ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 676/6157/22

Провадження № 11-кп/4820/355/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Хмельницького апеляційного суду

в складі: головуючої судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

з участю: прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції з Кам`янець-Подільським міськрайонним судом Хмельницької області кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001090 від 01 листопада 2022 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 07 лютого 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Островчани, Кам`янець-Подільського району, Хмельницької області, мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Речові докази, які зазначені в постанові про зберігання речових доказів і документів та вирішення питання про них від 26 листопада 2022 року, ухвалено повернути до ІНФОРМАЦІЯ_2 .

За вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 , будучи військовозобов`язаним, придатним за станом здоров`я для проходження військової служби та не маючи правових підстав для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, оголошеної Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24 лютого 2022 року № 65/2022, перебуваючи на військовому обліку військовозобов`язаних у ІНФОРМАЦІЯ_2 , 17 жовтня 2022 року о 23 год. 00 хв. отримав під розпис повістку про його виклик на 18 год. 00 хв. 19 жовтня 2022 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 , що розташований по АДРЕСА_2 для проведення призову за мобілізацією та відправлення у військову частину.

Однак, всупереч ст. 65 Конституції України, п. 10.1 ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України № 65/2022 від 24 лютого 2022 року «Про загальну мобілізацію», затвердженого Законом України № 2105-ІХ від 03 березня 2022 року «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію», п. 1 додатку 1 Правил військового обліку призовників і військовозобов`язаних, Порядку організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 921 від 07 грудня 2016 року, ОСОБА_6 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки, достовірно знаючи та розуміючи, що йому потрібно з`явитись о 18 год. 00 хв. 19 жовтня 2022 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 для проходження військової служби у зв`язку з призовом за мобілізацією, без поважних причин, умисно не з`явився за викликом та про причину неявки не повідомив.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, у якій просила вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 закрити на підставі ст. 48 КК України.

Вважає, що ОСОБА_6 слід звільнити від кримінальної відповідальності на підставі ст. 48 КК України, оскільки останній позитивно характеризується, розкаявся у вчиненому та на даний час проходить службу в Збройних Силах України, а тому він перестав бути суспільно небезпечною особою.

Зазначає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_6 щодо ухилення від наступного призову на військову службу під час мобілізації вбачається непрямий умисел, оскільки він вже з`являвся за викликом ІНФОРМАЦІЯ_3 , та був направлений до відповідної військової частини як мобілізований, звідки його повернули, оскільки за станом здоров`я він не був придатний до служби саме в тій військовій частині.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на підтримку поданої апеляційної скарги, думку прокурора, яка не заперечила проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Апеляційний перегляд оскаржуваного вироку здійснюється відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в межах поданої апеляційної скарги.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і закрити кримінальне провадження.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апелянта про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 48 КК України є обґрунтованими та заслуговують на увагу суду, виходячи з наступного.

Згідно вимог ст. 48 КК України особу, яка вперше вчинила кримінальний проступок або нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень, кримінальних правопорушень, пов`язаних з корупцією, порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час кримінального провадження внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.

Стаття 48 КК України передбачає дві самостійні підстави звільнення особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності. Таке звільнення може мати місце, коли внаслідок зміни обстановки вчинене особою діяння втратило суспільну небезпечність або особа перестала бути суспільно небезпечною.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 15 квітня 2021 року у справі № 161/1390/19 (провадження № 51-5089км19) особу може бути визнано такою, що перестала бути суспільно небезпечною, у разі, коли вона сама або обстановка навколо неї зазнали таких змін, що унеможливлюють вчинення цією особою нового злочину. Такі зміни умов життєдіяльності особи повинні носити позитивний характер, дієво впливати на її поведінку і з великою долею ймовірності свідчити про те, що ця особа не вчинятиме у майбутньому кримінально караних діянь. Такими змінами можуть визнаватись, наприклад: призов особи на військову службу, зміна постійного місця проживання і розірвання зв`язків із кримінальним оточенням, тяжка хвороба або нещасний випадок, унаслідок якого особа стала інвалідом, тощо.

У результаті таких змін у житті істотно змінюється морально-юридична оцінка особи, у зв`язку з чим втрачається доцільність застосування до неї заходів кримінально-правового впливу.

Збереження суспільної небезпечності вчиненого злочину на момент розгляду справи у суді не перешкоджає застосуванню ст. 48 КК України у разі, коли у зв`язку із зміною обстановки особа, яка вчинила злочин, перестала бути суспільно небезпечною.

Аналогічна правова позиція міститься в постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 26 березня 2019 року у справі № 569/20/14-к, провадження № 51-2661км18 та від 04 лютого 2021 року у справі № 953/21593/19, провадження № 51-5619км20.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше не судимий та вперше притягується до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, яке відповідно до положень ст. 12 КК України, є нетяжким.

Також, як вбачається з матеріалів справи, обвинувачений ОСОБА_6 від слідства або суду не ухилявся, в повному обсязі визнав свою вину та щиро розкаявся у скоєному, за місцем проживання характеризується позитивно, громадський порядок не порушує, спиртними напоями не зловживає, на обліку в лікарянарколога та психіатра не перебуває, з моменту вчинення злочину і до розгляду справи апеляційним судом, тобто упродовж п`яти місяців, ніяких злочинів чи адміністративних правопорушень не вчиняв.

Разом з тим, відповідно до витягу з наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 (по стройовій частині) № 38 від 14 лютого 2023 року ОСОБА_6 призваний на військову службу під час мобілізації та 14 лютого 2023 року вибув із ІНФОРМАЦІЯ_3 для проходження військової служби до військової частини НОМЕР_1 .

Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 10 від 14 лютого 2023 року солдата ОСОБА_6 призначено до 423 окремого стрілецького батальйону ІНФОРМАЦІЯ_4 на посаду кулеметника 2 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 2 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , як такого, що 14 лютого 2023 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків.

З військового квитка НОМЕР_2 вбачається, що 14 лютого 2023 року ОСОБА_6 був прийнятий на посаду кулеметника військової частини НОМЕР_1 .

З моменту прийняття на військову службу, а саме з 14 лютого 2023 року, ОСОБА_6 набув статусу військовослужбовця особи, яка проходить військову службу та розпочав виконання військового обов`язку проходження військової служби.

Колегія суддів вважає, що перебування ОСОБА_6 з 14 лютого 2023 року на військовій службі позитивно на нього впливає та робить маловірогідним вчинення ним нового однорідного злочину.

Такі позитивні зміни в житті обвинуваченого, пов`язані із захистом державного суверенітету та територіальної цілісності, на думку апеляційного суду, суттєво впливають на його поведінку та з великою долею ймовірності свідчать, що вказана особа в майбутньому не буде вчиняти кримінальні правопорушення і перестала бути суспільно небезпечною.

У зв`язку з цим, доцільність застосування до ОСОБА_6 заходів кримінально-правового впливу відпала.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 необхідно звільнити від кримінальної відповідальності на підставі ст. 48 КК України, а кримінальне провадження за ст. 336 КК України закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Керуючись ст.ст. 284, 404, 405, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 07 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, на підставі ст. 48 КК України.

Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001090 від 01 листопада 2022 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Речові докази: облікову картку до військового квитка № НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_6 , картку обстеження та медичного огляду № 2104, довідку ВЛК від 14 жовтня 2022 року, дві розписки про вручення повістки, аркуш доведення вимог законодавства, акт про неявку за повісткою про призов, рапорт від 24 жовтня 2022 року (Т. 2, а.к.п. 34) повернути до ІНФОРМАЦІЯ_2 ( АДРЕСА_2 ).

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуюча ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3