Справа № 346/3645/17
Провадження № 11-кп/4808/319/23
Категорія ч.1 ст. 263 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано - Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 31.03.2023 року та ухвалу Коломийського міськрайонного суду від 10.04.2023 року про виправлення описки відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, громадянина України, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Коломийського міськрайонного суду від 31 березня 2023 року, ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Івано-Франківського апеляційного суду від 23.03.2023р. та за даним вироком, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання - 3 (три) роки 4 (чотири ) місяці позбавлення волі. Зараховано ОСОБА_8 , відповідно до ч.5 ст.72 КК України, в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 24.01.2018 р. до 02.10.2019 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Призначене ОСОБА_8 покарання за даним вироком вказано вважати повністю відбутим.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 13 478 гривень 69 коп. витрат за проведення експертиз.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав вогнепальну зброю без передбаченого законом дозволу та незаконно придбав та зберігав вибухову речовину без передбаченого законом дозволу, за наступних обставинах.

Так, 07.08.2017 року під час досудового розслідування у кримінальному провадженні санкціонований обшук на підставі ухвали слідчого судді Івано-Франківського міського суду (справа №344/9770/17) в АДРЕСА_2 де винаймав житло та фактичного проживав обвинувачений ОСОБА_8 .

В ході проведення даного обшуку в кімнаті, де безпосередньо жив обвинувачений виявлено та вилучено предмет зовні схожий на автомат та предмет зовні схожий на обріз мисливської гладкоствольної рушниці, яких останній придбав за невстановлених досудовим розслідувань обставин.

Згідно висновку експерта Львівського НДЕКЦ МВС України № 5/435 від 21.11.2017, предмет зовні схожий на автомат є військовою (бойовою) нарізною вогнепальною зброєю - автоматом Калашникова моделі АКС-74, кал 5,45х39 мм, № НОМЕР_1 , рамка № НОМЕР_2 ; затвор № НОМЕР_3 , придатний до стрільби, виготовлений промисловим способом СРСР 1983 р., слідів переробки автомата з метою зміни його конструкції та призначення немає. Також згідно висновку експерта Львівського НДЕКЦ МВС України № 5/435 від 21.11.2017, предмет зовні схожий на обріз мисливської гладкоствольної рушниці є вогнепальною гладкоствольною зброєю, придатний для проведення пострілів, виготовлений саморобним способом, шляхом обрізання стволів та прикладу мисливської рушниці «ИЖ-49» 16 калібру, № НОМЕР_4 , промислового виробництва СРСР, 1951 р.

Даний автомат Калашникова моделі АКС-74 та вогнепальний гладко ствольний обріз, обвинувачений ОСОБА_10 умисно, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер своїх дій та їх наслідки, достовірно знаючи, що вони являються вогнепальною зброєю, без передбаченого законом дозволу придбав та зберігав по місцю свого проживання.

Крім цього, 24.01.2018 року під час досудового розслідування у кримінальному провадженні проведено санкціонований обшук на підставі ухвали слідчого судді Коломийського міськрайонного суду (справа №346/364/18) в АДРЕСА_3 , де винаймав житло та фактичного проживав обвинувачений ОСОБА_8 .

В ході проведення даного обшуку в кімнаті, де безпосередньо жив обвинувачений ОСОБА_8 , виявлено та вилучено предмет зовні схожий на гранату із запалом, яку останній придбав за невстановлених досудовим розслідувань обставин.

Згідно висновку експерта № 5-5/18 від 05.02.2018 надані на дослідження предмети є накольним механізмом уніфікованого запалу дистанційної дії УЗРГМ (УЗРГМ-2) без запалу та корпусом бойової ручної наступальної гранати РГД-5, яка не має слідів втручання в конструкцію, а значить ймовірно містить заряд бризантної вибухової речовини - тротилу, масою 100-115 грами та відноситься до вибухових речовин. Дані об`єкти мають ряд відмінних розпізнавальних зовнішніх конструктивних ознак, високу якість обробки деталей, що свідчить про промисловий спосіб їх виготовлення.

Даний накольний механізм уніфікованого запалу дистанційної дії та корпус бойової ручної наступальної гранати РГД-5 із вмістом заряду бризантної вибухової речовини - тротилу, обвинувачений ОСОБА_10 умисно, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер своїх дій та їх наслідки, достовірно знаючи, що у вищевказаному корпусі бойової ручної наступальної гранати РГД-5 наявна вибухова речовина - тротил, без передбаченого законом дозволу придбав та зберігав по місцю свого проживання.

Ухвалою Коломийського міськрайонного суду від 10 квітня 2023 року, виправлено описку у вироку Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 31 березня 2023 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України.

Постановлено зазначити в мотивувальній частині вироку Коломийського міськрайонного суду від 31.03.2023 року - «Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу».

В резолютивній частині абзац другий вказаного вироку- «На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Івано-Франківського апеляційного суду від 23.03.2023 року та за даним вироком, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання - 3 роки 4 місяці позбавлення волі та зарахувати ОСОБА_8 в строк остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень покарання - частково відбуте за попереднім вироком Івано-Франківського апеляційного суду від 23.03.2023 року».

В апеляційній скарзі прокурор, вважає вирок суду першої інстанції від 31.03.2023 року щодо ОСОБА_8 таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зазначає, що судом першої інстанції при постановленні вироку щодо ОСОБА_8 , не враховано положення ст. 70 КК України, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування ст. 71 КК України. Таким чином, Коломийським міськрайонним судом безпідставно застосовано вимоги ст. 71 КК України, замість ч.4 ст. 70 КК України.

Окрім цього, наведені судом дані про особу обвинуваченого не давали підстав для призначення ОСОБА_8 мінімального покарання, передбаченого санкцією відповідної статті кримінального закону, також не повною мірою судом враховано суспільну небезпеку вчиненого злочину.

Просить вирок Коломийського міськрайонного суду від 31.03.2023 року з цих підстав скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Івано-Франківського апеляційного суду від 23.03.2023 року призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. В решті вирок суду залишити без змін.

В поданій апеляційній скарзі прокурор вважає ухвалу Коломийського міськрайонного суду від 10.04.2023 року про виправлення описки у вироку Коломийського міськрайонного суду від 31.03.2023 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 такою, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону.

Зазначає, що суд вправі вирішувати питання щодо виправлення описок та арифметичних помилок, коли їх виправлення не стосується суті вироку і не тягне погіршення становища обвинуваченого.

Вказує, що аналізуючи зміст виправлень, які були внесені ухвалою місцевого суду в порядку ч.1 ст. 379 КПК України в резолютивну частину вироку, суд першої інстанції фактично замінив інститут призначення покарання за сукупністю вироків на інститут призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Просить скасувати ухвалу Коломийського міськрайонного суду від 10.04.2023 року про виправлення описки у вироку Коломийського міськрайонного суду від 31.03.2023 року про обвинувачення ОСОБА_8 за ч.1 ст. 263 КК України.

До початку апеляційного розгляду заступник керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав зміни до апеляційної скарги на оскаржуваний вирок, в яких вказує, що не змінюючи доводів апеляційної скарги прокурора щодо істотного порушення кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, вважає вирок Коломийського міськрайонного суду від 31.03.2023 року щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст. 263 КК України незаконним у зв`язку із неправильним призначенням остаточного покарання.

Просить вирок Коломийського міськрайонного суду від 31.03.2023 року з цих підстав скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань за правопорушення, за яке його засуджено цим вироком та вироком Івано-Франківського апеляційного суду від 23.03.2023 року, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці. В решті вирок суду залишити без змін.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав подані апеляційні скарги зі змінами, просив вирок та ухвалу суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок;

- обвинувачений ОСОБА_8 щодо поданих апеляційних скарг прокурора, покладається на розсуд суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора зі змінами на вирок а також апеляційна скарга на ухвалу про виправлення описки підлягають до задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 та правильність кваліфікації його дій сторонами кримінального провадження не оскаржені, а тому апеляційний суд перевіряє законність вироку лише в частині призначеного покарання.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі зі змінами про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, зокрема про безпідставне застосування положень ч.1 ст. 71 КК України є обґрунтованими.

Відповідно до п.25 Постанови Пленуму Верховного суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" від 24.10.2003 року №7 (із змінами та доповненнями), передбачено, що за сукупністю вироків (ст.71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Згідно положень ч.1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Частиною 4 вказаної статті передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до положень ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Івано-Франківського апеляційного суду від 23.03.2023 року обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, яке він вчинив до постановлення попереднього вироку Івано-Франківським апеляційним судом.

Таким чином, суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, застосувавши закон, який не підлягає до застосування, призначивши ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.263 КК України із застосуванням положень ст. 71 України замість ч.4 ст. 70 цього Кодексу.

Доводи апеляційної скарги про те, що ухвала Коломийського міськрайонного суду від 10.04.2023 року про виправлення описки у вироку Коломийського міськрайонного суду від 31.03.2023 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, є обґрунтованими, виходячи із наступного.

Як вбачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції 10 квітня 2023 року постановлено ухвалу про виправлення описки в оскарженому вироку, вказавши у мотивувальній частині зміст положення ч.4 ст. 70 КК України.

В резолютивній частині, абзац другий вказаного вироку суд постановив вказати - «На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Івано-Франківського апеляційного суду від 23.03.2023 року та за даним вироком, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання - 3 роки 4 місяці позбавлення волі та зарахувати ОСОБА_8 в строк остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень покарання - частково відбуте за попереднім вироком Івано-Франківського апеляційного суду від 23.03.2023 року».

В той же час колегія суддів звертає увагу, що за приписами ч. 1 ст. 379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні. Суд вправі вирішувати питання щодо виправлення описок та арифметичних помилок, коли їх виправлення не стосується суті вироку і не тягне погіршення становища обвинуваченого.

Аналогічна позиція відображена в ухвалі ВССУ від 13 серпня 2015 року по справі № 5-1787км15, згідно з якою виходячи з положень ст. 379 КПК України суд має право виправити в судовому рішення лише допущені описки та очевидні арифметичні помилки. Питання щодо неправильно застосування норм кримінального закону та призначення покарання допущеного судом апеляційної інстанції віднесено до компетенції суду касаційної інстанції і не є опискою, яка може бути виправлена судом самостійно. Між тим, аналізуючи зміст виправлень, які були внесені ухвалою місцевого суду в порядку ч. 1 ст. 379 КПК України у мотивувальну та резолютивну частину вироку, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції фактично замінив інститут призначення покарання за сукупністю вироків на інститут призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Оскільки таке порушення є істотним, суд апеляційної інстанції вважає, що ухвалу суду першої інстанції про виправлення описки необхідно скасувати.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів враховує що останній на обліках в наркологічному та психоневрологічному кабінетах не перебуває, позитивно характеризується по місцю проживання, є волонтером Благодійної організації Благодійний фонд "Франківський благодійний центр" та висновок органу пробації.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому є щире каяття.

Обставини, які обтяжують покарання, колегією суддів не встановлено.

Таким чином, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та ухваленню судом апеляційної інстанції в цій частині нового вироку. В решті оскаржуваний вирок підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420, 615 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_9 зі змінами на вирок Коломийського міськрайонного суду від 31.03.2023 року та ухвалу Коломийського міськрайонного суду від 10.04.2023 року - задовольнити.

Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 31 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 обвинуваченого за ч.1 ст. 263 КК України в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань за правопорушення, за яке його засуджено даним вироком та вироком Івано-Франківського апеляційного суду від 23.03.2023 року, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвалу Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 10 квітня 2023 року про виправлення описки у вироку Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 31 березня 2023 року скасувати.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5