ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1877/23 Справа № 183/8592/23 Суддя у 1-й інстанції - Суддя у 2-й інстанції -
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ :

Головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

підозрюваного ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції матеріали судового провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , поданої в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 липня 2023 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Крупець Радивилівського району Рівненської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, військовослужбовця військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період, навідника гірсько-штурмового відділення гірсько-штурмового взводу гірсько-штурмової роти військової частини НОМЕР_1 військової частини НОМЕР_2 військової частини НОМЕР_3 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України (далі - КК), -

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді клопотання старшого слідчого Другого слідчого відділу (з дислокацією у м.Сєвєродонецьку) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську ОСОБА_8 , погоджене прокурором Луганської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони ОСОБА_9 задоволено та обрано відносно підозрюваного ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб, тобто до 15 вересня 2023 року, включно, з утриманням на гауптвахті Військової служби правопорядку.

З матеріалів провадження убачається, що органами досудового розслідування ОСОБА_6 підозрюється у тому, що він, будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період та проходячи її на посаді навідника гірсько-штурмового відділення гірсько-штурмового взводу гірсько-штурмового роти військової частини НОМЕР_1 військової частини НОМЕР_4 військової частини НОМЕР_3 , в порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 6, 11, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 36, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України у безпосередньому зіткненні з противником, 19 липня 2023 року,приблизно о 09 годині 10 хвилин, на території тимчасового місця дислокації 2 гірсько-штурмової роти НОМЕР_5 окремого гірсько-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 військової частини НОМЕР_4 військової частини НОМЕР_3 , за адресою: АДРЕСА_3 , отримавши усний наказ свого прямого начальника - заступника командира гірсько-штурмової роти з морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 військової частини НОМЕР_4 військової частини НОМЕР_3 старшого лейтенанта ОСОБА_10 відданий на підставі бойового розпорядження тво командира НОМЕР_5 окремого гірсько-штурмового батальйону № НОМЕР_6 . КСП НИКИФОРІВКА від 19.07.2023 про посилення до 14:00 год., 19.07.2023 переднього краю з метою виконання бойових завдань на РОП «НЬЮ-ЙОРК» в районі н.п. БЕРЕСТОВЕ позиції «Бджілка», а саме: нанесення вогневого ураження на заборону висування противником, знищення противника вогнем підрозділу у побудованій системі вогневого ураження наступним військовослужбовцям: стрільцю - снайперу солдату ОСОБА_11 , механіку - водію солдату ОСОБА_12 , навіднику солдату ОСОБА_6 , відкрито відмовився виконати зазначений наказ начальника, чим підірвав бойову готовність та боєздатність підрозділу, що могло призвести до прориву російсько-окупаційними військами оборони Збройних Сил України на зазначеній ділянці оборони.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_6 вчинив непокору, тобто відкриту відмову виконати наказ начальника, вчинену в умовах воєнного стану, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.402 КК.

19.07.2023 до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК.

19.07.2023 о 17:05 годині ОСОБА_6 було затримано в порядку ст.208 КПК України та того ж дня йому повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК.

В апеляційній скарзі захисник порушує питання про зміну ухвали слідчого судді у зв`язку незаконністю, необґрунтованістю та невмотивованістю.

В обґрунтування зазначає, що відмова ОСОБА_6 від виконання наказу керівництва була протестом проти свавілля його начальника, який відмовив йому виїхати на декілька днів для реєстрації шлюбу призначеного на 18 липня 2023 року, що підтверджується довідкою з РАЦСу. Таким чином, сторона захисту вважає, що оскільки невиконання наказу ОСОБА_6 було спровоковано саме його командиром, який відмовився надати підозрюваному короткочасну відпустку для укладення шлюбу, тим самим порушив законні права та інтереси його сім`ї, тому дії підозрюваного не могли призвести до підриву бойової готовності та боєздатності підрозділу, що могло призвести до прориву російсько-окупаційними військами оборони ЗСУ на зазначеній ділянці, як це зазначено у підозрі.

При цьому, звертає увагу, що підозрюваний позитивно характеризується по службі, ніяких стягнень не має, тобто добросовісно виконує обов`язки військовослужбовця по захисту нашої держави від російських окупантів.

На підставі вищевикладеного захисник просить апеляційний суд змінити ухвалу слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 липня 2023 року та змінити підозрюваному ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, з подальшим проходженням ним військової служби.

Одночасно просить поновити йому строк на апеляційне оскарження. В обґрунтування зазначає, що повний текст ухвали слідчого судді йому надіслано не було та він ознайомився з ним лише 26.07.2023 року в ЄДРСР. Тому, на переконання захисника, вказані обставини свідчать про поважність причин пропуску ним строку на апеляційне оскарження рішення суду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення захисника та підозрюваного на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, які наполягали на її задоволенні, просили змінити ухвалу слідчого судді та застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, з подальшим проходженням ним військової служби, вислухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити без змін ухвалу слідчого судді, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з п.3 ч.2 ст.395 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК) апеляційна скарга, якщо інше не передбачено цим Кодексом, може бути подана на ухвали слідчого судді - протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Правило дотримання строку на оскарження ухвали слідчого судді з дня її оголошення, передбачене п.3 ч.2 ст. 395 КПК, надає потенційному заявникові достатньо часу для роздумів стосовно подачі апеляційної скарги, чіткого визначення своїх аргументів та окреслення стверджувальної правової позиції. Це правило чітко визначає як для осіб, так і для органів влади період, після закінчення якого контрольна функція суду не здійснюється.

Процедура визначення строків для подання скарги має на меті забезпечити належне відправлення правосуддя і дотримання принципу правової визначеності.

За змістом ч.1 ст.117 КПК строк виконання процесуальних дій поновлюється лише у тому випадку, якщо його пропущено з поважних причин.

Під поважними причинами пропущення процесуального строку слід розуміти неможливість особи подати скаргу у визначений законом строк у зв`язку з такими обставинами, які були чи об`єктивно є непереборними, тобто не залежать від волевиявлення особи, що подала апеляційну скаргу, пов`язані з дійсно істотними перешкодами чи труднощами, що унеможливили або ускладнили можливість своєчасного звернення до суду у визначений законом строк. Зазначені обставини мають бути підтверджені належними та допустимими доказами.

З цього питання Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 27.05.2019 (справа № 461/1434/18, провадження № 51-6470 кмо 18) зробила правовий висновок про те, що у випадку, коли слідчий суддя з посиланням на ч.2 ст.376 КПК постановив ухвалу та оголосив її резолютивну частину, а повний текст ухвали оголосив в інший день, строк подачі апеляційної скарги обчислюється з дня оголошення резолютивної частини ухвали.

Натомість у випадку необізнаності у заінтересованих осіб з мотивами прийнятого слідчим суддею рішення, вказане за їх клопотанням може бути визнано поважною причиною пропуску строку апеляційного оскарження та підставою для його поновлення в порядку, передбаченому ч.1 ст.117 КПК.

Свою правову позицію щодо тлумачення поняття поважності причин, які можуть бути підставою для поновлення строку на апеляційне оскарження, неодноразово висловлював у своїх рішеннях Верховний Суд. Зокрема у Постанові Першої судової палати ККС ВС від 30 жовтня 2018 року (справа №299/2987/15-к провадження № 51-4594 км18) зазначено наступне.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини вирішення питання щодо поновлення строку на оскарження перебуває в межах дискреційних повноважень національних судів, однак такі повноваження не є необмеженими, оскільки в кожній справі національні суди мають перевіряти, чи виправдовують підстави для поновлення строків для оскарження втручання у принцип res judicata (принцип юридичної визначеності) (див.: рішення у справі «Пономарьов проти України» (Ponomaryov v. Ukraine), заява № 3236/03, п. 41, від 3 квітня 2008 року; рішення у справі «Устименко проти України» (Ustimenko v. Ukraine), заява №32053/13, п. 47, від 29 жовтня 2015 року).

Частиною 1 статті 117 КПК передбачено, що строк виконання процесуальних дій поновлюється лише у тому випадку, якщо його пропущено з поважних причин. Отже, в ініційованому учасником кримінального провадження клопотанні про поновлення процесуального строку має бути наведено причини, через які цей строк пропущено.

При цьому Суд визначив, що під поважними причинами слід розуміти лише ті обставини, які були об`єктивно непереборними, тобто не залежать від волевиявлення особи, пов`язані дійсно з істотними обставинами, перешкодами чи труднощами, що унеможливлювали можливість своєчасного звернення до суду у вищезазначений законом строк.

Як убачається з матеріалів судового провадження розгляд клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_6 та ухвалення слідчим суддею оскаржуваного рішення відбулися 20 липня 2023 року. Натомість слідчим суддею цього дня було оголошено лише вступну та резолютивну частину свого рішення (а.с.68).

У свою чергу матеріали справи не містять підтвердження тому, що адвокат ОСОБА_7 своєчасно отримав копію повного тексту ухвали слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду м. Дніпропетровська від 20.07.2023 року. Строк подання апеляційної скарги спливав 25 липня 2023 року, що свідчить про відсутність у сторони захисту достатнього часу для ознайомлення з мотивами прийнятого слідчим суддею рішення та підготовки і подання апеляційної скарги.

Враховуючи приписи п.3 ч.2 ст.395 КПК та вищенаведені правові позиції, як Об`єднаної палата ККС ВС, так і Першої судової палати ККС ВС, суд апеляційної інстанції вважає, що у даній справі наявні поважні причини, які унеможливили захисника ОСОБА_7 своєчасно звернутися з апеляційною скаргою до суду у визначений законом строк, а тому цей строк підлягає поновленню відповідно до приписів ч.1 ст.117 КПК.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Колегія суддів вважає, що зазначених вимог закону в повній мірі дотримано слідчим суддею місцевого суду.

Одним із методів державної реакції на порушення, що носять кримінально-правовий характер, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст.131 КПК, які виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження при розслідуванні злочинів. Одним з таких заходів є запобіжні заходи.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Згідно вимог ч.1ст.194 КПК під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При цьому, за приписами ст.178 КПК, слідчий суддя, суд зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: тяжкість можливого покарання, вік та стан здоров`я підозрюваного/обвинуваченого; міцність соціальних зв`язків підозрюваного/обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; репутацію підозрюваного/обвинуваченого; його майновий стан та наявність у нього судимостей тощо.

Згідно ч.1 ст.183 КПК тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу. Як зазначено у п.4 ч.2 ст.183 КПК запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як, до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

З матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 є раніше не судимою особою, та санкція ч.4 ст.402 КК, за якою йому повідомлено про підозру, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років.

Як зазначено у п.1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950 року, ратифікованою Україною 17.07.1997 року, нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, як:

b) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов`язку, встановленого законом;

c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою до провадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Відповідно до ст.17 Закону України № 3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди при розгляді справ застосовують Конвенцію та практику Суду, як джерело права, а статтею 18 цього Закону встановлено порядок посилання на Конвенцію та практику Суду.

Поняття «обґрунтована підозра» не визначене у національному законодавстві та зважаючи на положення, закріплені у ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», слідчим суддям слід враховувати позицію ЄСПЛ, відображену зокрема у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», відповідно до якої, стандарт доказування «обґрунтована підозра» передбачає існування фактів чи інформації, які б переконали об`єктивного спостерігача, що відповідна особа могла вчинити кримінальне правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series А, №182).

Згідно усталеної практики ЄСПЛ «обґрунтована підозра» існує тоді, коли факти, якими вона обґрунтовується, можна «розумно» вважати такими, що підпадають під опис одного з правопорушень, визначених у законі про кримінальну відповідальність. Тобто явно не може йтися про наявність «обґрунтованої підозри», якщо дії, у вчиненні яких підозрюється особа, не становлять кримінального правопорушення на момент учинення (рішення у справі «Wloch v. Poland», п.109).

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.

Суд апеляційної інстанції вважає, що обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_6 кримінального правопорушення за ч.4 ст.402 КК, всупереч твердженням сторони захисту, підтверджується наведеними в клопотанні слідчого, перевіреними під час судового розгляду слідчим суддею доказами, зокрема: повідомленням про вчинення кримінального правопорушення від 19.07.2023 року (а.с.16); протоколом допиту свідка ОСОБА_10 від 19.07.2023 року (а.с.21 зв.-22); протоколом допиту свідка ОСОБА_10 від 18.07.2023 року (а.с.23-25); протоколом допиту свідка ОСОБА_13 від 19.07.2023 року (а.с.25 зв.-26, 27-29); протоколом допиту свідка ОСОБА_14 від 19.07.2023 року (а.с.29 зв.-31, 31зв.-33); протоколом допиту свідка ОСОБА_15 від 19.07.2023 року (а.с.33зв.-35, 36-37); копією військового квитка серії НОМЕР_7 від 19.04.2000 року (а.с.40-42); витягом з наказу командира ВЧ НОМЕР_1 від 16.04.2023 року (а.с.17).

Отже, на переконання колегії суддів, фактів і інформації, які переконливо свідчать про причетність ОСОБА_6 до вчинення кримінального правопорушення, у якому він підозрюється, у клопотанні слідчого та доданих до нього матеріалах міститься достатньо для висновку про обґрунтованість повідомленої ОСОБА_6 підозри за ч.4 ст.402 КК.

Таким чином доводи апеляційної скарги захисника про відсутність обґрунтованої підозри ОСОБА_6 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення є неспроможними.

Наявність ризиків, передбачених п.п.1,3,4,5 ч.1 ст.177 КПК, а саме: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадженні, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином та вчинити інше кримінальне правопорушення, доведена прокурором та встановлена слідчим суддею під час судового розгляду клопотання, не оспорюється стороною захисту в апеляційній скарзі, а тому згідно ч.1 ст.404 КПК, судом апеляційної інстанції не перевіряється.

Таким чином, всупереч твердженням сторони захисту, слідчий суддя, відповідно до ч.1 ст.178 КПК, врахував вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним ОСОБА_6 кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує йому у разі визнання його винуватим у цьому злочині, та відомості про особу підозрюваного ОСОБА_6 в їх сукупності, зокрема, його вік та стан здоров`я, репутацію підозрюваного, майновий стан та сімейний стан, який не одружений, має постійне місце реєстрації та проживання, раніше не судимий, та дійшов до висновку, що інші більш м`які запобіжні заходи, не забезпечать його належної процесуальної поведінки та не зможуть запобігти встановленим ризикам.

У свою чергу, апеляційні вимоги сторони захисту про обрання підозрюваному ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання суперечать приписам ч.8 ст. 176 КПК, згідно якої під час дії воєнного стану до військовослужбовців, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 402-405, 407, 408, 429 Кримінального кодексу України, застосовується виключно запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

За таких обставин доводи сторони захисту про відсутність ризиків, передбачених ст.177 КПК, недоведеність існування підстав для обрання стосовно підозрюваного ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є безпідставними та суперечать матеріалам кримінального провадження.

Підсумовуючи вищенаведене, апеляційний суд дійшов висновку, що слідчий суддя обґрунтовано, з наведенням відповідних мотивів, з урахуванням мети та підстав застосування запобіжного заходу, враховуючи обставини, передбачені ст.178 КПК, а також з дотриманням вимог ст.ст.194,196 КПК, дійшов висновку про доцільність обрання стосовно підозрюваного ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 60 діб,з утриманням на гауптвахті. Тому доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 є безпідставними та задоволенню не підлягають, а ухвала слідчого судді є законною, обґрунтованою і вмотивованою та відповідає вимогам ст.370 КПК.

На підставі викладеного, керуючись ч.1 ст.117 та ст.ст.404, 405, 407, 418, 419, 422 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Клопотання захисника ОСОБА_7 - задовольнити та поновити йому строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 липня 2023 року про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_6 .

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 липня 2023 року, якою стосовно ОСОБА_6 підозрюваного за ч.4 ст.402 КК, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 діб, тобто до 15 вересня 2023 року, включно, з утриманням на гауптвахті Військової служби правопорядку - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3