Дата документу 04.04.2023 Справа№ 335/4571/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/673/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №335/4571/22Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.408 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2023 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 29 грудня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Полонне Хмельницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України,

ВСТАНОВИЛА

Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

11 листопада 2021 року ОСОБА_8 було призвано на строкову військову службу. Згідно з наказом №261 від 12 листопада 2021 року ОСОБА_8 зараховано до списків особового складу військової частини та поставлено на всі види забезпечення. Відповідно до наказу №296 від 28 грудня 2021 року ОСОБА_8 було призначено на посаду гранатометника 2-го взводу оперативного призначення (на бронеавтомобілях) 1-го батальйону оперативного призначення військової частини НОМЕР_1 НГУ (місце розташування не зазначається на підставі Закону України №2160-IX від 24.03.2022 року).

Відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

З 13 квітня 2022 року по 12 травня 2022 року солдат ОСОБА_8 згідно з наказом №92 від 13 квітня 2022 року перебував у відпустці за станом здоров`я з правом виїзду до м.Полонне Хмельницької області.

Відповідно до наказу №122 від 13 травня 2022 року ОСОБА_8 було надано відпустку за сімейними обставинами та з інших поважних причин зі збереженням грошового забезпечення з 13 травня 2022 року по 16 травня 2022 року з виїздом до м.Полонне Хмельницької області.

17 травня 2022 року солдат ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, вирішив ухилитись від проходження військової служби та не з`являтися з відпустки на службу. Реалізуючи свій умисел, солдат ОСОБА_8 , перебуваючи в умовах воєнного стану, діючи умисно, маючи на меті ухилитись від військової служби, в порушення статутних вимог, 17 травня 2022 року не з`явився з відпустки на службу - до розташування військової частини НОМЕР_1 НГУ (місце розташування не зазначається на підставі Закону України №2160-IX від 24.03.2022 року), таким чином ухилився від військової служби.

З 17 травня 2022 року солдат ОСОБА_8 обов`язки військової служби не виконував, до місця служби безпідставно не прибував, проводячи час на власний розсуд. При цьому, ОСОБА_8 не вживав жодних заходів для з`явлення у військову частину, звернення до правоохоронних або інших державних органів чи органів військового управління, за наявності реальної можливості для цього.

Таким чином, 17 травня 2022 року солдат ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем, в порушення вимог ст.ст.11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, перебуваючи в умовах воєнного стану, діючи з метою ухилення від проходження військової служби, без поважних причин не з`явився з відпустки на службу - до розташування військової частини НОМЕР_1 НГУ (місце розташування не зазначається на підставі Закону України №2160-IX від 24.03.2022 року), та ухилився від військової служби, тобто вчинив дезертирство.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.4 ст.408 КК, як дезертирство, тобто нез`явлення на службу з відпустки з метою ухилитися від військової служби, вчинене в умовах воєнного стану. Йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК.

Вирішено питання про зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення та звільнення з-під варти.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок в частині призначеного обвинуваченому покарання скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.408 КК у виді 6 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що суд першої інстанції безпідставно визнав щире каяття обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого. Адже обвинувачений під час судового розгляду лише частково визнав свою вину і лише вже після дослідження усіх доказів, розуміючи про невідворотність покарання, змінив свою позицію та заявив, що визнає свою вину повністю та щиро кається. Зазначене свідчить лише про намагання обвинуваченого уникнути суворого покарання. Крім того, поведінка обвинуваченого під час досудового розслідування та під час судового розгляду не свідчить про щирий жаль обвинуваченого з приводу вчинених дій та їх осуд. Також суд не врахував, що призначення обвинуваченому покарання зі звільненням від його відбування, сприятиме поширенню вчинення аналогічних злочинів іншими військовослужбовцями. Крім того, вчинення військовослужбовцями злочинів, пов`язаних з дезертирством, прямо впливають на боєздатність військових підрозділів та їх спроможність виконувати бойові завдання. При цьому, суд, призначивши обвинуваченому покарання у виді 5 років позбавлення волі і звільнивши його від відбування цього покарання, тим самим посприяв обвинуваченому досягнення мети вказаного злочину, а саме ухиленню від військової служби. За наведених обставин звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК є недоцільним, несправедливим та неспівмірним покаранням, яке не сприятиме перевихованню обвинуваченого та не зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію прокурора, який повністю підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні; обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляційної скарги та просили залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Подія кримінального правопорушення, доведеність винуватості ОСОБА_8 у його вчиненні, кримінально-правова оцінка його діянь в апеляційному порядку не оскаржені. У зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК вирок суду в цій частині не переглядався.

З цих же підстав судова колегія вважає встановленим скоєння кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_8 за обставин, зазначених в оскарженому вироку суду.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставне звільнення судом обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК, то вони є слушними виходячи з такого.

Відповідно до вимог ст.65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Суд може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі та умовах, визначених у статті 75 КК. При цьому ця норма надає суду можливість прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням лише у випадку, коли дані про особу обвинуваченого, з урахуванням обставин справи та тяжкості вчиненого злочину, дають достатні підстави дійти висновку про те, що виправлення цієї особи можливе без реального відбування призначеного покарання.

Проте зі змісту оскарженого вироку вбачається, що рішення суду про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням постановлено судом першої інстанції без його належного обґрунтування.

Так, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, хоча і зазначив у вироку, проте повною мірою не врахував, що обвинуваченим вчинено особливо тяжкий злочин проти встановленого порядку несення військової служби.

Крім того, суд першої інстанції належним чином не врахував, що відповідно до ст.ст.17, 65 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються за Збройні Сили України. Забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави. Захист Вітчизни, її суверенітету і територіальної цілісності є справою всього Українського народу та обов`язком громадян України.

Згідно зі ст.ст.2, 3, 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Військова служба у Збройних Силах України та інших військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, є державною службою особливого характеру, яка полягає в професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Військовослужбовець зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій; поважати честь і гідність кожної людини; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання.

Проте обвинувачений ОСОБА_8 в умовах введеного в державі воєнного стану за наявності прямої загрози національній безпеці держави, коли від військовослужбовців особливо вимагається бути високо дисциплінованим та мати високу моральну та патріотичну свідомість, вчинив дезертирство. Тим самим обвинувачений незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності та обов`язки військової служби не виконував. Між тим, такі обставини прямо впливають на боєздатність військових підрозділів та спроможність підрозділу виконувати бойові завдання.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що суд, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням і поклавши на нього, в тому числі, і обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, тим самим сприяв обвинуваченому в подальшому невиконанні ним свого конституційного обов`язку по захисту Вітчизни.

Таким чином, поза увагою суду залишилися обставини, які мають значення при обранні порядку відбування призначеного покарання, а тому висновок суду першої інстанції щодо наявності підстав для застосування до обвинуваченого ст.75 КК є необґрунтованим, оскільки його було зроблено без урахування особливостей правозастосування вказаної норми матеріального права.

Разом з тим, відповідно до положень ч.1 ст.69 КК на підставі та умовах, визначених у цій статті суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений є особою молодого віку, раніше не притягався до кримінальної відповідальності, щиро розкаявся у скоєному злочині, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання і колишнього навчання характеризується виключно позитивно, відповідно до службової характеристики характеризується також виключно позитивно, зокрема як такий, що зарекомендував себе як дисциплінований та відповідальний військовослужбовець, Указом Президента України №254/2022 від 17.04.2022 року нагороджений медаллю «За військову службу Україні». Також встановлено, що обвинувачений під час несення військової служби отримав вибухову травму, яка позначилася на загальному стані здоров`я обвинуваченого.

Жодних обставин, які би обтяжували покарання обвинуваченого, у даній справі не встановлено.

Зазначені обставини, на переконання колегії суддів, пом`якшують покарання обвинуваченого та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а тому у відповідності до положень ст.69 КК вони дають законні підстави для можливості призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.4 ст.408 КК.

Судова колегія відзначає, що редакція ст.69 КК станом на день постановлення даного рішення суду виключає можливість її застосування при призначенні покарання за ст.408 КК. Проте даний злочин ОСОБА_8 вчинено в травні 2022 року до внесення відповідних змін до ст.69 КК в січні 2023 року. Тому з огляду на положення ст.5 КК призначення обвинуваченому покарання у цій справі із застосуванням ст.69 КК узгоджується з нормами кримінального закону.

Таке покарання, на думку колегії суддів, за своїм розміром буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 і попередження нових кримінальних правопорушень, справедливим та таким, що не суперечить ст.65 КК.

З цих же підстав колегія суддів визнає необґрунтованими вимоги апеляційної скарги прокурора про призначення обвинуваченому покарання у виді 6 років позбавлення волі. При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що фактично всі доводи апеляційної скарги прокурора зведено до його незгоди з рішенням суду про застосування ст.75 КК до обвинуваченого. Жодних переконливих та достатніх аргументів, які би доводили необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання, в апеляційній скарзі прокурора не наведено.

Посилання прокурора на відсутність щирого каяття з боку обвинуваченого є непереконливим. Адже основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 під час судового розгляду визнав свою вину, надав правдиву розповідь про усі відомі йому обставини. При цьому суд першої інстанції встановив, що обвинувачений не просто визнав свою вину, а й надав належну критичну оцінку своєї протиправної поведінки, щиро її засудив та фактично виразив свою готовність понести відповідальність за скоєний злочин. З такими висновками погоджується і колегія суддів з огляду на всі обставини кримінального провадження у їх сукупності.

Переконливих аргументів на спростування висновків суду в цій частині прокурор в апеляційній скарзі не навів.

У контексті наведених обставин вирок суду в частині призначеного покарання та звільнення обвинуваченого від його відбування з випробуванням не відповідає вимогам кримінального закону, а тому в цій частині судове рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 29 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 в цій справі в частині призначеного покарання та звільнення обвинуваченого від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.408 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Зарахувати у строк покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 21.07.2022 року по 29.12.2022 року включно.

Початок строку відбування покарання відраховувати з дня затримання ОСОБА_8 і приведення вироку до фактичного виконання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу його проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4