Номер провадження: 11-сс/813/1044/23
Справа № 947/6717/23 1-кс/947/5719/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.09.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,

за участі прокурорів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

представника власника майна ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представників власника майна ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 01.06.2023 про арешт майна у к/п №0000190, внесеному до 27.03.2022 за ознаками злочинів, передбачених ч. 3 ст. 110-2, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеною ухвалою слідчого судді в межах к/п №0000190 від 27.03.2022 за ознаками злочинів, передбачених ч. 3 ст. 110-2, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України було задоволено клопотання прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 та було накладено арешт на майно, вилучене 04.05.2023 в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , перелік якого міститься у резолютивній частині ухвали, а саме: 6 мобільних телефонів, 92 монітори із відповідними серійними номерами, банківська картка, 91 клавіатур, 6 ноутбуків, відеореєстратор, 82 системні блоки та 85 комп`ютерних мишей шляхом заборони будь-кому користуватися та розпоряджатися ними до скасування арешту у порядку встановленому КПК України.

Мотивуючи ухвалу, слідчий суддя зазначив, що майно на яке накладається арешт відповідає критеріям ст. 98 КПК України та на даній стадії кримінального провадження існують достатні підстави для накладення арешту на зазначене майно, які виправдовують таке втручання у право власності заявника та є співрозмірним із завданнями кримінального провадження.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

Не погодившись із ухвалою слідчого судді представника власника майна ОСОБА_10 та ОСОБА_11 подали апеляційну скаргу, в якій вказує на те, що, оскаржувана ухвала є незаконною та необґрунтовано з таких підстав:

- у вказаному провадженні відсутня правова підстава передбачена ст. 170 КПК України для арешту майна, оскільки клопотання прокурора подане за відсутністю обґрунтованої підозри, та воно не містить обґрунтування вчинення будь-ким кримінального правопорушення та за відсутності підстав чи розумних підозр вважати, що майно є доказом будь-якого злочину та достатніх підстав вважати, що вони відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України що залишилося поза увагою слідчого судді;

- арешт на комп`ютерні системи чи їх частини накладається лише у випадках, якщо вони отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення або є засобом чи знаряддям його вчинення, або зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, або у випадках, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч. 2 цієї статті, або якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп`ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту;

- фізична особа-підприємець ОСОБА_12 , майно якої було вилучено 04.05.2023 не має жодного відношення до вказаного кримінального провадження, оскільки на підставі договору оренди приміщення №01-04/23 від 01.04.2023 та акту приймання-передачі приміщення від 05.04.2023 лише прийняла у користування орендоване приміщення. Таким чином, ОСОБА_12 не має жодного відношення до обставин, які слугували підставою для внесення 27.03.2023 відомостей до ЄРДР за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 110-2 КК України;

- в ході обшуку були вилучені електронні носії інформації, комп`ютерна техніка та мобільні гаджети, частина з яких була перевірена на місці проведення обшуку та жодних електронних доказів наявності колабораційної діяльності в них виявлено не було, про що стороною захисту було зазначено у зауваженнях до протоколу. В ході проведення обшуку крім носіїв інформації, були вилучені інші пристрої, які за своєю природою не містять жодної інформаційно-доказової бази та дозвіл на їх вилучення відсутній в ухвалі слідчого Київського райсуду м. Одеси від 27.04.2023, а саме: комп`ютерні монітори, клавіатура, комп`ютерні миші, про що стороною захисту також зазначено у зауваженнях;

- оскаржувана ухвала та клопотання прокурора суперечать вимогам ст. 132 КПК України, оскільки не враховує наслідків арешту майна для третіх осіб, розумність та співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження з огляду на те, що накладення арешту на вилучене майно із встановленням заборони користування та розпорядження ним призведе до зупинення ФОП ОСОБА_12 своєї підприємницької діяльності та втрати джерела прибутку;

- накладення арешту на безпідставно вилучені особисті мобільні гаджети свідчить про порушення такої засади кримінального провадження, як таємниця листування;

- досудове розслідування вказаного кримінального провадження здійснюється з порушенням предметної підслідності, відтак клопотання подано неналежним суб`єктом, а всі докази подані на його обґрунтування є недопустимим. Досудове розслідування вказаного к/п здійснюється СУ ГУНП за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 110-2, ч.1 ст. 263, ч.1 ст. 309 КК України. Натомість, згідно правил підслідності, які визначені ст. 216 КПК України слідчі органи безпеки здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених зокрема ст. 110-2 КК України. До матеріалів клопотання про арешт майна долучена постанова про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування від 28.03.2022, в якій прокурором обґрунтовано необхідність доручення досудового розслідування іншому органу військовою збройною агресією, що суперечить правовій позиції суду касаційної інстанції викладеній у постанові від 14.04.2020 по справі №761/34909/17 Таким чином, у даному випадку підстав доручати здійснення досудового розслідування іншому органу ніж той, який прямо визначений у ст. 216 КПК України у прокурора не було.

- в порушення ст.ст. 111, 135 КПК України представники третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт майна не були повідомлені належним чином. Натомість адвокат ОСОБА_10 отримав повідомлення про виклик у судове засідання менше ніж за 3 години безпосередньо до початку судового засідання, при цьому адвокат ОСОБА_11 та ОСОБА_12 взагалі жодних повідомлень не отримували. На електронну адресу ОСОБА_10 також менш ніж за 3 години до початку судового засідання надійшла судова повістка на ім`я «Грального закладу»;

- оскільки СУ ГУНП знаходиться на території Приморського району м. Одеси, розгляд клопотання про арешт майна слідчим суддею Приморського райсуду м. Одеси відповідав би ст. 6 Конвенції про захист прав людини в частині права на суд. Окрім того, як вбачається з практики Приморського райсуду м. Одеси у тому числі розміщеної на офіційній сторінці у соціальній мережі Фейсбук Приморським райсудом м. Одеси розглядаються в рамках досудового розслідування клопотання слідчих СУ ГУНП в Одеській обл.

- ухвалою слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 27.04.2023 надано дозвіл на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 тобто за місцем розташування усього будинку. Між тим, орендоване ФОП ОСОБА_12 приміщення не займає усієї площі будинку. Не зазначення конкретної адреси у клопотанні про надання дозволу на проведення обшуку свідчить про відсутність достовірної оперативної інформації щодо причетності ФОП ОСОБА_12 до будь-якого кримінального правопорушення;

- більш того, прокурором порушено вимоги абз. 2 ч.5 ст. 171 КПК України, щодо строків звернення до слідчого судді із відповідним клопотанням, оскільки наявний в матеріалах провадження конверт жодним чином не ідентифікує ні вміст конверту, ні відправника.

Посилаючись на викладені обставини, представника власника майна ОСОБА_11 та ОСОБА_10 просять скасувати ухвалу слідчого судді від 01.06.2023 та постановити нову ухвалу, якою відмовити прокурору ОСОБА_7 у задоволенні клопотання про арешт майна.

У судовому засіданні апеляційного суду представник власника майна ОСОБА_9 підтримав апеляційну скаргу своїх колег у повному обсязі та просив її задовольнити, натомість прокурори ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заперечували проти її задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Положення зазначеної вище норми КПК України узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога ст. 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Застосування належної процедури є одним із складових елементів принципу верховенства права та передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії, і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Водночас, приписами ч. 2 ст. 173 КПК України передбачено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні,3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння ...; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

В свою чергу, п. 1 ч. 2 ст. 171 КПК України встановлює, що у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено підстави і мету відповідно до положень ст. 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна.

Як вбачається зі змісту клопотання прокурора про накладення арешту на майно в межах к/п №0000190, внесеному до 27.03.2022 прокурор визначив метою накладення арешту на майно збереження речових доказів та запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження майна.

Водночас, на переконання апеляційного суду, слідчий суддя залишив поза увагою той факт, що клопотання прокурора про накладення арешту на майно не відповідає вимогам ст. 171 КПК України з огляду на наступні обставини.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.

Апеляційний суд враховує пояснення, надані прокурором у судовому засіданні відносно того, що в рамках вказаного провадження було призначено ряд експертиз, разом з тим враховує, що відповідно до наданих супровідних листів для експертного дослідження були надані ноутбуки, мобільні телефони та системні блоки.

Приписами ст. 98 КПК України визначено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Разом з тим, у контексті того, що метою накладення арешту прокурором визначено необхідність збереження речових доказів, колегія суддів зауважує, що із аналізу змісту клопотання не видається можливим встановити, яке доказове значення у вказаному провадженні мають вилучені пристрої, які за своєю природою не містять жодної інформаційно-доказової бази та дозвіл на їх вилучення відсутній в ухвалі слідчого Київського райсуду м. Одеси від 27.04.2023, а саме клавіатури, монітори, банківська картка та комп`ютерні миші, на які прокурор просив накласти арешт.

Ба більше надані прокурором ОСОБА_8 апеляційному суду копії супровідних листів про направлення до експертних установ постанов про призначення експертних досліджень по системним блокам та мобільним телефонам не підтверджують факт призначення експертиз по вилученим в ході обшуку клавіатурам, комп`ютерним моніторам та комп`ютерним мишам.

В той же час, колегія суддів звертає увагу на суперечливості доводів клопотання прокурора в якому зазначено про те, що «вищевказане майно являється речовими доказами по кримінальному провадженню, у зв`язку з тим, що вказані грошові кошти набуті внаслідок вчинення злочинів», оскільки в межах вказаного обшуку слідчим були вилучені лише мобільні телефони, системні блоки, ноутбуки, клавіатури та комп`ютерні миші ( а.п. 7).

Надаючи оцінку доводам представників власника майна відносно того, що прокурором було порушено вимоги абз. 2 ч.5 ст. 171 КПК України, щодо строків звернення до слідчого судді із відповідним клопотанням про арешт майна, оскільки наявний в матеріалах провадження конверт жодним чином не ідентифікує ні вміст конверту, ні відправника, апеляційний суд звертає увагу на те, що клопотання було подане з дотриманням 48 годинного строку, шляхом направлення листа на адресу суду відправником - ОСОБА_13 , яка відповідно до витягу з ЄРДР та постанови про зміну складу слідчої групи входить до слідчої групи (а.п. 14, 23-24).

Частина 3 ст. 172 КПК України передбачає, що слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст. 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора чи цивільного позивача менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що слідчий суддя районного суду при прийнятті до розгляду клопотання слідчого про накладення арешту на майно не звернув уваги на його невідповідність вимогам КПК України та не виконав приписів ч. 3 ст. 172 КПК України, згідно яких, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст. 171 цього Кодексу, слідчий суддя своєю ухвалою повертає клопотання прокурору з встановленням строку в 72 години для усунення недоліків.

За таких обставин, колегія суддів вважає ухвалу слідчого судді передчасною і приходить до висновку про те, що при розгляді клопотання прокурора та постановлення ухвали були допущені перелічені вище істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили прийняттю законного та обґрунтованого рішення.

Оскільки апеляційним судом встановлені істотні порушення кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування ухвали слідчого судді, колегія суддів не розглядає інші доводи апеляційної скарги представника власника майна, щодо обґрунтованості клопотання прокурора.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

При цьому, п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких підстав, апеляційна скарга представників власника майна підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню, з постановленням нової ухвали про повернення клопотання прокурору для усунення недоліків протягом 72 годин з моменту отримання копії повного тексту ухвали.

Керуючись ст.ст. 24, 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу представників власника майна ОСОБА_10 та ОСОБА_11 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 01.06.2023 про арешт майна, перелік якого міститься в резолютивній частині ухвали, вилученого в ході проведення обшуку 04.05.2023 за адресою: АДРЕСА_2 , внесеному до 27.03.2022 за ознаками злочинів, передбачених ч. 3 ст. 110-2, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 про накладення арешту на майно, вилучене в ході проведення обшуку 04.05.2023 за адресою: АДРЕСА_2 , внесеному до ЄРДР 27.03.2022 за ознаками злочинів, передбачених ч. 3 ст. 110-2, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України повернути прокурору- процесуальному керівнику у к/п №0000190для усунення недоліків, викладених в мотивувальній частині ухвали апеляційного суду, протягом 72 годин з моменту отримання копії повного тексту ухвали

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4