Справа №591/3571/23 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/1283/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" серпня 2023 р. колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

Судді-доповідача - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_6

прокурора - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення першого управління Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 19 червня 2023 року, відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення першого управління Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 в якій він просив вирок Зарічного районного суду м. Суми від 19 червня 2023 року відносно ОСОБА_9 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнавши винним ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, відповідальність за вчинення якого передбачена ч.5 ст.407 КК України, призначити йому покарання у вигляді 8 років позбавлення волі.

Даним вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 407 ч. 5 КК України та на підставі ст. 69 КК України призначено йому покарання у виді арешту на гаупвахті строком 6 місяців.

Строк відбування покарання визначено рахувати з дня доставки ОСОБА_9 до місця відбування покарання.

Зараховано ОСОБА_9 у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення у період з 08.03.2023 до дня доставки ОСОБА_9 до місця відбуття покарання із розрахунку, що 1 день попереднього ув`язнення відповідає 1 дню арешту на гаупвахті.

Запобіжний захід ОСОБА_9 залишено тримання під вартою до набрання вироком законної сили, але не більш ніж до 17.08.2023 включно.

В обґрунтування своїх вимог прокурор стверджував, що вирок суду ухвалено з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а призначене ОСОБА_9 покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказував, що призначаючи на підставі положень ст..69 КК України інший більш м`який вид покарання не зазначений в санкції ч.5 ст.407 КК України, суд першої інстанції жодним чином не умотивувавши своє рішення обмежився формальним переліком обставин, що пом`якшують покарання, частина з яких не відповідає дійсності.

Зазначав, що сукупність об`єктивних дій обвинуваченого ОСОБА_9 протягом строку досудового розслідування не вказує на те, що обвинувачений критично оцінив свою протиправну поведінку, яка отримала відповідну кримінально-правову оцінку.

Наголошував, що обвинувачений ухилявся від отримання повідомлення про підозру, переховувався від слідчого у місті Ніжин, зачинившись у будинку, за місцем проживання свого батька, втікав від слідчого в приміщенні УСБУ в Сумській області тощо. При виконанні вимог статті 290 КПК України, скориставшись секундною відсутністю пильності слідчого здійснив пошкодження частини доказів.

Звертав увагу на те, що ОСОБА_9 від моменту початку притягнення до відповідальності не визнавав своєї провини, посилався на нібито конфлікт з керівництвом, хоча насправді ігнорував свій обов`язок як військовослужбовця.

Вказував, що посилання суду на те, що обвинувачений має на утриманні неповнолітню доньку, особу похилого віку з 1-шою групою інвалідності також не може бути враховано, оскільки тривалий час, ОСОБА_9 , з огляду на його нез`явлення до місця несення служби після переведення не отримував грошового забезпечення, утриманням дитини займалась мати, в той час як ОСОБА_9 був регулярним відвідувачем сайту знайомств, анкети якого містили відомості про те, що обвинувачений не одружений та шукає розваг, в той час як інші військовослужбовці, в тому числі ІНФОРМАЦІЯ_4, ціною власного життя захищають суверенітет та територіальну цілісність країни.

Таким чином на думку прокурора, ОСОБА_9 , будучи військовослужбовцем ІНФОРМАЦІЯ_4 - державного органу спеціального призначення з правоохоронними функціями, який забезпечує державну безпеку України протягом дії в Україні воєнного стану, вчинив злочин проти встановленого порядку несення військової служби, що саме по собі є тяжким наслідком адже суттєво підриває авторитет військової служби і за прикладом ОСОБА_9 військовослужбовці СБ України та інших формувань, розуміючи можливість «покарання» у шість місяців арешту в умовах гауптвахти можуть роками не з`являтися на службу.

04.08.2023 року захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_8 , подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просив вирок Зарічного районного суду м. Суми від 19.06.2023 року залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення першого управління Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 на цей вирок без задоволення.

Інші учасники кримінального провадження, зокрема - обвинувачений і захисник апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції, наказом Голови ІНФОРМАЦІЯ_4 від 30.06.2022 №812-ОС/ДСК підполковника ОСОБА_9 , на підставі підпункту «б» пункту 48 (у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів) вказаного Положення від 27.12.2007 №1262/2007 та у порядку визначеному розділом IV Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями ІНФОРМАЦІЯ_4, затвердженої наказом ІНФОРМАЦІЯ_4 від 14.10.2008 №772 (далі - Інструкція від 14.10.2008 №772), звільнено з посади старшого консультанта-експерта 2 відділу Управління взаємодії із засобами масової інформації та громадськістю Апарату Голови ІНФОРМАЦІЯ_4 та зараховано у період з 30.06.2022 по 29.09.2022 у розпорядження начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 за посадою старшого консультанта-експерта.

З наказом ОСОБА_9 ознайомився особисто 01.07.2022 у службовому кабінеті начальника Управління взаємодії із засобами масової інформації та громадськістю Апарату Голови ІНФОРМАЦІЯ_4 за місцем несення служби та адресою розташування Управління: АДРЕСА_3. До ІНФОРМАЦІЯ_2 наказ надійшов для виконання 11.07.2022 року.

Таким чином військовослужбовець ОСОБА_9 у розпорядженні начальника ІНФОРМАЦІЯ_2, продовжував проходити військову службу в умовах воєнного стану в ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_2 (місце служби).

Проте, будучи у належний спосіб ознайомленим із вказаним наказом від 30.06.2022 №812-ОС/ДСК, а також достеменно обізнаним про вимоги Конституції України, законів, військових статутів та інших нормативно-правових актів України, які регулюють порядок проходження громадянами України військової служби, у тому числі у Службі безпеки України, підполковник ОСОБА_9 , маючи попередній значний досвід військової служби як особи офіцерського складу СБ України, у період з 01.07.2022 по 04.07.2022 включно, більш точний час у ході досудового слідства не встановлено, у м. Києві вирішив ухилитись від подальшого виконання військового обов`язку шляхом нез`явлення вчасно на визначене місце служби, при цьому не маючи на те будь-яких поважних причин.

Відповідно до пункту 1.5 розділу І вказаної Інструкції від 14.10.2008 №772 підполковником ОСОБА_9 , для внесення відповідних відміток, 04.07.2022 отримано в Управлінні взаємодії із засобами масової інформації та громадськістю Апарату Голови ІНФОРМАЦІЯ_4, тобто за місцем несення служби, за адресою: АДРЕСА_3, обхідний лист, який він мав повернути до підрозділу кадрового забезпечення за попереднім місцем служби після заповнення. Пунктом 1.6 розділу І вказаної Інструкції від 14.10.2008 №772 визначено строк прийняття та здавання посади, який не повинен перевищувати 20 днів.

Згідно із пунктом 47 Положення від 27.12.2007 №1262/2007, військовослужбовці ІНФОРМАЦІЯ_4, які переміщуються по службі, мають вибути до нового місця служби не пізніш як через один місяць від дня одержання підрозділом (органом, закладом, установою) наказу про переміщення по службі.

Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, військовослужбовець ОСОБА_9 , перебуваючи з 30.06.2022 у розпорядженні начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 за посадою старшого консультанта-експерта, діючи умисно, усвідомлюючи необхідність вчасного з`явлення на службу, з метою тимчасово ухилитися від обов`язку несення військової служби, незаконно припинив виконувати свій обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності, територіальної цілісності України та не з`явився з 12.08.2022 без поважних причин до місця несення військової служби до ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_4, а також до Управління взаємодії із засобами масової інформації та громадськістю Апарату Голови ІНФОРМАЦІЯ_4, за адресою: АДРЕСА_3, не відрекомендувався безпосередньому начальнику про прибуття у розпорядження та до виконання обов`язків з військової служби не приступив, тим самим ухилившись від проходження військової служби.

При цьому, ОСОБА_9 проводив час у зазначений період на власний розсуд, не пов`язуючи його із виконанням обов`язків з військової служби та не вживаючи жодних заходів для прибуття до місця несення служби до ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_4.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши доводи прокурора на підтримання апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, і просили відмовити в задоволені апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини справи, винуватість ОСОБА_9 та правильність кваліфікації його дій сторонами кримінального провадження не оспорюються, а тому апеляційний суд їх не перевіряє та не досліджує.

Що стосується апеляційних доводів прокурора, про неправильне застосування вимог законодавства при призначенні покарання, зокрема неправильне застосування судом першої інстанції ст.69 КК України, то такі доводи колегія суддів вважає обґрунтованими і такими, що заслуговують на увагу .

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 за ч.5 ст.407 КК України застосував ст.69 КК України.

При цьому суд врахував пом`якшуючі покарання обставини - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, наявність на утриманні особи похилого віку з 1-ю групою інвалідності, наявність у ОСОБА_9 нагород, зокрема медалі за 15 років сумлінної служби, відсутність тяжких наслідків від вчинення злочину.

Вивчивши матеріали кримінального провадження в сукупності з доводами апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, навіть з урахуванням переліченого, дійшов безпідставного висновку про застосування ст. 69 КК України, при призначенні ОСОБА_9 покарання.

Так, за змістом ст.69 КК України, призначення основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного.

При цьому, як неодноразово наголошував Верховний Суд та з урахуванням вимог ст.370 КПК України, у кожному випадку застосування ст.69 КК України, суд зобов`язаний у своєму рішенні зазначити, які саме обставини справи або дані про особу винного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання. При цьому, суд зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизили тяжкість вчиненого злочину.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції проігнорував вимоги наведених норм права, мотивував застосування ст.69 КК загальними фразами та не зазначив, яким же чином сукупність викладених ним обставин(наявність на утриманні неповнолітньої дитини, наявність на утриманні особи похилого віку з 1-ю групою інвалідності, наявність нагород, зокрема, медалі за 15 років сумлінної служби), істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновків, що суд першої інстанції безпідставно застосував статтю 69 КК України, оскільки підстав для застосування цієї норми під час апеляційного розгляду справи, і перевірки доводів апеляційної скарги прокурора, встановлено не було.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміну судового рішення є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За вимогами п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Враховуючи, що наведене порушення вплинуло на призначення покарання, апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалює в цій частині новий вирок.

Так, при ухваленні нового вироку, та призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.5 ст.407 КК України, апеляційний суд відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує, що обвинуваченим вчинено тяжкий злочин, за який санкція статті передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років.

Також колегія суддів враховує і фактичні обставини вчиненого, які були встановлені судом першої інстанції і ніким не оспорювались, а саме те, що обвинувачений ОСОБА_9 є підполковником, співробітником Головного Управління ІНФОРМАЦІЯ_4 - отже саме він має бути взірцем дотримання військової дисципліни та прикладом для наслідування. Натомість, обвинувачений усвідомлюючи необхідність вчасного з`явлення на службу, з метою тимчасово ухилитися від обов`язку несення військової служби, незаконно припинив виконувати свій обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності, територіальної цілісності України та не з`явився з 12.08.2022 без поважних причин до місця несення військової служби до ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_4, а також до Управління взаємодії із засобами масової інформації та громадськістю Апарату Голови ІНФОРМАЦІЯ_4, за адресою: АДРЕСА_3, не відрекомендувався безпосередньому начальнику про прибуття у розпорядження та до виконання обов`язків з військової служби не приступив, тим самим ухилившись від проходження військової служби. При цьому, ОСОБА_9 проводив час у зазначений період на власний розсуд, не пов`язуючи його із виконанням обов`язків з військової служби та не вживаючи жодних заходів для прибуття до місця несення служби до ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_4.

Крім цього, колегія суддів зазначає, що обвинувачений протягом дії в Україні воєнного стану, вчинив злочин проти встановленого порядку несення військової служби, що саме по собі є тяжким наслідком адже суттєво підриває авторитет військової служби і за прикладом ОСОБА_9 військовослужбовці СБ України та інших формувань, розуміючи можливість «покарання» у шість місяців арешту в умовах гауптвахти можуть роками не з`являтися на службу.

Також колегія суддів враховує позиції Верховного суду, викладені в постанова по справі № 750/2773/22, провадження № 51-3061км22 від 22.12.2022 та справі № 726/78/23, провадження № 51-1772км23 від 11.07.2023, з яких вбачається, що кримінальні правопорушення проти встановленого порядку несення військової служби свідчать про підвищену суспільну небезпечність, оскільки можуть призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим, а тому застосування іншого покарання ніж позбавлення волі, не лише не сприятиме запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень іншими особами, а навпаки створить у таких осіб впевненість у безкарності за вчинення таких дій.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з вимогами прокурора та вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання в межах санкції ч.5 ст. 407 КК України у виді позбавлення волі.

При визначенні строку покарання колегія суддів враховує встановлені судом першої інстанції обставини, що пом`якшують покарання, зокрема те, що обвинувачений ОСОБА_9 свою вину визнав в повному обсязі, активно сприяв розкриттю злочину, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, наявність на утриманні особи похилого віку з 1-ю групою інвалідності, наявність у ОСОБА_9 нагород.

Обставин, що обтяжують покарання встановлено не було.

Крім того, колегія суддів не може взяти до уваги твердження викладені прокурором в його апеляційній скарзі, як підставу для призначення більш суворого покарання про те, що обвинувачений ухилявся від отримання повідомлення про підозру, переховувався від слідчого у місті Ніжин, зачинившись у будинку, за місцем проживання свого батька, втікав від слідчого в приміщенні УСБУ в Сумській області, при виконанні вимог статті 290 КПК України, скориставшись секундною відсутністю пильності слідчого здійснив пошкодження частини доказів, і що він від моменту початку притягнення до відповідальності не визнавав своєї провини, посилався на нібито конфлікт з керівництвом, хоча насправді ігнорував свій обов`язок як військовослужбовця, утриманням дитини займалась мати, в той час як ОСОБА_9 був регулярним відвідувачем сайту знайомств, анкети якого містили відомості про те, що обвинувачений не одружений та шукає розваг, оскільки такі обставини не були предметом дослідження суду першої інстанції, і жодних доказів на їх підтвердження прокурором не надано.

Враховуючи наведене колегія суддів вважає за доцільне призначити ОСОБА_9 за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст. 407 КК України - покарання строком в мінімальних межах, а саме 5 років позбавлення волі, оскільки саме таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, як самим обвинуваченим так і іншими особами.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним за ч. 5 ст. 407 КК України і призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Колегія суддів зазначає, що оскільки, вирок суду першої інстанції апеляційним судом переглядався лише в межах заявлених прокурором вимог та доводів цієї скарги, що узгоджується зі ст. 404 КПК України, а саме в частині призначеного обвинуваченому покарання, та без аналізу фактичних обставин справи, доведеності вини обвинуваченого та правової кваліфікації його дій, тому вимоги апеляційної скарги і цій частині є безпідставними і задоволенню не підлягають. За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ч.15 ст.615, ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення першого управління Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 19.06.2023 року, відносно ОСОБА_9 , в частині призначення покарання, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту винесення вироку.

Зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання його тримання під вартою у даному кримінальному провадженні з 08.03.2023 по 14.08.2023 із розрахунку, що 1 день попереднього ув`язнення відповідає 1 дню позбавлення волі

.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок Сумського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а ОСОБА_9 , який утримується під вартою, протягом трьох місяців з моменту вручення йому її копії.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5