Київський апеляційний суд
Провадження № 11-кп/824/3211/2022 Головуючий в першій інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 753/6475/22 Суддя-доповідач: ОСОБА_2 .
Категорія справи: ч. 2 ст. 309 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 грудня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 08 липня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000039 від 27 травня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села П`ятигори Тетіївського району Київської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 28 грудня 2021 року Тетіївським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік обмеження волі зі звільненням з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік;

по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 08 липня 2022 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до цього покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Тетіївського районного суду Київської області від 28 грудня 2021 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Судом вирішено питання щодо процесуальних витрат і речового доказу у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком, 26 травня 2022 року приблизно о 14 годині ОСОБА_7 біля місця несення служби, по АДРЕСА_2 (Усівська НВК ЗОШ І-ІІІ ступенів), відшукав в лісі, тим самим придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, вагою 11,9 г., який почав незаконно зберігати при собі в кишені для особистого вживання без мети збуту, до його вилучення 27 травня 2022 року.

Таким чином, ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб без мети збуту, вчинене ним протягом року після засудження за ч. 1 ст. 309 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не оспорюючи встановлені фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність винуватості ОСОБА_7 у його вчинення та правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду першої інстанції змінити та застосувати до обвинуваченого менш суворе покарання.

Обґрунтовуючи такі вимоги апеляційної скарги захисник зазначає про те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд не врахував всіх даних про його особу. А саме, при обранні для ОСОБА_7 заходу примусу поза увагою залишились наступні дані, які апелянт просить апеляційний суд врахувати:

- ОСОБА_7 виріс в багатодітній сім`ї, його мати ОСОБА_9 є особою пенсійного віку і має п`ятеро синів і доньку, троє її синів та двоє онуків наразі проходять службу в Збройних Силах України, захищаючи державу;

- обвинувачений являється учасником АТО, на даний час мобілізований військовослужбовець Збройних Сил України;

- за місцем проходження служби, попередньої роботи в ТОВ «П`ятигори» на посаді ветеринарного санітара, за місцем проживання ОСОБА_7 характеризується позитивно;

- колектив указаного товариства - тваринницької ферми на загальних зборах одностайно проголосував клопотати перед апеляційним судом стосовно зміни обвинуваченому покарання на таке, що не буде пов`язано з позбавленням волі;

- обвинувачений не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра;

- відсутні обставини, які б обтяжували його покарання;

- щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, як обставини, що пом`якшують покарання, які хоча і були визнані судом першої інстанції, проте свого належного врахування не знайшли. Окрім цього вважає за можливе визнати обставинами, що пом`якшують покарання, те,що ОСОБА_7 є учасником АТО, перебуває у вкрай складних, небезпечних умовах постійного бойового чергування та системних навчань з бойового злагодження військовослужбовця Збройних Сил України, а також те, що він виріс, виховувався та живе в багатодітній, незаможній родині.

Від інших учасників судового розгляду апеляційних скарг на вирок суду першої інстанції не надійшло.

Прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Дарницької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , в яких просить залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін, вважаючи призначене ОСОБА_7 покарання законним, справедливим, необхідним і достатнім.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 в підтримку доводів і вимог апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

У зв`язку із цим висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за ч. 1 ст. 309 КК України, за викладених у вироку обставин, які ніким з учасників судового розгляду не оспорювалися і докази стосовно яких в судовому засіданні не досліджувалися, апеляційним судом не перевіряються за правилами ч. 2 ст. 394, ч. 1 ст. 404 КПК України.

За встановлених та викладених судом у вироку фактичних обставин кримінального правопорушення, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, що в апеляційній скарзі не заперечується також.

Перевіряючи вирок суду в межах вимог і доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, що регламентовані ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності і даним про особу винного, з урахуванням встановлених у справі обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Разом з тим, положеннями ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України регламентовано, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з вироку, при призначенні ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання суд врахував: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке ст. 12 КК України віднесено до нетяжкого злочину, обставини його скоєння; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, належних висновків для себе не зробив та вчинив новий умисний аналогічний злочин, є військовослужбовцем, учасником АТО, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, як обставини, що пом`якшують його покарання; відсутність обставин, які б обтяжували покарання.

Зваживши в сукупності наведені обставини, що впливають на захід примусу, суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

Крім того, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного ОСОБА_7 покарання частково приєднано невідбуту ним частину покарання за попереднім вироком Тетіївського районного суду Київської області від 28 грудня 2021 року і призначено обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Всупереч твердженням захисника, апеляційний суд вважає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України суд першої інстанції в достатній мірі врахував те, що обвинувачений є військовослужбовцем, учасником АТО, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, як обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, які б обтяжували покарання, тобто ті відомості, на яких акцентує увагу апелянт.

Доводи захисника стосовно можливості призначення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України менш суворої міри покарання є неприйнятними, з огляду на те, що обвинувачений, будучи засуджений вироком Тетіївського районного суду Київської області від 28 грудня 2021 року за незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту (за ч. 1 ст. 309 КК України) та звільнений від реального відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і під час визначеного йому іспитового строку повторно вчинив новий аналогічний злочин, що, до того ж, був скоєний під час несення ним військової служби, в умовах воєнного стану.

Приймаючи до уваги наведене, посилання апелянта на те, що ОСОБА_7 виріс у багатодітній і незаможній сім`ї, що ТОВ «П`ятигори», де він працював до призову для проходження військової служби, характеризується позитивно, що обвинувачений перебуває у вкрай складних і небезпечних умовах постійного бойового чергування та системних навчань, на переконання колегії суддів, не пом`якшує ступеню його відповідальності за скоєний ним злочин за конкретних обставин, про які зазначено вище, та не є переконливою підставою призначення йому більш м`якого покарання за ч. 2 ст. 309 КК України.

Разом з тим, підлягає пом`якшенню призначене ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків.

Так, попереднім вироком Тетіївського районного суду Київської області від 28 грудня 2021 року ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України було призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік зі звільнення від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Протягом визначеного ОСОБА_7 іспитового строку, тривалістю 1 рік, він вчинив новий злочин у даному кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст. ст. 71, 72 КК України.

Згідно з п.п. б) п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: 1-му дню позбавлення волі відповідають 2 дні обмеження волі.

Всупереч наведеному, в оскаржуваному вироку при призначенні покарання на підставі ст. 71 КК України суд, хоча і вказав про часткове приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Тетіївського районного суду Київської області від 28 грудня 2021 року, однак остаточне покарання у виді позбавлення волі визначив в розмірі 2 роки, тобто фактично повністю приєднав попереднє покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

З огляду на установлені обставини справи, колегія суддів вважає, що на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання слід частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком, таким чином пом`якшивши остаточне покарання.

Разом з тим, враховуючи, що ОСОБА_7 є військовослужбовцем, призваним на військову службу під час мобілізації, конкретні обставини даної справи і дані про особу обвинуваченого, про які зазначено вище, апеляційний суд вважає за можливе на підставі ч. 1 ст. 62 КК України замінити призначене йому остаточне покарання у виді позбавлення волі триманням у дисциплінарному батальйоні на той самий строк

На переконання колегії суддів, саме таке покарання для ОСОБА_7 є законним, справедливим, відповідає принципам співмірності та індивідуалізації заходу примусу.

З огляду на викладене, апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні в частині призначення ОСОБА_7 остаточного покарання.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 08 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного вироком Дарницького районного суду м. Києва від 08 липня 2022 року ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Тетіївського районного суду Київської області від 28 грудня 2021 року, та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 8 (вісім) місяців.

Відповідно до ч. 1 ст. 62 КК України, замінити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 8 (вісім) місяців на тримання в дисциплінарному батальйоні на той самий строк - 1 (один) рік 8 (вісім) місяців.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4