Дата документу 02.02.2023 Справа № 335/7855/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №335/7855/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/288/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2023 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Преслав, Приморського району, Запорізької області, громадянина України, який має незакінчену вищу освіту, одружений, офіційно не працевлаштований, дітей на утриманні не має, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 361-1 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Прокурор, який брав участь в суді першої інстанції, звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 12 листопада 2021 року, яким ОСОБА_6 , визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.361-1 КК України та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 361-1 КК України.

Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта по кримінальному провадженню у розмірі 14 730 (чотирнадцять тисяч сімсот тридцять) гривень 73 копійок, на підставі довідки № 5-29 від 14 червня 2019 року у розмірі 4396, 28 грн., на підставі довідки № 5-28 від 21 червня 2019 року у розмірі 4 553, 29 грн., на підставі довідки № 5-35 від 26 червня 2019 року у розмірі 2 512, 16 гривень, на підставі довідки № СЕ-19/108-21/1696-КТ від 02 квітня 2021 року у розмірі 3269, 00 гривень - віднесено на рахунок держави.

Скасовано арешт з майна, накладений ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 07 травня 2019 року у справі № 335/3463/19, 1-кс/335/3163/2019, а саме: ноутбука «ASUS» у корпусі чорного кольору s/n: MVRX55A та зарядного пристрою до нього, мобільного телефону «Motorola» IMEI НОМЕР_1 , мобільного телефона «Sumsung» IMEI НОМЕР_2 , IMEI НОМЕР_3 , сім карток у кількості 10 штук, 2 карткотримачів до них, стартових пакетів НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , стартового пакету «Київстар» +380 (без номеру), трьох жорстких дисків, флеш- накопичувачів в корпусі чорного та білого кольору, флеш накопичувача «micro SD», банківської картки № НОМЕР_8 , мобільного телефон «Nomi i184» IMEI НОМЕР_9 , IMEI НОМЕР_10 із сім-карткою НОМЕР_5 , що вилучене 03.05.2019 року під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 .

Скасовано арешт з майна, накладений ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 07 травня 2019 року у справі № 335/3463/19, 1-кс/335/3161/2019, а саме: мобільного телефону «Nokia w6303CI» в корпусі чорного кольору, мобільного телефону «Sumsung» у корпусі сірого кольору s/n НОМЕР_11 з картою пам`яті «Toshiba 4 GB», мобільного телефону «Nokia 6700 С-1» у металевому корпусі, мобільного телефону «Nokia» у корпусі білого кольору, жорсткого диску «Sumsung» s/n SOlJJ10XB22466 40 GB, що вилучене 03.05.2019 року під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_3 .

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор просить дослідити докази, що знаходяться в судовій справі № 335/7855/19 за обвинуваченням ОСОБА_6 ; оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 361-1 КК України та призначити йому покарання у вигляді штрафу, у розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом доказам, на підтвердження вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 361-1 КК України, не надано належної оцінки на предмет їх переконливості у їхній сукупності, допустимості, достатності й взаємозв`язку, а обвинувачення за вказаною статтею визнано недоведеним. Крім того, прокурор зауважує, що сторона обвинувачення звертала увагу суду і на інші докази вини ОСОБА_6 , а саме: рапорт інспектора ВГІК в Запорізькій області Придніпровського управління кіберполіції Департаменту кіберполіції НП України ОСОБА_9 ; повідомлення Управління служби безпеки України в Запорізькій області; протокол огляду, під час якого було вилучено мобільний телефон «iPhone X», який належить ОСОБА_10 (дружина ОСОБА_6 ). Проте, судом, вказаним доказам на підтвердження вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 361-1 КК України, також не надано належної оцінки на предмет їх переконливості у їхній сукупності, допустимості, достатності й взаємозв`язку. Зазначені докази судом не визнані не допустимими, але залишені поза увагою при прийнятті рішення. Таким чином, на думку прокурора, судом при ухваленні виправдувального вироку щодо ОСОБА_6 не враховані докази на підтвердження вини обвинуваченого, які повністю узгоджуються між собою та у своїй сукупності підтверджують його вину, що, в свою чергу, також свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку із незастосуванням закону, який підлягає застосуванню, а саме ч.1 ст. 361-1 КК України.

Згідно з вироком суду, відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_6 обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 361-1 КК України, за таких обставин.

Наприкінці лютого 2019 року (встановити більш точний час при проведенні досудового розслідування за об`єктивних причин не надалось можливим) у ОСОБА_6 , який обізнаний та має навики у сфері роботи з комп`ютерним програмним забезпеченням, з корисливих мотивів, з метою отримання доходу, виник умисел на створення з метою використання та розповсюдження шкідливого програмного засобу, призначеного для нейтралізації паролів та інших засобів захисту комп`ютерних програм чи комп`ютерної інформації від несанкціонованого доступу.

З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на створення та розповсюдження шкідливого програмного засобу, призначеного для нейтралізації паролів та інших засобів захисту комп`ютерних програм чи комп`ютерної інформації від несанкціонованого доступу, ОСОБА_6 13 лютого 2019 року о 19:56 годині, перебуваючи за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , завантажив на належні йому жорсткі диски «TOSHIBADT0lАСА050 S/N: 351S6J0GS» тa «Samsung S/NS2UNJ9DCB08505» виконуючі файли, які мають назву « ІНФОРМАЦІЯ_2 », які згідно висновку судового експерта № 5-35 від 26 червня 2019 року, є шкідливим програмним забезпеченням, яке призначене для подолання логічного захисту даних, які зберігаються на Інтернет-ресурсах, у тому числі логінів та паролів користувачів, які необхідні для авторизації на таких ресурсах.

Після завантаження таких виконуючих файлів по момент проведення обшуку ОСОБА_6 створив та додав до «Private Keeper» файли - проекти - сценарії здійснення атаки шляхом перебору логінів та паролів, які знаходяться на жорсткому диску НЖМД № 2 та НЖМД № 1, згідно висновку судового експерта № 5-28 від 21 червня 2019 року, чим створив окреме шкідливе програмне забезпечення, з можливостями здійснення атак перебором по створеним ОСОБА_6 сценаріям.

В подальшому, у період часу приблизно з 13 лютого 2019 року по 03 травня 2019 року, ОСОБА_6 здійснював атаки перебором за допомогою наявного у нього шкідливого програмного забезпечення, внаслідок якого отримував «вордлисти» з логінами та паролями від облікових записів користувачів всесвітньої мережі Інтернет.

Надалі, з метою доведення свого злочинного наміру, направленого на використання та розповсюдження шкідливого програмного забезпечення, призначеного для нейтралізації паролів та інших засобів захисту комп`ютерних програм чи комп`ютерної інформації від несанкціонованого доступу, ОСОБА_6 створив та адміністрував веб-ресурс, а саме Інтернет-магазин «stealacc.store», за допомогою якого збував облікові записи, доступ до яких був отриманий методом перебору за допомогою шкідливого програмного забезпечення.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; обвинуваченого, захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, оскаржуваний вирок суду цим вимогам закону відповідає.

При цьому, суд навів у вироку належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, відповідно до обвинувального акта, обвинуваченому ОСОБА_6 висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 361-1 КК України - створення з метою використання шкідливих програмних засобів, призначених для несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем, комп`ютерних мереж.

Під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 винним себе не визнав, суду пояснив таке. У 2015-2016 році він почав створювати простенькі сайти, після школи вступив до Університету, навчається в Запорізькій державній інженерній академії за спеціальністю Інженерія програмного забезпечення. З ОСОБА_11 знайомий з першого курсу, постійно з ним спілкувався, ОСОБА_11 часто приходив до них додому, де він мешкав разом з дружиною. Разом з ОСОБА_11 вони виконували лабораторні роботи, ОСОБА_11 користувався своїм ноутбуком та використовував Інтернет, пароль для доступу до якого ОСОБА_6 йому надавав. Також пояснив, що ОСОБА_11 він давав сім-карту, щоб він міг користуватися Інтернетом. Ті речі, а саме жорсткі диски, які знайшли в ході обшуку вдома у ОСОБА_11 , йому не належать, ніяких речей ОСОБА_11 на зберігання він не передавав. Щодо ведення та адміністрування Інтернет магазину йому нічого невідомо. Пояснив, що іноді просив знімати гроші з картки ОСОБА_11 , наприклад, коли він ішов до нього додому в гості, він міг попросити придбати продукти в магазині, для чого сам же перераховував гроші на картку ОСОБА_11 , а він потім знімав та здійснював покупки.

На підтвердження висунутого обвинувачення було допитано свідків.

Так, свідок ОСОБА_11 пояснив, що з обвинуваченим знайомий з 2017 року, він є його одногрупником, навчаються разом, на даний час відносин з ним не підтримує. Під час спілкування помітив, що в нього завжди були гроші, цікавився звідки, проте ОСОБА_6 не відповідав. Іноді вони спільно виконували домашні завдання у ОСОБА_6 вдома, у навчальній програмі у них було вивчення сайтів, він приходив до ОСОБА_6 зі своїм ноутбуком, користувався Інтернетом, пароль йому повідомив ОСОБА_6 , також і інші одногрупники до нього приходили додому. Іноді ОСОБА_6 просив його знімати гроші з його банківської картки, які сам туди перераховував, він знімав гроші декілька разів по 100-200 гривень, одного разу велику суму 2-3 тисяч гривень. Від інших осіб гроші йому на картку не надходили. Також свідок пояснив, що ОСОБА_6 був присутній на якомусь форумі, працював з якимись програмами, однак від неохоче про це йому розповідав, які програми він використовував - невідомо. Сам свідок також заходив на ці форуми, там обговорювались питання як отримати гроші чесним та нечесним шляхом. Навесні 2019 року ОСОБА_6 запросив його до себе додому та попросив взяти речі - стартові пакети, телефон, жорсткі диски, флешки, які приблизно через місяць вилучили у нього в ході обшуку. З якою метою ОСОБА_6 передав ці речі йому, він не знає. В ході обшуку також були вилучені і його особисті речі, 2 ноутбука, на них можуть бути шкідливі програми, вони були у вільному доступі, тому він їх скачав.

Допитаний свідок ОСОБА_12 пояснив, що обвинувачений є його зятем. Йому відомо, що за місцем проживання його дочки та зятя був проведений обшук. Також обшук був проведений за місцем проживання свідка, в ході якого знайшли 5 телефонів, жорсткі диски, грошові кошти. Дочка навчається в медичному університеті, зять - на програміста, гроші на їх утримання надавали вони, батьки, а також оплачували навчання. Про те, що зять займається якимись операціями з програмами, йому невідомо, зять приїздить на базу в Кирилівку і там допомагає по господарству. Окрім тих грошей, що батьки дають, діти інших джерел доходу не мають. Ноутбук та два мобільні телефони «Iphone» придбавали для них батьки.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_13 пояснив, що є директором ГО «Центр дослідження комп`ютерної злочинності». Під час моніторингу Інтернет ресурсу було виявлено оголошення про продаж шкідливих програм, та був зазначений номер телефону ОСОБА_6 . Співробітниками була перевірена інформація, встановлено, що пропонуються шкідливі файли, тобто виявлені ознаки кримінального правопорушення, про що повідомили правоохоронні органи, які встановили особу ОСОБА_6 .

Також прокурор посилався на письмові докази:

- заява директора ГО «Центр досліджень комп`ютерної злочинності» ОСОБА_14 про вчинення кримінального правопорушення, згідно з якою під час моніторингу мережі Інтернет було виявлено оголошення з продажу логів та шкідливого програмного забезпечення, особою з нік-неймом « ОСОБА_15 », « ОСОБА_16 », яка мешкає у м.Запоріжжі (а.п.33);

- витяг з ЄРДР від 16 березня 2019 року, згідно з яким до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості за матеріалами правоохоронних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 361-1 КК України (а.п.47);

-протокол огляду розміщеного Інтернет веб-ресурсу «http://stealacc.store//» від 16 березня 2019 року, яким зафіксовано, що при переході за гіперпосиланням «http://stealacc.store//» завантажився веб-ресурс з продажу лог-файлів, на якому наявні дані щодо можливості здійснення оплати на веб-ресурсі за допомогою платіжних систем та криптовалюти, розміщені контактні дані для зв`язку із продавцем лог-файлів та зазначені правила користування веб-ресурсом (а.п. 49-53);

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 26 квітня 2019 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 01 квітня 2019 року, відповідно до якого у ПАТ «Приватбанк» отримано інформацію по рахунку № НОМЕР_12 ОСОБА_6 та встановлено закріплений за рахунком номер телефону НОМЕР_13 . Судом досліджено інформацію про рух коштів по рахунку та встановлено зняття коштів з рахунку, а також надходження грошових коштів від різних осіб з використанням електронних платіжних систем QIWI та MONEY (а.п. 68-73);

- інформація про абонента ІР- адреси НОМЕР_14 , яким є ОСОБА_6 , телефон НОМЕР_15 , та із зазначенням адреси надання послуг: АДРЕСА_1 та надано копію договору про надання послуг і копію паспорта ОСОБА_6 , яку отримано на виконання ухвали слідчого судді від 01 квітня 2019 року від ТОВ «Воля -Кабель» (а.п.87-92);

- протокол обшуку від 03 травня 2019 року, проведеного за адресою: АДРЕСА_3 у присутності ОСОБА_12 , в ході проведення обшуку виявлено та вилучено «MacBook», паспорт ОСОБА_17 , копії гарантійних листів, 5 мобільних телефонів, жорсткий диск (а.п 115-119);

- протокол огляду від 11 травня 2019 року, згідно з яким оглянуті речі та документи, вилучені під час проведення обшуку 03 травня 2019 року за адресою: АДРЕСА_3 , додатки до протоколу у вигляді фототаблиць з зображенням вилучених речей та документів досліджені під час судового розгляду (а.п.112-138);

- постанова про визнання речових доказів від 04 травня 2019 року, відповідно до якої ноутбук «MacBook» у корпусі сірого кольору в чохлі чорного кольору, мобільний телефон «Nokia w6303CI» в корпусі чорного кольору, мобільний телефон «Sumsung» у корпусі сірого кольору s/n НОМЕР_11 з картою пам`яті «Toshiba 4 GB», мобільний телефон «Nokia 6700 С-1» у металевому корпусі, мобільний телефон «Nokia» у корпусі білого кольору, жорсткий диск «Sumsung» s/n SOlJJ10XB22466 40 GB, грошові кошти на загальну суму 139350 гривень, що вилучені 03.05.2019 року під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_3 - визнано речовими доказами (а.п.128);

- заява ОСОБА_11 від 03 травня 2019 року, згідно з якою ним добровільно виданий співробітникам поліції мобільний телефон «Nomi» із номером мобільного телефону НОМЕР_5 (а.п.129);

- протокол огляду предмета - мобільного телефону «Nomi» моделі «і184» в корпусі чорно-жовтого кольору із номером мобільного телефону НОМЕР_5 , згідно з яким встановлено наявність вхідних повідомлень з «QIWIWallet» та онлайн обмінника (а.п.130-141);

- протокол обшуку від 03 травня 2019 року, в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , відшукані та вилучені системний блок у корпусі чорного кольору із написом «ZALMAN», «IPad Mini 2» у корпусі біло-сірого кольору, годинник «Apple Watch» s/n FH7G66MWQ99F, флеш-накопичувач «SP 16 GB», у корпусі чорного кольору, годинник «AppleWatch» s/n VR-50M, маршрутизатор «TP-Link TL-WR740N» у корпусі білого кольору, оптичний носій CD-R «digitex», «Iphone X» у корпусі чорного кольору із пластиковим чохлом, маршрутизатор «Topo Link» № 784476FF3B34 у корпусі білого кольору та зарядний пристрій до нього, «Iphone X» у корпусі чорного кольору із пластиковим чохлом та ін. (а.п.168-176), з додатками у вигляді відеозаписів;

- постанова слідчого від 04 травня 2019 року, згідно з якою, вилучені в ході обшуку речі, а саме: системний блок у корпусі чорного кольору із написом «ZALMAN», «IPad Mini 2» у корпусі біло-сірого кольору, годинник «AppleWatch» s/n FH7G66MWQ99F, флеш-накопичувач «SP 16 GB», у корпусі чорного кольору, годинник «AppleWatch» s/n VR-50M, маршрутизатор «TP-Link TL-WR740N» у корпусі білого кольору, оптичний носій CD-R «digitex», «Iphone X» у корпусі чорного кольору із пластиковим чохлом, маршрутизатор «TopoLink» № 784476FF3B34 у корпусі білого кольору та зарядний пристрій до нього, «Iphone X» у корпусі чорного кольору із пластиковим чохлом визнані речовими доказами та ухвалою слідчого судді від 07 травня 2019 року на вказане майно накладено арешт;

- протокол огляду від 09 липня 2019 року, відповідно до якого слідчим за участю спеціаліста оглянуто вилучені речі, а саме: годинник «AppleWatch» білого кольору, годинник «AppleWatch» чорного кольору, 2 телефони «Iphone X», вилучені в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 . В ході огляду було встановлено список контактів, наявність повідомлень про переказ коштів з та на QIWI- гаманець, листування (а.п.177-199);

- протокол обшуку від 03 травня 2019 року за адресою: АДРЕСА_2 , проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 25 квітня 2019 року, згідно з яким відшукані та вилучені речі та документи (а.п. 152-154);

- постанова слідчого від 04 травня 2019 року, згідно з якою, вилучені в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_2 речі, а саме: ноутбук «ASUS» у корпусі чорного кольору s/n: MVRX55A та зарядний пристрій до нього, мобільний телефон «Motorola» IMEI НОМЕР_1 , мобільний телефон «Sumsung» IMEI НОМЕР_2 , IMEI НОМЕР_3 , сім картки у кількості 10 штук, 2 карткотримачі до них, стартові пакети НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , стартовий пакет «Київстар» +380 (без номеру), три жорсткі диски, флеш- накопичувач в корпусі чорного та білого кольору, флеш накопичувач «micro SD», банківська картка № НОМЕР_8 , добровільно наданий гр. ОСОБА_11 мобільний телефон «Nomi i184» IMEI НОМЕР_9 , IMEI НОМЕР_10 із сім-карткою НОМЕР_5 - визнані речовими доказами та ухвалою слідчого судді від 07 травня 2019 року на вказане майно накладено арешт (а.п.161-162);

- протокол огляду від 11 травня 2019 року, згідно з яким оглянуто вилучені в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 речі, а саме картхолдери та сім-картки;

- висновок експерта № 5-29 від 14 червня 2019 року за результатом проведення комп`ютерно-технічної експертизи на підставі ухвали слідчого судді від 24 травня 2019 року, предметом дослідження якої були системний блок комп`ютера у корпусі чорного кольору із написом «ZALMAN», «Iphone X» у корпусі чорного кольору із чохлом з наліпками, та «IPad Mini 2» у корпусі біло-сірого кольору, вилучені під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_4 , відповідно до якого серед інформаційного наповнення твердотільного накопичувача з наданого на експертизу системного блоку персонального комп`ютера виявлено 167 файлів, які містять ключові слова «Brute». Файлів, які містять ключові слова «Private Keeper» - не виявлено. Серед інформаційного наповнення твердотільного накопичувача з наданого на експертизу системного блоку персонального комп`ютера із написом «ZALMAN» наявні файли формату «*db» у кількості 143 шт. Серед інформаційного наповнення файл образу файлової системи мобільного телефону «Iphone X» у чохлі з наліпками, наявні файли формату «*db» у кількості 85 шт. Серед інформаційного наповнення файл-образу файлової системи планшетного комп`ютера та «IPad Mini 2» наявні файли формату «*db» у кількості 32 шт. (а.п.212-222);

- висновок експерта № 5-28 від 21 червня 2019 року за результатом проведення комп`ютерно-технічної експертизи, на підставі ухвали слідчого судді від 24 травня 2019 року, предметом дослідження якої були жорсткі диски «HGST 500 GB» s3R18DD9K «TOSHIBA DT01ACA050 S/N: 351S6J0GS» та «Samsung S/N: S2UNJ9DCB08505», ноутбук «ASUS» у корпусі чорного кольору с/н MVRX55А та ноутбук «ASUS К 501» у корпусі чорного кольору, вилучені в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , відповідно до якої серед інформаційного наповнення наданого на експертизу накопичувачів на жорстких магнітних дисках «Samsung» S/N: S2UNJ9DCB08505, «TOSHIBA» DT01ACA050 S/N: 351S6J0GS, накопичувача на жорстких магнітних дисках портативного комп`ютера «ASUS К 501» та твердотільного накопичувача портативного комп`ютера «ASUS х55А» наявні файли, які містять ключові слова «Brute», «Private Keeper» та файли формату «*db» (а.п. 226-236);

- висновок комп`ютерно-технічної експертизи № 5-35 від 26 червня 2019 року, предметом дослідження якої були два ноутбуки та три жорстких диска, вилучені в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , відповідно до якої серед інформаційного наповнення наданих на експертизу накопичувачів на жорстких магнітних дисках «TOSHIBA» DT01ACA050 S/N: 351S6J0GS, «Samsung» S/N: S2UNJ9DCB08505 наявні виконуючі файли, іменовані як «Private Keeper», які визначаються антивірусним програмним забезпеченням, як шкідливе програмне забезпечення (а.п. 240-247).

Крім того, ухвалою суду від 04 серпня 2020 року за клопотанням прокурора у кримінальному провадженні призначено судову комп`ютерну технічну експертизу. Відповідно до висновку експерта № СЕ-19/108-21/1696-КТ від 02.04.2021 року, відповісти на частину запитання «Встановити походження та шляхи потрапляння програмного забезпечення, іменованого як «Private Keeper» на об`єкти - жорсткі диски «TOSHIBA DT01ACA050 S/N: 351S6J0GS» та «Samsung S/N: S2UNJ9DCB08505»? - не виявилося можливим, оскільки інформації серед інформаційного наповнення наданих накопичувачів на жорстких магнітних носіях про походження та шляхи потрапляння на них програмного забезпечення іменованого як «Private Keeper» не виявлено; виявлено файли з розширенням «log». Питання щодо визначення, що за файли з форматом «*db», які містяться на вилучених жорстких дисках «TOSHIBA DT01ACA050 S/N: 351S6J0GS» та «Samsung S/N: S2UNJ9DCB08505», які вони, та яку роль вони виконують, взаємодіючи з програмним забезпечення «Private Keeper» не вирішувалось (т.2, а.п.136-144).

Також, з метою встановлення додаткових обставин, в судовому засіданні були допитані експерти.

Так, експерт ОСОБА_18 пояснив, що проводив експертизу № 5-35, що таке файли «Private Keeper» і яке їх призначення він пояснити не може, антивірусне програмне забезпечення визначило наявність цих файлів та визначило їх як шкідливі. При проведенні інших експертиз були випадки, коли антивірусна програма не визначала ці файли як шкідливі. Ці файли визначились як шкідливі використаною антивірусною програмою, можливо при використанні іншої антивірусної програми, вони б не визначились як шкідливі. Походження цих файлів на дисках і хто їх створив не досліджувалось, потрапляння цих файлів на диск могло бути як за волею власника так і поза його волею. Також не досліджувалось питання щодо створення і адміністрування Інтернет - магазину.

Допитаний експерт ОСОБА_19 пояснив, що проводив експертизу № 5-28 від 21.06.2019 року. Під час проведення експертизи були виявлені файли «Private Keeper». Експертами не досліджувалось шляхи потрапляння вказаних файлів на диски, і звідки вони завантажені. Також не вирішувалось питання чи завжди файли з форматом «*db» є обов`язково шкідливими, також не вирішувалось питання щодо можливості здійснення за допомогою цих файлів атак перебором по створеним сценаріям. Пояснив, що самостійно вказані файли з`явитися не можуть, їх треба або скопіювати або записати, де, ким, коли вони були створені і звідки завантажені експертами не встановлювалось.

Експерт ОСОБА_20 , який проводив експертизу № СЕ-19/108-21/1696-КТ від 02 квітня 2021 року, пояснив, що неможливо на 100 % встановити шляхи походження файлів на дисках, наявність яких встановлено під час проведення експертизи. Під час проведення експертного дослідження експерт їх встановити не міг, також не встановлено роль та можливості файлів з розширенням «*db» при взаємодії з програмним забезпеченням «Private Keeper».

Проаналізувавши вказані докази у сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом того, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_6 є склад інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 361-1 КК України.

З такими висновками погоджується і колегія суддів.

Так, згідно з ст. 361-1 КК України, предмет злочину: шкідливі програмні та технічні засоби, призначені для несанкціонованого втручання в роботу ЕОМ (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку.

Програмні засоби (комп`ютерні програми) - це певний набір інструкцій у вигляді слів, цифр, кодів, схем, символів, виражених у формі, придатній для зчитування комп`ютером, який приводить цю програму у дію для досягнення певної мети.

Як предмет злочину комп`ютерні програми (програмні засоби) повинні бути шкідливими, тобто здатними забезпечити несанкціонований доступ до інформації, а також змінити, знищити, пошкодити, заблокувати комп`ютерну інформацію чи ту, яка передається мережами електрозв`язку. Різновидом шкідливих комп`ютерних програм є комп`ютерні віруси. Програма-вірус - це спеціально створена програма, яка здатна приєднуватись до інших програм (тобто «заражати» їх) і при запуску спричиняти різні негативні наслідки: псування файлів і каталогів, перекручування інформації, у тому числі результатів обчислення, засмічення чи спотворення пам`яті ЕОМ та створювати інші перешкоди у роботі ЕОМ чи АС.

Шкідливі технічні засоби - це різного роду прилади, обладнання, устаткування тощо, з допомогою яких вчинюється несанкціонований доступ до ЕОМ чи АС. При чому, ці засоби здатні призвести до витоку, втрати (знищення), підробки (фальсифікації), блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації, що функціонує в ЕОМ, автоматизованих системах, комп`ютерних системах чи мережах електрозв`язку або до порушення встановленого порядку її маршрутизації.

Обов`язковою ознакою предметів розглядуваного злочину є те, що своїм призначенням вони мають несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку і можуть виступати у разі їх використання в подальшому як засоби вчинення злочину. Відсутність цієї ознаки виключає можливість визнати вказані програмні чи технічні засоби предметом злочину, передбаченого ст. 361-1 КК України.

Об`єктивна сторона злочину характеризується такими альтернативними діями: а) створення шкідливих програмних чи технічних засобів, призначених для несанкціонованого втручання в роботу ЕОМ, АС, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку; б) розповсюдження таких програмних чи технічних засобів; в) збут вказаних програмних чи технічних засобів.

Створення вказаних програмних і технічних засобів - це виготовлення програмних чи технічних засобів, внаслідок чого виникають нові шкідливі предмети (яких раніше не існувало), здатні до несанкціонованого втручання в роботу ЕОМ, АС, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку. До створення даних предметів слід віднести і модифікацію (перероблення) програмних чи технічних засобів, які звичайно використовуються в роботі ЕОМ, АС, комп`ютерних мережах чи мережах електрозв`язку, а внаслідок перероблення набувають якості шкідливих і здатних до несанкціонованого втручання в ЕОМ, АС, комп`ютерні мережі чи мережі електрозв`язку. Розповсюдження шкідливих програмних чи технічних засобів - це оплатна чи безоплатна передача у будь-який спосіб зазначених засобів відносно широкому і невизначеному колу осіб (фізичних чи юридичних), навіть через систему Інтернет. Збут шкідливих програмних чи технічних засобів полягає в оплатній (як правило) чи безоплатній (наприклад, подарунок) передачі вказаних засобів певній особі.

Даний злочин (ч.1 ст. 361-1 КК України) є злочином із формальним складом і для наявності його об`єктивної сторони не потрібно встановлювати настання суспільно небезпечних наслідків.

Суб`єктивна сторона характеризується прямим умислом. При створенні шкідливих програмних чи технічних засобів, призначених для несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем чи комп`ютерних мереж необхідно встановити як обов`язкову ознаку, вказану у диспозиції ст. 361-1 спеціальну мету - використання, розповсюдження або збут цих шкідливих програмних чи технічних засобів. Використання шкідливих програмних чи технічних засобів як мета злочину означає, що при створенні зазначених засобів особа має на меті застосовувати ці предмети за їх призначенням - тобто для несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку.

Так, згідно із заявою директора ГО «Центр досліджень комп`ютерної злочинності» ОСОБА_14 про вчинення кримінального правопорушення, під час моніторингу мережі Інтернет було виявлено оголошення з продажу логів та шкідливого програмного забезпечення, особою з нік-неймом « ОСОБА_15 », « ОСОБА_16 », яка мешкає у м.Запоріжжі.

В ході досудового розслідування було встановлено особу, яка, за версією обвинувачення, є причетною до вищезазначеного кримінального правопорушення, а саме - ОСОБА_6 .

Разом з цим, обвинувачений ОСОБА_6 заперечував те, що він створював з метою використання шкідливі програмні засоби, призначені для несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем, комп`ютерних мереж, а також те, що вилучені під час проведення обшуку за місцем проживання свідка ОСОБА_11 речі, належать йому.

В свою чергу, свідок ОСОБА_11 наполягав на тому, що зазначені речі залишив у нього вдома на зберігання обвинувачений, та він не причетний до створення вищезазначених шкідливих програмних чи технічних засобів.

Висновками проведених комп`ютерно-технічних експертиз, предметами яких були речі, вилучені в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , встановлено наявність файлів, які визначаються антивірусним програмним забезпеченням, як шкідливе програмне забезпечення.

Водночас, аналізуючи показання експертів, які проводили ці експертизи, колегія суддів доходить висновку про те, що жоден з цих експертів не зміг впевнено зазначити про те, що файли, які були виявлені під час проведення експертиз, дійсно є шкідливими, оскільки, як зазначили експерти - при використанні іншої антивірусної програми, вони б могли не визначитись як шкідливі та їх походження на дисках і хто їх створив не досліджувалось, потрапляння цих файлів на диск могло бути як за волею власника так і поза його волею. Таким чином, вони могли потрапити на диск ненавмисно.

Отже, з урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає, що висновки проведених комп`ютерно-технічних експертиз, якими встановлено наявність шкідливих комп`ютерних програм на комп`ютерах та жорстких дисках, вилучених під час проведення обшуку в рамках даного провадження, викликають сумніви з огляду на вищевказані показання експертів, а тому не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Інших доказів на підтвердження того, що виявлені комп`ютерні програми були шкідливими, сторона обвинувачення не надала.

Відповідно, не можуть бути безсумнівним доказом вини ОСОБА_6 і показання свідка ОСОБА_11 .

Окрім того, з огляду на те, що предмети, які в подальшому досліджувались експертами, були вилучені саме у вказаного свідка, він може бути зацікавленою особою.

Тому вказані показання мають бути підтверджені і іншими доказами.

Проте, таких доказів у провадженні немає.

Як вірно зазначив суд в оскаржуваному вироку, інші надані прокурором і досліджені судом докази - щодо наявності відкритих банківських рахунків на ім`я ОСОБА_6 , надходження на них коштів, належності ІР-адреси та даних абонента ОСОБА_6 , наявності певного листування, не доводять самі по собі та в сукупності з іншими доказами, факту створення обвинуваченим шкідливого програмного забезпечення, про яке ідеться в обвинувальному акті.

Зазначені висновки прокурором в апеляційній скарзі не спростовані.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що стороною обвинувачення не здобуто та відповідно не надано суду належних та допустимих доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_6 створив з метою використання шкідливі програмні засоби, призначені для несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем, комп`ютерних мереж, тобто що в його діях наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 361-1 КК України.

В свою чергу, згідно з п.10 ч.1, ст. 7, ч.ч.1,2,4 ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до вимог ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

В апеляційній скарзі не наведено переконливого обґрунтування на спростування висновків суду. Передбачених ч.3 ст.404 КПК України підстав для повторного дослідження доказів при апеляційному розгляді, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі, колегія суддів не убачає, оскільки всі докази судом досліджені з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства. Фактично прокурор не погоджується з оцінкою, яку надав суд дослідженим доказам, що не є підставою для їх повторного дослідження під час апеляційного розгляду у розумінні положень кримінального процесуального законодавства.

Неповноти з`ясування обставин кримінального провадження з боку суду першої інстанції, як про це вказує прокурор в апеляційній скарзі, не убачається.

З матеріалів провадження та оскаржуваного вироку суду убачається, що суд дослідив всі надані стороною обвинувачення докази, належним чином їх проаналізував та надав цим доказам правильну оцінку.

Рапорт працівника поліції та повідомлення служби безпеки України в Запорізькій області, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, не можуть бути достатнім доказом вини ОСОБА_6 .

Саме під час досудового розслідування мали вчинятися слідчі дії для збирання доказів.

Проте, зібрані докази, як вже зазначено вище, не доводять поза розумним сумнівом вину ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, в тому числі і листування останнього з його дружиною.

Сам обвинувачений не заперечує того факту, що таке листування відбувалось.

При апеляційному розгляді останній пояснив, що дійсно видаляв певні дані, оскільки знав, що було розпочато кримінальне провадження і не бажав, щоб відомості про його особисте життя, особисте листування тощо потрапили до сторонніх осіб.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що вказане листування, як і інші докази не свідчать безсумнівно про вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому кримінального правопорушення при викладених в обвинувальному акті обставинах.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду є законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим, і підстав для його скасування, відповідно і підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, не убачає.

Керуючись ст.ст.404-405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 12 листопада 2021 року, яким ОСОБА_6 , визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 361-1 КК України та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 361-1 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4