ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2670/23 Справа № 205/5974/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2023 року, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000260 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпра, українця, громадянина України, який має неповну середню освіту, офіційно непрацевлаштований, не одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше несудимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2023 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 , від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки. На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти його про зміну місця проживання.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.

Як встановлено судом, 04 травня 2023 року близько 09 годині 15 хвилин, ОСОБА_7 йшов по проспекту Свободи біля будинку 10, що у м. Дніпро, де помітив на асфальтованому покритті біля дерева пластиковий коробок округлої форми жовтого кольору. ОСОБА_7 підійшов до вказаного коробку, та піднявши його, оглянув вміст та побачив вісім сліп-пакетів з речовиною білого кольору, і будучи особою, яка раніше притягувалась до кримінальної відповідальності за придбання та зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин, зрозумів, що у вказаних сліп-пакетах знаходиться речовина схожа на психотропну. Після чого, у ОСОБА_7 раптово виник кримінально-протиправний умисел на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини для особистого вживання, без мети збуту.

Продовжуючи реалізовуючи свій кримінально - протиправний умисел направлений на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, ОСОБА_7 , поклав його разом з наявними в ньому психотропними речовинами до карману сумки одягненої на ньому, таким чином придбав та почав зберігати її при собі.

Після чого ОСОБА_7 почав рухатись далі по проспекту Свободи, що у м. Дніпро, де біля буд. 17 його зупинили працівники патрульної поліції.

Підійшовши до ОСОБА_7 працівники патрульної поліції, представились та поставили запитання, чи є у нього предмети або речовини обіг яких обмежено або заборонено, останній повідомив, що має при собі заборонені в обіїу речовини, та з кишені сумки дістав коробок округлої форми жовтого кольору з вісьмома сліп-пакетами в яких містилася речовина білого кольору, котру ОСОБА_7 раніше придбав та почав зберігати при собі. Після чого, співробітники патрульної поліції зателефонували на лінію 102, викликавши слідчо-оперативну групу.

Того ж дня в період часу з 10 годин 15 хвилин до 10 години 25 хвилин під час огляду місця події дізнавачем ВП № З ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області, який проводився за адресою: м. Дніпро, проспект

Свободи, біля буд. 17, ОСОБА_7 в присутності ДВОХ ПОНЯТИХ У добровільно видав працівникам поліції з кишені сумки, одягненої на ньому, зазначений вище коробок округлої форми жовтого кольору з вісьмома сліп- пакетами в яких містилася речовина білого кольору загальною масою 1,44752 грам.

Вилучена у ОСОБА_7 речовина жовтого кольору масою є психотропною речовиною - метамфетаміном. Вказана психотропна речовина, обіг якої обмежено є метамфетаміном, маси якої склали: 0,15332 г., 0,17478 г, 0,14702 г, 0,13847 г, 0,14475 г, 0,14294 г, 0,26436 гі 0,28188 г (в перерахунку на основу).

Загальна маса метамфетаміну склала 1,44752 г (в перерахунку на основу), що відповідно до Таблиці №2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000, перевищує невеликі розміри, тобто більше ніж 0,15 г..

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.309 КК України, а саме незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2023 року відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України в частині призначеного покарання змінити. Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки 4 місяці. Відповідно до ст. 75 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

В інший частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що суд першої інстанції, всупереч положенням ст. 69-1 КК України, призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 4 роки, що перевищує 2/3 максимального строку та призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є слушними.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3, ч. 1 ст. 413 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.

Відповідно до вимог ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією стаття (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. Однак, визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.

В свою чергу, санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років. Отже, максимальне покарання за ч. 1 ст. 309 КК України не може перевищувати 3 років 4 місяців обмеження волі.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, судом першої інстанції в ході судового провадження було встановлено наявність обставин, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, а саме, щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні. Обставин, які у відповідності до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченому, судом першої інстанції не встановлено. Вину у вчиненому кримінальному правопорушенні ОСОБА_7 визнав в повному обсязі. Збитки від вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення нікому не заподіяні, потерпілі особи, також, відсутні.

Однак, незважаючи на встановлені обставини та всупереч положенням ст. 69-1 КК України, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 4 роки, яке перевищує 2/3 максимального строку, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та у відповідності до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Таким чином, з огляду на вищенаведені обставини та проаналізовані норми закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та вважати його засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки 4 місяці, яке не перевищує 2/3 максимального строку покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 309 КК України. На підставі ст. 75 КК України суд апеляційної інстанції вважає за необхідне звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, із покладенням обовязків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Саме таке покарання, на думку колегії суддів буде відповідним нормам закону України про кримінальну відповідальність, справедливим і таким, що сприятиме його перевихованню та попередженню вчиненню ОСОБА_7 нових кримінальних правопорушень.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2023 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 309 КК України в частині призначеного покарання змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки 4 (чотири) місяці.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

В інший частині вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2023 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 309 КК України -залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4