КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря - ОСОБА_4

прокурора - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження № 0000771 стосовно -

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Бровари, Київської області, громадянина України, українця, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , із середньою освітою, працюючий на АЗС «Флеш», не інвалід, не депутат, не адвокат, не одружений, на утриманні малолітніх дітей не маючий, раніше не судимий в силу ст. 89 КК України,-

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357, ч.4 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 01 серпня 2022 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357, ч. 4 ст. 185 Кримінального кодексу України, та призначено покарання:

-за ч.1 ст.357 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі;

-за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України.

Згідно вироку суд визнав доведеним, що ОСОБА_6 21 травня 2022 року близько 15:00 год., перебуваючи по вулиці Незалежності за адресою: Київська область, м. Бровари, поблизу відділення «Ощадбанку», звернув свою увагу на банківську картку, котра знаходилась на тротуарі та була забута її власником. Після чого ОСОБА_6 незаконно викрав банківську картку банку «Приват Банк», з номером рахунку НОМЕР_1 з тротуару, яка належить потерпілій ОСОБА_8 .

Маючи пpи собі раніше викрадену банківську картку та усвідомлюючи, що нею можна розрахуватися за товар у різних закладах та магазинах без ведення пін-коду, ОСОБА_6 в цей же день, близько 15:00 год., перебуваючи в приміщенні магазину "Фора" за адресою: Київська область, м. Бровари вул. Незалежності, 7, діючи в умовах воєнного стану, здійснив транзакцію банківською карткою на загальну суму близько 315 гривень 46 копійок по купівлі продуктів.

Крім того, 21.05.2022 року приблизно о 15:05 год. ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що банківською карткою «Приватбанку» з номером рахунку НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні того ж магазину "Фора", діючи в умовах воєнного стану, повторно здійснив транзакції банківською карткою «Приватбанку» з номером рахунку НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_8 , на суму 256 гривень 88 копійок та на суму 295 гривень 80 копійок по купівлі продуктів.

21.05.2022 року приблизно о 15:15 год. ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину "РЦ" за адресою: Київська область, м. Бровари вул. Незалежності, 6, діючи в умовах воєнного стану, повторно здійснив транзакції банківською карткою, що належить потерпілій ОСОБА_8 , на суму 295 гривень 80 копійок та на суму 375 гривень 00 копійок по купівлі продуктів.

У цей же день, приблизно о 15:15 год., перебуваючи в приміщенні магазину "Бадьорий", що за адресою: Київська область, м. Бровари вул. Незалежності, 7А, діючи в умовах воєнного стану, повторно ОСОБА_6 здійснив транзакцію банківською карткою, що належить потерпілій ОСОБА_8 , на загальну суму 375 гривень 00 копійок по купівлі продуктів.

Крім того, в цей ж день приблизно о 15:15 год. ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину "АТБ", що за адресою: Київська область, м. Бровари вул. Марії Лагунової, 10, діючи в умовах воєнного стану, повторно здійснив транзакції банківською карткою, що належить потерпілій ОСОБА_8 , на суму 375 гривень 00 копійок, на суму 344 гривень 70 копійок та на суму 275 гривень 76 копійок по купівлі продуктів.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити оскаржуваний вирок та виключити з правової кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України (за другим епізодом крадіжки 21.05.2022 о 15:00 год.) посилання на кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину повторно», а в решті вирок залишити без зміни.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, прокурор посилається на положення ст. 413 КПК України, згідно якої неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Посилаючись на положення ч. 1 ст. 32 КК України вказує, що повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Стаття 35 КК України передбачає правові наслідки повторності, сукупності та рецидиву кримінальних правопорушень, зокрема, повторність, сукупність та рецидив кримінальних правопорушень враховуються при кваліфікації кримінальних правопорушень та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.

Також апелянт зазначає, що згідно висновків Об"єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду викладених у Постанові від 14.09.2020 року (справа № 591/4366/18), єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторно», є розгляд першого i наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні. Таким чином, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин.

Крім того вказує, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що за першим епізодом кримінального правопорушення від 21.05.2022 дії ОСОБА_6 кваліфіковані як викрадення офіційного документу, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України, а за другим епізодом кримінального правопорушення від 21.05.2022 року його дії кваліфіковано як вчинення таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно в умовах воєнного стану, тобто вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України. Проте, згідно примітки п. 1 до ст. 185 КК України, ст. 357 КК України не утворює повторність до ст. 185 КК України оскільки вказані кримінальні правопорушення не е тотожними чи однорідними. Крім того вказує, що стосовно ОСОБА_9 немає обвинувального вироку за тотожне чи однорідне кримінальне правопорушення в іншому кримінальному провадженні, а тому, дії останнього за другим епізодом від 21.05.2022 о 15:00 год. мали б бути кваліфікованими за ч. 4 ст. 185 КК України без кваліфікуючої ознаки «повторність», проте суд першої інстанції цього не зробив, застосував закон, який не підлягає застосуванню, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Обвинувачений та потерпіла в судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги прокурора повідомлялись належним чином, про причини своєї неявки суду не повідомили, а тому, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК Україні колегія суддів вважає можливим провести судовий розгляд без їх участі, оскільки неприбуття вказаних учасників кримінального провадження не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів викладених в апеляційній скарзі та його позицію в судових дебатах, перевіривши матеріали кримінального провадження № 0000771 та апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, за згодою учасників судового розгляду, керуючись вимогами ст. 349 КПК України після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин апеляційним судом не перевіряються.

Переглядаючи вказане судове рішення в порядку ч. 1 ст. 404 КПК України в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на таке.

В апеляційній скарзі прокурор вказує, що при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за першим епізодом кримінального правопорушення від 21.05.2022 року за ч. 1 ст. 357 КК України, суд безпідставно за другим епізодом від 21.05.2022 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.185 КК України кваліфікував дії останнього, в тому числі за такою кваліфікуючою ознакою, як повторне вчинення крадіжки в умовах воєнного стану, так як згідно примітки 1 до ст. 185 КК України, стаття 357 КК України не утворює повторності до ст. 185 КК України, оскільки вказані кримінальні правопорушення не є тотожними чи однорідними, і стосовно ОСОБА_6 немає обвинувального вироку за тотожне чи однорідне кримінальне правопорушення в іншому кримінальному провадженні.

Проте обставини, на які вказує прокурор в апеляційній скарзі не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Так, з ухваленого стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 вироку вбачається, що викладаючи визнане доведеним формулювання обвинувачення, суд зазначив обставини, за яких останній вчинив привласнення офіційного документу, а саме банківської картки банку "Приват Банк", що належить потерпілій ОСОБА_8 , кваліфікувавши його дії за ч.1 ст. 357 КК України, після чого вчинив декілька епізодів таємного викрадення майна (крадіжки), здійснивши при покупці продуктів транзакції вказаною банківською карткою у різних закладах та магазинах без введення пін-коду. Вказуючи у мотивувальній частині вироку на визнання доведеними обставини, за яких ОСОБА_6 після привласнення офіційного документу -банківської картки потерпілої, вчинив перший епізод крадіжки 21.05.2022 року о 15 год. 00 хв., розрахувавшись за покупку продуктів цією банківською карткою без введення пін-коду в магазині "Фора", суд зазначив, що ОСОБА_6 діяв в умовах воєнного стану і не вказував, що діяв він повторно,тобто не вказував на наявність такої кваліфікуючої ознаки, як "повторність",а лише зазначив, що по даному епізоду ОСОБА_6 обвинувачується, тобто обвинувачується органом досудового розслідування у вчиненні таємного викрадення чужого майна, вчиненому повторно, в умовах воєнного стану за ч. 4 т. 185 КК України. Всі послідуючі епізоди крадіжок, суд, викладаючи визнані доведеними обставини їх вчинення, вже вказував на встановлення кваліфікуючої ознаки "повторність", зазначивши, що ОСОБА_6 діяв в умовах воєнного стану, повторно.

Крім того, колегія суддів вважає необхідним зазначити, що за результатами розгляду даного кримінального провадження, надаючи оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_6 та кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 357 та ч. 4 ст. 185 КК України, суд першої інстанції кваліфікував дії останнього по всім епізодам таємного викрадення майна за ч. 4 ст. 185 КК лише за однією кваліфікуючою ознакою, а саме вчинення даного кримінального правопорушення в умовах воєнного стану, без кваліфікації його дій за ознакою повторності. Проте у поданій апеляційній скарзі ці суперечності висновків суду першої інстанції прокурор не оскаржує, а суд апеляційної інстанції, з огляду на приписи ч. 2 ст. 404 КПК України не вправі вийти за межі апеляційних вимог прокурора.

За викладеним, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку, про що ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора та вважає, що вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 слід залишити без зміни.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 01.08.2022 року стосовно ОСОБА_6 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: ________________ ________________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3