Номер провадження: 11-кп/813/520/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.02.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000591 від 22.08.2021 року за апеляційними скаргами заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 кожного окремо на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 01.09.2022 року, стосовно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м. Ізмаїл Одеської області, маючого неповну середню освіту, не одруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей, непрацюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 07.12.2021 рокуПриморським районним судом м. Одеси за ч.1 ст.289 КК України до 3 років позбавлення волі; на підставі ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

встановив:

оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.ч.1, 4 ст.70 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 07.12.2021 року, яким ОСОБА_9 було засуджено за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.289 КК України до 3 років позбавлення волі на підставі ст.75,76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, та остаточно останньому призначено покарання у виді позбавлення волі, строком на 3 роки 3 місяців.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_9 не обирався.

Строк відбуття покарання рахується з моменту фактичного затримання для виконання вказаного вироку.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_10 матеріальну шкоду у розмірі 47126 (сорок сім тисяч сто двадцять шість) грн, та моральну шкоду у розмірі 10 000 (десять тисяч) грн.

Стягнуто з ОСОБА_9 судові витрати пов`язані з залученням експерта.

Оскарженим вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим в тому, що він, 21.08.2021 року, приблизно о 03 год. 00 хв., з метою особистого збагачення та таємного викрадення чужого майна, прибув до огородженої парканом території СТО (Автосервіс №1», яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, переліз через паркан проникнувши таким чином на територію вказаного СТО.

Після цього, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, використовую арматуру яку знайшов на території СТО, пошкодив вхідні металопластикові двері які ведуть до адміністративного приміщення СТО «Автосервіс №1», після чого відкривши вищезазначені вхідні двері проник до адміністративного приміщення СТО «Автосервіс №1», яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , звідкіля діючи умисно, таємно викрав, належне ОСОБА_10 майно, а саме: ноутбук «ASUS» с/н K9n0cx19h52239c вартістю 21897,00 грн, ноутбук «Dell Іntel» (R) Core (TM) і7-6500 CPU/AMD Radeon R5 M520/Intel R HD Graphics 520sn:0466 вартістю 25229,00 грн, ноутбук «Soni VAIO» SVE171G11V sn:SVE1712E1RW вартістю 5400,00 грн., a всього на загальну суму 52526,00 грн, після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищезазначену суму.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор та обвинувачений подали апеляційній скарги, в яких не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій вважають, що вирок суду підлягає зміні.

Прокурор в апеляційній скарзі просить змінити вирок суду з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню. Просить ухвалити рішення, яким вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Покарання, призначене ОСОБА_9 за сукупністю кримінальних правопорушень (ч.ч.1, 4 ст.70 КК України) із мотивувальної та резолютивної частини вироку виключити. Покарання призначене ОСОБА_9 за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 07.12.2021 року виконувати самостійно. В іншій частині вирок прокурор просить залишити без змін.

Прокурор зазначає, що суд при прийнятті рішення не врахував положень п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких у випадку, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить змінити вирок суду та призначити йому менш суворе покарання, не пов`язане з позбавленням волі. Обвинувачений посилається на те, що свою вину у вчиненому злочині він визнав, розкаявся в скоєному злочині, зробив для себе висновки щодо своєї неправомірної поведінки. Звертає увагу на те, що судом першої інстанції не було враховано, що він мешкає з цивільною дружиною, яка перебуває на 11-12 тижні вагітності, а також те, що його мати разом з братом-інвалідом перебувають за кордоном, як біженці, але він має їм допомагати матеріально.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК України (далі - КПК), проведено за відсутності потерпілого ОСОБА_10 , який у судове засідання не з`явився та клопотань про відкладення розгляду справи не надсилав, що не є підставою для відкладення судового розгляду та задля виконання вимог ст.28 КПК, апеляційний розгляд може бути проведеним за відсутності потерпілого.

Крім того, апеляційний розгляд проведено без участі обвинуваченого ОСОБА_9 , який будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи до суду апеляційної інстанції не з`явився, клопотань про відкладення розгляду справи не подавав, однак його захист забезпечено захисником ОСОБА_7 , яка не заперечувала проти розгляду справи без участі обви6нуваченого.

За таких обставин, апеляційної суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації прав учасників процесу на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_11 та заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого; захисника, яка заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просила задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого; вивчивши доводи апеляційних скарг та дослідивши матеріали кримінального провадження; провівши судові дебати; апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, та ці обставини ніким не оспорюються.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_9 злочину, не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 стосовно законності та обґрунтованості вироку в частині призначеного покарання, зокрема щодо можливості застосування при призначенні покарання положень ст. 75 КК України, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.185 КК України, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки злочину, особу винного, та не встановив обставин, які обтяжують покарання та призначив обвинуваченому мінімальний строк покарання у виді позбавлення волі.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим, з огляду на таке.

Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_9 за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції в повній мірі врахував особо обвинуваченого, який визнав себе винним у скоєному та сприяв розкриттю злочину. Одночасно суд врахував характер вчинення злочину, особу винного, який раніше судимий, не працює, тобто не має міцних соціальних зв`язків та позицію потерпілої сторони, яка наполягала на реальному покаранні.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції на законних підставах призначив обвинуваченому покарання в мінімальних межах санкції статті кримінального закону, яке останній повинен відбувати реально.

Доводи сторони захисту щодо щирого каяття та сприяння розкриттю злочину, на думку апеляційного суду, не можуть бути вирішальними обставинами, які дають підстави для застосування положень ст.75 КК України.

Такий висновок апеляційного суду відповідає правовій позиції висловленій у постанові Першої судової Палати ККС у складі ВС від 10 серпня 2021 року по справі №235/689/20.

Посилання обвинуваченого на те, що він має вагітну цивільну дружину та він являється батьком цієї дитини, а також те, що він має брата-інваліда, який із матір`ю перебуває за кордоном, апеляційний суд не бере до уваги, з урахуванням того, що обвинувачений ОСОБА_9 не працевлаштований, тобто не має постійного заробітку. Стосовно утримання обвинуваченим матері та брата-інваліда, апеляційному суду доказів надано не було.

Апеляційний суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_9 не відшкодував потерпілому спричиненої шкоди, як на стадії судового розгляду у суді першої інстанції, так і під час розгляду кримінального провадження в апеляційному суді.

З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначені покарання за оскарженим вироком, зокрема в частині безпідставного застосування положень ч.ч.1, 4 ст.70 КК України при визначені остаточного покарання, колегією суддів встановлено таке.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 , 07.12.2021 року, був засуджений вироком Приморського районного суду м. Одеси за ч.1 ст.289 КК України до 3 років позбавлення волі, та на підставі ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробування, з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців.

В пункті 23 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких обставин кожен вирок виконується самостійно.

З урахуванням вищенаведеного та приймаючи до уваги, що злочин, у вчиненні якого обвинуваченого ОСОБА_9 визнано винуватим у даному кримінальному провадженні з призначенням покарання у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально, був скоєний до ухвалення вироку 07.12.2021 року Приморським районним судом м. Одеси, яким обвинуваченому призначене покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України зі звільнення від відбування покарання з випробуванням, то при призначенні покарання за вироком у даному кримінальному провадженні, суд першої інстанції не повинен був застосовувати положення ч.ч. 1, 4 ст.70 КК України, а мав ухвалити рішення про самостійне виконання вироку Приморського районного суду м. Одеси від 07.12.2021 року за ч.1 ст.289 КК України.

Така позиція суду апеляційної інстанції узгоджується з неодноразовими рішеннями Об`єднаної палати ККС ВС, а саме в постанові від 15 лютого 2021 року у справі №760/26543/17 (провадження № 51-3600кмо20), якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись залежно від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку. У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч.4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Крім того, за висновком Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року у справі №199/1496/17 (провадження №51-2631кмо19) застосування положень ч.4 ст.70 КК щодо призначення остаточного покарання особі, яка за попереднім вироком була звільнена від відбування покарання на підставі положень ст. 75 КК, припустиме лише у разі, якщо вона засуджується за новим вироком до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням. В такому разі суд визначає остаточне покарання згідно приписів ч.4 ст.70 КК, а також звільняє особу від відбування остаточного покарання, встановивши іспитовий строк за правилами ст.75 цього Кодексу. Кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком.

Однак, суд першої інстанції не дотримався наведених вимог кримінального закону та безпідставно застосував при призначенні покарання положення ч.ч.1, 4 ст.70 КК України, що свідчить про невірне застосування судом кримінального закону при призначенні покарання та тягне за собою зміну вироку в цій частині.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів вважає, що скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні, в частині призначеного покарання, шляхом виключення з резолютивної та мотивувальної частин вироку посилання суду на призначення обвинуваченому покарання за правилами ч.ч.1, 4 ст.70 КК України та доповнення резолютивної частини вироку вказівкою про самостійне виконання вироку Приморського районного суду м. Одеси від 07.12.2021 року.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 01.09.2022 року, у кримінальному провадженні № 0000591 від 22.08.2021 року, яким ОСОБА_9 засуджено за ч.3 ст.185 КК України - змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з резолютивної частини вироку абзац 2, щодо застосування при призначенні покарання положень ч.ч.1, 4 ст.70 КК України.

Виключити з п.7 мотивувальної частини вироку абзац 4, щодо застосування при призначенні покарання положень ч.ч.1, 4 ст.70 КК України.

Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про те, що вирок Приморського районного суду м. Одеси від 07.12.2021 року - підлягає самостійному виконанню.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4