Справа №: 398/1814/22
провадження №: 1-кп/398/123/23
УХВАЛА

Іменем України

"18" квітня 2023 р. м.Олександрія

Олександрійський міськрайонний суд Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

за участі секретаря ОСОБА_4

розглянувши клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчинені злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, про визнання доказів очевидно недопустимими,

сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ:

У провадженні Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області перебуває кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 у вчинені злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України.

15.02.2023 року на адресу Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області захисником обвинуваченого ОСОБА_5 адвокатом ОСОБА_6 в межах вказаного кримінального провадження надійшло клопотання про визнання очевидно недопустимими доказами протоколу огляду речей від 23.05.2022 року, фотозображень №1,2,3,4 які були надані директором 17 відокремленого підрозділу ломбарду «Спас» у якості додатку до відповіді без зазначення дати на запит слідчого у кримінальному провадженні, та самої відповіді на запит слідчого наданих директором 17 відокремленого підрозділу ломбарду «Спас».

В обгрунтування клопотання зазначає, що фотозображення №1,№2,№3,№4, які були надані директором 17 відокремленого підрозділу ломбард «Спас» на запит слідчого, згідно ч.1 ст.99 КПК України є документами, а не речами, тому слідча відповідно до ст. 237 КПК України проводила огляд не речей, а документів. Чинним законодавством встановлено, що електронні докази є окремим способом доказування, тобто законодавець не відніс електронні докази ні до речових, ні до письмових, а виділив їх окремим різновидом. Відповідно до КПК України для вивчення електронних доказів відбувається огляд речових доказів: слідчий досліджує носій інформації та потім складає протокол огляду ноутбука або мобільного телефона. Електронним, за своєю сутністю, є не та інформація, яка знаходиться на електронному засобі, а сам носій інформації, що надалі може бути доказом. Способом фіксації електронного доказу буде створення його електронної копії, найчастіше це відбувається у вигляді скріншота.

Фотозабраження №1, яке було надано директором 17 відокремленого підрозділу ломбард «Спас» у верхній частині має напис «Запись истории», а фотозображення №2 у верхній частині містить напис «0,00 КВ/S», «2022-05-16», «10:33;5», запис «КАМ2» - у нижньому лівому вуглі, тому ймовірно, що фотозображення №1, фотозображення №2, фотозображення №3 та фотозображення №4 є скріншотами відеозапису з камери спостереження, яка розташована у приміщенні 17 відокремленого підрозділу ломбарду «Спас». Жодних даних про технічний пристрій на якому були виготовлені скріншоти відеозапису з камери спостереження, яка розташована у приміщенні 17 відокремленого підрозділу ломбарду «Спас» стороною обвинувачення до суду не були надані. Скріншоти відеозапису з камери спостереження, яка розташована у приміщенні 17 відокремленого підрозділу ломбард «Спас» могли б бути копіями електронних доказів, а саме матеріалів відеозапису здійсненого 16.05.2022 року у приміщенні ломбарду, якби стороною обвинувачення разом із скріншотами до суду були надані власне оригінали відеозапису, а також скріншоти не засвідченні належним чином, згідно Національного стандарту ДСТУ 4163:2020 «Державна уніфікована система документації. Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлення документів».

Оскільки вказані скріншоти були отримані слідчим не в порядку передбаченому нормами КПК України вказані докази просить суд визнати очевидно недопустимими доказами.

06.03.2023 та 18.04.2023 на адресу суду також надійшли клопотання про визнання протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16.05.2022 року за участі потерпілого ОСОБА_8 ; протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.05.2022 за участі свідка ОСОБА_9 ; протокол проведення слідчого експеременту від 21.06.2022 за участі потерпілого ОСОБА_8 ; постанови від 16.05.2022 року про визнання кофти чорного кольору з написом латинськими літерами "Thefashionweek", "Jeans", "OriginalBrand", "ZAZZONI," спереду та рукавами червоно-чорного кольору з написом "ThefashionZAZZONI" речовим доказом, очевидно недопустимими доказами.

На обгрунтування вказаних клопотань зазначає, що відсутність у протоколі пред`явлення особи для впізнання за участі потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_9 в порушення вимог ч.1 ст. 228 КПК України жодних конкретних відомостей про зовнішній вигляд і прикмети особи, яку буде впізнавати потерпілий і свідок, так само як і відсутність конкретної сукупності ознак, за якими потерпілий і свідок зможе впізнати особу свідчать про порушення слідчим заборони попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання та заборони надавати інші відомості про прикмети цієї особи. Слідча під час пред`явлення потерпілому ОСОБА_8 та свідку ОСОБА_9 особи для впізнання за фотознімками порушила вимоги ч.2 ст.288 КПК України так як пред`явила потерпілому та свідку для впізнання фотозображення на яких зображенні особи чоловічої статті які мають різкі відмінності у віці та зовнішності. Окрім того зазначає, що проведення впізнання потерпілим ОСОБА_8 обвинуваченого за фотознімками відбувався у період часу з 17.20 хв. до 17.30 хв, коли ОСОБА_5 був вже фактично затриманий. Таким чином провівши за участю потерпілого ОСОБА_10 пред`явлення особи для впізнання за фотознімками без участі захисника для ОСОБА_5 слідча ОСОБА_11 порушила право ОСОБА_5 на захист, передбачений п.3, ч.3 ст.42 КПК України. Про проведення 23.05.2022 року пред`явлення впізнання особи за фотознімками за участі свідка ОСОБА_9 слідча ОСОБА_11 захисника ОСОБА_6 не повідомляла, що підтверджується матеріалами кримінального провадження, в яких відсутні будь-які відомості про повідомлення захисника ОСОБА_6 про час і місце проведення слідчої дії.

Також зазначає, що під час затримання ОСОБА_5 , до прибуття захисника ОСОБА_6 працівниками Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області у ОСОБА_5 була вилучена кофти чорного кольору з написом латинськими літерами "The fashion week", "Jeans", "Original Brand", "ZAZZONI," спереду та рукавами червоно-чорного кольору з написом "The fashion ZAZZONI", та поміщено до спецпакету НПУ «KIV5104346», чим також порушено право на захист, внаслідок чого постанову слідчого ОСОБА_11 від 16.05.2022 про визнання кофти чорного кольору речовим доказами слід визнати очевидно недопустимим доказом.

Обвинувачений ОСОБА_5 підтримав клопотання свого захисника.

Прокурор просив відмовити у задоволенні клопотань адвоката ОСОБА_6 , оскільки істотного та очевидного порушення прав та свобод обвинуваченого під час їх отримання допущено не було.

Розглянувши заявлені стороною захисту клопотання, заслухавши думку сторін кримінального провадження, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Частиною 1 ст. 87 КПК України закріплено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцієюта законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Частинами 2, 3 ст. 87 КПК України передбачено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; 3) порушення права особи на захист; 4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; 5) порушення права на перехресний допит.

Тобто, ст. 87 КПК України визначений вичерпний перелік з яких підстав внаслідок істотного порушення прав та свобод людини може бути визнаний недопустимим доказ.

Відповідно до ч.1ст. 89 КПК України, суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Згідно із ч.2 та ч.3 ст. 89 КПК України, у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження, потерпілий мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

З аналізу вищевикладених норм слідує, що дослідження доказів суд уповноважений здійснювати лише на стадії судового розгляду, а їх оцінку під час судового розгляду (коли йдеться про очевидну недопустимість) чи в нарадчій кімнаті за результатами судового розгляду кримінального провадження в цілому.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 22 жовтня 2021 року (справа № 487/5684/19), відповідно до якої критерії визнання доказів недопустимими обумовлюють диференційований порядок вирішення питання щодо їх недопустимості: під час будь-якого судового розгляду у разі встановлення очевидної недопустимості доказу (ч. 4 ст.87, ч. 2 ст.89 КПК України) - у випадках, коли такі докази отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого судового розгляду; у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті (ч. 1ст. 89 КПК України) - якщо при отриманні доказів допущено процесуальні порушення, які тягнуть інші порушення прав людини та потребують оцінки на підставі всієї сукупності доказів; зумовлюють сумніви у достовірності здобутих відомостей та суд має вирішити питання щодо можливості усунення вказаного сумніву на підставі сукупності інших зібраних допустимих доказів.

Слід зазначити, що вказані стороною захисту письмові докази, такі як протокол огляду речей від 23.05.2022 року; фотозображень №1,2,3,4 та відповіді на запит слідчого наданих директором 17 відокремленого підрозділу ломбарду «Спас»; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16.05.2022 за участі потерпілого ОСОБА_8 ; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.05.2022 за участі свідка ОСОБА_9 ; протокол проведення слідчого експеременту від 21.06.2022 за участі потерпілого ОСОБА_8 ; постанови від 16.05.2022 року про визнання кофти чорного кольору з написом латинськими літерами "The fashion week", "Jeans", "Original Brand", "ZAZZONI," спереду та рукавами червоно-чорного кольору з написом "The fashion ZAZZONI" речовим доказом, на час розгляду вказаних клопотань були вже дослідженні в судовому засіданні під час судового розгляду, та стороною захисту будь-яких зауважень, доповнень не висловлювалось і клопотань не заявлялось, тому наразі суд не може припинити їх дослідження, або виключити їх з обсягу доказів, оскільки вони вже були дослідженні в судовому засіданні, а остаточна оцінка зібраним у кримінальному провадженні доказам буде надана під час ухвалення остаточного рішення суду за наслідками розгляду кримінального провадження.

Очевидної недопустимості зазначених доказів, суд не вбачає, а можливість усунення сумнівів щодо їхньої допустимості на цей час безповоротно не втрачена і може бути перевірена під час подальшого судового розгляду з дотриманням принципу безпосередності дослідження доказів, закріпленого ст. 23, 95 КПК України.

З огляду на викладене у задоволенні клопотань адвоката ОСОБА_6 від 15.02.2023, 06.03.2023 та 18.04.2023 слід відмовити.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.84, 86,89, 350, 371, 372, 376 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

У задоволенні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_5 , адвоката ОСОБА_6 про визнання очевидно недопустимими доказами: протоколу огляду речей від 23.05.2022 року; фотозображень №1,2,3,4 та відповіді на запит слідчого наданих директором 17 відокремленого підрозділу ломбарду «Спас»; протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16.05.2022 за участі потерпілого ОСОБА_8 ; протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.05.2022 за участі свідка ОСОБА_9 ; протокол проведення слідчого експеременту від 21.06.2022 за участі потерпілого ОСОБА_8 ; постанови від 16.05.2022 року про визнання кофти чорного кольору з написом латинськими літерами "The fashion week", "Jeans", "Original Brand", "ZAZZONI," спереду та рукавами червоно-чорного кольору з написом "The fashion ZAZZONI" речовим доказом, відмовити.

Вирішити питання недопустимості вказаних доказів в порядку, визначеному ч.1 ст. 89 КПК України, з рахуванням всіх досліджених судом доказів.

Ухвла окремому оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_1 ,

Судді ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 .