Дата документу 18.01.2023 Справа № 311/2938/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 311/2938/19 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/161/23 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з ДУ «Кропивницький слідчий ізолятор»,

розглянула 18 січня 2023 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 (з доповненнями) на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 11 червня 2021 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Авдіївка Донецької області, громадянина України, який місця реєстрації не має, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

та ОСОБА_9 , вирок відносно якого не оскаржується.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

5 січня 2019 року, приблизно о 16-00 годині, знаходячись в селі Маячка Василівського району Запорізької області, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, направленим на таємне викрадення чужого майна, проникли на огороджену територію дачної ділянки АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_10 . Через вікно ОСОБА_11 проник в середину дачного будинку та став передавати ОСОБА_7 , який залишився біля дачного будинку, майно, яке знаходилось всередині дачного будинку. Таким чином, таємно викрали телевізор марки «WEST» модель Т1401МВ, серійний номер «05-ОМ6» чорного кольору, вартістю 300 гривень, пральну машинку марки «ALESI» модель SV30-01, серійний номер «17» білого кольору, вартістю 600 гривень, мікрохвильову піч білого кольору марки «RAIFORD» модель RMW-251DG, серійний номер RMW3, вартістю 1000 гривень, електричну піч чорного кольору марки «SATURN» модель ST-ES 1075 вартістю 816 гривень 67 копійок, яке належить ОСОБА_12 , після чого з місця події зникли та розпорядились викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили потерпілій майнову шкоду на загальну суму 2716 гривень 67 копійок.

Вироком Василівського районного суду Запорізької області від 11 червня 2021 року, зокрема:

ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Василівського районного суду Запорізької області від 02 лютого 2018 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено відраховувати з 2 серпня 2019 року, згідно ухвали слідчого судді Василівського районного суду Запорізької області від 2 серпня 2019 року.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою, обраний ухвалою слідчого судді Василівського районного суду Запорізької області від 2 серпня 2019 року, ухвалено залишити без змін до набрання цим вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судової товарознавчої експертизи № 10-484 від 18.07.2019 року в сумі 785 (сімсот вісімдесят п`ять) гривень 05 копійок.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційних скарг

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не погоджується з оскаржуваним вироком, просить скасувати вирок суду та направити справу на дорозслідування.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд прийняв рішення лише за показами обвинуваченого ОСОБА_9 , який надав їх під диктовку. Прокурор відхилила його клопотання про повторний допит ОСОБА_9 , оскільки знала, що він плутається у показах. Також прокурор ОСОБА_13 вказувала, що він, нібито, погрожував ОСОБА_9 , змушувала його відмовитись від захисника та підсилала до нього поліцейських, які залякували, що він буде довго сидіти. Також зазначає, що слідчий на вимогу прокурора закрив справу без захисника.

Крім того, суд під час допиту свідків неодноразово робив їм зауваження за неправдиві показання. Суд не викликав для допиту свідка ОСОБА_14 .

Суд не звернув увагу на його показання про те, що він здійснив збут викраденого майна, оскільки відсутні відбитки та свідки. На той час він не знав з якого будинку ОСОБА_9 вкрав майно.

В апеляційній скарзі з доповненнями захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 не погоджується з оскаржуваним вироком через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Просить скасувати вирок суду відносно ОСОБА_7 та закрити кримінальне провадження, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 і вичерпані можливості їх отримання.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що стороною обвинувачення не надані докази, які відповідно до вимог ст.ст. 85, 86 КПК України є належними та допустимими для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України. Так, 02.08.2019 року Регіональним центром з надання БВПД на адвоката ОСОБА_8 було видане доручення для надання затриманому ОСОБА_7 безоплатної правової допомоги. Термін дії доручення протягом тримання особи під вартою. За час досудового розслідування за ст. 185 КК України будь-яких протоколів про відмову ОСОБА_7 від захисника ОСОБА_8 слідчим не складалися. Повідомлень про те, що ОСОБА_7 відмовляється від нього як захисника, він від слідчого не отримував. В ході судового розгляду 26.09.2019 року йому як захиснику стало відомо про слідчі дії по кримінальному провадженню за участю підозрюваного ОСОБА_7 , про які слідчі не повідомляли захисника, проводили їх самостійно, порушуючи право на захист.

Також зазначає, що слідчі не відкривали матеріали по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_7 , порушуючи його право на захист.

В ході судового розгляду стороною обвинувачення і судом у вироку не було доведено належними доказами те, що дане кримінальне правопорушення було вчинено саме обвинуваченим ОСОБА_7 . Висновки суду щодо винності ОСОБА_7 базуються лише на показах особи, яка є кримінально залежною від сторони обвинувачення, не несе відповідальності за брехливі покази. Таким чином, пояснення в суді обвинуваченого ОСОБА_9 не можуть бути об`єктивними доказами.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений у судовому засіданні підтримав апеляційні скарги. Зазначив, що він не скоював крадіжки та не знав, що майно є викраденим. Просить скасувати вирок суду та відпустити його на свободу.

Прокурор у судовому засіданні висловив заперечення вимогам апеляційних скарг. Вказав, що доводи обвинуваченого перевірені. Згідно слідчого експерименту ОСОБА_7 відмовився від захисника, тому вважає, що його права не були порушені. Матеріали провадження містять докази причетності ОСОБА_7 до інкримінованого йому злочину.

У судове засідання апеляційної інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явився, про причини своєї неявки суд не повідомив. Враховуючи дані обставини, а також прохання обвинуваченого щодо розгляду провадження за відсутності його захисника, відповідно до положень ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний суд проводить апеляційний розгляд без участі захисника обвинуваченого.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що під час судового засідання 14.09.2022 року обвинувачений ОСОБА_7 відмовився від будь-якого захисника та зазначив, що свої інтереси в суді буде захищати самостійно.

Обвинувачений ОСОБА_9 та потерпіла ОСОБА_10 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явились, апеляційний суд неодноразово здійснював заходи, скеровані на повідомлення вказаних осіб, які проживають на тимчасово окупованій території, однак через розпочату 24.02.2022 року військову агресію проти України доставка поштових відправлень на тимчасово окуповані території України не здійснюється, інший зв`язок з зазначеними особами відсутній.

Про дату, час і місце апеляційного розгляду відповідно до ч. 1 ст. 12-2 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» обвинувачений ОСОБА_9 та потерпіла ОСОБА_10 були повідомлені заздалегідь, шляхом розміщення оголошення на сайті Запорізького апеляційного суду. З опублікуванням такого оголошення обвинувачений ОСОБА_9 та потерпіла ОСОБА_10 вважаються повідомленими про дату, час і місце розгляду справи, а тому колегія суддів, з урахуванням думки учасників провадження про можливість розгляду провадження за відсутності обвинуваченого ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_10 , вирішила за можливе розглянути провадження за їх відсутності, що не суперечить положенням ч. 4 ст. 405 КПК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та закріпленої ст. 22 КПК України загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, тобто в частині визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Вирок суду першої інстанції в частині засудження обвинуваченого ОСОБА_9 учасниками провадження не оскаржується, а тому перевірці в апеляційному порядку не підлягає.

Судова колегія, перевіряючи доводи сторони захисту щодо непричетності ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

Зокрема, незважаючи на доводи сторони захисту, які були також предметом оцінки в суді першої інстанції, щодо недостатності доказів винуватості ОСОБА_7 ,місцевий суд обґрунтовано, з посиланням на сукупність досліджених доказів за принципом достатності та взаємозв`язку доказів, відхилив позицію сторони захисту.

Так, ОСОБА_7 щодо пред`явленого обвинувачення за ч. 3 ст. 185 КК України вину не визнав, вказуючи, що ним було вчинено лише збут викраденого майна, а не крадіжка.

Щодо обставин інкримінованого йому злочину пояснив, що на початку січня 2019 року до нього звернувся ОСОБА_9 з проханням зателефонувати ОСОБА_15 з метою продати йому майно, яке знаходилося біля будинку сторожки дачного кооперативу «Маяк», а саме: пральну машинку, мікрохвильову піч, телевізор та електричну духовку. Він подзвонив ОСОБА_16 , який погодився придбати у них вказане майно та вони домовилися про зустріч. Звідки з`явилося майно, яке лежало біля сторожки, йому невідомо. Про те, що вказане майно крадене, він здогадувався, однак ОСОБА_9 таке питання не задавав. Будь-яких корисливих мотивів в реалізації цього майна він не переслідував, вигоди ніякої для себе не мав, грошей від продажу майна не отримував.

Також вказав, що ОСОБА_9 не пропонував йому проникати на територію домоволодіння ОСОБА_10 з метою крадіжки майна, та він цього не робив.

Зазначив, що на слідчому експерименті надавав пояснення та розповідав про події під диктовку працівників поліції, в ході досудового розслідування на нього здійснювався тиск, застосовувалися заходи фізичного та психологічного впливу. Процесуальні права йому не роз`яснювалися. Скарги на працівників поліції не писав, за медичною допомогою до лікарні він не звертався, про ці обставини захиснику не розповідав.

Не дивлячись на пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , вина останнього у вчиненні саме таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного із проникненням у житло, як обґрунтовано зазначено у вироку суду першої інстанції, підтверджується сукупністю досліджених доказів.

Так, під час проведення слідчого експерименту 31 липня 2019 року за участю ОСОБА_7 , двох понятих та потерпілої, ОСОБА_7 повідомив, що 5 січня 2019 року він разом зі своїм напарником ОСОБА_9 робили вечірній обхід, так як працювали охоронцями в СК «Маяк» Василівського району, під час якого ОСОБА_11 запропонував йому підзаробити та викрасти електричні прилади з одного з дачних будинків. Потім ОСОБА_7 на місцевості показав місцезнаходження будинку, з якого була вчинена крадіжка, а саме на дачну ділянку АДРЕСА_2 , та продемонстрував як він потрапив на територію вказаної ділянки. Потім показав механізм потрапляння до будинку та вказав на вікно, з якого ОСОБА_9 передавав йому електричні прилади, а саме пральну машинку, електричну піч, музикальний центр, мікрохвильову піч та телевізор. Зазначив, що після того як всі речі були на вулиці, він переліз через металевий паркан, а ОСОБА_9 по черзі передавав йому вищевказані електричні прилади, які вони потім разом перенесли за дві ходки до приміщення сторожки цього дачного кооперативу, додавши, що по дорозі, як вони переносили електричні прилади, вони розбили електричну піч та викинули її з кручі.

Також під час вказаної слідчої дії ОСОБА_7 повідомив, що на наступний день вони пішли в с. Маячка та запропонували раніше знайомому ОСОБА_16 купити у них мікрохвильову піч, пральну машинку та телевізор, на що останній погодився, після чого вони сіли в його автомобіль білого кольору та приїхали до сторожового будинку, де знаходилося викрадене майно та яке вони погрузли в багажник автомобіля. За вказані речі ОСОБА_17 заплатив їм 300 гривень. Музичний центр вони залишили тимчасово у себе, в сторожці, однак приблизно через тиждень через брак коштів на спиртне, вони також продали музичний центр невідомому чоловіку приблизно за 130 гривень. (т. 1 а.п. 141-147, 192).

Судова колегія звертає увагу, що під час проведення вказаної слідчої дії ОСОБА_7 жодних зауважень не заявляв, показання надавав добровільно, без будь-якого тиску з боку правоохоронних органів, що підтверджується відеозаписом вказаної слідчої дії та показаннями потерпілої, яка була присутня під час проведення слідчого експерименту.

Допитаний в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 пояснив, що 5 січня 2019 року він запропонував ОСОБА_7 проникнути на дачну ділянку, яка знаходиться в селі Маячка Василівського району та належить ОСОБА_10 , з метою крадіжки майна, на що ОСОБА_7 погодився. Приблизно о 16-00 годині він разом з ОСОБА_7 перелізли через металеву огорожу дачної ділянки ОСОБА_10 . Потім він по виноградній арці заліз на другий поверх будинку, де за допомогою ножа відчинив балконні металопластикові двері, зайшов всередину будинку, де побачив телевізор марки «Вест» чорного кольору. Спустився на перший поверх будинку та через вікно передав телевізор ОСОБА_7 , який чекав його на вулиці біля вікна. Також всередині дачного будинку він виявив пральну машинку білого кольору, мікрохвильову піч та електричну піч, які також передав через вікно ОСОБА_7 . Потім вони разом за дві ходки винесли з території дачного будинку викрадене разом з ОСОБА_7 майно та перенесли його в сторожку цього ж дачного кооперативу «Маяк», де він разом з ОСОБА_7 проживав. Наступного дня ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_16 та запропонував придбати у них майно, на що останній погодився та приїхав до них на автомобілі та придбав у них телевізор, пральну машинку та мікрохвильову піч.

Показання обвинуваченого ОСОБА_9 узгоджуються з показаннями, наданими ним під час проведення слідчого експерименту 31 липня 2019 року за його участю. В ході вказаної слідчої дії ОСОБА_9 у присутності двох понятих, з письмового дозволу власника житлового приміщення ОСОБА_10 (т. 1 а.п. 148), пояснив, що 5 січня 2019 року він разом зі своїм приятелем ОСОБА_18 приблизно о 16-00 годині пішли на вечірній обхід СК «Маяк» Василівського району та він запропонував ОСОБА_19 скоїти крадіжку майна, оскільки знав, що на дачній ділянці є електроприлади. ОСОБА_9 показав на місцевості знаходження будинку, з якого вчиняли крадіжку, а саме: дачну ділянку АДРЕСА_3 та продемонстрував механізм потрапляння разом з ОСОБА_7 на територію ділянки та будинку, та показав як передавав речі через вікно ОСОБА_7 , а потім через паркан, які вони, в подальшому, за дві ходки перенесли до приміщення сторожового будинку, показавши на його місцезнаходження.

Також ОСОБА_9 додав, що по дорозі, як вони переносили електричні прилади, вони розбили електричну піч та викинули її з кручі. Знайомому ОСОБА_16 вони запропонували купити електричні прилади, на що він погодився, після чого вони сіли в його автомобіль білого кольору та приїхали до сторожового будинку, де викрадене майно зберігалося, ОСОБА_17 погрузив все у машину та заплатив їм 300 гривень. Однак, музичний центр, вони одразу не продали, а залишили для власного користування. Приблизно через тиждень із-за браку коштів на спиртне, вони продали музичний центр невідомому чоловіку приблизно за 130-140 гривень. (т. 1 а.п. 149-155, 191).

Посилання сторони захисту на те, що обвинувачений ОСОБА_9 надавав брехливі показання під диктовку поліцейських, колегія суддів вважає надуманими та такими, що не підтверджуються жодними доказами. Навпаки, колегія суддів звертає увагу, що показання обвинуваченого ОСОБА_9 є послідовними, логічними та такими, що узгоджуються із сукупністю інших доказів, досліджених судом першої інстанції, які у своєму логічному взаємозв`язку в повній мірі доводять винуватість, зокрема і обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

З показань потерпілої ОСОБА_10 вбачається, що наприкінці травня 2019 року, точної дати не пригадує, вона приїхала на свою дачну ділянку, відчинила двері будинку та виявила пропажу пральної машинки марки «ALESI», телевізора марки «WEST», мікрохвильової печі марки «RAIFORD», електричної печі марки «SATURN» та музичного центру.

Також потерпіла зазначила, що під час слідчого експерименту обидва підозрюваних в її присутності детально розповідали, за яких обставин та яким способом вони проникали на територію її домоволодіння, залазили на другий поверх будинку, які речі викрадали, та де вони знаходилися всередині в будинку. Показання надавалися підозрюваними добровільно, будь-якого тиску, впливу на них не було з боку працівників поліції. Також вона приймала участь під час огляду дачного будинку, огляду предметів, серед яких вона впізнала викрадені у неї речі. При цьому, від учасників слідчої дії жодних зауважень, доповнень не надходило.

Допитаний свідок ОСОБА_15 пояснив, що в один з днів взимку 2019 року він зайшов до охоронців у сторожку в гості та побачив в їх будиночку пральну машинку, телевізор та мікрохвильову піч, які ОСОБА_20 та ОСОБА_11 запропонували у них придбати, на що він погодився та заплатив їм 300 гривень. Придбане у ОСОБА_9 та ОСОБА_7 майно забирав з їх сторожки своїм автомобілем у той же день. Про те, що майно викрадене, йому відомо не було. Потім на наступний день до нього прийшли ОСОБА_9 та ОСОБА_7 та запропонували придбати у них ще музичний центр, пояснюючи, що їм потрібні гроші, однак він відмовився. Через деякий час до нього додому приїхали працівники поліції та вилучили придбані ним у обвинувачених речі.

Під час пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 18 червня 2019 року свідок ОСОБА_15 за зовнішніми рисами обличчя впізнав особу під № 1, як ОСОБА_9 , та впізнав особу під № 4, як ОСОБА_7 , та, при цьому, повідомив, що саме вказані особи продали йому мікрохвильову піч, пральну машинку та телевізор (т. а.п. 100-102, 103-105).

За показаннями свідка ОСОБА_21 вбачається, що 12.06.2019 року о 10-00 год. працівники поліції приїхали в дачний кооператив та попросили показати, де знаходяться ОСОБА_9 та ОСОБА_7 та він показав, де вони. Потім працівники поліції їх посадили в службовий автомобіль та відвезли до дачного будинку ОСОБА_10 та потерпіла показувала, де саме знаходилося її майно. Потім він був присутнім в якості понятого, де громадянин ОСОБА_15 добровільно видав співробітникам поліції телевізор марки «WEST» чорного кольору, пральну машинку марки «ALESI» білого кольору та мікрохвильову піч білого кольору марки «RAIFORD» та який пояснив, що все вказане майно йому продали ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , які працювали охоронниками в садовому кооперативі «Маяк». Також він в якості понятого приймав участь в ході слідчої дії огляд предметів, які було викрадено. Також під час даної слідчої дії була присутня ОСОБА_10 , яка впізнала свої речі, що були у неї викрадені. Крім того, в його присутності ОСОБА_9 і ОСОБА_7 розповідали як вони вчиняли крадіжку, як саме проникали всередину будинку через другий поверх, а вийшли з будинку через вікно на першому поверсі, при цьому ніхто на підозрюваних будь-якого тиску не здійснював, пояснення вони надавали добровільно, детально розповідали, як залазили в будинок та викрадали майно потерпілої.

Згідно показань свідка ОСОБА_22 в червні 2019 року, точної дати не пригадує, її покликали працівники поліції та запропонували бути понятою при огляді предмета. В ході вказаної слідчої дії ОСОБА_15 повідомив, що він придбав у ОСОБА_23 майно, яке, в подальшому, він добровільно видав співробітникам поліції, а саме: телевізор марки «WEST» чорного кольору, пральну машинку марки «ALESI» білого кольору та мікрохвильову піч білого кольору марки «RAIFORD». При цьому, ОСОБА_15 пояснював, що вказані речі він придбав задешево у ОСОБА_23 , що мешкає у сторожці кооперативу ( ОСОБА_24 ). При даній слідчій дії було двоє понятих, крім неї була ще одна особа чоловічої статі. В ході цієї слідчої дії будь-якого фізичного, психічного впливу на учасників не здійснювалося. Хід слідчої дії записувався на відеокамеру, також оформлювався слідчим протокол, який потім їй надавався для ознайомлення, вона прочитала та підписала протокол. Зауважень, доповнень ніхто з учасників слідчої дії не мав.

Відповідно до протоколу прийняття заяви ОСОБА_10 від 13.06.2019 року про вчинене кримінальне правопорушення встановлено, що в середині березня 2019 року на дачному кооперативі «Маяк» з дачної ділянки невідома особа вчинила крадіжку телевізору, пральної машинки, мікрохвильової плити, чим спричинила матеріальну шкоду в розмірі 5000 гривень (т. 1 а.п. 73).

За протоколом огляду місця події від 13 червня 2019 року, з фототаблицями до нього, проведеного за участю власника домоволодіння ОСОБА_10 та двох понятих, підтверджується місце вчинення кримінального правопорушення, яким є ділянка домоволодіння АДРЕСА_2 . Під час вказаної слідчої дії зафіксовані обстановка на ділянці та всередині домоволодіння (т. 1 а.с. 74-81).

Згідно протоколу огляду предмета від 13 червня 2019 року з DVD диском до нього встановлено, що об`єктом огляду є побутові електричні прилади, які громадянин ОСОБА_15 добровільно видав співробітникам поліції біля території свого домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 , а саме: телевізор марки «WEST» модель Т1401МВ, серійний номер «05-ОМ6» чорного кольору, пральну машинку марки «ALESI» модель SV30-01, серійний номер «17» білого кольору, мікрохвильову піч білого кольору марки «RAIFORD» модель RMW-251DG, серійний номер « НОМЕР_1 ». Як пояснив ОСОБА_15 все вище перераховане майно він придбав у ОСОБА_25 та ОСОБА_9 по 100 грн. за кожний предмет. Дані предмети під час огляду були вилучені та поміщені до полімерного пакету з надписом (т. 1 а.п. 90-99).

Протоколами пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 30 липня 2019 року засвідчується впізнання потерпілою ОСОБА_10 за зовнішнім виглядом мікрохвильової печі на зображенні під № 4 (білого кольору фірми «RAINFORD» серійний номер RMW-251DG), телевізору на зображенні під № 4 (фірми «WEST» серійний номер ТІ401 MB чорного кольору), пральної машинки на зображенні під № 2 (фірми «ALESI» SV30-01 у корпусі білого кольору) (т. 1 а.п. 128-131, 132-135, 136-139).

Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на незаконні дії прокурора колегія суддів визнає непідтвердженими, оскільки у разі незгоди з тими чи іншими діями прокурора обвинувачений мав право звернутися з відповідною скаргою до слідчого судді або заявити відвід прокурору. Об`єктивні обставини справи незаконності дій прокурора не підтверджують.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо здійснення на нього впливу під час досудового розслідування з метою дачі зізнавальних свідчень, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки останній під час слідчих дій, у тому числі, й під час слідчого експерименту за його участю, та на протязі усього часу досудового розслідування жодних зауважень, скарг щодо неправомірних дій з боку працівників поліції не заявляв.

На підтвердження таких доводів стороною захисту не надано жодних доказів ні під час судового розгляду в суді першої інстанції, ні під час апеляційного перегляду.

Натомість, вказані доводи обвинуваченого спростовуються наданими в суді першої інстанції показаннями потерпілої ОСОБА_10 , яка вказала, що приймала безпосередню участь під час проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 , який на місці детально повідомляв про обставини вчинення ним крадіжки майна з її будинку разом з ОСОБА_9 та детально розповідав, за яких обставин та яким способом він проникав на територію її домоволодіння, які саме речі викрадав. При цьому, ОСОБА_7 надавав пояснення добровільно, будь-якого тиску, впливу на нього з боку працівників поліції не було.

З протоколу проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 від 31 липня 2019 року вбачається, що від учасників слідчої дії, у тому числі ОСОБА_7 , жодних зауважень не надходило (т. 1 а.п. 141-145). Відтвореним відеозаписом вказаної слідчої дії встановлено, що ОСОБА_7 надавав пояснення добровільно, чітко та послідовно, детально розповідав про обставини вчинення ним злочину, без будь-якого примусу, погроз, чи настанов з боку працівників поліції (т. 1 а.п. 147, 192).

Крім того, слід зазначити, що ухвалою суду апеляційної інстанції від 04.10.2021 року доручено Територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованому у м. Мелітополі, провести перевірку стосовно факту застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 з боку співробітників поліції фізичного та психічного насильства під час досудового розслідування кримінального провадження.

Постановою слідчого другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Запоріжжі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Мелітополі, майора ДБР ОСОБА_26 від 21.12.2022 року кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000266 від 04.12.2022 року, яке кваліфіковано за ч. 2 ст. 365 КК України, закрито на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення.

Мотивувальна частина даної постанови засвідчує відмову ОСОБА_7 надавати будь-які пояснення з приводу заявлених ним обставин незаконних дій відносно нього з боку працівників поліції та вказав на те, що самостійно з цього приводу до правоохоронного органу не звертався. Вказані обставини при апеляційному розгляді стороною захисту не спростовані.

Підстав вважати, проведену перевірку за заявою обвинуваченого щодо застосування до нього фізичного та психічного насильства, неповною та неефективною не вбачається.

Отже, твердження обвинуваченого щодо застосування до нього недозволених методів ведення слідства не базуються на об`єктивних даних та свідчать про спробу обвинуваченого уникнути кримінальної відповідальності за скоєне кримінальне правопорушення.

Довод обвинуваченого про те, що суд першої інстанції не допитав свідка ОСОБА_14 колегія суддів вважає безґрунтовним, оскільки вказаний свідок відсутній в реєстрі матеріалів досудового розслідування, а також місцевий суд діяв з відповідністю принципу змагальності сторін, до того ж, сукупність доказів, досліджених судом першої інстанції, в повній мірі доводить вину ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні, а тому відповідають критерію достатності.

Твердження ОСОБА_7 стосовно того, що суд під час допиту свідків неодноразово робив їм зауваження за неправдиві показання, є надуманими з огляду на фіксацію судових засідань.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він лише здійснив збут викраденого майна були предметом перевірки в суді першої інстанції, яким суд надав вмотивовану оцінку.

Так, з показань обвинуваченого ОСОБА_9 вбачається, що саме за його пропозицією ОСОБА_7 надав згоду на вчинення крадіжки електричних приладів з будинку потерпілої ОСОБА_10 та вони разом проникли на територію домоволодіння потерпілої через металевий паркан (огорожу), разом по металевій арці виноградної лози залізли на другий поверх житлового будинку, де він з допомогою ОСОБА_7 відчинив балконні металопластикові двері та безпосередньо за участю ОСОБА_7 скоїв викрадення з будинку потерпілої електричних приладів, які він подавав ОСОБА_7 через вікно на першому поверсі та в подальшому викрадене майно він разом з ОСОБА_7 перенесли у приміщення сторожового будинку дачного кооперативу, де на той час мешкали разом.

Показання обвинуваченого ОСОБА_9 в повній мірі відповідають його показанням, наданим під час проведення слідчого експерименту за його участю, в ході якого ОСОБА_9 детально на місці події розповів про обставини вчинення ним крадіжки разом з ОСОБА_7 з будинку потерпілої ОСОБА_10 за вищенаведеними обставинами.

Під час проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 останній також детально пояснював та показував на місці події, яким чином він разом з ОСОБА_9 проникали на територію домоволодіння потерпілої, яким способом відчиняли двері балкону на другому поверсі будинку, також під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_7 повідомив, яке саме майно йому передавав ОСОБА_9 з вікна будинку та яке майно вони разом перенесли за декілька разів до сторожового будинку кооперативу та в подальшому було реалізовано раніше знайомому ОСОБА_15 та виручені від продажу викраденого майна грошові кошти вони витратили на власні потреби.

Подальші дії обвинувачених засвідчують розпорядження обвинуваченими сумісно викладеним майном, що охоплюється складом ч.3 ст. 185 КК України.

Показаннями свідка ОСОБА_15 засвідчується, що він придбавав майно у обох обвинувачених та вказане майно знаходилося безпосередньо всередині будинку сторожки, а не біля неї, як пояснював в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 , при цьому обидва обвинувачених допомагали завантажувати викрадене майно в його автомобіль та кошти від придбання цього майна ОСОБА_15 надавав обом обвинуваченим.

Судова колегія звертає увагу, що придбання, збут чи зберігання майна, здобутого злочинним шляхом, має бути заздалегідь не обіцяним. Тобто, вказані дії вчинені вже після факту скоєння злочину, не перебувають із ним у причинному зв`язку і винний заздалегідь (до вчинення злочину) не обіцяв сприяти в придбанні, збуті чи зберіганні майна, здобутого злочинним шляхом. Якщо така обіцянка мала місце до вчинення злочину або в момент його вчинення і перебувала з ним у причинному зв`язку, вчинене слід розглядати як співучасть у цьому злочині і кваліфікувати за відповідною статтею Особливої частини КК України (наприклад, крадіжка ст. 185 КК України, грабіж ст. 186 КК України, контрабанда ст. 201 КК України).

Колегія суддів зауважує, що саме ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_7 вчинити крадіжку майна з будинку ОСОБА_10 , озвучивши пропозицію, яку ОСОБА_7 розцінив як заклик до вчинення злочину, а тому, вказані дії обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_7 слід розцінювати саме як домовленість останніх на спільне вчинення злочину.

Крім того, в подальшому, саме ОСОБА_7 переносив викрадені речі разом з ОСОБА_9 з місця вчинення злочину до місця свого тимчасового мешкання у сторожовий будинок СК «Маяк», де вони зберігалися до їх реалізації.

За таких обставин, апеляційний суд не вбачає підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 185 КК України на ст. 198 КК України.

На переконання колегії суддів, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 в частині заперечення своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, не відповідають дійсності, є спробою обвинуваченого полегшити свою участь та є обраним ним способом захисту від пред`явленого обвинувачення.

Покликання адвоката ОСОБА_8 в апеляційній скарзі щодо неналежності та недопустимості всіх доказів у справі та порушення права на захист ОСОБА_7 є неспроможним, оскільки жодних клопотань про участь захисника під час досудового розслідування ОСОБА_7 не заявляв, останньому безпосередньо були роз`яснені його процесуальні права, у тому числі право мати захисника, та від послуг захисника ОСОБА_7 відмовлявся, зокрема й під час проведення слідчого експерименту, що зафіксовано на відеозаписі вказаної слідчої дії.

Згідно з доручення, виданого Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Донецькій та Запорізькій областях від 2 серпня 2019 року за № 028-0006979, ОСОБА_7 призначено адвоката ОСОБА_8 .

В підготовчому судовому засіданні 26 вересня 2019 року обвинувачений ОСОБА_7 від послуг захисника адвоката ОСОБА_8 відмовився та відмова прийнята судом (т. 1 а.п. 30, 38 зв).

Доводи адвоката про не відкриття матеріалів по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_7 , що є порушенням його права на захист, не відповідають дійсності.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 своїм підписом засвідчив про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження у повному обсязі, заяв і клопотань не має.

Отже, стороною обвинувачення було дотримано вимоги КПК, оскільки надані стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України матеріали досудового розслідування містили відомості про всі докази, які сторона обвинувачення має намір використати проти обвинуваченого в суді, у тому числі, про речові докази, про їх місце знаходження.

Твердження захисника про відсутність належних та допустимих доказів для доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів вважає безґрунтовними з таких підстав.

Положеннями ч. 1 ст. 87 КПК України визначено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Колегія суддів зазначає, що стороною захисту не було надано належних, допустимих та достатніх доказів на підтвердження своїх тверджень про недопустимість досліджених в судовому засіданні доказів та недоведеність вини ОСОБА_7 .

В свою чергу, колегією суддів не встановлено порушень вимог КПК України під час досудового розслідування, які б вказували на недопустимість досліджених в судовому засіданні доказів, або ж на неправомірність самого досудового розслідування.

Перелічені у вироку докази є допустимими та відповідають критерію достатності, чому місцевий суд надав оцінку у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає законних підстав для скасування вироку, що обумовлює відхилення апеляційних скарг сторони захисту.

До того ж, слід зауважити, що вимога обвинуваченого ОСОБА_7 про скасування вироку суду та направлення справи на дорозслідування не узгоджується з повноваженнями суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги в контексті положень ст. 407 КПК України.

Що стосується клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування до нього положень ч. 5 ст. 72 КК країни (т. 10 а.п. 109) судова колегія зазначає, що злочин обвинувачений вчинив 05.01.2019 року та перебуває під вартою у даному кримінальному провадженні з 02.08.2019 року, а тому відсутні підстави для зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 в період відбування покарання строку його перебування під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 (з доповненнями) залишити без задоволення.

Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 11 червня 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4