Номер провадження: 11-кп/813/1645/23
Справа № 496/2811/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 02 лютого 2023 року у кримінальному провадженні №0000283, внесеному до ЄРДР 18.03.2015 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нерубайське Одеського (Біляївського) району Одеської області, українця, громадянина України, освіта середня, одруженого, раніше судимого: 16.03.2004 року Біляївським р/с за ст. 185 ч. 3 КК України п/в 3 роки, відповідно ст. 75 КК України іспитовий строк 2 роки; 07.02.2007 року Біляївським р/с за ст. 185 ч.1, ст. 185 ч. 2, ст. 190 ч. 2, ст. 357 ч. 3, ст. 70 КК України, п/в 3 роки 6 місяців, відповідно ст. 75 КК України іспитовий строк 3 роки; 26.09.2012 року Біляївським р/с за ст. 317 ч. 1, ст. 309 ч.1, ст. 70 ч. 1 КК України, п/в 5 років, відповідно ст. 15, ст. 76 КК України, іспитовий строк 3 роки; 20.03.2014 року Біляївським р/с за ст. 185 ч. 1 КК України, відповідно ст. 71 КК України приєднати 4 роки 1 місяць п/в, не відбуту частину за вироком Біляївського р/с Одеської області від 26.09.2012 року, до відбування рахувати 5 років 1 місяць п/в, 17.07.2014 року за ухвалою Пісчанського р/с Вінницької області звільнений за ст. 1 ЗУ «Про амністію» від 19.04.2014 року, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

-у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 185 КК України, -

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 покарання шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, 6 (шість) місяців.

У відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення в період з 19.07.2022 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту затримання, а саме з 19.07.2022 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено - тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Вироком також вирішено питання щодо цивільного позову у справі.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 14 березня 2015 року, близько о 22 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, маючи намір на скоєння крадіжки чужого майна, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , діючи повторно, прийшли до гаражного приміщення буд. АДРЕСА_2 , де створи воріт гаражного приміщенні були не зачинені на запірний пристрій. Реалізуючи свій злочинний намір на скоєння крадіжки чужого майна, ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_8 крізь не зачинені створи воріт вказаного гаражного приміщення, проникли у середину. ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_8 , знаходячись у середині гаражного приміщення, обрали об`єктом злочину майно що належить ОСОБА_9 , а саме: б/у електричний компресор « Jonway», вартістю 2800 гривен; б/у зарядний пристрій для автомобільного акумулятору, вартістю 600 гривен; б/у ключ «Трещітка» хромований, вартістю 250 гривен; б/у 3 штуки автомобільних запчастин гільзи від вантажного автомобілю «Камаз» серії «Дальнобій», вартістю 200 гривен кожна, на суму 600 гривен, та таємно скоїли крадіжку вказаного майна. Після чого ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_8 , викрадене майно завантажили до багажнику автомобіля «Хонда Цивік», д/з НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_10 , якого найняли для перевезення викраденого майна за грошову винагороду, з місця події зникли та розпорядились викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 4250 гривень.

17.03.2015р., близько 23 годин 00 хвилин, ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, маючи намір на скоєння крадіжки чужого майна, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , діючи повторно, на автомобілі марки «ВАЗ 2105», д/з НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_8 , приїхати до приміщення бару «ШОК», розташованого за адресою: АДРЕСА_3 . Реалізуючи свій злочинний намір на скоєння крадіжки чужого майна, ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_8 , обрали об`єктом злочину майно що належить ОСОБА_11 , а саме: встановлений на стіні приміщення бара б/у компресор від кондиціонеру «Акіра» охолоджувальної системи, вартістю 6000 гривен, підійшли до вказаного приміщення, де таємно викрали встановлений на стіні приміщення бара б/у компресор від кондиціонеру «Акіра» охолоджувальної системи, який погрузили до багажнику а/м «ВАЗ 2105», д/з НОМЕР_2 , після чого ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_8 , з місця події зникли та розпорядились викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 6000 гривень.

18.03.2015р., близько 01 годин 00 хвилин, ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, маючи намір на скоєння крадіжки чужого майна, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , діючи повторно, на автомобілі марки «ВАЗ 2105» д/з НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_8 , приїхали до будівлі, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 . Реалізуючи свій злочинний намір на скоєння крадіжки чужого майна, ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_8 , обрали об`єктом злочину майно що належить ОСОБА_12 , а саме: встановлений на стіні будівлі б/у компресор від кондиціонеру «Акіра» охолоджувальної системи, вартістю 6000 гривен, підійшли до вказаної будівлі, де таємно викрали встановлений на стіні б/у компресор від кондиціонеру «Акіра» охолоджувальної системи, який погрузили до багажнику «ВАЗ 2105», д/з НОМЕР_2 , після чого ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_13 , з місця події зникли та розпорядились викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим ОСОБА_12 , матеріальну шкоду на загальну суму 6000 гривень.

19.03.2015 року, близько о 23 години 00 хвилин, ОСОБА_14 , з корисливих мотивів, маючи намір на скоєння крадіжки чужого майна, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , діючи повторно, на автомобілі «Хонда Цивік», д/з НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_10 , якого вийняли за перевезення викраденого майна за грошову винагороду, приїхали до території подвір`я буд. АДРЕСА_2 . Реалізуючи свій злочинний намір на скоєння крадіжки чужого майна, ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_8 підійшли до гаражного приміщення, яке розташоване на прилеглій території до буд. АДРЕСА_2 , де ОСОБА_8 , переліз через двох-створі ворота на територію подвір`я, після чого з тильної сторони крізь незачинені двері проник у середину гаражного приміщення, відчинивши з середини створу воріт гаражного приміщення, крізь які у середину гаражного приміщення проник ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_8 , знаходячись у середині гаражного приміщення, обрали об`єктом злочину майно, що належить ОСОБА_15 , а саме: б/у електрична дріль, вартістю 700 гривен; б/у зварювальний апарат, вартістю 1000 гривен; б/у електрична турбинка «Махіто» вартістю 1000 гривен; б/у електричний водяний насос « БЦМ», вартістю 300 гривен; б/у різак, вартістю 500 гривен; б/у газовий балон порожній, вартістю 150 гривен, б/у два кисневих балони, вартістю кожній 500 гривен, на суму 1000 гривен, таємно скоїли крадіжку вказаного майна. Після чого ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_8 , викрадене майно погрузили до багажнику автомобіля «Хонда Цивік», д/з НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_10 , з місця події зникли та розпорядились викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим ОСОБА_16 , матеріальну шкоду на загальну суму 4650 гривень.

02.06.2015 року, близько о 23 години 00 хвилин, ОСОБА_7 з корисливих мотивів, маючи намір на скоєння крадіжки чужого майна, за попередньої змовою з ОСОБА_8 , діючи повторно, прийшли до території подвір`я буд. АДРЕСА_1 , за місце мешкання свого батька, до якого мав вільний доступ. Реалізуючи свій злочинний намір на скоєння крадіжки чужого майна, ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_8 з тильної сторони подвір`я крізь двох-створі ворота проникли на вище вказану територію повір`я. ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_8 , знаходячись на території вищевказаного подвір підійшли до сараю, крізь не зачинені двері проникли у середину сараю. ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , знаходячись у середини сараю, обрали об`єктом злочину майно и належить ОСОБА_17 , а саме: б/у 2 колеса у комплекті з дисками «Гудієр» 385//65R 225, вартістю кожне 17500 гривен, таємно скоїли крадіжку вказаного майна. Після чого ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_8 , викраденим майном з місця події зникли, розпорядились на власний розсуд, спричинивши тим самим ОСОБА_17 , матеріальну шкоду на загальну суму 35000 гривень.

Вимоги апеляційної скарги.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 звернувся до суду із апеляційною скаргою у якій, не оспорюючи фактичні обставини справи, вважає вирок занадто суворим, оскільки судом не враховано обставини, які пом`якшують покарання, а саме: позитивні характеристики та те, що він батько чотирьох неповнолітніх дітей, які перебувають на його утриманні.

Позиції учасників судового розгляду.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Захисник надав заяву про розгляд справи за його відсутності.

Інші учасники кримінального провадження про день та час розгляду справи були повідомлені належним чином та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Крім того, в апеляційній скарзі обвинуваченим не заявлялось клопотання про його обов`язкову участь, тому з урахуванням ч. 4 ст. 405 КПК України вказане не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях при обставинах, викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого відносно фактичних обставин кримінальних правопорушень та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченого.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_7 :

- за епізодом відносно потерпілого ОСОБА_9 , від 14.03.2015 р. за ч. 3 ст. 185 КК України, за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням до іншого приміщення;

- за епізодом в приміщенні потерпілої ОСОБА_11 від 17.03.2015 року - за ч. 2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно за попередньою змовою групою осіб.

- за епізодом відносно потерпілого ОСОБА_18 , від 18.03.2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб;

- за епізодом відносно потерпілої ОСОБА_17 , від 02.06.2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання обвинуваченому, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до тяжкого злочину та злочину середньої тяжкості злочину; характеристику особи обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, на шлях виправлення не встав, висновків для себе не зробив, за даними характеристик за місцем проживання зарекомендував себе з негативної сторони (живе за рахунок доходів отриманих тимчасовими підробітками на будівництві, чинив сварки з дружиною), скарг та заяв від односельчан до сільської ради не надходило, є багатодітним батьком, має посвідчення на соціальні пільги, як член багатодітної сім`ї, а саме батько чотирьох дітей; а також зважив на відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При цьому, суд першої інстанції звернув увагу, що обвинувачений під час кримінального провадження неодноразово не прибував у судові засідання, як наслідок був оголошеним у розшук, тобто ухилявся від суду, оскільки був обізнаний про здійснення судового розгляду то йому було про свій процесуальний статус, його обов`язки з`являтися до суду за викликом.

На підставі наведених даних суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2, 3 ст. 185 КК України на підставі ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, 6 (шість) місяців, без застосування положень ст. 75 КК України. Висновок суду про необхідність обрання засудженому покарання у виді реального позбавлення волі належно вмотивований. На думку апеляційного суду, даний вид та розмір покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого, які творять у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки.

Водночас слід зауважити, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, за вчинення умисних корисливих злочинів, проте висновків для себе не зробив та вчинив нове кримінальне правопорушення проти власності, що свідчить про те, що обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки обвинуваченого та запобігання новим злочинам.

Надаючи оцінку твердженням обвинуваченого щодо необхідності врахування такої пом`якшуючих обставини як позитивні характеристики та те, що він батько чотирьох неповнолітніх дітей, які перебувають на його утриманні, апеляційний суд зазначає, що вказане було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання, на підставі яких суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, що передбачає санкція статті інкримінованого злочин, за кожен із злочинів. Натомість, наведені обставини, не можуть бути безумовними підставами для пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , який офіційного джерела доходу немає.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини, відповідно до якої складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на наведене, враховуючи положення ч. 1 ст. 404 КПК України, оскільки апеляційна скарга сторони захисту не містять у собі доказів щодо скасування або зміни вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 02 лютого 2023 року у кримінальному провадженні №0000283, внесеному до ЄРДР 18.03.2015 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4