ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 678/558/21

Провадження № 11-кп/4820/198/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Летичівського районного суду Хмельницької області від 01 листопада 2021 року та ухвалу Летичівського районного суду Хмельницької області від 01 листопада 2021 року про виправлення описки,
в с т а н о в и л а:
Вироком Летичівського районного суду Хмельницької області від 01 листопада 2021 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нетішин Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, маючого на утриманні одну малолітню дитину, непрацюючого, раніше судимого:
-23.12.2010 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ст.ст.186 ч.2, 304 ч.1, 309 ч.1 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку терміном 3 роки;
- 08.05.2012 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ст.ст.185 ч.2, 186 ч.2 КК України до покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі та 24.11.2015 року звільненого по закінченню строку відбуття покарання;
-22.07.2020 року Старосинявським районним судом Хмельницької області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку терміном 2 роки;
-30.09.2020 року Летичівським районним судом Хмельницької області за ч.2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України із встановленням іспитового строку терміном 3 роки
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком три роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком чотири роки шість місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком чотири роки шість місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання призначеного за вироком Летичівського районного суду Хмельницької області від 30.09.2020 року за яким ОСОБА_6 засуджено по ч. 2 ст. 186 КК України до п`яти років позбавлення волі з іспитовим строком на три роки, остаточно покарання ОСОБА_6 призначено у виді позбавлення волі строком на п`ять років два місяці.

Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено у виді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з 10 квітня 2021 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 , в дохід держави судові витрати за проведення експертиз, а саме: товарознавчої експертизи № СЕ/19/123-21/2538-ТВ - 1144.15 грн.; товарознавчої експертизи № 1221/1222/21-26 - 2059.32 грн.; товарознавчої експертизи № 1330/2-26 10.29.66 грн.; дактилоскопічної експертизи № СЕ19/123-21/3477-Д 1029.72 грн.; дактилоскопічної експертизи № СЕ19/123-21/3476-Д 1029.72 грн., а разом 6292,57 грн.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Арешт накладений на чоловічу сумку марки «Polo», пристрій для зарядки «Worcraft», фен для сушіння волосся «Philips», мобільний телефон «Meizu» моделі «М5 Note» згідно ухвали слідчого судді Летичівського районного суду Хмельницької області 12 квітня 2021 року скасовано.

За вироком суду, 20.02.2021 року ОСОБА_6 близько 14 год., перебуваючи в приміщенні житлового вагончика неподалік с. Шпиченці Хмельницького району Хмельницької області, під час розпивання спиртних напоїв із ОСОБА_8 , дочекавшись доки останній заснув, викрав належну ОСОБА_9 бензопилу марки «Прогрес-2» вартістю 1307,42 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на вказану суму.

Крім того, 08.04.2021 року близько 03 год., ОСОБА_6 перебуваючи в будинку ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_1 , коли потерпілий спав, повторно викрав фен для сушіння волосся «Philips» моделі «Нр 4931» вартістю 200 грн., чорну чоловічу сумку марки «РоІо» вартістю 300 грн., пристрій для зарядки автомобіля «Worcraft» моделі «Wpew 201» вартістю 650 грн., всього на загальну суму 1150 грн., чим спричинив потерпілому майнову шкоду на вказану суму.

Продовжуючи свою злочину діяльність, 09.04.2021 року ОСОБА_6 у після обідню пору, перебуваючи з дозволу ОСОБА_11 у його будинку, що розташований по АДРЕСА_2 , повторно, здійснив крадіжку бензопили, яка належить ОСОБА_12 , марки «WL4500» вартістю 1641,96 грн. чим спричинив потерпілій майнову шкоду на вказану суму.

Також, 09.04.2021 року близько 20 години 30 хвилин, ОСОБА_6 , через не замкненні двері проник до будинку ОСОБА_13 , що розташований по АДРЕСА_3 звідки повторно викрав мобільний телефон марки «Meizu» моделі «М5 Note» вартістю 750 грн. з сім-картою мобільного оператора ПрАТ «Київстар» НОМЕР_1 вартістю 50 грн., чим спричинив потерпілому майнову шкоду на загальну суму 800 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду та ухвалу про виправлення описки скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки; за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання призначеного за вироком Летичівського районного суду Хмельницької області від 30.09.2020 року, за яким ОСОБА_6 засуджено по ч.2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки, остаточне покарання ОСОБА_6 призначити у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.
Вважає, що всупереч зазначеним вище вимогам закону не вмотивував, у зв`язку з чим не описав у епізоді викрадення майна ОСОБА_9 та епізоді викрадення майна ОСОБА_12 кваліфікуючу ознаку повторність, хоча вказані кваліфікуючі ознаки зазначено в обвинувальному акті.
Крім того, суд призначив на підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 5 місяців, що менше, ніж покарання призначене за ч.3 ст. 185 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
Звертає увагу, що постановлена місцевим судом ухвала про виправлення описки в даному випадку не ґрунтується на вимогах закону, оскільки виходячи з положень ст. 379 КПК України, суд має право виправити в судовому рішенні лише допущені описки та очевидні арифметичні помилки. Питання щодо неправильного застосування норм кримінального закону та призначення покарання, допущеного судом першої інстанції, віднесено до компетенції суду апеляційної інстанції, і не є опискою, яку місцевий суд може виправити самостійно.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримував подану апеляційну скаргу з наведених в них підстав, доводи захисника та обвинуваченого, які заперечили проти апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Висновки суду першої інстанції в частині встановлених фактичних обставин справи та доведеність винуватості ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України, ніким з учасників кримінального провадження не оспорюються.
Відповідно до положень п.п 3, 4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку суду при розгляді справи в апеляційному суді є істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Обвинувачений ОСОБА_6 при розгляді кримінального провадження повністю визнав себе винним у вчиненні кримінальних правопорушень і не оспорював фактичні обставини та кваліфікацію його дій.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, наслідком чого стала неправильна кваліфікація дій ОСОБА_6 за епізодом викрадення майна у ОСОБА_9 , на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.
Згідно примітки 1 до ст. 185 КК України у статях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статями 187, 262 цього Кодексу.
Матеріали провадження містять відомості про те, що ОСОБА_6 вироком Летичівським районним судом Хмельницької області від 30 вересня 2020 року засуджений за ч.2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті особливої частини цього Кодексу.
Згідно ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Ухвалюючи вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , суд першої інстанції щодо вказаних вимог процесуального закону припустився помилки.
Так, судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку, дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковано по епізодах викрадення майна ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , у ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно та за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно, поєднана із проникненням у житло, по епізоду викрадення майна у ОСОБА_14 .

Проте, як вбачається з обвинувального акта, ОСОБА_6 ставиться у вину вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за епізодом викрадення майна у ОСОБА_9 , тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України. Аналогічну позицію щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 підтримував процесуальний прокурор в ході судового розгляду.
У зв`язку з цим, суд невірно кваліфікував дії ОСОБА_6 за епізодом викрадення майна у ОСОБА_9 , не вказавши кваліфікуючої ознаки повторність у формулюванні обвинувачення, як обов`язкової ознаки вчиненої ним крадіжки.
Також, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_6 , знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вирок Летичівського районного суду Хмельницької області від 01 листопада 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком три роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком чотири роки шість місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком чотири роки шість місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання призначеного за вироком Летичівського районного суду Хмельницької області від 30.09.2020 року за яким ОСОБА_6 засуджено по ч. 2 ст. 186 КК України до п`яти років позбавлення волі з іспитовим строком на три роки, остаточно покарання ОСОБА_6 призначено у виді позбавлення волі строком на п`ять років два місяці.

Суд першої інстанції при ухваленні вироку від 01 листопада 2021 року помилково призначив на підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 5 місяців, що менше, ніж покарання призначене за ч.3 ст. 185 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 не можна визнати законним та обґрунтованим через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення кримінального процесуального закону. У зв`язку з цим, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню на підставі положень п.п. 3,4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, з ухваленням нового вироку.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Як встановлено колегією суддів апеляційної інстанції, 20.02.2021 року ОСОБА_6 близько 14 год., перебуваючи в приміщенні житлового вагончика неподалік с. Шпиченці Хмельницького району Хмельницької області, під час розпивання спиртних напоїв із ОСОБА_8 , дочекавшись доки останній заснув, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливий мотив, викрав належну ОСОБА_9 бензопилу марки «Прогрес-2» вартістю 1307,42 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на вказану суму.

Крім того, 08.04.2021 року близько 03 год., ОСОБА_6 перебуваючи в будинку ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_1 , коли потерпілий спав, повторно викрав фен для сушіння волосся «Philips» моделі «Нр 4931» вартістю 200 грн., чорну чоловічу сумку марки «РоІо» вартістю 300 грн., пристрій для зарядки автомобіля «Worcraft» моделі «Wpew 201» вартістю 650 грн., всього на загальну суму 1150 грн., чим спричинив потерпілому майнову шкоду на вказану суму.

Продовжуючи свою злочину діяльність, 09.04.2021 року ОСОБА_6 у після обідню пору, перебуваючи з дозволу ОСОБА_11 у його будинку, що розташований по АДРЕСА_2 , повторно, здійснив крадіжку бензопили, яка належить ОСОБА_12 , марки «WL4500» вартістю 1641,96 грн. чим спричинив потерпілій майнову шкоду на вказану суму.

Також, 09.04.2021 року близько 20 години 30 хвилин, ОСОБА_6 , через не замкненні двері проник до будинку ОСОБА_13 , що розташований по АДРЕСА_3 звідки повторно викрав мобільний телефон марки «Meizu» моделі «М5 Note» вартістю 750 грн. з сім-картою мобільного оператора ПрАТ «Київстар» НОМЕР_1 вартістю 50 грн., чим спричинив потерпілому майнову шкоду на загальну суму 800 грн.
Згідно ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
При призначенні покарання колегія суддів враховує, що обвинувачений ОСОБА_6 має посередню характеристику за місцем проживання, неодноразово судимий, вчинив злочин в період іспитового строку, не працює, у вчиненому щиро кається, активно сприяв розкриттю злочину.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 є визнає щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.
Обставини, які обтяжують його покарання - є рецидив злочину.
Колегія суддів приходить до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, йому слід призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України та ч.3 ст. 185 КК України в межах санкції частини статей за якими він визнаний винним та на підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків. До призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання, призначене вироком Летичівського районного суду Хмельницької області від 30 вересня 2020 року.
Призначене покарання, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Щодо ухвали постановленої місцевим судом від 01 листопада 2021 року про виправлення описки, якою фактично внесено зміни у вирок в частині визначення ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України, в даному випадку не ґрунтується на законі, оскільки виходячи з положень ст.379 КПК України суд має право виправити в судовому рішенні лише допущені описки та очевидні арифметичні помилки. Питання щодо неправильного застосування норм кримінального закону та призначення покарання, допущеного судом першої інстанції, віднесено до компетенції суду апеляційної інстанції, і не є опискою, яку місцевий суд може виправити самостійно.
За таких обставин, ухвала місцевого суду про виправлення описки не може залишатись в силі і підлягає скасуванню.
Інших підстав для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції, колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 420, 438 КПК України, колегія суддів,-
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Летичівського районного суду Хмельницької області від 01 листопада 2021 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання призначеного за вироком Летичівського районного суду Хмельницької області від 30 вересня 2020 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його оголошення, на нього може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді