ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2675/22 Справа № 226/457/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001297, №0000002, №0000361, №0000488, за апеляційною скаргою заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Димитровського міського суду Донецької області від 08 червня 2022 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Димитрова Донецької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Димитровського міського суду Донецької області від 08 червня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України та призначено остаточне покарання, із врахуванням положень ч.ч. 1, 2 ст. 70, ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 років. Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат долю речових доказів
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, 26 листопада 2019 року приблизно о 4 годині 00 хвилин, точного часу не встановлено, ОСОБА_6 знаходився за адресою: АДРЕСА_3 , де разом з власницею квартири ОСОБА_9 вживали спиртні напої. Перебуваючи у вказаній квартирі, ОСОБА_6 побачив у спальній кімнаті мобільний телефон торгової марки «Samsung» моделі «Galaxy A10S (SM-A107F)», 2/32 GB імей: 1) НОМЕР_1 ; 2) НОМЕР_2 , який належить потерпілій ОСОБА_9 . В цей час у ОСОБА_6 раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна потерпілої ОСОБА_9 , а саме: мобільного телефону торгової марки «Samsung» моделі «Galaxy A10S (SM-A107F)», 2/32 GB. Скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, повторно, з корисливою метою викрав належний потерпілій ОСОБА_9 мобільний телефон торгової марки «Samsung» моделі «Galaxy A10S (SM-A107F)», 2/32 GB червоного кольору, імей: 1) НОМЕР_1 ; 2) НОМЕР_2 , вартістю 2422 гривні 67 копійок, сім-карту «ВФ Україна з мобільним номером НОМЕР_3 , яка не представляє матеріальної цінності для потерпілої. Після цього ОСОБА_6 покинув місце скоєння злочину разом з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд, і спричинивши в результаті своїх протиправних дій матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_9 у розмірі 2422 гривні 67 копійок.
Крім того, 31 грудня 2019 року у нічний час доби, точного часу не встановлено, ОСОБА_6 знаходився за адресою: АДРЕСА_4 , і вживав алкогольні напої разом з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Того ж дня, близько 06.00 години, точного часу не встановлено, перебуваючи в зальній кімнаті у будинку за адресою: АДРЕСА_4 , і скориставшись тим, що ОСОБА_11 і ОСОБА_12 пішли з будинку, а ОСОБА_10 спав, ОСОБА_6 вирішив викрасти акустичну систему торгової марки «F&D» моделі «IHOOR IR», мобільний телефон марки «Xiaomi» моделі «Redmi 4A» 2/32 GB, які знаходились у зальній кімнаті та туфлі спортивні (кросівки) з зображенням логотипу торгової марки «Nike» та написом «AIR270», які знаходились у коридорі, які належать потерпілій ОСОБА_13 . Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв у зальній кімнаті покривало червоного кольору, яке також належить потерпілій ОСОБА_13 , але матеріальної цінності не представляє, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливою метою склав у це покривало акустичну систему торгової марки «F&D» моделі «IHOOR IR» вартістю 659,62 грн, поклав до кишені мобільний телефон марки «Xiaomi» моделі «Redmi 4A» 2/32 GB вартістю 1514 грн і вдягнув на себе туфлі спортивні (кросівки) з зображенням логотипу торгової марки «Nike» та написом «AIR270» вартістю 729,16 грн, викравши таким чином вказане майно. Після цього ОСОБА_6 пішов з місця вчинення злочину разом з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд, і спричинивши своїми діями потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 2902,78 грн.
Крім того, 6 березня 2020 року у вечірній час доби, точного часу не встановлено, ОСОБА_6 , з метою таємного викрадення чужого майна, прийшов до домоволодіння АДРЕСА_5 , яке належить ОСОБА_14 , і в якому мешкає ОСОБА_15 . ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, переконався, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, повторно, таємно, з корисливою метою, зайшов через незамкнену хвіртку на територію домоволодіння АДРЕСА_5 та, користуючись відсутністю паркана, зайшов на територію домоволодіння АДРЕСА_5 , яке розташоване поруч з домоволодінням АДРЕСА_5 . Перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_5 , ОСОБА_6 відкрив незачинені двері приміщення сараю та незаконно проник до приміщення сараю, звідки викрав майно потерпілої ОСОБА_15 , а саме: велосипед гірський торгової марки «Winner» моделі «Lukas 24» вартістю 2349,33 грн. після цього ОСОБА_6 покинув місце вчинення злочину разом з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд, і спричинивши своїми діями потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду у розмірі 2349,33 грн.
Також, 29 квітня 2020 року приблизно о 21 годині 37 хвилин, точного часу не встановлено, ОСОБА_6 разом зі своїми знайомими ОСОБА_16 та ОСОБА_17 зайшли до приміщення магазину Товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-Маркет» «Продукти-547», який розташований за адресою: мікрорайон Західний, 75 в місті Мирнограді Донецької області, з метою придбати упаковки соняшникового насіння. Перебуваючи у торгівельному залі магазину, ОСОБА_6 підійшов до стелажу, на якому знаходились пляшки з алкогольними напоями, і побачив пляшку лікеру «Becherovka» об`ємом 0,5 л, яку він вирішив викрасти. Про свої наміри ОСОБА_6 своїм знайомим ОСОБА_16 та ОСОБА_17 не розповідав. Далі, реалізуючи свій корисливий злочинний умисел, що в нього виник, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, таємно, з корисливою метою, ОСОБА_6 викрав зі стелажу одну пляшку лікеру «Becherovka» об`ємом 0,5 л у непорушеній заводській упаковці вартістю 272,60 грн, яка належить магазину ТОВ "АТБ-Маркет» «Продукти-547». Після цього, ОСОБА_6 сховав пляшку під одягом та, пройшовши повз каси магазину разом із викраденим майном не оплативши його вартість, покинув приміщення магазину ТОВ "АТБ-Маркет» «Продукти-547» разом зі своїми знайомими ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які не усвідомлювали протиправний характер його дій та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор просить вирок змінити в частині визначення остаточного покарання, й вважати ОСОБА_6 засудженим до остаточного покарання, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шлхом часткового сладання призначених покарань за цим вироком та за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 10.02.2022, у виді позбавлення волі строком на 5 років. Зарахувати ОСОБА_6 у строк відбутого пркарання, частково відбуте покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 10.02.2022, а саме період з 29.04.2021 по 06.05.2021 та з 21.10.2021 по 07.06.2022, при цьому, строк покарання обвинуваченому рахувати з 08.06.2022.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на незаконність рішення суду в частині призначення остаточного покарання. Так, прокурор вказує, що суд, в порушення ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, не дивлячись на те, що ОСОБА_6 вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення у період з 26.11.2019 по 29.04.2020, тобто до ухвалення вироку Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 10.02.2022, безпідставно призначив остаточне покарання обвинуваченому на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, тому вирок підлягає зміні в цій частині.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка апеляційну скаргу підтримала, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним злочинів, передбачених ч. 2, 3 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його дій прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, суд вважає, що вони заслуговують на увагу виходячи з такого.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України передбачає, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
У той же час ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався не в повній мірі.
Так, з матеріалів провадження видно, що ОСОБА_6 був раніше судимий за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 10.02.2022, за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України до остаточного покарання, із застосуванням вимог ст. 71 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці. Цим вироком, ОСОБА_6 зараховано, на підставі ст. 72 КК України, в строк покарання, строк попереднього ув`язнення з 29.04.2021 по 06.05.2021 та з 21.10.2021 по 09.10.2022, з розрахунку один день попереднього ув"язнення за один день позбавлення волі.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 обвинувачується у скоєнні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України, які було вчинено 26.11.2019, 31.12.2019, 06.03.2020 та 29.04.2020, тобто до ухвалення вироку Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 10.02.2022.
Отже, суд першої інстанції мав врахувати вищенаведені положення закону України про кримінальну відповідальність та призначити обвинуваченому остаточне покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, оскільки обвинувачений вчинив злочин до постановлення попереднього вироку.
Пунктом 4 частини 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримавшись вищевказаних вимог закону, неправильно застосувавши закон України про кримінальну відповідальність, а саме, помилково, при визначенні остаточного покарання, застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України, внаслідок чого допустив неправильне тлумачення закону та не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, що є підставою для зміни оскаржуваного вироку в частині призначення остаточного покарання.
Отже, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок зміні в частині призначення покарання, з визначенням обвинуваченому остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, із зарахуванням частково відбутого покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 10.02.2022, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Димитровського міського суду Донецької області від 08 червня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання за:
- ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;
- ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Відповідно до ч.ч 1, 2 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_6 , покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 3 (три) місяці.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 10.02.2022, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (пять) років.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з 08 червня 2022 року.
Зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання частково відбуте покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду від 10.02.2022, за період 29 квітня 2021 року по 06 травня 2021 року, та з 21 жовтня 2021 року по 07 червня 2022 року, з розрахунку один день попереднього ув"язнення за один день позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду - залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.
Судді:

ОСОБА_18 ОСОБА_19 ОСОБА_20 ОСОБА_21