Номер провадження: 11-кп/813/690/22
Справа № 501/1930/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.12.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 ,

представника потерпілих ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу представника потерпілих ОСОБА_11 на вирок Іллічівського міськсуду Одеської обл. від 04.11.2021 у кримінальних провадженнях №0000253 від 28.03.2021, №0000674 від 28.07.2021 відносно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Овідіополь Одеської обл., громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 286-1, ч. 3 ст. 135 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 286-1, ч. 1 ст. 135 КК України та йому призначено покарання:

за ч. 3 ст. 286-1 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років та 6 місяців з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 10 років;
за ч. 1 ст. 135 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 років та 6 місяців з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 10 років.
Строк основного покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_9 визначено обчислювати з 01.04.2021, зарахувавши в строк покарання строк попереднього ув`язнення.
Зараховано в строк покарання у виді позбавлення волі один день затримання 27.03.2021.
Строк додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами визначено обчислювати з моменту відбуття основного покарання у виді позбавлення волі.
З метою виконання вироку продовжено ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили Задоволено цивільний позов потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 та стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_12 500000 грн. в якості відшкодування моральної шкоди та 111277,46 грн. в якості відшкодування матеріальної шкоди, та на користь ОСОБА_13 500000 грн. в якості відшкодування моральної шкоди та 51889 грн. в якості відшкодування матеріальної шкоди. Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Іллічівського міськсуду Одеської обл. від 08.04.2021, на автомобіль «ВАЗ-21063» р.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_14 , декоративний молдінг від автомобілю «ВАЗ 21063», фрагмент декоративного пластику фар автомобілю «ВАЗ-21063» повернуто власниці ОСОБА_14 ; мотоцикл «YAMAYA», р.н.з. НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_15 повернуто потерпілим ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

З вироку суду 1-ої інстанції вбачається, що 27.03.2021 о 19:18 год., в темний час доби, без опадів, при сухому дорожньому покритті, ОСОБА_9 керуючи технічно справним автомобілем «ВАЗ-21063» р.н.з. НОМЕР_1 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, здійснював рух по лівій смузі проїзної частини, яка призначена для руху в двох напрямках та складається з чотирьох смуг для руху, по дві смуги для руху в кожному напрямку, частково освітленій міським електроосвітленням вул. 1 Травня м. Чорноморськ Одеської області, з боку колишньої територіальної автомобільної дороги Т1641 Овідіополь-Дальник-Санжійка-Чорноморськ, у напрямку до вул. Віталія IIIума м. Чорноморськ Одеської області.

Попереду у тому ж напрямку, по тій же смузі руху проїзної частини здійснював рух водій ОСОБА_15 , керуючи технічно справним мотоциклом «YAMAHA YBR 125» р.н.з. НОМЕР_2 та зупинився перед світлофором регульованого перехрестя вул. 1 Травня та вул. 1 Проектована, який подавав червоний сигнал, що забороняє рух.

Водночас, ОСОБА_9 , при зближенні до зазначеного перехрестя та при наближенні до мотоциклу ОСОБА_15 , діючи з необережності у виді злочинної самовпевненості, передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, але легковажно розраховуючи на їх відвернення, не вжив належних і своєчасних заходів, маючи реальну об`єктивну і технічну можливість належно виконати вимоги ПДР України та запобігти настанню дорожньо-транспортної пригоди в порушення вимог пункту 13.1. Правил дорожнього руху України залежно від швидкості руху, дорожньої обстановки і стану транспортного засобу, не дотримав безпечної дистанції та безпечного інтервалу до мотоциклу, в порушення вимог пункту 13.3. ПДР України, під час випередження, об`їзду вказаного мотоцикла, не дотримав безпечного інтервалу, в результаті чого створив небезпеку для водія мотоциклу та допустив зіткнення керованого ним автомобілем із цим мотоциклом. Далі, ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що допустив зіткнення керованим ним автомобілем із вказаним мотоциклом, будучи зобов`язаним, згідно п. 2.10. ПДР України, вжити можливих заходів для надання першої медичної допомоги потерпілому, викликати карету швидкої медичної допомоги, звернутися за допомогою до присутніх і відправити потерпілого до лікувального заходу, в місці зіткнення керований ним автомобіль не зупинив, а навпаки, маючи можливість для допомоги, продовжив рух далі, залишив місце дорожньо-транспортної пригоди, залишив лежати на дорозі водія ОСОБА_15 , який отримав тілесні ушкодження внаслідок зіткнення із подальшим його відкиданням та контактуванням з дорожнім покриттям, та який перебував в небезпечному для життя стані внаслідок безпорадного стану, завідомо залишив останнього без допомоги, поставивши потерпілого в небезпечний для життя стан, не виконав свого громадянського обов`язку, що поклав на нього закон і загально визнані норми моралі, не переконався, чи потребує потерпілий допомоги, не викликав карету швидкої допомоги, не відправив потерпілого до найближчого лікувального закладу, а умисно залишив його в небезпеці.

Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди водію мотоцикла ОСОБА_15 були спричинені тілесні ушкодження, які складають єдиний комплекс, що призвели до небезпечного для життя явища - шоку, і тому оцінюються в сукупності, згідно з п.2.1.1. (а) та п.2.1.3. (л,м,о) «Правила судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень.

Від отриманих тілесних ушкоджень ІНФОРМАЦІЯ_2 о 23:45 год. настала смерть ОСОБА_15 , яка перебуває в прямому причинному зв`язку з поєднаною травмою тулуба і правої нижньої кінцівки у вигляді переломів шостого-дев`ятого лівих ребер, розриву селезінки, розривів лоного та лівого клубово-крижового зчленувань, рвано-забійної рани верхньої третини правої гомілки з відкритим перелом обох кісток правої гомілки, заподіяних йому при дорожньо-транспортній події. Безпосередньою причиною смерті ОСОБА_15 став шок.

Допущенні ОСОБА_9 порушення вимог пунктів 13.1. та 13.3. ПДР України знаходяться в прямому причинно-наслідковому зв`язку з виникненням дорожньо-транспортної пригоди та настанням суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення смерті ОСОБА_15 .

Суд 1-ої інстанції прийшов до висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено, що смерть потерпілого спричинена залишенням останнього в небезпеці, що є обов`язковою кваліфікуючою ознакою складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 135 КК України, відповідно до якого наслідки мають знаходитись у причинному зв`язку саме зі злочинною бездіяльністю винною особи, натомість судом встановлено, що смерть потерпілого настала в результаті порушення обвинуваченим правил дорожнього руху, а не внаслідок залишення його в небезпеці та дії обвинуваченого були кваліфіковані ч. 1 ст. 135 КК України.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі представник потерпілих ОСОБА_11 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого, кваліфікацію його дій та вирішення цивільного позову зазначив, що вважає вирок суду незаконним у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого з таких підстав:

- обвинувачений грубо порушив Правила дорожнього руху, намагався залишити місце вчинення злочину, що свідчить про повне нехтування здоров`ям та життям потерпілого, окрім того, перебував у стані алкогольного сп`яніння;

- раніше ОСОБА_9 вже притягувався до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, окрім того, обвинувачений не отримував посвідчення водія, що свідчить про те, що жодних висновків він для себе не зробив, натомість знову сів за кермо у стані алкогольного сп`яніння, що призвело до вчинення ДТП зі смертельним наслідком;

- у обвинуваченого відсутнє щире каяття, оскільки він вибачився перед потерпілими через 7 місяців після вчиненого злочину, що свідчить не про щире каяття а про бажання отримати мінімальний строк покарання;

- з боку обвинуваченого не вживалися заходи щодо відшкодування збитків, хоча б частково;

- висновок суду відносно відсутності обставин, що обтяжують покарання з огляду на те, що вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ст. 286-1 КК України є помилковим, оскільки обвинувачений вчинив два злочини, які є різними як за тяжкістю так і за формою вини, тобто мають різні кваліфікуючі ознаки;

- з урахуванням обставин вчинення злочинів та особи обвинуваченого, з огляду на відсутність обставин, які пом`якшують покарання та за наявності обставини, що обтяжує покарання обвинувачений фактично отримав мінімальне покарання, що є несправедливим покаранням;

Посилаючись на такі доводи, представник потерпілих ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду 1-ої інстанції від 04.11.2021 та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 286-1 та ч. 1 ст. 135 КК України і призначити йому покарання:за ч. 3 ст. 286-1 КК України у виді 9 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 10 років; за ч. 1 ст. 135 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 9 років із позбавленням права керування транспортними засобами строком на 10 років.

В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 06.07.2022 було відмовлено у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_10 , про поновлення строку на апеляційне оскарження вироку 1-ої інстанції, щодо ОСОБА_9 та апеляційна скарга захисника була повернута особі, яка її подала.
В судовому засіданні апеляційного суду представник потерпілого підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі та просив її задовольнити, прокурор частково підтримала апеляційну скаргу, натомість обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити оскаржуваний вирок без змін.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Враховуючи те, що висновки суду 1-ої інстанції щодо винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 286-1, ч. 1 ст. 135 КК України та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду та констатує, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за:
- ч. 3 ст. 286-1 КК України, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, вчинене в стані алкогольного сп`яніння;
- ч. 1 ст. 135 КК України, як завідоме залишення без допомоги особи, яка перебуває у небезпечному для життя стані і позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження внаслідок безпорадного стану, якщо той, хто залишив без допомоги сам поставив потерпілого в небезпечний для життя стан.
Водночас, апеляційний суд погоджується з доводами представника потерпілих відносно того що, призначене обвинуваченому покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого з таких підстав.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_9 суд 1-ої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, висновки досудової доповіді з питань пробації, обставини, які пом`якшують покарання.
Обставиною, яка відповідно до ст. 66 КК України пом`якшує покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 135 КК України суд 1-ої інстанції визнав щире каяття, водночас обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого судом встановлено не було.
З урахування наведених вище обставин, суд 1-ої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк за ч. 3 ст. 286-1 КК України у нижніх межах санкції та позбавлення права керування транспортними засобами на максимальний строк, а за ч. 1 ст. 135 КК України у виді обмеженні волі на мінімальний строк, що буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Натомість, апеляційний суд не погоджується з такими висновками суду 1-ої інстанції з огляду на наступне.
Частина 2 ст. 50 КК України встановлює, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Апеляційний суд приймає до уваги, що обвинувачений ОСОБА_9 раніше притягувався до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП та відповідно до висновків досудової доповіді, ризик вчинення ним іншого правопорушенням є середнім, однак його виправлення без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства.
Колегія суддів виходить з того, що ОСОБА_9 усвідомлюючи, що він, як водій зобов`язаний бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, допустивши злочинну самовпевненість, зокрема, не вжив належних і своєчасних заходів, маючи можливість виконати ПДР допустив їх грубе порушення, окрім того, перебував у стані алкогольного сп`яніння, щопризвело до непоправних порушень у виді смерті потерпілого.
Водночас, ст.ст. 3 та 27 Конституції України визначають, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, та ніхто не може бути свавільно позбавлений життя.
Колегія суддів також приймає до уваги ту обставину, що обвинувачений або його родичі, не вживали жодних заходів щодо відшкодування потерпілим завданої шкоди.
З огляду на викладені обставини, апеляційний суд приходить до висновку про те, що призначене судом 1-ої інстанції покарання є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження ним нових злочинів.
Окрім того, апеляційний суд погоджується з доводами представника потерпілих та вважає, що суд 1-ої інстанції необґрунтовано взяв до уваги щире каяття обвинуваченого за ч. 1 ст. 135 КК України, оскільки таке каяття мало місце лише з метою пом`якшення покарання та не мало ознак розкаяння у вчиненому, як таке.

Так, щире каяття, яке було зазначено пом`якшуючою обставиною у складеному щодо нього обвинувальному акті, припускає критичну оцінку особою своєї злочинної поведінки шляхом визнання вини й готовності нести кримінальну відповідальність.
На переконання апеляційного суду, щире каяття це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

На цьому також наголосив суд касаційної інстанції у справі № 199/6365/19 від 10.03.2021 згідно якого, щире каяття припускає критичну оцінку особою своєї злочинної поведінки шляхом визнання вини й готовності нести кримінальну відповідальність. Немає підстав встановлення щирого каяття, як обставини, що пом`якшує покарання, у випадку, коли обвинувачений повідомив про своє розкаяння неусвідомлено та не щиро, озвучивши це лише на словах, не підтверджених жодними діями як-то висловлення співчуття родині загиблого, вибачення перед потерпілою, відшкодування заподіяної їй матеріальної чи моральної шкоди, а вину свою визнав таким чином, що підтвердив лише очевидність скоєння ним.

Натомість, як зауважує в апеляційній скарзі представник потерпілих обвинувачений ОСОБА_9 вибачився перед потерпілими, однак зробив це лише через 7 місяців після ДТП, не вжив будь-яких реальних заходів для відшкодування битків, більш того, у пред`явленому обвинуваченні винним себе визнав частково та пояснив, що під час керування транспортним засобом не знаходився у стані алкогольного сп`яніння.

Таким чином, на переконання колегії суддів, суд 1-ої інстанції прийшов до передчасного висновку про наявність у вказаному провадження такої обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, як щире каяття.

Окрім того, апеляційний суд вважає слушними доводи апелянта відносно помилковості висновків суду 1-ої інстанції про відсутність такої обставини, що обтяжує покарання, як вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння з огляду на таке.

Так, в оскаржуваному вироку суд 1-ої інстанції зазначив, що в силу ч. 4 ст. 67 КК України не бере до уваги перебування обвинуваченого стані алкогольного сп`яніння як обставину, що обтяжує покарання за ст. 135 КК України, оскільки така обставина передбачена як кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ст. 286-1 КК України.
Водночас, згідно з ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення за ст. 135 КК України інкримінував ОСОБА_9 обставину, що обтяжує покарання, а саме вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

Апеляційний суд вважає слушними твердження апелянта відносно того, що ОСОБА_9 був визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 286-1 та ч. 1 ст. 135 КК України, які мають різні кваліфікуючі ознаки, не утворюють собою ідеальну сукупність злочинів, у зв`язку з чим констатує наявність такої обставини яка обтяжує покарання як вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 135 КК України у стані алкогольного сп`яніння.

Таким чином, з урахуванням фактичних обставин справи, особи обвинуваченого, відсутності обставин, які пом`якшують покарання та наявності обставини, яка його обтяжує, апеляційний суд вважає, що призначене судом 1-ої інстанції покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців є занадто м`яким та недостатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 , попередження вчинення ним нових злочинів, та не сприятиме досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства.
В той же час, що стосується призначення ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Так, оскаржуваним вироком ОСОБА_9 було призначене додаткове покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами строком на 10 років.
Разом з тим, відповідно до ст. 55 КК України, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене як основне покарання на строк від двох до п`яти років або як додаткове покарання на строк від одного до трьох років.
Згідно з правозастосовчою практикою, позбавлення права керувати транспортними засобами суд не вправі призначити як додаткове покарання особі, яка не має права керувати транспортними засобами.
Так, відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України №14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» від 23.12.2005, призначення особі покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами, яка взагалі не мала права керувати транспортними засобами, є неможливим.
Аналогічна правова позиція міститься в рішеннях суду касаційної інстанції, а саме постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 22.01.2019 (справа №708/40/18 провадження № 51-7569 км 18)
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_9 , не отримував посвідчення водія на право керування транспортними засобами відповідної категорії, згідно зі ст. 15 Закону України «Про дорожній рух» та п. 2 Положення про порядок видачі посвідчень водія та допуску громадян до керування транспортними засобами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 340 від 08.05.1993 (довідка ТСЦ МВС №5150, від 19.05.2021 (т.1, а.п. 108)).
В порушення зазначених вимог, суд 1-ої інстанції безпідставно застосував до ОСОБА_9 який взагалі не має посвідчення водія, додаткове покарання у вигляді позбавлення права керувати транспортними засобами.
Отже, враховуючи вищезазначене, призначення судом 1-ої інстанції обвинуваченому ОСОБА_9 , додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами на строк 10 років є помилковим, тому відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, підлягає виключенню із оскаржуваного вироку.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Частиною 2 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду 1-ої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно з вимогами п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2) ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до вимог ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Водночас, у вимогах своєї апеляційної скарги представника потерпілих ОСОБА_11 ставить питання про визнання ОСОБА_9 винним у вчиненні інкримінованих йому злочинах, проте фактичні обставини справи та доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні зазначених злочинів не оскаржується, при тому, що предметом апеляційного оскарження в даному випадку є лише вирок суду в частині призначення покарання, тому підстави для повного скасування вироку та повторного визнання обвинуваченого винуватим відсутні.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника потерпілих ОСОБА_11 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції скасуванню, в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку у цій частині.

Беручи до уваги викладене вище, керуючись ст.ст. 24, 124, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу представника потерпілих ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської обл. від 04.11.2021 яким ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 286-1, ч. 1 ст. 135 КК України скасувати, в частині призначеного покарання, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання:

- за ч. 3 ст. 286-1 КК України - у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років, без позбавлення права керування транспортними засобами;
- за ч. 1 ст. 135 КК України у виді 1 року позбавлення волі;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років, без позбавлення права керування транспортними засобами.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили, а засудженим, який утримується під вартою в цей же строк з дня отримання його копії.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4