Дата документу 16.01.2023 Справа № 334/22/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/448/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №334/22/19Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.115 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2023 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_7 (з доповненням) на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 18 липня 2022 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, зареєстрований в АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.1 ст.115 КК України,

ВСТАНОВИЛА

Вказаним вироком районного суду ОСОБА_9 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставини.

28 вересня 2018 року в денний час ОСОБА_9 , перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , через всесвітню мережу «Інтернет» на сайті zp.ukrgo.com у розділі «Інтим послуги» познайомився з ОСОБА_10 та того ж дня в телефонному режимі домовився з нею про зустріч за місцем мешкання останньої, а саме: за адресою АДРЕСА_3 , для надання йому платних інтим послуг.

Далі, 28 вересня 2018 року приблизно о 17 годині 30 хвилин ОСОБА_9 зустрівся з ОСОБА_10 у приміщенні квартири АДРЕСА_4 , де остання надала йому послуги сексуального характеру за грошові кошти у сумі 400 грн.

Після надання зазначених послуг у ОСОБА_9 раптово виник умисел на вчинення вбивства. З цією метою, усвідомлюючи протиправність своїх дій, бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, діючи умисно, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за тією ж адресою, 28.09.2018 року приблизно о 18.00 годині ОСОБА_9 під вигаданим приводом попити води зайшов до приміщення кухні, де взяв у руку кухонний ніж.

Озброївшись ножем, ОСОБА_9 направився до приміщення ванної кімнати, де на той час перебувала ОСОБА_10 у положенні спиною до останнього. В цей момент ОСОБА_9 , діючи раптово для ОСОБА_10 , з метою позбавлення її життя, схопив останню лівою рукою за голову та ножем, який знаходився у нього в правій руці, перерізав горло потерпілій, після чого наніс останній не менше 13 ударів ножем в область тулубу, спереду та з заду, від яких ОСОБА_10 було спричинено чотири проникаючі колото-різані поранення лівої задньої поверхні грудної клітки з ушкодженням задньої поверхні лівої легені з розвитком гострої крововтрати, що у даному випадку стало безпосередньою причиною смерті, та від яких потерпіла ОСОБА_10 померла на місці вчинення злочину, а всі інші спричиненні тілесні ушкодження кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження із короткочасним розладом здоров`я. Вказаними протиправними діями ОСОБА_9 умисно протиправно заподіяв смерть ОСОБА_10 .

Крім того, у ОСОБА_9 , який знаходився за адресою: АДРЕСА_3 , після вбивства ОСОБА_10 , виник умисел на таємне викрадення чужого майна, у зв`язку з чим останній обшукав приміщення квартири та вчинив крадіжку нижньої білизни, мобільного телефону «Samsung» в корпусі чорного кольору та мобільного телефону «Samsung galaxy G1 mini» у корпусі білого кольору, які матеріальної цінності не представляють та чотирьох банківських карток на ім`я ОСОБА_10 , після чого зник з місця скоєння злочину. В подальшому, 02.10.2018 року приблизно об 11 годині 40 хвилин ОСОБА_9 , перебуваючи біля магазину «АТБ-маркет» за адресою: м.Запоріжжя, вул.Василя Сергієнка, 50-а, незаконно скориставшись вищевказаною викраденою у ОСОБА_10 карткою «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , зняв з банкомату грошові кошти в сумі 1500 грн., які у подальшому використав на особисті потреби, чим спричинив матеріальну шкоду на вказану суму.

Дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.1 ст.115 КК, як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині; за ч.1 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Йому призначено покарання

- за ч.1 ст.115 КК у виді 12 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.185 КК у виді 1 року обмеження волі.

На підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК звільнено від покарання за ч.1 ст.185 КК у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до відповідальності.

Остаточно визначено покарання у виді 12 років позбавлення волі.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання, запобіжний захід, процесуальні витрати та речові докази.

В апеляційній скарзі обвинувачений просив вирок суду скасувати та визнати його невинуватим у зв`язку з відсутністю доказів його винуватості, а провадження повернути прокурору. Свої вимоги мотивував тим, що під час його затримання було порушено вимоги ст.ст.208, 210 КПК. Він фактично був затриманий 07.10.2018 року о 10 год. 40 хв., між тим в протоколі затримання безпідставно зазначено про те, що він був затриманий о 15 год. 30 хв. Також після затримання були порушені вимоги ст.213 КПК, оскільки лише о 18 годині він зміг повідомити своїй дружині про затримання. Суд не врахував, що його допит в кабінеті слідчого проходив вже після проведення обшуку за місцем його проживання. Його допит у слідчого та слідчий експеримент за його участю було проведено без надання йому належного захисту, оскільки у нього не було конфіденційної бесіди із захисником та він не укладав із ним угоди про надання послуг, відтак дані слідчі дії проведено за відсутності захисника. Його покази у вироку викладені судом не точно. Крім того, суд не взяв до уваги покази його дружини та неправильно їх витлумачив. Так, його дружина ОСОБА_11 пояснювала, що вона була затримана разом із ним та в неї було вилучено особисті речі та рюкзак, в якому знаходились ключі від квартири. ЇЇ тримали в автомобілі біля 4 годин поки вона не підпише чистий аркуш паперу, на якому вона потім написала дозвіл на проведення обшуку. Між тим, суд розцінив такі покази як те, що його дружина була запрошена співробітниками поліції та сама добровільно надала дозвіл на обшук. Крім того, обшук за місцем його проживання проводився без ухвали слідчого судді, незважаючи на те, що квартира, в якій проводився обшук, не належить ні йому, ні його дружині, а належить іншій особі, вони просто орендували цю квартиру. Клопотання про проведення обшуку було подано слідчим 08.10.2018 року, а ухвала про надання обшуку була винесена 10.10.2018 року, тоді як сам обшук проводився 07.10.2018 року. Його допит під час досудового розслідування та проведення слідчого експерименту мали місце після довготривалого його спілкування з працівниками поліції, від яких йому стали відомі обставини злочину. Також його покази були отримані під психологічним тиском з боку слідчого. Впізнання речей, які були вилучені за місцем його проживання, проводилося мачухою потерпілої, яка плуталася в своїх показах під час допиту. Покази свідка ОСОБА_12 , на які послався суд у вироку, жодним чином не доводять його винуватість у вчиненні інкримінованих йому злочинів. Фото та відео з камер спостереження магазину АТБ, на які послався суд, також не можуть свідчити про його винуватість, оскільки із них чітко неможливо встановити, що на них зображений саме він. Суд у вироку послався на покази свідка ОСОБА_13 , яка не допитувалася у судовому засіданні та взагалі не фігурувала в матеріалах справи. Жодних відбитків його пальців у квартирі потерпілої знайдено не було. Відтак єдиним доказом його вини є його покази під час слідчого експерименту, які надані ним під психологічним тиском після незаконного затримання. Крім того, відповідно до обвинувального акта та вироку суду злочин, передбачений ст.115 КК, він вчинив 28.09.2018 року, а відповідно до лікарського свідоцтва про смерть від 06.10.2018 року смерть потерпілої наступила 27.09.2018 року, проте суд у цьому взагалі не розібрався.

Захисник в своїй апеляційній скарзі та доповненні до неї просила вирок скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочинів. В обґрунтування своїх вимог зазначила, що у справі не було здобуто належних та допустимих доказів винуватості обвинуваченого. Зміст протоколу слідчого експерименту за участю обвинуваченого, на який послався суд першої інстанції, суперечить показам обвинуваченого, наданим ним безпосередньо суду. Використання судом протоколу слідчого експерименту суперечить правовій позиції Верховного Суду. Даний протокол є недопустимим доказом, оскільки відповідно до вимог ст.233 КПК, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді. Суд, посилаючись на протокол слідчого експерименту, фактично використав показання підозрюваного, що суперечить ст.95 КПК. Даний протокол не містить описової частини слідчої дії, зокрема відсутня послідовність дій та отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження. В порушення вимог ч.5 ст.104 КПК протокол слідчого експерименту не підписаний слідчим ОСОБА_14 , який керував даною слідчою дією, а також особою, яка проводила відеозапис, а також працівником іншого слідчого підрозділу - Слотвинським. При цьому слідчим не було відтворено обстановки події, адже в квартиру навіть не заходили. Дана слідча дія не є слідчим експериментом, оскільки фактично містить показання ОСОБА_9 , які він проголосив в кабінеті слідчого. За наведених обставин підлягає визнанню як недопустимий доказ висновок СМЕ №2033/к за результатами слідчого експерименту, а також у зв`язку з його невідповідністю ст.102 КПК. При цьому суд не навів доводів на спростування аргументів сторони захисту про те, що експерт не надав відповідні на поставлене питання: «Чи відповідають обставини заподіяння тілесних ушкоджень, які продемонстровані підозрюваним при проведенні слідчого експерименту, виявленим у потерпілої тілесним ушкодженням?», а також про визнання цього доказу недопустимим. Крім того, даний висновок експерта є доказом сторони захисту, а тому суд, використавши даний висновок проти волі сторони захисту, порушив ст.26 КПК. Суд не надав оцінки походженню відеозапису з магазину АТБ, адже в матеріалах кримінального провадження відсутнє документальне походження даного доказу в порядку, визначеному законом. У справі відсутні докази того, що даний відеозапис здійснено саме за адресою: АДРЕСА_5 . Роздруківка транзакцій зняття грошових коштів не відповідає відеозапису. За таких обставин даний відеозапис є неналежним доказом, оскільки не підтверджує і не спростовує жодних обставин в кримінальному провадженні. Протокол огляду нижньої білизни від 16.11.2018 року є недопустимим доказом, адже свідок ОСОБА_15 не була допитана про опис речей та ознак, за якими вона могла б впізнати певні речі, як і про обставини, за яких вона бачила ці речі. В матеріалах провадження не міститься жодного доказу, зокрема протоколу впізнання трупу близькими родичами, який би свідчив про те, що потерпіла особа є саме ОСОБА_10 . Є незрозумілим, яким чином орган досудового розслідування беззаперечно встановив даний факт 05.10.2018 року, оскільки труп зазнав гнилісних змін, що ускладнило проведення СМЕ. Не можливо стверджувати поза розумним сумнівом, кому саме належить труп, вбивство якого інкримінується ОСОБА_9 , що, в свою чергу, істотно впливає на умисел, мету та мотив даного злочину. Огляд місця події та трупу було проведено слідчим без ухвали слідчого судді. При цьому з відповідним клопотанням від 08.10.2018 року сторона обвинувачення звернулася до слідчого судді лише 10.10.2018 року, але жодних клопотань про поновлення строку ані слідчим, ані прокурором заявлено не було. Ухвала слідчого судді Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 10.10.2018 року, якою було задоволено клопотання слідчого про проведення обшуку, не містилася ні в матеріалах провадження, а так само не відкривалася стороні захисту в порядку ст.290 КПК. Після ознайомлення з матеріалами по розгляду даного клопотання слідчого стороні захисту стало відомо, що клопотання слідчого надійшло до канцелярії суду 10.10.2018 року о 09.00 год. Вказані матеріали були розподілені згідно протоколу автоматизованого розподілу справи 10.10.2018 року о 12 год. 27 хв. Із долученої копії журналу судового засідання вбачається, що розгляд клопотання відбувався в період з 09-27 до 09-33 год. При цьому в матеріалах провадження відсутня інформація про повідомлення учасників провадження про дату, час та місце судового засідання. Таким чином, клопотання про проведення обшуку не могло бути ані розподілено раніше за часом, ніж надходження до канцелярії, ані розглянуто в судовому засіданні. Відтак авторозподіл по цій справі відбувся з порушенням вимог Положення про автоматизовану систему документообігу суду, що має наслідком незаконність ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 10.10.2018 року. Аналогічна ситуація має місце і з обшуком за місцем проживання обвинуваченого. Зокрема клопотання про обшук в квартирі надійшло до суду 10.10.2018 року о 09.00 год., розподілено судді о 12-34 год., а розглянуто з 09.35 год. до 10.20 год. Незважаючи на це, у вироку не міститься жодного слова про недопустимість зазначених доказів та відсутні підстави відхилення доводів сторони захисту в цій частині про визнання цих доказів недопустимими. Крім того, зазначений в протоколі час затримання ОСОБА_9 не відповідає справжньому часу затримання. Крім того, затримання ОСОБА_9 відбулося за відсутності ухвали слідчого судді, адже місце і час затримання ОСОБА_9 вказують на відсутність обставин (виключень), які обумовлюють затримання особи без ухвали слідчого судді, адже таке затримання відбулося через значний час та в іншому місці від вчинення злочину. Таким чином, протокол затримання та вилучені в ході затримання особисті речі обвинуваченого є недопустимими доказами. Після фактичного затримання ОСОБА_9 не був повідомлений належним чином про право на юридичну допомогу та про право не свідчити проти самого себе. За висновком СМЕ №2353 на джинсах встановлено наявність слідів слини та сліди крові з домішкою слини, які можуть походити як від потерпілої, так і від обвинуваченого. Проте дані сліди крові та слини є також недопустимим доказом з урахуванням доктрини плодів отруєного дерева, а тому не можуть бути покладені в основу вироку. Судом використано даний висновок СМЕ як непрямий доказ, але так і не зроблено висновок про те, чи належить слина та кров на одязі обвинуваченого потерпілій. Під час слідчого експерименту ОСОБА_9 перебував у стані незаконно позбавленої волі особи, йому не було повідомлено у вчиненні якого злочину його підозрюють. ОСОБА_9 було відмовлено в наданні конфіденційного побачення із захисником, а відтак він не мав можливості узгодити позицію захисту. Під час затримання та проведення первинних слідчих дій, в тому числі і під час слідчого експерименту, ОСОБА_9 був позбавлений належного та ефективного захисту, при цьому йому не було запропоновано повідомити близьких родичів про своє затримання, що позбавило родичів можливості звернутись до адвоката самостійно. Також захисник зазначила, що обвинувачений раніше не судимий, мав офіційне місце роботи, де позитивно характеризується, також позитивно характеризується за місцем проживання, має міцні соціальні зв`язки, а саме дружину, мати, двох доньок.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію обвинуваченого та його захисників, які повністю підтримали доводи та вимоги поданих апеляційних скарг та наполягали на їх задоволенні; прокурора, який заперечив проти апеляційних скарг та просив залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, за обставин встановлених судом і викладених у вироку, ґрунтуються на зібраних органами досудового розслідування та досліджених у судовому засіданні доказах, які отримали належну оцінку.

Зокрема суд першої інстанції на підтвердження винуватості ОСОБА_9 обґрунтовано послався на:

- протокол огляду місця події від 05.10.2018 року, відповідно до якого в квартирі АДРЕСА_4 виявлено труп ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ;

- протокол обшуку від 07.10.2018 року за місцем мешкання ОСОБА_9 , відповідно до якого в присутності ОСОБА_11 , понятих та учасників обшуку в шафі з речами було знайдено білизну жіночу: труси та панчохи, щодо яких ОСОБА_11 одразу заявила, що білизна їй не належить. На полицях шафи було знайдено мобільний телефон чорного кольору, в який вставлена карта мобільного оператора не за розміром;

- протокол огляду речей від 16.11.2018 року, відповідно до якого за участі ОСОБА_16 оглянуто дві картонні коробки, в яких зберігалися вилучені при обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 речі, а саме жіноча білизна. При огляді речей ОСОБА_16 заявила, що впізнає жіночі труси в кольорі «Леопард», 2 жіночих трусів чорного кольору з квітками, одну пару жіночих панчіх тілесного кольору, які вона неодноразово бачила за місцем проживання ОСОБА_10 на сушилці з білизною в ванній кімнаті;

- інформацію щодо проведених транзакцій, відповідно до якої 02.10.2018 року в 11-38 та в 11-39 годин в банкоматі 4609, що знаходиться у АДРЕСА_5 , АТБ була здійснена видача готівки в сумі 1000 грн. та 500 грн. Іншого фінансового руху до 18.10.2018 року по карті на ім`я ОСОБА_10 не проводилося;

- протокол огляду від 03.12.2018 року DVD диску, відповідно до якого на файлі №1 з назвою НОМЕР_2 , тип файлу (.avi), розміром 255 МБ, зображено вхід до магазину АТБ з зовнішньої сторони, що розташований за адресою: АДРЕСА_5 . Під час відеозапису о 11:38:53 з лівого боку зйомки з`являється чоловік, який одягнутий у кепку, джинсову куртку, джинси та кросівки, з рюкзаком темного кольору. Чоловік підходить до банкомату, який знаходиться зліва від входу до магазина та робить дії, які схожі на знімання грошових коштів з банкомату. На файлі №2 з назвою НОМЕР_3 , тип файлу (.avi), розміром 255 МБ, зображено вхід до магазину АТБ з зовнішньої сторони, що розташований за адресою: АДРЕСА_5 . На відеозаписі біля банкомату, який знаходиться зліва від входу до магазину, стоїть чоловік та робить дії схожі на знімання коштів з зазначеного банкомату. О 11:44:16 чоловік відходить від банкомату, кладе ймовірно грошові кошти до гаманця та заходить до магазину « АТБ »;

- протокол огляду з фототаблицею від 04.12.2018 року, згідно з яким було проведено вибірку та порівняння, відповідно до яких на 1147 рядку виявлено, що 28.09.2018 року о 16:05:17 був здійснений виклик з номеру мобільного телефону НОМЕР_4 на номер мобільного телефону НОМЕР_5 . Такі ж самі виклики зазначені на рядках 1158 та 1159 в різний час. Номер НОМЕР_5 належав ОСОБА_10 , а номер, з якого здійснювалися дзвінки - НОМЕР_6 належав ОСОБА_9 ;

- протокол слідчого експерименту від 07.10.2018 року, проведеного за участю ОСОБА_9 та його захисника, а також в присутності понятих та учасників слідчої дії, відповідно до якого ОСОБА_9 докладно пояснив про обставини вчинених ним кримінальних правопорушень, після чого запропонував проїхати на місце події. Біля будинку, де знайшли тіло ОСОБА_10 , було продовжено слідчий експеримент та ОСОБА_9 самостійно визначив під`їзд мешкання ОСОБА_10 , впевнено назвав номер квартири, привів групу до квартири АДРЕСА_6 . Після чого ОСОБА_9 запропонував вийти на вулицю де він продемонструє, де він викинув ключі та ножа. В подальшому ОСОБА_9 продемонстрував місце в парку Поколінь де викинув ножа, показав місце, де викинув 29.09.2018 року в сміттєвий бак мобільний телефон самсунг біло-сірий дуо та сміттєвий бак куди викинув банківські картки, які забрав у ОСОБА_10 . Потім добровільно, за власною ініціативою, продемонстрував місце знаходження банкомату, де знімав грошові кошти з банківської картки ОСОБА_10 . ОСОБА_9 вказав банкомат, суму знятої готівки, розташування банкомату та магазину. Було встановлено, що це магазин АТБ-маркет за адресою: АДРЕСА_5 ;

- висновок експертизи №3459 від 06.11.2018 року, відповідно до якого смерть ОСОБА_10 настала від чотирьох проникаючих колото-різаних поранень лівої задньої поверхні грудної клітки з ушкодженнями задньої поверхні лівої легені з розвитком гострої крововтрати, котра у даному випадку стала безпосередньою причиною смерті;

- висновок експерта №2353 від 05.12.2018 року, відповідно до якого на джинсових брюках (об`єкт 8) ОСОБА_9 встановлена наявність крові людини з домішкою слини та виявлені антиген Н з ізогемагютинінами анти-А та анти-В системи АВ0, що не виключає походження крові і слини від особи (осіб) групи 0 з ізогемагютинінами анти-А та анти-В системи АВ0, незалежно від категорії видільництва, в тому числі від потерпілої ОСОБА_10 та від ОСОБА_9 при наявності в останнього тілесних ушкоджень із зовнішньою кровотечею на момент скоєння злочину. В об`єкті 10 на джинсових брюках ОСОБА_9 та його рюкзаку (об`єкт 14) встановлено наявність слини без домішок крові та виявлений антиген Н. Такий результат міг бути отриманий за рахунок слини особи (осіб) групи 0 з ізогемаглютинінами анти А та антиВ за ізосерологічною системою АВ0. Незалежно від категорії видільництва у тому числі слини потерпілої ОСОБА_10 та ОСОБА_9 ;

- висновок №2033/к від 17.12.2021 року, згідно з яким можливість виникнення тілесних ушкоджень у ОСОБА_10 , які зазначені у висновку, за механізмом, на який вказував обвинувачений ОСОБА_9 під час перегляду відеорядів слідчого експерименту за його участю, не виключається.

Дослідивши у змагальній процедурі й зіставивши зазначені докази, оцінивши їх в аспекті ст.94 КПК з точки зору належності, допустимості й достовірності, а також з`ясувавши передбачені ст.91 вказаного Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, районний суд обґрунтовано вирішив, що ці докази в їх сукупності та взаємозв`язку доводять факт вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 кримінально-караних діянь, передбачених ч.1 ст.185, ч.1 ст.115 КК і вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_9 .

В своїх апеляційних скаргах сторона захисту посилалася на те, що у даній справі не було здобуто належних та допустимих доказів винуватості обвинуваченого. Зокрема сторона захисту стверджувала про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту від 07.10.2018 року, проведеного за участю ОСОБА_9 .

Разом з тим, колегія суддів не погоджується із такими доводами захисту. При цьому колегія суддів виходить з того, що слідчий експеримент було проведено за участю захисника та в присутності понятих. ОСОБА_9 без будь-якого стороннього впливу чи тиску добровільно надав детальні пояснення про обставини вчинених ним кримінальних правопорушень, самостійно та добровільно вказав місце розташування квартири потерпілої, вказав номер під`їзду та номер квартири, описав двері, місце розташування квартири на поверсі. Показав місця, куди він викинув ніж, мобільний телефон самсунг біло-сірий дуо та банківські картки.

Отже зміст долученого до протоколу відеозапису свідчить про те, що проведення слідчого експерименту проведено у формі відтворення ОСОБА_9 дій, обстановки та обставин подій і не посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінальних правопорушень. Відтак підстав розцінювати проведений слідчий експеримент як допит ОСОБА_9 колегія суддів не вбачає, у зв`язку з чим доводи захисту в цій частині є безпідставними.

За наведених обставин колегія суддів погоджується із висновками суду про те, що протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 є самостійним джерелом доказу і він за встановлених обставин не може бути автоматично визнаний недопустимим в розумінні положень ст.95 КПК, а навпаки він є доказом в силу ст.84 КПК та п.3 ч.2 ст.99 КПК.

Відсутність в протоколі слідчого експерименту відомостей про повну послідовність проведення даної слідчої дії та її результатів не є підставою для його визнання недопустимим доказом. Адже до протоколу долучено відеозапис, який було досліджено судом першої інстанції і на якому в повному обсязі зафіксовано хід даної слідчої дії і отримані в ході її проведення результати.

Протокол слідчого експерименту підписаний слідчим ОСОБА_17 , який проводив дану слідчу дію, підозрюваним ОСОБА_9 , його захисником та понятими. Відсутність в протоколі підписів інших учасників слідчого експерименту, на що йде посилання в апеляційній скарзі захисника, автоматично не свідчить про недопустимість даного доказу, оскільки з огляду на вимоги КПК участь зазначених осіб не є обов`язковою у проведенні слідчого експерименту.

За наведених обставин колегія суддів не вбачає підстав для визнання протоколу слідчого експерименту за участі ОСОБА_9 недопустимим доказом, як і висновку судово-медичної експертизи №2033/к, як на тому наполягала захисник в апеляційній скарзі.

Твердження обвинуваченого про те, що всі обставини вчинених кримінальних правопорушень йому стали відомі від працівників поліції, не є прийнятними. Адже на час проведення слідчого експерименту судово-медична експертиза трупа потерпілої ще не була завершена, а відтак кількість та локалізація тілесних ушкоджень у потерпілої ще не була відома. Більш того, під час даної слідчої дії ОСОБА_9 повідомляв такі подробиці вчинених ним кримінальних правопорушень, які не могли бути відомі працівникам поліції, зокрема спосіб, за допомогою якого здійснювався зв`язок обвинуваченого і потерпілої в день її вбивства; викрадення обвинуваченим у неї банківських карток з наступним зняттям з карткового банківського рахунку 1500 грн. двома траншами. Співробітникам поліції не могло бути заздалегідь відомо час, дату і місце такого зняття.

Доводи сторони захисту щодо незабезпечення ОСОБА_9 під час досудового розслідування належного та ефективного захисту були ретельно перевірені судом першої інстанції та обґрунтовано визнані безпідставними.

Так, забезпечення права на захист - це правове положення, згідно з яким посадові особи, які здійснюють кримінальне провадження, зобов`язані забезпечити підозрюваному, обвинуваченому, засудженому, виправданому сукупність процесуальних прав, завдяки яким вони отримують можливість захищатися передбаченими законом способами від підозри чи обвинувачення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час затримання ОСОБА_9 були роз`яснені його процесуальні права, в тому числі і право на побачення із захисником до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також право не говорити нічого з приводу підозри проти нього. Як протокол затримання, так і протокол слідчого експерименту підписаний ОСОБА_9 без будь-яких зауважень чи заяв. Не звертався ОСОБА_9 і з клопотаннями про відмову від призначеного захисника або ж про його заміну у відповідності до ст.54 КПК в разі неналежного, на його думку, захисту.

Об`єктивних даних про неналежне виконання професійних обов`язків адвоката, яке б могло призвести до істотного обмеження чи порушення прав ОСОБА_9 , колегія суддів не встановила.

Що стосується доводів сторони захисту в апеляційних скаргах про порушення вимог ст.213 КПК, то вони не зайшли свого підтвердження. Адже, як встановив суд першої інстанції, після затримання ОСОБА_9 був доставлений до відділу поліції і про факт його затримання було відомо його дружині ОСОБА_11 . Відтак будь-яких порушень в цій частині колегія суддів не вбачає.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг захисту про те, що зазначений в протоколі час затримання не відповідає фактичному часу затримання ОСОБА_9 , колегія суддів виходить з того, що протокол затримання, в якому зазначено час фактичного затримання, без будь-яких зауважень та доповнень був підписаний ОСОБА_9 і його захисником. При цьому усі слідчі дії за участю ОСОБА_9 були проведені після зазначеного в протоколі часу фактичного затримання. Будь-яких переконливих доводів на спростування зазначених обставин в апеляційних скаргах не наведено.

Колегія суддів, як і суд першої інстанції критично ставиться до тверджень обвинуваченого про застосування до нього під час досудового розслідування недозволених методів слідства. Адже сам обвинувачений під час судового розгляду зазначив, що зі скаргами на неправомірні дії працівників поліції він не звертався та пояснити причину такої своєї поведінки не зміг. Більш того, аналіз та зміст протоколів проведених слідчих дій за участю ОСОБА_9 і їх відеозапис, на якому зафільмовано поведінку обвинуваченого, свідчить про відсутність будь-якого тиску на нього. ОСОБА_9 добровільно та самостійно показав місце скоєння злочинів, розповів про причини їх скоєння, спосіб, кількість тілесних ушкоджень, що наніс потерпілій, які дії здійснив після вчинення злочинів. Сам ОСОБА_9 навіть не зазначив конкретних осіб, які, нібито, чинили на нього тиск.

Перевірив суд першої інстанції і твердження сторони захисту про незаконність затримання ОСОБА_9 . При цьому суд правильно виходив з того, що після затримання ОСОБА_9 було складено відповідний протокол із зазначенням в ньому підстав такого затримання. Уповноважені особи, здійснюючи затримання ОСОБА_9 , повідомили орган (установу), уповноважений законом надавати безоплатну правову допомогу, як того вимагають положення ч.4 ст.213 КПК. ОСОБА_9 були роз`яснені його права, підстави затримання та повідомлено у вчиненні якого злочину він підозрюється. Зміст протоколу про затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, від 07.10.2018 року свідчить про те, що в ході затримання ОСОБА_9 орган досудового розслідування повністю дотримався вимог статей 208, 213 КПК.

Крім того, в своїй апеляційній скарзі обвинувачений стверджував про те, що обшук за місцем його проживання проводився без ухвали слідчого судді, незважаючи на те, що квартира, в якій проводився обшук, не належить ні йому, ні його дружині, а вони просто орендували цю квартиру. Відтак обшук, на переконання обвинуваченого, проведено незаконно.

Між тим, виходячи з аналізу кримінальних процесуальних норм, які містяться в ч.1 ст.233, ч.2 ст.234 та ч.2 ст.237 КПК обшук житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє (є власником чи користується на праві оренди, іншому праві оплатного чи безоплатного передання у користування та володіння), за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку під час надання такої згоди.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обшук за місцем проживання ОСОБА_9 було проведено без ухвали слідчого судді у зв`язку з невідкладністю, але за добровільною письмовою згодою ОСОБА_11 , яка на момент обшуку законно користувалася даною квартирою. Крім самої ОСОБА_11 під час цієї слідчої дії були присутні двоє понятих вівся протокол, велась відеозйомка. Будь-яких обставин, які би викликали сумнів у добровільності згоди ОСОБА_11 на проведення обшуку, колегією суддів не встановлено, адже були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність ОСОБА_11 висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди.

При цьому з матеріалів кримінального провадження вбачається, що у відповідності до ч.3 ст.233 КПК слідчий після проведення обшуку за погодженням із прокурором 08.10.2018 року склав клопотання про проведення обшуку з яким і звернувся до слідчого судді. Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 10.10.2018 року зазначене клопотання слідчого було задоволено. При цьому слідчим суддею не було встановлено факту пропущення слідчим строку на звернення із відповідним клопотанням.

Безпідставними є і доводи обвинуваченого про те, що його дружину ОСОБА_11 фактично змусили написати заяву про дозвіл на проведення обшуку, а також про здійснення на неї тиску з боку працівників поліції, оскільки такі твердження нічим не підтверджені. При цьому під час допиту в судовому засіданні і в ході всього судового розгляду свідок ОСОБА_11 не надала суду жодних доказів звернення із відповідною заявою, а також результати розгляду такої заяви.

У колегії суддів не викликає сумніву добровільність надання ОСОБА_11 дозволу на проведення обшуку у квартирі. Адже із долученого до протоколу обшуку відеозапису судом першої інстанції було встановлено, що всім учасникам даної слідчої дії було роз`яснено її мету, права та обов`язки учасників. В квартиру ОСОБА_11 спокійно зайшла першою, а за нею зайшли працівники поліції та поняті. ОСОБА_11 була постійно присутня при проведенні обшуку, зауважень та клопотань не висловлювала, вела себе вільно, жодного тиску на неї ніхто не чинив. Протокол обшуку підписаний ОСОБА_11 без будь-яких зауважень чи доповнень.

Враховуючи наведене, підстав сумніватися у законності проведення зазначеної слідчої дії, а також вважати протокол обшуку від 07.10.2018 року недопустимим доказом, у колегії суддів немає.

Що стосується заперечень сторони захисту про незаконність проведення огляду місця події, то вони також не знайшли свого підтвердження.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до рапорту чергового Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області було отримано повідомлення про те, що з квартири за адресою: АДРЕСА_3 чутно неприємний запах, схожий на трупний.

На підставі зазначеного рапорту з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення та у зв`язку з невідкладністю та першочерговістю проведення слідчих дій, слідчим 05.10.2018 року було проведено огляд місця події за адресою: АДРЕСА_3 . Після чого у відповідності до ч.3 ст.233 КПК слідчий за погодженням із прокурором 08.10.2018 року склав клопотання про проведення обшуку, з яким і звернувся до слідчого судді. Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 10.10.2018 року зазначене клопотання слідчого було задоволено. При цьому слідчим суддею не було встановлено факту пропущення слідчим строку на звернення із відповідним клопотанням.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про невідкриття стороні захисту в порядку ст.290 КПК ухвали слідчого судді Ленінського районного суду від 10.10.2018 року про проведення обшуку, то колегія суддів зазначає наступне.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що зазначена захисником ухвала слідчого судді була досліджена судом першої інстанції під час судового розгляду та суд забезпечив стороні захисту достатній час і реальну можливість ефективно здійснювати захист та наводити під час судового розгляду свої аргументи щодо допустимості доказів, тим самим стороні захисту було забезпечено необхідні умови для реалізації своїх прав. Крім того, заява захисника ОСОБА_18 про невідкриття їй даної ухвали нічим не підтверджена.

Відтак підстав для визнання недопустимими доказів з цієї підстави не має.

Доводи захисника з привиду нібито розгляду незаконним складом суду клопотань слідчого про надання дозволу на обшук перевірялися судом першої інстанції та обґрунтовано визнані такими, що не знайшли свого підтвердження.

Судова колегія відмічає, що згідно з наданими стороною захисту копіями звітів про автоматизований розподіл по справам №334/7399/18 і №334/7399/18, відповідно до яких слідчим суддею надавався дозвіл на проведення слідчих розшукових дій у даному кримінальному провадженні, визначення слідчого судді відбувалось шляхом передачі судової справи раніше визначеному складу суду у відповідності до «Положення про автоматизовану систему документообігу суду», пунктом 2.3.45. якого передбачено, що клопотання та скарги по одному кримінальному провадженню передаються раніше визначеному слідчому судді без проведення автоматизованого розподілу справи. Раніше в даному кримінальному провадженні було визначено слідчого суддю ОСОБА_19 , яка напередодні 09.10.2018 року обирала в даному кримінальному провадженні запобіжний захід ОСОБА_9 у виді тримання під вартою.

Відтак, колегією суддів встановлено, що клопотання слідчого про надання дозволу на проведення обшуку в даному кримінальному провадженні були розглянуті слідчим суддею ОСОБА_20 , т.т. саме тим складом суду, який було визначено раніше у даному кримінальному провадженні, т.т. у повній відповідності до п.2.3.45. «Положення про автоматизовану систему документообігу суду». Отже доводи апеляційної скарги захисника про надання дозволів у справі на проведення слідчих розшукових дій незаконним складом суду є безпідставними.

Захисник в апеляційній скарзі також стверджувала про недопустимість як доказу протоколу огляду речей від 16.11.2018 року через те, що свідок ОСОБА_16 не була допитана про опис речей та ознак, за якими вона могла б впізнати ці речі.

Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідчим 16.11.2018 року було проведено не пред`явлення речей для впізнання, яке вимагає опитування особи про ознаки речі і про обставини, за яких вона цю річ бачила, а огляд речей. Під час даної слідчої дії ОСОБА_16 було пред`явлено для огляду жіночу білизну і колготи. Оглянувши зазначені речі свідок ОСОБА_16 заявила, що впізнає жіночі труси в кольорі «Леопард», двоє жіночих трусів чорного кольору з квітками, а також одну пару жіночих панчіх тілесного кольору. Під час огляду свідок зазначила, що неодноразово бачила вказані речі за місцем проживання ОСОБА_10 на сушарці з білизною в ванній кімнаті.

Крім того, під час допиту в судовому засіданні свідок ОСОБА_16 суду пояснила, що перед початком огляду речей слідчий запитував в неї про те, чи зможе вона щось впізнати і вона серед пред`явлених їй на огляд речей впізнала речі, які належали загиблій.

Відтак, колегією суддів не встановлено невідповідності передбаченого статтею 237 КПК порядку проведення огляду свідком речей, а також вимог закону щодо складання протоколу за результатами цієї слідчої дії.

При цьому судова колегія звертає свою увагу, що сторона захисту не спромоглась пояснити в який спосіб в квартирі за місцем проживання ОСОБА_9 опинились вилучені під час обшуку вказані речі, які, зі слів дружини обвинуваченого, їй не належать, а зі слів свідка ОСОБА_16 належать саме потерпілій, яка ніколи в квартирі проживання обвинуваченого не була.

В апеляційній скарзі захисник посилалася на те, що суд не надав оцінки походженню відеозапису з магазину АТБ, оскільки в матеріалах справи відсутнє документальне походження даного доказу в порядку, визначеному законом.

Разом з тим, відповідно до ч.2 ст.93 КПК сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відеозапис з камери відеоспостереження банкомату, який розташований в супермаркеті «АТБ-маркет» за адресою: м.Запоріжжя, вул.Василя Сергієнка, 50а, було отримано на письмовий запит слідчого, тобто у відповідності до ст.93 КПК і підстав сумніватися у тому, що даний відеозапис було здійснено саме за адресою, зазначеною судом у вироку, у колегії суддів немає. Більш того, на даний банкомат вказав сам ОСОБА_9 Зняття коштів з картки потерпілої відбулося після вбивства останньої і суд першої інстанції встановив, що проведення транзакцій співпадає з часом зняття коштів чоловіком, зафіксованим на відео. Саме цей час вказав сам ОСОБА_9 . Про дату, час і місце зняття грошових коштів з банківського рахунку загиблої повідомив сам обвинувачений. Про ці обставини органу досудового розслідування, як і про сам факт протиправного заволодіння ОСОБА_9 грошовими коштами ОСОБА_10 , нічого не було відомо. Відтак колегія суддів не вбачає підстав вважати зазначений доказ неналежним чи недопустимим, а доводи захисника в цій частині є непереконливими.

Доводи захисника про ненаведення судом доводів на спростування аргументів сторони захисту про недопустимість висновку судово-медичної експертизи №2033/к спростовуються змістом мотивувальної частини вироку, в якій наведено вичерпні мотиви, з яких суд відкинув доводи захисту в цій частині. Використання судом даного висновку експерта не суперечить вимогам кримінального процесуального закону з огляду на те, що винуватість ОСОБА_9 не ґрунтується переважною мірою на даному висновку експерта.

Відтак колегією суддів не встановлено порушень процесуального законодавства під час збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів, як і не встановлено підстав для визнання таких доказів недопустимими. Усі докази, на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_9 , було отримано в порядку, визначеному кримінальним процесуальним законом, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду і не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення.

Твердження обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що суд послався у вироку на покази свідка ОСОБА_13 , яка не допитувалася в судовому засіданні та взагалі не є фігурантом у справі, є безпідставними, оскільки зі змісту вироку вбачається, що суд послався у вироку саме на покази свідка ОСОБА_11 , а не ОСОБА_13 . Одиничне зазначення судом у вироку « ОСОБА_13 » носить ознаки технічної описки і за жодних обставин не ставить під сумнів ту обставину, що в судовому засіданні було допитано саме ОСОБА_11 .

Відсутність в квартирі потерпілої будь-яких слідів ОСОБА_9 , про що йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченого, за жодних обставин не спростовує висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 з огляду на решту беззаперечних доказів, зібраних у справі.

До заперечень апеляційної скарги захисника про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази, які би свідчили про те, що потерпіла особа є саме ОСОБА_10 , а відтак і неможливо стверджувати про те, кому саме належить труп, колегія суддів ставиться критично. При цьому колегія суддів виходить з того, що відповідно до протоколу огляду місця події від 05.10.2018 року в квартирі АДРЕСА_6 було виявлено паспорт на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та інші документи на цю особу. Даних про належність виявлених документів, зокрема паспорту, іншій особі, здобуто не було. Свідок ОСОБА_16 під час допиту в судовому засіданні пояснила, що документи ОСОБА_10 лежали в спальні в шафі. Потерпілий пояснював, що він не впізнавав труп доньки, цим займалася ОСОБА_16 , яка і організовувала поховання загиблої. Відтак будь-які сумніви про вбивство саме ОСОБА_10 у колегії суддів відсутні.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що відповідно до лікарського свідоцтва смерть потерпілої наступила 27.09.2018 року, тоді як його обвинувачують у вчиненні вбивства потерпілої 28.09.2018 року, колегія суддів виходить з такого.

Так, із протоколу огляду від 04.12.2018 року вбачається, що саме 28.09.2018 року ОСОБА_9 спілкувався з потерпілою ОСОБА_10 з приводу надання інтимних послуг, в цей день ОСОБА_9 тричі телефонував зі свого мобільного телефону на мобільний номер потерпілої і час телефонних розмов співпадає з часом, коли ОСОБА_9 планував зустріч з потерпілою. У висновку судово-медичної експертизи №3459, яка була розпочата 06.10.2018 року, зазначено про те, що з часу смерті ОСОБА_10 до початку експертизи її трупа минуло не менше 8 діб. Через тривалий час, що минув з моменту вбивства до початку проведення експертизи, стан трупа через початок його гнильних змін не дозволяв встановити точну дату і час настання смерті потерпілої. Відтак у колегії суддів відсутні сумніви у тому, що умисне вбивство ОСОБА_10 було вчинено саме 28.09.2018 року і саме ОСОБА_9 .

За наведених обставин при перевірці вироку колегією суддів не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено.

Покарання обвинуваченому призначено у відповідності до вимог ст.65 КК з урахуванням ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, даних про особу обвинуваченого, який на спеціальних обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий, має сім`ю, на утриманні двох неповнолітніх дітей, позитивно характеризується за місцем реєстрації і роботи. Обставин, які би пом`якшували покарання обвинуваченого, суд не встановив.

На переконання колегії суддів, з огляду на конкретні обставини вчинених злочинів, призначене обвинуваченому ОСОБА_9 судом покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Правових підстав вважати його явно несправедливим через суворість немає.

Отже, розгляд справи судом першої інстанції проведено із дотриманням вимог процесуального закону і вирок суду відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК, а тому підстави для його скасування, як про це йдеться в апеляційних скаргах, відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_7 (з доповненням) залишити без задоволення.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 18 липня 2022 року щодо ОСОБА_9 в цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4