Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/535/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.12.2022 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника

майна, адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу представника власника майна - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 01 листопада 2022 року, про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000418 від 14.06.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 301 КК України, -
ВСТАНОВИВ:
Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 01 листопада 2022 року задоволено клопотання старшого слідчого ВР ЗЗС СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_8 про арешт майна, у кримінальному провадженні №0000418 від 14.06.2022, що було вилучене 19.10.2022 в період часу з 12:29 год. по 13:28 год. під час обшуку домоволодіння АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме: мобільний телефон «iPhone XS», ІМЕІ: НОМЕР_1 , з сім карткою мобільного оператора «ВФ Україна» № НОМЕР_2 , які упаковано до спецпакету «НПУ» №KIV1141234. Заборонено розпоряджатись та користуватися вказаним майном.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням слідчого судді, представник ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу в якій просить ухвалу слідчого судді про накладення арешту на майно ОСОБА_9 , скасувати та відмовити у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно вилучене під час проведення обшуку 19 жовтня 2022 року за адресою: вул. Леваневського, 4 м. Кропивницький, а саме телефону iPhone XS та сім карти мобільного оператора «ВФ Україна» № НОМЕР_2 .

На обґрунтування вимог апеляційної скарги представник зазначає, що за результатом розгляду клопотання слідчий суддя погодився з слідчим, що вилучені у ОСОБА_9 предмети можуть бути доказами вчинення злочину, а саме: « як доказ факту, чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, зокрема, для встановлення кола осіб, які можуть бути причетні до вчинення злочину, зв`язки між особами, причетними до вчинення злочину, а незастосування арешту може призвести до їх втрат, пошкодження, або настання інших наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню».

Разом з цим, апелянт звертає увагу на те, що у змісті клопотання слідчого не йшлося про встановлення кола осіб, причетних до вчинення злочину. Слідчий зазначав, що телефон може бути знаряддям чи предметом вчинення злочину (зважаючи що кримінальне провадження відкрито за ст. 301 КК України, телефон не може бути у даному випадку предметом правопорушення). Наведене свідчить про відсутність конкретної мети застосування арешту, як виду забезпечення кримінального провадження до вилучених речей.

Суттєвим є також той факт, що телефон і сім карта були вилучені 19.10.2022 року, при цьому, арешт на дані речі накладено 01.11.2022 року, тобто через 13 днів після їх вилучення. Зважаючи на те, що метою накладення арешту слідчим суддею зазначається встановлення кола осіб, причетних до злочину, період у 13 днів був достатнім для вчинення всіх можливих слідчих дій для досягнення зазначеної мети.

Таким чином, зважаючи на наведені обставини апелянт стверджує, що необхідність застосування арешту станом на час постановлення оскаржуваної ухвали відпала у зв`язку з достатністю часу на проведення слідчих дій для яких накладається арешт. У даному випадку, з урахуванням обставин слідства, арешт майна є неспівмірним засобом забезпечення кримінального провадження у порівнянні з цілями за для яких він накладається.

Слідчий суддя не дав належної оцінки поясненням ОСОБА_9 та її законного захисника ОСОБА_10 , що вилучений телефон використовується ОСОБА_9 у навчанні, оскільки станом на теперішній час воно відбувається онлайн. Обмеження прав користування телефоном у даному випадку є обмеженням права на навчання, в нього завантажені всі програми, які забезпечують проведення навчального процесу. Оскільки, ОСОБА_9 не перешкоджала проведенню слідчих дій, навпаки нею були наданні пояснення та відповіді на всі питання слідчого в ході проведення допиту, вона співпрацює зі слідством в межах тої інформації, що їй відома і нею не заперечується отримання даних з її телефону, арешт телефону та сім карти є абсолютно недоцільним видом забезпечення кримінального правопорушення.

Таким чином, за висновком апелянта застосування арешту до майна третьої особи, доцільність якого, як вбачається з клопотання слідчого та ухвали слідчого судді, не має конкретно визначеної мети, та обмеження прав неповнолітньої особи в користуванні речами, які використовуються у навчанні, є грубим порушенням, як норм чинного законодавства України так і діючих норм міжнародного права.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши доводи представника володільця майна, яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити, думку прокурора, який заперечував щодо задоволення поданої апеляційної скарги та просив відмовити у її задоволенні, оскаржувану ухвалу залишити без зміни, дослідивши матеріали, які надійшли з суду першої інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Як убачається з матеріалів судового провадження, що слідчим управлінням Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000418 від 14.06.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 301 КК України.

Нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва у зазначеному кримінальному провадженні здійснюється прокурорами Кіровоградської обласної прокуратури.

Досудовим розслідуванням встановлено, що на території Кіровоградської області діє група осіб за попередньою змовою та скоює виготовлення, збут і розповсюдження предметів порнографічного характеру в мережі інтернет «Інстаграм» з обліковим записом « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

В ході проведення слідчих (розшукових) заходів встановлено, що користувачем облікового запису « ОСОБА_11 » є ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 . Користується номером оператора мобільного зв`язку № НОМЕР_3 . Користується автомобілем «Volkswagen Passat СС», білого кольору, державний номерний знак НОМЕР_4 .

Так слідством встановлено, що ОСОБА_12 надає послуги фотографування та через особистий обліковий запис « ОСОБА_11 » в соціальній мережі «Інстаграм», підшукує осіб жіночої статі, в тому числі неповнолітніх, для участі у відвертих фотозйомках в стилі «НЮ» та подальшого розповсюдження таких знімків через мережу Інтернет.

Крім того, ОСОБА_12 може бути причетний до організації протиправної діяльності он-лайн порно студії в м. Кропивницький, а саме виготовлення, за участю осіб жіночої статі, та розповсюдження в режимі реального часу через мережу інтернет продукції порнографічного характеру. До вказаної протиправної діяльності останній залучив мешканку м. Кропивницький ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 та має облікові записи в соціальній мережі «Інстаграм»: «slipchenko.models» та «slipchenko_anastasia_». Користується номером оператора мобільного зв`язку № НОМЕР_5 .

В ході проведення негласних слідчих розшукових дій, згідно протоколу про результати проведення НСРД - зняття інформації з електронних текомунікаційних мереж: контроль за телефонними розмовами від 30.08.2022 року, встановлено, що ОСОБА_9 діє за попередньою змовою з ОСОБА_12

19.10.2022 в період часу з 12:29 год. по 13:28 год. під час санкціонованого обшуку домоволодіння АДРЕСА_1 , за місце проживання ОСОБА_9 , виявлено та вилучено: мобільний телефон «iPhone XS», ІМЕІ: НОМЕР_1 , з сім карткою мобільного оператора «ВФ Україна» № НОМЕР_2 , які упаковано до спецпакету «НПУ» №KIV1141234.

Постановою слідчої від 19.10.2022 вищевказані речі визнано речовими доказами, по кримінальному провадженню, оскільки вони могли бути, як знаряддям, так і предметом вчинення злочину, а отже всі вищевказані вилучені речі мають значення для кримінального провадження.

20.10.2022 слідча звернулась з клопотанням до слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда з клопотанням про накладення арешту на вищевказане вилучене майно, оскільки існує сукупність підстав та розумних підозр вважати, що вилучені в ході обшуку предмети, є доказом злочинної діяльності ОСОБА_12 та ОСОБА_9 та інших учасників угрупування. Крім того, описані вище матеріальні об`єкти могли зберегти на собі сліди вчинення кримінальних правопорушень, а також могли бути знаряддями та засобами вчинення кримінальних правопорушень, а тому їх повернення ОСОБА_9 , може сприяти втраті вказаних слідів, які можуть бути використані, як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

01.11.2022 року ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда вказане клопотання слідчої задоволено та накладено арешт на майно, що було вилучене 19.10.2022 в період часу з 12:29 год. по 13:28 год. під час обшуку домоволодіння АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме: мобільний телефон «iPhone XS», ІМЕІ: НОМЕР_1 , з сім карткою мобільного оператора «ВФ Україна» № НОМЕР_2 , які упаковано до спецпакету «НПУ» №KIV1141234, з забороною розпоряджатись та користуватися вказаним майном.

Задовольняючи клопотання слідчої, внесене в межах кримінального провадження №0000418 від 14.06.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 301 КК України, щодо накладення арешту на майно, слідчий суддя, як вбачається з журналу судового засідання, дослідивши матеріали, додані до клопотання, прийшов до висновку, що майно, на арешті якого наполягає сторона обвинувачення, відповідає критеріям визначеним ст. 98 КПК України.

Проте, колегія суддів з таким рішенням слідчого судді у повному обсязі погодитись не може, з наступних підстав.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя згідно ст.ст. 94, 132, 173 КПК України повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

У своїх висновках Європейський Суд з прав людини неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах, «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Згідно п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.

У відповідності до ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора, може бути виконано завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому, закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

З матеріалів судового провадження вбачається, що слідчим під час звернення із вищевказаним клопотанням та слідчим суддею під час його розгляду не в повній мірі дотримані вимоги вищевказаних норм КПК України та Конвенції про захист прав та основоположних свобод.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи при наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Чинним Кримінальним процесуальним кодексом України передбачено, що арешт на майно з метою збереження речових доказів можливий, коли існує сукупність розумних підстав і підозр вважати, що таке майно є доказом злочину.

Метою накладення арешту у поданому клопотанні орган досудового розслідування зазначив забезпечення збереження речових доказів.

Як вбачається з клопотання про арешт майна, слідчим зазначено попередню кваліфікацію у даному кримінальному провадженні за ч.3 ст.301 КК України, що вбачає виготовлення, збут і розповсюдження предметів порнографічного характеру за попередньою змовою групою осіб. З метою встановлення всіх обставин кримінального правопорушення, а також осіб, які можуть бути причетні до вчинення вказаного злочину колегія суддів зазначає, що майно, вилучене в ході обшуку домоволодіння АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_9 , має значення для забезпечення цього кримінального провадження. А тому, є підстави вважати, що це майно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України.

Статтею 100 КПК України передбачено, що на речові докази може бути накладено арешт в порядку ст.ст. 170-174 КПК України, та згідно ч. 2, 3 ст. 170 КПК України слідчий суддя накладає арешт на майно, якщо є достатні підстави вважати, що воно відповідає критеріям, визначеним ч.1 ст. 98 КПК України.

Колегія суддів вважає, що на цьому етапі кримінального провадження достатньою мірою підтверджується наявність необхідності розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.301 КК України.

При накладенні арешту на вилучене майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження факту (події) вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для ймовірного пред`явлення в подальшому обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Матеріали клопотання про арешт майна свідчать про відповідність вилученого під час огляду майна ознакам речових доказів, оскільки вони можуть містити інформацію щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, яке має значення для цього кримінального провадження і ці обставини стануть предметом перевірки під час досудового розслідування, а також необхідні для проведення експертиз.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна, як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому п.1 ч.2 ст.170 КПК України, тобто з метою збереження речових доказів, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 цього кодексу.

Постанова слідчої про визнання речовими доказами вилученого майна на час апеляційного перегляду не скасована, що має істотне процесуальне значення.

При цьому, накладення арешту на майно з підстави, передбаченої п.1 ч.2 ст.170 КПК України, не вимагає обов`язкової наявності у кримінальному провадженні підозри чи цивільного позову. Арешт майна з вказаної підстави по суті являє собою форму забезпечення доказів і є самостійною правовою підставою для арешту майна поряд із забезпеченням цивільного позову та конфіскацією майна та, на відміну від інших правових підстав, не вимагає оголошення підозри у кримінальному провадженні і не пов`язує особу підозрюваного з можливістю арешту такого майна.

Враховуючи вищевикладене, а також те, що, як правильно встановив слідчий суддя, незастосування арешту може призвести до зникнення, втрати або пошкодження майна чи настання інших наслідків, які можуть перешкоджати кримінальному провадженні, колегія суддів визнає посилання апеляційної скарги в частині необґрунтованості клопотання слідчого та ухвали слідчого судді про арешт майна безпідставними, такими, що не є слушними та не спростовують висновків суду.

Разом з тим, ч.4 ст. 173 КПК України, передбачає, що у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд застосовує найменш обтяжливий спосіб арешту майна. Слідчий суддя, суд зобов`язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб.

З урахуванням фактичних обставин справи, обраної органом досудового розслідування правової кваліфікації протиправної діяльності та у зв`язку тим, що власник майна не оспорює факт вилучення майна, такий факт також вже зафіксовано протоколом обшуку під час якого вилучено майно належне ОСОБА_9 , яка є неповнолітньою особою, добровільно надала доступ до вказаного мобільного телефону, використовується нею для здійснення дистанційного навчання, колегія суддів дійшла до висновку, що спосіб накладення арешту на вилучене майно, шляхом заборони відчуження та розпорядження, але без заборони користуванням майном до скасування арешту майна у встановлений законом спосіб, з передачею на відповідальне зберігання власнику буде менш обтяжливим та співмірним інтересам власника майна та дотримання завдань кримінального провадження, згідно норм ст.2 КПК України.

Саме такий спосіб та місце зберігання арештованого майна, на переконання колегії суддів, є ефективним, оскільки буде сприяти дієвості кримінального провадження, завданням досудового розслідування та захисту прав власника майна.

Колегія суддів також враховує, що обраний судом захід забезпечення кримінального провадження є тимчасовим, обумовлений метою проведення досудового розслідування, його межі у часі окреслені строками, які в свою чергу чітко регламентуються нормами ст. 219 КПК України.

Разом з цим, у подальшому власник майна має право звернутися із клопотанням про скасування цього арешту і вилучене майно йому буде повернуто згідно положень ст.174 КПК України.

Отже, з урахуванням положень п.2 ч.3 ст.407 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленню нової ухвали про часткове задоволення клопотання слідчого про арешт майна.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 419, 422 КПК України, апеляційний суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу представника власника майна - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 01 листопада 2022 року про арешт майна вилученого 19.10.2022 під час обшуку домоволодіння АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_9 скасувати.
Клопотання старшого слідчого ВР ЗЗС СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Накласти арешт на майно у кримінальному провадженні №0000418 від 14.06.2022, що було вилучене 19.10.2022 в період часу з 12:29 год. по 13:28 год. під час обшуку домоволодіння АДРЕСА_1 , за місце проживання ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме:
- мобільний телефон «iPhone XS», ІМЕІ: НОМЕР_1 , з сім карткою мобільного оператора «ВФ Україна» № НОМЕР_2 , які упаковано до спецпакету «НПУ» № НОМЕР_6 .
Передати мобільний телефон «iPhone XS», ІМЕІ: НОМЕР_1 , з сім карткою мобільного оператора «ВФ Україна» № НОМЕР_2 на відповідальне зберігання власнику ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Попередити ОСОБА_9 про кримінальну відповідальність за ст.388 КК України про необхідність збереження арештованого майна.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4