Справа №577/1238/22 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/848/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" липня 2023 р. колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

Судді-доповідача - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_6

прокурора - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції в залі суду в м. Суми кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 28 грудня 2022 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Сумської області м. Конотоп, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_9 , у якому, не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеності вини та правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, за яким вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 03 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_8 до відбування покарання у виді 03 років позбавлення волі. Строк відбування покарання рахувати з часу взяття під варту - 28.12.2022 року. Зарахувати відбуте за попереднім вироком покарання у виді 02 місяців арешту до строку відбування покарання за цим вироком.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 03 років позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою взявши під варту із зали суду, і строк відбування покарання рахувати з 28.12.2022 року.

Позовні вимоги потерпілих задоволено та стягнуто з ОСОБА_8 на користь: ОСОБА_10 1500 грн. матеріальної шкоди та 5000 грн. моральної шкоди, а всього 6500 грн.; ОСОБА_11 24930 грн. матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_8 у прибуток держави процесуальні витрати загальною сумою 2231 грн. 61 коп.

Скасовано раніше накладені арешти за ухвалами слідчого судді Конотопського міськрайонного суду Сумської області.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги заступник керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_12 , не оспорюючи фактичні обставини, доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 зазначає, що вказаний вирок підлягає скасуванню в частині призначення покарання через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки при визначенні покарання обвинуваченому, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що всі епізоди крадіжок вчинені обвинуваченим до ухвалення стосовно нього вироку Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 16.02.2022 року, який набрав законної сили і призначене покарання у виді 02 місяців арешту повністю виконане.

Отже, призначаючи ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції безпідставно не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України і не призначив покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, не зарахувавши повністю відбуте покарання за попереднім вироком (два місяці арешту) до часу покарання, призначеного за цим вироком (три роки позбавлення волі), чим погіршив становище обвинуваченого.

Інші учасники кримінального провадження - обвинувачений, його захисник та потерпілі апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

До початку апеляційного розгляду обвинувачений направив клопотання (заперечення) в яких просив пом`якшити призначене йому покарання, вважаючи його занадто суворим. При цьому просив врахувати, що він вину визнав, шкоду відшкодував і є опікуном-доглядальником за своїм батьком.

Як встановлено судом першої інстанції, у період з 26 по 28 вересня 2021 року (більш точної дати не встановлено) близько 02 год. 00 хв. ОСОБА_8 перелізши через паркан проник до господарства ОСОБА_10 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де вийнявши зі скоби вхідних дверей дужку незамкнутого навісного замка, проник до середини сараю, звідки таємно викрав дитячий велосипед марки «Dream Girl», вартістю 865 грн., болгарку марки «Odwerk BWS 230-2300 SF», вартістю 964 грн., дитячий велосипед для дівчат марки «Barbie 12», вартістю 1798 грн., електролобзик марки «Colt Zagros Power Tools CIJ-55», вартістю 519 грн., три викрутки плоских, вартістю 40 грн. кожна, одну викрутку хрестоподібну, вартістю 50 грн., а також ударну електродриль марки «Odwerk ДШ 402 Р», шуруповерт невідомої марки та електродриль невідомої марки, визначити вартість якої не представилося за можливе, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 шкоди на загальну суму 4316 грн. Викраденим ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд.

У ніч з 13 на 14 грудня 2021 року, у невстановлений час, ОСОБА_8 з метою таємного викрадення чужого майна прибув до господарства ОСОБА_11 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 . Шляхом вільного доступу, через незамкнену хвіртку, зайшов на подвір`я, а потім проникнувши до приміщення нежилого будинку, двері якого також не були замкнені, повторно, таємно викрав, шляхом демонтажу зі стіни, електричний нагрівач марки «Електропік» моделі «HB-E 230 12/10 П» з 10 бухт, кожна з яких являє собою двожильний кабель (виготовлений зі сплаву металів, у тому числі міді, хрому, нікелю) довжиною 50 м., на кінці якого мається з`єднувальний живильний провід (для підключення електромережі довжиною близько 30 см.), що працює від живлення 220 Вт, потужністю 1 кВт, завдавши потерпілому ОСОБА_11 збитків на суму 24 930 грн. Після чого залишив місце злочину, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

У ніч з 14 на 15 листопада 2021 року у невстановлений час ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_13 , який не є суб`єктом злочину і відносно якого вирішується питання застосування примусових заходів медичного характеру, з метою вчинення чергового таємного викрадення чужого майна, перелізши через паркан, проникли на територію огородженого господарства ОСОБА_14 , розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , де через двірний отвір - до будинку, звіди викрали будівельні матеріали, а саме: утеплювач мінераловатний «Sweetondale технофас» товщиною 100 мм, щільністю 115, у кількості 15 пачок, по 2,16 кв.м. в упаковці, вартістю 769 грн. 53 коп. за одну пачку, загальною вартістю 11 543 грн.; суміш клеючу і армуючи для теплоізоляції «Anserglob BCX 40» в кількості 10 мішків по 25 кг., вартістю 147 грн. за один мішок, загальною вартістю 1470 грн.; піну монтажну «Soma Fix Mera 850 мл. Про-15 (S 991)», в кількості 2 балонів, вартістю 154 грн. 50 коп. за один, загальною вартістю 309 грн.; грибки - дюбелі монтажні для утеплення 10Х180 в кількості 300 шт., загальною вартістю 399 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_14 шкоду загальним розміром 13 721 грн. У подальшому викраденим розпорядилися на власний розсуд.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 який заперечував проти апеляційної скарги, і просив пом`якшити йому покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 ніким не оспорюються і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Кваліфікація дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України також не оспорюється, тому відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, апеляційному перегляду і в цій частині вирок не підлягає.

Що стосується доводів апеляційної скарги заступника керівника Сумської обласної прокуратури про те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання, то на думку колегії суддів вони є слушними, з наступних підстав.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених санкцією статті Особливої частини Кодексу, яка передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, з винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальні правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для ї виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 16 лютого 2022 року вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області був засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до 02 місяців арешту та звільнився 15.04.2022 року по відбуттю строку покарання.

Відповідно обвинувального акту та вироку суду першої інстанції, у даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, за епізодами період часу: з 26 по 28 вересня 2021 року, з 14 по 15 листопада 2021 року, з 13 по 14 грудня 2021 року, тобто до постановлення вироку Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 16.02.2022 року.

Частиною 4 статті 70 КК України передбачено, що за правилами передбаченими в частинах першій - третій цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Враховуючи наведене колегія суддів погоджується з доводами прокурора, що суд першої інстанції, за таких обставин повинен був визначити обвинуваченому остаточне покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України.

Згідно ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, серед іншого, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

З огляду на вище викладене, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 , в частині призначення покарання, а саме не призначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому він, в цій частині, підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Оскільки колегія суддів погоджується з доводами прокурора, та вважає за можливе в ході апеляційного розгляду скасувати вирок в частині призначеного покарання, та ухвалити новий, яким призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у тому виді і розмірі, яке визначив суд першої інстанції, однак із застосуванням ч.4 ст.70 КК України. За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 28 грудня 2022 року, відносно ОСОБА_8 , в частині призначення покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 , за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 16.02.2022 року, більш суворим покаранням, призначеним цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_8 обчислювати з часу взяття під варту - 28.12.2022 року.

Зарахувати ОСОБА_8 в строк призначеного покарання за даним вироком, строк відбутого ним покарання за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 16.02.2022 року.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, яким тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5