Справа № 357/2485/22 Головуючий в суді 1-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження 11-кп/824/4279/2022 Суддя -доповідач ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 грудня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали провадження за апеляційною скаргою засудженого на ухвалу Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 квітня 2022 року, якою задоволено частково клопотання засудженого ОСОБА_7 ; зараховано засудженому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в строк відбування покарання призначеного вироком Яготинського районного суду Київської області від 05 лютого 2021 року строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 04 по 05 квітня 2019 року та з 29 січня 2020 року по 25 квітня 2020 року в порядку ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України N 838-VIII від 26 листопада 2015 року, -
В С Т А Н О В ИЛ А:

До Білоцерківського міськрайонного суду Київської області надійшло клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування у строк покарання строк попереднього ув`язнення та перерахунок строку попереднього ув`язнення з 04.04.2019 по 05.04.2019, з 29.01.2020 по 25.04.2020, з 25.04.2020 по 15.06.2021, з 29.07.2021 до 30.12.2021 в порядку ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України N 838-VIII "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" від 26 листопада 2015 року.
Ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 квітня 2022 року клопотання ОСОБА_7 задоволено частково, зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання призначеного вироком Яготинського районного суду Київської області від 05 лютого 2021 року строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 04 квітня 2019 року по 05 квітня 2019 року та з 29 січня 2020 року по 25 квітня 2020 року в порядку ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України N 838-VIII від 26 листопада 2015 року, у задоволенні решти вимог клопотання ОСОБА_7 відмовлено.

Не погоджуючись з даною ухвалою, ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить перерахувати йому строк тримання під вартою з 25.04.2020 по 15.06.2021, з 29.07.2021 до 30.12.2021 в порядку ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України N 838-VIII "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" від 26 листопада 2015 року.
Мотивуючи апеляційні вимоги зазначає, що судом першої безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання про перерахунок строку попереднього ув`язнення та невірно застосовано норми закону України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження, та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст. 307 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказані вимоги закону були дотримані судом першої інстанції в повному обсязі.
Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України "Про попереднє ув`язнення" попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого. вирок щодо якого не набрав законної сили.
Згідно частини 5 статті 72 КК України в редакції Закону України N 838-VIII "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.
В п. 102-105 своєї постанови від 29.08.2018 року у справі N663/537/17 (провадження N 13-31кс18) Велика Палата Верховного Суду зазначила, що положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають "інші кримінально-правові наслідки діяння" у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України. якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону N 838-VIII (пряма дія Закону N838-VIII). Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72КК України в редакції Закону N 838-VIII (зворотна дія Закону N838-VIII як такого, який "іншим чином поліпшує становище особи" у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України). Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72КК України в редакції Закону N 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Так, судом першої інстанції встановлено, що вироком Згурівського районного суду Київської області від 25.03.2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 286 КК України, який було вчинено 09.09.2015, та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки без позбавлення права керування транспортними засобами, та на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 16.04.2013 у виді позбавлення волі, застосувавши ч.1 ст. 72 КК України, на підставі якої переведено менш суворий вид покарання за цим вироком обмеження волі в більш суворий позбавлення волі, виходячи із співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців без позбавлення права керування транспортними засобами. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 було визначено обчислювати з 29.01.2020 року. На підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 було зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 04 квітня 2019 року по 05 квітня 2019 року та з 29 січня 2020 року до набрання вироком законної сили.
Вказаний вирок Згурівського районного суду Київської області від 25.03.2020 року набрав законної сили 25.04.2020 року.
З копії протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 29 січня 2020 року ОСОБА_7 було затримано за підозрою у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст. 286 КК України.
Крім цього, вироком Яготинського районного суду Київської області від 05.02.2021 року ОСОБА_7 було засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України, яке було вчинено 28.11.2019 року, було призначено покарання у виді 200 годин громадських робіт та відповідно до ч.4 ст. 70, ст. 72 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 шляхом часткового складання покарання призначеного за новим вироком покарання призначеного за вироком Згурівського районного суду Київської області від 25.03.2020 року було призначено 5 років 6 місяців 20 днів позбавлення волі без позбавлення права керування транспортними засобами. Строк відбування покарання було визначено рахувати з 29 січня 2020 року.
З копії розпорядження від 11.03.2021 про виконання судового рішення, що набрало законної сили вбачається, що зазначений вирок Яготинського районного суду Київської області від 05.02.2021 року набрав законної сили.
Таким чином, враховуючи викладене, вбачається, що під час ухвалення вироку від 05.02.2021 Яготинським районним судом Київської області та призначення покарання не було враховано вимоги вироку Згурівського районного суду Київської області від 25.03.2020 року, що відповідно до ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 слід було зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 04 квітня 2019 року по 05 квітня 2019 року та з 29 січня 2020 року до набрання вироком законної сили, тобто по 25.04.2020 року.
Вирок Згурівського районного суду Київської області від 25.03.2020 року набрав законної сили 25.04.2020 року та ним було застосовано ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону N 838-VIII.
Вирок Яготинського районного суду Київської області було ухвалено 05.02.2021 року за злочин, який було вчинено 28.11.2019 року. Вказаним вироком було застосовано ч.4 ст.70, ст.72 КК України та було визначено, що строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 29 січня 2020 року, запобіжні заходи в рамках вказаного кримінального провадження не застосовувались.
Відповідно до Закону України N 2046-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення" від 18 травня 2017 року, який набув чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено у такий редакції: "попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Тобто з 21.06.2017 року Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року № 838 VIII втратив чинність.
Оскільки ОСОБА_7 вчинив злочин 28.11.2019, за який був засуджений вироком Яготинського районного суду Київської області від 05.02.2021 року, тобто після втрати чинності Закону України від 26.11.2015 року № 838 VIII, а запобіжні заходи у вказаному кримінальному провадженні до останнього не застосовувались, тому його дія не поширюється на період часу які просив зарахувати засуджений.
Таким чином, колегія суддів вважає обгрунтованим висновок суду про те, вимоги клопотання ОСОБА_7 про зарахування у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25.04.2020 по 15.06.2021, з 29.07.2021 до 30.12.2021 в порядку ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України N 838-VIII від 26 листопада 2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі задоволенню не підлягають, оскільки відсутній строк попереднього ув`язнення у кримінальному провадженні в розумінні норм КПК України, який би підлягав перерахуванню.
Доводи апеляційної скарги засудженого про необхідність зарахування в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25.04.2020 по 15.06.2021, з 29.07.2021 до 30.12.2021 в порядку ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України N 838-VIII від 26 листопада 2015 року, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону та не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

З огляду на це, колегія суддів не вбачає підстав для повторного застосування положення ч. 5 ст. 72 КК України. та вважає за необхідне апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 квітня 2022 року щодо ОСОБА_7 - без змін.
Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції.

Головуючий:

Судді: