Дата документу 17.07.2023 Справа № 318/395/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 318/395/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/728/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 187 КПК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2023 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),

захисників - адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 28 січня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Георгіївка Верхньорогачицького району Херсонської області, українець, громадянин України, маючий неповну середню освіту, не працюючий, не одружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 15 жовтня 2002 року Верхньорогачицьким районним судом Херсонської області за ч. 1 ст. 188 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

2) 28 лютого 2003 року Верхньорогачицьким районним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі;

3) 22 листопада 2011 року Верхньорогачицьким районним судом Херсонської області за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та йому призначеного покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання - 17 грудня 2020 року.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Українське Пологівського району Запорізької області, українець, громадянин України, маючий неповну середню освіту, не працюючий, не одружений, не зареєстрований, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 3 вересня 2020 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та йому призначеного покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 3 вересня 2020 року та призначено остаточне покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання - 17 грудня 2020 року.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець смт. Зеленодольськ Апостолівського району Дніпропетровської області, українець, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не працюючий, не одружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та йому призначеного покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання - 5 січня 2021 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь держави 4903 грн. 50 коп. у рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України за наступних обставин.

14 грудня 2020 року, о 21.00 годині, ОСОБА_7 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, а саме з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, з метою скоєння нападу, який полягав у заволодінні майном, із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, проникли до домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де, застосувавши силу, штовхнули потерпілого ОСОБА_14 , від чого останній впав на підлогу та нанесли декілька ударів по голові потерпілого, від яких він втратив свідомість, чим спричинили тілесні ушкодження у виді саден обличчя, крововиливу правого ока, крововиливу в ділянці правого плеча, які оцінюються як легкі тілесні ушкодження, після чого заволоділи майном ОСОБА_14 , а саме: музичною колонкою «Radiotehnika S90 В», коричневого кольору, вартість якої становить 633,33 гривні; мобільним телефоном «Xiaome Redmi Note 8 Pro» в корпусі синього кольору, в прозорому силіконовому чохлі, вартість якого становить 4233 гривні; телевізором плазмовим «Samsung» 42» Full HD Smart TV в корпусі чорного кольору, вартість якого становить 4751,30 гривні; роутером «Netis WF 2780», чорного кольору, вартість якого становить 854,05 гривні; абонентським терміналом «Foxgate ONU G2001R», сірого кольору, вартість якого становить 443,62 гривні; цифровим супутниковим приймачем «Sat Integral S-1218 HD», чорного кольору вартість якого становить 300 гривень; tv-тюнером «Sat Integral S-1228 HD Heavy Metal», чорного кольору, вартість якого становить 410,21 гривня; супутниковим ресивером «Open Box S1», чорного кольору з проводом, вартість якої становить 150 гривень; ноутбуком «Acer Extensa EX2519-P9ZV» в корпусі чорного кольору, вартість якого становить 5033,33 гривні; шуруповертом у наборі чорного кольору, вартість якого становить 271,67 гривні; чорною шкіряною сумкою з написом «POLO PAND», яка не становить матеріальної цінності для потерпілого, в якій знаходились паспорт громадянина України, трудова книжка, водійське посвідчення, картка фізичної особи платника податків № НОМЕР_1 , талон посвідчення водія серії НОМЕР_2 , банківська картка Мета Банк № НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_14 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу З A3 TF699P легковий седан, синього кольору, державний номер НОМЕР_4 , якими у подальшому розпорядилися на свій розсуд, чим спричинили останньому матеріальну шкоду на загальну суму 17080,51 гривень.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_13 вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неповнотою судового розгляду.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що згідно журналу судового засідання від 24 грудня 2021 року обвинувачений ОСОБА_8 подав письмову заяву про те, що він вступив у попередню змову зі свідком ОСОБА_15 на вчинення крадіжки майна потерпілого ОСОБА_14 , а головуючий суддя, стисло виклавши її зміст, повідомив, що ця позиція буде врахована і не переходячи до судових дебатів, закрив судове засідання.

Крім того, 29 грудня 2021 року він направив електронною поштою письмове клопотання про повторний допит свідка ОСОБА_15 та обвинуваченого ОСОБА_8 з метою з`ясування обставин, які мають істотне значення для правової кваліфікації дій ОСОБА_8 , оскільки в разі доведення наявності попередньої змови мало б постати питання про зміну правової кваліфікації дій ОСОБА_8 на інший менш тяжкий склад кримінального правопорушення.

У наступному судовому засіданні 28 січня 2022 року було озвучено вказане клопотання, але головуючий оголосив, що свідок ОСОБА_15 та обвинувачений ОСОБА_8 вже допитані, захист нібито мав можливість поставити їм усі необхідні питання, а тому потреби в повторному допиті немає, і відмовив у задоволенні клопотання.

В такий спосіб головуючий свідомо перекрутив та спотворив обставини судового розгляду, оскільки з журналів судових засідань вбачається, що первісний допит свідка ОСОБА_15 відбувся за кілька місяців до того, як обвинувачений ОСОБА_8 звернувся до суду з письмовою заявою щодо попередньої змови. Тобто головуючий чітко розумів, що на момент первісного допиту ОСОБА_15 обставини, письмово викладені ОСОБА_8 , не були відомі учасникам судового провадження.

Свідок ОСОБА_15 був допитаний відносно обставин вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, проте не допитувався щодо попередньої змови на вчинення крадіжки.

Вважає, що можливість отримати такі показання в суді не була вичерпана внаслідок відсутності перешкод для повторного допиту як ОСОБА_15 , так і ОСОБА_8 .

Просить повторно допитати свідка ОСОБА_15 та обвинуваченого ОСОБА_8 щодо досягнення попередньої змови на вчинення крадіжки майна потерпілого ОСОБА_14 та в разі підтвердження вказаних обставин змінити вирок суду шляхом зміни правової кваліфікації дій ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 185 КК України, призначивши покарання із застосуванням ст. 71 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 зазначає, що потерпілий ОСОБА_14 не подавав заяву до поліції, а згодом з`явились дві заяви у різних містах.

Крім того, суддя проігнорував заяву потерпілого, провів допит свідків обвинувачення, а свідків захисту допитувати відмовився, зокрема працівників магазину, які бачили, як ОСОБА_14 бився зі своєю співмешканкою.

Звертає увагу, що допит потерпілого проводився в режимі відеоконференції, а на запитання суду щодо обставин події йому підказували відповіді під час телефонної розмови, до того ж він був у нетверезому стані.

Також зазначає, що потерпілий є родичем працівника карного розшуку, що також було проігноровано прокурором і судом.

Вважає, що суддя та прокурор вступили у змову, вибрали сторону обвинувачення, а доводи сторони захисту проігнорували.

Просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 посилається як на аналогічні доводи, що були викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_9 , так і на наступні.

Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_8 подавав заяву про те, що він та ОСОБА_9 не мають ніякого відношення до даної справи, але суд вказані доводи проігнорував.

Вважає, що співробітники поліції умисно зробили ОСОБА_15 свідком за грошову винагороду, про що було відомо прокурору, чим вчинили ряд кримінальних правопорушень, змусивши ОСОБА_15 дати неправдиві показання.

Звертає увагу, що під час слідства жодна з експертиз не довела, що злочин було вчинено саме ними.

Крім того, вони не брали участь у проведення слідчого експерименту, хоча матеріали справи містили диск з цією слідчою дією, в якій насправді брали участь інші люди.

Таким чином слідчі свідомо сфальсифікували справу.

Просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинувачених та їх захисників, які підтримали доводи апеляційних скарг і просили їх задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити оскаржуваний вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого КПК України.

Згідно вимог ст. 103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження фіксуються на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії та журнал судового засідання.

Фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження відповідно до вимог ст. 107 КПК України є обов`язковим.

При перевірці доводів апеляційних скарг встановлено, що матеріали відновленого кримінального провадження, які надійшли на розгляд до апеляційного суду, не містять відомостей щодо дотримання судом першої інстанції вимоги ст.ст. 107, 108 КПК України щодо повного фіксування судового провадження.

При дослідженні матеріалів відновленого кримінального провадження було встановлено відсутність технічних записів усіх судових засідань, що позбавляє суд апеляційної інстанції можливості перевірити дотримання районним судом процедури судового розгляду і, відповідно, спростувати доводи апеляційних скарг.

Відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону перевірити фактичні обставини, зазначені в обвинувальному акті, з урахуванням позиції обвинуваченого, викладеній ним в апеляційній скарзі та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст. 370, 374 КПК України.

Виходячи з вимог ст.ст. 407, 409, 415 КПК України, при скасуванні судових рішень з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, перевагу одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону та покарання.

Вирішуючи у відповідності до ч. 1 ст. 197, ст. 331, п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України питання щодо запобіжного заходу, колегія суддів виходить із наступного.

Як вбачається з оскаржуваного судового рішення, 17 грудня 2020 року обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а ОСОБА_9 5 січня 2021 року було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, що свідчить про те, що вони вже понад 2 роки перебувають під вартою, тобто в даному конкретному провадженні строк дії найсуворішого запобіжного заходу є невиправдано довготриваючим.

На переконання колегії суддів, покладення на обвинувачених обов`язків прибувати за кожною вимогою до суду, не відлучатися із населеного пункту, в якому вони проживають чи перебувають без дозволу суду, утримуватися від спілкування з потерпілим та свідками, також істотно зменшують ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.

Зваживши всі обставини у їх сукупності, дані про особи обвинувачених, колегія суддів приходить до висновку, що запобігти наявним ризикам та забезпечити належну процесуальну поведінку обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 можливо шляхом застосування до них запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 28 січня 2022 року у відношенні ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

Застосувати до обвинувачених ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання та покласти на кожного з них обв`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:

- прибувати за кожною вимогою до суду;

- не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає чи перебуває, без дозволу суду;

- повідомляти суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;

- утримуватися від спілкування з потерпілим та свідками у цьому провадженні.

Роз`яснити обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , що у разі невиконання зазначених обов`язків, стосовно них може бути застосований більш суворий запобіжний захід і на кожного з них може бути накладене грошове стягнення в розмірі, визначеному ч. 2 ст. 179 КПК України.

У зв`язку із застосування запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обвинуваченого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 з-під варти.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4