ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1747/23 Справа № 203/3290/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001871, за апеляційною скаргою першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 лютого 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, не працевлаштованого, який має на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду скасувати в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, п. 1, 2 ст. 284 КПК України звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та закрити кримінальне провадження.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор вказує, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, які у розумінні ч. 2 ст. 12 КК України є кримінальними проступками, ОСОБА_7 вчинив 15.07.2018 та 12.08.2018 року відповідно.

Таким чином з урахування положень ст. 49 КК України, а також приймаючи до уваги, що 08.05.2019 р. ОСОБА_7 був вчинений інший злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, за який його було засуджено вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09.07.2019 р., строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за інкримінованими на даний час злочинами закінчився 07.05.2022 року, а тому суд мав звільнити ОСОБА_7 від відповідальності, втім цього обов`язку не виконав.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 та ч. 1 ст. 309 КК України, і призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України - два роки обмеження волі;

- за ч. 1 ст. 309 КК України - один рік обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у вигляді двох років обмеження волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, повністю відбутим за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 26.02.2020 року, остаточно призначено покарання у вигляді 2 років та 1 місяця позбавлення волі.

Визначено вважати ОСОБА_7 таким, що відбув покарання за цим вироком, з урахуванням того, що останній повністю відбув покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 26.02.2020 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в розмірі 1430 (одна тисяча чотириста тридцять) гривень.

Вирішено питання про долю речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.

ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які сторонами кримінального провадження визнаються і в апеляційному порядку не оспорюються, 15.07.2018 року, приблизно об 18 годині 50 хвилин, перебуваючи в магазині ТОВ «ОМЕГА» «Варус №17», який розташований адресою: м. Дніпро, пр. О. Поля, 104-А, намагався здійснити крадіжку товарів, а саме: балику марки «Алан марочний в/к в/г» вагою 0,423 кг., вартістю 103 грн. 15 коп.; сиру марки «Звенигора Звенигородський 50%», вагою 0,302кг., вартістю 65 грн. 81 коп.; сиру марки «Маасдам Френдшип», вагою 0,486 г., вартістю 97 грн. 15 коп., капців пляжних чоловічих «17N156-2018 р.40-45», вартістю 49 грн. 99 коп., що належать ТОВ «ОМЕГА», на загальну суму 338,35 гривень, однак довести до кінця свій злочинний умисел та розпорядитися викраденим майном не зміг з причин, що не залежали від його волі, так як був зупинений працівниками охорони магазину ТОВ «Омега» Варус №17.

Дії обвинуваченого за вказаним епізодом були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадання чужого майна.

Крім того, 12.08.2018 року, в невстановлений слідством час, ОСОБА_7 , прогулюючись по парку ім. Пісаржевського в місті Дніпрі, на одній з алей побачив на землі медичний шприц номінальною ємкістю 2 мл, заповнений до відмітки 1 мл речовиною коричневого кольору, яку визначив для себе як наркотичний засіб, який поклав до своєї чоловічої сумки через плече, та почав незаконно зберігати при собі.

12.08.2018 року, о 23:20 годин, ОСОБА_7 , продовжуючи незаконно зберігати при собі, без мети збуту, медичний шприц номінальною ємкістю 2 мл, заповнений до відмітки 1 мл речовиною коричневого кольору, був помічений та зупинений працівниками УПП ГУНП в Дніпропетровській області, в процесі спілкування з поліцейськими, ОСОБА_7 повідомив, що у нього при собі знаходиться медичний шприц номінальною ємкістю 2 мл, заповнений до відмітки 1 мл речовиною коричневого кольору, яку він зберігає при собі. Після чого в період часу 00.37 до 00.52 годин 13.08.2018 року ОСОБА_7 добровільно надав для огляду зазначений медичний шприц заповнений речовиною коричневого кольору, масою 0.6198 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0304 г, який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі, без мети збуту.

Дії обвинуваченого за вказаним епізодом були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та закриття кримінального провадження щодо нього на підставі ст. 49 КК України; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно із якими суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, прийшла до наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, доведеність його вини ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, а тому відповідно до ст. ст. 394, 404 КПК України вирок суду у цій частині колегією суддів не переглядається.

Разом із тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо порушення судом першої інстанції при призначенні покарання вимог закону про кримінальну відповідальність, а саме щодо незастосування положень ст. 49 КК України, колегія суддів вважає обгрунтованими.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 44 КК України особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом.

У відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Згідно із ч. 3 ст. 49 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Відповідно роз`яснень, які містяться у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 13.12.2005 року Про практику застосування судами України

законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності, особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого.

Згідно із п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Таким чином, законодавцем передбачено перелік випадків звільнення особи від кримінальної відповідальності, зокрема за закінченням строків давності.

Цих вимог закону про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону суд першої інстанції не врахував, оскільки не застосував положення ст. 49 КК України, які у даному випадку підлягали обов`язковому застосуванню.

Як було встановлено під час апеляційного перегляду, в рамках даного кримінального провадження ОСОБА_7 притягнуто до відповідальності за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 1ст. 309 КК України, при цьому інкриміноване за оскаржуваним вироком кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, обвинувачений вчинив 15.07.2018 року, а кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, було ним вчинене 12.08.2018 року.

Перебіг строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за вказані злочини був перерваний 08.05.2019 р. вчиненням ОСОБА_7 нового злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за який його було засуджено вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09.07.2019 р., а отже новий перебіг вказаного строку давності почався з 08.05.2019 року та, з урахуванням положень ч. 1 ст. 49 КК України, цей строк давності сплинув 07.05.2022 року.

За таких обставин суду першої інстанції належало на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку із закінченням строків притягнення до відповідальності та на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закрити, втім таке рішення судом першої інстанції не було цього прийняте, що потягло за собою неправильне призначення покарання в цілому та безпідставне застосування положень ст. 70 КК України.

Наведене у розумінні ст. 413 КПК України належить вважати неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність у виді незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Згідно із ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

У зв`язку із вищенаведеним, а також враховуючи, що в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 було роз`яснено підстави і наслідки звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження щодо нього згідно із ст. 49 КК України, при цьому останній заперечень не висловив, на закриття провадження у цій частині із вказаної підстави погодився, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а допущене судом першої інстанції порушення підлягає усуненню у межах повноважень апеляційного суду.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 1ст. 309 КК України, - скасувати в частині призначення покарання.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 1ст. 309 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, та кримінальне провадження закрити.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4