Номер провадження: 11-кп/813/1151/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.05.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційнускаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 15.02.2023 у к/п №0000812 від 10.09.2022 стосовно:

ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Новоград-Волинський Житомирської обл., громадянки України, із середньою освітою, працюючої по найму, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючої: АДРЕСА_2 , раніше не судимої;

- обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України

установив

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом 1-ої інстанції обставини.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України та призначено їй покарання:

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років;

- за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

У відповідності до ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладанням на неї обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження із уповноваженим органом з питань пробації.

Строк покарання ОСОБА_7 вирішено відраховувати з дня проголошення вироку.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 визнана винуватою у тому, що вона 22.08.2022 приблизно о 22:14 год., будучи достовірно обізнаною, що на території України оголошений воєнний стан відповідно Указу Президента України за №64/2022 від 24.02.2022 та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» за №2102-ІХ від 24.02.2022 у зв`язку з військовою агресію російської федерації проти України та продовженого Указами Президента України за №133/2022 від 14.03.2022, №259/2022 від 18.04.2022, №341/2022 від 17.05.2022, №573/2022 від 12.08.2022, затверджених Законами України №2119-ІХ від 15.03.2022, №2212-ІХ від 21.04.2022, №2263-ІХ від 22.05.2022, №2500-IX від 15.08.2022, знаходячись у під`їзді №1 будинку №56/2, розташованому по вул. Ак. Заболотного у м. Одесі, діючи навмисно, маючи корисливий намір, спрямований на заволодіння чужим майном в умовах воєнного стану, скориставшись сприятливими умовами, будучи впевненою, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу за допомогою пилки для різання металу таємно викрала 150 метрів телекомунікаційного кабелю марки КПВ-ВП (350) 4х2х0,50 (UTP-cat.5E), належного ТОВ НВП «Тенет», вартістю 9,48 грн. за метр на загальну суму 1422 грн., після чого покинула місце скоєння злочину разом з викраденим майном, яке було скручене в бухту, тим самим спричинивши своїми протиправними діями ТОВ НВП «Тенет» в особі представника потерпілого ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 1422 грн.

Окрім того, 26.08.2022 приблизно о 12 год. ОСОБА_7 , будучи достовірно обізнаною, що на території України оголошений воєнний стан та продовжено строк його дії відповідно до вищевказаних Указів Президента України, знаходячись у підвальному приміщенні будинку №67, розташованому по вул. Ак. Заболотного у м. Одесі, діючи повторно, навмисно, маючи корисливий намір, спрямований на заволодіння чужим майном в умовах воєнного стану, скориставшись сприятливими умовами, що у денний час доби відсутні сторонні особи, будучи впевненою, що за її діями ніхто не спостерігає, зрізавши замок металевої решітки, проникла всередину підвалу, звідки за допомогою ножівки по металу таємно викрала 15 метрів кабелю марки ТПП 100х2х0,4, належного ПАТ «Укртелеком» вартістю 158,21 грн. за метр на загальну суму 2373,15 грн., а також 15 метрів кабелю марки ТПП 20х2х0,4, належного ПАТ «Укртелеком» вартістю 35,47 грн. за метр на загальну суму 532,05 грн., який помістила до своєї сумки, після чого покинула місце скоєння злочину разом з викраденим майном, тим самим спричинивши своїми діями ПАТ «Укртелеком» в особі представника потерпілого ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 2905, 20 грн.

Окрім того, 13.09.2022 приблизно о 13 год. ОСОБА_7 , будучи достовірно обізнаною, що на території України оголошений воєнний стан та продовжено строк його дії відповідно до вищевказаних Указів Президента України, знаходячись у під`їзді будинку №24/2, розташованому по вул. Давида Ойстраха у м. Одесі, діючи повторно, навмисно, маючи корисливий намір, спрямований на заволодіння чужим майном в умовах воєнного стану, скориставшись сприятливими умовами, що у денний час доби відсутні сторонні особи, будучи впевненою, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу за допомогою ножівки по металу таємно викрала 40 метрів електрокабелю марки ПШВ вартістю 17,50 грн. за метр на загальну суму 700 грн., а також керамічні патрони у кількості 7 штук вартістю 25 грн. кожний на загальну суму 175 грн. та зовнішній вимикач вартістю 40 грн., належних ТОВ «УК Жилфонд», після чого покинула місце скоєння злочину разом з викраденим майном, тим самим спричинивши своїми діями ТОВ «УК Жилфонд» в особі представника потерпілого ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 915 грн.

Окрім того, 15.09.2022 приблизно о 20:10 год. ОСОБА_7 , будучи достовірно обізнаною, що на території України оголошений воєнний стан та продовжено строк його дії відповідно до вищевказаних Указів Президента України, знаходячись у під`їзді №2 будинку №72/1, розташованому по вул. Семена Палія у м. Одесі, діючи повторно, навмисно, маючи корисливий намір, спрямований на заволодіння чужим майном в умовах воєнного стану, будучи впевненою, що за її діями ніхто із сторонніх не спостерігає, шляхом вільного доступу за допомогою пилки для різання металу таємно викрала 127 метрів телекомунікаційного кабелю марки КПВ-ВП (350) 4х2х0,50 (UTP-cat.5E), належного ТОВ НВП «Тенет», вартістю 9,48 грн. за метр на загальну суму 1203,93 грн., після чого покинула місце скоєння злочину разом з викраденим майном, тим самим спричинивши своїми протиправними діями ТОВ НВП «Тенет» в особі представника потерпілого ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 1203, 93 грн.

Окрім того, 28.09.2022 у період часу з 04 по 06 год. ОСОБА_7 , будучи достовірно обізнаною, що на території України оголошений воєнний стан та продовжено строк його дії відповідно до вищевказаних Указів Президента України, знаходячись у підвальному приміщенні будинку №61-Б, розташованому по вул. Генерала Бочарова у м. Одесі, діючи повторно, навмисно, маючи корисливий намір, спрямований на заволодіння чужим майном в умовах воєнного стану, скориставшись сприятливими умовами, будучи впевненою, що за її діями ніхто не спостерігає, зрізавши замок металевої двері, проникла всередину підвалу, звідки за допомогою ножівки по металу таємно викрала 7 метрів кабелю марки ТПП 100х2х0,4, належного ПАТ «Укртелеком» вартістю 158,21 грн. за метр на загальну суму 1107,47 грн., а також кабель марки ТПП 100х2х0,4, належного ПАТ «Укртелеком» довжиною 51,90 метрів вартістю 49,65 грн. за метр на загальну суму 2576, 84 грн., після чого покинула місце скоєння злочину, однак свій злочинний умисел не змогла довести до кінця, а саме розпорядитися викраденим майном по незалежним від неї причинам, оскільки її дії були помічені перехожими, тим самим спричинивши ПАТ «Укртелеком» в особі представника потерпілого ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 3684,31 грн.

Окрім того, 17.10.2022 приблизно о 12 год. ОСОБА_7 , будучи достовірно обізнаною, що на території України оголошений воєнний стан та продовжено строк його дії відповідно до вищевказаних Указів Президента України, знаходячись у підвальному приміщенні будинку №38, розташованому по вул. Академіка Сахарова у м. Одесі, діючи повторно, навмисно, маючи корисливий намір, спрямований на заволодіння чужим майном в умовах воєнного стану, скориставшись сприятливими умовами, будучи впевненою, що за її діями ніхто не спостерігає, зрізавши навісний замок металевої двері, проникла всередину підвалу, звідки за допомогою ножівки по металу таємно викрала 200 метрів кабелю марки ТПП 25х2 вартістю 41,01 грн. за метр на загальну суму 8202 грн., належного ПАТ «Киїстар», після чого покинула місце скоєння злочину разом з викраденим майном, тим самим спричинивши своїми діями ПАТ «Київстар» в особі представника потерпілого ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 8202 грн.

Окрім того, 27.10.2022 приблизно о 13:30 год. ОСОБА_7 , будучи достовірно обізнаною, що на території України оголошений воєнний стан та продовжено строк його дії відповідно до вищевказаних Указів Президента України, знаходячись у підвальному приміщенні, розташованому між першою та другою парадною будинку №38 по вул. Академіка Сахарова у м. Одесі, діючи повторно, навмисно, маючи корисливий намір, спрямований на заволодіння чужим майном в умовах воєнного стану, скориставшись сприятливими умовами, будучи впевненою, що за її діями ніхто не спостерігає, зрізавши навісний замок металевої двері, проникла всередину підвалу, звідки за допомогою ножівки по металу таємно викрала 200 метрів кабелю марки ТПП 25х2 вартістю 41,01 грн. за метр на загальну суму 8202 грн., належного ПАТ «Киїстар», після чого покинула місце скоєння злочину разом з викраденим майном, тим самим спричинивши своїми діями ПАТ «Київстар» в особі представника потерпілого ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 8202 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень, вважає, що судом під час ухвалення оскаржуваного вироку застосовано закон, який не підлягає застосуванню, не застосовано закон, який підлягає застосуванню та допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону з огляду на наступне:

1) судом допущено помилки при кваліфікації дій ОСОБА_7 , зокрема:

- суд вийшов за межі висунутого ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачення та кваліфікував її дії за першим епізодом крадіжки від 22.08.2022 за ч. 4 ст. 185 КК України за більшим обсягом обвинувачення, зазначивши про вчинення злочину повторно, в той час як обвинувачена є раніше не судимою особою, про що судом зазначено у вступній та мотивувальній частинах вироку;

- під час кваліфікації дій ОСОБА_7 за епізодами крадіжок від 26.08.2022, 17.10.2022 та 27.10.2022 за ч. 4 ст. 185 КК України як крадіжку, вчинену повторно та в умовах воєнного стану, суд, всупереч викладеному у вироку формулюванню обвинувачення, визнаного доведеним, залишив поза увагою те, що обвинувачена вчинила крадіжку, поєднану з проникненням у сховище (до підвальних приміщень);

2) призначаючи ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, суд залишив поза увагою те, що санкція ч. 4 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5-ти до 8-ми років, тобто суд призначив обвинуваченій покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, не застосувавши при цьому положення ст. 69 КК України;

3) суд допустив описку у мотивувальній частині вироку, зазначивши, що дії ОСОБА_7 за епізодом від 28.09.2022 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, в той час як судом встановлено, що обвинувачена вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками «закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану».

Посилаючись на викладені обставини, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати в частині в кваліфікації дій ОСОБА_7 за епізодами від 22.08.2022, 26.08.2022, 17.10.2022, 27.10.2022 й призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

- дії ОСОБА_7 кваліфікувати за епізодом крадіжки від 22.08.2022 за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану; за епізодами крадіжок від 26.08.2022, 17.10.2022 та 27.10.2022 за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане із проникненням у сховище, в умовах воєнного стану;

- призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком на 3 роки та на підставі п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на неї обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження із уповноваженим органом з питань пробації;

- виправити допущену у мотивувальній частині вироку описку, зазначивши, що дії ОСОБА_7 за епізодом від 28.09.2022 кваліфіковано за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України;

- в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 та просила її задовольнити, думку обвинуваченої, яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає не в повному обсязі з огляду на наступні обставини.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_7 у вчинені інкримінованих їй злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, суд 1-ої інстанції, враховуючи позицію обвинуваченої, яка провину визнала повністю та не оспорювала фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, з`ясувавши, що всі учасники провадження правильно розуміють обставини справи, впевнившись у добровільності їх позицій, а також роз`яснивши обмеження щодо апеляційного оскарження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, проти чого не заперечували учасники провадження, та обмежився лише допитом обвинуваченої.

Разом із тим, вимоги ч.ч. 1 та 3 ст. 337 КПК України передбачають, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до положень п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватої у мотивувальній частині вироку суду зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

В цьому контексті колегія суддів приймає до уваги правову позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.02.2018 у справі №756/5578/15-к (провадження №13-3зво18), відповідно до якої право на оскарження рішення суду з підстави неправильної кваліфікації дій КПК України не обмежується, тобто норми КПК України не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій, зокрема й у тих кримінальних провадженнях, у яких під час судового розгляду суд 1-ої інстанції застосував ч. 3 ст. 349 КПК України та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.

До аналогічного висновку дійшла колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі ККС ВС), яка в постанові від 21.01.2021 у справі №165/2663/19 (провадження №51-2328км20) сформулювала правовий висновок, згідно якого вирок місцевого суду, ухвалений у порядку ч. 3 ст. 349 КПК, може бути оскаржений до апеляційного суду, якщо у вимогах, викладених в апеляційній скарзі, йдеться про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого та/або невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченої через м`якість.

Так, в судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачена ОСОБА_7 свою провину у висунутому органом досудового розслідування обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України визнала в повному обсязі за фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті, на підставі чого суд здійснив судовий розгляд кримінального провадження відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження будь-яких інших доказів, за виключенням проведення допиту обвинуваченої, що свідчить про те, що суд погодився із викладом формулювання обвинувачення стороною обвинувачення.

Так, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, аналогічне змісту формулювання обвинувачення, викладеному в обвинувальному акті у к/п №0000812 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України (а.с. 9-14 та 52-54 відповідно).

При цьому, дії ОСОБА_7 за епізодом крадіжки від 22.08.2022 кваліфіковані стороною обвинувачення за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану (а.с. 9).

Натомість, суд, кваліфікуючи дії обвинуваченої ОСОБА_7 в оскаржуваному вироку за вищевказаним епізодом від 22.08.2022 за ч. 4 ст. 185 КК України, вийшов за межі висунутого останній обвинувачення та кваліфікував її дії як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану (а.с.55), чим безпідставно збільшив обсяг обвинувачення ОСОБА_7 за зазначеним епізодом.

Натомість, ч. 1 ст. 32 КК України встановлює, що повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що обвинувачена ОСОБА_7 , як було встановлено судом під час судового розгляду та зазначено у вступній та мотивувальній частинах оскаржуваного вироку, є раніше не судимою особою (а.с. 41).

Відтак, погоджуючись із доводами сторони обвинувачення, апеляційний суд доходить переконання про те, що судом 1-ої інстанції в даному випадку під час кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 за епізодом крадіжки від 22.08.2022 за ч. 4 ст. 185 КК України допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, застосовано закон, який не підлягає застосуванню додатково кваліфіковано її дії за кваліфікуючою ознакою «повторність», в той час як стороною обвинувачення така ознака останній за епізодом крадіжки від 22.08.2022 у провину не ставилась відповідно до змісту обвинувального акту.

Водночас, відповідно до змісту обвинувального акту, дії ОСОБА_7 за епізодами крадіжок від 26.08.2022, 17.10.2022 та 27.10.2022 за ч. 4 ст. 185 КК України стороною обвинувачення кваліфіковані як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище, в умовах воєнного стану (а.с. 10, 13-14).

Натомість, суд в оскаржуваному вироку, всупереч викладеному формулюванню обвинувачення, визнаного доведеним, кваліфікував дії ОСОБА_7 за вищезгаданими епізодами крадіжок від 26.08.2022, 17.10.2022 та 27.10.2022 за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану (а.с. 55), тобто пропустив таку кваліфікуючу ознаку як проникнення у сховище.

При цьому, допитана в судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_7 підтвердила факт того, що під час здійснення крадіжок кабелю з житлових будинків декілька разів проникала у підвал, зрізавши замок ножівкою (а.с. 48).

Відповідно до абз. 2 та 7 п. 22 Постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 06.11.2009, під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.

Під сховищем слід розуміти певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо), а також залізничні цистерни, контейнери, рефрижератори, подібні сховища, тощо.

В цьому контексті апеляційний суд також зауважує на тому, що в постанові від 19.11.2018 Об`єднана палата ККС ВС у справі №205/5830/16-к (провадження №51-2436кмо18) сформулювала правовий висновок, відповідно до якого огороджена територія, у тому числі приватного домоволодіння, може бути віднесена за своїми ознаками до поняття «сховище», виходячи з характеру огорожі (розміру, конструкції, цілісності тощо), наявності інших пристосувань, засобів (охорони, сигналізації, собак, освітлення, засувів, гачків, замків на воротах і хвіртках тощо), які об`єктивно перешкоджають вільному доступу сторонніх осіб, а також інших ознак, які дозволяють ідентифікувати вказану територію як таку, що має призначення постійного або тимчасового зберігання матеріальних цінностей (тобто є сховищем).

Отже, приймаючи до уваги посилання сторони обвинувачення та вважаючи їх слушними, колегія суддів доходить переконання про те, що в даному випадку судом 1-ої інстанції під час кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 за епізодами крадіжок від 26.08.2022, 17.10.2022 та 27.10.2022 за ч. 4 ст. 185 КК України допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, не застосування закону, який підлягає застосуванню відсутність у правовій кваліфікації дій обвинуваченої такої кваліфікуючої ознаки як «проникнення у сховище», в той час як стороною обвинувачення така ознака останній за вищевказаними епізодами крадіжок від 22.08.2022, 26.08.2022, 17.10.2022 та 27.10.2022 ставилась у провину відповідно до змісту обвинувального акту.

Враховуючи у сукупності вищевикладені обставини щодо неправильного застосування судом 1-ої інстанції закону України про кримінальну відповідальність під час кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 за епізодами крадіжок від 26.08.2022, 17.10.2022 та 27.10.2022 за ч. 4 ст. 185 КК України, колегія суддів вважає, що вирок суду в цій частині підлягає приведенню у відповідність до вимог закону.

Водночас, заслуговують на увагу та є обґрунтованими твердження сторони обвинувачення про допущення судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність під час призначення обвинуваченій ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України з огляд на таке.

Частина 1 ст. 65 КК України встановлює, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, ОСОБА_7 оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції визнана винуватою у вчиненні, серед іншого, злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, зокрема, у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану (а.с. 55) та їй призначено покарання за вчинення зазначеного злочину у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки (а.с. 56).

Водночас, відповідно до положень ч. 3 ст. 68 КК України, за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу

Санкція злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за замах на вчинення якого ОСОБА_7 визнана винуватою, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5-ти до 8-ми років.

Таким чином, призначаючи ОСОБА_7 покарання за вчинення інкримінованого їй злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, суд 1-ої інстанції залишив поза увагою той факт, що найнижча межа покарання, встановлена санкцією зазначеної статті Особливої частини КК України становить 5 років позбавлення волі.

Тобто, у суду 1-ої інстанції не було достатніх правових підстав для призначення ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 4 ст. 185 КК України без застосування відповідних положень ст. 69 КК України, щодо призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, навіть з урахуванням вчинення незакінченого кримінального правопорушення замаху.

Відтак, в даному випадку колегія суддів доходить висновку про те, що, призначаючи покарання ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України суд 1-ої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, застосував закон, який не підлягає застосуванню та не застосував закон, який підлягає застосуванню безпідставно призначив покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 4 ст. 185 КК України без застосування відповідних положень ст. 69 КК України, внаслідок чого вирок суду в цій частині також підлягає приведенню у відповідність до вимог закону.

Підсумовуючи зазначене та враховуючи у сукупності вищевикладене допущене судом 1-ої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, пов`язане із правовою кваліфікацією дій обвинуваченої ОСОБА_7 та призначенням їй покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, колегія суддів доходить висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку суду в цій частині та постановлення нового вироку.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене ст.ст. 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

В цьому контексті апеляційний суд враховує посилання сторони обвинувачення в апеляційній скарзі на обставини, які в даному кримінальному провадженні судом апеляційної інстанції визнаються такими, що відповідно до вимог ст. 66 КК України пом`якшують покарання ОСОБА_7 та дають підстави для застосування стосовно обвинуваченої при призначенні їй покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України положень ст. 69 КК України щодо призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, зокрема, те, що остання щиро розкаялась та повністю визнала провину у вчиненому.

Окрім того, колегія суддів також враховує характеристику особи обвинуваченої ОСОБА_7 , яка вчинила інкриміновані їй злочини у молодому віці, раніше не судима (а.с. 41), має стійкі соціальні зв`язки, зокрема, постійне місце проживання, трьох неповнолітніх дітей, неофіційно працевлаштована, на обліку у лікаря психіатра не перебуває (а.с. 44).

З урахуванням вищенаведених обставин, які можна вважати такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, а також характеристики особи ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції вважає за можливе призначити їй покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України за епізодом від 28.09.2022 із застосуванням положень ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Окрім того, відповідають дійсності доводи сторони обвинувачення з приводу допущення судом 1-ої інстанції в мотивувальній частині оскаржуваного вироку описки під час кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України.

Так, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за епізодом крадіжки від 28.09.2022 як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, суд 1-ої інстанції в абз. 13 мотивувальної частини вироку помилково зазначив ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України (а.с. 55), в той час як вірною кваліфікацією дій обвинуваченої є ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, що є підставою для внесення відповідних змін до змісту вироку.

Відповідно до приписів п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, згідно з положеннями п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції підлягає скасуванню в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за епізодами крадіжок від 22.08.2022, 26.08.2022, 17.10.2022 та 27.10.2022 та призначення їй покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку з підстав, зазначених апеляційним судом вище.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 15.02.2023, яким ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України скасувати в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за епізодами крадіжок від 22.08.2022, 26.08.2022, 17.10.2022 та 27.10.2022 та призначення покарання та ухвалити у цій частині новий вирок, яким дії ОСОБА_7 кваліфікувати:

- за епізодом крадіжки від 22.08.2022 за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану;

- за епізодами крадіжок від 26.08.2022, 17.10.2022 та 27.10.2022 за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане із проникненням у сховище, в умовах воєнного стану.

Призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення злочинів, передбачених:

- ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

- ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 3 (три) роки та на підставі п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на неї наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження із уповноваженим органом з питань пробації.

Виправити допущену в абз. 13 мотивувальної частини вироку суду описку та вважати, що дії ОСОБА_7 за епізодом крадіжки від 28.09.2022 кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженій та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4