У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 120 201 101 400 008 76 від 04 травня 2020 року ОСОБА_5 , яка брала участь у судовому провадженні, на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 17 вересня 2021 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Фастова Київської області, громадянина України, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 17.09.2021 ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Ухвалено вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 15.07.2021 №362/2726/21, яким ОСОБА_6 , засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1.700,00 гривень, виконувати самостійно.

До набрання вироком законної сили змінено обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід з тримання під вартою на особисте зобов?язання і звільнено ОСОБА_6 з-під варти в залі суду негайно.

Покладено на обвинуваченого ОСОБА_6 обов?язки: прибувати за кожною вимогою до суду; не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу суду; повідомляти суд про зміну свого місця проживання.

У провадженні вирішена доля речових доказів та стягнуто процесуальні витрати.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у тому, що він 04.05.2020, близько 13 год. 00 хв., зайшов домагазину "Всевід 10", який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , у якому господарську діяльність здійснює фізична особа підприємець ОСОБА_10 , реєстраційний номер облікової картки платника податків та інших обов?язкових платежів НОМЕР_1 .

Реалізуючи свій прямий умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок інших осіб, діючи повторно, ОСОБА_6 , перебуваючи у вказаному магазині підійшов до полиці, де знаходились навушники марки "AWEI" ES-390i, які є власністю фізичної особи-підприємця ОСОБА_10 .

Далі ОСОБА_6 , взявши з полиці дві пари навушників марки "AWEI" ES-390i чорного кольору та поклавши їх до внутрішньої кишені куртки, почав швидко виходити з приміщення та був в цей час помічений продавцем ОСОБА_11 . Проте ОСОБА_6 , не зважаючи на те, що його дії було помічені сторонніми особами, вийшов з магазину та пішов у невідомому напрямку.

У подальшому ОСОБА_6 , викраденими навушниками розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди, яка згідно висновку експерта №13-1/1000 від 19.05.2020 складає 374 гривні 00 копійок.

Дії обвинуваченої ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні № 120 201 101 400 008 76 від 04.05.2020 ОСОБА_5 , яка брала участь у судовому провадженні, подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи обставини вчинення кримінального правопорушення, визнані судом доведеними, та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 17.09.2021 стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 засудити за ч. 2 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України зарахувати покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду від 15.07.2021 та остаточно призначити покарання 5 років позбавлення волі, в решті вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор у провадженні ОСОБА_5 стверджує, що суд першої інстанції дав неналежну оцінку даним про особу обвинуваченого, не взяв до уваги всі дані які характеризують його особу та ухвалив вирок про звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, тобто застосував ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, що призвело до призначення надто м`якого покарання.

Так, прокурор звертає увагу, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, відповідно до вироків Васильківського міськрайонного суду Київської області, а саме від 07.04.2021 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. та вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 15.07.2021 за ч. 1 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1.700 грн., і яке на даний час не сплачено, отже судимість не знята та непогашена, а судом першої інстанції безпідставно не застосовано положення вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

На переконання прокурора, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не застосував закон, який підлягає застосуванню, - призначив покарання з застосуванням ст. 75 КК України, яке не відповідає загальним засадам, які передбачені ст. 65 КК України, і є недостатнім для виправлення ОСОБА_6 , що призвело до уникнення обвинуваченим покарання у виді реального відбування покарання.

Прокурор вказує, що ОСОБА_6 жодних позитивних висновків для себе не зробив, а попередні покарання не сприяли його виправленню, тому суд безпідставно звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання, не навівши у вироку належні доводи, які б вказували на можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Прокурор також зазначає, що як особа ОСОБА_6 за місцем проживання характеризується негативно, не працевлаштований, будь-якою іншою суспільно-корисною працею (діяльністю) не займається, вчинений ОСОБА_6 злочин, згідно положень ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких, що все в сукупності свідчить про суспільну небезпечність обвинуваченого, неможливість його виправлення та запобігання вчинення інших злочинів без ізоляції від суспільства.

Потерпілий фізична особа-підприємець ОСОБА_10 про дату, час та місце розгляду провадження повідомлявся у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом, неявка якого не перешкоджає розгляду провадження за приписами ч. 4 ст. 405 КПК України, ще і за тим, що він в заяві до місцевого суду просив розглядати провадження у його відсутність (а.п. 54).

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційних вимог прокурора у провадженні в повному обсязі, пояснення захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обгрунтованим, дослідивши дані, що характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України, в межах апеляційної скарги в обсязі, підтриманому прокурором у суді апеляційної інстанції, та за доводами сторін у провадженні в судовому засіданні суду апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабежу), вчинене повторно, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, докази в якому, окрім показань обвинуваченого та даних про його особу, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень вимог закону при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, колегія суддів не вбачає, не посилається на них і прокурор в апеляційній скарзі та прокурор в суді апеляційної інстанції, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, колегією суддів не перевіряються, на виконання приписів ч. 1 ст. 404 КПК України.

Досліджуючи доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 щодо м`якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, яке, на його думку, не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, - колегія суддів дійшла таких висновків.

Як указують положення ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Норма ч. 2 ст. 50 КК України регламентує, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, зокрема засудженими.

Призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у повній мірі відповідає вказаним загальним засадам призначення покарання.

Так, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції були враховані ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до тяжкого злочину.

Санкція ч. 2 ст. 186 КК України вказує про можливість призначення покарання від 4-х до 6-ти років позбавлення волі.

Правильність призначення покарання ОСОБА_6 покарання у виді 5-ти років позбавлення волі - фактично прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , відповідно до ст. 66 КК України, судом визнано - щире каяття.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Не послалася на такі обставини і сторона обвинувачення у провадженні.

Поза увагою суду першої інстанції не залишилася і особа обвинуваченого, який вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 15.07.2021 (№ 362/2726/21) засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України з застосуванням положень ст. 71 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1.700,00 гривень, що ним не сплачений.

Як пояснила в судовому засіданні суду апеляційної інстанції сторона захисту, ОСОБА_6 не сплатив штраф за вказаним вироком, оскільки був під вартою у досліджуваному провадженні.

Згідно наданої в суді апеляційної інстанції довідки в.о. начальника Фастівського районного відділу № 2 Філії державної установи "Центр пробації" у м. Києві та Київської області Державної установи "Центр пробації" за № 32/35/5370-22 від 20.10.2022, ухвалою Васильківського міськрайонного суду Київської області від 19.10.2021 несплачена сума штрафу, призначена ОСОБА_6 вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 15.07.2021, замінена на покарання у виді 100 (сто) годин громадських робіт, у зв?язку з чим ОСОБА_6 перебував на обліку Фастівського районного відділу № 2 з 29.11.2021 по 04.07.2022 та знятий з обліку по відбуттю покарання (а.п. 172).

Будь-яких даних, що протягом часу з дня ухвалення вироку 17.09.2021, коли ОСОБА_6 було звільнено з-під варти, до 31.01.2023 - він вчинив будь-яке правопорушення сторона обвинувачення не надала.

Підсумовуючи, колегія суддів, враховуючи конкретні обставини правопорушення, вартість предмету правопорушення - 374 гривні 00 копійок, відсутність матеріальних збитків у провадження (а.п. 84), думку потерпілого, який не наполягав на призначення ОСОБА_6 суворого покарання, перебування обвинуваченого під вартою у даному провадженні протягом 03.03.2021-17.09.2021, час, що сплинув з дня ухвалення вироку та фактичне відбуття ним покарання за попереднім вироком, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без реального відбування покарання за приписами ст. 75 КК України в умовах виконання постійного та обов`язкового контролю протягом іспитового строку - 2 роки за виконанням покладених на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, - що буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Колегія суддів вважає безпідставними і доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 щодо незастосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ч. 4 ст. 70 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню, оскільки рішення щодо самостійного виконання вироку Васильківського міськрайонного суду Київської області від 15.07.2021 якраз і свідчить про застосування судом першої інстанції цих положень матеріального закону з урахуванням норми ч. 3 ст. 72 КК України щодо заборони складання основного покарання у виді штрафу з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і сукупністю вироків, які слід виконувати самостійно, у зв?язку з чим, прокурор в апеляційній скарзі допустив помилку, висуваючи вимогу фактично про поглинення штрафу позбавленням волі.

Інших підстав для обстоювання своєї позиції щодо м?якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_5 в апеляційній скарзі не викладено та прокурором у суді апеляційної інстанції - не приведено.

За наведеним, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 - задоволенню не підлягає.

Доля речових доказів вирішена у порядку ст. 100 КПК України, а процесуальні витрати, що підлягають відшкодуванню, стягнуті з обвинуваченого ОСОБА_6 на підставі ч. 2 ст. 124 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 залишити без задоволення,а вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 17 вересня 2021 року у кримінальному провадженні № 120 201 101 400 008 76 від 04 травня 2020 року стосовно ОСОБА_6 - без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3