Справа № 750/1058/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/436/23
Категорія - ч.4 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0005897 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 14 березня 2023 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , одружений, освіта професійно-технічна, не працює, раніше неодноразово судимий, останній раз 02.03.2023 Чернігівським апеляційним судом за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 10 місяців,

засуджений за ч.4 ст.185 КК України до покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Чернігівського апеляційного суду від 02.03.2023 року, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (один) місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання з 19 січня 2023 року.

Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк тримання його під вартою з 19 січня 2023 року.

Запобіжний захід ОСОБА_8 , до набрання вироком законної сили, залишено без змін у вигляді тримання під вартою.

Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що 11 грудня 2022 року близько 13:07 год., ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні магазину «РозумЦентроБуд», по вул. Авіаторів, 19 у м. Чернігові, шляхом вільного доступу, в умовах воєнного стану, повторно викрав з вітрини магазину шліфувальну машину марки «TEKHMAN», вартістю 1825 грн., що належить ФОП ОСОБА_11 .

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_8 та кваліфікацію його дій, просив змінити вирок місцевого суду та пом`якшити призначене останньому покарання. Послався на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості. Зазначив, що призначаючи покарання його підзахисному, місцевий суд не в повній мірі врахував його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а також добровільне відшкодування завданої потерпілому шкоди.

Не погоджуючись із рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.185 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.71 КК України, остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць. Зазначив, що, визначаючи остаточне покарання, місцевий суд необґрунтовано застосував положення ч.4 ст.70 КК України, так як ОСОБА_8 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення 11 грудня 2022 року, тобто після ухвалення вироку Деснянського районного суду м. Чернігова від 23.12.2021, однак до вироку Чернігівського апеляційного суду від 02.03.2023, яким вирок Деснянського районного суду від 23.12.2021 було скасовано лише в частині покарання. Тому остаточне покарання ОСОБА_8 необхідно призначити відповідно до вимог ст.71 КК України.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу та просили її задовольнити з наведених вище підстав; думку прокурора, котрий підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити та відмовити у задоволенні апеляційної скарги сторони захисту; дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація його дій в апеляційних скаргах прокурором та захисником обвинуваченого не оспорюються.

Положеннями ст.ст.50, 65 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, а також призначення покарання нижчого, ніж передбачене санкцією статті (частини статті), завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Статтею 17 Закону України від 23.02.2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 міру покарання, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував ступінь небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий; на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, є особою з інвалідністю ІІІ групи; обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданого збитку; відсутність обставин, які обтяжують покарання; та дійшов правильного висновку про необхідність призначення йому покарання саме у виді позбавлення волі, проте із застосуванням положень ст.69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.4 ст.185 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.

Беручи до уваги, що ОСОБА_8 раніше судимий і знову вчинив тяжкий злочин через незначний термін після відбуття попереднього покарання, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, колегія суддів не знаходить підстав для пом`якшення призначеного йому покарання.

Отже, всі обставини, на які посилається апелянт, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання враховані, тому доводи про суворість покарання не заслуговують на увагу і спростовуються вищенаведеним, у зв`язку з чим колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого.

Разом із тим, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є слушними, виходячи з наступного.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 23 грудня 2021 року ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

Вироком Чернігівського апеляційного суду від 02 березня 2023 року вказаний вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 23.12.2021 року був скасований у частині призначеного покарання та ОСОБА_8 було призначено покарання за ч.2 ст.185, ст.71 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 10 місяців.

Як слідує з матеріалів справи, інкриміноване ОСОБА_8 кримінальне правопорушення останній вчинив 11 грудня 2022 року, тобто після ухвалення вироку Деснянського районного суду м. Чернігова від 23.12.2021, однак до вироку Чернігівського апеляційного суду від 02.03.2023, яким вирок Деснянського районного суду від 23.12.2021 було скасовано лише в частині покарання.

За змістом ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Отже, суд першої інстанції помилково застосував ч.4 ст.70 КК України, оскільки в даному випадку остаточне покарання ОСОБА_8 необхідно призначити у відповідності з вимогами ст.71 КК України.

За таких підстав, вирок місцевого суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 14 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 скасувати, у частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.185 КК України, із застосуванням ст.69 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Відповідно до ст.71 КК України, до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Чернігівського апеляційного суду від 02.03.2023 року, та остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (один) місяць.

У решті цей же вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4