Справа № 521/1583/23
Номер провадження:1-кс/521/456/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.02.2023 року м. Одеса

Слідчий суддя Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу адвоката ОСОБА_3 діючого в інтересах ОСОБА_4 на бездіяльність прокурора Малиновської окружної прокуратури міста Одеси ОСОБА_5 в рамках кримінального провадження № 0000462 від 21.06.2022 року -

ВСТАНОВИВ:

До Малиновського районного суду м. Одеси надійшла скарга адвоката ОСОБА_3 діючого в інтересах ОСОБА_4 на бездіяльність прокурора Малиновської окружної прокуратури міста Одеси ОСОБА_5 яка полягає у не розгляді належним чином клопотання адвоката ОСОБА_3 діючого в інтересах ОСОБА_4 від 16.01.2023 року в рамках кримінального провадження № 0000462 від 21.06.2022 року. Заявник у своїй скарзі вказує, що СВ відділення поліції № 3 Одеське районне управління поліції № 1 ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000462 від 21.06.2022, в рамках якого 20.07.2022 складено письмове повідомлення про підозру ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 366, частиною 4 статті 191 КК України.

Процесуальне керівництво у вказаному кримінальному провадженні здійснюється Малиновською окружною прокуратурою м. Одеси.

Відповідно до вказаного повідомлення про підозру, ОСОБА_4 , шляхом зловживання своїм службовим становищем, в порушення вимог чинного законодавства та умов Договору, із корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел, достовірно, знаючи, що роботи з «Капітального ремонту систем зовнішнього освітлення вул. Пастера з прилеглими вулицями та провулками в м. Одесі» виконані не в повному обсязі, з метою заволодіння бюджетними коштами, склала та підписала завідомо неправдивий документ - акт №132-12 від 24.12.2021 приймання виконаних будівельних робіт по договору № 132 від 15.12.2021 та надала його КП електричних мереж зовнішнього освітлення «Одесміськсвітло», на підставі чого на розрахунковий рахунок ПП «Полтава-Паритет», зайво незаконно перераховано бюджетних котів на суму 469007 грн. 84 коп.

На думку сторони обвинувачення, викладене вище підтверджується, зокрема, висновком будівельно-технічної експертизи від 10.02.2022 № 01/13, який складений судовим експертом ОСОБА_6 на виконання постанови прокурора Малиновської окружної прокуратури ОСОБА_5 та наданих нею документів.

В ході надання правової допомоги ОСОБА_4 , у відповідь на адвокатський запит, стороною захисту отримано від КП електричних мереж зовнішнього освітлення «Одесміськсвітло» висновок будівельно-технічної експертизи від 25.10.2022 № 22-2442, складений експертом Одеського науково- дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_7 .

Вказаний висновок будівельно-технічної експертизи від 25.10.2022 № 22- 2442 спростовує висновки сторони обвинувачення щодо зайво незаконно перерахованих бюджетних котів на розрахунковий рахунок ПП «Полтава- Паритет», директором якого є ОСОБА_4 .

А тому, з метою забезпечення виконання завдань, визначених статтею 2 КПК України та досягнення дієвості цього провадження, сторона захисту звернулась, зокрема, до прокурора з клопотанням від 16.01.2023 про долучення висновку будівельно-технічної експертизи від 25.10.2022 № 22-2442 до матеріалів кримінального провадження № 0000462 від 21.06.2022.

За результатами розгляду вказаного клопотання від 16.01.2023 прокурором ОСОБА_5 винесено постанову від 18.01.2023 про відмову в його задоволенні, яку остання направила на мою електронну пошту 19.01.2023, що підтверджується відповідною роздруківкою.

Згідно з частиною 5 статті 110 КПК України постанова прокурора складається з:

1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце і час прийняття постанови; прізвище, ім`я, по батькові, посаду особи, яка прийняла постанову;

2) мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу;

3) резолютивної частини, яка повинна містити відомості про: зміст прийнятого процесуального рішення; місце та час (строки) його виконання; особу, якій належить виконати постанову; можливість та порядок оскарження постанови.

Ознайомившись зі змістом постанови прокурора від 18.01.2023, сторона захисту прийшла до висновку, що вона не відповідає вимогам частини 5 статті 110 КПК України, зокрема, відмовляючи у задоволенні клопотання від 16.01.2023, в мотивувальній частині постанови прокурором не наведено жодних належних мотивів та обґрунтувань прийнятого рішення.

Крім того, зміст постанови свідчить про чергове порушення прав ОСОБА_4 на захист, принципу законності та небажання прокурора долучати докази, які їй невигідні, у зв`язку з чим вона підлягає скасуванню.

Так, частиною 1 статті 2 КПК України визначено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Однією з фундаментальних засад кримінального провадження, визначених статтею 7 КПК України, є законність.

Згідно з частиною 2 статті 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного,

обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Статтею 62 Конституції України передбачено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Відповідно до статті 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 КПК України, покладається на слідчого, прокурора.

Відповідно до частини 2 статті 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Тобто, положення наведених норм свідчать про те, що обов`язок в збиранні доказів покладається виключно на слідчого та прокурора. Разом з цим, останні зобов`язані збирати не тільки докази обставин, що викривають особу, так і ті, що її виправдовують.

Однак проведені слідчі (розшукові) та інші процесуальні дії в рамках досудового розслідування кримінального провадження № 0000462 від 21.06.2022 свідчать про їх однобічність та спрямованість лише на безпідставне доведення причетності ОСОБА_4 до інкримінованих їй кримінальних правопорушень.

У зв`язку з цим, стороною захисту надавались та до цих пір надаються прокурору беззаперечні докази, що спростовують причетність ОСОБА_4 до вчинення, інкримінованих їй кримінальних правопорушень, які залишаються прокурором без уваги.

Тобто, виходячи з наведених прокурором норми та доводів щодо замовника експертизи остання вважає, що вказана експертиза отримана адвокатом, як захисником ОСОБА_4 з порушенням КПК України, що є нічим іншим, як кричущим порушенням принципів змагальності, законності та права на захист ОСОБА_4 ..

З метою отримання відомостей та копій документів, зокрема, копії висновку будівельно-технічної експертизи від 25.10.2022 № 22-2442 адвокатом, як захисником ОСОБА_4 , направлено адвокатський запит від 21.12.2022 на адресу КП електричних мереж зовнішнього освітлення «Одесміськсвітло».

В свою чергу, КП електричних мереж зовнішнього освітлення «Одесміськсвітло» листом № 01-04/680 від 30.12.2022 надано відповідь на вказаний адвокатський запит разом з копією висновку будівельно-технічної експертизи від 25.10.2022 № 22-2442.

Відповідно до частини 3 статті 93 КПК України сторона захисту здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

Частиною 1 статті 45 КПК України встановлено, що захисником є адвокат, який здійснює захист, зокрема, підозрюваного.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат має право звертатися з адвокатськими запитами, у тому числі щодо отримання копій документів, до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб, підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, а також до фізичних осіб (за згодою таких фізичних осіб).

Тобто, одним з інструментів отримання захисником доказів в рамках кримінального провадження є направлення адвокатського запиту.

А тому, копія висновку будівельно-технічної експертизи від 25.10.2022 № 22-2442 отримано стороною захисту в порядку, визначеному КПК України.

В свою чергу, відповідно до пункту 8 частини 3 статті 42 КПК України підозрюваний має право збирати і подавати слідчому, прокурору, слідчому судді докази.

Частиною 4 статті 46 КГЖ України передбачено, зокрема, що захисник користується процесуальними правами підозрюваного захист якого він здійснює.

Тому, керуючись цими положеннями КПК України мною, як захисником ОСОБА_4 було й подане прокурору клопотання про долучення висновку будівельно-технічної експертизи від 25.10.2022 № 22- 2442.

Як вказано вище, на думку прокурора долучення висновку експертного дослідження, проведеного за заявою КП «Одесміськсвітло», який не є стороною кримінального провадження, вважається недопустимим.

Враховуючи викладене, необхідно прийти до висновку, що наведені прокурором мотиви при винесенні постанови про відмову у залученні експертизи, в черговий раз підтверджують однобічність досудового розслідування, адже експертиза проведена на підставі постанови прокурора є вигідною для неї, а долучення іншої експертизи, яка спростовує подію кримінального правопорушення, може порушити плани незаконного притягнення ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності.

Прокурор та слідчий порушуючи положення КПК України всіляко перешкоджають тому, щоб висновок будівельно-технічної експертизи від 25.10.2022 № 22-2442 було долучено до матеріалів кримінального провадження.

Вказані обставини свідчать про те, що подане клопотання від 16.01.2023 в інтересах ОСОБА_4 належним чином розглянуто не було. Прокурор безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про долучення експертизи.

Пунктом 1 частини 1 статті 303 КПК України встановлено, що на досудовому провадженні заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування може бути оскаржена така бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у нездійсненні процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк.

Враховуючи вищевикладене, прокурором ОСОБА_5 фактично було допущено бездіяльність, яка полягала у формальному, неналежному та неповному розгляді клопотання в інтересах ОСОБА_4 , в результаті чого було винесено незаконну постанову від 18.01.2023.

В судове засідання адвокат не з`явився, подав заяву, в якій просив розглядати скаргу без його участі. Вимоги викладені у скарзі підтримав та просив задовольнити її у повному обсязі.

Прокурор у судове засідання не з`явився.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 306 КПК України слідчий суддя вважає за можливим розглянути скаргу за відсутністю прокурора.

Розглянувши скаргу, вивчивши матеріали скарги та кримінального провадження № 0000462 слідчий суддя приходить до висновку, що скаргу адвоката необхідно задовольнити частково з наступних підстав.

Згідно ч. 2 ст. 28 КПК України проведення досудового розслідування у розумні строки забезпечує прокурор, слідчий суддя (в частині строків розгляду питань, віднесених до його компетенції), а судового провадження - суд.

Згідно ст. 220 КПК України, клопотання сторони захисту, потерпілого і його представника чи законного представника про виконання будь-яких процесуальних дій слідчий, прокурор зобов`язані розглянути в строк не більше трьох днів з моменту подання і задовольнити їх за наявності відповідних підстав. Про результати розгляду клопотання повідомляється особа, яка заявила клопотання. Про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання виноситься вмотивована постанова, копія якої вручається особі, яка заявила клопотання, а у разі неможливості вручення з об`єктивних причин - надсилається їй.

Як вбачається з постанови прокурора ОСОБА_5 від 18.01.2023 року, у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_3 про долучення висновку будівельно-технічної експертизи від 25.10.2022 № 22-2442 до матеріалів кримінального провадження № 0000462 від 21.06.2022 відмовлено.

Підставою для відмови прокурор зазначила, що КП ЕМЗО «ОДЕСМІСЬКСВІТЛО» не є стороною кримінального провадження та не наділено правом збирання доказів.

Разом з тим, слідчий суддя зауважує, що КП ЕМЗО «ОДЕСМІСЬКСВІТЛО» і не зверталося до прокурора з клопотанням про долучення доказів, а з таким клопотанням звернулися адвокати підозрюваної ОСОБА_4 , які є стороною кримінального провадження та мають право заявляти клопотання про долучення доказів, отриманих з будь-яких підприємств, установ та організацій.

Тобто в цієї частині постанова прокурора не є належно мотивованою. При цьому суд зауважує, що прокурором взагалі необґрунтовано з яких причин вона відмовляє у долученні висновку з Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Таким чином, постанова прокурора Малиновської окружної прокуратури міста Одеси ОСОБА_5 , від 18.01.2023 року про відмову в задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_3 , в рамках кримінального провадження № 0000462 від 18.01.2023 року є не вмотивованою та такою, що підлягає скасуванню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 220, 303 - 307 КПК України, слідчий суддя

УХВАЛИВ:

Скаргу адвоката ОСОБА_3 діючого в інтересах ОСОБА_4 на бездіяльність прокурора Малиновської окружної прокуратури міста Одеси ОСОБА_5 - задовольнити.

Скасувати постанову прокурора Малиновської окружної прокуратури міста Одеси ОСОБА_5 від 18.01.2023 року про відмову у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_3 від 16.01.2023 року в рамках кримінального провадження №0000462 від 21.06.2022.

Зобов`язати прокурора Малиновської окружної прокуратури міста Одеси ОСОБА_5 повторно розглянути в повному обсязі клопотання адвоката ОСОБА_3 від 16.01.2023 року, прийняти рішення, у відповідності до ст. 220 КПК України, та про результати розгляду повідомити заявника.

Ухвала оскарженню не підлягає, заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Слідчий суддя: ОСОБА_1