Номер провадження: 11-кп/813/656/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.04.2023 року Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю :

секретаря

судового засідання ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 22.11.2022 року стосовно засудженого ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИВ:

Вказаною ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси задоволено частково клопотання прокурора про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_8 вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 05.05.2022 року

Зараховано у строк покарання засудженому вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 05.05.2022 року строк його перебування в державній установі "Ізмаїльський слідчий ізолятор" для участі у розгляді кримінального провадження з 05.05.2022 року по 06.06.2022 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В задоволенні клопотання в іншій частині відмовлено.

Мотивуючи рішення суд зазначив , що засудженому ОСОБА_8 підлягає зарахуванню період попереднього ув`язнення до строку покарання у співвідношенні, визначеному ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII , з 05.05.2022 року по 06.06.2022 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі - строку перебування засудженого під вартою до набрання вироком законної сили.

Суд відмовив у задоволенні клопотання про зарахування періоду з 15.01.2019 до 05.05.2022 року - періоду залишення засудженого у слідчому ізоляторі на підставі ухвали суду від 15.01.2019 року для участі останнього у судовому розгляді у кримінальному провадженні з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та вказав , що під час розгляду кримінального провадження та ухвалення вироку Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області від 05.05.2022 (справа № 500/7035/14-к) стосовно ОСОБА_8 судом вирішувалося питання щодо зарахування у строк покарання строку тримання останнього під вартою з 15.01.2019 року по день ухвалення вироку та у мотивувальній частині вироку суду у 144 абзаці судом наведено мотиви та висновки суду щодо обґрунтування вирішення зазначеного питання та зазначено, що суд не погоджується зі стороною захисту про те, що строк тримання ОСОБА_8 під вартою з 15.01.2019 року по день ухвалення вироку Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 05.05.2022 року слід обчислювати день за два, оскільки, хоча ОСОБА_8 і був залишений ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від l5.01.2019 року у державній установі «Ізмаїльський слідчий ізолятор» до закінчення судового розгляду цього кримінального провадження але він у цей період тримався під вартою на підставі вироку Веселинівського районного суду Миколаївській області від 08.10.2018 року, що набрав законної сили, за яким він фактично відбував покарання.

Таким чином питання щодо відсутності підстав для зарахування зазначеного періоду з 15.01.2019 року по день ухвалення вироку Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 05.05.2022 року відповідно до положень п.ґ ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі було вирішено судовим рішенням - вироком суду, який набрав законної сили та сторонами кримінального провадження в цій частині не оскаржувався.

А отже, вирішення зазначеного питання впливає на суть прийнятого судом рішення та змінює його в частині розрахунку призначеного покарання, що не відповідає вимогам КПК України, оскільки передбачено апеляційне (касаційне) оскарження вироку суду у випадку незгоди з рішенням, прийнятим судом.

Враховуючи, що зазначене питання було предметом судового розгляду та вирішувалося судом під час ухвалення вироку, про що в мотивувальній частині вироку наведені мотиви та обґрунтування висновку суду у цій частині, суд першої інстанції дійшов висновку, що питання щодо зарахування строку з 15.01.2019 року по день ухвалення вироку Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 05.05.2022 року до строку покарання засудженому ОСОБА_8 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі не може бути вирішений в порядку вимог саме ст. 537 КПК України, оскільки буде впливати на суть прийнятого судом рішення та може його змінити.

Вимоги та узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу скасувати повністю, ухвалити нову ухвалу, якою клопотання прокурора про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання задовольнити та зарахувати у строк покарання засудженому ОСОБА_8 строк його перебування на підставі ухвали Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 15.01.2019 року в ДУ Ізмаїльський слідчий ізолятор для участі в судовому засіданні з 15.01.2019 року до 05.05.2022 року та додатково строк у період з 05.05.2022 року до 07.06.2022 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі .

Вказує, що ухвала суду є незаконною, необґрунтованою та такою, що не відповідає вимогам КК та КПК України , підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, та через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає помилковим висновок суд про те , що у порядку ст. 537-539 КПК України не може бути вирішене питання щодо зарахування строку попереднього ув`язнення, оскільки до інших питань про всякого роду сумніви і протиріччя , що виникають при виконанні вироку у розумінні п. 14 ч. 1 ст. 537 КПК відноситься і зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Стверджує, що суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про зарахування період утримання ОСОБА_8 в установі попереднього ув`язнення на підставі ухвали суду від 15.01.2019 року з 15.01.2019 року до 05.05.2022 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, як то передбачено положеннями

п.ґ ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Позиції учасників судового розгляду.

Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги , просив її задовольнити.

Адвокат ОСОБА_10 був повідомлений про дату , час та місце апеляційного розгляду в судове засідання не з`явився, заяви про відкладення апеляційного розгляду не подавав.

Засуджений заяву про особисту участь під час апеляційного розгляду не направляв.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора , вивчивши матеріали кримінального провадження, які надійшли із суду першої інстанції та перевіривши доводи апеляційної скарги , апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина 1ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З матеріалів провадження вбачається, що вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 05.05.2022 року ОСОБА_8 за вчинення злочинів у період з з березня 2014 року по березень 2015 року визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч.1 ст. 199 КК, та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк чотири роки;

- за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк три роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк три роки;

- за ч. 2 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк два роки;

- за ч. 1 ст. 199 КК у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК ОСОБА_8 визначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі на строк шість років.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК ОСОБА_8 визначено остаточне покарання за цим вироком та за попереднім вироком Веселинівсьского районного суду Миколаївської області від 08.10.2018 шляхом частково складання призначених покарань у виді позбавлення волі на строк одинадцять років з конфіскацією всього майна.

ОСОБА_8 зараховано відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України у строк покарання, призначеного йому за цим вироком, відбуте ним покарання за попереднім вироком Веселинівсьского районного суду Миколаївської області від 08.10.2018 року періоду з 31.03.2017 р. по 29.09.2018 р. , виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 30.09.2018 р. по 05.05.2022 р., виходячи з розрахунку день за день .

На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано у строк покарання, призначеного за цим вироком строк попереднього ув`язнення, виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 05.04.2015 року по 08.07.2016 року.

При цьому у вироку суд зазначив , що період перебування ОСОБА_8 під вартою з 15.01.2019 року по день ухвалення цього вироку року 05.05.2022 року слід обчислювати день за день, оскільки хоча ОСОБА_8 і був залишений ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 15.01.2019 у державній установі «Ізмаїльський слідчий ізолятор» до закінчення судового розгляду цього кримінального провадження, але він у цей період тримався під вартою на підставі вироку Веселинівського районного суду Миколаївської області від 08.10.2018, що набрав законної сили, за яким він фактично відбуває покарання.

Згідно з матеріалами провадження вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 05.05.2022 року оскаржений в апеляційному порядку не був і набрав законної сили 07.06.2022 року.

12.10.2022 року заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до суду із клопотання у порядку п.14 ч. 1 ст. 537 , ст. 539 КПК , в якому просив додатково зарахувати у строк покарання ОСОБА_8 період його перебування в установі попереднього ув`язнення з 15.01.2019 року по 05.05.2022 року з розрахунку один день за день, а період з ухвалення вироку суду з 05.05.2022 року до дня набрання вироком законної сили до 07.06.2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Мотивовано клопотання тим , що ухвалою Ізмаїльського районного суду Одеської області від 15.01.2019 року він був залишений в установі попереднього ув`язнення для розгляду цього кримінального провадження, хоча відбував покарання за попереднім вироком від від 08.10.2018 року, тому цей період мав бути зарахованим йому за вироком Ізмаїльського районного суду Одеської області від 05.05.2022 року відповідно до положень п.ґ ч.5 ст. 72 КК із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тоді як суд зарахував цей період із розрахунку один день за день.

Під час розгляду в суді клопотання було уточнене заступником керівника Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_11 , який просив зарахувати у строк покарання за вказаним вироком ОСОБА_8 період з 15.01.2019 року до 05.05.2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та з за таким же розрахунком період з дня ухвалення вироку до дня набрання законної сили.

Фактично доводи клопотання прокурора зводяться до того , що судом першої інстанції при ухваленні вироку було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме приписи п.ґ ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII , згідно з якими перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження зараховується у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі

Суд першої інстанції , зважаючи на те, що судом першої інстанції питання щодо зарахування періоду перебування ОСОБА_8 в установі попереднього ув`язнення з дня ухвалення вироку 05.05.2022 року по день набрання вироком законної сили 07.06.2022 року не вирішив , дійшов вірного висновку, що цей період підлягає зарахуванню із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Правильність висновків суду в цій частині в апеляційній скарзі не оспорюються.

Разом із тим суд першої інстанції зауважив , що питання про те, за якими правилами у строк покарання належить зарахувати період перебування ОСОБА_8 в установі попереднього ув`язнення на підставі ухвали суду з 15.01.2019 року по день ухвалення вироку 05.05.2022 року вирішено судом у вироку Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області від 05.05.2022 року з наведенням відповідних мотивів ухвалення такого рішення, і вирок суду набрав законної сили.

Тому зарахування вказаного періоду у строк відбування покарання ОСОБА_8 за іншими правилами не може бути здійснено у порядку , передбаченому ст. 537, 539 КПК як питання , які вирішуються судом під час виконання вироку про всякого роду сумніви і протиріччя, оскільки це фактично потягне за собою зміну вироку в частині призначенего покарання.

Такий висновок суду першої інстанції є обґрунтованим , оскільки в порядку ст. 537, 539 КПК може бути вирішено питання про зарахування попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання, якщо таке зарахування не проведено судом або допущено

неточність при його обчисленні .

При цьому відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України № 11 від 21.12.1990 року Про практику застосування судами України процесуального законодавства при вирішенні питань, пов`язаних з виконанням вироків , на які посилається апелянт , усунення неясностей у вироках не має призводити до зміни вироку в частині призначеного покарання.

Згідно з діючим кримінальним процесуальним законодавством суд першої інстанції , в порядку вирішення питань, пов`язаних із виконанням вироків, не наділений процесуальними повноваженнями переглядати інше рішення суду, яке набрало законної сили та в якому викладене чітке рішення щодо правил зарахування засудженому періоду з 15.01.2019 року по 05.05.2022 року.

Перевірка правильності застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначення покарання за вироком суду здійснюється у порядку апеляційного та касаційного перегляду вироку відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

Сторона обвинувачення та сторона захисту відповідно наділені процесуальним право оскаржити вирок суду в цій частині з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність на чому вірно наголосив суд першої інстанції.

Враховуючи викладене , колегія суддів приходить до висновку , що з підстав, вказаних в апеляційній скарзі, ухвала суду від 22.11.2022 року щодо ОСОБА_8 скасуванню не підлягає, тому апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, 419, 537-539 , ч.2 ст. 376 КПК України , апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Залишити без змін ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 22.11.2022 року, стосовно засудженого ОСОБА_8 .

Ухвала набирає законної сили з дня оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4