Номер провадження: 11-кп/813/1798/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Херсонської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 16 червня 2023 року, у кримінальному провадженні №0000757, внесеному до ЄРДР 18.04.2023 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, Херсонської області, громадянина України, із вищою освітою, одруженого, пенсіонера МВС, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням, встановивши іспитовий строк на 1 (один) рік.

Також вироком вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, речових доказів та процесуальних витрат.

Відповідно до оскаржуваного вироку, 18.04.2023 року о 12 годині ОСОБА_7 , перебуваючи на перехресті вулиць Молодіжна та Київська у м. Херсон, використовуючи малозначний привід в ході раптового виниклого конфлікту на ґрунті неприязних відносин з потерпілою ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , порушуючи загальноприйняті суспільні відносини, діючи з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, здійснив хуліганські дії, які знайшли свій прояв у спричиненні тілесних ушкоджень, шляхом нанесення удару кулаком в область обличчя потерпілій, та погрози розправою потерпілій, з використання предмету з зовні схожого на ніж. В результаті вищевказаних дій ОСОБА_7 відносно ОСОБА_10 остання отримала тілесні ушкодження у вигляді синця обличчя, які відповідно до висновку судово-медичного експерта №130 від 24.05.2023 відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись із вироком суду, прокурор Херсонської окружної прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи вини обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій, звернувшись до суду із апеляційною скаргою, зазначила, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у частині призначеного покарання, як занадто м`якого, оскільки при звільненні від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не повною мірою врахував наступні обставини:

- що вчинене ОСОБА_7 діяння відповідно до положень ст. 12 КК України відноситься до тяжкого кримінального правопорушення. При цьому, недостатньо було враховано фактичні обставини справи, а саме: використання ним предмета, заздалегідь пристосованого до вчинення злочинів, вчинення хуліганських дій відносно жінки, вчинення злочину у період воєнного стану;

- судом під час застосування положень ст.75 КК України, не з`ясовано питання, чи попросив винний пробачення у потерпілої та якимось чином компенсував заподіяну їй моральну шкоду.

На підставі наведеного прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвали у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки. В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила задовольнити її в повному обсязі, водночас, захисник та обвинувачений заперечували проти її задоволення, просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення ніким не оспорюються, у зв`язку з чим колегія суддів у відповідності до ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч. 2 ст. 394 та ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряє.

Що стосується доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання обвинуваченому, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

За вимогами статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

У статті 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За змістом ст. 75 КК рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини і захистом інтересів держави й суспільства.

Положеннями ст. 75 КК України передбачено, що в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Питання щодо призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Разом із тим, як уже раніше зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (постанова Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к та 07 квітня 2021 року).

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Так, ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, який згідно з положеннями ст. 12 КК України, є тяжким кримінальним правопорушенням, санкція якого, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до семи років.

Обираючи обвинуваченому ОСОБА_7 захід примусу, суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину, його підвищену суспільну небезпечність, конкретні обставини кримінального правопорушення, обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття та повне визнання вини та відсутність обставин, які обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого.

З урахуванням викладеного місцевий суд дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного за даним вироком покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України.

Щодо безпідставного врахування судом обставина, яка пом`якшує покарання обвинуваченому - щире каяття, апеляційний суд звертає увагу, що виходячи із системного тлумачення законодавства та із судової практики, щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, демонструє готовність понести заслужене покарання.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює розкриття злочину, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Матеріали справи свідчать, що обвинувачений під час досудового розслідування, повідомляв про обставини вчинення ним злочину для його повного розкриття та приймав участь у слідчих діях. Під час судового розгляду кримінального провадження визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, та справу у суді першої інстанції вирішено за скороченою процедурою із застосуванням ч. 3 ст. 349 КПК України, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажав виправити ситуацію, що склалася.

При цьому, у судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 досить переконливо свідчив, що усвідомив власну протиправну поведінку, зробив для себе висновки та має намір виправитись і не вчиняти нових злочинів.

Вказана позиція обвинуваченого, на переконання колегії суддів може свідчити про повне визнання ним своєї вини у вчиненому, негативній оцінці вчиненого діяння, бажання виправити ситуацію та готовність понести заслужене покарання, що є характеризуючими ознаками щирого каяття.

При цьому, апеляційний суд враховує також позицію потерпілої, яка викладена у заяві від 25.05.2023 року, яка наявна в матеріалах справи, де остання просила застосувати відносно обвинуваченого захід примусу на розсуд суду (а.с.26 т.1).

Також, суд першої інстанції належним чином врахував дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, одружений, має постійне місце проживання, за яким за компрометуючої інформації немає, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, є пенсіонером МВД.

При цьому, врахувавши конкретні обставини, а саме характер вчинених ОСОБА_7 суспільно небезпечного діяння, яке супроводжувалось погрозами та застосуванням фізичного насильства по відношенню до жінки, однак, з огляду на відсутність тяжких наслідків від вчиненого, особу винного, який вперше вчинив злочин; його ставлення до вчиненого, а саме щире каяття та розуміння наслідків; враховуючи позицію потерпілої; відсутність обставин, що обтяжують покарання; враховуючи усвідомлення обвинуваченим власної протиправної поведінки, тобто ОСОБА_7 демонструє готовність понести заслужене покарання; бездоганну процесуальну поведінку обвинуваченого, протягом всього часу після вчинення інкримінованих дій; наявність у нього сім`ї, колегія суддів вважає, що усі наведені обставини в своїй сукупності істотно знижують фактичний ступінь тяжкості вчиненого злочину і особливо ступінь небезпечності обвинуваченого для суспільства та утворюють підставу для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення волі та застосувати до нього положень ст. 75 КК України, з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

На переконання апеляційного суду, саме такий захід примусу внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, колегія суддів приходить до висновку, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому покарання в повній мірі є справедливим, достатнім і необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого.

З огляду на викладене, істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009).

Колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на наведене, враховуючи положення ч. 1 ст. 404 КПК України, оскільки апеляційна скарга не містять у собі доказів щодо скасування або зміни вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Херсонської окружної прокуратури ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 16 червня 2023 року, у кримінальному провадженні №0000757, внесеному до ЄРДР 18.04.2023 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 (трьох) місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3