У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001157 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 26 січня 2023 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Полтавка, Миколаївської області, українця, громадянина України, з середньою - спеціальною освітою, не одруженого, який працює регулювальником швидкості руху вагонів 3 розряду в Одеській об`єднаній дирекції залізничних перевезень регіональної філії "Одеська Залізниця" АТ "Українська залізниця", мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

захисник ОСОБА_5

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання. Призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднати до основного покарання невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 10.06.2021р. та за сукупністю вироків остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднано до цього покарання невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 10 червня 2021 року та за сукупністю вироків остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_6 час його попереднього ув`язнення, а саме період з 21 жовтня 2022 року до моменту набрання чинності цим вироком з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 в дохід держави 1510 грн. 24 коп. (одну тисячу п`ятсот десять грн. двадцять чотири коп.) витрат на залучення експерта. Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник не погоджується з призначеним обвинуваченому покаранням у виді 7 років позбавлення волі. Зазначає, що ОСОБА_6 визнав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення та погодився, що обставини викладені в обвинувальному акті відповідають дійсності, надав покази про вчинення кримінального правопорушення та щиро вибачився перед потерпілою. Він це зробив, як при проведенні слідчого експерименту, так і в ході судового засідання, вказав, що жалкує про свій вчинок.

Не погоджуючись із висновком суду про відсутність щирого каяття, сторона захисту звертає увагу, що визнання винуватості та щире каяття обвинуваченим не було вимушеним, він надавав правдиві покази не під тиском вагомих доказів його винуватості, він добровільно видав викрадений мобільний телефон та добровільно розповів про вчинений злочин, а також добровільно показав як вчиняв злочин при слідчому експерименті. Сторона захисту вважає, що існує обставина, яка пом`якшує покарання, а саме щире каяття.

Крім того, вказує, що судом не прийнято до уваги пом`якшуючу обставину, як відшкодування матеріальних збитків або усунення заподіяної шкоди. Так, суд не врахував, що обвинувачений ОСОБА_6 добровільно видав мобільний телефон, не намагався утримувати його у себе та не намагався уникнути кримінальної відповідальності шляхом приховання викраденого мобільного телефону.

На думку апелянта, в даному кримінальному провадженні було встановлено дві пом`якшуючі покарання обставини, які істотно зменшують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому є підстави для застосування положень ст. 69 КК України та призначення основного покарання, нижче від найнижчої межі, передбаченої ч.4 ст.185 КК України.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом встановлено та визнано доведеним, що під час дії військового стану ОСОБА_6 , 27 вересня 2022 року близько 10:00 години, знаходячись у приміщенні громадської організації "Суспільного здоров`я та позитивних дій "Час життя", що розташоване у будинку 130 по вулиці Потьомкінській у міста Миколаєві, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно вилучив з робочого столу належний ОСОБА_8 мобільний телефон марки "Samsung A32" вартістю 5.266,67 грн. Після цього, утримуючи вилучене при собі, з місця вчинення злочину ОСОБА_6 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_8 майнову шкоду у загальному розмірі 5.266 грн. 67 коп.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, скоєне в умовах воєнного стану.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників провадження, які підтримали вимоги апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджений зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винність у вчинені вказаного кримінального правопорушення.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченою.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.4 ст.185 КК України є правильною і апелянтом не оспорюється. А тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України, вирок в цій частині апеляційним судом не переглядається.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції зазначив, що з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до положень ст.12 КК України є тяжким злочином, особи обвинуваченого, який раніше судимий, злочин вчинив в період іспитового строку, на обліках у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, обставин, що пом`якшує чи обтяжують покарання, судом не встановлено, та прийшов до висновку про те, що мета покарання, визначена ч.2, 3 ст. 50 КК України, може бути досягнута при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 міри покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, проте ніяким чином не мотивувавши своє рішення.

Апеляційний суд погоджується з думкою захисника та вважає призначене судом покарання, суворим, необґрунтованим, невмотивованим та таким, що не відповідає особі обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Судом не дотримано зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_6 .

Поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_6 визнав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення та погодився, що обставини викладені в обвинувальному акті відповідають дійсності, надав покази про вчинення кримінального правопорушення, щиро вибачився перед потерпілою, працює офіційно, має міцні соціальні зв`язки, за місцем проживання характеризується посередньо, громадський порядок не порушує у вживанні спиртними напоями помічений не був.

Висновок суду першої інстанції про відсутність щирого каяття, апеляційний суд вважає необгрунтованим.

Відповідно до висновку щодо застосування норми права, викладеного у поставі Верховного Суду від 30.10.2018р. у справі №559/1037/16-к щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

З матеріали кримінального провадження вбачається, що ще на початку досудового розслідування обвинувачений ОСОБА_6 виявив щире каяття, про що зазначено в обвинувальному акті, критично оцінив свою протиправну поведінку, добровільно видав викрадене майно, надав суду правдиві та послідовні покази. Крім того, потерпілою цивільний позов не заявлявся, а майно їй було повернуто в належному стані.

З огляду на вищезазначене, апеляційний суд вважає, що покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років буде достатнім та справедливим для виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Разом з тим, є неспроможними доводи захисника про призначення ОСОБА_6 покарання з застосуванням вимог ст. 69 КК України, тобто про призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.

Призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України є можливим за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Під час судового розгляду встановлено лише наявність однієї обставини, яка пом`якшує покарання. Висловлене ОСОБА_6 щире каяття у вчиненому злочині, не є достатньою підставою для застосування вимог ст. 69 КК України, оскільки застосування цих вимог закону можливо лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене ОСОБА_6 судом першої інстанції за своєю суворістю не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є явно несправедливим, що дає підстави для зміни вироку стосовно ОСОБА_6 , та пом`якшення йому призначеного покарання.

З огляду на викладене вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання, на підставі п.1 ч.1 ст.408 КПК України, а апеляційна скарга захисника - частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 408, 409, 414, 418, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 26 січня 2023 року, стосовно ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.

Пом`якшити ОСОБА_6 покарання за ч.4 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду міста Миколаєва від 10 червня 2021 року та за сукупністю вироків остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: