ОКРЕМА ДУМКА (СПІЛЬНА)
Постановою від 29 березня 2023 року Велика Палата Верховного Суду (далі - Велика Палата) закрила касаційне провадження за касаційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м. Одеси від 14 квітня 2021 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі - КК); залишила без зміни постановлену в цьому ж провадженні ухвалу Одеського апеляційного суду від 8 червня 2021 року, а касаційну скаргу прокурора на вказану ухвалу - без задоволення.
Із таким рішенням не погоджуємось, вважаємо його помилковим, прийнятим без урахування суті законодавчих вимог щодо кримінального провадження.
За матеріалами справи Київський районний суд м. Одеси вироком від 14 квітня 2021 року затвердив угоду про визнання винуватості, засудив ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 369 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки і на підставі ст. 75 вказаного Кодексу звільнив від відбування заходу примусу з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК. Прокурор оскаржив вирок в апеляційному порядку. Одеський апеляційний суд ухвалою від 8 червня 2021 року відмовив у відкритті провадження, оскільки апеляційну скаргу було подано з підстав, не передбачених п. 2 ч. 4 ст. 394 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). На згадані судові рішення прокурор подав касаційну скаргу, за якою Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду (далі - Касаційний кримінальний суд, колегія суддів) відкрив провадження. Цей суд 16 лютого 2022 року передав кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 на розгляд Великої Палати на підставі ч. 5 ст. 4341 КПК, оскільки вважав, що справа містить виключну правову проблему через різні підходи до тлумачення частин 1 та 2 ст. 75 КК, а також правову невизначеність у застосуванні п. 2 ч. 4 ст. 394 КПК.
Акцентуючи увагу на існуючих колізіях, для їх подолання та формування єдиної практики колегія суддів запропонувала Великій Палаті у межах переданої справи вирішити питання: чи може (повинен) суд з огляду на правила частин 1, 2 ст. 75 КК затвердити угоду про визнання винуватості (або про примирення) у кримінальному провадженні щодо корупційного правопорушення, однією з умов якої є звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, і, якщо угоду було неправомірно затверджено, чи може прокурор оскаржити вирок в апеляційному порядку, зважаючи на положення ст. 7 та п. 2 ч. 4 ст. 394 КПК.
За наслідками касаційного розгляду справи 29 березня 2023 року Велика Палата дійшла висновку про відсутність процесуальної можливості вирішити окреслену Касаційним кримінальним судом першочергову проблему з питань застосування ст. 75 КК.
Не заперечуючи вказаного висновку, вважаємо за необхідне наголосити на його передбачуваності, оскільки перешкода для формування правової позиції в цій справі існувала ще на момент її передачі до Великої Палати, яка від самого початку була обізнана з неможливістю в силу ч. 1 ст. 424 КПК перегляду вироку в касаційному порядку. З огляду на очевидність наслідків оскарження рішення, яке не є предметом перевірки суду касаційної інстанції (ст. 428 КПК), Велика Палата помилково прийняла справу до провадження, адже надалі у своїй постанові констатувала про неспроможність усунути розбіжності у тлумаченні положень ст. 75 КК через законодавчу заборону ревізувати оскаржений вирок.
Водночас питання про застосування п. 2 ч. 4 ст. 394 КПК було порушене Касаційним кримінальним судом без додержання критеріїв визначення правової проблеми як виключної, про що раніше вже було зазначено в окремій думці суддів Великої Палати ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_7 , ОСОБА_5 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 до ухвали цієї Палати від 9 червня 2022 року про прийняття кримінального провадження до розгляду.
Зважаючи на викладене, переконані, що за відсутності процесуального механізму для формування висновків, які би сприяли розвитку права шляхом усунення колізій у застосуванні насамперед закону України про кримінальну відповідальність, справу ОСОБА_6 необхідно було повернути Касаційному кримінальному суду і такий підхід відповідає практиці Великої Палати (ухвали від 4 липня 2018 року у справі № 1215/6523/13-к, від 14 вересня 2021 року у справі № 757/7499/17-ц).
Разом із цим, закриваючи постановою від 29 березня 2023 року касаційне провадження за касаційною скаргою прокурора на вирок стосовно ОСОБА_6 , Велика Палата не врахувала особливостей кримінального процесуального законодавства, приписів статей 369, 436, 441 КПК, якими регламентовано повноваження суду, форму (види) судових рішень та стадії їх прийняття. Оскільки касаційне провадження за скаргою прокурора відкрив Касаційний кримінальний суд, Велика Палата, прийнявши справу до провадження, за наслідками її розгляду була уповноважена ухвалити постанову, якою відмовити в задоволенні касаційних вимог, визнаних необґрунтованими. Натомість рішення про закриття касаційного провадження оформлюється ухвалою. До того ж нормами кримінального процесуального права не передбачено поділу / роз?єднання єдиного касаційного провадження за однією касаційною скаргою, а прийняті в його межах рішення про закриття провадження в частині певних вимог і водночас про залишення без задоволення тієї ж самої скарги є суперечливими та неправильними.
Стосовно викладених у постанові від 29 березня 2023 року мотивів щодо застосування п. 2 ч. 4 ст. 394 КПК необхідно зазначити таке.
Позиція більшості суддів Великої Палати зводиться до того, що приписи вказаної норми слід тлумачити буквально. Велика Палата визнала законною ухвалу Одеського апеляційного суду від 8 червня 2021 року, котрий аргументував відмову у відкритті апеляційного провадження тим, що до цих правовідносин не застосовуються загальні засади кримінального провадження, адже їх регулювання в такий спосіб обумовлене необхідністю запобігти недобросовісності учасників судового розгляду. Підтримуючи тезу фактично вибіркового (ситуативного) застосування обов`язкових загальних засад, Велика Палата у своїй постанові також зазначила, що у ч. 4 ст. 394 КПК законодавець створив запобіжники від імовірного зловживання процесуальними правами прокурором, котрий може в апеляційній скарзі відмовитися від визнання обставин, які визнавалися ним під час судового провадження на підставі угоди.
Вважаємо наведений юридичний підхід помилковим і неприйнятним, виходячи з таких міркувань.
За змістом ст. 474 КПК суд повинен перевірити угоду про визнання винуватості на відповідність вимогам закону і в разі, якщо умови угоди суперечать їм, - відмовити в її затвердженні.
Згідно зі ст. 475 КПК вирок на підставі угоди повинен відповідати загальним вимогам до обвинувальних вироків, а відтак бути законним, тобто ухваленим із додержанням Конституції України, норм матеріального та процесуального права.
Законність судових рішень забезпечується можливістю їх оскарження в апеляційному порядку, що є не тільки важливою гарантією захисту прав і законних інтересів учасників кримінального провадження, але й процесуальним інструментом виправлення судової помилки.
Згідно зі ст. 36 КПК повноваження прокурора оскаржувати судові рішення віднесено до інструментів нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва ним. Право прокурорів вищого рівня на подання апеляційної скарги є однією з передумов забезпечення законності судових рішень, виправлення допущених у провадженні істотних порушень.
Оскільки положення п. 1 ч. 4 ст. 394 КПК наділяють сторону захисту правом оскаржити вирок на підставі угоди через нездійснення судом перевірки угоди на відповідність вимогам закону (п. 1 ч. 7 ст. 474 цього Кодексу), то обмеження в такому ж праві сторони обвинувачення становить невиправдану перешкоду для виправлення можливої судової помилки.
Разом із цим у ст. 129 Конституції України учасникам судового процесу гарантовано рівність перед законом і судом. Концептуально цей принцип означає необхідність створення для сторін кримінального провадження пропорційних умов для реалізації їхніх процесуальних прав та обов`язків.
Як наголосив Конституційний Суд України, принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом передбачає єдиний правовий режим, що забезпечує реалізацію їхніх процесуальних прав (рішення від 25 квітня 2012 року № 11-рп/2012). Засада рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом має бути забезпечена під час судового розгляду будь-якої справи в суді першої інстанції і під час апеляційного провадження, а неоднаковий обсяг прав учасника судового провадження на апеляційне оскарження судових рішень має бути об?єктивно та обґрунтовано виправданим (рішення від 1 березня 2023 року № 2-р(ІІ)/2023). Обмеження права на оскарження судових рішень має переслідувати легітимну мету, бути обумовленим суспільною необхідністю досягнення цієї мети, пропорційним та обґрунтованим (рішення від 8 квітня 2015 року № 3-рп/2015). Рівність прав та обов?язків учасників судочинства не означає їхньої однаковості, проте неможливість апеляційного оскарження певного судового рішення буде розумним обмеженням цього принципу лише тоді, коли воно відповідатиме завданням кримінального провадження (рішення від 17 березня 2020 року № 5-р/2020).
Згідно з ч. 1 ст. 7 КПК саме загальні засади кримінального провадження визначають його зміст та форму. На суд, сторону обвинувачення (прокурор та інші службові особи органів державної влади, перелічені вп. 19 ч. 1 ст. 3 вказаного Кодексу) покладено обов?язок неухильно додержуватися вимог не лише КПК, а й насамперед Основного Закону, обов`язкових для України міжнародних договорів та інших актів законодавства. При цьому положення ч. 6 ст. 9 указаного Кодексу передбачають, що питання кримінального провадження можуть бути не врегульовані або неоднозначно врегульовані приписами цього Кодексу, і в таких випадках зобов`язують осіб, відповідальних за додержання законності, застосовувати загальні засади, визначені в ч. 1 ст. 7 КПК.
У судовій практиці норми права, котрі встановлюють ті чи інші обмеження в доступі до суду апеляційної інстанції, послідовно застосовуються з урахуванням загальних засад кримінального провадження (наприклад, постанови Великої Палати від 23 травня 2018 року у справах № 243/6674/17-к та № 237/1459/17, постанова Касаційного кримінального суду від 10 липня 2018 року у справі № 645/5699/16-к).
На подібний юридичний підхід і раніше орієнтував суд найвищої інстанції (постанови Верховного Суду України від 21 січня, 3 березня та 29 вересня 2016 року, 12 жовтня 2017 року, провадження № 5-332кс15, 5-347кс15, 5-246кс16, 5-142кс17 відповідно), від висновків якого не було відступлено за процедурою п. 7 § 3 «Перехідні положення» розд. 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів».
Крім того, одним із елементів законності як загальної засади кримінального провадження є обов`язок застосування кримінального процесуального законодавства України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ, міжнародна судова установа).
За позицією міжнародної судової установи, повноваження вищих судових органів стосовно перегляду остаточних судових рішень існують з метою виправлення судових помилок та недоліків судочинства (рішення ЄСПЛ «Пономарьов проти України», заява № 3236/03).
Принцип рівності сторін як один з елементів концепції справедливого судового розгляду вимагає, щоб кожній стороні була надана розумна можливість представити свою справу за умов, які не ставлять її в суттєво невигідне становище порівняно зі своїм опонентом (рішення ЄСПЛ «Надточій проти України», заява № 7460/03).
Обмеження доступу до суду повинні переслідувати легітимну мету, а між використаними засобами та поставленими цілями має бути розумний ступінь пропорційності (рішення ЄСПЛ «Мушта проти України», заява № 8863/06).
З огляду на викладене, ураховуючи також важливість суспільного інтересу до боротьби з корупцією, вважаємо, що обмеження сторони обвинувачення в апеляційній перевірці вироків на підставі угоди про визнання винуватості з погляду їх законності позбавлене легітимної мети, а отже, є непропорційним і порушує засаду верховенства права.
Очевидно, що юридичний підхід, застосований Великою Палатою 29 березня 2023 року у справі ОСОБА_6 , унеможливить виправлення апеляційними судами ймовірних помилок, допущених судами першої інстанції при застосуванні норм права у провадженнях на підставі угоди про визнання винуватості. При цьому правові проблеми, що можуть виникати в таких провадженнях, як-от особливості застосування ст. 75 КК у справах про корупційні правопорушення, не будуть урегульовані судом касаційної інстанції через законодавчу заборону в ч. 1 ст. 424 КПК. Це у свою чергу означає, що Верховний Суд буде обмежений у виконанні своєї основної функції - забезпечення сталості та єдності судової практики.
Велика Палата не зважила на зазначене. Погодившись із оспорюваною ухвалою, фактично не виконала своєї функції, оскільки замість створення процесуального механізму й умов для розвитку права, подолання колізій у застосуванні закону України про кримінальну відповідальність (ст. 75 КК) залишила вирішення спірного питання виключно на розсуд місцевого суду, що є неприйнятним.
Зважаючи на факт прийняття більшістю суддів цієї справи до провадження, за наслідками її розгляду для виправлення окресленої юридичної ситуації Велика Палата мала би частково задовольнити касаційну скаргу прокурора, скасувати ухвалу Одеського апеляційного суду від 8 червня 2021 року про відмову у відкритті апеляційного провадження і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На нашу думку, висновок щодо застосування норми процесуального права необхідно сформулювати так:
у силу ст. 129 Конституції України, гарантованої в ній рівності сторін перед законом і судом, статей 2, 7 КПК прокурор має процесуальне право на оскарження в апеляційному порядку вироку, яким затверджено угоду про визнання винуватості, з підстави невідповідності її умов та судового рішення засаді законності через істотне порушення норм права. У цьому випадку положення п. 2 ч. 4 ст. 394 КПК не виключають можливості реалізації стороною обвинувачення своїх повноважень шляхом подання апеляційної скарги та звернення до суду апеляційної інстанції з вимогою перевірки додержання судом першої інстанції приписів ст. 370 указаного Кодексу. Вирішуючи питання про відкриття провадження за такою скаргою, апеляційний суд не повинен формально виходити лише з правил п. 2 ч. 4 ст. 394 КПК, а зобов`язаний також керуватися завданнями та загальними засадами кримінального провадження, визначеними у статтях 2, 7 цього Кодексу відповідно.
29 березня 2023 року
Судді Великої Палати
Верховного Суду ОСОБА_1