Провадження №11-кп/801/388/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 з доповненнями, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 09.02.2023 року у об"єднаному кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000141, №0004725 по обвинуваченню

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Копистин Хмельницького району Хмельницької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого:

08.07.2004 року вироком Ленінського районного суду м. Вінниця за ч. 3 ст. 185 КК України до чотирьох років позбавленні волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком два роки;

31.10.2007 року вироком Ленінського районного суду м. Вінниця за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до чотирьох років шести місяців позбавлення волі;

17.08.2011 року вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області за ч. 2 ст. 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі;

05.02.2014 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України до чотирьох років трьох місяців позбавлення волі;

31.10.2018 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1, 4 ст. 70 КК України до п`яти років восьми місяців позбавлення волі;

29.07.2019 року вироком Хмельницького апеляційного суду за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1, 4 ст. 70, ст. 71 КК України до шести років шести місяців позбавлення волі;

15.07.2021 року вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до семи років одинадцяти місяців п`ятнадцяти днів позбавлення волі; звільненого 15.07.2021 року по відбуттю строку покарання;

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.4 ст.185 КК України

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_9

обвинуваченого: ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ:

20.12.2018 року приблизно о 13:20 год. ОСОБА_8 , підбурюваний жагою власної наживи та незаконного збагачення, зайшов до під`їзду будинку АДРЕСА_2 , з метою вчинення крадіжки.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 підійшов до квартири АДРЕСА_3 , вхід до якої був зачинений дверима з врізним замком та, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих спонукань, невстановленим предметом відчинив замок вхідних дверей, протиправно проник у приміщення даної квартири та вчинив звідти крадіжку речей, належних ОСОБА_10 , а саме: грошей в сумі 500 грн. та однієї пари жіночих золотих сережок. Після цього ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, розпорядився викраденим на власний розсуд.

Відповідно до висновку експерта № 8144-8174/19-21 від 21.12.2019 року, загальна вартість викрадених сережок складає 3686,76 грн.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 завдав ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 4186,76 грн.

10.01.2019 року приблизно о 15:20 год. ОСОБА_8 , підбурюваний жагою власної наживи та незаконного збагачення, зайшов до під`їзду будинку АДРЕСА_4 , з метою вчинення крадіжки.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 підійшов до квартири АДРЕСА_5 , вхід до якої зачинений дверима з врізним замком, та діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих спонукань, невстановленим предметом відчинив замок вхідних дверей, протиправно проник у приміщення даної квартири та вчинив звідти крадіжку речей, належних ОСОБА_11 , а саме: золотих виробів - однієї пари жіночих круглих сережок, однієї пари жіночих сережок кільцями, вагою 3 гр., однієї пари жіночих, плетених сережок кільцями, вагою 3 гр., каблучки вагою 3 гр., каблучки з плетінням вагою 3 гр., каблучки у вигляді плетіння вагою 3 гр., однієї сережки для пірсингу вагою 1 гр., ланцюжка, вагою 4 гр., підвісу із зображенням образу Божої Матері з Ісусом Христом вагою 4 гр., браслету вагою 7 гр., підвісу у формі літери «Т» вагою 0,5 гр., підвісу у формі «ключа» вагою 0,5 гр., підвісу у формі «келиха» вагою 0,5 гр., наручного годинника марки «Женева» та наручного годинника марки «Пандора». Після цього ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, розпорядився викраденим на власний розсуд.

Відповідно до висновку експерта № 5108-5116/2021 від 13.07.2020 року, загальна вартість викрадених виробів складає 52791,92 грн.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 завдав ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 52791,92 грн.

06.03.2019 року у період часу з 14:00 год. по 14:30 год. точного часу не встановлено, ОСОБА_8 , підбурюваний жагою власної наживи та незаконного збагачення, зайшов до під`їзду будинку АДРЕСА_6 , з метою вчинення крадіжки.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 підійшов до квартири АДРЕСА_7 , вхід до якої зачинений дверима з врізним замком, та діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих спонукань, невстановленим предметом пошкодив замок вхідних дверей, протиправно проник у приміщення даної квартири та вчинив звідти крадіжку речей, належних ОСОБА_12 , а саме: 45 доларів США, що відповідно до офіційного курсу НБУ становить 1191 грн.; золотих сережок вагою 3 гр., підвіски зі срібла вагою 3 гр., планшетного комп`ютеру марки «Samsung» моделі «SM-T561NZNASEK», ноутбуку марки «Acer Aspire 6930G-584G32M», ноутбуку марки «DELL NB INSP- 3558», ноутбуку марки «HP 7265 V6W серії HQ - TRE 71021». Після цього ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, розпорядився викраденим на власний розсуд.

Відповідно до висновку експерта № 8144-8174/19-21 від 21.12.2019 року, загальна вартість викрадених речей складає 16069,88 грн.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 завдав ОСОБА_12 матеріальної шкоди на суму 16069,88 грн.

19.05.2022 року з 14:10 до 15:00 год. ОСОБА_8 , підбурюваний жагою власної наживи та незаконного збагачення, зайшов до під`їзду будинку АДРЕСА_8 , з метою вчинення крадіжки.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , підійшов до квартири АДРЕСА_9 , вхід до якої був зачинений дверима з врізаним замком, та, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих спонукань, в умовах воєнного стану, шляхом підбору ключа до вхідних дверей проник у приміщення даної квартири та вчинив крадіжку речей ОСОБА_13 , які там знаходились, а саме: ноутбука торгової марки «Apple» серії «MacBook Air» моделі «А 1466» модифікації «EMC 3178», зарядний пристрій (адаптер) до ноутбука торгової марки «HP» моделі «TPN-LA15» чорного кольору, зарядний пристрій до мобільного телефону ТМ «Apple» моделі «А 1400» білого кольору, кабелю HDMI довжиною 1,5 м., USB-кабелю ТМ «Apple» довжиною 1 м., комп`ютерної мишки ТМ «A4Tech» моделі «ОР-720», ноутбука торгової марки «Acer» серії «Aspire V3-571G» моделі «V3-571G-53214G75MakkMFG» в комплекті із зарядним пристроєм, телефону мобільного зв`язку торгової марки «WileyFox» моделі «Swift», планшета торгової марки «Asus» моделі «Nexus7» об`ємом пам`яті 2/16 Гб, MP3 - плеєра торгової марки «Apple» серії «iPod Classik 80 Gb Black» моделі «A1238», геймпада ТМ «Microsoft» серії «Xbox Series XS» моделі «Wireless Controller Blask (ХОА-0005, QAT-00001)», підставку для геймпада серії «Xbox» ТМ «Аоlion» моделі «AL-XB2019», ноутбука торгової марки «Hewlett Packard» серії «EliteBook 840 G7» моделі «8PZ98AV». Після цього ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, розпорядився викраденим на власний розсуд.

Відповідно до висновків експертів № 3186/22-21 від 26.05.2022 року, № 3188/22-21 від 26.05.2022 року № 3189/22-21 від 27.05.2022 року, № 3180/22-21 від 30.05.2022 року, № 3182/22-21 від 30.05.2022 року, № 3184/22-21 від 30.05.2022 року, № 3183/22-21 від 30.05.2022 року, № 3181/22-21 від 30.05.2022 року загальна вартість викрадених речей складає 39663,70 грн.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 завдав ОСОБА_13 матеріальної шкоди на суму 39663,70 грн.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 09.02.2023 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3, 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі;

за ч. 4 ст. 185 КК України у вигляді семи років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначено остаточне покарання у вигляді семи років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту набуття даним вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у даному кримінальну провадженні з моменту затримання 20.05.2022 року до набуття вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 процесуальні витрати на проведення експертизи в сумі тридцять чотири тисячі сімсот шістдесят дві гривні 47 копійок на користь держави.

Арешти, накладені ухвалами слідчих суддів Вінницького міського суду Вінницької області від 10.04.2019 року на матерчату сумку, від 25.05.2022 року на комп`ютерну техніку скасовано.

Вирішено долю речових доказів.

Прокурор Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу з доповненнями, просила вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 09.02.2023 року стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_8 призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначеного з покаранням за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15.07.2021 у виді 8 років позбавлення волі

За ч. 4 ст. 185 КК України визнати винним та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 12 років позбавлення волі.

У строк відбування покарання ОСОБА_8 зарахувати відбуте ним покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15.07.2021.

В решті вирок залишити без змін.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 09.02.2023 року скасувати призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Вимоги апеляційної скарги прокурора з доповненнями мотивовано тим, що вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 09.02.2023 стосовно ОСОБА_8 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі

обвинуваченого внаслідок м`якості на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, ст. ст. 413, 414 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 раніше судимий вироком Хмельницького міськрайонного суду від 15.07.2021 за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 7 років 11 місяців 15 днів позбавлення волі.

Покарання за цим вироком відбув, проте на час ухвалення оскаржуваного вироку (09.02.2023) судимість за попереднім вироком не знята та не погашена.

Оскільки, кримінальні правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_8 вчинено 20.12.2018, 10.01.2019 та 06.03.2019, тобто до ухвалення попереднього вироку ураховуючи те, що ОСОБА_8 кримінальне правопорушення за ч. 4 ст. 185 КК України вчинено 19.05.2022, тобто після ухвалення попереднього вироку (15.07.2021) та після відбуття призначеного за ним покарання, Вінницький міський суд мав спочатку призначити йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, потім - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; після цього за ч. 4 ст. 185 КК України; і остаточно - за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, а також зарахувати в строк покарання відбуте обвинуваченим покарання за попереднім вироком.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання неправильно не застосував вимоги ч. 4 ст. ст. 70 КК України, тобто не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, що, відповідно до п. 4 ч. ст. 409, ст. 413 КПК України, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції

Як видно з вироку, при призначенні обвинуваченому покарання суд не виконав вимоги ст. 65 КК України, не прийняв до уваги роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»

ОСОБА_8 вчинив чотири умисних тяжких корисливих злочини, злочини носили систематичний та однотипні крадіжки, а саме використовуючи злочинні навики шляхом підбору ключа проникав до житла потерпілих.

Дані обставини свідчать про підвищену суспільну небезпеку особи ОСОБА_8 , який раніше сім разів засуджувався за вчинення крадіжок та інших кримінальних правопорушень, відбував тривалі терміни покарань у виді позбавлення волі, проте на шлях виправлення не став, а знову вчинив нові злочини. Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 , є рецидив злочинів.

Вказане свідчить, що призначене ОСОБА_8 судом першої інстанції мінімальне покарання у виді 7 років позбавлення волі, не забезпечить перевиховання обвинуваченого та не попередить вчинення кримінальних правопорушень, а тому є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 мотивовано тим, що вирок Вінницького міського суд Вінницької області від 09.02.2023 року повинен бути скасований через невідповідність висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зі змісту вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 09.02.2023 року вбачається, що суд не виклав обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, що ставить під сумнів законність та обґрунтованість ухваленого вироку, чим допустив істотне порушення вимог ч.3 ст.374 КПК України.

Захисник вказує на те, що в межах даного кримінального провадження №0000072 від 11.01.2019 здійснював досудове розслідування неуповноважений слідчий ОСОБА_14 , тому докази на які, як доказ посилається суд в оскаржуваному вироку, зібрані неуповноваженим слідчим ОСОБА_14 в кримінальному провадженні №0000072 від 11.01.2019 слід визнати недопустимими, в тому числі і результати НСРД.

Судом не надано правової оцінки доказам зібраними слідчим ОСОБА_14 , їх належності та допустимості у відповідності до ст.ст.84-89 КПК України.

Є незаконним посилання суду, як на доказ його вини у вчиненні крадіжок, на висновок судово -балістичної експертизи від 06.12.2019 року № 389, так як ОСОБА_8 повідомлення про підозру чи обвинувачення за ст.263 КК України (інше) не повідомлялось.

Взагалі не зрозуміло, звідки суд взяв розмір (всіх)процесуальних витрат які підлягають стягненню з обвинуваченого ОСОБА_8 саме в розмірі 34 762 грн. 47 коп.

Судом не вирішено питання про арешт майна який накладений ухвалою Вінницького міського суду від 16.09.2019 року в межах даного об`єднаного кримінального провадження № 0004725 від 20.12.2018 за результатами обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 .

Судом першої інстанції проігноровані вимоги ч.4 ст.70 КК України.

Захисник вважає, що за таких обставин вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 09.02.2023 року слід скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який просив задоволити апеляційну скаргу прокурора з доповненнями, захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора в частині застосування ч.4 ст. 70 КК України, просив задоволити його апеляційну скаргу з підстав зазначених у ній, обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав думку свого захисника, обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, вважає, що апеляційна скарга прокурора з доповненнями підлягає задоволенню, в задоволенні апеляційної скарги захисника слід відмовити з наступних підстав.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини, кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за ч. 3 ст. 185, ч.4 ст.185 КК України в апеляційній скарзі з доповненнями прокурора, захисника не оспорюються.

Перевіряючи рішення суду, суд апеляційної інстанції вважає, що твердження апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого є слушними, належним чином обгрунтованими.

Відповідно п.1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 раніше судимий вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15.07.2021 за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України.

Покарання за цим вироком обвинувачений ОСОБА_8 відбув, на час ухвалення оскаржуваного вироку Вінницького міського суду від 09.02.2023 року судимість за попереднім вироком незнята та непогашена.

Кримінальні правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України, за які ОСОБА_8 засуджено оскаржуваним вироком, вчинено ним 20.12.2018, 10.01.2019 та 06.03.2019, тобто до ухвалення вироку Хмельницьким міськрайонним судом від 15.07.2021 року.

Вінницький міський суд Вінницької області, призначаючи ОСОБА_8 покарання не врахував вищевказане, неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність, а саме не визначив йому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та в строк відбування покарання не зарахував відбуте покарання за попереднім вироком.

Враховуючи те, що ОСОБА_8 засуджено за кримінальне правопорушення за ч. 4 ст. 185 КК України, яке він вчинив 19.05.2022, тобто після ухвалення попереднього вироку Хмельницького міськрайонного суду від 15.07.2021 року, Вінницький міський суд мав спочатку призначити йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, потім - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; після цього за ч. 4 ст. 185 КК України; і остаточно - за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.1. ст. 70 КК України, а також зарахувати в строк покарання відбуте обвинуваченим покарання за попереднім вироком.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що наявні підстави для скасування вироку суду першої інстанції.

Відповідно до ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.

Згідно ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень. Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

За змістом ст. 50 КК України покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

При призначенні покарання суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує тяжкість кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше судимий за вчинення крадіжок та інших кримінальних правопорушень, відбував тривалі терміни покарань у виді позбавлення волі, проте на шлях виправлення не став, знову вчинив кримінальні правопорушення в тому числі в умовах воєнного стану, обставини, які відповідно ст.66 КК України пом`якшують покарання повне визнання вини, обставину, яка обтяжує покарання, відповідно до ст. 67 КК України, рецидив злочину та вважає, що відносно ОСОБА_8 слід визначити покарання у виді 10 років позбавлення волі, що буде відповідати меті покарання та принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Підстави призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції зазначені у ст. 415 КПК України.

Доводи захисника щодо наявності підстав для призначення нового судового розгляду є безпідставними.

Твердження апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , що суд у вироку не сформулював обвинувачення, яке визнав доведеним є необгрунтованими.

Статтею ст. 374 КПК України визначено, що у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку має бути зазначено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті(частини статті)закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Судом першої інстанції в дотримання вимог ст. 374 КПК України, з урахуванням роз`яснень, що містяться у п.15постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 року зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 6 від 30.05.2008 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» викладено чітко формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним з зазначенням часу, місця, способу вчинення та наслідків, форми вини і мотивів кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 185 КК України, у скоєнні яких суд визнав винним ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі захисник ставить питання щодо недопустимості доказів, зібраних слідчим ОСОБА_14 .

Суд першої інстанції, належним чином перевірив дотримання норм кримінального процесуального закону при зібранні доказів органами досудового розслідування та прийшов до вірного висновку, з чим погоджується колегія суддів, що докази на підтвердження обвинувачення у вчиненні інкримінованих ОСОБА_8 кримінальних правопорушень є належними та допустимими, а їх сукупність є достатньою для постановлення вироку.

Згідно, висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 4 жовтня 2021 року у справі №724/86/20 вказано, що за приписами п. 1 ч. 2 ст. 39 та ч. 1 ст. 214 КПК визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, належить до компетенції керівника органу досудового розслідування.

Законодавець у своїй термінографічній практиці застосовує словосполучення «визначати слідчого» та «призначати слідчого» як синонімічного змісту терміни, що мають тотожне семантичне значення стосовно визначення обсягу, форми та змісту дій, які вони характеризують.

Згідно обвинувального акту у кримінальному провадженні №0004725 від 20.12.2018 року досудове розслідування у даному кримінальному провадженні здійснювалося слідчим СВ Лівобережного ВП Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_14 .

З клопотанням до слідчого судді Вінницького апеляційного суду 14.01.2019 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових ) дій звертався слідчий СВ Лівобережного ВП Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_14 , який здійснював досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000072 від 11.01.2019 року за ознаками кримінального правопорушення ч.3 ст. 185 КК України.

Постановою першого заступника керівника Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_15 від 13.03.2019 року кримінальне провадження № 0000072 від 11.01.2019 року було об`єднано з кримінальним провадженням №0004725 від 20.12.2018 року та присвоєно номер №0004725 .

Відповідно до постанов заступника начальника СВ Лівобережного ВП Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області капітана поліції ОСОБА_16 від 14.03.2019 року, 19.08.2019 року слідчий ОСОБА_14 був включений у групу слідчих у кримінальному провадженні №0004725 від 20.12.2018 року.

Таким чином, слідчий ОСОБА_14 діяв в межах своїх повноважень.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на висновок Великої Палати Верховного Суду від 31 серпня 2022 року, що суд, вирішуючи питання про допустимість доказів зібраних слідчим, який не входить до складу визначеної у кримінальному провадженні слідчої групи повинен у межах доводів сторін перевірити, чи призвів спосіб отриманих доказів до порушення тих чи інших прав і свобод людини, передбачених Конвенцією та/або Конституцією України. У разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося».

Відтак колегією суддів не встановлено, що матеріали кримінального провадження містять будь-які дані про те, що докази зібрані слідчим ОСОБА_14 отримані внаслідок порушення прав і свобод ОСОБА_8 чи істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому відсутні підстави для визнання зазначених доказів недопустимими з огляду на вимоги статей 86, 87 КПК України.

Усі докази, на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_8 , було отримано в порядку, визначеному кримінальним процесуальним законом, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду і не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення.

Відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 вищевказаних вимог кримінального процесуального закону України дотримався в повному обсязі, та стягнув з останнього в дохід держави процесуальні витрати в сумі 34 762, 47 грн., які складаються з витрат за проведення експертиз вартості викрадених речей в межах даного кримінального провадження належним чином умотивувавши своє рішення.

Безпідставними є доводи апеляційної скарги захисника, що суд першої інстанції не вирішив питання про арешт майна, який накладений ухвалою Вінницького міського суду від 16.09.2019 року за результатами обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 .

В силу вимог ч.4 ст.174 КПК України суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, непризначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові.

Як вбачається з матеріалів провадження, 12.09.2019 року на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області ОСОБА_17 від 30.08.2019 проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_18 за адресою: АДРЕСА_1 .

Ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 16.09.2019 року накладено арешт на майно, яке було виявлено та вилучено 12.09.2019 року під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_18 за адресою: АДРЕСА_10 .

Оскільки арешт накладено за місцем проживання іншої особи, а не ОСОБА_8 вимоги захисника в цій частині суперечать матеріалам кримінального провадження.

Відповідно суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для їх задоволення.

За змістом кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що положення ч. 1 ст. 404 КПК ґрунтуються на принципі tantum devolutum quatum appellatum («скільки скарги - стільки рішення»). Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Наводячи в апеляційній скарзі підстави для скасування вироку суду, захисником ОСОБА_7 не наведено жодних обгрунтованих підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції згідно ч. 1 ст. 415 КПК, як і не встановлено в ході апеляційного розгляду.

Відповідно до п.3 п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Виходячи з викладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що судове рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, наявні підстави для ухвалення нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413,420, 615 КПК України, суд апеляційної інстанції ,

У х в а л и в :

Апеляційну скаргу захисника задоволити частково .

Апеляційну скаргу прокурора з доповненнями задоволити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 09.02.2023 року стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_8 призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначеного та покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15.07.2021 у виді 8 років позбавлення волі

За ч. 4 ст. 185 КК України призначити ОСОБА_8 покарання у виді 7 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 10 років позбавлення волі .

У строк відбування покарання ОСОБА_8 зарахувати відбуте ним покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15.07.2021.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду, засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4