ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 641/2306/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1253/23 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 366 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 11 07 2023 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Андріївка Балаклійського району Харківської області, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, одруженого, маючого малолітнього сина, 2015 року народження, працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , військовозобов`язаного, раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання в порядку виконання даного вироку.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не застосовувався.

Вищевказаним вироком встановлено, що відповідно до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та Указу Президента України №65/2022 «Про загальну мобілізацію» з 24.02.2022 на території України оголошено загальну мобілізацію, яка триває і на цей час, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань.

Так, ОСОБА_7 , будучи військовозобов?язаним та прийнятий на облік запасу Збройних Сил України 08 листопада 2008 року, при проходженні медичного огляду військово-лікарською комісією визнаний придатним до проходження військової служби у Збройних Силах України.

Після проходження останнім указаного медичного огляду старшим офіцером відділу обліку мобілізаційної роботи ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_8 , о 12-00 годині 24 січня 2023 року, ОСОБА_7 , який відповідно ч. 9 ст. 1 до Закону України «Про військовий обов?язок і військову службу» є військовозобов?язаним, у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_3 , вручено бойову повістку для подальшого прибуття 23 лютого 2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 для проходження військової служби під час мобілізації, оголошеної Указом Президента України №65/2022 «Про загальну мобілізацію» від 24 лютого 2022 року.

23 лютого 2023 року, більш точного часу встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з метою ухилення від призову за мобілізацією, порушуючи вимоги ст. 65 Конституції України, положення Законів України «Про військовий обов?язок та військову службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та вимоги Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» №65/2022 від 24.02.2022, будучи придатним за станом здоров`я для проходження військової служби згідно з довідкою військово-лікарської комісії №216 від 24 01 2023 року та не маючи правових підстав на відстрочку від призову, на військову службу під час мобілізації до ІНФОРМАЦІЯ_2 не з`явився.

Також, офіцером ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_9 о 10-00 годині 06 березня 2023 року, ОСОБА_7 , який відповідно до ц. 9 ст. 1 Закону України «Про військовий обов?язок і військову службу» є військовозобов?язаним, у приміщенні ВП № 1 Ізюмського РУП ГУНП в Харківській області за адресою: АДРЕСА_4, повторно вручено бойову повістку для подальшого прибуття 07 березня 2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 для проходження військової служби під час мобілізації, оголошеної Указом Президента України №65/2022 «Про загальну мобілізацію» від 24 лютого 2022 року.

07 березня 2023 року, більш точного часу встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з метою ухилення від призову за мобілізацією, порушуючи вимоги ст.65 Конституції України, положення Законів України «Про військовий обов`язок та військову службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та вимоги Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» №65/2022 від 24 02 2022 року, будучи придатним за станом здоров`я для проходження військової служби згідно з довідкою військово-лікарської комісії №216 від 24 01 2023 року та не маючи правових підстав на відстрочку від призову, на військову службу під час мобілізації до ІНФОРМАЦІЯ_2 не з`явився.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ст. 336 КК України, тобто ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок в частині призначеного покарання, призначивши йому більш м`яке покарання із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням.

В обґрунтування своїх доводів вказує, що вказаний вирок є занадто суворим та не відповідає тяжкості злочину та його особі, як обвинуваченого.

Вказує, що має виключно позитивні характеристики з місця проживання, має на утриманні малолітню дитину, раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Зазначив також, що не є соціально небезпечною особою, бо з моменту вчинення кримінального правопорушення минуло майже пів року і за цей час він вів себе достойно, від правоохоронних органів не переховувався, уникати суду та кримінальної відповідальності не намагався. Тобто, став на шлях виправлення.

Вказує, про необхідність визнання обставинами, що пом`якшують покарання його щире каяття у вчиненому та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 підтримав доводи апеляційної скарги, просив задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Прокурор не вбачала підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується апеляційних вимог обвинуваченого щодо пом`якшення йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, то, відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому покарання, суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, яке хоч і не є тяжким, проте вчинене в умовах воєнного стану під час збройної агресії РФ, особу ОСОБА_7 , який раніше не судимий, працює в НАК «Нафтогаз Україна», одружений, має малолітнього сина, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, а також обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття.

При цьому, обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до ст. 67 КК України встановлено не було.

Навівши зазначені обставини суд визначив обвинуваченому реальний строк покарання в межах санкції статті.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. При цьому, слід звернути увагу на те, що призначене обвинуваченому покарання є мінімальним, що передбачене санкцією інкримінованої йому статті.

Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, колегія суддів не знаходить.

Надаючи оцінку твердженню обвинуваченого щодо необхідності врахування таких пом`якшуючих обставин, як його щире каяття у вчиненому та активне сприяння розкриттю злочину, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, таку обставину, як щире каяття обвинуваченого вже було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання та визнано такою, що його пом`якшує.

Що стосується твердження ОСОБА_7 про наявність у його діях активного сприяння розкриттю злочину, то колегія суддів констатує.

Активне сприяння розкриттю злочину припускає надання особою органам досудового розслідування будь якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи.

З обвинувального акту вбачається, що орган досудового розслідування за кримінальним правопорушенням, передбаченим ст. 336 КК України, вчиненими ОСОБА_7 23 лютого 2023 року та 07 березня 2023 року не визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - активне сприяння розкриттю злочину, що свідчить про те, що ОСОБА_7 не надавав органам досудового розслідування будь - якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи.

Водночас слід зазначити, що в апеляційній скарзі ОСОБА_7 не зазначив, які саме його дії слід розцінити як активне сприяння розкриттю злочину.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що у діях ОСОБА_7 відсутні ознаки активного сприяння розкриттю злочину, передбаченого ст. 336 КК України, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги щодо необхідності визнання такої обставини, пом`якшуючою при призначенні обвинуваченому покарання є необґрунтованими та позбавленими правових підстав.

Наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 малолітньої дитини та позитивних характеристик, на думку колегії суддів не є такими обставинами, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим умисного кримінального правопорушення та не можуть слугувати безумовними підставами для пом`якшення обвинуваченому покарання, враховуючи, що призначене покарання є мінімальним, що передбачене санкцією інкримінованої обвинуваченому статті.

Усі інші доводи апеляційної скарги не можуть бути прийняті до уваги, оскільки як свідчить оскаржуваний вирок, зазначені обставини були враховані судом першої інстанції, на підставі чого зроблено обґрунтований висновок про те, що саме такий вид покарання, як позбавлення волі, у даному випадку буде дієвим для досягнення такої мети як виправлення обвинуваченого.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

З урахуванням викладеного, підстав для зміни вироку і призначення обвинуваченому більш м`якого покарання з наведених апелянтами мотивів, колегія суддів не вбачає.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 11 07 2023 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ст. 336 КК України, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4