Дата документу 17.07.2023 Справа № 335/8616/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 335/8616/22 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/969/23 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянула 17 липня 2023 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 19 квітня 2023 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новодніпровка Кам`янсько-Дніпровського району Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який не має фактичного місця мешкання,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

ОСОБА_8 , будучи особою неодноразово засудженою за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, на шлях виправлення та перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив корисливий злочин за наступних обставин.

Так, 08.11.2022 року, приблизно о 18:30 хвилин, ОСОБА_8 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, повторно, шляхом зловживання довірою, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, знаходячись у приміщенні палати № 10 КНП «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради за адресою: м. Запоріжжя, вул. Перемоги, 80, де він перебував в якості пацієнта, під приводом здійснення телефонного дзвінка, заволодів мобільним телефоном марки «XiaomiRedmi 9C 2/32 Gb» в корпусі чорного кольору, який належить ОСОБА_9 .

Після чого, ОСОБА_8 , утримуючи при собі вищевказаний мобільний телефон, не маючи наміру повертати його ОСОБА_9 , зник з місця скоєння кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Відповідно до висновку експерта Запорізького відділення Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз, ринкова вартість мобільного телефону марки «Xiaomi Redmi 9C 2/32 Gb» в корпусі чорного кольору, складає 4 559 гривень 05 копійок.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 4 559 гривень 05 копійок.

09.11.2022 року в період часу з 05:06 по 05:43 годину, ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів, діючи повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи в умовах воєнного стану, введеного на території України згідно Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року, маючи доступ до мобільного телефону марки «Xiaomi Redmi 9C 2/32 Gb» в корпусі чорного кольору, який належить потерпілому ОСОБА_9 , без дозволу останнього, зайшов до автоматизованої системи віддаленого доступу «ПУМБ 24», логін та пароль від якого йому було відомо. Використовуючи можливість керування рахунками у вказаному додатку, ОСОБА_8 здійснив переведення грошових коштів на загальну суму 12000 гривень з банківського рахунку НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 на рахунки мобільних операторів, а саме НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , НОМЕР_8 .

Своїми умисними діями ОСОБА_8 спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 12 000 гривень.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 19 квітня 2023 року:

ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, і йому призначено покарання:

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 3 (три) місяці;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточну міру покарання ОСОБА_8 ухвалено обрати у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 3 (три) місяці.

В порядку ст.ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання, що не відбуте за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 04.08.2022 року, призначивши ОСОБА_8 остаточно міру покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

Запобіжний захід, обраний ОСОБА_8 у виді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 за цим вироком ухвалено відраховувати з моменту його затримання з 09.11.2022 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування ОСОБА_8 покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 09.11.2022 року по день набрання вироком законної сили включно відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України із співвідношення: одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 755,08 гривень процесуальних витрат.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційних скарг

В апеляційній скарзі обвинувачений не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає його незаконним та необґрунтованим. Під час апеляційного розгляду просить витребувати з відділу поліції № 1 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області дані щодо кількості кримінальних справ, де ОСОБА_10 та ОСОБА_9 проходять як понятий або свідок. Просить скасувати вирок та ухвалити виправдувальний вирок, а кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати та звільнити його з-під варти.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що він постійно користувався телефоном потерпілого. Останній раз, коли він взяв у потерпілого телефон, він прийняв наркотики через біль у нозі та заснув у квартирі ОСОБА_10 , а коли прокинувся телефону вже при ньому не було. Суд не взяв до уваги надані ним покази, а прийняв за основу слова ОСОБА_9 , який його обмовив та підставив, оскільки останній товаришує з основним свідком ОСОБА_10 .

Вказує про відсутність у нього умислу на шахрайство, так як з моменту взяття телефону у ОСОБА_9 він мав на меті його повернути. Крадіжки грошей з банківського рахунку, що належить потерпілому, він не скоював, також ця крадіжка взагалі не підтверджується жодним доказом, наданим прокурором в суді першої інстанції.

Показання свідка ОСОБА_10 про, нібито, перерахування йому 12 000 грн. з мобільного телефону як плати за 2 дні перебування у нього вдома, суперечать письмовому доказу, а саме розписці, яка власноруч написана ОСОБА_10 , де він вказує, що купив мобільний телефон у нього 08.11.2022 року о 20:00 год., а згідно іншого доказу взятої з банку «ПУМБ» роздруківки про рух коштів з рахунку ОСОБА_9 виходить, що гроші були зняті о 05:00 год. 09.11.2022 року. Також суд не звернув увагу чому гроші з рахунку потерпілого були перераховані саме ОСОБА_10 та його друзям, а не собі та своїм знайомим. ОСОБА_10 займається незаконним бізнесом, пов`язаним зі збутом наркотичних препаратів. Співробітники поліції його прикривають, оскільки він є їх негласним співробітником та постійно проходить у Вознесенівському ВП м. Запоріжжя як свідок або понятий. Вважає, що ОСОБА_10 навмисно його обмовив, щоб уникнути відповідальності за скоєний ним злочин.

Зазначає, що йому не було сенсу продавати ОСОБА_10 мобільний телефон потерпілого за 200 грн., якщо б він міг набагато більшу суму зняти з банківського рахунку на свій рахунок, якщо б мав доступ до нього.

Зауважує, що потерпілий під час допиту в суді поясняв, що сім-картка, яка була прив`язана до додатку ПУМБ, знаходилася в іншому телефоні, який залишався при ньому. При огляді в судовому засіданні телефону потерпілого було встановлено, що для того, щоб зайти у додаток ПУМБ, необхідно отримати смс-повідомлення з кодом, яке прийде на сім-картку мобільного, яка прив`язана до цього додатку.

Також зазначає, що він хворіє на ВІЛ-інфекцію 4 клінічної стадії, а також на інфекцію гепатит С, йому не надається належна медична допомога, перебуваючи в закладах позбавлення волі, у нього погіршується стан здоров`я.

В апеляційній скарзі захисник не погоджується з оскаржуваним вироком та вважає його незаконним та необґрунтованим. Просить скасувати вирок та ухвалити виправдувальний вирок, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати та звільнити його з-під варти.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що потерпілий в суді пояснив, що періодично давав користуватися ОСОБА_8 своїм мобільним телефоном. Отже, ОСОБА_8 мав вільний доступ до мобільного телефону потерпілого, користувався ним час від часу та повертав його потерпілому. Взявши даний телефон 08.10.2022 року, обвинувачений не повернувся з ним, оскільки сам був позбавлений можливості користуватися ним. Також обвинувачений в суді вказував, що він користувався телефоном потерпілого, оскільки у нього відсутній свій телефон. Останній раз, коли обвинувачений взяв у потерпілого телефон, він прийняв наркотики через біль у нозі та заснув у квартирі ОСОБА_10 , а коли прокинувся телефону вже при ньому не було. Суд не взяв до уваги надані обвинуваченим покази.

Вказує про відсутність у ОСОБА_8 умислу на шахрайство, так як з моменту взяття телефону у ОСОБА_9 він мав на меті його повернути. Скоєння крадіжки грошей з банківського рахунку, що належить потерпілому, взагалі не підтверджується жодним доказом, наданим стороною обвинувачення в суді першої інстанції.

Показання свідка ОСОБА_10 про, нібито, перерахування йому 12 000 грн. з мобільного телефону як плати за 2 дні перебування у нього вдома та продаж йому мобільного телефону за 200 грн., суперечать письмовому доказу, а саме розписці, яка власноруч написана ОСОБА_10 , де він вказує, що купив мобільний телефон у нього 08.11.2022 року о 20:00 год., а згідно іншого доказу взятої з банку «ПУМБ» роздруківки про рух коштів з рахунку ОСОБА_9 виходить, що гроші були зняті о 05:00 год. 09.11.2022 року. Також суд не звернув увагу чому гроші з рахунку потерпілого були перераховані саме ОСОБА_10 та його друзям, а не ОСОБА_8 та його знайомим. Зазначає, що, зі слів обвинуваченого, ОСОБА_10 займається незаконним бізнесом, пов`язаним зі збутом наркотичних препаратів.

Зазначає, що ОСОБА_8 не було сенсу продавати ОСОБА_10 мобільний телефон потерпілого за 200 грн., якщо б він міг набагато більшу суму зняти з банківського рахунку на свій рахунок, якщо б мав доступ до нього.

Зауважує, що стороною обвинувачення не доведено яким чином були перераховані кошти з мобільного телефону потерпілого. Сам потерпілий під час допиту в суді поясняв, що сім-картка, яка була прив`язана до додатку ПУМБ, знаходилася в іншому телефоні, який залишався при ньому. При огляді в судовому засіданні телефону потерпілого було встановлено, що для того, щоб зайти у додаток ПУМБ, необхідно отримати смс-повідомлення з кодом, яке прийде на сім-картку мобільного, яка прив`язана до цього додатку.

Також суд проігнорував той факт, що ОСОБА_8 хворіє на ВІЛ-інфекцію 4 клінічної стадії, а також на інфекцію гепатит С, йому не надається належна медична допомога, перебуваючи в закладах позбавлення волі, у нього погіршується стан здоров`я.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник у судовому засіданні висловився на підтримку апеляційних скарг. Зазначив, що свідок ОСОБА_10 займався збутом наркотичних засобів. Просив долучити до матеріалів кримінального провадження докази на підтвердження участі вказаного свідка та потерпілого ОСОБА_9 у якості понятих у іншому кримінальному провадженні. Вказав на відсутність в діях обвинуваченого шахрайства, оскільки потерпілий добровільно надав обвинуваченому мобільний телефон.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти доводів та вимог апеляційних скарг сторони захисту. Зазначив, що докази доводять провину ОСОБА_8 . Додані стороною захисту документи не дискредитують свідка ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_9 .

Обвинувачений ОСОБА_8 був належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду через адміністрацію ДУ «Запорізький слідчий ізолятор». Заяв чи клопотань від обвинуваченого про особисту участь в судовому засіданні на адресу апеляційного суду не надходило. Враховуючи дані обставини та з урахуванням відсутності питань, які б погіршували правове становище обвинуваченого, враховуючи присутність в судовому засіданні захисника, який не заперечував проти розгляду апеляційних скарг сторони захисту за відсутності обвинуваченого, апеляційний суд відповідно до положень ч. 4 ст. 401, ч. 4 ст. 405 КПК України проводить апеляційний розгляд без участі обвинуваченого ОСОБА_8 .

Потерпілий ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явився у судове засідання апеляційної інстанції, у зв`язку з чим апеляційний суд, з урахуванням думки учасників провадження, які не заперечували проти розгляду апеляційних скарг сторони захисту за відсутності потерпілого, та у відповідності до положень ч. 4 ст. 405 КПК України, проводить апеляційний розгляд за відсутності потерпілого ОСОБА_9 .

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Стосовно заявленого обвинуваченим ОСОБА_8 в апеляційній скарзі клопотання про витребування з відділу поліції даних щодо кількості кримінальних справ, де ОСОБА_10 та ОСОБА_9 проходять як понятий або свідок, колегія суддів відхиляє через його неактуальність внаслідок того, що під час апеляційного розгляду задоволено клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 про долучення до матеріалів кримінального провадження доказів на підтвердження участі ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у якості понятих у іншому кримінальному провадженні, аналіз яких наведений нижче.

Стосовно доводів апеляційних скарг, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 повно, всебічно та об`єктивно дослідив всі обставини кримінального провадження, дав належну оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і належності, а сукупності досліджених доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, свої висновки суд належним чином вмотивував.

Дослідивши всі фактичні обставини та перевіривши їх доказами, суд дійшов вірного висновку про те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_8 міститься склад кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України.

В судовому засіданні першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень винним себе не визнав. Пояснив, що 08.11.2022 року він знаходився у лікарні, де взяв у ОСОБА_9 мобільний телефон, у палаті був техперсонал, а тому він вийшов в коридор подзвонити, щоб взяти для ОСОБА_9 наркотик. Потім він пішов до ОСОБА_10 , взяв наркотик і на «приході» заснув, коли прокинувся вранці телефону вже не було. В ніч з 8 на 9 листопада телефон був при ньому, він його поставив на зарядку, яку дав ОСОБА_10 , та після цього заснув. Оплату за наркотики переводив ОСОБА_10 . ОСОБА_9 на картку 08.11.2022 року.

Обвинувачений вказав, що він грошей з рахунку потерпілого не крав, а телефон хотів повернути, але його затримала поліція.

Також зазначив, що перебував у лікарні з 01.11.2022 року по 08.11.2022 року з ножовим пораненням. Зі ОСОБА_9 перебував в товариських довірливих стосунках, декілька разів прохав у потерпілого мобільний телефон. Чув про те, що ОСОБА_9 створював додаток та чув пін-код п`ять трійок. Також він знав, що ОСОБА_9 08.11.2022 року отримав значну суму грошей на карту. Пояснив, що потерпілому не повідомляв, що його виписали.

Отже, слід відмітити, що під час допиту в суді першої інстанції сам обвинувачений зазначив про те, що знав про існування додатку на мобільному телефоні потерпілого, а також знав пін-код та те, що потерпілий в день скоєння злочину отримав значну суму коштів на картку, що узгоджується із показаннями потерпілого.

Показання обвинуваченого щодо непричетності до скоєння інкримінованих злочинів колегія суддів оцінює критично, як обрану стороною захисту лінію поведінки, оскільки вони спростовуються дослідженими доказами.

В судовому засіданні суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що разом із ОСОБА_8 вони лежали в одній палаті у лікарні, де познайомилися та почали спілкуватися. ОСОБА_8 брав його телефон дзвонити, потім повертав. Потім ОСОБА_8 побачив, що йому на картку надійшли гроші, взяв його телефон подзвонити і зник, це було 08.11.2022 року біля 18-19 години вечора. Він дзвонив ОСОБА_8 , однак той не брав трубку. Він чекав ОСОБА_8 до 8 години ранку, однак його так і не було. ОСОБА_8 зник без речей, залишивши свій пакет з речами у лікарні.

Також потерпілий повідомив, що ОСОБА_8 зняв гроші 12000 грн. з його картки, гроші знімалися по 600 грн. ОСОБА_8 знав пароль, оскільки почув його, обвинувачений сам йому встановив додаток та прив`язав його до картки для зняття коштів. Карточка була прив`язана до телефону і додаток ПУМБ був прив`язаний. ОСОБА_8 знав пароль і логін ПУМБ, оскільки його чув.

Потерпілий також вказав, що зранку картку заблокував. У нього було 2 телефони. Додатком він користувався на старому телефоні. Як перекидувати гроші він не знав. ОСОБА_8 намагався це робити зайти в додаток, підв`язав картку.

Потерпілий пояснив, що з ОСОБА_10 він не знайомий.

За показаннями свідка ОСОБА_10 він знайомий з ОСОБА_11 , який у нього інколи проживав. 08.11.2022 року близько 20 години до нього зайшов ОСОБА_12 та залишився у нього ночувати, запропонувавши дати грошей в рахунок того, що він буде ночувати у нього. Обвинувачений сказав, що не може перевести гроші у готівку, а може поповнити рахунок на телефоні. Під ранок, годині о 4-5, вони з ОСОБА_11 почали переводити гроші на поповнення його мобільного рахунку, на рахунок дружини ОСОБА_13 , сестри, сусіду по 600 грн. на інші номери, які він називав ОСОБА_8 . Потім ОСОБА_11 запропонував купити у нього телефон, нащо він погодився. На телефон хтось постійно дзвонив, тому зрозумів, що з телефоном щось не так і звернувся до поліції.

Також пояснив, що телефон був Xiaomi Redmi чорного кольору. У заяві до поліції він написав, що придбав телефон о 20 годині, однак коли саме це було не пам`ятає.

Свідок припустив, що міг помилитися у заяві щодо часу, оскільки ОСОБА_8 прийшов до нього близько 20 год. 08.11.2022 року тому, мабуть, так і написав у заяві, а купив телефон він у ОСОБА_8 під ранок, десь за 200 грн. - до тисячі, не пам`ятає. Телефоном він не користувався, одразу здав у поліцію. Як ОСОБА_8 зайшов у додаток він не знає і не бачив. ОСОБА_8 переводив по 600 грн., бо більше, ніж на 600 грн. поповнити рахунок не можна.

Будь-яких підстав ставити під сумнів достовірність показань потерпілого та свідка чи підстав вважати, що вони обмовили обвинуваченого районний суд не встановив.

Не наведено таких підстав стороною захисту і в ході апеляційного розгляду.

Твердження сторони захисту про те, що потерпілий та свідок неодноразово проходили у якості понятих або свідків по іншим кримінальним провадженням, що свідчить про їх співпрацю з правоохоронними органами, колегія суддів вважає непереконливими задля обставин даного кримінального провадження.

Так, наданий захисником протокол затримання ОСОБА_14 за присутності понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підтверджує участь останніх у даній процесуальній дії 8 квітня 2023 року, тобто після подій, які є предметом розгляду у даному провадженні.

Показання потерпілим ОСОБА_9 та свідком ОСОБА_10 надавалися під присягою, вказані особи були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, крім того, під час судового розгляду в суді першої інстанції потерпілий та свідок впізнали обвинуваченого, як особу, що вчинила злочин.

Підстав ставити під сумнів достовірність і правдивість повідомлених потерпілим та свідком фактів судова колегія не вбачає.

Показання потерпілого та свідка не протирічать один одному та матеріалам кримінального провадження, об`єктивно доповнюють один одного і підтверджують доведеність фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті.

Доводи сторони захисту про те, що потерпілий обмовив обвинуваченого є сумнівними.

Так, обставини справи доводять знайомство ОСОБА_8 із потерпілим внаслідок перебування обвинуваченого на лікуванні у медичному закладі у одній палаті із потерпілим ОСОБА_9 , користування мобільним телефоном потерпілого певний період, виниклого з боку ОСОБА_9 довірительного ставлення до обвинуваченого, добровільну передачу потерпілим мобільного телефону обвинуваченому задля здійснення дзвінка, неповернення ОСОБА_8 . ОСОБА_9 мобільного телефону та залишення обвинуваченим медичного закладу із мобільним телефоном потерпілого, дзвінки потерпілого на номер цього мобільного телефону, між тим ухилення ОСОБА_8 від відповіді потерпілому та від жодних пояснень обставин його зникнення, подальшого розпорядження коштами потерпілого за допомогою цього мобільного телефону через те, що був обізнаний: про отримання потерпілим на рахунок грошових коштів, про наявність відповідного додатку задля зняття коштів, який сам і встановив потерпілому на мобільний телефон, знав пароль та логін ПУМБ. Крім того, дослідженими доказами підтверджується подальша реалізація обвинуваченим належного потерпілому мобільного телефону свідку ОСОБА_10 .

Таким чином, сукупність наведених обставин не викликає сумнівів у достовірності показань потерпілого та свідка ОСОБА_10 .

Крім показань потерпілого та свідка, вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 185 КК України, також підтверджується й письмовими доказами.

Згідно заяви ОСОБА_10 від 09.11.2022 року встановлено, що останній добровільно видав працівникам поліції мобільний телефон Xiaomi Redmi 9C 2/32 Gb чорного кольору, який йому приблизно о 20 год. 08.11.2022 року продав за 200 грн. малознайомий на ім`я ОСОБА_15 , підозрюючи, що мобільний телефон був раніше викрадений, він надав його працівникам поліції (а.п. 72).

Оглянутим в судовому засіданні суду першої інстанції речовим доказом мобільним телефоном Xiaomi Redmi 9C 2/32 Gb, який належить ОСОБА_9 , встановлено, що у даному телефоні встановлений додаток «ПУМБ 24», у який можливо зайти за умови вводу паролю та логіну.

Згідно протоколу огляду предмету від 15.11.2022 року проведено огляд мобільного телефону Xiaomi Redmi 9C 2/32 Gb, під час якого виявлені вхідні та вихідні дзвінки на мобільні номери НОМЕР_9 , НОМЕР_3 , НОМЕР_10 , здійснені 08.11.2022 року (а.п. 75-76).

За висновком судової товарознавчої експертизи № 933-22 від 14.12.2022 року ринкова вартість мобільного телефону Xiaomi Redmi 9C 2/32 Gb, в корпусі чорного кольору, станом на 08.11.2022 року складала 4559,05 грн. (а.п. 82-84).

Відповідно до даних звіту по транзакціях з використанням/без використання БПК, що випущені до рахунку НОМЕР_11 , власник рахунку ОСОБА_9 , по таблиці «операції по рахунку без використання картки» на вказаний рахунок ОСОБА_9 08.11.2022 року отримав 4000 грн. як допомога ВПО, у подальшому, з цього рахунку 09.11.2022 року у період часу з 05:06:37 по 05:43:26 год. здійснено витрати рівними платежами по 600 грн. на поповнення рахунків мобільних операторів Лайфселл, Київстар, Водафон. Усього здійснено 20 поповнень, кожний по 600 грн., тобто витрачено з рахунку 12 000 грн. Операції по рахунку з використанням картки здійснено 08.11.2022 року об 11:11 та 11:40 год., надійшло на рахунок 1 000 грн. та 29 000 грн., всього 30 000 грн. (а.п. 85).

За даними виписки/особовий рахунок з 01/11/2022 по 10/11/2022 року клієнта ОСОБА_9 на рахунок надійшло 08.11.2022 року 1 000 грн., 29 000 грн., 4 000 грн., витрачено 09.11.2022 року у період часу з 05:06:37 по 05:43:26 год. здійснено витрати рівними платіжками по 600 грн. на поповнення рахунків мобільних операторів Лайфселл, Київстар, Водафон. Усього здійснено 20 поповнень кожний по 600 грн., тобто витрачено з рахунку 12 000 грн. (а.п. 86-87).

Згідно виписок із медичної карти стаціонарного хворого № 13553 та № 13765 ортопедотравматологічного відділення КНП «МЛЕ та ШМД» ЗМР ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебував у стаціонарі у палаті № 10 з 20.10.2022 по 09.12.2022 року, а ОСОБА_8 з 01.11.2022 по 08.11.2022 року (а.п. 89, 90).

Апеляційним судом встановлено, що вказані у вироку та досліджені в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку, і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого складу інкримінованих йому злочинів, доведеність його вини у вчиненні цих злочинів та для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.

При аналізі досліджених доказів, суд не допустив порушень ст. 94 КПК України з приводу оцінки доказів.

Суд у вироку навів переконливі мотиви, з яких підстав він не приймає до уваги показання обвинуваченого щодо відсутності у нього умислу на вчинення шахрайства і намір повернути мобільний телефон потерпілому ОСОБА_9 з огляду на те, що вони спростовуються послідовними та детальними показаннями потерпілого, свідка ОСОБА_10 , який вказав на обвинуваченого як на особу, яка продала належний потерпілому телефон, письмовими доказами та речовим доказом.

Всі докази узгоджуються між собою та спростовують показання обвинуваченого. З досліджених доказів беззаперечно вбачається вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Колегія суддів вважає, що показання ОСОБА_8 , надані ним в ході судового розгляду, є недостовірними, такими, що не відповідають іншим здобутим та дослідженим доказам в їх сукупності, тому не можуть бути взяті до уваги як достовірні.

На переконання колегії суддів, позиція обвинуваченого щодо невизнання вини в інкримінованих злочинах є обраним способом захисту, щоб уникнути кримінальної відповідальності.

Колегія суддів зазначає, що про наявність прямого умислу, корисливий мотив обвинуваченого та його мету, спрямовану на заволодіння мобільним телефоном потерпілого шляхом зловживання його довірою та викрадення грошових коштів потерпілого, свідчать конкретні обставини кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 з 01.11.2022 року до 08.11.2022 року проходив лікування і перебував в одній палаті з потерпілим ОСОБА_9 , з яким у нього виникли довірливі відносини, засновані на знайомстві у лікарні, та неодноразового користування обвинуваченим мобільним телефоном потерпілого, який останній надавав обвинуваченому для здійснення дзвінків.

Користуючись тим, що з потерпілим у них довірливі відносини, ОСОБА_8 , заволодівши мобільним телефоном ОСОБА_9 під приводом дзвінка, маючи об`єктивну можливість повернути телефон потерпілому та достовірно знаючи, що цей телефон належить потерпілому, зник з лікарні у день виписки, згідно з поясненнями потерпілого, навіть не забравши свій пакет з речами, і отримавши телефон, який йому не належить, розпорядився телефоном на власний розсуд, у тому числі, і продавши його свідку ОСОБА_10 , який, у подальшому, передав його поліції, а тому підстав вважати, що ОСОБА_8 мав намір повернути телефон потерпілому, судова колегія не вбачає.

Також слід відмітити, що майно так і не було повернуто обвинуваченим потерпілому, як і не були повернуті потерпілому кошти з продажу цього майна ані у день отримання цих коштів, ані у подальшому, а тому доводи сторони захисту про те, що він мав намір повернути телефон є безпідставними, жодними належними та допустимими доказами не підтверджені, є тільки версією самого обвинуваченого, яка не може спростувати висновки місцевого суду щодо умислу обвинуваченого.

Одночасно не можна залишити без уваги і подальші обставини викрадення обвинуваченим грошових коштів, належних ОСОБА_9 , що мало місце за допомогою мобільного телефону, яким обвинувачений заволодів, внаслідок обізнаності ОСОБА_8 про наявність на рахунку потерпілого коштів, обізнаності із встановленим на телефоні додатком, паролем та логіном ПУМБ, а тому позиція обвинуваченого про його непричетність до викрадення коштів ОСОБА_9 за встановлених обставин є вкрай непереконливим.

Доводи сторони захисту про добровільну передачу потерпілим ОСОБА_8 мобільного телефону не здатні спростувати висновок місцевого суду щодо фактичних обставин та кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 190 КК України, оскільки шахрайство характеризується саме добровільною передачею потерпілим винному майна, в даному випадку, шляхом зловживання ОСОБА_8 довірою ОСОБА_9 .

Згідно правової позиції, викладеної у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 липня 2021 року у справі № 176/952/20, провадження № 51- 2219 км 21, а також у п. 17 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього.

Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Твердження про те, що обвинувачений заснув внаслідок вживання наркотику, а коли прокинувся мобільного телефону потерпілого при ньому вже не було, не впливають на висновки суду першої інстанції про доведеність його вини, оскільки попередня поведінка обвинуваченого щодо отримання мобільного телефону від потерпілого задля здійснення дзвінка, зникнення, не реагування на дзвінки потерпілого та подальший продаж свідку ОСОБА_10 неналежного йому мобільного телефону, у своїй сукупності засвідчують направленість умислу обвинуваченого саме на заволодінням майном потерпілого шляхом зловживання його довірою.

До того ж, вказана версія захисту спростовується й показаннями свідка ОСОБА_10 , який вказував, що ОСОБА_8 після того як перевів гроші з мобільного телефону через додаток на мобільні рахунки, які йому називав свідок в рахунок плати за проживання у нього, запропонував придбати у нього і телефон, якій він і придбав.

Також колегія суддів враховує покази свідка ОСОБА_10 в частині того, що на мобільний телефон, який він придбав у ОСОБА_8 , постійно хтось телефонував, у зв`язку з чим він зрозумів, що з телефоном щось не так та звернувся до поліції із відповідною заявою, добровільно видавши мобільний телефон, що відповідає показанням потерпілого, відомостям протоколу огляду мобільного телефону та заяві про добровільну видачу.

Твердження сторони захисту в апеляційних скаргах про те, що показання свідка ОСОБА_10 про перерахування обвинуваченим коштів з мобільного телефону як плати за перебування у нього вдома суперечать власноручно написаній розписці ОСОБА_10 та роздруківці про рух коштів з рахунку ОСОБА_9 , судова колегія вважає неприйнятними, виходячи з наступного.

Під час допиту в суді першої інстанції свідок ОСОБА_10 надав пояснення, що переплутав дати і, коли писав заяву та видавав поліції телефон, щодо часу продажу телефону вказав, що придбав його близько 20 год. 08.11.2022 року, оскільки ОСОБА_8 прийшов до нього близько 20 год. 08.11.2022 року, чим і викликана зазначена у заяві дата, та уточнив про придбання у ОСОБА_8 мобільного телефону під ранок.

Отже, доводи сторони захисту не знайшли свого підтвердження ні під час судового розгляду у місцевому суді, ні під час апеляційного перегляду.

При цьому, суд першої інстанції надав оцінку показам даного свідка, певні розбіжності у даті придбання ОСОБА_10 у обвинуваченого мобільного телефону, належного потерпілому усунуті під час допиту свідка безпосередньо у суді за присутності усіх учасників провадження, не є суттєвими внаслідок того, що шахрайство вважається закінченим з моменту заволодіння майном або придбанням права на майно. В даному випадку обвинувачений заволодів мобільним телефоном потерпілого ще у лікарні.

Об`єктивні підстави для визнання недопустимими чи неналежними показання свідка ОСОБА_10 , надані останнім під присягою, відсутні, а тому місцевий суд, безпосередньо допитавши свідка, дійшов обґрунтованого висновку про те, що під час написання заяви свідок припустився помилки у часі придбання мобільного телефону у обвинуваченого, яка не впливає на суть цього документу, враховуючи, що вказана заява є заявою про добровільну видачу мобільного телефону 09.11.2022 року свідком ОСОБА_10 працівникам поліції.

До того ж, сам обвинувачений в суді першої інстанції надав пояснення про те, що йому було відомо про встановлення на мобільному телефоні, який належить потерпілому, додатку «ПУМБ24», відомо про факт надходження на рахунок потерпілого у банку ПУМБ значної суми коштів у день, коли він заволодів телефоном, відомо пароль входу до додатку «ПУМБ 24» від імені потерпілого, після вибуття з володіння потерпілого телефон був у його розпорядженні.

Таким чином, сукупність тих обставин, що для входу у додаток «ПУМБ24» потрібен пароль, який знав обвинувачений ОСОБА_8 , чого останній і не оспорював, і наявність у нього у розпорядженні телефону з цим додатком та списання грошових коштів потерпілого у час вибуття телефону з володіння потерпілого під час володіння ним обвинуваченим, підтверджує наявність в діях ОСОБА_8 складу інкримінованого йому злочину за ч. 4 ст. 185 КК України.

Посилання апелянтів на те, що суд не звернув уваги чому обвинувачений перерахував кошти саме ОСОБА_10 та його друзям, а не собі та своїм знайомим, а також на те, що йому не було сенсу продавати мобільний телефон ОСОБА_10 , якщо б він міг набагато більшу суму зняти з банківського рахунку на свій рахунок, якщо би мав доступ до нього, є неспроможними, оскільки як вбачається з показань свідка ОСОБА_10 обвинувачений перерахував йому грошові кошти за проживання у нього вдома, при цьому, ОСОБА_8 повідомив свідка, що не може перевести гроші у готівку, а лише може поповнити йому рахунок на телефоні, на що свідок погодився. Однак, оскільки мобільний рахунок можна було поповнити на суму не більше 600 грн., тому свідок назвав обвинуваченому ще й мобільні телефони своїх родичів та знайомих.

Твердження сторони захисту, що потерпілий під час допиту поясняв, що сім-картка, яка була прив`язана до додатку ПУМБ, знаходилася в іншому телефоні, який залишався при ньому, є надуманими, спростовуються показаннями потерпілого щодо розташування відповідного додатку саме на мобільному телефоні, яким заволодів обвинувачений, заблокуванням потерпілим картки наступного дня, показаннями свідка ОСОБА_10 , даними огляду безпосередньо в суді речового доказу у вигляді мобільного телефону, за яким встановлено розташування у даному телефоні додатку «ПУМБ 24», можливість входу в додаток за допомогою вводу паролю та логіну.

Отже, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого ґрунтуються на належних, допустимих та достовірних доказах, які між собою взаємозв`язані, є достатніми і обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку.

Вид та розмір покарання стороною захисту не оспорюються.

Апеляційним судом не встановлено істотних порушень судом першої інстанції матеріального та процесуального закону при розгляді даного кримінального провадження та ухваленні оскаржуваного вироку, а тому всі апеляційні доводи сторони захисту є неприйнятними і, відповідно, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника не підлягають задоволенню, що, в свою чергу, обумовлює залишення вироку місцевого суду без змін.

З приводу посилання сторони захисту в апеляційних скаргах на наявність у обвинуваченого ОСОБА_8 ряду хронічних та невиліковних хвороб, внаслідок яких, знаходячись в умовах ізоляції, через ненадання належної медичної допомоги, у нього погіршується стан здоров`я, судова колегія зазначає, що вказане питання може бути вирішено під час виконання вироку суду в порядку ст. 84 КК України за клопотанням засудженого або його захисника.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 19 квітня 2023 року відносно ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4