Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

17 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0009268 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Хорол Полтавської області, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , судимого:

1) вироком Хорольського районного суду Полтавської області

від 18.02.2003 за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі умовно

з іспитовим строком 1 рік 6 місяців на підставі ст.45 КК України 1960 року;

2) вироком Хорольського районного суду Полтавської області

від 26.12.2003 за ч.3 ст.185 КК України на підставі ст.71 КК України

на 4 роки 3 місяці позбавлення волі,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2014 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 20.10.2014 ОСОБА_6 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор - заступник прокурора міста Києва ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_6 та правову кваліфікацію його дій, вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, положення ст.75 КПК України, внаслідок чого призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим через м`якість.

На переконання прокурора, зважаючи на те, що ОСОБА_6 після вчинення крадіжки намагався залишити місце вчинення кримінального правопорушення, суд необґрунтовано врахував як обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття. У той же час, враховані судом дані про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий і визначив як засіб отримання коштів для існування вчинення злочинів, не дають підстав для висновку, що виправлення ОСОБА_6 можливе без відбування покарання.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи обвинуваченого, який просив врахувати стан його здоров`я і вирок суду залишити без змін; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що в її задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що 20 липня 2014 року близько 19 години ОСОБА_6 , знаходячись в магазині "Bershka", розташованому на першому поверсі торгово-розважального центру "SkyMall", що на просп.Ватутіна, 2-Т в м. Києві, реалізуючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, переконався, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв ремінь та штани загальною вартістю 182 гривні 29 копійок, що належали ТОВ "Бершка Україна", в примірочній зірвав з них магнітні ідентифікатори, один з яких залишив в примірочній, а інший заховав серед речей в магазині, після чого ремінь поклав у свій ранець, а штани одягнув під джинси і, не сплативши за товар, направився до виходу з магазину та намагався залишити місце вчинення кримінального правопорушення. Але, виконавши усі дії, які ОСОБА_6 вважав необхідними для доведення злочину до кінця, злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_6 був затриманий працівниками охорони.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України - закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, - є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни або скасування вироку колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, у вступній частині вироку, а саме, анкетних відомостях про особу обвинуваченого зазначено, що він судимий вироком Оболонського районного суду м. Києва від 07.04.2007 за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, що є неправильним.

З довідки персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи МВС України вбачається, що ОСОБА_6 був звільнений з Державної установи "Кременчуцька виправна колонія Полтавської області (№ 69)" 20.07.2009 у зв`язку з відбуттям покарання.

Згідно з п.7 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за нетяжкий злочин, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.

З дня відбуття ОСОБА_6 покарання до дня вчинення ним нового кримінального правопорушення відповідно до вироку, який оскаржується, минуло п`ять років. Отже, остання судимість погашена.

На ці обставини суд першої інстанції уваги не звернув і безпідставно зазначив у вироку про наявність у ОСОБА_6 вказаної судимості.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Оскільки суд першої інстанції при обчисленні строку погашення судимостей не застосував закон, який підлягає застосуванню і який поліпшує становище обвинуваченого, а саме, положення ст.89 КК України, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, вирок відповідно до вимог ст.ст.408, 413 КПК України підлягає зміні шляхом виключення з його вступної частини відомостей про наявність у ОСОБА_6 вказаної судимості.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу ОСОБА_6 , який має судимості за тотожні злочини, не працює, позитивно характеризується за місцем проживання, обставину, яка пом`якшує покарання, - щире каяття та відсутність обставин, що його обтяжують, і правильно призначив йому покарання у виді позбавлення волі в межах, установлених санкцією відповідного закону України про кримінальну відповідальність.

Погоджується колегія суддів і з висновком суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, враховуючи викладені раніше обставини, відношення обвинуваченого до вчиненого, а також обставини вчинення кримінального правопорушення, в тому числі ступінь реалізації злочинного умислу, вартість майна, яке намагався викрасти ОСОБА_6 , і те, що, фактично, його діями майнової шкоди завдано не було.

Твердження прокурора, що суд безпідставно врахував як обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття, лише тому, що ОСОБА_6 після вчинення крадіжки намагався залишити місце вчинення кримінального правопорушення, є нелогічними. Щире каяття полягає у відношенні особи до своєї протиправної поведінки, зокрема, критичній оцінці своєї поведінки, визнанні провини, висловленні жалю з приводу вчиненого, бажанні виправити ситуацію, тощо, а не у поведінці під час вчинення злочину. До того ж, ця обставина зазначена і в обвинувальному акті, який затвердив прокурор, що здійснював процесуальне керівництво у кримінальному провадженні.

Суду апеляційної інстанції ОСОБА_6 надав документи, з яких вбачається, що він проживає за місцем реєстрації, характеризується позитивно, перебуває на контрольованій замісній терапії в КНП "Хорольська міська лікарня", де отримує метадон. Крім того, обвинувачений страждає на низку захворювань, у тому числі тяжких, протягом року проходив стаціонарне лікування з приводу туберкульозу легені в КНП "Київський міський протитуберкульозний диспансер № 1", перебуває на диспансерному обліку в КНП "Хорольська міська лікарня" внаслідок захворювання на ВІЛ.

Колегія суддів зауважує, що застосування покарання як заходу примусу, який полягає в обмеженні прав і свобод обвинуваченого, має бути справедливим та співмірним відносно об`єкту вчиненого злочину та дій винного. Наявність у ОСОБА_6 не погашених судимостей, а так само відбування в минулому покарання у виді позбавлення волі, не може бути в даному випадку перешкодою для звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, через значний проміжок часу, адже з часу вчинення злочину минуло дев`ять років, вже не відповідатиме меті покарання, яка полягає не тільки у карі, а й виправленні засуджених та запобіганні вчиненню нових кримінальним правопорушень як ними, так і іншими особами.

Отже, судом першої інстанції дотримані загальні засади призначення покарання, передбачені ст.65 КК України, і наведені ґрунтовні мотиви застосування ст.75 КК України, що спростовує доводи апеляційної скарги про протилежне.

Тому підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_6 в порядку, передбаченому ст.404 КПК України, змінити.

Виключити з вступної частини вироку відомості про судимість ОСОБА_6 за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 7 квітня 2008 року.

У решті вирок залишити без змін.

Заставу в сумі 13 420 /тринадцять тисяч чотириста двадцять/ гривень повернути заставодавцю ОСОБА_6 .

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3