ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/199/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 2 ст. 286 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 серпня 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю обвинуваченого ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9

представника потерпілої ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження №11-кп/817/199/23 за зміненою апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 27 квітня 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 286 КК України,- ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 370000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

В порядку КПК України вирішено питання про долю речових доказів та судових витрат.

Згідно з вироком суду, 07 лютого 2022 року о 19 год 30 хв водій - ОСОБА_6 керував технічно-справним автомобілем «Toyota Avensіs», р.н. НОМЕР_1 та рухався по вул. Бережанська в м. Тернопіль, у напрямку вул. Тролейбусна.

Рухаючись у вказаному напрямку, та наближаючись до нерегульованого пішохідного переходу, який встановлений навпроти Храму Успіння Пресвятої Богородиці УПЦ, водій ОСОБА_6 не був достатньо уважний, не стежив належно за дорожньою обстановкою та відповідно не реагував на її зміну, чим порушив вимоги пунктів 1.5, 2.3 (б) Правил дорожнього руху України, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №1306 від 10 жовтня 2001 року із змінами та доповненнями (далі - ПДР України), які зобов`язували його своїми діями не створювати небезпеку чи перешкоду для руху, загрожувати життю чи здоров`ю громадян, завдавати матеріальних збитків.

Так, в цей час, на вищевказаний пішохідний перехід, у темпі спокійного кроку, вийшла та переходила проїзну частину дороги зліва - направо відносно напрямку руху автомобіля «Toyota Avensis», р.н. НОМЕР_1 пішохід ОСОБА_9 .

Маючи об`єктивну можливість завчасно виявити нерегульований пішохідний перехід, обладнаний дорожніми знаками 5.38.1 і 5.38.2 ПДР України, а також горизонтальною дорожньою розміткою 1.14.1 ПДР України та пішохода ОСОБА_9 , яка рухалась по ньому, водій - обвинувачений ОСОБА_6 , в порушення вимог п. 18.1 ПДР України, не вжив своєчасно заходів до зменшення швидкості руху керованого ним транспортного засобу аж до повної зупинки, щоб дати дорогу пішоходу, а вчинив наїзд на неї передньою частиною автомобіля «Toyota Avensis», р.н. НОМЕР_1 .

В результаті даної дорожньо-транспортної пригоди пішохід ОСОБА_9 отримала тілесні ушкодження у вигляді: закритої травми правого плечового поясу у виді переломів акроміального кінця ключиці та дзьобоподібного відростка лопатки; закритого багатовідламкового перелому проксимального кінця правої плечової кістки; закритої травми поперекового відділу хребта у виді перелому лівого поперечного відростка 4-го хребця; закритої травми живота із забиттям передньої черевної стінки та розвитком заочеревинної гематоми «великих розмірів», яка супроводжувалась внутрішньочеревною кровотечею; закритої травми тазу у виді численних переломів кісток (крижової, правих клубової та кульшової западини, обох сідничних та лобкових); закритої травми правої гомілки у виді багатовідламкових переломів верхньої третини тіла великогомілкової та проксимального метаепіфізу малогомілкової кісток.

Отриманні потерпілою ОСОБА_9 тілесні ушкодження супроводжувались розвитком загрозливих для життя явищ (крововтратою з розвитком декомпенсованого гіповолемічного шоку) і за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння належать до тяжких - п.п. 2.1.1 (а), 2.1.2, 2.1.3 (л, о) «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» (МОЗ України, Київ, 1995).

Порушення обвинуваченим ОСОБА_6 вимог 18.1 ПДР України перебуває у прямому причинному зв`язку із настанням дорожньо-транспортної пригоди та спричиненням потерпілій ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду в частині призначеного його підзахисному покарання змінити, застосувавши ст.75 КК України та звільнивши від його від відбування призначеного покарання за ч. 2 ст. 286 КК України з випробуванням та не застосовувати до ОСОБА_6 додаткове покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами.

Мотивує свої доводи тим, що призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за своєю суворістю.

Зокрема, вказує що судом не в повній мірі не враховано обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування заподіяної шкоди, відсутність обставин, що обтяжують його покарання, а також дані про особу ОСОБА_6 , який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, з першого дня вчинення дорожньо-транспортної пригоди, відчуваючи провину за скоєне, вживав всіх заходів для примирення з потерпілою та по мірі своєї можливості відшкодовував спричинену моральну шкоду, яка на час апеляційного розгляду відшкодована повністю, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, на диспансерних обліках не перебуває. Просить також врахувати думку потерпілої, яка у звязку з повним відшкодуванням їй обвинуваченим матеріальної та моральної шкоди, подала до суду заяву про звільнення його від відбування призначеного місцевим судом покарання з випробування з встановленням іспитового строку та не заперечила щодо непризначення йому додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортним засобом.

Вважає висновок суду першої інстанції про необхідність застосування до ОСОБА_11 додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортним засобом необгрунтованим оскільки обвинувачений використовує автомобіль під час виконання трудових обов`язків, будучи безробітним він не може погашати боргові зобовязання перед третьою особою, у якої позичив грошові кошти для повного відшкодування потерпілій матеріальної та моральної шкоди.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали змінену апеляцію та просили її задовольнити з викладених у ній мотивів, потерпілу та її представника, які просять звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного місцевим судом покарання з випробування з встановленням іспитового строку та не призначати йому додаткового покарання у виді позбавлення права керування танспортним засобом у звязку з повним відшкодуванням потерпілій матеріальної та моральної шкоди, прокурора, який не заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи зміненої апеляції, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, за установлених судом та викладених у вироку обставинах, є правильними і ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах в їх сукупності та взаємозв`язку, яким суд дав належну оцінку, обґрунтовано визнавши їх належними, допустимими та достатніми.

Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 286 КК України як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що заподіяло тяжкі тілесні ушкодження потерпілій є вірною, у апеляції не оспорюється також, тому колегією суддів не переглядається.

Перевіряючи доводи сторони захисту щодо невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання його особі та тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення через суворість, доцільності звільнення його відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України та непризначення додаткового покарання, колегія суддів виходить з наступного.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про призначення покарання в межах санкції статті чи частини статті, яка передбачає відповідальність за інкримінований злочин, можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України.

Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_6 основне покарання у виді позбавлення волі вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, його характер та наслідки.

Однак, не надав належної оцінки даним про особу винного та іншим обставинам справи, зокрема тому, що ОСОБА_6 вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, не перебуває на обліках у лікарів психіатра та нарколога, а також обставинам, які пом`якшують його покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування потерпілій заподіяної шкоди та відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого.

Під час апеляційного розгляду потерпіла заявила про те, що пробачила обвинуваченого та просила звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного місцевим судом покарання з випробування з встановленням іспитового строку та не призначати йому додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортним засобом з огляду на повне відшкодування їй заподіяної злочином матеріальної та моральної шкоди .

Відповідно до положень ч. 6 ст. 368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09.10.2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Як уже раніше неодноразово зазначав у своїх рішеннях Верховний Суд (постанови Верховного Суду від 12 липня 2018 (справа № 745/398/16-к), від 27 березня 2019 року (№750/6149/17), від 20 листопада 2019 року (№ 628/1614/17), від 27 лютого 2020 року (№610/84/19), від 19 серпня 2021 року (№ 759/8998/21), та інші) дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно зі ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі №740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к та інші).

Європейський суд з прав людини, у справі "Скоппола проти Італії" від 17.09.2009 зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним. У справі "Бакланов проти Росії" від 09.06.2005 та "Фрізен проти Росії" від 24.03.2005, суд зазначив, що "досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу "законності" і воно не було свавільним", а у справі "Ізмайлов проти Росії" від 16.10.2008 суд встановив, що "для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити "особистий і надмірний тягар для особи".

Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, дані про його особу, обставини що помякшують його покарання, відсутність обставин що його обтяжують, думку потерпілої, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів можливо досягти без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення його від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а також вважає можливим не призначати йому додаткове покаання у виді позбавлення права керування транспортними засобами з огляду на те, що автомобіль він використовує, в тому числі для виконання трудових обовязків та може залишитись без засобів для існування.

Саме таке покарання буде відповідати положенням ст. 65, 50 КК України та є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого тапопередження нових злочинів.

За встановлених під час апеляційного розгляду обставин колегія суддів доходить висновку про необхідінсть зміни вироку суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання та задоволення апеляційної скарги захисника.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Змінену апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 27 квітня 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 286 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки без позбавленням права керувати транспортними засобами.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з встанволенням іспитового строку 1(один) рік та покласти на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме:

- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом пробації.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала Тернопільського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді