Провадження № 11-кп/811/387/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2023 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові, в режимі відеоконференції з ДУ «Львівська УВП №19», кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Галицької ОП м. Львова ОСОБА_6 на вирок Личаківського районного суду м.Львова від 20.03.2023 відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Суми, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, тимчасово не працюючого, раніше неодноразово судимого, востаннє: 04.03.2021 вироком Залізничного районного суду м.Львова за ч.2 ст.190, ч.4 ст.70 КК України та 11.06.2021 ухвалою Львівського апеляційного суду, до покарання у виді 2 років обмеження волі, без місця реєстрації та постійного місця проживання,-

обвинуваченогоу вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 185 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

встановила:

Прокурор подав апеляційну скаргу на вирок Личаківського районного суду м.Львова від 20.03.2023, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190 та ч.3 ст.185 КК України і призначено йому покарання:

-за ч.2 ст.190 КК України два роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Львівського апеляційного суду від 06.11.2020 більш суворим за цим вироком і визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 2 років позбавлення волі.

-за ч.3 ст.185 КК України три роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до даного покарання, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Залізничного районного суду м.Львова від 04.03.2021 (ухвали Львівського апеляційного суду від 11.06.2021) і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

Строк відбуття покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_7 рахується з часу застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою 16 грудня 2021 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 тримання під вартою, до набрання вироком законної сили, залишено без змін.

Вирішено питання з речовим доказом в порядку ст. 100 КПК України.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити із резолютивної частини вироку посилання на поглинення менш суворого покарання за вироком Львівського апеляційного суду від 06.11.2020 більш суворим при призначенні покарання ч.2 ст.190 КК України.

За ч .2 ст.190 КК України призначити ОСОБА_10 покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Залізничного районного суду м.Львова від 04.03.2021 (змінений ухвалою Львівського апеляційного суду від 11 червня 2021 року) більш суворим за цим вироком при призначенні покарання ч.2 ст.190 КК України, призначити ОСОБА_10 покарання у виді 2 років позбавлення волі.

За ч.3 ст. 185 КК України призначити ОСОБА_10 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до даного покарання, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Залізничного районного суду м.Львова від 04.03.2021 (ухвали Львівського апеляційного суду від 11.06.2021) і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження вважає, що вирок Личаківського районного суду м. Львова від 20.03.2023 підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Свої вимоги мотивує тим, що ОСОБА_11 раніше судимий вироком Залізничного районного суду м.Львова від 04.03.2021 (змінений ухвалою Львівського апеляційного суду від 11 червня 2021 року) за ч.2 ст. 190, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі.

Однак, Личаківський районний суд м.Львова у вироку від 20.03.2023 призначаючи ОСОБА_10 покарання за вчинення кримінального правопорушення за ч.2 ст.190, за правилами ст.70 КК України, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

При призначенні покарання Личаківський районний суд м.Львова врахував вирок Львівського апеляційного суду від 06 листопада 2020 року, хоча призначаючи покарання повинен був врахувати вирок Залізничного районного суду м.Львова від 04.03.2021 (змінений ухвалою Львівського апеляційного суду від 11 червня 2021 року) та застосувати ч.4 ст. 70 КК України.

Крім цього, вирок Львівського апеляційного суду від 06 листопада 2020 року, який суд взяв до уваги на момент ухвалення рішення вже був врахований вироком Залізничного районного суду м.Львова від 04.03.2021 (змінений ухвалою Львівського апеляційного суду від 11 червня 2021 року) та який на момент ухвалення вироку Личаківського районного суду м.Львова набрав законної сили.

Судом першої інстанції встановлено, що в середині лютого 2020 року, діючи повторно, перебуваючи у м.Суми (більш точні час та місце досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_7 під час спілкування по мобільному телефону, вступив із невстановленою слідством особою (матеріали відносно якої виділено в окреме провадження) в попередню змову щодо реалізації злочинної схеми з метою незаконного заволодіння грошовими коштами потерпілих.

Так, 17.02.2020 близько 11-30 год. невстановлена досудовим розслідуванням особа діючи відповідно до попередньо розподілених ролей узгоджених між собою, зателефонувала на стаціонарний номер телефону до потерпілої ОСОБА_12 та представившись прокурором, повідомила завідомо неправдиву інформацію про те, що її внук ОСОБА_13 потрапив в дорожньо-транспортну пригоду та по його вині дівчину збив автомобіль, після чого, остання потрапила до лікарні, та щоб вирішити питання потрібні грошові кошти в сумі 10 000 доларів США, які потерпіла повинна передати працівнику поліції, який до неї прийде, щоб забрати грошові кошти. Реалізовуючи спільний злочинний умисел, ОСОБА_7 з корисливих мотивів та безпідставного збагачення, з метою поліпшення матеріального становища за рахунок коштів потерпілої ОСОБА_12 , прийшов до останньої за адресою: АДРЕСА_1 , яка перебуваючи під психологічним тиском та переживаючи за долю внука ОСОБА_13 , передала ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 1000 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 17.02.2020 становить 24447 гривень.

Своїми спільними умисними злочинними діями ОСОБА_7 та невстановлена досудовим розслідуванням особа заподіяли потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 24447 гривень.

Крім цього, 11.12.2021 в період з 15 год. 15хв. до 15 год. 32 хв. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане з проникненням в інше приміщення, діючи повторно, з корисливих мотивів та власного безпідставного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та його дії є непомітними для інших осіб, через незачинені на ключ двері-ролокасети проник у службове приміщення посту чергової медичної сестри неврологічного відділення, що знаходиться на другому поверсі неврологічного корпусу Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна лікарня», що на вул. Некрасова, 6 у м. Львові. Перебуваючи у вказаному службовому приміщенні та реалізуючи злочинний умисел, спрямований на протиправне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 таємно викрав майно КНП ЛОР «ЛОКЛ», а саме: системний блок Brain Business C500 U0326137 процесор і3 8100 корпус VingaCS 106B-450W вартістю 10400 грн., який перебував на балансі КНП ЛОР «ЛОКЛ» та в користуванні неврологічного відділення вищевказаної лікарні. Після вчинення таємного викрадення майна, ОСОБА_7 , утримуючи вищевказане викрадене майно, непомітно покинув приміщення неврологічного відділення, що знаходиться на другому поверсі КНП ЛОР «ЛОКЛ», що на вул. Некрасова, 6 у м. Львові.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 заподіяв майнової шкоди Комунальному некомерційному підприємству Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна лікарня» на загальну суму 10400 грн.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 про задоволення апеляційної скарги, міркування обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника - адвоката ОСОБА_9 , які просили залишити без задоволення апеляційні вимоги сторони обвинувачення, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

Як вбачається з матеріалів справи суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень. Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 185 КК України, при обставинах, вказаних у вироку суду, ґрунтується на зібраних у справі доказах.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані, за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману, повторно, за попередньою змовою групою осіб, кваліфіковано правильно та за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, повторно, поєднане з проникненням в інше приміщення, кваліфіковано правильно з врахуванням наступного.

Вироком Личаківського районного суду м.Львова від 20.03.2023 року при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання було враховано, що обвинувачений є особою молодого віку, раніше судимий, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття у вчиненому, обставин, що обтяжують покарання вчинення злочину щодо особи похилого віку, та призначено покарання в межах санкцій ч.2 ст.190, ч.3 ст.185 КК України, з визначенням остаточного покарання на підставі ст.ст.70, 71 КК України.

У суді апеляційної інстанції апеляційні вимоги прокурора знайшли підтвердження в повному обсязі.

Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів погоджується з покликанням прокурора про те, що суд першої інстанції ухвалив вирок з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , за ч.2 ст. 190 КК України , безпідставно було застосовано ч.4 ст. 70 КК України та враховано покарання за вироком Львівського апеляційного суду від 06.11.2020 року, оскільки даний вирок, який суд першої інстанції взяв до уваги, на момент ухвалення рішення вже був врахований вироком Залізничного районного суду м.Львова від 04.03.2021 (змінений ухвалою Львівського апеляційного суду від 11 червня 2021 року) і на момент ухвалення вироку Личаківським районним судом м.Львова 20.03.2023, набрав законної сили.

Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 змінити в частині призначення остаточного покарання.

Згідно п.2 ч.1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції має право за наслідками апеляційного розгляду скарги змінити вирок чи ухвалу.

Частиною 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

У той же час вимоги ч. 1 ст. 71 КК України застосовуються якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Крім того, відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Відповідно до п.4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

На думку колегії суддів призначене обвинуваченому покарання у даному провадженні за вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень за ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 185 КК України є виваженим, достатнім та необхідним для виправлення та перевиховання обвинуваченого, а також для попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, відповідає принципам призначення покарання й меті покарання.

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

Ураховуючи зазначене вище, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора, які відповідають вимогам кримінального та кримінального процесуального закону, щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону який не підлягає до застосування, та не застосування закону, який підлягає застосуванню, що є вагомою підставою для зміни вироку суду в цій частині.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419, 424 КПК України, колегія суддів,

постановила :

Апеляційну скаргу прокурора Галицької ОП м. Львова ОСОБА_6 -задовольнити.

Вирок Личаківського районного суду м.Львова від 20.03.2023 відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 185 КК України - змінити в частині призначення покарання.

Виключити із резолютивної частини вироку посилання на поглинення менш суворого покарання за вироком Львівського апеляційного суду від 06.11.2020 більш суворим при призначенні покарання ч.2 ст.190 КК України.

Вважати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , винним у вчиненні кримінального провадження за ч .2 ст.190 КК України та призначити йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Залізничного районного суду м.Львова від 04.03.2021 (змінений ухвалою Львівського апеляційного суду від 11 червня 2021 року) більш суворим за цим вироком при призначенні покарання ч.2 ст.190 КК України, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , винним у вчиненні кримінального провадження за ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до даного покарання, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Залізничного районного суду м.Львова від 04.03.2021 (ухвали Львівського апеляційного суду від 11.06.2021) і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, яка утримується під вартою в той же строк з моменту отримання копії рішення.

Головуючий:

Судді: