Справа 359/8297/21 Головуючий в 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження 11-кп/824/612/2023 Доповідач в 2 інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

21 червня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:

ОСОБА_2 (головуючої),ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар- ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю:

прокурора - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинуваченого- ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0000509 від 10.07.2021 за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14 червня 2022 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14 червня 2022 року,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рогозів, Бориспільського району, Київської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , засуджено:

за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

за ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1рік;

на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання ОСОБА_10 у виді 2 років позбавлення волі;

на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30 серпня 2021 року та призначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 10 днів;

на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 1 рік;

на підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_10 покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Відповідно до вироку, ОСОБА_10 , 04 липня 2021 року, приблизно о 00 годині 10 хвилин, перебуваючи біля озера в с. Рогозів, Бориспільського району, Київської області, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, викрав належній потерпілій ОСОБА_11 портфель в якому знаходились грошові кошти в сумі 2 000 грн. та банківська карта, чим завдав останній матеріальних збитків.

Крім того, 04 липня 2021 року, ОСОБА_10 , приблизно о 00 годині 10 хвилин, перебуваючи біля озера в с. Рогозів, Бориспільського району, Київської області, привласнив належну потерпілій ОСОБА_11 банківську картку, яку в подальшому використовував для розрахунку за товари та послуги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, указав на незаконність вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що місцевим судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 було застосовано закон, який не підлягав застосуванню, а саме положення ч. 1 ст. 71 КК України та не застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України. Зазначив, що як вбачається з матеріалів провадження, кримінальні правопорушення за які ОСОБА_10 засуджено оскаржуваним вироком, ним були вчинені до ухвалення вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30.08.2021, та відповідно при призначенні остаточного покарання необхідно було застосувати правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, а не застосовувати правила призначення покарання за сукупністю вироків. Крім цього, прокурор указав про те, що вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30.08.2021 ОСОБА_10 було засуджено за ч .1 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин, тобто ОСОБА_10 було призначено покарання, яке підлягає реальному виконанню. Отже, за вказаних обставин, суд в оскаржуваному вироку повинен був призначити остаточне покарання ОСОБА_10 не тільки із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, а і у виді реального строку позбавлення волі, враховуючи те, що за попереднім вироком від 30.08.2021, останнього було засуджено до реальної міри покарання у виді громадських робіт, та не застосовувати положення ст. 75 КК України. За наведених обставин, просив вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити за сукупністю кримінальних правопорушень покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30.08.2021 у виді 200 годин громадських робіт більш суворим за даним вироком остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який подану апеляційну скаргу підтримав, пояснення обвинуваченого, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Вирок в частині фактичних обставин справи, доведеності вини, правильності кваліфікації дій ОСОБА_10 за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України та в частині призначеного йому покарання за кожне з вчинених кримінальних правопорушень учасниками судового провадження не оспорюється. Підстав для виходу за межі апеляційних вимог в порядку ч.2 ст. 404 КПК України колегія суддів не вбачає.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є, у тому числі, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Також підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За змістом ч.1 ст. 420 КПК України, підставою для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд, призначаючи ОСОБА_10 остаточне покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, тобто безпідставно застосував положення ст.71 КК України, є обгрунтованими.

Статтею 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

При сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань (ч.1 ст.70 КК).

За змістом ч.4 ст. 70 КК України за правилами призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Вказаних вимог закону судом дотримано не було.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_10 кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст. 357, ч.2 ст. 185 КК України, за які він засуджений оскаржуваним вироком вчинив 04.07.2021, тобто до ухвалення вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської від 30.08.2021, за яким він був засуджений за ч.1 ст.186 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт.

За таких обставин колегія суддів вважає, що судом першої інстанції безпідставно застосовано положення ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_10 остаточного покарання.

При цьому, при призначенні ОСОБА_10 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України, колегія суддів, з урахуванням обставин вчинення кримінальних правопорушень та особи обвинуваченого вважає за можливе застосувати принцип поглинення покарань, а саме, поглинення менш суворого покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30.08.2021 року у виді 200 годин громадських робіт більш суворим за даним вироком та остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Також колегія суддів вважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування судом до призначеного обвинуваченому остаточного покарання положень ст. 75 КК України, внаслідок чого обвинуваченого було безпідставно звільнено від відбування призначеного покарання.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_10 був засуджений вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської від 30.08.2021 року за ч.1 ст.186 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт, тобто до покарання, яке підлягає реальному виконанню та яке, відповідно до пояснень ОСОБА_10 , наданих в суді апеляційної інстанції, він не відбув.

Отже, за вказаних обставин у суду відсутні законні підстави для звільнення ОСОБА_10 від відбування остаточного покарання, призначеного на підставі ч.4 ст. 70 КК України з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14.06.2022 року щодо ОСОБА_10 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити у цій частині новий вирок, що відповідає вимогам закону про кримінальну відповідальність, без застосування положень ст. 75 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури задовольнити.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14.06.2022 щодо ОСОБА_10 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_10 за ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 1 ст. 357 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30.08.2021 року у виді 200 годин громадських робіт більш суворим за даним вироком остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 обчислювати з дня фактичного затримання в ході звернення вироку до виконання.

В решті вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14.06.2022 року залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той же строк з дня отримання копії вироку.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4