ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2113/23 Справа № 203/1605/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 березня 2023 року у кримінальному провадженні за № 0000017 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпро, фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 15.02.2023 Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська, за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 357, частинами 1 та 4 статті 358 Кримінального кодексу України (надалі КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

в режимі відеоконференції:

захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

ОСОБА_7 , 11.07.2020 року приблизно о 15 год. 40 хв., знаходячись за адресою: м. Дніпро, площа Вокзальна, 11, на залізничному вокзалі станції «Дніпро-Головний», на цокольному поверсі, в приміщенні приміських кас, на лавочці очікування побачив сумку, відкривши яку, побачив всередині посвідчення учасника бойових дій на ім`я ОСОБА_10 , серії НОМЕР_1 , після чого у ОСОБА_7 , виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння вищевказаним посвідченням шляхом викрадення для подальшого його використання в особистих цілях.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно, таємно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, та вони є таємними для оточуючих, викрав з сумки посвідчення учасника бойових дій, на ім`я ОСОБА_10 , серії НОМЕР_1 , видане 10.01.2020, після чого поклав його до кишені своєї куртки, тим самим незаконно заволодів важливим особистим документом - посвідченням учасника бойових дій шляхом викрадення, яке в подальшому залишив при собі та зберігав за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 .

У подальшому, 13.07.2020 року (більш точний час встановити під час досудового розслідування не виявилось за можливе) у ОСОБА_7 , який усвідомлював, що вказане посвідчення є офіційним документом, який видається чи посвідчується підприємством, установою, організацією, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, та яке згідно з чинним законодавством України надає пільги представникам посвідчення на безоплатний проїзд громадським транспортом, виник злочинний умисел, направлений на підроблення даного посвідчення, з метою використання його для безоплатного проїзду залізничним транспортом приміського сполучення.

Згідно з п. З постанови Кабінету Міністрів України № 94 від 16.02.1994 р. «Про порядок надання пільг, передбачених Законом України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"», учасники бойових дій мають право безоплатного проїзду залізничним транспортом приміського сполучення незалежно від місця проживання.

13.07.2020 року (більш точний час встановити під час досудового розслідування не виявилось за можливе), реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 ., маючи злочинний умисел, направлений на підроблення офіційного документа, діючи умисно, самостійно підробив посвідчення учасника бойових дій, серії НОМЕР_1 , видане 10.01.2020 року, на ім`я ОСОБА_10 , шляхом внесення в нього змін, а саме: видалив фотокартку ОСОБА_10 та вклеїв на її місце свою фотокартку.

Таким чином, ОСОБА_7 підробив посвідчення учасника бойових дій, яке видається, чи посвідчується підприємством, установою, організацією, яка має право видавати, чи посвідчувати такі документи, і яке надає права або звільняє від обов`язків, з метою його використання.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/104-23/9626-ДД, від 20.03.2023 року: до первинного змісту посвідчення учасника бойових дій, серії НОМЕР_1 , заповненого на ім`я ОСОБА_10 , внесені зміни, а саме: первинна фотокартка частково видалена, після чого на її місце вклеєна інша фотокартка.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , 10.03.2023 року, о 10 год. 50 хв., знаходячись в приміщенні приміських кас, які розташовані за адресою: м. Дніпро, площа Вокзальна, 11, на залізничному вокзалі станції «Дніпро-Головний», діючи умисно, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на використання завідомо підробленого документу для безоплатного проїзду, пред`явив касиру підроблене посвідчення учасника бойових дій, серії НОМЕР_1 , видане 10.01.2020, на ім`я ОСОБА_10 , після чого білетний касир видала йому безкоштовний квиток N061850 УВУ 100%, який є підставою для безкоштовного проїзду 10.03.2023 року, в електропотязі приміського сполучення «Дніпро-Головний- Синельникове».

Після цього, 10.03.2023 року, об 11:15 годин, ОСОБА_7 , знаходячись на території залізничного вокзалу станції «Дніпро-Головний» біля центрального входу, який розташований, за адресою: м. Дніпро, площа Вокзальна 11, палив тютюнові вироби. В цей час до нього звернулись співробітники поліції, які повідомили, що він палить у невідведеному для цього місці, та згідно чинного законодавства, його діяння є протиправними, через що, відповідно до ч. 2 ст. 175 КУпАП, на нього буде складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення. Під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, згідно ст. 32 «Закону України Про Національну поліцію», працівники поліції попросили пред`явити документ, що посвідчує його особу, на що останній погодився, та під час того, як він доставав із кишені своєї куртки, паспорт громадянина України, у останнього із кишені на підлогу випало посвідчення учасника бойових дій, серії НОМЕР_1 , видане 10.01.2020, на ім`я ОСОБА_10 , в якому співробітники поліції помітили ознаки підробки.

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 березня 2023 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 357, ч. 1, 4 ст. 358 КК та йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 357 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік 2 місяці;

- за ч. 1 ст. 358 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік 1 місяць;

- за ч. 4 ст. 358 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 2 місяці.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 15 лютого 2023 року, яким він засуджений за ч. 2 ст. 125 КК до 1 року обмеження волі, та остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді обмеження волі строком на 1 рік 3 місяці.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи правильність встановлених судом фактичних обставин даного кримінального провадження та правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 3 ст. 357 КК у виді обмеження волі строком на 1 рік 2 місяці;

- за ч. 1 ст. 358 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік 1 місяць;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 2 місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 15.02.2023 більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 2 місяці

- за ч. 4 ст. 358 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік;

На підставі ст. 71 КК, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 15.02.2023 та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 3 місяці.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, посилається на те, що судом першої інстанції не у повному обсязі враховано, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 358 КК ОСОБА_7 вчинив до ухвалення вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 15.02.2023, що є підставою для застосування ч. 4 ст. 70 КК, а кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 358 КК обвинувачений вчинив після постановлення вищевказаного вироку, а тому судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та не враховано висновки щодо застосування норм матеріального права, викладені в Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 25.06.2018 року у справі №511/37/16-к стосовно стадійності призначення покарання, що є підставою для скасування вироку суду в частині призначення покарання та ухвалення в цій частині нового вироку.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити, а вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок.

Обвинувачений та його захисник не заперечували проти апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 394 Кримінального процесуального кодексу України (надалі КПК) вирок суду першої інстанції, ухвалений за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому статтями 381 та 382 цього Кодексу, не може бути оскаржений в апеляційному порядку з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, недослідження доказів у судовому засіданні або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини.

Враховуючи вище викладені положення кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції не переглядає фактичні обставини, встановлені досудовим розслідуванням, висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних проступків та кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 357, ч. 1, 4 ст. 358 КК.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції доходить висновку, що вони є достатньо обґрунтованими, законними та підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок частково та ухвалити новий вирок.

Згідно п. 4 ч. 1, ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню .

Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання (п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК).

Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом (ч.ч. 1, 2 ст. 370 КПК).

Відповідно до вимог статті 65 КК суд призначає покарання, не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, а й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

За правилами, визначеними в ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне юкарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Крім того, у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 25 червня 2018 року (справа № 511/37/16-к) міститься висновок про застосування норм права, згідно з яким коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу. У кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового злочину в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 вказаного Кодексу.

Вищезазначені положення закону України про кримінальну відповідальність та правові висновки Верховного Суду, суд першої інстанції не виконав належним чином з огляду на таке.

Як слідує з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 15 лютого 2023 року за ч. 2 ст. 125 КК до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК, звільнений від відбування покарання з випробуванням строком 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.

Кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 358 КК, у вчиненні якого ОСОБА_7 визнаний винуватим оскарженим вироком, він вчинив 11.07.2020 та 13.07.2020, тобто, до ухвалення попереднього вироку.

Вищезазначені обставини не отримали належної правової оцінки судом першої інстанції, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню, зокрема положення ч. 4 ст. 70 КК.

Крім цього, як слушно зазначає прокурор в апеляційній скарзі, при призначенні покарання судом першої інстанції не було враховано, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 358 КК обвинувачений ОСОБА_7 вчинив до ухвалення вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 15 лютого 2023 року, а кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 358 КК останній вчинив після його ухвалення, тобто суд першої інстанції не розмежував стадій та порядку призначення покарання, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, що суперечить його точному змісту, що, у даному випадку, є додатковою підставою для скасування вироку суду першої інстанції

Таким чином, судом першої інстанції при постановленні оскарженого вироку неналежним чином враховано вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 15 лютого 2023 року, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1, 3 ч. 1 ст. 413 КПК є підставою для скасування вироку, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначеного покарання скасуванню та ухвалення нового вироку.

При призначенні покарання суд першої інстанції, у відповідності до положень ст.ст. 65-67 КК, правильно врахував ступінь тяжкості та конкретні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченого, зокрема, що ОСОБА_7 раніше судимий, обвинувачується у вчиненні правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК віднесено до категорії кримінальних проступків, беззаперечно визнав вину, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, негативно характеризується за місцем проживання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, до обставин, яка пом`якшує покарання, визначеною ст. 66 КК, суд правильно відніс щире каяття ОСОБА_7 і дійшов обґрунтованого висновку про призначення йому покарання у виді обмеження волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень ОСОБА_7 слід призначити покарання, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 15 лютого 2023 року, покаранням, призначеним за цим вироком.

З урахуванням обставин скоєння ОСОБА_7 кримінальних проступків, його наслідків, а також обраної учасниками судового провадження позиції, викладеної у їх заявах, а також позиції сторони обвинувачення та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі з реальним його відбуттям, із застосуванням положень ст. ст. 70, 71 КК України, оскільки саме таке покарання відповідатиме його меті, яка полягає у виправленні засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначеного покарання скасування з постановленням нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 420, 421 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 березня 2023 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 357, ч. 1, 4 ст. 358 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

за ч. 3 ст. 357 КК у виді обмеження волі строком на 1 рік 2 місяці;

за ч. 1 ст. 358 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік 1 місяць;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 2 місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 15.02.2023 більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 2 місяці.

за ч. 4 ст. 358 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік;

На підставі ст. 71 КК, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 15.02.2023 та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 3 місяці.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання в порядку виконання даного вироку.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Копії вироку вручити обвинуваченому ОСОБА_7 та прокурору.

Судді:

_____________________ ______________________ _____________________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4