Справа № 161/5514/22 Провадження №11-кп/802/200/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 квітня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0000080 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_7 , яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Луцька, Волинської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , громадянин України, українець, з середньою освітою, не одружений, не працює, раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та йому призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві приватної власності майна.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 18 січня 2022 року по 20 січня 2022 року включно, із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Вироком суду вирішено питання про речових доказів, процесуальних витрат та арешту майна.

В С Т А Н О В И В

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді порушення правового режиму обігу наркотичних засобів, використовуючи мережу інтернет, через мобільний додаток «Telegram», у невстановленої досудовим розслідуванням особи незаконно придбав особливо небезпечний наркотичних засіб, обіг якої заборонено канабіс, з метою його подальшого збуту на території м. Луцька.

Після чого, ОСОБА_7 при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, часу та місця, отримавши частину особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс, який зберігаючи при собі, з метою збуту, переніс до квартири за місцем свого тимчасового проживання, що за адресою: АДРЕСА_2 , розфасував у різні предмети та де продовжував незаконно зберігати його з метою збуту до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час проведення обшуку, а саме до 20 год. 21 хв. 18 січня 2022 року.

Відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/103-22/742-НЗПРАП від 28 січня 2022 року, надані на дослідження речовини рослинного походження у полімерному пакеті із пазовим замком, у паперовому згортку, а також у паперовому згортку та в металевому предметі, являють собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс. Маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) відповідно становить 1,7217 г, 0,0833 г, 0,4482 г та 0,1539 г. Речовина рослинного походження зеленого кольору, нашарована на банкноту номіналом п`ять доларів, являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс. Маса канабісу становить 0,0298г.

18 січня 2022 року близько 17 год. ОСОБА_7 , у відділенні № 13 ТзОВ «Нова пошта», що знаходиться за адресою: проспект Волі, 35, м. Луцьк, Волинська область отримав від невстановленої досудовим розслідуванням особи посилку з номером ТТН 2748, в якій знаходилася інша частина особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс, який містився в одному полімерному пакеті та який останній, зберігаючи при собі, з метою збуту, переніс до території поблизу будинку АДРЕСА_3 , де продовжував незаконно зберігати при собі з метою збуту до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції в ході затримання ОСОБА_7 за підозрою у вчиненні злочину, а саме до 19 год. 47 хв. 18 січня 2022 року.

Відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/103-22/540-НЗПРАП від 19 січня 2022 року, надана на дослідження речовина рослинного походження являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс. Маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 44,1384 г.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразились у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинив кримінальне правопорушення (злочину), передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.

У поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого оскаржує вирок із підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання особі винного, унаслідок його суворості. Не погоджується із висновком суду про наявність у діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, через очевидну недоведеність мети збуту. Вважає, що судом безпідставно не враховано показання ОСОБА_7 , який в суді не заперечував факт придбання та зберігання наркотичного засобу для власного споживання, а органом досудового розслідування не встановлено час, місце та осіб, яким обвинувачений його відчужував, тобто не доведено об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, що підлягає обов`язковому доказуванню. Натомість, зазначає, що протиправні дії ОСОБА_7 підлягають кваліфікації за ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту. У зв`язку із цим, просить вирок суду від 17 листопада 2022 року змінити. Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (кримінального проступку), передбаченого ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування даного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання і роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів, прокурора, який відносно її задоволення заперечив, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить такого висновку.

Виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлених під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у його вчиненні.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Змістом оскаржуваного вироку стверджується, що судом першої інстанції зазначених вимог закону дотримано не було.

ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачується у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, і такі його протиправні дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України.

Оцінивши у сукупності та взаємозв`язку досліджені по справі докази та даючи їм юридичну оцінку, суд першої інстанції дійшов висновку, що кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду, а доводи сторони захисту про те, що обвинувачений, зберігаючи при собі та за місцем свого проживання наркотичний засіб канабіс, не мав умислу на його збут, суд визнав непереконливими.

Проте, із таким його висновком не погоджується апеляційний суд.

Для вирішення питання про кваліфікацію злочину, пов`язаного із незаконним придбанням та зберіганням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, зокрема щодо відсутності чи наявності умислу на збут, суд у кожному конкретному випадку має оцінити обставини справи, які стосуються характеристики мотивів, намірів особи при здійсненні нею такого придбання та зберігання.

Так, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо. При цьому, якщо висновок суду про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то у такому випадку повинні бути досліджені обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі, чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться у володінні особи, та її розфасування. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні, то в такому випадку може мати місце умисел на збут. Якщо ж волею особи не обумовлено того, скільки наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів опиниться у її володінні (як у випадку зі знахідкою), то у такому разі умисел на збут потребує більш ретельного дослідження.

Разом з тим, для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Убачаючи обгрунтованими доводи апеляційної скарги захисника в частині помилкової кваліфікації органом досудового розслідування протиправних дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України, визнаної судом доведеною та ураховуючи, що рішення про зміну правової кваліфікації, у зазначеному випадку, потребує іншої відмінної оцінки доказів, апеляційний суд, у відповідності до ч. 3 ст. 404 КПК України, частково задовольнив клопотання захисника ОСОБА_8 про повторне дослідження доказів, заявлене ним в ході судового розгляду матеріалів даного кримінального провадження у апеляційному суді.

Даючи показання у суді першої та апеляційної інстанцій обвинувачений ОСОБА_7 винуватості у пред`явленому йому обвинуваченні не визнав, ствердив, що придбавав особливо небезпечний наркотичний засіб виключно для власного споживання, категорично заперечив умисел на його збут, у тому числі, відправки по пошті. Підтвердив факт його вживання декілька разів на тиждень.

Апеляційний суд погоджується із фактичним висновком суду в оцінці показань свідків, як таких, що не підтверджують обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України щодо мети збуту.

Тоді як даними протоколів затримання, обшуку, огляду речей доводиться лише факт придбання обвинуваченим особливо небезпечного наркотичного засобу (канабісу), у тому числі, через відділення ТОВ «Нова пошта», зберігання при собі, виявлення та вилучення у квартирі, за місцем проживання ОСОБА_7 , проте не його збут.

Не підтверджують такої мети, і кількість розфасованих пакетів, а також загальна вага вилученого, що не перевищує великого чи особливо великого розміру, у контексті оцінки відповідності вилученого потребам такої особи у власному вживанні.

Без належної уваги суду залишився і факт виявлення та вилучення, за місцем проживання обвинуваченого, серед іншого, пристрою для куріння із залишками речовини рослинного походження, ззовні схожою на наркотичну, належного обвинуваченому, що підтвердила в суді і його співмешканка ОСОБА_10 .

Апеляційним судом не досліджувались повторно докази, що підтверджують придбання та зберігання обвинуваченим особливо небезпечної наркотичної речовини (канабісу) через не оспорювання такого факту в ході судового розгляду стороною захисту.

Однак, не погодившись із оцінкою судом першої інстанції, наявної на вилученому у ОСОБА_7 телефоні інформації, у мобільному додатку «Телеграм», апеляційний суд повторно її дослідив та вважає, що така за своїм змістом не дає можливості ідентифікувати факти збуту чи домовленості про збут конкретних наркотичних засобів обвинуваченим, стосовно якого оперативні закупки не проводились, а також конкретних домовленостей щодо збуту іншим особам не задокументовано, тобто встановити конкретну подію вчинення кримінального правопорушення, що має ознаки та підпадає під кваліфікацію кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, як і повторно досліджена інформація про поштові відправлення, з огляду на висновок судово психіатричного експерта № 80 від 27 квітня 2022 року про страждання ОСОБА_7 на залежність унаслідок вживання канабіоїдів (наркоманію).

В контексті наведеного, слід зазначити, що огляд наявної інформації у виявленому та вилученому у обвинуваченого телефоні, проведений слідчим у порядку тимчасового доступу до речей і документів на підставі ухвали слідчого судді ОСОБА_11 , без подолання логічного захисту, що не потребувало окремого дозволу слідчого судді на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, як помилково вважає захисник.

Зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бочаров проти України» (п. 45), суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів.

Відтак, ураховуючи показання самого обвинуваченого, свідків, безпосередньо допитаних судом, загальну кількість вилученого наркотичного засобу, спосіб його упакування, відсутність у телефоні ОСОБА_7 інформації про конкретні домовленості щодо фактів збуту, яка б дала можливість суду поза розумним сумнівом ідентифікувати не лише таких осіб, а й розмір та вид наркотичних засобів, що збуваються, тобто встановити подію кримінального правопорушення (злочину), у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , наявні підстави для перекваліфікації його протиправних дій з ч. 2 ст. 307 на ч. 1 ст. 309 КК України та, у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, для зміни вироку суду.

Таким чином апеляційний суд доходить висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту та кваліфікує його дії за ч. 1 ст. 309 КК України.

При призначенні обвинуваченому покарання, ураховуються вимоги ст. ст. 50, 65 КК України, якими визначено, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Обираючи ОСОБА_7 вид та розмір покарання, апеляційний суд ураховує, що вчинене ним кримінальне правопорушення, кваліфіковане за ч. 1 ст. 309 КК України, у відповідності до ст. 12 КК України, відноситься до кримінальних проступків.

Сам обвинувачений, будучи особою молодого віку, раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягується вперше, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, має постійне місце реєстрації та проживання, за яким характеризується виключно позитивно, тобто у нього наявні міцні соціальні зв`язки. В ході судового розгляду даного кримінального провадження, винуватість у вчиненому визнав, оскільки не заперечував факт придбання та зберігання наркотичних засобів, визнаних судом доведеними. Ураховуються апеляційним судом і конкретні обставини вчиненого, те, що від вчиненого тяжких наслідків не настало, а також процесуальна поведінка обвинуваченого, який від слідства та суду не ухилявся, ствердив що, на даний час, вживання наркотичних засобів, припинив.

З урахуванням даних про особу ОСОБА_7 , конкретних обставин вчиненого, апеляційний суд доходить висновку про необхідність призначення йому альтернативного виду покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі, у розмірі наближеному до максимального та про можливість його виправлення і перевиховання без ізоляції від суспільства, із застосуванням до нього ст. 75 КК України та покладення на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, що дасть органу пробації протягом максимального іспитового строку здійснювати контроль за його поведінкою.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , підлягає частковому задоволення, а вирок суду скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

Визнати обвинуваченого ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (кримінального проступку), передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного йому покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: