ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2023 року

м. Київ

Справа № 333/382/20

Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/807/192/22

Провадження № 51 - 3478 км 22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурорів ОСОБА_5 у режимі відеоконференції та

ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 у режимі відеоконференції,

його захисника адвоката ОСОБА_8 у режимі

відеоконференції,

розглянув у закритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003443 від

08 жовтня 2019 року, щодо

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоолександрівка Баштанського району Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою:

АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

за ст. 15 ч. 3, ст. 152 ч. 1, ст. 15 ч. 2, ст. 152 ч. 2 КК України,

за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 12 квітня 2021 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 10 серпня 2022 року щодо нього.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 12 квітня 2021 року

ОСОБА_7 засуджено:

- за ст. 15 ч. 3, ст. 152 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,

- за ст. 15 ч. 2, ст. 152 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вказано рахувати з моменту його затримання 08 жовтня 2019 року та у строк призначеного йому покарання зараховано попереднє ув`язнення.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він, будучи військовослужбовцем правоохоронного органу, обіймаючи посаду стрільця 2-го відділення 3-го стрілецького взводу 3-ї стрілецької роти з конвоювання, екстрадиції та охорони підсудних військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.

08 жовтня 2019 року приблизно о 06 годині 20 хвилин ОСОБА_7 неподалік магазину «Ельдорадо», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, просп. Соборний, 1, з метою насильницького задоволення статевої пристрасті схопив за одяг

ОСОБА_9 , закрив їй рот своєю рукою та, погрожуючи фізичною розправою, намагався вчинити дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним та оральним проникненням в тіло ОСОБА_9 з використанням геніталій, без її добровільної згоди, але ОСОБА_7 з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, оскільки він злякався особи, яка проходила в місці вчинення кримінального правопорушення, та втік.

Крім того, 08 жовтня 2019 року приблизно о 09 годині 30 хвилин ОСОБА_7 у лісосмузі неподалік будинку АДРЕСА_3 , діючи повторно, з метою насильницького задоволення статевої пристрасті схопив за одяг

ОСОБА_10 , закрив їй рот своєю рукою, повалив на землю та, погрожуючи фізичною розправою, намагався зняти з останньої штани та вчинити дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним та оральним проникненням в тіло ОСОБА_10 з використанням геніталій, без її добровільної згоди, але кримінальне правопорушення не було доведено до кінця з причин, що не залежали від волі ОСОБА_7 , який вчинив всі дії, що вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, оскільки потерпіла вирвалася і втекла з місця вчинення кримінального правопорушення.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 10 серпня 2022 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишено без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 - без задоволення.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також короткий зміст поданих заперечень

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо нього, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення. Вважає, що вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду є незаконними, оскільки винуватість ОСОБА_7 не доведено, а висновки судів першої та апеляційної інстанцій ґрунтуються на недостовірних та недопустимих доказах. Зазначає, що суди нижчих інстанцій не перевірили належним чином твердження сторони захисту про невинуватість ОСОБА_7 в інкримінованих злочинах і вчинення ним хуліганства. На думку засудженого, відмовивши у задоволенні клопотань захисту про допит свідків, дослідження доказів, надання доручення органу досудового розслідування на проведення слідчого експерименту, суд першої інстанції порушив принцип змагальності сторін та проявив упередженість, при цьому вважає, що суд апеляційної інстанції повинен був в порядку ст. 404 ч. 3 КПК України повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження. Зазначає про залишення без належної уваги клопотання захисту про визнання доказів недопустимими та про незаконність його затримання, оскільки фактично його було затримано об 11 годині 00 хвилин 08 жовтня 2019 року, а протокол затримання в порядку ст. 208 КПК України було складено з 16 години 30 хвилин по 17 годину

30 хвилин 08 жовтня 2019 року. Звертає увагу на порушення правил підслідності, оскільки він був військовослужбовцем правоохоронного органу, проте досудове розслідування у період часу з 08 жовтня 2019 року по 21 жовтня 2019 року здійснювалося неуповноваженими особами, що також вважає окремою підставою для визнання доказів недопустимими, а також указує на відсутність постанови про створення групи слідчих. Зазначає про порушення права на захист, оскільки після затримання він виявив бажання мати захисника, проте під час проведення ряду слідчих дій, зокрема його огляду та впізнання з потерпілими 08 жовтня 2019 року, його не було забезпечено захисником, що є підставою для визнання недопустимими протоколів пред`явленняособи для впізнання, а призначені в подальшому захисники з центру надання безоплатної вторинної правової допомоги брали участь формально, не заявляли в його інтересах заяв та клопотань, погоджувались з усіма слідчими діями, не мали з ним конфіденційних розмов та не погоджували з ним позицію захисту. Вважає також недопустимим протокол пред`явлення особи для впізнання зі свідком ОСОБА_11 , оскільки відсутній опис осіб, які пред`являлися для впізнання, і є суттєві відмінності між ними. Звертає увагу на те, що при врученні йому копії обвинувального акту та відкритті матеріалів досудового розслідування в СІЗО був відсутній захисник, йому не були відкриті відеозаписи слідчих дій та прокурором було відмовлено у наданні доступу до таких матеріалів. Указує на те, що в порушення вимог статей 36, 324 КПК України судове засідання в суді першої інстанції 12 квітня 2021 року відбулось без участі прокурора, що є істотним порушенням. Засуджений вважає, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводів апеляційних скарг захисту та не надав на них вичерпних відповідей, а також безпідставно відмовив у повторному дослідженні обставин, встановлених під час кримінального провадження. Указує також на суворість призначеного йому покарання, на думку засудженого суди першої та апеляційної інстанцій не обґрунтували чому мінімальний строк покарання у виді позбавлення волі, передбачений ст. 152 ч. 2 КК України, недостатній для виправлення

ОСОБА_7 .

У запереченнях на касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_5 просить залишити її без задоволення через необґрунтованість наведених засудженим доводів.

Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу засудженого не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 у судовому засіданні висловили доводи на підтримання касаційної скарги засудженого, вважали її обґрунтованою та просили задовольнити.

Прокурори ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у судовому засіданні вважали касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 необґрунтованою і просили залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України та на які є посилання в касаційній скарзі, не є відповідно до вимог ст. 438 ч. 1 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались зазначених вимог закону.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незакінченому замаху на зґвалтування та закінченому замаху на зґвалтування, вчинене повторно, відповідає встановленим обставинам і підтверджується безпосередньо дослідженими та оціненими судом доказами.

Так, суд ретельно дослідив докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу ОСОБА_7 , а також всіх обставин кримінального правопорушення та на підтвердження його винуватості обґрунтовано послався, у тому числі:

- на показання самого ОСОБА_7 , який не заперечував факту того, що

08 жовтня 2019 року приблизно о 06 годині ранку мав конфлікт з потерпілою

ОСОБА_9 , на адресу якої висловлювався нецензурною лайкою. Повідомив, що, коли повертався від товариша через лісосмугу на залізничний вокзал, на нього почала кидатися собака і підійшла потерпіла ОСОБА_10 з палкою, внаслідок чого між ними виник конфлікт, в ході якого потерпіла почала кричати і він закрив їй рота рукою та висловлювався на її адресу нецензурною лайкою;

- на показання потерпілої ОСОБА_9 про обставини вчинення щодо неї кримінального правопорушення, яка показала, що нападник схопив її та почав тягти у яму до схилу. Вона зрозуміла його наміри, коли той в нецензурній формі висловлював бажання її зґвалтувати, при цьому вона відчувала реальну загрозу. Потерпіла зазначила, що її одяг пошкоджено не було, від проходження експертизи вона відмовилася, оскільки в неї була лише подряпина на обличчі. У суді першої інстанції потерпіла підтвердила, що ОСОБА_7 є особою, яка вчинила замах на її зґвалтування, оскільки дуже добре запам`ятала його обличчя і те, що він був у військовій формі;

- на показання потерпілої ОСОБА_10 про обставини вчинення щодо неї кримінального правопорушення, яка показала, що молодий хлопець у формі національної гвардії накинувся на неї, на її питання, що він хоче, відповів про задоволення статевої пристрасті орально та погрожував вилити кислоту в обличчя. Зазначила, що нападник намагався поставити її на коліна, вона впала на землю та кричала про допомогу, нападник ліг на неї, намагався розстібнути штани та робив рухи в одязі, вона при цьому відчувала реальну загрозу, після чого вивернулася та втекла. Потерпіла повідомила, що, коли тікала від нападника, зустріла чоловіка з собакою, якого прислала його жінка, що чула крики. Зазначила, що її одяг пошкоджено не було, а лише забруднено. У суді першої інстанції потерпіла підтвердила, що ОСОБА_7 є особою, яка вчинила замах на її зґвалтування, оскільки дуже добре запам`ятала його обличчя;

- на показання свідка ОСОБА_11 , який був очевидцем нападу на потерпілу ОСОБА_10 , про те, що він бачив як чоловік у формі лежить на жінці, при цьому він знаходився на відстані приблизно 10 метрів і добре запам`ятав нападника. У судовому засіданні свідок вказав на ОСОБА_7 як на особу, яку бачив на місці вчинення кримінального правопорушення;

- на показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були допитані судом першої інстанції за клопотанням сторони захисту, щодо несення служби ОСОБА_7 і про наявність у нього дисциплінарних стягнень.

Суд безпосередньо дослідив, перевірив на предмет допустимості та у вироку обґрунтовано послався на дані, що містятьсяв протоколах пред`явлення особи для впізнання від 08 жовтня 2019 року за участю потерпілих ОСОБА_9 та

ОСОБА_10 , у ході яких кожна потерпіла вказала на ОСОБА_7 як на особу, яка вранці 08 жовтня 2019 року намагалася їх зґвалтувати.

Зі змісту зазначених протоколів вбачається, що особами, які впізнавали, були відповідно потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , перед пред`явленням для впізнання вони надали відповідні пояснення з приводу прикмет, за якими вони можуть впізнати особу, та їх було попереджено про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань за ст. 384 КК України. ОСОБА_7 не заявляв та не клопотав про необхідність присутності захисника під час проведення впізнання, він не був активним учасником зазначеної слідчої дії, під час проведення впізнання жодних пояснень не надавав і не був джерелом особистісної інформації в розумінні кримінального процесуального доказування. За таких обставин участь захисника в даному випадку не була обов`язковою. Відповідно до ст. 228 ч. 2 КПК України ОСОБА_7 за відсутності особи, яка впізнає, було надано можливість зайняти будь-яке місце серед інших осіб, які пред`являлися. Крім того, ознайомившись зі змістом обох протоколів в повному обсязі, ОСОБА_7 заяв та зауважень не мав. Зазначені слідчі дії проведені та результати оформлено з дотриманням вимог статей 104, 105, 106, 223 та 228 КПК України уповноваженою особою в присутності двох понятих. Виходячи із наведеного, доводи обвинуваченого про недопустимість протоколів пред`явлення особи для впізнання від 08 жовтня 2019 року з потерпілими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є необґрунтованими.

Безпідставними також є і доводи засудженого про недопустимість протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12 грудня 2019 року за участю свідка ОСОБА_11 . Зі змісту зазначеного протоколу вбачається, що особою, яка впізнавала, був свідок ОСОБА_11 , перед пред`явленням для впізнання він надав відповідні пояснення з приводу прикмет, за якими він може впізнати особу, та його було попереджено про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань за ст. 384 КК України. Як видно із фотознімків, особи, які пред`являлися для впізнання однакової статури, схожі за рисами обличчя та одягнені в однаковий одяг. Зазначена слідча дія проведена та результати оформлено з дотриманням вимог статей 104, 105, 106, 223 та 228 КПК України уповноваженою особою в присутності двох понятих.

Суд також оцінив та обґрунтовано послався у вироку як на докази винуватості ОСОБА_7 на дані, які містяться: - у рапорті чергового Комунарського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_14 від 08 жовтня 2019 року; - у протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 08 жовтня 2019 року потерпілої ОСОБА_9 ; - у рапорті чергового Комунарського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_15 від 08 жовтня 2019 року;

- у протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від

08 жовтня 2019 року потерпілої ОСОБА_10 ; - у протоколах огляду місця події від 08 жовтня 2019 року з фото таблицями до них; - у протоколах проведення слідчих експериментів від 08 жовтня 2019 року з долученими флеш-носіями, в ході яких в присутності понятих потерпілі відповідно ОСОБА_9 та

ОСОБА_10 показали на місці обставини вчинення щодо них злочинних дій, спрямованих на зґвалтування; - у протоколі огляду від 28 жовтня 2019 року, в ході якого встановлено наявність на 4-х флеш-носіях - картах пам`яті «Kingstone Micro SD 16 GB» відеозаписів проведення пред`явлення особи для впізнання від

08 жовтня 2019 року за участю потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 і відеозаписів проведення слідчих експериментів від 08 жовтня 2019 року з потерпілими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які постановою слідчого від

28 жовтня 2019 року визнано та залучено в якості речових доказів у кримінальному провадженні № 0003443; - у протоколі проведення слідчого експерименту від 12 грудня 2019 року, в ході якого в присутності понятих свідок ОСОБА_11 показав на місці обставини, очевидцем яких він був; - у протоколі огляду від 16 грудня 2019 року, в ході якого встановлено наявність на флеш-носії - карті пам`яті «Kingstone Micro SD 16 GB» відеозаписів проведення пред`явлення особи для впізнання та проведення слідчого експерименту від 13 грудня 2019 року за участю свідка ОСОБА_11 , які постановою слідчого від 16 грудня 2019 року визнано та залучено в якості речових доказів у кримінальному провадженні

№ 0003443; - у висновку лікаря від 08 жовтня 2019 року № 4631 про перебування ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння.

Згідно з висновком судово-психіатричного експерта від 20 листопада 2019 року

№ 524 ОСОБА_7 розладів психічної діяльності не виявляв і не виявляє у даний час, у період здійснення інкримінованого йому правопорушення ознак тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не виявляв, а знаходився у стані короткочасного психічного розладу у вигляді гострої алкогольної інтоксикації, отже він міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, за своїм психічним станом у даний час він також може усвідомлювати свої дії та керувати ними, примусових заходів медичного характеру не потребує.

Під час кримінального провадження в суді першої інстанції сторона захисту неодноразово заявляла клопотання про дослідження письмових доказів, допит свідків, проведення слідчого експерименту з ОСОБА_7 , проведення психологічної експертизи із застосуванням комп`ютерного поліграфа та недопустимість доказів, які всі були розглянуті в порядку, передбаченому КПК України з дотриманням принципу змагальності сторін. Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції створив необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав, а тому доводи касаційної скарги засудженого в цій частині є безпідставними.

Так, у клопотанні про допит свідків від 05 жовтня 2020 року захисник ОСОБА_8 просила допитати як свідків командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_12 та командира підрозділу ОСОБА_13 , яке судом задоволено та зазначені особи були допитані.

У допиті як свідка захисника ОСОБА_16 за клопотанням сторони захисту від

10 листопада 2020 року судом першої інстанції було відмовлено, оскільки відповідно до вимог ст. 65 КПК України не можуть бути допитані адвокати про відомості, які становлять адвокатську таємницю.

Судом першої інстанції розглянуто та обґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_8 від 10 листопада 2020 року про проведення слідчого експерименту з ОСОБА_7 з метою встановлення механізму пошкодження одягу потерпілої ОСОБА_17 , а також обчислення відстані між місцем події і будинком свідка ОСОБА_11 та можливості чути крики, оскільки зазначені обставини були з`ясовані в судовому засіданні, зокрема як встановив суд, одяг ОСОБА_17 пошкоджений не був, а був лише забруднений,

свідок ОСОБА_11 в свою чергу був безпосереднім очевидцем подій.

За клопотанням захисту від 16 лютого 2021 року судом першої інстанції було безпосередньо досліджено DVD-R диск з відеозаписами з нагрудної боді-камери працівника поліції УПП в Запорізькій області про обставини затримання та обстеження на стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_7 .

Судом першої інстанції розглянуто та обґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_8 від 16 лютого 2021 року про допит свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , оскільки зазначені свідки не були очевидцями кримінальних правопорушень, а обставини проведення слідчих дій судом були перевірені шляхом дослідження письмових доказів та допиту ОСОБА_7 і потерпілих.

За клопотанням захисту від 16 лютого 2021 року були долучені до матеріалів кримінального провадження відповідь військової прокуратури Запорізького гарнізону від 02 квітня 2020 року, відповідь на адвокатський запит ДУ «Запорізький слідчий ізолятор» від 08 грудня 2020 року, копії листів слідчого ДБР до ДУ «Запорізький слідчий ізолятор» та надана їм відповідна оцінка.

За клопотанням захисника ОСОБА_8 від 01 березня 2021 року судом першої інстанції було безпосередньо досліджено витяг з ЄРДР кримінального провадження № 0003443, постанови про призначення групи прокурорів від 08 жовтня 2019 року та постанови про здійснення досудового розслідування слідчою групою від 08 жовтня 2019 року, повідомлення про підозру ОСОБА_7 від 08 жовтня

2019 року та повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 28 січня

2020 року.

Клопотання захисту від 01 березня 2021 року про допит як свідків слідчих СВ Комунарського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_29 , ОСОБА_30 та ОСОБА_31 також розглянуто судом першої інстанції та відмовлено у його задоволенні з наведенням відповідних мотивів.

Судом першої інстанції розглянуто та обґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_8 про проведення психологічної експертизи ОСОБА_7 із застосуванням комп`ютерного поліграфа від 01 березня 2021 року у зв`язку з відсутністю підстав для такого дослідження. Крім того, за клопотанням прокурора до матеріалів кримінального провадження було долучено розписку ОСОБА_7 від 16 грудня 2019 року про відмову від проходження поліграфного дослідження.

Клопотання захисту про визнання доказів недопустимими від 05 жовтня 2020 року та 29 березня 2021 року також були предметом перевірки судом першої інстанції, відповідні мотиви щодо викладених у цих клопотаннях доводів наведені у мотивувальній частині вироку.

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_7 зазначених кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував його дії за ст. 15 ч. 3, ст. 152 ч. 1,

ст. 15 ч. 2, ст. 152 ч. 2 КК України. При цьому всім наявним доказам, суд відповідно до вимог КПК України дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Доводи касаційної скарги про незаконне затримання ОСОБА_7 та порушення його права на захист під час досудового розслідування є необґрунтованими.

Згідно з протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину,

08 жовтня 2019 року з 16 години 30 хвилин по 17 годину 50 хвилин в приміщенні Комунарського відділення поліції в Запорізькій області в присутності двох понятих за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 15 ч. 2, ст. 152 ч. 2 КК України, затримано ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 . Фактичним часом затримання зазначено 08 жовтня

2019 року 11 годину 30 хвилин, що узгоджується з встановленими судом обставинами. Про затримання повідомлено батька затриманого - ОСОБА_32 та орган, уповноважений на надання безоплатної правової допомоги.

Відповідно до пам`ятки про процесуальні права та обов`язки ОСОБА_7 були роз`яснені його процесуальні права та обов`язки, передбачені ст. 42 КПК України, будь-яких заяв та зауважень ОСОБА_7 не заявляв. Захист його прав та законних інтересів було доручено захиснику ОСОБА_33 . Після чого проведено особистий огляд затриманого ОСОБА_7 . Протокол затримання підписано ОСОБА_7 , його захисником - адвокатом ОСОБА_34 , понятими та слідчим, зауваження до протоколу були відсутні. Того ж дня о 20 годині 20 хвилин ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 15 ч. 3,

ст. 152 ч. 1, ст. 15 ч. 2, ст. 152 ч. 2 КК України.

Захист своїх прав та законних під час досудового розслідування ОСОБА_7 здійснював за допомогою професійних захисників за призначенням з центру надання безоплатної вторинної правової допомоги ОСОБА_35 , ОСОБА_16 . Дані про те, що ОСОБА_7 подавав скарги на неналежне здійснення захисту його прав і законних інтересів зазначеними адвокатами та відмовлявся від вказаних захисників, у матеріалах кримінального провадження відсутні.

Не відповідає матеріалам кримінального провадження і твердження засудженого про порушення його прав при відкритті та наданні доступу до матеріалів досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України.

Згідно з протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 28 січня 2020 року ОСОБА_7 ознайомився з матеріалами 28 січня 2020 року в період часу з 14 години 45 хвилин по 15 годину 35 хвилин, його захисник - адвокат ОСОБА_16 того ж дня в період часу 08 години 00 хвилин по 08 годину 50 хвилин в повному обсязі, у тому числі, з наявними в матеріалах досудового розслідування протоколами огляду флеш-носіїв з відеозаписами проведення пред`явлення особи для впізнання за участю потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 , а також постановами слідчого про визнання та залучення їх в якості речових доказів у кримінальному провадженні № 0003443. Заяв та зауважень ні ОСОБА_7 , ні захисник ОСОБА_16 не подавали та не клопотали про ознайомлення з відеозаписами слідчих дій.

В ході судового розгляду за клопотанням прокурора від 19 лютого 2021 року у зв`язку з тим, що стороною захисту оспорено допустимість доказів, долучено до матеріалів кримінального провадження флеш-носії - карти пам`яті «Kingstone Micro SD 16 GB» з відеозаписами проведення пред`явлення особи для впізнання за участю потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 , а також проведення з ними слідчих експериментів.

Згідно з наявною в матеріалах кримінального провадження розпискою

ОСОБА_7 від 22 лютого 2021 року він з матеріалами справи ознайомився в повному обсязі та переглянув зазначені відеозаписи.

Доводи касаційної скарги про порушення правил підслідності є необґрунтованими.

Слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань

(ст. 214 частини 1, 2 КПК України).

Слід зазначити, що КПК України не передбачає вимоги дотримання правил підслідності при внесенні відомостей до ЄРДР. Стаття 214 КПК України не містить вимоги про дотримання при внесенні відомостей до ЄРДР правил підслідності і вказівки на можливість не вносити відомості, якщо кримінальне правопорушення не підслідне органу.

Відповідно до вимог ст. 214 ч. 6 КПК України слідчий, дізнавач невідкладно у письмовій формі повідомляє керівника органу прокуратури про початок досудового розслідування, підставу початку досудового розслідування та інші відомості, передбачені частиною п`ятою цієї статті.

Досудове розслідування здійснюється відповідно до правил підслідності, встановлених у ст. 216 КПК України. Зокрема, досудове розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівником правоохоронного органу, здійснюють слідчі органів Державного бюро розслідувань (ст. 216 ч. 4 п. 1 КПК України).

Відповідно до вимог ст. 218 частин 1, 2 досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення.

Якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він зобов`язаний протягом п`яти днів з дня встановлення таких обставин письмово повідомити про них прокурора та проводити розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

Прокурор розглядає письмове повідомлення слідчого протягом десяти днів з дня його отримання та в разі підтвердження наведених у ньому обставин зобов`язаний прийняти постанову про визначення підслідності.

Прокурор у разі самостійного встановлення обставин, що свідчать про необхідність визначення іншої підслідності, протягом десяти днів з дня встановлення таких обставин зобов`язаний прийняти постанову про визначення підслідності.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, 08 жовтня 2019 року повідомлення про вчинені кримінальні правопорушення надійшли по телефону до Комунарського відділення поліції ГУНП в Запорізькій області. Того ж дня оперативними працівниками зазначеного органу прийнято заяви про вчинені кримінальні правопорушення від потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , на підставі яких слідчим внесені відомості до ЄРДР за № 0003443 від

08 жовтня 2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 15 ч. 2, ст. 152 ч. 2 КК України, та за № 0003444 від 08 жовтня

2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 15 ч. 3,

ст. 152 ч. 1 КК України. Постановами прокурора та керівника слідчого відділу від

08 жовтня 2019 року відповідно призначено групу прокурорів та групу слідчих у зазначених кримінальних провадженнях. Постановою прокурора від 08 жовтня

2019 року зазначені кримінальні провадження об`єднані в одне провадження

№ 0003443 від 08 жовтня 2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст. 15 ч. 3, ст. 152 ч. 1, ст. 15 ч. 2, ст. 152 ч. 2 КК України. Після чого були проведені необхідні першочергові слідчі дії уповноваженими на те особами.

Постановою прокурора про визначення підслідності кримінального правопорушення та направлення кримінального провадження за підслідністю від

21 жовтня 2019 року проведення досудового розслідування кримінального провадження № 0003443 від 08 жовтня 2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст. 15 ч. 3, ст. 152 ч. 1, ст. 15 ч. 2,

ст. 152 ч. 2 КК України, доручено слідчим Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому в м. Мелітополі, яке здійснювало подальше розслідування до його завершення.

Що стосується доводів засудженого про здійснення кримінального провадження в суді першої інстанції без участі прокурора, то вони не відповідають матеріалам кримінального провадження та є безпідставними.

За загальним правилом участь прокурора в суді є обов`язковою, крім випадків, передбачених КПК України (ст. 36 ч. 3 КПК України).

Відповідно до вимог ст. 324 ч. 1 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за повідомленням прокурор або захисник у кримінальному провадженні, де участь захисника є обов`язковою, суд відкладає судовий розгляд, визначає дату, час та місце проведення нового засідання і вживає заходів до прибуття їх до суду.

Реалізація положень кримінального процесуального закону про обов`язкову участь у кримінальному провадженні прокурора є неодмінною гарантією забезпечення принципів законності та змагальності під час кримінального провадження

Згідно з матеріалами кримінального провадження судовий розгляд у суді першої інстанції здійснювався за участі прокурорів ОСОБА_36 та ОСОБА_5 .

Із журналу судового засідання від 05 квітня 2021 року та аудіозапису цього засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді першої інстанції вбачається, що воно проведено за участю прокурора ОСОБА_5 . Після виступу ОСОБА_37 з останнім словом судовий розгляд було завершено і суд видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку.

12 квітня 2021 року відбувалось проголошення вироку без присутності прокурора і його присутність в даному випадку не була обов`язковою, а його відсутність у цьому випадку не є порушенням вимог кримінального процесуального закону. Проголошення вироку суд першої інстанції здійснив з дотриманням вимог ст. 376 КПК України.

Доводи касаційної скарги проневідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості є необґрунтованими.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила кримінальне правопорушення, залежно від особливостей цього кримінального правопорушення і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Санкція ст. 152 ч. 1 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до п`яти років, а санкція ст. 152 ч. 2 КК України - від п`яти до десяти років.

Із вироку вбачається, що суд першої інстанції при призначенні покарання

ОСОБА_7 з дотриманням вимог статей 50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, передбачених ст. 152 ч. 1, ст. 152 ч. 2 КК України, які згідно зі ст. 12 КК України є відповідно нетяжким та тяжким злочинами, дані про особу ОСОБА_7 , який до затримання проходив військову службу за контрактом, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, раніше не судимий. Судом також враховано, що ОСОБА_7 не визнав свою вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, що свідчить про відсутність усвідомлення суспільно небезпечних наслідків та розкаяння. Обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнав вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння, а обставин, які пом`якшують покарання, судом не встановлено.

Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про неможливість виправлення ОСОБА_7 без його ізоляції від суспільства і обґрунтовано призначив йому покарання з дотриманням вимог ст. 68 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції

ст. 152 ч. 1 КК України та наближених до мінімальної межі санкції ст. 152 ч. 2 КК України, а також остаточне покарання на підставі ст. 70 ч. 1 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, мотивувавши таке рішення.

Покарання, призначене ОСОБА_7 , за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, воно відповідає вимогам статей 50, 65 КК України. Переконливих доводів, які б спростовували висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо призначеного покарання засуджений ОСОБА_7 у касаційній скарзі не навів і таких даних за матеріалами кримінального провадження не встановлено.

Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені в апеляційних скаргах доводи про незаконність та необґрунтованість вироку суду першої інстанції, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушення правил підслідності, порушення права на захист, недопустимість доказів, неправильну кваліфікацію та неврахування всіх даних про особу ОСОБА_7 при призначенні йому покарання, які аналогічні доводам касаційної скарги засудженого, визнав їх безпідставними, мотивував своє рішення та зазначив підстави, з яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими.

Захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі висловлювала прохання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження. У клопотаннях від 22 вересня 2021 року захисник просила в порядку ст. 404 ч. 3 КПК України відповідно допитати свідків та провести психологічну експертизу з ОСОБА_7 із застосуванням комп`ютерного поліграфа, у задоволенні яких судом обґрунтовано відмовлено.

Відповідно до вимог ст. 404 ч. 3 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Із журналу судового засідання від 06 квітня 2022 року та аудіозапису цього судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, вбачається, що захисник повідомила про те, що аналогічні клопотання були предметом розгляду судом першої інстанції, заявлені свідки до суду першої інстанції не викликались та не допитувались, проте вони можуть підтвердити порушення права ОСОБА_7 на захист, порушення процесуального закону під час проведення слідчих дій та порушення закону під час затримання ОСОБА_7 . Разом з тим, зазначені обставини були предметом перевірки суду першої інстанції і їм надано відповідну оцінку. Ні обвинувачений ОСОБА_7 , ні захисник ОСОБА_8 не наводили належних підстав в розумінні ст. 404 ч. 3 КПК для допиту свідків та проведення психологічної експертизи.

Крім того, в межах перевірки доводів апеляційної скарги обвинуваченого

ОСОБА_7 ухвалою Запорізького апеляційного суду від 06 квітня 2022 року було доручено Державному бюро розслідувань провести перевірку заявлених обвинуваченим обставин щодо застосування до нього методів фізичного впливу під час його затримання.

Постановою слідчого Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого в м. Мелітополі, від 06 серпня 2022 року кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000060 від

13 квітня 2022 року, закрито у зв`язку з відсутністю в діях співробітників Комунарського ВП ГУНП в Запорізькій області та УПП в Запорізькій області складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 365 ч. 2 КК України.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність вини

ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених 15 ч. 3,

ст. 152 ч. 1, ст. 15 ч. 2, ст. 152 ч. 2 КК України, та правильність кваліфікації його дій.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суди нижчих інстанцій дотрималися вимог статей 10, 22 КПК України та врахували практику Європейського суду з прав людини, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу розглянуто у відповідності до вимог КПК України.

Що стосується клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування його як добровольця до лав Збройних сил України для виконання військового обов`язку по захисту територіальної цілісності та суверенітету України, то вирішення зазначеного питання не віднесено до компетенції суду касаційної інстанції.

Крім того, предметом перевірки судом апеляційної інстанції була заява захисника ОСОБА_8 про звільнення ОСОБА_7 з-під варти для участі у військових/бойових діях з метою захисту країни від російських окупантів, яке було розглянуто апеляційним судом в порядку ст. 616 КПК України. Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 06 квітня 2022 року у задоволенні заяви захисника ОСОБА_8 відмовлено.

Підстав, передбачених ст. 284 КПК України, для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 не встановлено.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни чи скасування судових рішень, не виявлено.

За таких обставин, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги засудженого ОСОБА_7 таскасування судових рішень щодо нього не знаходить.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 12 квітня 2021 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 10 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3