УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001903 за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 , на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 1 лютого 2023 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, одруженого, не працюючого, маючого середньо-спеціальну освіту, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст. 185 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду стосовно ОСОБА_6 в частині кваліфікації - змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити кваліфікуючу ознаку «повторність» і визнати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, а саме в закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки із покладенням визначених п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та/або роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Виключити з вступної та мотивувальної частини вироку посилання про попередню судимість обвинуваченого.

В іншій частині вирок залишити без змін. У ході апеляційного перегляду повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти ) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та/або роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що суд безпідставно зазначив у вступній та мотивувальній частинах вироку про наявність у ОСОБА_6 судимості за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 26.02.2020, яким останній був засуджений за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік. Зазначає, що судом не враховано, що ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 06.08.2021р. (судова справа №490/699/20) ОСОБА_6 звільнено від покарання з випробуванням по кінцю випробувального терміну.

Крім того, зауважує, що всупереч вказаним нормам закону України про кримінальну відповідальність суд безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_6 як вчинені повторно, оскільки на момент ухвалення вироку його попередні судимості погашені відповідно до положень ст. 89 КК України.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що 27.12.2022 близько 13.00 год. ОСОБА_6 , незважаючи на воєнний стан, введений на території України з 24.02.2022 указом Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», перебуваючи у приміщенні ТОВ "Вигідна покупка", яке здійснює свою підприємницьку діяльність у магазині " Аврора ", розташований за адресою: м. Миколаїв вул. 8 Березні 42 , побачив у торгівельному залі магазину товари, після чого в нього виник злочинний корисливий умисел направлений на таємне викрадання чужого майна.

Реалізуючи раптово виниклий умисел, спрямований на таємне викрадання чужого майна, ОСОБА_6 , шляхом вільного доступу зі стелажів, які розташовані у торгівельному залі магазину викрав наступні товари: чохол-книжку універсальну " Business line5" вартістю 39,00 грн.; клей термостійкий "Професіонал" надзвичайна сила, вартістю 44,00 грн.; батарейки "Videx LR6 АА" вартістю 15,00 грн. за одну одиницю товару у кількості 4 одиниць товару на загальну суму 60,00 грн.; прожектор "LED NANOTEX NAN-FL206" вартістю 229,00 грн.; стрічку ізоляційну "BELT" вартістю 29,00 грн.; балон газовий для заправки запальничок "Storm King" вартістю 64,00 грн. Після чого, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає , сховав вказані товари під свою куртку та, не оплативши за товар, пройшов повз касову зону вищевказаного магазину, та мав намір вийти з приміщення магазину і розпорядитися викраденим майном на власний розсуд, проте не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як був затриманий співробітником магазину.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадання чужого мана (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, на підтримку вимог апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджені зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винуватість у вчинені інкримінуємого кримінального правопорушення.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичними обставинами кримінального правопорушення, дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадання чужого мана (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Водночас, з таким висновком суду першої інстанції, колегія суддів погодитись не може, з огляду на наступне.

Відповідно до постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального

суду Верховного Суду від 14.09.2020 у справі № 591/4366/18 зазначено, що з урахуванням конституційного принципу презумпції невинуватості, у випадку, коли щодо особи органом досудового розслідування розслідуються чи судом розглядаються різні кримінальні провадження, одне з яких - стосовно першого однорідного чи тотожного злочину, існують підстави для кваліфікації наступного епізоду з урахуванням повторності, за відсутності обвинувального вироку суду; наявність іншого кримінального провадження стосовно особи, у тому числі на стадії його судового розгляду, не є правовою підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації наступних чи попередніх діянь особи, у вчиненні яких вона обвинувачується, за ознакою «повторність».

Також Касаційний кримінальний суд неодноразово вказував (у справах №739/1140/18, №647/1831/15-к, №937/10313/19, №487/6752/17, № 662/1156/19 тощо), що судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до покарання і за визначених законом умов тягне настання для такої особи відповідних наслідків. Правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних проваджень у разі вчинення такою особою нового злочину. Судимість має строковий характер. Закон визначає, коли саме виникає судимість (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком) та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості або її зняття. Як погашення, так і зняття судимості пов`язане зі спливом термінів, передбачених ст. 89 КК України, протягом яких особа повинна дотриматись визначених законом вимог та своєю поведінкою довести остаточне виправлення. Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження і призначення покарання. Особа, судимість якої погашено або знято, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків попередньої судимості.

Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у тому числі й при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості та є неприпустимим.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 26.02.2020р. ОСОБА_6 був засуджений за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік. Ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 06.08.2021р. ( справа №490/699/20) ОСОБА_6 звільнено від покарання з випробуванням по кінцю випробувального терміну.

Всупереч вказаним нормам закону України про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_6 як вчинені повторно, оскільки на момент ухвалення оскаржуваного вироку, його попередні судимості погашені відповідно до положень ст.89 КК України.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду стосовно ОСОБА_6 , зміні в частині кваліфікації, з виключенням із вироку кваліфікуючої ознаки - повторність.

Керуючись ст.376, 405,407, 409, 418, 424, 426, 532 КПК України апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 1 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_6 , в частині кваліфікації - змінити.

Виключити з вироку кваліфікуючу ознаку «повторність».

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, а саме в закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану з призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки із покладенням визначених п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та/або роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Виключити з вступної та мотивувальної частини вироку посилання про попередню судимість обвинуваченого.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді