Справа № 439/839/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/889/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 04 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України,

з участю - прокурора ОСОБА_9

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

законного представника ОСОБА_8 ОСОБА_11

встановила:

цим вироком ОСОБА_7 визнано винним в учиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, та призначено йому покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.

Вирок Бродівського районного суду Львівської області від 07.12.2021, яким засуджено ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання із встановленням іспитового строку тривалістю один рік, ухвалено виконувати самостійно.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 25.02.2021 дня його фактичного затримання.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

ОСОБА_8 визнано винним в учиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, та призначено йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 25.02.2021 дня його фактичного затримання.

Запобіжний захід відносно неповнолітнього ОСОБА_8 тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання з речовими доказами.

За вироком суду, в ніч з 24.02.2021 на 25.02.2021, перебуваючи у салоні автомобіля марки ВАЗ 2101, д.н.з. НОМЕР_1 , білого кольору, який був припаркований поблизу господарства, що знаходиться за адресою: с. Підгір`я, вул. Річна, 19, Золочівського району (раніше Бродівський район) Львівської області, обвинувачений ОСОБА_7 , після розпиття алкоголю та перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, разом із неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_8 , вирішили вчинити дії сексуального характеру щодо неповнолітньої ОСОБА_12 , без її згоди.

У той час, коли вони троє сиділи на задньому сидінні автомобіля, ОСОБА_7 , разом із неповнолітнім ОСОБА_8 , без попередньої змови, почали приставати до неповнолітньої ОСОБА_12 , що виразилося у вчиненні відносно неї непристойних дій інтимного характеру, а саме у торканні (мацанні) руками інтимних частин тіла неповнолітньої ОСОБА_12 .

Неповнолітня ОСОБА_12 , яка не надала добровільної згоди на подібні дії інтимного характеру зі сторони ОСОБА_7 та неповнолітнього ОСОБА_8 , а також яка не надавала будь-якої згоди останнім на вступ із нею у статеві зносини, словесно та своїми діями стала заперечувати проти вказаних дій інтимного характеру відносно неї.

Однак, ОСОБА_13 , разом із неповнолітнім ОСОБА_8 , незважаючи на заперечення неповнолітньої ОСОБА_12 , з метою вчинення дій сексуального характеру щодо останньої, без її згоди, почали роздягати останню, яка пручалася.

Роздягаючи неповнолітню ОСОБА_12 , обвинувачені зняли із неї штани та труси, а ОСОБА_12 в цей час активно заперечувала проти таких дій відносно неї, а саме відштовхувала останніх, пручалася, кричала, плакала та просила їх припинити їх протиправні дії. Такою поведінкою неповнолітня потерпіла ОСОБА_12 об`єктивно давала можливість чітко зрозуміти ОСОБА_7 та неповнолітньому ОСОБА_8 про те, що вона не погоджується на вступ із ними обома чи одним із них у статевий зв`язок, а також продовження вчинення з нею будь яких дій інтимного характеру.

Незважаючи на це, ОСОБА_7 , разом із неповнолітнім ОСОБА_8 , як співвиконавцем, діючи у групі осіб, бачучи дії один одного та розуміючи їх характер, продовжили вказані протиправні дії стосовно неповнолітньої потерпілої ОСОБА_12 із застосуванням сили, з метою виконання вже спільного умислу на вчинення згвалтування останньої.

В той же час, коли неповнолітній ОСОБА_8 силою утримував неповнолітню ОСОБА_12 в автомобілі, тримаючи їй руки і не даючи можливості захищатися та покинути автомобіль, ОСОБА_7 свідомо, діючи спільно з ОСОБА_8 та завдяки допомоги останнього, яка виразилася в утриманні потерпілої, на виконання єдиного умислу, вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненям в тіло ОСОБА_12 з використанням своїх геніталій, без добровільної згоди потерпілої.

На вказаний вирок суду адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що порушено порядок допиту потерпілої, оскільки він здійснювався з іншого приміщення, а не в залі судового засідання, чим недотримано принцип гласності та відкритості судового провадження.

Вважає, що єдині та суперечливі покази потерпілої ОСОБА_12 не можуть бути основою до визнання обвинувачених винними у вчиненні інкримінованого їм злочину.

Також зазначає, що частина наданих стороною обвинувачення письмових доказів зібрана в порушення чинного кримінально-процесуального законодавства.

Законний представник неповнолітньої потерпілої ОСОБА_12 ОСОБА_14 в судове засідання не з`явилася, однак подала письмове клопотання про розгляд провадження у її відсутності. Також зазначила, що неповнолітня потерпіла ОСОБА_12 та її матір ОСОБА_15 на даний час знаходяться в Республіці Польща, де постійно проживають, а тому не можуть прибути до суду. У клопотанні також зазначила, що апеляційну скаргу не підтримує та вважає оскаржуваний вирок законним та обґрунтованим.

При апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник підтримали подану апеляційну скаргу, з наведених у них мотивів, та просили таку задоволити.

Прокурор заперечив апеляційну скаргу сторони захисту, з підстав необґрунтованості такої. Просив залишити без задоволення подану апеляційну скаргу, з огляду на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку суду.

Обвинувачений ОСОБА_8 , його законний представник ОСОБА_11 та адвокат ОСОБА_10 підтримали апеляційну скаргу.

Заслухавши доповідь головуючого про обставини кримінального провадження та доводи поданої апеляційної скарги, виступи присутніх учасників судового провадження, вивчивши та дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 дотримані.

Вирок суду ухвалений на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. У вироку суду наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини кримінального провадження, навівши такі у вироку, та прийшов до обґрунтованого висновку про наявність у діях обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України.

Дані обставини підтверджуються наявними у матеріалах кримінального провадження доказами, яким суд першої інстанції надав належну правову оцінку та вірно взяв до уваги, обґрунтувавши своє рішення.

Свої висновки про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, за викладених у вироку суду обставин, суд першої інстанції обґрунтував, зокрема:

- показаннями потерпілої ОСОБА_12

- показаннями свідків ОСОБА_16 ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23

- протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 25.02.2021; протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 25.02.2021, відповідно до кого було затримано ОСОБА_7 ; висновком експерта №17/2021 від 25.02.2021; протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 25.02.2021, відповідно до кого було затримано неповнолітнього ОСОБА_8 ; висновком експерта №18/2021 від 25.02.2021; протоколом огляду предметів від 03.03.2021; протоколом огляду місця події від 25.02.2021 із фототаблицями до нього; протоколом огляду предметів від 18.03.2021 із доданими до нього фототаблицями; протоколом проведення слідчого експерименту від 13.05.2021 із оглянутим у судовому засіданні DVD+R диском із відео фіксацією слідчого експерименту з участю ОСОБА_8 ; протоколом проведення слідчого експерименту від 13.05.2021 із оглянутим у судовому засіданні DVD+R диском із відео фіксацією слідчого експерименту, з участю ОСОБА_7 ; висновком експерта №16/2021 від 25.02.2021; висновком судово- медичного експерта-цитолога №133/21ц від 25.03.2022; висновком експерта №136/2021ц від 29.03.2021; висновком експерта № 137/2021ц від 29.03.2021 та ін.

Наведені докази, які були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції, спростовують твердження обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про те, що інкримінованого правопорушення вони не вчиняли.

Приймаючи рішення про наявність у діях обвинувачених складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 153 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги показання неповнолітньої потерпілої ОСОБА_12 про обставини вчиненого щодо неї злочину, яка пояснила, що 24.02.2021 вона перебувала у автомобілі, куди її запросив ОСОБА_8 , де вони разом поїхали у с. Підгір`я. Вказала, що у салоні авто було 5 хлопців, вона булла шостою. ОСОБА_24 змушував її вживати алкоголь, а сааме горілку. Пояснила, що коли вийшли усі хлопці з автомобіля, окрім ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , вона залишилась на задньому сидінні, посередині між ними. Уточнила, що з правої сторонни сидів ОСОБА_7 , а ліворуч ОСОБА_8 . Далі, ОСОБА_7 почав чіплятися до неї, після чого приєднався ОСОБА_8 , який потім тримав її руки, коли вона чинили супротив, кричала, плакала та гукала на допомогу, протенікого не було. Ствердила, що ОСОБА_7 посадив її на себе, а ОСОБА_8 зняв з неї труси та штани. Вказала, що ОСОБА_7 своїм статевим членом проник у її вагіну, після чого їй стало боляче. Вона намагалась подзвонити у цей час сестрі ОСОБА_8 , щоб покликати на допомогу. Додала, що ОСОБА_8 під час статевого акту, який тривав близько 15-20 хвилин, тримав її, але намагань її згвалтувати не проявляв. Коли до автомобіля підійшов ОСОБА_25 , вони припинили свої дії і вона вийшла, так як їй стало погано, і вона почала задихатися. Після чого викликали швидку допомогу. Додала, що перебувала з ОСОБА_8 у дружніх стосунках. Ствердила, що до згвалтування не мала жодних статевих контактів.

Також відповідно до оглянутого судом першої інстанції відеозапису допиту неповнолітньої потерпілої ОСОБА_12 від 03.03.2022, проведеним у судовому засіданні слідчим суддею за участю сторін кримінального провадження в порядку ст.225 КПК України, остання пояснила, що перебувала у дружніх стосунках із неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_8 . На пропозицію останнього вона присіла у машину на коліна ОСОБА_7 , так як в салоні авто перебувало вже п`ятеро хлопців, та відправились у друге село. Ствердила, що під час даної поїздки вживала горілку на вимогу ОСОБА_7 . Вказала, шо коли виявила прохання вийти із машини, то останній не позволив їй цього зробити, та приказним тоном сказав ОСОБА_8 не випускати її з автомобіля. Після того, як із автомобіля усі вийшли, в салоні залишилис ьтільки вони троє, ОСОБА_8 , який сидів праворуч, ОСОБА_7 , який сидів ліворуч та вона між ними. Далі, пояснила, що ОСОБА_7 гладив її по спині, ногах та почав знімати штани їй, відповідно вона пручаласся і чинила опір. Тому, вона намагалася подзвонити до сестри ОСОБА_8 , щоб та прийшла на допомогу, протее даний телефон відібрав у неї ОСОБА_8 . Після того, вони почали її роздягати, вона кричала та просила її не чіпати, але це їх не зупинило, відповідно ОСОБА_7 вставив свій член їй у піхву. З ОСОБА_8 у статевий зв`язок не вступала. Коли до автомобіля підійшов ОСОБА_25 , вони припинили свої дії і вона вийшла, так як їй стало погано, і вона почала задихатися. Після чого, їй викликали швидку допомогу.

Відповідно до висновку експерта № 131 від 19.03.2021 у неповнолітньої ОСОБА_12 притаманні так звані нетривкі риси із прагненням бездумно гаяти час та притаманна помітна педагогічна занедбаність, властива довірливість. На об`єктивність її показань можуть впливати її почуття по відношенню до ОСОБА_8 , якого вона начебто «пробачає». Показання ОСОБА_12 відповідають її віку та інтелектуальному розвитку. Підвищеної схильності ОСОБА_12 до фантазування чи навіювання не простежується. ОСОБА_12 , виходячи із віку, рівня розвитку, індивідуально-психологічних особливостей та з огляду на її сексуальний досвід, могла правильно розуміти характер і значення вчинюваних із нею дій та могла чинити опір під час її згвалтування. Ознак несамостійного давання показань у поведінці ОСОБА_12 не простежується

Суд з належною повнотою дослідив показання потерпілої , з урахуванням даних висновку експерта № 131 від 19.03.2021 р. та надав їм віри, оскільки вони відображають фактичні обставини по справі. При цьому суд врахував , що дещо мінливі свідчення неповнолітньої потерпілої є наслідком психологічної травми в підлітковому віці, а тому такі є виправданими.

Обставин, які б могли свідчити про те, що потерпіла чи інші особи, оговорюють обвинуваченого, судом апеляційної інстанції не встановлено та не було наведено таких обставин та доказів на їх підтвердження обвинуваченим ОСОБА_7 та його захисником в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Те, що неповнолітня потерпіла ОСОБА_12 із законним представником ОСОБА_15 перебуваючи у Республіці Польща, вийшли на відеозв`язок із судом першої інстанції за допомогою власних технічних засобів та потерпіла надала у судовому засіданні показання, у яких, зокрема, зазначила про свою обізнаність щодо розгляду справи судом, та законний представник ОСОБА_15 пояснила, що немає можливості приїхати в Україну через воєнний стан, а тому вони вийшли на зв`язок у місті, де вони проживають, не свідчить про істотне порушення вимог кримінально процесуального закону, а відтак доводи апелянта в цій частині є безпідставними.

На переконання, колегії суддів з врахуванням того, що неповнолітня потерпіла ОСОБА_15 була допитана слідчим суддею в порядку ст.225 КПК України та тієї обставини, що в Україні діє воєнний стан, а тому те, що потерпіла та її законний представник вийшли на відеозв`язок із судом першої інстанції за допомогою власних технічних засобів є виправданим.

При цьому, згідно з матеріалами справи, жоден із учасників судового процесу, у тому числі і сторона захисту, не ставили під сумнів особу потерпілої ОСОБА_12 під час її допиту у судовому засіданні у режимі відеоконференції.

Окрім того, як вбачається з матеріалів справи пам`ятку про права та обов`язки потерпіляй ОСОБА_12 було вручено в судовому засідання, яке відбувалося 16.07.2021.

Також вина ОСОБА_8 і ОСОБА_7 підтверджується, зокрема протоколами проведення слідчого експерименту від 13.05.2021 із оглянутим у судовому засіданні першої інстанції DVD+R дисками із відео фіксацією слідчого експерименту, з яких вбачається, як ОСОБА_7 і ОСОБА_8 розказують про час, місце і обставини за яких вони вчиняли протиправні дії сексуального характеру щодо неповнолітньої потерпілої ОСОБА_12 .

Жодних заперечень та скарг обвинувачені із своїми захисниками під час та після слідчих експериментів не подавали.

Окрім того, слід звернути увагу на те, що усі поставлені обвинуваченим запитання та надані ними відповіді фіксувалися за допомогою відео зйомки, з метою уникнення будь-якої можливості спотворення чи викривлення наданих доказів.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, вказані пояснення в сукупності підтверджуються і висновками експертиз про виявлення жіночого епітелію, який міг походити від потерпілої ОСОБА_12 , на одязі обвинувачених.

Доводи сторони захисту, що на ОСОБА_7 на досудовому розслідуванні чинився тиск є безпідставними і такі були предметом перевірки в суді першої інстанції.

Так, судом не встановлено доказів того, що на досудовому розслідуванні чинився до обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 тиск фізіологічного чи психологічного характеру.

Водночас слід зазначити, що за клопотанням сторін з метою перевірки показів обвинувачених, в частині тиску на них, судом першої інстанції були допитані свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , що є працівниками поліції. Покази зазначених свідків повністю спростували доводи сторони захисту щодо тиску та порушення законних прав та інтересів обвинувачених під час затримання та їхнього допиту.

Окрім того, обвинувачені ОСОБА_7 і ОСОБА_8 не зверталися зі скаргами чи заявами про скоєння щодо них на досудовому розслідуванні злочину (катування).

Щодо доводів адвоката ОСОБА_6 про те, що частина наданих стороною обвинувачення письмових доказів зібрана в порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема протокол огляду місця події від 25.02.2021 в період з 11:10 год. до 11:35 год.; протокол огляду предметів від 18.03.2021 в період з 09:50 до 10:55 год; протокол огляду предметів від 03.03.2021; постанова про визнання предмету речовим доказом та передачу речового доказу на зберігання від 25.02.2021; протокол прийняття заяви ОСОБА_26 про вчинення кримінального правопорушення та протоколи проведення слідчих експериментів за участю підозрюваних ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , то такі були предметом перевірки судом першої інстанції, що знайшло своє відображення в судовому рішенні, з оцінкою яких суд апеляційної інстанції цілковито погоджується.

Незгода стороною захисту з оцінкою суду першої інстанції цих та інших доказів у кримінальному провадженні не може бути достатньою та обґрунтованою підставою для визнання доказів недопустимими,а є лише способом захисту і намаганням спростувати вказані докази, які проведені за участі обвинуваченого або об`єктивно вказують на вчинення ним злочину, з метою уникнення відповідальності за скоєне.

Згідно з приписами ч. 4 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень ст. 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів провадження, зокрема протоколів затримання від 25.02.2021 обвинуваченим ОСОБА_7 і ОСОБА_8 були роз`яснені їх права, у тому числі право на захист, яким останні і скористалися.

У зв`язку із цим колегія суддів звертає увагу на те, що положення ст. 208 КПК не вимагають складання протоколу затримання негайно, в ході затримання. Такий протокол має бути складений, як тільки це стане практично можливим. Про це свідчить і вказівка у ч. 5 ст. 208 КПК, згідно з якою в протоколі затримання, крім часу складання протоколу, має зазначатися місце, дата і точний час затримання відповідно до положень ст. 209 цього Кодексу. Крім того, колегія суддів звертає увагу і на те, що з моменту затримання обвинувачених і до складання протоколу затримання у порядку ст. 208 КПК жодних слідчих дій з ними не проводилось.

Щодо доводів апелянта, що обвинувачений ОСОБА_24 не знав віку потерпілої, то такі є безпідставними, оскільки зґвалтування неповнолітньої особи інкримінується винному не лише тоді, коли він знав або допускав, що вчиняє статевий акт з неповнолітньою особою, а й у тому разі, коли він міг і повинен це передбачити. Враховуючи, що ОСОБА_24 спілкувався з потерпілою ОСОБА_12 того вечора, чого сам не заперечував, то він міг і повинен був передбачити, що вона неповнолітня.

Щодо клопотання адвоката про повторний допит неповнолітньої потерпілої ОСОБА_12 , то таке є безпідставним, з огляду на те, що підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК, для повторного дослідження доказів стороною захисту наведено не було.

Суд першої інстанції проаналізував та оцінив досліджені в судовому засіданні докази, які є належними, допустимими, достовірними та достатніми, оскільки вони,як окремо, так і в сукупності у повній мірі доводять винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні вищезазначеного кримінального правопорушення, та у вироку суду належним чином обґрунтовано підстави та мотиви ухваленого судового рішення.

Призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст.50,65 КК України та є необхідним та достатнім для виправлення обвинувачених і попередження нових злочинів і в цій частині рішення суду першої інстанції учасниками кримінального провадження не оскаржуються.

Таким чином, постановлене у справі судове рішення є законними, обґрунтованим і вмотивованим, тому апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407,419 КПК України, колегія суддів,

постановила:

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення, а вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 04 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту постановлення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка перебуває під вартою, у той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий

Судді