КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу прокурора Київської обласної прокуратури ОСОБА_4 на постанову Вишгородського районного суду Київської області від 19 вересня 2022 року про повернення прокурору Київської обласної прокуратури кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 205, ч. 3 ст. 28 ч. 5 ст. 27 ч. 2 і ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 28 ч. 2 і ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 200 КК України, у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 205, ч. 3 ст. 28 ч. 5 ст. 27 ч. 2 ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 28 ч. 2 і ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 200 КК України, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України, для організації проведення додаткового розслідування,

за участю прокурора ОСОБА_12 ,

захисника ОСОБА_13 ,

підсудних ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

в с т а н о в и л а :

Постановою Вишгородського районного суду Київської області від 19 вересня 2022 року кримінальну справу по обвинуваченню

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 205, ч. 3 ст. 28 ч. 5 ст. 27 ч. 2 і ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 28 ч. 2 і ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 200 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст.205 ч. 3 ст. 28 ч. 5 ст. 27 ч. 2 і ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 28 ч. 2 і ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 200 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 205, ч. 3 ст. 28 ч. 5 ст. 27 ч. 2 і ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 28 ч. 2 і ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 200 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судима,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 205, ч. 3 ст. 28 ч. 5 ст. 27 ч. 2 ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 28 ч. 2 і ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 200 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , який проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , який проживає за адресою: АДРЕСА_5 , раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , який проживає за адресою: АДРЕСА_6 , раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України,

повернуто прокурору Київської обласної прокуратури для організації проведення додаткового розслідування.

Органом досудового слідства ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються у вчиненні ряду злочинів, зокрема у фіктивному підприємництві, ухиленні від сплати податків та зборів, підроблення документів, печаток, штампів та бланків, службові підроблення, незаконні дії з документами на переказ платіжними картками та іншими засобами доступу до банківських рахунків. Підсудні ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 обвинувачуються у вчиненні ряду злочинів, зокрема, в ухиленні від сплати податків та зборів, службовому підробленні.

Постанова суду про повернення справи на додаткове розслідування обґрунтована тим, що органом досудового слідства були неповно проведені заходи, спрямовані на встановлення у ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 умислу на ухилення від сплати податків, зборів чи інших обов`язкових платежів передбачених законом, оскільки в матеріалах справи є висновок судово-економічної експертизи Київського Науково-дослідного Інституту судових експертиз № 7082/9990/12-45 від 30 жовтня 2012 року, яким порушення, встановлені актами документальних перевірок ДПІ (ТОВ «Доріфор-ВРВ», ТОВ «Лафініті Лінк Груп», ТОВ «Будмережа Екевін», ТОВ «Накробуд-системс», ТОВ «ОЛД Ланет», ТОВ «Оргсвіт-Сервіс», ТОВ «Інжинирінг Сервіс МКТ»), нормативно та документально не підтверджуються.

Окрім того, в матеріалах кримінальної справи відсутні докази того, що ОСОБА_10 надавав до податкового органу для формування податкового кредиту податкові накладні виписані ТОВ «Компанія Накробуд-Системс» для ТОВ «Компанія МТД». Так в акті № 259/2307/25595632 від 07 лютого 2011 року про результати невиїзної документальної перевірки ТОВ «Компанія МТД» з питань фінансово-господарських відносин з ТОВ «Лафініті Лінк Груп», ТОВ «Будмережа Екевін», ТОВ «Накробуд системо» за період діяльності з 01 січня 2007 року по 01 травня 2010 року суми, що інкримінуються ОСОБА_10 стороною обвинувачення, як завищення податкового кредиту за вересень 2007 року - січень 2008 року у розмірі 1 806 165,96 грн., не підлягали донарахуванню, як зазначено в акті в зв`язку з відсутністю в матеріалах кримінальної справи реєстрів ТОВ «Компанія МТД», отриманих та виданих податкових накладних за період з 01 січня 2007 року по 01 лютий 2008 року, та відсутністю, на той момент в податковій додатків № 5.

Відтак, дані, що містяться в матеріалах справи свідчать про те, що органами досудового слідства належним чином не виконано вимоги ст. ст. 22, 64-66 КПК України (в ред. 1960 року), а в пред`явленому обвинуваченні ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, допущено неповноту і неправильність, а саме те, що несплата відповідного обов`язкового платежу спричинена саме злочинним умислом підсудних, а не іншими мотивами (недбалість, помилка, введення в оману, тощо), для визначення наявності складу злочину та події злочину передбачених статтею 212 КК України, які неможливо усунути в судовому засіданні при розгляді справи по суті.

В апеляційній скарзі прокурор Київської обласної прокуратури ОСОБА_14 просить постанову Вишгородського районного суду Київської області від 19 вересня 2022 року скасувати, у зв`язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, а кримінальну справу повернути до Вишгородського районного суду Київської області на новий судовий розгляд зі стадії попереднього розгляду в іншому складі суддів.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що відповідно до ст. 281 КПК України (в ред. 1960 року), повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Мотивуючи оскаржувану постанову суд фактично продублював вказівки Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11 вересня 2014 року у якій зазначається про недоліки допущені судами першої та апеляційної інстанції.

Проте, суд при винесенні постанови проігнорував той факт, що підставою повернення даної кримінальної справи на новий розгляд стало порушення судом першої інстанції таємниці наради суддів, що відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 370 КПК України (в ред. 1960 року) є безумовною підставою для повернення справи на новий розгляд, а також той факт, що при оскарженні вироку від 17 травня 2013 року захисниками перед судами апеляційної та касаційної інстанції ставилося питання про повернення справи на додаткове розслідування, однак, відповідні суди не знайшли підстав для винесення вказаного рішення, хоча КПК 1960 року передбачає такі повноваження.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 року №2 Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування, якщо суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклику й допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому в ст. 315-1 КПК вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу, направлення справи на додаткове розслідування є неприпустимим. За необхідності суд може відкласти її розгляд для витребування додаткових доказів.

Проте, всупереч вищенаведеній позиції Пленуму Верховного Суду України, суд маючи змогу та процесуальні можливості усунути виявлені недоліки досудового слідства під час розгляду справи, ними не скористався.

Окрім того, прокурор зазначив, що суд не скористався правом допиту обвинувачених, зокрема, ОСОБА_5 та ОСОБА_15 , котрі, як встановлено у ході судового розгляду, фактично були засновниками ТОВ «Доріфор-ВРВ», ТОВ «Лафініті Лінк Груп», ТОВ «Будмережа Екевін», ТОВ «Накробуд-системс», ТОВ «ОЛД Ланет», ТОВ «Оргсвіт-Сервіс», ТОВ «Інжинирінг Сервіс МКТ» та могли б надати суду дані щодо діяльності цих підприємств, їх контрагентів, штату працівників тощо.

Отже, на думку апелянта, вищевикладене свідчить про необґрунтованість і невмотивованість постанови Вишгородського районного суду Київської області, що є істотним порушенням кримінально-процесуального закону та підставою для її скасування.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 281 КПК України 1960 року повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Повертаючи справу на додаткове розслідування, суд у постанові вказав на неповноту додаткового розслідування, яка полягала тому, що у справі не з`ясовані обставини, які мають значення для вирішення питання щодо події злочину, та наявності в діях підсудних ознак злочину, передбаченого статтею 212 КК України.

Безумовно, неповнота та неправильність досудового розслідування кримінальної справи підлягають усуненню, проте, відповідно до вимог ч. 1 ст. 281 КПК України 1960 року повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Так, суд має змогу усунути виявлену неповноту досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудних, потерпілого, свідків, виклику й допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому в ст. 315-1 КПК вчинення інших процесуальних дій.

Повертаючи кримінальну справу щодо ОСОБА_5 та інших на додаткове розслідування, у постанові суд зазначив, що в ході додаткового розслідування необхідно:

- дослідити первинні документи по взаємовідносинам між ТОВ «Доріфор-ВРВ», ТОВ «Лафініті Лінк Груп», ТОВ «Будмережа Екевін», ТОВ «Накробуд-системс», ТОВ «ОЛД Ланет», ТОВ «Оргсвіт-Сервіс», ТОВ «Інжинирінг Сервіс МКТ», щодо виконання договірних відносин;

- встановити і допитати свідків, які були безпосередніми учасником взаємовідносин зазначених підприємств, щоб підтвердити або спростувати наявність у підсудних умислу на ухилення від сплати податків;

- встановити і допитати працівників ТОВ «Доріфор-ВРВ», ТОВ «Лафініті Лінк Груп», ТОВ «Будмережа Екевін», ТОВ «Накробуд-системс», ТОВ «ОЛД Ланет», ТОВ «Оргсвіт-Сервіс», ТОВ «Інжинирінг Сервіс МКТ», які працювали в зазначений період часу щодо фактичного виконання ними послуг відповідно до договору, після чого за результатами вивчення документів необхідно провести додаткову судово-економічну експертизу, що може мати значення для повного і об`єктивного розгляду справи;

- виконати інші слідчі дії, в здійсненні яких виникне необхідність.

При цьому у постанові суду відсутнє обґрунтування щодо неможливості усунення неповноти в судовому засіданні.

Зокрема, у постанові суду не вказано, з яких причин суд позбавлений можливості дослідити первинні документи чи допитати свідків.

Якщо для дослідження документів їх треба витребувати, то вказана слідча дія може бути проведена на підстав судового доручення у порядку, передбаченому ст. 315-1 КПК України 1960 року.

Також у порядку судового доручення згідно із ст. 315-1 КПК України 1960 року можуть бути встановленими свідки, які підлягають допиту в судовому засіданні.

Колегія суддів, приймаючи до уваги доводи апеляції прокурора про те, що суд не вичерпав усіх можливостей для усунення неповноти досудового слідства під час судового розгляду справивважає, що рішення про повернення справи на досудове розслідування є передчасним.

Таким чином, суд не вжив всіх можливих заходів для усунення неповноти досудового слідства у справі про обвинувачення ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , тому постанова про направлення справи на додаткове досудове розслідування прийнята з порушення вимог ч. 1 ст. 281 КПК України та підлягає до скасування як незаконна та необґрунтована.

Питання, порушене в апеляції прокурора, про склад суду, який має розглядати справу в суді першої інстанції після скасування постанови про повернення справи на додаткове досудове розслідування, колегією суддів не може бути вирішено з огляду на вимоги ст. 16-2 КПК України 1960 року про те, що визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється автоматизованою системою документообігу у встановленому цією статтею порядку, тому апеляція прокурора підлягає до задоволення частково.

Керуючись п. п. 11, 15 Розділу ХІ. Перехідні Положення КПК України 2012 року, ст. ст. 365, 366, 382 КПК України 1960 року колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Київської обласної прокуратури ОСОБА_4 задовольнити частково.

Постанову Вишгородського районного суду Київської області від 19 вересня 2022 року про повернення прокурору Київської обласної прокуратури кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 205, ч. 3 ст. 28 ч. 5 ст. 27 ч. 2 і ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 28 ч. 2 і ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 200 КК України, у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 205, ч. 3 ст. 28 ч. 5 ст. 27 ч. 2 ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 28 ч. 2 і ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 200 КК України, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України, для організації проведення додаткового розслідування скасувати, та направити справу на новий судовий розгляд до Вишгородського районного суду Київської області.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №363/4471/14-к

Провадження №11/824/12/2023 Категорія КК: ч. 3 ст. 212

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_16

Доповідач ОСОБА_1