ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/2928/22 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження апел.суду №11-кп/818/748/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15, ч.4 ст. 186 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 04 квітня 2023 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 15 частиною 4 статті 185 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000446 від 14.03.2022, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 04 квітня 2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, механізатора за фахом, не військовозобов`язаного, неодруженого, який працює будівельником за трудовою угодою, має на утриманні мати пенсійного віку, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , який раніше був судимим: вироком Дзержинського районного суду міста Харкова від 28 січня 2022 року за частиною 2 статті 15 частиною 3 статті 185, частиною 3 статті 185, частиною 3 статті 15 частиною 3 статті 185 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі з застуванням статтей 75,76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки, визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України, з призначенням йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі частини 1 статті 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 28.01.2022, остаточно призначено покарання у виді 5 (п`яти) років 1(одного) місяця позбавлення волі.

Згідно вироку, ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що 12 березня 2022 року близько 12 години 57 хвилин діючи в умовах воєнного стану, встановленого Указом Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та ЗУ «Затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022, маючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів та з корисливою метою, упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, вчинив умисні дії з таємного викрадення майна, яке знаходилося у магазині «Слон на канате Винный дом», де здійснював свою діяльність ТОВ «ОЛБРІДЖ». Умисно, з корисливих мотивів вчинив дії з таємного викрадення алкогольних винних виробів з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », шляхом проникнення до приміщення вказаного магазину, що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 , здійснив закінчений замах на викрадення трьох пляшок вина, а саме пляшки вина ТМ «Pecol Cоllіo frіulano», 2020 року випуску, об`ємом 0,750 л., виробництва Італії, та двох пляшок вина «VignaMadre Syrah Varietale» 2021 року випуску, об`ємом 0,750 л., виробництва Італії, вартість викраденого майна згідно висновку експертизи становить 1 215,00 гривень, якими ОСОБА_7 отримав можливість розпорядитися та обернути викрадене майно на свою користь, однак його дії не були завершені з незалежних від нього обставин, а саме через те, що його було затримано співробітниками поліції.

Не погодившись з зазначеним вироком, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 04.04.2023 в частині призначеного покарання занадто суворим, просить пом`якшити призначене йому покарання та застосувати до призначеного покарання положення статті 69 КК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений вказує на те, що судом першої інстанції не були враховані пом`якшуючи вину обставини, а саме: наявність матері інваліда, пенсійного віку, яка потребує його підтримки та фінансової допомоги; скрутне фінансове становище через війну; відсутність роботи та постійного заробітку; відсутність претензій зі сторони потерпілих у зв`язку з поверненням їм викраденого; щиросердне каяття.

Апелянт звертає увагу на те, що має намір захищати країну або стати волонтером та допомагати країні в скрутні часи.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши оскаржуваний вирок, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Відповідно до вимог статті 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є вирок, ухвалений компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим КПК. Обґрунтованим є вирок, ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Судовий розгляд в суді першої інстанції, в частині пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, провадився відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України, тобто у спрощеному порядку дослідження доказів, оскільки суд обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням даних, що характеризують особу обвинуваченого, без дослідження доказів сторони обвинувачення.

Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_7 органом досудового розслідування пред`явлено обвинувачення та кваліфікованого його дії, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинений в умовах воєнного стану, а саме за частиною 2 статті 15 частини 4 статті 185 КК України.

Разом з цим, як вбачається з мотивувальної та резолютивної частини вироку, суд першої інстанції, при спрощеному порядку дослідження доказів, самостійно змінив правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 та визнав його винним у вчиненні таємного викрадення чужого майна, вчиненого в умовах воєнного стану, тобто за частиною 4 статті 185 КК України.

Отже, суд першої інстанції вийшов за межі визначеного порядку дослідження доказів та змінив правову кваліфікацію дій обвинуваченого, яка під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким з учасників судового провадження не оспорювалася.

Крім цього, при застосуванні норм частини 3 статті 349 КПК України єдиним доказом на підтвердження встановлених судом обставин - є лише зміст показань обвинуваченого. Зазначена обставина є істотною, оскільки впливає на висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого, правової кваліфікації дій особи, що пов`язано з правильністю призначеного покарання.

Зазначених вимог суд першої інстанції не дотримався, оскільки судом першої інстанції змінено правову кваліфікацію дій обвинуваченого, яку встановлено органом досудового розслідування, без дослідження усіх доказів за цим кримінальним провадження.

За таких обставин, з урахуванням застосування судом процедури частини 3 статті 349 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень КПК України, оскільки встановлені при апеляційному розгляді порушення впливають на правильність правової кваліфікації дії обвинуваченого, а також призначення йому певного виду та міри покарання.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно частини 1 статті 412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і відповідно до пункту 3 частини 1 статті 409 КПК України є підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення вимог процесуального закону шляхом повторного дослідження вищевказаних обставин кримінального провадження, оскільки вони в суді першої інстанції не досліджувались і будь-яких клопотань про повторне дослідження доказів не надходило.

За таких обставин, колегія суддів керується приписами частини 6 статті 9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Виходячи із передбаченої пунктом 13 частини 1 статті 7 КПК України загальної засади кримінального провадження щодо забезпечення обвинуваченому права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, що обумовлює часткове задоволення поданої апеляційної скарги обвинуваченого.

У зв`язку із наведеним, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості перевірити апеляційні доводи обвинуваченого, оскільки згідно частини 1 статті 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись статтями 405, 407, 412 КПК України, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 04 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: