , який перебував за адресою: м. Дніпро, проспект Мануйлівський, 42, передав ОСОБА_8 частину суми грошових коштів у сумі 50 доларів США, що відповідно до офіційного курсу Національного Банку України становить 1 366 гривні 63 копійки, а ОСОБА_8 , діючи за попередньою домовленістю із ОСОБА_7 , умисно, з корисливих мотивів, їх отримав та пообіцяв до 27 січня 2017 року зареєструвати декларацію відповідності матеріально-технічної бази суб`єкта господарювання вимогам законодавства з питань пожежної безпеки об`єкту ТОВ «СНЕЖАНА Д», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Дніпросталівська, 166.

26 січня 2017 року ОСОБА_8 , діючи умисно, за домовленістю з ОСОБА_7 , передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, діючи із корисливих мотивів, достовірно знаючи про порядок оформлення декларації відповідності матеріально-технічної бази суб`єкта господарювання вимогам законодавства з питань пожежної безпеки територіальними органами надання адміністративних послуг, на безоплатній основі, надав неправдиву інформацію ОСОБА_10 про передачу йому, ОСОБА_8 грошових коштів у розмірі вже не 10 000 гривень, а 12 000 гривень у якості неправомірної вигоди для працівників центру з надання адміністративних послуг, для оформлення декларації відповідності матеріально-технічної бази суб`єкта господарювання вимогам законодавства з питань пожежної безпеки об`єкту ТОВ «СНЕЖАНА Д», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Дніпросталівська, 166.

27 січня 2017 року приблизно о 11 годині, ОСОБА_10 , виконуючи прохання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , знаходячись в автомобілі ОСОБА_8 марки «Мітсубісі Оутлендер» державний номер НОМЕР_1 . який перебував за адресою: м. Дніпро, проспект Слобожанський, 15 передав, а ОСОБА_8 , діючи умисно, виконуючи попередню домовленість з ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, одержав суму грошових коштів у розмірі 12 000 гривень, якими розпорядився на власний розсуд.

Того ж дня, тобто 27 січня 2017 року приблизно о 12 годині ОСОБА_7 виконуючи попередню домовленість із ОСОБА_8 виготовив декларацію відповідності матеріально-технічної бази суб`єкта господарювання вимогам законодавства з питань пожежної безпеки об`єкту ТОВ «СНЕЖАНА Д», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Дніпросталівська, 166. та передав для реєстрації до центру надання адміністративних послуг.

Таким чином, ОСОБА_7 , будучи тимчасово виконуючим обов`язки начальника Дніпропетровського міського управління ГУ ДСНС України у Дніпропетровській області, діючи за попередньою домовленістю із ОСОБА_8 , шляхом обману від ОСОБА_10 , який діяв в інтересах ТОВ «Снежана Д», достовірно знаючи про порядок оформлення декларації відповідності матеріально-технічної бази суб`єкта господарювання вимогам законодавства з питань пожежної безпеки територіальними органами надання адміністративних послуг, попрохав та одержав 20 грудня 2016 року 100 літрів палива марки А-95, а саме 10 пластикових карток (талонів) на пальне А-95 марки WOG об`ємом 10 літрів кожна, вартість яких станом на 20 грудня 2016 року складала 2 314 гривень, 24 січня 2017 року грошові кошти у сумі 50 доларів США, що відповідно до офіційного курсу Національного Банку України становить 1 366 гривні 63 копійки, та 27 січня 2017 року грошові кошти у сумі 12 000 гривень, всього на загальну суму 15 680 гривень 63 копійки.

Умисні дії ОСОБА_7 , що виразились у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, кваліфіковано за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК.

Також, з 1997 року в органах ДСНС України (раніше органи МНС України) проходив службу ОСОБА_8 , який з 6 жовтня 2016 року обіймав посаду начальника 18 Державної пожежно-рятувальної частини 8 Державного пожежно-рятувального загону ГУ ДСНС України у Дніпропетровській області.

Так, ОСОБА_8 будучи начальником 18 ДПРЧ 8 ДПРЗ ГУ ДСНС України у Дніпропетровській області, приблизно з кінця грудня 2016 року, прийняв пропозицію тимчасово виконуючого обов`язки начальника Дніпропетровського міського управління ГУ ДСНС України у Дніпропетровській області ОСОБА_7 та з корисливих мотивів, вирішив стати на шлях незаконного збагачення, а саме заволодіння чужим майном, суб`єкту господарювання м. Дніпро, шляхом обману.

У кінці грудня 2016 року, більш точної дати під час судового розгляду справи не встановлено, ОСОБА_8 з корисливих мотивів, домовився із ОСОБА_7 про отримання грошових коштів та майна від суб`єкта господарювання м. Дніпро, шляхом обману.

Так, 20 грудня 2016 року приблизно о 10 годині 30 хвилин ОСОБА_10 , який представляв інтереси ТОВ «Снежана Д», перебуваючи на проспекті Мануйлівському в м. Дніпро, більш точна адреса під час судового розгляду не встановлена, зустрівся із ОСОБА_8 та попросив допомогти в оформленні декларації відповідності матеріально-технічної бази суб`єкта господарювання вимогам законодавства з питань пожежної безпеки за об`єктом ТОВ «Снежана Д», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Дніпросталівська, 166.

У той же час, ОСОБА_8 погодився допомогти ОСОБА_10 оформити декларацію відповідності матеріально-технічної бази суб`єкта господарювання вимогам законодавства з питань пожежної безпеки.

При цьому, ОСОБА_8 реалізуючи спільний із ОСОБА_7 умисел, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, діючи із корисливих мотивів, достовірно знаючи про порядок оформлення декларації відповідності матеріально-технічної бази суб`єкта господарювання вимогам законодавства з питань пожежної безпеки територіальними органами надання адміністративних послуг, на безоплатній основі, повідомив ОСОБА_10 неправдиву інформацію про необхідність надання неправомірної вигоди працівникам центру з надання адміністративних послуг приблизно у сумі 10 000 гривень та майна, а саме паливних карток палива марки А-95 або А-92 об`ємом 100 літрів.

Того ж дня, приблизно о 14 годині 30 хвилин ОСОБА_10 перебуваючи на проспекті Мануйлівському в м. Дніпро, більш точна адреса під час судового розгляду не встановлена, передав ОСОБА_8 частину майна у вигляді 100 літрів палива марки А-95, а саме 10 пластикових карток (талонів) на пальне А-95 марки WOG об`ємом 10 літрів кожна, вартість яких станом на 20 грудня 2016 року складала 2 134 гривень, а ОСОБА_8 діючи умисно, з корисливих мотивів, виконуючи попередню домовленість із ОСОБА_7 , їх отримав.

У подальшому, 24 січня 2017 року приблизно о 10 годині 50 хвилин ОСОБА_8 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_7 , діючи із корисливих мотивів, достовірно знаючи про порядок оформлення декларації відповідності матеріально-технічної бази суб`єкта господарювання вимогам законодавства з питань пожежної безпеки територіальними органами надання адміністративних послуг, на безоплатній основі, повідомив ОСОБА_10 неправдиву інформацію про надання додатково грошових коштів у сумі 1 400 гривень в якості неправомірної вигоди працівникам центру з надання адміністративних послуг за здійснення реєстрації декларації відповідності матеріально-технічної бази суб`єкта господарювання вимогам законодавства з питань пожежної безпеки за об`єктом ТОВ «Снежана Д», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Дніпросталівська, 166. У той же час, ОСОБА_10 знаходячись в автомобілі ОСОБА_8 марки Мітсубісі Оутлендер державний номер НОМЕР_2 . який перебував за адресою: м. Дніпро, проспект Мануйлівський, 42, передав ОСОБА_8 частину суми грошових коштів у сумі 50 доларів США,що відповідно до офіційного курсу Національного Банку України становить 1 366 гривні 63 копійки, а ОСОБА_8 , діючи за попередньою домовленістю із ОСОБА_7 , умисно, з корисливих мотивів, їх отримав та пообіцяв до 27 січня 2017 року зареєструвати декларацію відповідності матеріально-технічної бази суб`єкта господарювання вимогам законодавства з питань пожежної безпеки об`єкту ТОВ «СНЕЖАНА Д», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Дніпросталівська, 166.

26 січня 2017 року ОСОБА_8 , діючи умисно, за домовленістю з ОСОБА_7 , передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, діючи із корисливих мотивів, достовірно знаючи про порядок оформлення декларації відповідності матеріально-технічної бази суб`єкта господарювання вимогам законодавства з питань пожежної безпеки територіальними органами надання адміністративних послуг, на безоплатній основі, надав неправдиву інформацію ОСОБА_10 про передачу йому, ОСОБА_8 грошових коштів у розмірі вже не 10 000 гривень а 12 000 гривень у якості неправомірної вигоди для працівників центру з надання адміністративних послуг, для оформлення декларації відповідності матеріально-технічної бази суб`єкта господарювання вимогам законодавства з питань пожежної безпеки об`єкту ТОВ «СНЕЖАНА Д», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Дніпросталівська, 166.

27 січня 2017 року приблизно о 11 годині, ОСОБА_10 , виконуючи прохання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , знаходячись в автомобілі ОСОБА_8 марки Мітсубісі Оутлендер державний номер НОМЕР_1 , який перебував за адресою: м. Дніпро, проспект Слобожанський, 15 передав, а ОСОБА_8 , діючи умисно, виконуючи попередню домовленість з ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, одержав суму грошових коштів у розмірі 12 000 гривень, якими розпорядився на власний розсуд.

Того ж дня, тобто 27 січня 2017 року приблизно о 12 годині ОСОБА_7 виконуючи попередню домовленість із ОСОБА_8 виготовив декларацію відповідності матеріально-технічної бази суб`єкта господарювання вимогам законодавства з питань пожежної безпеки об`єкту ТОВ «СНЕЖАНА Д», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Дніпросталівська, 166, та передав для реєстрації до центру надання адміністративних послуг.

Таким чином, ОСОБА_8 , будучи начальником 18 Державної пожежно-рятувальної частини 8 Державного пожежно-рятувального загону ГУ ДСНС України у Дніпропетровській області, діючи за попередньою домовленістю із ОСОБА_7 , шляхом обману, від ОСОБА_10 , який діяв в інтересах ТОВ «Снежана Д», достовірно знаючи про порядок оформлення декларації відповідності матеріально-технічної бази суб`єкта господарювання вимогам законодавства з питань пожежної безпеки територіальними органами надання адміністративних послуг, попрохав та одержав 20 грудня 2016 року 100 літрів палива марки А-95, а саме 10 пластикових карток (талонів) на пальне А-95 марки WOG об`ємом 10 літрів кожна, вартість яких станом на 20 грудня 2016 року складала 2 314 гривень, 24 січня 2017 року грошові кошти у сумі 50 доларів США, що відповідно до офіційного курсу Національного Банку України становить 1 366 гривні 63 копійки та 27 січня 2017 року грошові кошти у сумі 12 000 гривень, всього на загальну суму 15 680 гривень 63 копійки.

Умисні дії ОСОБА_8 , що виразились у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, кваліфіковано за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Обґрунтування своїх вимог посилається на те, що 26 квітня 2017 року до суду надійшов обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.3 ст.368 КК та ОСОБА_8 за ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 14 вересня 2018 року був ухвалений виправдувальний вирок. Однак в подальшому після скасування цього вироку судом апеляційної інстанції та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції стороною обвинувачення 04 травня 2020 року було змінено обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на ч.2 ст.190 КК. Між тим, як вказує захисник, виходячи зі зміненого обвинувачення, судом не встановлено та у вироку не зазначено, на якій стадії у обвинувачених виникла попередня змова на вчинення злочину за ч.2 ст.190 КК, та це не узгоджується з подальшим викладенням у вироку обставин, де свідок ОСОБА_10 звернувся за допомогою до ОСОБА_8 і весь час спілкувався лише з ним з приводу отримання декларації. Отже у вироку місцевого суду не розкрито де, коли та з яких обставин ОСОБА_7 попередньо, до початку злочину, домовився з ОСОБА_8 про спільне його вчинення, тобто, на переконання апелянта, відсутні докази наявності попередньої домовленності про заволодіння майном шляхом обману, а тому така кваліфікуюча ознака, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, не доведена, що узгоджується з правовою позиціює ККС ВС, викладеною у постанові від 14.05.2020 у справі № 405/2648/18.

Також сторона захисту вказує на відсутність в діях обвинувачених об`єктивної сторони злочину за ст.190 КК, оскільки шахрайство це злочин з матеріальним складом, обов`язковою ознакою якої є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяної шкоди потерпілому внаслідок заволодіння майном або придбання права на нього у відповідний спосіб. Натомість потерпілий у цьому кримінальному провадженні відсутній. При цьому, як зауважує апелянт, особливістю шахрайства є те, що потерпілий, будучи введеним в оману, добровільно передає винному своє майно, вважаючи, що це є правомірним, необхідним або вигідним для нього, що він зобов`язаний це зробити. Тому омана викликає у потерпілого усвідомлення правомірності такої передачі. Однак, відповідно до обставин, що викладені у вироку суду, особа, яка передала грошові кошти для надавання неправомірної вимоги свідок ОСОБА_10 , не вважав дії ОСОБА_8 правомірними, саме тому і звернувся до УСБУ в Дніпропетровській області із заявою про неправомірні дії ще до передачі талонів на бензин. ОСОБА_10 також достеменно знав про те, що за самим процесом передачі коштів стежать співробітники УСБУ, які можуть у будь-який момент припинити такі дії. Отже, як стверджує захисник, на відміну від особи обвинуваченого, свідок ОСОБА_10 повністю усвідомлював реальний стан речей, а тому воля та свідомість особи, яка передала кошти, не були спотворені оманою щодо подальшої долі зазначених коштів. Однак усі ці обставини, як вважає апелянт, залишилися поза увагою суду першої інстанції, що перешкодило йому ухвалити законний, обґрунтований та справедливий вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК.

Сторона захисту вважає припущеннями місцевого суду висновки про прохання ОСОБА_7 до ОСОБА_10 передати йому грошових коштів, оскільки у судовому засіданні свідок ОСОБА_10 підтвердив, що жодного разу не спілкувався з ОСОБА_7 та в розмові з ним ОСОБА_8 не згадував останнього. Також судом встановлено, що ОСОБА_8 розпорядився грошовими коштами на власний розсуд, дійсно, отримавши грошові кошти він одразу повернув половину боргу ОСОБА_7 , які позичав у нього наприкінці грудня для відновлення опалення в пожежній частині, про що повідомили у судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . При цьому у судовому засіданні ОСОБА_8 дав покази про те, що ОСОБА_7 не знав про походження цих грошей та не міг знати.

На переконання апелянта, обвинувачений ОСОБА_8 став жертвою провокації з боку правоохоронних органів, а ОСОБА_7 не був обізнаний про отримання тим вигоди за оформлення декларації та вирішив допомогти товаришеві без мети отримання що-небудь з свої дії. При цьому, як стверджує захисник, про провокативність своїх дій під час допиту вказував свідок ОСОБА_10 , який зазначив, що співробітники СБУ та прокуратури вже проводили оперативні заходи, на зустріч він йшов з камерою та обладнанням, тому не міг не дати гроші і навіть коли ОСОБА_8 відмовив у допомозі та запропонував звернутися до приватної фірми, яка займається цими питаннями, свідок вдруге звернувся до того з проханням допомогти. Отже, захисник, посилаючись на правову позицію ККС ВС, викладену у постанові від 05.07.2018 у справі № 372/988/15-к, вважає наявними ознаки провокації відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , на що сторона захисту неодноразово вказувала під час судового розгляду, але це залишилося без належної перевірки суду.

Поміж іншого, у поданій апеляційній скарзі захисник просить апеляційний суд врахувати дані щодо особи свідка ОСОБА_10 , який, як з`ясувала сторона захисту під час підготовки та складання апеляційної скарги, навчався у Вищому політичному училищі військ МВС СРСР у м. Ленінград. У 2010 році притягався до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.296 КК, а постановою судді АМД районного суду м Дніпропетровська від 03.09.2014 притягався до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік. Крім того, 16.09.2019 ОСОБА_10 був госпіталізований до КП Дніпровська клінічна психіатрична лікарня у зв`язку з наявністю у нього тяжких психічних розладів, а рішенням Самарського районного суду м.Дніпорпетровська від 20 вересня 2019 року ОСОБА_10 було примусово госпіталізовано для надання психіатричної допомоги. Тому захисник, з огляду на вказані обставини, просить визнати недопустимим доказами, які пов`язані зі свідком ОСОБА_10 , а саме:

- заяву ОСОБА_10 про вчинення кримінального правопорушення;

- показання свідка ОСОБА_10 , які він дав у судовому засіданні 24 жовтня2019 року;

- протокол огляду речей та документів від 20.12.2016;

- протокол огляду речей та документів від 24.01.2017;

- протокол огляду речей та документів від 27.01.2017.

Крім того захисник вказує на те, що в матеріалах справи відсутній оригінал довіреності ТОВ СНЕЖАНА- Д на ОСОБА_10 , що підтверджувало би його повноваження у цьому кримінальному провадженні.

Окремо сторона захисту у поданій апеляційній скарзі посилається на не дослідження судом першої інстанції протоколів НСРД, оскільки опечатані диски зі штампом військової прокуратури, які були додатками до протоколів та були повернуті судом до конвертів без їх перегляду, а саме:

- протокол НСРД від 07 березня 2017 (т.3 арк.112-116);

- протокол НСРД від 07 березня 2017 (т.3 арк.117-135);

- протокол НСРД від 23 лютого 2017 (т.3 арк.137-140);

- протокол НСРД від 23 лютого 2017 (т.3 арк.141-148);

- протокол НСРД від 23 лютого 2017 (т.3 арк.149-154). Тому апелянт вважає, що суд відповідно до вимог ст.ст.104, 105, 252 КПК, не мав права посилатися на ці докази у вироку.

Також захисник вказує на необхідність визнання недопустимими доказів, отриманих в ході проведення обшуку на підставі ухвал слідчого судді Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 27.01.2017 (т.7 арк.119) через те, що з клопотанням про проведення обшуку в рамках даного кримінального провадження до слідчого судді звертався прокурор військової прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України ОСОБА_11 , який не входив до групи прокурорів, які уповноважені були здійснювати досудове розслідування цього кримінального провадження. Аргументує тим, що у матеріалах справи є постанова від 27.01.2017 про доручення здійснення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні іншому органу, а саме військовій прокуратурі Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України (т.2 акр.2-3) та згідно постанови від 27.01.2017 змінено групу прокурорів, до складу якої не було включено прокурора ОСОБА_11 (т.2 арк.4-5).

Натомість, як вказує апелянт, за клопотанням прокурора ОСОБА_11 27.01.2017 слідчий суддя Жовтневого районного суду м.Запоріжжя дозволила проведення:

- обшуку у службовому кабінеті адмінбудівлі міського управління ГУ ДСНС України у Дніпропетровській області, яка розташована за адрпесою: м. Дніпро, вул. Панікахи,23, де працює ОСОБА_7 , та в якому було вилучено Журнал обліку суб`єктів господарювання, який було визнано речовим доказом;

- обшуку службового кабінету ОСОБА_7 ;

- обшуку службових кабінетів адмінбудівлі міської 18 державної пожежно-рятувальної частини Державного пожежно-рятувального загону ГУ ДСНС України у Дніпропетровській області, де працює ОСОБА_8 ;

- обшуку у будівлях, розташованих на земельній ділянці № НОМЕР_3 садівничого товариства Світанок, яка належить на праві приватної власності ОСОБА_12 , де проживає ОСОБА_8 ;

- обшуку на земельній ділянці та будівлі, де проживає ОСОБА_7 ;

- обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_5 , де проживає ОСОБА_8 .

Під час проведення вказаних слідчих дій, як наголошує захисник, стороною обвинувачення були вилучені документи та грошові кошти, які були надані суду, як докази, на підтвердження обвинувачення. Натомість сторона захисту у судовому засіданні вказувала на їх недопустимість через отримання з грубим порушенням вимог КПК, однак це залишилося поза увагою суду.

Враховуючи вищенаведене захисник просить апеляційний суд скасувати вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 16 лютого 2021 року в частині визнання винуватим ОСОБА_7 у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК та закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Одночасно заявила клопотання про повне повторне дослідження усіх доказів, а також рішення Самарського районного суду м. Дніпропетрвська відносно ОСОБА_10 про його примусову госпіталізацію до психіатричної лікарні.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення захисника та обвинувачених на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, які наполягали на її задоволенні, просили скасувати вирок суду та закрити провадження за недоведеністю вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, вислухавши прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив залишити її без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За вимогами статті 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому обвинувальний вирок, згідно вимог ч.3 ст.373 КПК, не може ґрунтуватися на припущеннях і може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 17 Постанови Пленуму ВСУ №5 від 29.06.1990 року, з наступними змінами «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Однак зазначених вимог закону судом не дотримано з огляду на таке.

Відповідно до положень ст.412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно п.1 ч.1 ст.410 КПК неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до ст.22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно з положеннями статей 86, 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

При вирішенні питання про достатність встановлених під час судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами 2 та 4 ст.17 КПК, що передбачають наступне: ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Зазначене також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, який у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. При оцінці доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 6 грудня 1998 року).

Перевіркою судом апеляційної інстанції матеріалів кримінального провадження встановлено, що сторона захисту заперечувала винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч.2 ст.190 КК і наводила аргументи щодо відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, а також оспорювала належність та допустимість наданих стороною обвинувачення доказів.

На думку колегії суддів без ретельної перевірки та без належної оцінки залишилися доводи сторони захисту про відсутність у даному кримінальному провадженні потерпілої особи, щодо якої обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було вчинено шахрайство, а також відсутність майнової шкоди, завданої потерпілому незаконними діями обвинувачених.

Між тим, згідно роз`яснень, що містяться у п.17 Постанови Пленуму ВСУ від 06.11.2009 N 10 " Про судову практику у справах про злочини проти власності" Відповідно до статті 190 КК шахрайство це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Отже, суд апеляційної інстанції зауважує, що безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками об`єктивної сторони шахрайства, які відрізняють його від викрадення майна та інших злочинів проти власності. Окрім того, шахрайство є злочином з матеріальним складом, обов`язковою ознакою якого є суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому. Відсутність потерпілого та встановленої майнової шкоди у цьому кримінальному провадженні ставить під сумнів правомірність висновків суду про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм злочину за ч.2 ст.190 КК, як заволодіння майном шляхом обману, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, на чому наголошувала сторона захисту під час судового розгляду у суді першої інстанції та про що слушно зазначає захисник в апеляційній скарзі, що узгоджується з правовою позиціює ККС ВС, викладеною у постанові від 14.05.2020 у справі №405/2648/18.

Водночас колегія суддів не може не погодитися з апеляційними доводами захисника про неналежну перевірку судом першої інстанції аргументів сторони захисту про наявність ознак провокації відносно обвинуваченого ОСОБА_7 . Як свідчить зміст вироку суд, на спростування вказаної версії захисту, обмежився посиланням на показанням свідка ОСОБА_10 та зазначав, що під час наступної зустрічі 20 грудня 2016 року, ОСОБА_8 самостійно повідомив ОСОБА_10 , про можливість оформлення ним вказаної декларації у січні 2017 року, при цьому за увесь час, жодних зустрічей ОСОБА_10 з ОСОБА_7 не було, а тому наведене свідчить про відсутність будь-якого тиску та провокативних заходів до вчинення кримінального правопорушення зі сторони ОСОБА_10 до обвинуваченого ОСОБА_7 .

Між тим такі висновки апеляційний суд вважає поверховими, оскільки зроблені без урахування критеріїв, наведених у правовій позиції ККС ВС, яка викладена у постанові від 13 січня 2021 року (справа № 663/2885/17, провадження № 51-4750км20) та в яких зазначено, що згідно з рекомендаціями Європейського суду з прав людини з метою перевірки дотримання права на справедливий судовий розгляд у випадку використання таємних агентів Суд насамперед перевіряє, чи влаштовувались пастки (те, що зазвичай називається «матеріальним критерієм провокації»), і якщо так, то чи міг заявник у національному суді скористатися цим задля свого захисту («процесуальний критерій провокації») (пункти 37, 51 рішення у справі «Банніков проти Росії» від 04 листопада 2010 року, заява № 18757/06).

Суд визначає пастку як ситуацію, коли задіяні агенти - працівники органів правопорядку або особи, що діють на їх прохання - не обмежуються суто пасивними спостереженнями протиправної діяльності, а здійснюють на особу, за котрою стежать, певний вплив, провокуючи її скоїти правопорушення, яке вона в іншому випадку не вчинила би, з метою зафіксувати його, тобто отримати доказ і розпочати кримінальне правопорушення (пункт 55 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, заява № 74420/01).

Поведінкою, яка провокує особу на скоєння злочину, незалежно від того, чи був «таємний агент» працівником правоохоронного органу чи особою, яка діяла на їх прохання, може бути встановлення контакту із особою за відсутності об`єктивних підозр у її причетності до злочинної діяльності (пункт 44 рішення у справі «Burak Hunпроти Туреччини» від 15 грудня 2009 року, № 17570/04), поновлення пропозиції, незважаючи на її попередню відмову (пункт 67 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, заява № 74420/01).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відомості до Єдиного реєстру досудового розслідуванняза ознаками злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК за №0000325 від 20.12.2016 на підставі заяви ОСОБА_10 від 20 грудня 2016 року про те, що працівник ДСНС ОСОБА_8 висунув йому вимогу надати 100 літрів пального у грошовому еквіваленті та додаткову плату 10 000 грн на вирішення питання про підготовку та реєстрацію декларації відповідності матеріально технічної бази суб`єкта господарювання ТОВ Снежана Д вимогам законодавства з питань пожежної безпеки (т.2 арк.1,11).

Натомість у подальшому, під час судового розгляду, обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 прокурором у порядку ст.338 КПК було змінено на ч.2 ст.190 КК (т.7 арк.145-166).

У той же час, як свідчить аудіозапис перебігу судового засідання, під час допиту свідок ОСОБА_10 зазначав, що співробітники СБУ та прокуратури вже проводили оперативні заходи, на зустріч він йшов з камерою та обладнанням, тому не міг не дати гроші і навіть коли ОСОБА_8 відмовив у допомозі та запропонував звернутися до приватної фірми, яка займається цими питаннями, свідок вдруге звернувся до того з проханням допомогти.

З огляду на вищенаведене колегія суддів вважає, що питання провокації злочину у даному конкретному випадку не було належним чином перевірено відповідно до критеріїв провокації, визначених ЄСПЛ та наведених у відповідній постанові ККС ВС.

Також, на думку апеляційного суду, залишилися не з`ясованими місцевим судом й наведені апелянтом доводи щодо повноважень прокурора ОСОБА_11 на участь у здійсненні досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні станом на 27 січня 2017 року, коли ним було подано клопотання про проведення обшуку до слідчого судді Жовтневого районного суду м.Запоріжжя (т.2 арк.133-135) та отримано дозвіл на проведення обшуку у службових кабінетах адмінбудівлі міського управління ГУ ДСНС України у Дніпропетровській області за адресою: м. Дніпро, вул. Панікахи,23, де працює ОСОБА_7 (т.2 акр.137-138), та на підставі якого був проведений відповідний обшук (т.2 арк.139-145).

У своєму вироку з цього приводу суд послався на наявну в матеріалах справи постанову про призначення групи прокурорів від 17 січня 2017 року (т.2 арк.58), до складу якої входив прокурор Запорізького гарнізону Південного регіону України ОСОБА_11 .

Між тим поза увагою суду залишилися наявні в матеріалах провадження постанова від 27 січня 2017 року військового прокурора Південного регіону України ОСОБА_13 про доручення здійснення досудового розслідування кримінального провадження №0000325 від 20.12.2016 за ч.3 ст.368 КК іншому органу досудовому розслідування військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України (т.2 арк.2-3) та відповідна постанова від 27 січня 2017 року військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_14 про зміну групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні, зміст якого свідчить про відсутність у її складі прокурора ОСОБА_11 (т.2 арк.4-5). На ці обставини під час судового розгляду вказувала сторона захисту у своєму письмовому клопотанні та наполягала на визнанні недопустимим доказами, які були отримані в ході проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 27.01.2027 (т.7 арк.119-123).

Окрім того, суд апеляційної інстанції вважає слушними доводи апеляційної скарги захисника з приводу недотримання судом вимог ч.1 ст.94 КПК щодо безпосереднього дослідження доказів. Зокрема, як убачається з матеріалів перебігу судового розгляду, під час дослідження письмових доказів судом першої інстанції не були досліджені, а отже залишилися без належної оцінки у вироку, електронні файли, що містяться на DVD-R, як додатки до протоколів НСРД, а саме:

- протокол НСРД від 07 березня 2017 (т.3 арк.112-116);

- протокол НСРД від 07 березня 2017 (т.3 арк.117-135);

- протокол НСРД від 23 лютого 2017 (т.3 арк.137-140);

- протокол НСРД від 23 лютого 2017 (т.3 арк.141-148);

- протокол НСРД від 23 лютого 2017 (т.3 арк.149-154).

На переконання апеляційного суду, недотримання судом першої інстанції вимог ст.94 КПК щодо повноти дослідження наданих доказів, їх належної оцінки з точки зору належності та допустимості, ставить під сумнів законність та обґрунтованість ухваленого обвинувального вироку відносно обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК.

Враховуючи визначені ч.1 ст.404 КПК особливості та межі апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості самостійно усунути недоліки, допущені судом першої інстанції.

Отже, колегія суддів погоджується з доводами захисника ОСОБА_9 щодо неповноти судового розгляду та наявності істотних порушень судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що відповідно до п.п.1,3 ч.1 ст.409, ст.410, 412 та ст.415 КПК є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Тому апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

Водночас, незважаючи на відсутність апеляційної скарги з боку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, суд апеляційної інстанції, користуючись наданими йому ч.2 ст.404 КПК повноваженнями, вважає за необхідне прийняти рішення й щодо обвинуваченого ОСОБА_8 .

При цьому, згідно з положеннями ч.2 ст.415 КПК, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм належну оцінку, й відповідно до вимог ст.370 КПК ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

За вироком суду раніше обраний відносно обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 запобіжний захід у виді застави в розмірі 128000 гривень та 480000 гривень, відповідно, - скасовано, а внесені в якості застави грошові кошти вирішено повернути заставодавцям.

Оскільки під час апеляційного розгляду прокурор не заявляв клопотання про обрання стосовно обвинувачених будь-якого запобіжного заходу, тому колегія суддів апеляційного суду не вбачає правових підстав для вирішення цього питання за власною ініціативою.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 410, 412, 415 та 418, 419 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 16 лютого 2021 року відносно обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст.190 КК скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Запобіжний захід відносно обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не обирати.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4