Справа № 991/4071/22
Провадження 1-кп/991/58/22
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

16 травня 2023 року м.Київ

Колегія суддів Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючої судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 від 27.03.2023 про тимчасовий доступ до речей і документів - матеріалів кримінального провадження №0000304 від 06.05.2020, які перебувають у володінні Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, подане у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0002617 від 16.12.2021, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Житомир, Житомирської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України,

УСТАНОВИЛА:

На розгляді Вищого антикорупційного суду перебуває вказане кримінальне провадження.

26.04.2023 захисник ОСОБА_6 у підготовчому судовому засіданні подав клопотання від 27.03.2023 про тимчасовий доступ до речей і документів - матеріалів кримінального провадження №0000304 від 06.05.2020, які перебувають у володінні Спеціалізованої антикорупційної прокуратури , подане у кримінальному провадженні, у межах кримінального провадження № 0002617 від 16.12.2021. Для розгляду даного клопотання було погоджено дату судового засідання, про що повідомлено володільця речей та документів, а також сторони кримінального провадження.

Клопотання мотивоване тим, що 01.10.2021 детектив ОСОБА_8 , за погодженням із заступником Керівника Другого підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_9 , виніс постанову про виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації №15/1717цт, відповідно до якої уповноваженій службовій особі під вигаданими даними П-7 було доручено виконання спеціального завдання відносно організованої групи та, зокрема, доручено приєднатися до існуючої злочинної діяльності з метою її розкриття.

Згідно з пунктом 7 вказаної постанови під час виконання спеціального завдання уповноваженій службовій особі під вигаданими даними було дозволено використання спеціальних (несправжніх) імітаційних засобів.

Надалі, як вбачається із матеріалів кримінального провадження №0002617 від 16.12.2021, в ході виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи, працівником НАБУ під вигаданими даними використовувався такий спеціальний (несправжній) імітаційній засіб як паспорт громадянина Латвійської Республіки на ім`я « ОСОБА_10 ».

В ході ознайомлення сторони захисту із матеріалами даного кримінального провадження, частковий доступ до яких було надано уповноваженим прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, а саме під час часткового отриманого доступу до збережених фотоматеріалів на мобільному телефоні працівника НАБУ із несправжніми (імітаційними) даними, стало відомо про те, що вказаний спеціальний (несправжній) імітаційний засіб використовувався працівником НАБУ ще у березні 2021 року.

Ч. 4 ст. 272 КПК України встановлено, що виконання спеціального завдання не може перевищувати шість місяців, а в разі необхідності строк його виконання продовжується слідчим за погодженням з керівником органу досудового розслідування або прокурором на строк, який не перевищує строку досудового розслідування.

Захисник зазначає, що наведені обставини можуть свідчити про те, що працівником НАБУ спеціальні (несправжні) імітаційні засоби могли використовуватися у строк, який перевищує визначений чинним процесуальним законодавством.

Зі змісту п. 7 резолютивної частини постанови детектива ОСОБА_8 від 04.03.2021 про виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, уповноваженій службовій особі правоохоронного органу під вигаданими даними під час виконання спеціального завдання, в межах кримінального провадження №0000304 від 06.05.2020, було дозволено використання спеціальних (несправжніх) імітаційних засобів.

З метою отримання можливості перевірити всі докази, здобуті стороною обвинувачення, а не тільки ті, які визначені як докази суду, сторона захисту зверталася до уповноваженого прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури із клопотаннями про отримання доступу та можливості ознайомитися із матеріалами кримінального провадження №0000304 від 06.05.2020, в тому числі із спеціальними (несправжніми) імітаційними засобами, дозвіл на використання яких було надано уповноваженій службовій особі правоохоронного органу під вигаданими даними в межах зазначеного кримінального провадження, однак стороною обвинувачення в такому доступі було відмовлено та відповідні відомості і докази стороні захисту не були відкриті.

На думку захисника викладені вище обставини щодо використання службовою особою правоохоронного органу під вигаданими даними несправжніх імітаційних засобів понад визначений законодавством строк, у випадку їх підтвердження, можуть свідчити про порушення вимог кримінального процесуального законодавства, а також підтвердити безпідставне переслідування обвинуваченого як народного депутата України із боку правоохоронних органів, тому такі відомості мають важливе значення для встановлення всіх фактичних обставин даного кримінального провадження, однак самостійно їх отримати та надати суду сторона захисту позбавлена можливості (зважаючи також і на відмову сторони обвинувачення у задоволенні відповідних клопотань сторони захисту).

Також в клопотанні зазначено, що вищевказані речі і документи мають істотне значення для встановлення всіх фактичних обставин в даному кримінальному провадженні та такі відомості можуть бути використані як докази невинуватості обвинуваченого. Просив надати тимчасовий доступ до матеріалів кримінального провадження №0000304 від 06.05.2020, що перебувають у володінні Спеціалізованої антикорупційної прокуратури , а саме: доступ до результатів проведених негласних слідчих (розшуковик) дій в межах цього кримінального провадження, а також всіх матеріалів складених (виготовлених) за результатами проведення відповідних оперативно-розшукових заходів, які передували внесенню відомостей про кримінальне правопорушення за №0000304 до Єдиного реєстру досудових розслідувань; доступ до тих спеціальних (несправжніх) імітаційних засобів, які використовувалися уповноваженою службовою особою правоохоронного органу під вигаданими даними в межах кримінального провадження №0000304 від 06.05.2020, а також до документів (протоколів) про виготовлення, утворення, використання тощо таких спеціальних (несправжніх), імітаційних засобів - із можливістю виготовлення копій (фотокопій) матеріалів та вилучення копій документів в паперовому та/або електронному вигляді.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав клопотання про надання тимчасового доступу до речей і документів, просив його задовольнити. Зазначив, що під час його ознайомлення із вмістом телефону ОСОБА_10 у кримінальному провадженні №0002617 від 16.12.2021 виявив фотокопії карток платника податків, датованих 07.03.2021 та 08.03.2021. Отже, зазначена особа зі зміненими даними з`явилася ще до внесення відомостей про кримінальне провадження №0002617 від 16.12.2021, а саме в межах кримінального провадження №0000304 від 06.05.2020. До травня 2021 року ОСОБА_10 в межах оперативно-розшукової справи взаємодіяла з Міністром охорони здоров`я. Після цього, вона використовувала всі можливі шляхи для знайомства із ОСОБА_7 , шукала спільних знайомих. Основною метою доступу до матеріалів кримінального провадження є встановлення дати початку виконання спеціального завдання, яке воно містило дані, коли зареєстрували особу зі зміненими даними - ОСОБА_11 . Окрім цього, всі необхідні дозволи на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_7 отримано у кримінальному провадженні №0000304 від 06.05.2020. Зазначена особа ОСОБА_10 до грудня 2021 року збирала інформацію в межах оперативно-розшукової справи. Матеріали, доступ до яких просить захисник, є важливими для доказування наявності провокації з боку правоохоронних органів.

Прокурор ОСОБА_5 заперечив проти задоволення клопотання, яке вважає необґрунтованим, а його вирішення - передчасним, просив відмовити у задоволенні. Вказав, що зазначені захисником обставини судом ще не досліджувалися.

Представник особи, у володінні якої знаходяться документи, в судове засідання не з`явився, про день та час розгляду клопотання повідомлявся у спосіб, передбачений ст. 135 КПК України, (т. 4 а.с. 53, 58), про причини неявки суд не повідомив. Неявка представника володільця майна не є перешкодою для розгляду клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів (ч. 4 ст. 163 КПК України).

Обвинувачений в судове засідання не з`явився, про день та час розгляду клопотання повідомлявся у спосіб, передбачений ст. 135 КПК України (т. 4 а.с. 49, 56).

16.05.2023 до Вищого антикорупційного суду надійшла заява захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 про розгляд поданих ним клопотань про тимчасовий доступ до речей та документів без участі обвинуваченого ОСОБА_7 у зв`язку із неможливістю його прибуття у судове засідання. (т. 4 а.с. 91). Також складено телефонограму, у якій зафіксовано волевиявлення ОСОБА_7 щодо розгляду клопотань захисника ОСОБА_6 без його участі (т. 4 а.с. 92).

Колегія суддів дійшла висновку, що з урахуванням узгодженої позиції сторони захисту про відсутність порушень прав обвинуваченого ОСОБА_7 у випадку розгляду клопотань за його відсутності, неявка обвинуваченого не є перешкодою для розгляду даного клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів (ч. 4 ст. 163 КПК України).

Дослідивши матеріали клопотання, заслухавши доводи учасників кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно з ч. 1 ст. 333 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються під час судового провадження згідно з положеннями розділу ІІ цього Кодексу з урахуванням особливостей, встановлених цим розділом.

Відповідно до ч. 1 та п. 5 ч. 2 ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження, до яких належить, зокрема, тимчасовий доступ до речей і документів, застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Частинами 1, 2 ст. 159 КПК України встановлено, що тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали суду.

Стороною кримінального провадження з боку захисту є, зокрема, обвинувачений та його захисник (п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК України).

Відповідно до ч. 5 ст. 163 КПК України при розгляді клопотання сторона кримінального провадження повинна довести, що речі і документи, про тимчасовий доступ до яких вони просять: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Згідно із частиною 6 статті 163 КПК України суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Згідно із нормами ч. 3 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо не буде доведено, що:

1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;

2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора;

3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням.

Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються, відповідно до положень ч. 6 ст. 132 КПК України.

Також, згідно з вимогами частини 2 статті 160 КПК України у клопотанні про тимчасовий доступ серед іншого має бути зазначено значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Отже, кримінальне процесуальне законодавство покладає на сторону, яка звертається з відповідним клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, обов`язок обґрунтувати наявність передбачених законом підстав для надання такого доступу.

Документи, доступ до яких просить надати захисник, можуть перебувати у володінні Спеціалізованої антикорупційної прокуратури , яка здійснює нагляд за додержанням законів органом, що провадить досудове слідство у кримінальному провадженні, - Національним антикорпційним бюро України. Зі змісту клопотання вбачається можлива наявність у таких документах таємниці, яка на час розгляду клопотання охороняється законом, а сам таємниці досудового розслідування, так як відомості про його закінчення у кримінальному провадженні №0000304 від 06.05.2020 у суду відсутні.

Також, з огляду на залучення захисника ОСОБА_6 на стадії судового провадження внаслідок заміни попереднього захисника, колегія суддів не досліджує причини, через які доступ не був здійснений під час досудового розслідування.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч. 1, 2 ст. 84 КПК України). Докази повинні бути належними та допустимими. Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (стаття 85 КПК України).

Кримінальним процесуальним кодексом України закріплено право сторони захисту отримувати докази. Частина 1 статті 47 КПК України встановлює обов`язок захисника використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого. Перелік обставин, що підлягають доказуванню, визначений у ст. 91 КПК України. Зокрема, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;

6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення;

7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Судом встановлено, що захист обвинуваченого ОСОБА_7 здійснювала адвокат ОСОБА_12 , яка була ознайомлена із матеріалами кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України. Також вбачається, що ОСОБА_7 в якості підозрюваного підтвердив стороні обвинувачення виконання щодо нього вимог ст. 290 КПК України. Обвинувальний акт надійшов до суду 23.09.2022. На стадії підготовчого провадження 30.01.2023 до суду надійшло повідомлення захисника ОСОБА_12 про те, що договір про надання допомоги, укладений між адвокатом та ОСОБА_7 , розірвано (т. 2 а.с. 135). На підставі договору про надання правової допомоги від 29.01.2023 залучено нового захисника - адвоката ОСОБА_6 (т. 2 а.с. 139-140, 143), якому надано достатній строк для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження у порядку ч. 4 ст. 324 КПК України.

Колегія суддів звертає увагу, що обов`язок доказування належності та допустимості доказів відповідно до ч. 2 ст. 92 КПК України покладається на сторону, що їх подає. Тобто, саме на сторону обвинувачення покладено тягар доказування допустимості доказів, які покладені в основу обвинувачення та допустимість яких ставиться стороною захисту під сумнів.

Разом з тим, на момент розгляду клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів судовий розгляд кримінального провадження розпочато не було, сторона обвинувачення не оголошувала короткий виклад обвинувального акту з окресленням фактичних обставин, не повідомляла про докази, які будуть надані в судовому засіданні, так як і сторона захисту не висловлювала свою позицію щодо обвинувачення та не озвучувала власну версію подій суду.

У ході розгляду клопотання про надання тимчасового доступу до речей і документів, захисник посилався на документи та речі, які судом ще не досліджувались, зокрема, на постанову детектива ОСОБА_8 від 01.10.2021, вміст телефону ОСОБА_10 у кримінальному провадженні №0002617 від 16.12.2021, де він виявив фотокопії карток платника податків, датованих 07.03.2021 та 08.03.2021. Разом з тим, суд на даному етапі позбавлений можливості виявити які саме несправжні імітаційні засоби використовувались у кримінальному провадженні, співставити їх з іншими доказами та встановити строки їх використання, на які послався захисник. Доводи захисника про порушення, які могли мати місце під час проведення досудового розслідування, є припущеннями, повідомлені ним суду дати виготовлення несправжніх (імітаційних) засобів є суперечливими і не дозволяють суду дійти висновку про доведеність наявності умови, передбаченої п. 2 ч. 5 ст. 163 КПК України.

Посилання захисника на факти та обставини, які могли стати йому відомі внаслідок ознайомлення із матеріалами кримінального провадження, спілкування із його підзахисним дійсно надають можливість йому сформувати власну версію подій та доводити її переконливість перед судом в ході змагального справедливого процесу, який має бути проведений судом у розумні строки з метою досягнення завдань кримінального провадження.

Разом з тим, обґрунтування судового рішення власними міркуваннями захисника, його припущеннями без попередньої належної перевірки у встановленому порядку їх відповідності фактичним даним, які б надали колегії суддів підстави вважати, що обставини, на які посилається захисник, мали місце у вказані ним дати та щодо вказаних ним осіб тощо, суперечить вимогам ст. 370 КПК України щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення.

Питання провокації злочину, про наявність якої в ході надання пояснень припустив захисник ОСОБА_6 , безумовно є важливим у кримінальному провадженні, з огляду на що підлягає ретельній перевірці в ході судового розгляду.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів є необґрунтованим, його задоволення - передчасним, що визначаються як підстави відмови у його задоволенні.

Колегія суддів зауважує, що рішення про відмову у задоволенні клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів не перешкоджає повторному зверненню з клопотанням відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. 131, 132, 159-164, 333, 369, 372, 376 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

У задоволенні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 від 27.03.2023 про тимчасовий доступ до речей і документів - матеріалів кримінального провадження №0000304 від 06.05.2020, які перебувають у володінні Спеціалізованої антикорупційної прокуратури , поданого у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0002617 від 16.12.2021, відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає. Заперечення проти цієї ухвали можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, відповідно до ч. 1 ст. 392 КПК України.

Головуюча суддя ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3