Справа № 457/365/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/423/23 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2023 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції в м. Львові кримінальне провадження № 0000010 від 06.01.2023 про обвинувачення у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ст. 389-2 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцем с. Доброгостів, Дрогобицького району, Львівської області, українцем, громадянином України, зареєстрованим та проживаючим за адресою: АДРЕСА_1 , з середньо-спеціальною освітою, розлученим, не працюючим, раніше судимим 03.03.2023 Дрогобицьким міськрайонним судом Львівської області за ч.4 ст.185 КК України до покарання у вигляді 5 років 10 днів позбавлення волі,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 20 березня 2023 року щодо ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 20 березня 2023 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 389-2 КК України, та призначено йому покарання за ст. 389-2 КК України у виді позбавленням волі на строк один рік.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів з врахуванням вироку Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 03.03.2023 року шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 10 (десять) днів.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту його затримання по виконанню даного вироку.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку, ОСОБА_6 згідно постанови Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 14 березня 2022 року визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ст.183-1 КУпАП відповідно до якого йому призначено адміністративне стягнення у виді суспільно корисних робіт на строк 120 (сто двадцять) годин. Однак, ОСОБА_6 злісно ухилився від відпрацювання адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт, без поважних на те причин.

Так, 05.08.2022 у зв`язку з відбуванням адміністративного стягнення за постановою Дрогобицького міськрайонного суду Львівській області від 14 березня 2022 року ОСОБА_6 прибув у Дрогобицький районний відділ філії Державної установи «Центр пробації» у Львівській області (далі Дрогобицький МРВ з питань пробації) де йому роз`яснено під розпис порядок відбування цього адміністративного стягнення, повідомлено про стягнення, які можуть бути за порушення умов відбування адміністративного стягнення, а також попереджено про те, що за злісне ухилення від відбування адміністративного стягнення на підставі ст. 389-2 КК України він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 2 років, додатково роз`яснено, що він зобов`язаний з`являтись за викликом до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

У той же день ОСОБА_6 , старшим інспектором Дрогобицького МРВ центр пробації, на руки під розпис видане направлення для відбування призначеного постановою Дрогобицького міськрайонного суду Львівській області, 14 березня 2022 року адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт на строк 120 (сто двадцять) годин в КП «Парк Курортний» Трускавецької міської ради, яке розташоване по вулиці Героїв УПА, 2, міста Трускавця Львівської області, в якому зазначено, що засуджений повинен приступити до роботи з 08.08.2022 проте у вказаний день ОСОБА_6 на відпрацювання суспільно корисних робіт не з`явився. У зв`язку із чим 22.08.2022 старшим інспектором Дрогобицького МРВ з питань пробації складено протокол про адміністративне правопорушення за статтею 183-2 КУпАП, який скеровано до Трускавецького міського суду Львівської області. Постановою Трускавецького міського суду Львівської області від 06.09.2022 ОСОБА_6 притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 183-2 КУпАП до адміністративного стягнення у виді арешту на строк 5 (п`ять) діб, яке він відбув повністю.

19.10.2022 старшим інспектором Дрогобицького МРВ центр пробації ОСОБА_6 на руки під розпис видане направлення для відбування призначеного постановою Дрогобицького міськрайонного суду Львівській області від 14 березня 2022 року адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт на строк 120 (сто двадцять) годин в КП «Парк Курортний» Трускавецької міської ради, яке розташоване по вулиці Героїв УПА, 2, міста Трускавця Львівської області, в якому зазначено, що ОСОБА_6 повинен приступити до роботи з 20.10.2022.

Проте, ОСОБА_6 , будучи ознайомлений з порядком та умовами відбування адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт, а саме відпрацювання 120 годин суспільно корисних робіт в період часу з 20.10.2022 р. по 14.11.2022 р. включно по 7 годин в день, прибув на відпрацювання робіт до КП «Парк Курортний» Трускавецької міської ради та відпрацював період з 20.10.2022 р. по 21.10.2022 р. 14 (чотирнадцять) години в період з 25.10.2022 р. по 31.10.2022 р. 35 (тридцять п`ять) годин не відпрацювавши за жовтень 2022 р. 7 (сім) годин.

Незважаючи на це, ОСОБА_6 достовірно знаючи, що відповідно до ст. 325-4 КУпАП та розділів ХІ-ХV Порядку виконання адміністративних стягнень у вигляді громадських робіт, виправних робіт та суспільно корисних робіт, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №474/5 від 19.03.2019, повинен дотримуватися встановлених законодавством умов та порядку відбування адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт, після притягнення останнього до адміністративної відповідальності вказаною вище постановою Трускавецького міського суду Львівської області за ст. 183-2 КУпАП, продовжив ухилятись від відбування адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт, що виразилось у невиході на суспільно корисні роботи більше двох разів протягом місяця без поважних причин, а саме: в період з 01.11.2022 р. по 14.11.2022 не виконував суспільно корисні роботи, чим злісно ухилився від відбування адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт не відпрацювавши жодної години. Як наслідок, станом на 10 березня 2023 року ОСОБА_6 не відбув 71 (сімдесят одну) годину із призначених 120 годин суспільно корисних робіт.

Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у злісному ухиленні особи від відбування адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 389-2 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати даний вирок, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 389-2 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 03.03.2023 у виді 5 років 10 дні, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 роки 6 місяців. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог, зазначає, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого вважає, що зазначене судове рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Вказує, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, востаннє вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 03.03.2023 за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років 10 днів.

Водночас, кримінальне правопорушення, передбачене ст. 389-2 КК України, за які ОСОБА_6 засуджується оскаржуваним вироком, а саме, злісне ухилення від відбуття адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт, виходячи з практики Верховного Суду, постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», обвинувачений вчинив в період з жовтня 2022 року та продовжив вчиняти аж до постановления оскаржуваного вироку.

Звертає увагу на те, що станом на 10.03.2023, тобто уже після постановления попереднього вироку, ОСОБА_6 не відбув 71 годину із призначених 120 годин суспільно корисних робіт, а тому судом при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання, безпідставно не застосовано вимоги ст. 71 КК України та не приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 03.03.2023 у виді позбавлення волі строком 5 років 10 днів, що призвело до м`якості призначеного обвинуваченому покарання та є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, виступ прокурора та думку обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає задоволенню з таких підстав.

Апеляційний суд переглядає вирок у межах апеляційної скарги відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ст.389-2 КК України.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, суд не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Щодо апеляційних доводів сторони обвинувачення про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно з роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Так, вироком вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 20 березня 2023 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 389-2 КК України, та призначено йому покарання за ст. 389-2 КК України у виді позбавленням волі на строк один рік.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів з врахуванням вироку Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 03.03.2023 року шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 10 (десять) днів.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту його затримання по виконанню даного вироку.

Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції, реалізувавши принципи законності, справедливості та обґрунтованості, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого ОСОБА_6 та призначив йому покарання в межах санкції ст.389-2 КК України, що, на думку колегії суддів, є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Разом з тим при перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що місцевий суд при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів з врахуванням вироку Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 03.03.2023 року шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, востаннє вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 03.03.2023 за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років 10 днів.

Після постановлення вироку Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 03.03.2023, ОСОБА_6 , ухилився від відбування адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 389-2 КК України. Зокрема, станом на 10.03.2023 не відбув 71 годину із призначених 120 годин суспільно корисних робіт.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно ч.4 ст.71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно ч.2 ст.32 КК України повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного кримінального правопорушення, яке складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним кримінально протиправним наміром.

Відповідно до п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», від повторності злочинів необхідно відрізняти продовжуваний злочин, який відповідно до ч.2 ст.32 КК складається з двох або більше тотожних діянь,

об`єднаних єдиним злочинним наміром.

З правового аналізу вище наведених положень та матеріалів кримінального провадження, вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене ст. 389-2 КК України, інкриміноване ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні, а саме, злісне ухилення від відбуття адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт, обвинувачений вчинив в період з жовтня 2022 року та продовжив вчиняти аж до постановлення оскаржуваного вироку.

Колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання, безпідставно не застосовано вимоги ст. 71 КК України та не приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 03.03.2023 у виді позбавлення волі строком 5 років 10 днів, що призвело до м`якості призначеного обвинуваченому покарання.

Ухвалюючи оскаржуваний вирок, місцевий суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до під. б п. 1 ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення, що одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 слід задоволити. Вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 20 березня 2023 року - скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 389-2 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 03.03.2023 у виді 5 років 10 днів, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 роки 6 місяців. В решті вирок залишити без змін.

Колегія суддів вважає, що таке покарання є законним й справедливим та буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 - задоволити.

Вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 20 березня 2023 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 389-2 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 03.03.2023 у виді 5 років 10 днів, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 роки 6 місяців.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особою, яка утримується під вартою - з моменту отримання копії вироку в той же строк.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4