КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

7 червня 2023 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 31.01.2022, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бесідка Ставищенського району Київської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченихч.2 ст. 187,ч.3 ст.187КК України, та призначено йому покарання:

за ч.2 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

за ч.3 ст.187 КК України у виді 7 років 5 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено покарання у виді 7 років 5 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_6 за сукупністю вироків до покарання призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду міста Києва від 21.09.2017 за ч. 1 ст. 187 КК України та частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Печерського районного суду міста Києва від 22.09.2018за ч. 2 ст. 186 КК України і остаточно призначено до відбування покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_6 20.05.2019 близько 23 год. 20 хв. перебував поряд з будинком АДРЕСА_3 , де помітив раніше не знайомого потерпілого ОСОБА_8 , після чого, з метою здійснення повторного нападу задля заволодіння майном потерпілого, утримуючи при собі заздалегідь заготовлений предмет, схожий на пістолет, обвинувачений наблизився до потерпілого та, погрожуючи застосуванням пістолету, висунув вимогу, про передачу йому потерпілим цінних речей. ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що дії з боку обвинуваченого несуть загрозу для його життя, повідомив, що має при собі лише мобільний телефон, та в цей час ОСОБА_6 продовжуючи погрожувати потерпілому предметом, схожим на пістолет, повторно заволодів мобільним телефоном марки Xiaomi MI 6 ІМЕІ-1 НОМЕР_1 , ІМЕІ-2 НОМЕР_2 , завдавши потерпілому шкоду на суму 4550 грн.

Крім того, 22.06.2019 ОСОБА_6 , маючи при собі заздалегідь заготовлене знаряддя для вчинення злочину, а саме предмет, схожий на пістолет, направився до приміщення магазину «Продукти», що розташований за адресою м. Київ, вул. Д. Щербаківського, 48, де приблизно об 11.50 год. вирішив вчинити напад на продавця магазину, де діючи відповідно до злочинного умислу, розуміючи протиправність своїх дій та наслідків, наблизився до ОСОБА_9 , та, діставши завідомо заготовлене для вчинення злочину знаряддя, а саме предмет схожий на пістолет, почав погрожувати його застосуванням, при цьому висунув вимогу про передачу йому цінних речей, а саме грошових коштів. ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що дії з боку ОСОБА_6 несуть загрозу для її життя та здоров`я, передала останньому всі наявні на той час кошти із каси, а саме грошові кошти в сумі 800 грн., купюрами по 500,100,100,50, 50 грн., які належать ТОВ «САНА ЛТД». Заволодівши майном ТОВ «САНА ЛТД» на загальну суму 800 грн., обвинувачений з місця вчинення злочину зник.

Захисник ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_6 у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді та вичерпанням можливості їх отримання. В обґрунтування поданої апеляційної скарги, захисник посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зокрема зазначає про порушення права на захист ОСОБА_6 під час його затримання, оскільки процесуальні дії під час досудового розслідування відбувалися без участі захисника, а право на захист останньому було роз`яснено лише після складання протоколу затримання та після проведення впізнання його потерпілими. Вказує, що на момент розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу, повідомлення про підозру ОСОБА_6 не було вручено. Звертає увагу, що обшук проведено з порушенням норм процесуального законодавства, оскільки він був проведений неуповноваженою особою та за відсутності адвоката, протокол обшуку не підписано всіма учасниками, а на відеозаписі не зафіксовано віднаходження предмету, схожого на пістолет, грошових коштів тощо. Зазначає, що судом не прийнято доводи сторони захисту щодо недопустимості таких доказів як відеофайли, а також не надано належної оцінки процесуальним документам досудового розслідування. Вказує, що під час судового розгляду речові докази, зокрема предмет, схожий на пістолет, та коробка, не оглядалися та не досліджувалися. Також зазначає, що судом не надано оцінки доводам сторони захисту щодо обвинувачення ОСОБА_6 за ч.3 ст.187 КК України та щодо підтвердження суми коштів, переданих потерпілою.

Обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу з аналогічним змістом та вимогами.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом, в межах висунутого обвинувачення безпосередньо дослідив надані докази та перевірив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Обвинувачений ОСОБА_6 у судовому засіданні, посилаючись на ст. 63 Конституції України, відмовився давати показання.

Вирок суду першої інстанції ґрунтується на досліджених в ході судового розгляду доказах - показаннях потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_10 ; витягу з ЄРДР від 21.05.2019; витягу з ЄРДР від 22.06.2019; постанові прокурора Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_11 про об`єднання кримінальних проваджень; протоколі прийняття заяви про кримінальне правопорушення; протоколі огляду місця події від 20.05.2019; заяві потерпілого ОСОБА_8 слідчому ОСОБА_12 ; протоколі огляду відеозапису з камер відеоспостереження; постанові слідчого ОСОБА_13 від 23.06.2019; висновку експерта № 13-1/1236 від 17.07.2019; протоколі прийняття заяви від ОСОБА_9 про вчинене кримінальне правопорушення; протоколі огляду місця події від 22.06.2019; висновку експерта № 17-1/1023 від 26.07.2019; протоколах огляду відеозаписів від 23.06.2019; протоколі обшуку від 22.06.2019; протоколі огляду предметів від 26.06.2019; протоколі огляду предмету від 02.07.2019; ухвалі слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 09.07.2019 про надання доступу до речей і документів.

Потерпілий ОСОБА_8 суду показав, що 20.05.2019 близько 23 години він повертався додому з роботи. Близько 23 год. 30 хв.,біля будинку, де він на той час проживав, раніше не знайомий йому чоловік постукав його по плечу. Цим чоловіком був обвинувачений ОСОБА_6 . Він показав обвинуваченому, що нічого не чує, але може читати по губах. Потім побачив, що обвинувачений тримає у правій руці пістолеті зрозумів, що його хочуть пограбувати. Сприймаючи дії обвинуваченого відносно себе як реальну загрозу своєму життю, він вимушений був віддати мобільний телефон. Заволодівши телефоном, обвинувачений втік. Він повідомив про напад свою подругу ОСОБА_14 , яка викликала поліцію та подала заяву про вчинення злочину.

Згідно з протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 20.05.2019, ОСОБА_14 повідомила, що невідома особа близько 23 год. 30 хв. за адресою: м. Київ, вул. Д. Щербаківського, 31/40 з погрозою застосування пістолета відкрито заволоділа мобільним телефоном, який належить ОСОБА_8 .

Потерпіла ОСОБА_9 суду показала, що у червні 2019 року під час її зміни до приміщення магазину зайшов хлопець, який був одягнений в джинси, світлий верх, на руці в якого висів піджак. Це був обвинувачений ОСОБА_6 .Обвинувачений підійшов до прилавку та став просити цигарки. У нього в руці з-під піджака вона побачила пістолет, та в цей час обвинувачений став вимагати віддати йому гроші. Сприймаючи погрозу пістолетом як реальну загрозу її життю, вона відчинила касу і віддала йому всі гроші, а саме 800 грн., після чого обвинувачений вибіг на вулицю.

Відповідно до протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 22.06.2019, ОСОБА_9 повідомила, що близько 11 години у приміщенні магазину «Продукти» за адресою: м. Київ, вул. Д. Щербаківського, 48, невідома особа, погрожуючи застосуванням предмету, ззовні схожого на пістолет, заволоділа грошовими коштами в розмірі 800 грн.

Допит потерпілих в суді першої інстанції проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, а тому колегія суддів визнає, що показання потерпілих є належними та допустимим доказами.

Разом з тим, колегія суддів визнає недопустимим доказом протокол обшуку від 22.06.2019 за місцем проживання ОСОБА_6 в квартирі АДРЕСА_4 , оскільки під час перегляду за клопотанням сторони захисту відеозапису вказаної слідчої дії в судовому засіданні апеляційного суду встановлено, що відеозапис переривається без жодних пояснень слідчого щодо цього. Наявний у справі відеозапис не містить в собі моменту виявлення та вилучення предмету, схожого на пістолет.

Обшук за місцем проживання ОСОБА_6 проводився у невідкладному порядку відповідно до вимог ст.233 КПК України.

При цьому слідчим було прийнято рішення про проведення фіксування обшуку за допомогою аудіо- та відеозапису.

На думку колегії суддів, застосування аудіо- та відеозапису під час проведення обшуку житла повинно мати безперервний характер, а у випадку переривання з технічних причин, у матеріалах кримінального провадження повинні бути відомості щодо причин такого переривання.

З огляду на те, що таких відомостей в матеріалах кримінального провадження немає, керуючись положеннями ч.1 ст.107 КК України, колегія суддів визнає недопустимим доказом протокол обшуку від 22.06.2019 за місцем проживання ОСОБА_6 та усі похідні докази - протоколи оглядів вилучених під час вказаного обшуку предметів від 02.07.2019 та 26.06.2019 (т.1 а.с. 183-188, 191-209).

Крім того, колегія суддів визнає недопустимими доказами протоколи оглядів відеозаписів від 23.06.2019 та додатків до них - оптичних дисків (т.1 а.с. 105-110, 153-157, 159-162), оскільки стороною обвинувачення не надано документів, які б підтверджували джерело їх походження та процесуальну процедуру їх вилучення у передбачений кримінальним процесуальним законом спосіб.

Також колегія суддів визнає неналежними доказами протоколи тимчасового доступу до речей і документів від 25.07.2019 і 26.07.2019 (т.1 а.с. 231-232, 225-226, 230-231), оскільки жодні наявні у справі докази не підтверджують належність ОСОБА_6 мобільного телефону з номером НОМЕР_3 , який було зафіксовано базовими станціями оператора мобільного зв`язку поблизу місця вчинення злочинів.

Не зважаючи на це, колегія суддів вважає, що показання потерпілих ОСОБА_8 і ОСОБА_9 в суді першої інстанції є правдивими та безсумнівно доводять причетність ОСОБА_6 до вчинення розбійних нападів на них за обставин, вказаних в обвинувальному акті.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з кваліфікацією дій ОСОБА_6 за ч.3 ст.187 КК України по епізоду нападу на потерпілу ОСОБА_9 з метою заволодіння майном ТОВ «Сана ЛТД» та вважає, що в діях обвинуваченого відсутня кваліфікуюча ознака «проникнення у приміщення».

Згідно з Постановою Великої Палати Верховного суду у справі № 569/1111/16-к від 18.04.2018, вирішальним при визначенні законності чи незаконності входження особи у відповідне приміщення або перебування в ньому під час вчинення розбою, є режим доступу до об`єкта (вільний/обмежений). Відповідно, наявність режиму вільного доступу до приміщення свідчить про законність входження особи у відповідне приміщення та правомірне її перебування там, а отже, виключається інкримінування кваліфікуючої ознаки «проникнення», навіть якщо особа потрапила в приміщення з умислом заволодіти чужим майном.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення по епізоду заволодіння майном ТОВ «Сана ЛТД» магазин був відчинений та обслуговував населення, отже мав режим вільного доступу.

Таким чином, у діях ОСОБА_6 відсутня кваліфікуюча ознака «проникнення у приміщення», а тому кваліфікація за ч.3 ст.187 КК України є неправильною та дії по епізоду заволодіння майном ТОВ «Сана ЛТД» слід перекваліфікувати з ч.3 ст.187 на ч.2 ст.187 КК України.

Дії обвинуваченого по епізоду заволодіння майном ТОВ «Сана ЛТД» апеляційний суд кваліфікує як напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій.

Дії обвинуваченого по обом епізодам злочинної діяльності апеляційний суд кваліфікує за ч.2 ст.187 КК України.

Здійснюючи апеляційний розгляд в межах вимог і доводів апеляційних скарг, апеляційний суд не вправі погіршити становище обвинуваченого та призначити йому за ч.2 ст.187 КК України більш суворе покарання, ніж було призначене судом першої інстанції, та вважає, що його слід залишити у тому ж розмірі, яке було призначене судом першої інстанції за ч.2 ст.187 КК України.

З тих же підстав, визначаючи розмір остаточного покарання за сукупністю вироків, апеляційний суд визнає за доцільне частково приєднати невідбуте покарання за вироками Святошинського районного суду м. Києва від 21 вересня 2017 року і Печерського районного суду м. Києва від 22 лютого 2018 року у розмірі, визначеному судом першої інстанції, який становить 7 місяців позбавлення волі.

Щодо доводів апеляційних скарг про порушення права обвинуваченого на захист на стадії досудового розслідування, то колегія суддів звертає увагу на те, що питання судового контролю за дотриманням права на захист на стадії досудового розслідування забезпечується слідчими суддями, а вирішення питань щодо усунення таких порушень на стадії судового або апеляційного розглядів є недоцільним через неможливість їх відновлення.

Встановлення факту порушення права особи на захист на стадії досудового розслідування має значення в судах першої та апеляційної інстанцій лише в тому випадку, коли таке порушення може потягнути за собою недопустимість доказів.

З огляду на те, що визнані апеляційним судом належними та допустимими докази обвинувачення у цьому кримінальному провадженні отримані під час судового розгляду шляхом допиту потерпілих та не пов`язані з реалізацією ОСОБА_6 свого права на захист на стадії досудового розслідування, колегія суддів не вбачає підстав для перевірки доводів апеляційних скарг щодо порушення права на захист ОСОБА_6 під час його затримання, обрання запобіжного заходу та вручення повідомлення про підозру.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 і захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 31січня 2022 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 по епізоду заволодіння майном ТОВ «Сана ЛТД» з ч.3 ст.187 КК України на ч.2 ст.187 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим по епізодам заволодіння майном потерпілого ОСОБА_8 і ТОВ «Сана ЛТД» за ч.2 ст.187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати ОСОБА_6 невідбуті частини покарання за вироками Святошинського районного суду м. Києва від 21 вересня 2017 року і Печерського районного суду м. Києва від 22 лютого 2018 року та остаточно визначити для відбування покарання у виді 7 років 7 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

В іншій частині вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 31 січня 2022 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3