Справа № 686/1729/23
Провадження № 1-кс/686/1990/23
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2023 року м. Хмельницький

Слідчий суддя Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , представника заявника адвоката ОСОБА_3 , прокурора ОСОБА_4 , слідчого ОСОБА_5 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду клопотання адвоката ОСОБА_3 , подане в інтересах ОСОБА_6 про скасування арешту майна у кримінальному провадженні № 0000194 від 18.01.2023 за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 204, ч. 3 ст. 358 КК України,

ВСТАНОВИВ:

На розгляд слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області надійшло указане клопотання адвоката ОСОБА_3 , подане в інтересах ОСОБА_6 про скасування про скасування арешту майна, у кримінальному провадженні 0000194, накладеного ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24.01.2023 року, серед іншого, на електронні елементи для паління.

Представник заявника посилається на те, що указане майно належить ОСОБА_6 ,питання про арешт майна вирішувалося без його участі та указані електронні елементи для паління не є предметом кримінально-караних протиправних дій, а тому відсутні підстави для подальшого застосування до цього майна заходів забезпечення кримінального провадження у вигляді його арешту.

А тому заявник скасувати арешт на зазначені електронні елементи для паління.

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 подане клопотання підтримав, просив задовольнити.

Прокурор і слідчий в судовому засіданні проти задоволення клопотання заперечили.

Зазначили, що натепер підстав для скасування арешту немає, потреба у ньому не відпала, оскільки досудове розслідування у кримінальному провадженні триває.

Дослідивши долучені до клопотання матеріали, слідчий суддя дійшов такого висновку.

З матеріалів клопотання вбачається, що відділом розслідування злочинів у сфері господарської і службової діяльності СУ ГУНП в Хмельницькій області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000194 від 18.01.2023 за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 204, ч. 3 ст. 358 КК України.

Розслідування у вказаному кримінальному провадженні цьому органу досудового розслідування доручено постановою прокурора від 10 лютого 2023 року про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу.

До цього розслідування здійснювалося слідчими відділення розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності СВ Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області,

Ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24.01.2023 року, накладено арешт на електронні елементи для паління з написом «Elfbar» - «ENERGY» в кількості: 217 блоків, які містять 2170 одиниць виробів;

електронні елементи для паління з написом «Elfbar» - «WATER ALON ICE» в кількості: 379 блоків, які містять 3790 одиниць виробів;

електронні елементи для паління з написом «Elfbar» - «BLUERAZZICE» в кількості: 637 блоків, які містять 6370 одиниць виробів;

електронні елементи для паління з написом «Elfbar» - «KIWIPASSIONFRUITGUAVA» в кількості: 596 блоків, які містять 5960 одиниць виробів;

електронні елементи для паління з написом «Elfbar» - «STRAWBERRYMANGO» в кількості: 220 блоків, які містять 2200 одиниць виробів;

електронні елементи для паління з написом «Elfbar» - «VANILLACUSTARD» в кількості: 140 блоків, які містять 1400 одиниць виробів;

електронні елементи для паління з написом «Elfbar» - «SAKURAGRAPE:» в кількості: 679 блоків, які містять 6790 одиниць виробів;

електронні елементи для паління з написом «Elfbar» - «JUICYPEACH» в кількості: 39 блоків, які містять 390 одиниць виробів;

електронні елементи для паління з написом «Elfbar» - «GRAPE» в кількості: 19 блоків, які містять 188 одиниць виробів;

електронні елементи для паління з написом «Elfbar» - «STRAWBERRYICECREAM» в кількості: 394 блоків, які містять 3939 одиниць виробів;

електронні елементи для паління з написом «Elfbar» - «REDMJITO» в кількості: 20 блоків, які містять 200 одиниць виробів;

електронні елементи для паління з написом «Elfbar» - «TAROYAM» в кількості: 79 блоків, які містять 790 одиниць виробів;

електронні елементи для паління з написом «Elfbar» - «GRANBERRYGRAPE» в кількості: 336 блоків, які містять 3359 одиниць виробів;

електронні елементи для паління з написом «Elfbar» - «STRAWBERRYKIWI» в кількості: 40 блоків, які містять 400 одиниць виробів;

електронні елементи для паління з написом «Elfbar» - «COFFEHAZELNUT» в кількості: 139 блоків, які містять 1390 одиниць виробів

Згідно з ухвалою слідчого судді, арешт на зазначене майно накладався з метою збереження речових доказів.

За змістом частини 1 статті 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 174 КПК України власник або володілець майна, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження - судом. Арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням власника або володільця майна, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

Статтею 1 протоколу 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що: кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Згідно зі ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним. Обмеження права користування, володіння чи розпорядження власністю може бути лише обмежене Законом і має бути виправданим для кожного випадку окремо.

Судова практика Європейського суду з прав людини орієнтує на те, що будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар «Спорронг та Льоннрот проти Швеції». Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами , які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти.

Отже, гарантія від втручання з боку держави та інших (третіх) осіб у здійснення власником своїх повноважень, перешкоджання перспективі протиправного позбавлення власника його майна, недопустимість дій, які суперечать інтересам власника, можливість захисту зазначеного права становить зміст принципу недоторканності (непорушності) права власності.

За змістом положень ст.2 КПК України, при застосуванні будь-якого заходу забезпечення кримінального провадження має бути забезпечено дотримання прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Окрім того, статтями 7,16 КПК України встановлено, що загальною засадою кримінального провадження є недоторканість права власності. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів клопотання та наданих на дослідження слідчому судді матеріалів кримінального провадження №0000194, досудовим розслідуванням не підтверджено причетність будь-якої особи до вчинення кримінального правопорушення, зокрема передбаченого ч.1 ст.204 КК України.

Разом із цим, згідно із ч.1 ст.204 КК України кримінально караним діянням є незаконне придбання з метою збуту або зберігання з цією метою, а також збут чи транспортування з метою збуту незаконно виготовлених спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, пива, тютюнових виробів, тютюну, промислових замінників тютюну, пального або інших підакцизних товарів.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що вилучені електронні елементи для паління постановою слідчого від 21.01.2023 визнані речовим доказом у кримінальному провадженні у зв`язку із належністю до підакцизних товарів, а обґрунтуванням необхідності накладення арешту прокурор в судовому засіданні зазначала належність вилучених електронних елементів для паління до промислових замінників тютюну.

Відповідно до ст.215.1 Податкового кодексу України до підакцизних товарів належать, зокрема тютюнові вироби, тютюн та промислові замінники тютюну, рідини, що використовуються в електронних сигаретах.

Згідно із статтею 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» тютюновими виробами є сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання, жування чи нагрівання.

Відповідно до п.14.1.56-3 ПК України електронна сигарета - виріб, який може бути використаний для споживання (вдихання) парів, що утворюються внаслідок нагрівання компонентами такого виробу рідин, що містять або не містять нікотин. Електронні сигарети можуть бути одноразовими або багаторазовими.

У силу ч.1 ст.5 КПК України процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

Законом України №2899-IV від 22.09.2005 «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» (далі Закон) із подальшими змінами, у редакції, чинній на час вилучення майна та вирішення клопотання, визначено, що куріння тютюнових виробів - дії, що призводять до згорання тютюнових виробів, у результаті чого утворюється тютюновий дим, який виділяється в повітря та вдихається особою, яка їх курить.

У свою чергу тютюновий дим відповідно до ст.1 указаного Закону - продукти згорання тютюнових виробів, що виділяються в повітря внаслідок їх куріння;

Також указаним законом визначено, що пристрої для споживання тютюнових виробів без їх згоряння - пристрої, призначені для вдихання аерозолів (пари), що утворюються внаслідок нагрівання продуктів, що містять у своєму складі тютюн (продукти його переробки), без їх згоряння.

Разом із цим відповідно до ст.1 Закону тютюн - засіб, що містить нікотин і виготовлений з рослини родини пасльонових.

Податковий кодекс у ст..215.3 об`єктом справляння податку визначає згідно із Українською класифікацією товарів зовнішньоекономічної діяльності (УКТ ЗЕД) за кодом 2403 99 90 10 тютюновмісні вироби для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням.

ТВЕН належить до нового покоління негорючих тютюнових виробів, в яких тютюн нагрівається, на відміну від традиційних сигарет, в яких тютюн горить.

Основним принципом ТВЕН є нагрівання саме тютюну до температури нижче температури його займання для утворення нікотиновмісного аерозолю.

Таким чином, підакцизним товаром у розумінні закону є вироби для куріння , які можна віднести до тютюнових за ознакою вмісту тютюну, призначені для куріння з утворенням продуктів згоряння, тютюнового диму або без згоряння тютюну шляхом його нагрівання або нагрівання продуктів, що містять у своєму складі тютюн (продукти його переробки), без їх згоряння.

Перелік підакцизних товарів, визначених Податковим кодексом є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Отже, сама по собі електронна сигарета чи будь-який пристрій для електричного нагрівання не тютюнової (тютюновмісної) речовини, у тому числі рідини, не є тютюновим виробом.

Також до підакцизних товарів належать промислові замінники тютюну, рідини, що використовуються в електронних сигаретах.

При цьому у Податковому кодексі рідини відповідно до коду УКТ ЗЕД 215.3.3-1 виокремлені в окрему групу, що свідчить про належність їх до окремого виду товару (продукції) згідно з УКТ ЗЕД та мають мати упаковку, якою відповідно до Закону України №2899-IV є пачка, коробка чи будь-яке інше упакування тютюнових виробів для їх реалізації (крім транспортної тари), за винятком прозорих обгорток, що застосовуються в роздрібній торгівлі.

Згідно із довідником Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності (УКТ ЗЕД) до промислових замінників тютюну належать Курильний тютюн, що містить чи не містить замінників тютюну в будь-якій пропорції, наприклад, промисловий трубковий тютюн чи тютюн для виробництва сигарет чи цигарок.

(2) Жувальний тютюн, зазвичай сильно ферментований і зволожений.

(3) Нюхальний тютюн, більш-менш ароматизований.

(4) Тютюн спресований чи зволожений для виготовлення нюхального тютюну.

(5) Промислові замінники тютюну, наприклад, курильні суміші, що не містять тютюн. Проте сюди не входять такі продукти, як коноплі (товарна позиція 1211).

(6) Гомогенізований або відновлений тютюн, виготовлений шляхом агломерації добре відділеного від тютюнових листків тютюну, тютюнових відходів чи тютюнового пилу, у тому числі на лотку-підносі (наприклад, лист целюлози з середньої жилки тютюнового листка), зазвичай виготовлений у вигляді прямокутних листів чи стрічок. Він може використовуватися у вигляді листа (як покривний лист, тобто обгортка) або в подрібненому рубаному вигляді (як начинка).

(7) Тютюнові екстракти та есенції. Це рідини, які екстрагують з вологих листів шляхом пресування відходів або з приготовлених шляхом кип`ятіння у воді відходів перероблення тютюну. Ці продукти використовуються переважно для виробництва інсектицидів і засобів для знищення паразитів (паразитицидів).

До цієї товарної позиції не включаються:

(а) нікотин (алкалоїд, добутий з тютюну) (товарна позиція 2939);

(b) інсектициди товарної позиції 3808.

Разом із цим, у матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про те, що вилучене майно є тютюновим виробом відповідно до зазначених положень законодавства чи промисловим його замінником.

Аргументи сторони обвинувачення стосовно того, що у арешті потреба не відпала у зв`язку із тим, що натепер невідомо чи є вилучене майно підакцизним товаром та це потребує подальшого встановлення, не можуть бути взяті до уваги у якості підстави для відмови у задоволенні клопотання.

Згідно із рахунком-фактурою №21-03 від 15.01.2023 ТОВ «Найтер» поставило ПП ОСОБА_6 електронні елементи для паління, що співпадають із переліком вилученого майна.

За разовим договором-заявкою №239-А ОСОБА_7 є виконавцем-вантажоперевізником електронних елементів для паління у кількості 200 ящиків , замовником є ФОП ОСОБА_6 .

А тому доводи прокурора про відсутність документів стосовно володіння заявником указаним майном, не відповідають встановленим обставинам.

З урахуванням викладених обставин, слідчий суддя приходить до висновку про відсутність подальшої потреби у застосуванні до указаного майна заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна.

З огляду на наведене, клопотання володільця майна є обґрунтованим та підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 170-174, 309 КПК України, слідчий суддя

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання задовольнити.

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24.01.2023 у кримінальному провадженні №0000194 на:

- електронні елементи для паління з написом «Elfbar» - «ENERGY» в кількості: 217 блоків, які містять 2170 одиниць виробів;

-електронні елементи для паління з написом «Elfbar» - «WATER ALON ICE» в кількості: 379 блоків, які містять 3790 одиниць виробів;

-електронні елементи для паління з написом «Elfbar» - «BLUERAZZICE» в кількості: 637 блоків, які містять 6370 одиниць виробів;

-електронні елементи для паління з написом «Elfbar» - «KIWIPASSIONFRUITGUAVA» в кількості: 596 блоків, які містять 5960 одиниць виробів;

-електронні елементи для паління з написом «Elfbar» - «STRAWBERRYMANGO» в кількості: 220 блоків, які містять 2200 одиниць виробів;

-електронні елементи для паління з написом «Elfbar» - «VANILLACUSTARD» в кількості: 140 блоків, які містять 1400 одиниць виробів;

-електронні елементи для паління з написом «Elfbar» - «SAKURAGRAPE:» в кількості: 679 блоків, які містять 6790 одиниць виробів;

-електронні елементи для паління з написом «Elfbar» - «JUICYPEACH» в кількості: 39 блоків, які містять 390 одиниць виробів;

-електронні елементи для паління з написом «Elfbar» - «GRAPE» в кількості: 19 блоків, які містять 188 одиниць виробів;

-електронні елементи для паління з написом «Elfbar» - «STRAWBERRYICECREAM» в кількості: 394 блоків, які містять 3939 одиниць виробів;

-електронні елементи для паління з написом «Elfbar» - «REDMJITO» в кількості: 20 блоків, які містять 200 одиниць виробів;

-електронні елементи для паління з написом «Elfbar» - «TAROYAM» в кількості: 79 блоків, які містять 790 одиниць виробів;

-електронні елементи для паління з написом «Elfbar» - «GRANBERRYGRAPE» в кількості: 336 блоків, які містять 3359 одиниць виробів;

-електронні елементи для паління з написом «Elfbar» - «STRAWBERRYKIWI» в кількості: 40 блоків, які містять 400 одиниць виробів;

-електронні елементи для паління з написом «Elfbar» - «COFFEHAZELNUT» в кількості: 139 блоків, які містять 1390 одиниць виробів.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя