ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/209/23
Номер справи місцевого суду: 650/118/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2023 року м. Херсон

Херсонський апеляційний суд у складі суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 27 липня 2023 року в кримінальному провадженні №0001162 від 05 квітня 2023 року стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Сінети Унгенського району Молдови, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених судом першої інстанції обставин.

Вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 27 липня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо вона протягом іспитового строку 1 (один) рік не вчинить нового злочину та виконає покладені на неї обов`язки.

На підставі п.1,2 ч.1 ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладено наступні обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Задоволено цивільний позов 2 ДПРЗ ГУ ДСНС України в Херсонській області до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди, завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь 2 ДПРЗ ГУ ДСНС України в Херсонській області майнову шкоду, завдану внаслідок злочинних дій цивільного відповідача у розмірі 39 884 (тридцять дев`ять тисяч вісімсот вісімдесят чотири) гривні.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, скоєного за наступних обставин.

ОСОБА_7 28.09.2022 року, більш точний час встановити не виявилось можливим, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в умовах дії воєнного стану введеного у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президенту України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №2102-ІХ із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан строком на 30 діб, який неодноразово продовжувався в установленому законом порядку та востаннє Указом Президента України №58/2023 від 06.02.2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в України», який затверджено Законом України № 2915-IX від 07.02.2023, продовжено строк дії воєнного стану в Україні строком з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб, з корисливих мотивів, знаходячись на проїзній частині вулиці Суворова в смт. Велика Олександрівка Бериславського району Херсонської області, поруч із воротами господарчого подвір`я 7 ДПРЧ 2 ДПРЗ ГУ ДСНС України у Херсонській області, розташованої за адресою: вул. Недогірська, 7, смт Велика Олександрівка Бериславського району Херсонської області, шляхом вільного доступу, перенісши почергово до відкритої території, що прилягає до домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , таємно викрала належні 2 ДПРЗ ГУ ДСНС України у Херсонській області 3 профільні листи ПК-35 RAL/0,40/1115/8017/РЕ/Эконом/6000, довжиною 6 м кожен, вартість яких, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 1926/23 від 21.04.2023 складає 1805,70 грн. за 1 лист на загальну суму 5417,10 грн., та 37 профільних листів ПК-35 RAL/0,40/1115/8017/РЕ/Эконом/6500, довжиною 6,5 м кожен, вартість яких, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 1926/23 від 21.04.2023 складає 1956,85 грн. за 1 лист на загальну суму 72403,45 грн, та в подальшому використала частину із вказаних листів для ремонту свого домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , чим обернула дане майно на свою користь, внаслідок чого 2 ДПРЗ ГУ ДСНС України у Херсонській області було завдано матеріального збитку на загальну суму 77820,55 грн. (сімдесят сім тисяч вісімсот двадцять гривень 55 копійок).

Суд кваліфікував дії обвинуваченої ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із вироком суду в питанні звільнення обвинуваченої ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, посилаючись на те, що суд першої інстанції не застосував закон, який підлягає застосуванню, прокурор просить вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 27 липня 2023 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо вона протягом іспитового строку 1 (один) рік не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на неї обов`язки.

Відповідно до п.1,2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок просить залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначив, що суд першої інстанції, застосовуючи положення ст.75 КК України та звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки визначив умовою для такого звільнення, якщо ОСОБА_7 протягом іспитового строку не вчинить нового злочину.

В той же час, згідно з положеннями ч.3 ст.75 КК України, умовою звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням є якщо засуджений протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення, що є більш ширшим поняттям ніж «злочин».

Таким чином, судом першої інстанції застосовано закон, який не підлягає застосуванню.

Позиції учасників апеляційного розгляду.

Прокурор в судовому засіданні підтримала доводи апеляційної скарги, просила ухвалити новий вирок.

Обвинувачена ОСОБА_7 з апеляційною скаргою прокурора погодилася.

Потерпілий та представник потерпілого будучи належним чином повідомлені про місце, дату та час апеляційного розгляду в судове засідання не з`явилися. Клопотань про відкладення розгляду справи від вказаних учасників кримінального провадження на адресу суду не надходило.

В судових дебатах учасники кримінального провадження залишилися на своїх позиціях.

В останньому слові ОСОБА_7 зазначила, що розкаюється.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке її засуджено за встановлених та викладених у вироку суду першої інстанції обставин та правильність кваліфікації її дій за ч.4 ст.185 КК України, обґрунтований доказами, які досліджено судом під час судового розгляду та в апеляційній скарзі не оспорюються.

Враховуючи викладене предметом дослідження в даному апеляційному провадженні буде питання правильності звільнення обвинуваченої ОСОБА_7 від призначеного покарання.

Як вбачається зі змісту вироку, визнавши обвинувачену ОСОБА_7 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, суд врахувавши ступінь тяжкості скоєного обвинуваченою злочину, особу винної, яка на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судима, а також існування обставин, що пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, прийшов до висновку, що обвинуваченій має бути призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років зі звільненням її від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік, на підставі ст.75 КК України.

Звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, суд зазначив, що умовою такого звільнення є, якщо ОСОБА_7 протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на неї обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Поруч із цим, як вірно зазначив в апеляційній скарзі прокурор, визначаючи умови звільнення обвинуваченої ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Так, положеннями ч.1,3 ст.75 КК України визначено, що якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу.

У такому випадку суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

Згідно з положеннями ст.12 КК України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки та злочини, визначення та класифікація яких, наведені в ч.2-6 ст.12 КК України.

Таким чином поняття «кримінальне правопорушення» є більш широким ніж поняття «злочину», оскільки перше включає в себе і «кримінальні проступки» і «злочини».

Відповідно до ч.3 ст.75 КК України, з метою забезпечення належної посткримінальної поведінки засуджених та запобіганню вчиненню ними нових кримінально-караних протиправних діянь законодавець у вказаній нормі використав визначення саме «кримінальне правопорушення».

Разом із цим, як вбачається зі змісту вироку, суд першої інстанції на вказане увагу не звернув те безпідставно, попри імперативні приписи ч.3 ст.75 КК України, не визначив умовою звільнення обвинуваченої ОСОБА_7 від призначеного покарання - якщо вона протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушенн.

Таким чином суд першої інстанції не застосував закон, що підлягає застосуванню у даному випадку, а саме ч.3 ст.75 КК України.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України вказана обставина є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання, у зв`язку із чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність ухвалення у даному випадку нового вироку апеляційний суд вважає непереконливими, оскільки виправлення судом апеляційної інстанції допущеного місцевим судом недоліку не погіршуватиме становище обвинуваченої, адже питання вірного формулювання умов звільнення від відбування покарання стосується питання виконання вироку та застосування ст.78 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 27 липня 2023 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженою за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо вона протягом іспитового строку 1 (один) рік не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на неї обов`язки.

Відповідно до п.1,2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4