Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

31 січня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001756 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

згідно з ст.89 КК України не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 вересня 2022 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 19.09.2022 ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.309 КК України і йому призначено покарання у виді арешту на строк 5 місяців.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді арешту на строк 5 місяців і на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень з урахуванням покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 16.09.2022, визначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту на строк 5 місяців та обмеження волі на строк 1 рік з іспитовим строком 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, які на підставі ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_7 і правильність кваліфікації його дій. Разом з тим, вказує, що суд першої інстанції проігнорував той факт, що на час ухвалення вироку ОСОБА_7 вже був засуджений вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 16.09.2022 за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік обмеження волі і на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. А тому суд повинен був призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст.70 КК України. Однак положення вказаної норми, яка підлягає застосуванню, суд не застосував, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень.

Обвинувачений також не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність його винуватості і правильність кваліфікації дій, однак вважає, що суд першої інстанції призначив йому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі і є явно несправедливим через суворість. Зазначає, що санкція ч.1 ст.309 КК України передбачає альтернативні покарання. В заяві про визнання винуватості і згоду на розгляд обвинувального акта у спрощеному провадженні він просив призначити покарання із звільненням від його відбування. Як вказано у вироку, суд врахував обставину, що пом`якшує покарання, і не встановив обставин, що його обтяжують. Також ОСОБА_7 звертає увагу на наявність у нього хронічних захворювань. З огляду на викладене вважає, що покарання у виді штрафу буде достатнім.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_6 вказує про її невідповідність загальним засадам кримінального провадження, а саме, змагальності сторін та свободі в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також диспозитивності. Так, стаття 382 КПК України, яка регулює питання розгляду обвинувального акта у спрощеному провадженні, передбачає розгляд кримінального провадження на підставі доказів, обов`язок збирання яких закон покладає на прокурора. При цьому суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи чи інші докази, перебираючи на себе функції сторони обвинувачення, оскільки це становитиме порушення ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У кримінальному провадженні відсутні відомості як про досудове розслідування, так і про вирок в іншому кримінальному провадженні, і ніщо не обмежувало прокурора надати такі документи суду навіть після направлення обвинувального акта. Тобто позиція прокурора зводиться до того, що суд при розгляді обвинувального акта у спрощеному провадженні самостійно повинен відшукувати відомості про судимості обвинуваченого. Більше того, станом на 02.12.2022 в Єдиному державному реєстрі судових рішень була відсутня інформація про вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 16.09.2022 у справі № 755/8736/22, цей вирок наразі так само оскаржується прокурором ОСОБА_8 , який не повідомляє про вказані обставини суд апеляційної інстанції у цьому кримінальному провадженні, що в подальшому може створити плутанину та невизначеність при призначенні покарання.

Крім того, захисник вказує, що апеляційна вимога про самостійне виконання покарань за двома вироками на підставі ч.3 ст.72 КК України не узгоджується з положеннями вказаної норми, згідно з якою окремо виконуються основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, у той час як такі покарання за обома вироками не призначалися.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи обвинуваченого та захисника ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого і заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора і просив залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги прокурора належить відмовити, а апеляційну скаргу обвинуваченого - задовольнити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що 3 серпня 2022 року близько 12 години 40 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись в парковій зоні біля будинку № 9-Б на вул. Петра Запорожця в м. Києві, знайшов на землі згорток, всередині якого була кристалічна речовина білого кольору, яка містила наркотичний засіб метадон (фенадон), який він підібрав, чим вчинив її незаконне придбання, та став незаконно зберігати при собі без мети збуту. Цього ж дня близько 12 години 55 хвилин біля будинку № 19 на вул. Петра Запорожця в м. Києві ОСОБА_7 був зупинений працівниками Дніпровського УП ГУНП в м. Києві, яким повідомив, що зберігає при собі наркотичний засіб, після чого в період з 14 години 02 хвилин по 14 годину 05 хвилин добровільно видав працівникам поліції згорток з наркотичним засобом метадоном (фенадоном) масою 0,102 г, який він незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Згідно з ч.2 ст.381 КПК України суд розглядає обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, якщо обвинувачений не оспорює встановлені під час дізнання обставини і згоден з розглядом обвинувального акта.

У відповідності до положень ч.ч.1, 2 ст.382 КПК України суд у п`ятиденний строк з дня отримання обвинувального акта щодо вчинення кримінального проступку вивчає його та додані до нього матеріали і ухвалює вирок.

Вирок суду за результатами спрощеного провадження ухвалюється в порядку, визначеному цим Кодексом, та повинен відповідати загальним вимогам до вироку суду. У вироку суду за результатами спрощеного провадження замість доказів на підтвердження встановлених судом обставин зазначаються встановлені органом досудового розслідування обставини, які не оспорюються учасниками судового провадження.

Обвинувальний акт щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку розглядався у спрощеному провадженні, а тому встановлені досудовим розслідуванням і, відповідно, судом, фактичні обставини кримінального провадження колегія суддів не переглядає відповідно до вимог ч.1 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України - незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту - є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Обставинами, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, згідно з п.4 ч.1 ст.91 КПК України, серед іншого, є обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, тощо.

За загальними правилами, за приписами ч.1 ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у ньому відсутній вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 16.09.2022, який прокурор просить врахувати при призначенні покарання. У довідці з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" також відсутня інформація про внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань в іншому кримінальному провадженні (а.с.38-39).

А тому невиконання стороною обвинувачення обов`язку, передбаченого ч.1 ст.92 КПК України, не дає прокурору права стверджувати в апеляційній скарзі, що суд першої інстанції проігнорував факт ухвалення вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 16.09.2022, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. І з огляду на викладене суду не було відомо і не могло бути відомо про існування вказаного вироку.

В ухвалі Київського апеляційного суду від 17.11.2022 про закінчення підготовки до апеляційного розгляду та про призначення апеляційного розгляду відповідно до положень п.2 ч.1 ст.401 КПК України прокурору було запропоновано подати нові докази на підтвердження викладених в апеляційній скарзі доводів, а саме, належним чином завірену копію вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 16.09.2022 (а.с.98-99). Однак ця пропозиція була залишена без належного реагування і копія ухвали надана не була.

Доводи прокурора, висловлені в суді апеляційної інстанції, який запропонував усунути недоліки вироку шляхом пошуку вироку в Єдиному державному реєстрі судових рішень, намагаючись перекласти обов`язок доказування на Київський апеляційний суд, є недоречними.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що обидва обвинувальних акти, якими ОСОБА_7 висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, разом із заявами про їх розгляд у спрощеному провадженні, майже одночасно надійшли до Дніпровського районного суду м. Києва, про що стороні обвинувачення було достовірно відомо, оскільки, як повідомила захисник, обвинувальні акти в обох кримінальних провадженнях складалися дізнавачем ОСОБА_9 . Однак всупереч вимогам ст.217 КПК України обвинувальні акти у двох кримінальних провадженнях були направлені до суду окремо, чим орган досудового розслідування створив штучні підстави для ухвалення щодо одного обвинуваченого кількох вироків.

Про те, що апеляційна скарга заступника керівника Київської міської прокуратури є суто формальною, свідчить і те, що цей же прокурор оскаржив в апеляційному порядку вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 16.09.2022 в частині призначеного покарання, просить вирок у цій частині скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 в іншому кримінальному провадженні (ЄУН 755/8736/22) за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, яке належить відбувати реально, і наразі апеляційний розгляд триває. Одночасно у цьому кримінальному провадженні прокурор в апеляційній скарзі порушує питання про самостійне виконання покарання у виді арешту та у виді обмеження волі із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Не може бути задоволена апеляційна скарга прокурора і з тих, підстав, що апеляційні вимоги не узгоджуються з положеннями закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст.70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до вимог п.п."а" п.1 ч.1 ст.72 КК України при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид, виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.

Оскільки прокурор на підставі ч.4 ст.70 КК України просить призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень "з урахуванням вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 16.09.2022, які мають виконуватися самостійно", і при цьому не просить застосувати жоден з принципів призначення покарання, які передбачені ч.1 ст.70 КК України, положення ч.4 ст.70 КК України не можуть бути застосовані.

Безпідставними є і посилання на необхідність застосування положень ч.3 ст.72 КК України.

Згідно з ч.3 ст.72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Вироком, який оскаржується, та вироком, який просить врахувати прокурор, жоден з цих видів покарань не призначений, у зв`язку з чим апеляційні вимоги не ґрунтуються на вимогах закону.

Отже, доводи апеляційної скарги, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, є надуманими. І в будь-якому разі після набрання обома вироками законної сили, якщо виникне питання про їх виконання, воно може бути вирішене в порядку, передбаченому ст.537 КПК України.

Разом з тим, у вступній частині вироку, а саме, відомостях про особу обвинуваченого зазначено, що ОСОБА_7 раніше судимий, останній раз вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 03.11.2015 за ч.2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України, що є неправильним.

Згідно з п.7 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за нетяжкий злочин, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.

Згідно з даними в довідці з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" ОСОБА_7 звільнений з установи, де відбував покарання, 19.03.2019. Оскільки кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України, відносяться до нетяжких злочинів, і з дня відбуття покарання до вчинення ОСОБА_7 кримінальних проступків у серпні 2022 року минуло більше ніж 3 роки, судимість за цим вироком погашена.

З цієї ж довідки вбачається, що вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 05.11.1997 ОСОБА_7 був засуджений за ч.2 ст.140, ч.1 ст.145 КК України 1960 року на 2 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

Санкцією ч.2 ст.140 КК України 1960 року - за більш суворий з цих злочинів - було передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. Оскільки за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, яке відповідає злочину, передбаченому ч.2 ст.140 КК України 1960 року, може бути призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, це зменшує строк погашення судимості до 3 років та поліпшує становище особи, а відтак, чинний закон України про кримінальну відповідальність, зокрема, ст.12, п.7 ст.89, ч.2 ст.185 КК України, мають зворотну дію у часі. З огляду на викладене судимість ОСОБА_7 за цим вироком також погашена.

У цій довідці міститься інформація про вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23.09.2014, який скасований Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції. Інформація про ухвалення щодо ОСОБА_7 інших вироків відсутня.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Оскільки суд першої інстанції при обчисленні строків погашення судимостей не застосував закон, який підлягає застосуванню і який поліпшує становище обвинуваченого, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, вирок відповідно до вимог ст.ст.408, 413 КПК України підлягає зміні шляхом виключення з його вступної та мотивувальної частин відомостей про наявність у ОСОБА_7 судимостей, останній раз за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 03.11.2015.

Перевіряючи доводи обвинуваченого про суворість призначеного покарання у виді арешту, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд врахував, що він вчинив кримінальний проступок, особу обвинуваченого, який не одружений, офіційно не працевлаштований, неодноразово судимий, з 11.06.2005 перебуває під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом в Київській міській наркологічній клінічній лікарні "Соціотерапія" з діагнозом: Розлади психіки і поведінки внаслідок вживання наркотичних та інших психоактивних речовин, синдром залежності, його вік, стан здоров`я, а також обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття та відсутність обставин, що його обтяжують.

Між тим, як зазначено раніше, судимості ОСОБА_7 погашені. Суду апеляційної інстанції обвинувачений повідомив, що перебуває на замісній терапії і кожного дня приймає наркотичний засіб метадон, рецепт на який йому виписує лікар. Оскільки у серпні 2022 року у зв`язку з воєнним станом в Україні виник дефіцит метадону, у нього почалася наркотична абстиненція, і він вимушений був купувати наркотичний засіб незаконно. На підтвердження цих обставин обвинувачений надав копію довідки та листок призначень, згідно з якими він з 20.01.2022 перебуває на амбулаторному лікуванні від наркозалежності у лікаря нарколога в ТОВ "Медичний центр "Медвін" з діагнозом: Психічні та поведінкові роздали внаслідок вживання опіоїдів, і за призначенням лікаря кожного дня вживав метадон.

Враховуючи встановлені судом апеляційної інстанції обставини в сукупності за даними про особу ОСОБА_7 , який проживає разом з матір`ю пенсійного віку, страждає на хронічний гепатит та хронічний тромбофлебіт, відсутність негативних характеристик та наслідків від вчиненого кримінального проступку, щире каяття, що є обставиною, яка пом`якшує покарання, колегії суддів вважає, що покарання у виді арешту не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим через суворість.

Вказані обставини згідно з ст.ст.408, 409, 414 КПК України є підставою для зміни вироку шляхом пом`якшення ОСОБА_7 призначеного покарання на штраф та задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Саме таке покарання, яке полягає у накладенні грошового стягнення, що вплине на майновий стан ОСОБА_7 , буде відповідати вимогам ст.65 КК України за своїм видом та буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Пом`якшити призначене ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України покарання з арешту на строк 5 /п`ять/ місяців на штраф у розмірі 1 000 /однієї тисячі/ неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 /сімнадцять тисяч/ гривень.

В порядку, передбаченому ст.404 КПК України, вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з анкетних відомостей обвинуваченого у вступній частині вироку та з мотивувальної частину вироку дані про судимості ОСОБА_7 , у тому числі за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 3 листопада 2015 року.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3