Номер провадження: 11-кп/813/1111/23
Справа № 521/3164/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.04.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 16.02.2023 у к/п №0000428 від 20.09.2022 відносно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.

Відповідно до ст.ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання, у виді обмеження волі, з випробуванням з визначенням іспитового строку тривалістю 1 рік, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 , протягом визначеного іспитового строку, такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Початок іспитового строку визначено рахувати з дня проголошення вироку, тобто з 16.02.2023.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси від 22.09.2022 (справа №521/13841/22, №1-«кс»/521/3336/22), накладений на майно, яке 20.09.2022 було вилучене у ОСОБА_9 , а саме: 28 полімерних зіп-пакетів з наявними в них речовинами рослинного походження коричнево-зеленого кольору; аркуш паперу з написами кульковою ручкою; 96 порожніх зіп-пакетів; мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 4A» сірого кольору ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 .

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що 20.09.2022 в невстановлений час та місці, він, діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, придбав у невстановленої особи через Інтернет месенджер «Telegram», для власного вживання, без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який знаходився в двадцяти восьми полімерних прозорих «зіп-лок» пакетах, загальною масою 29,76 г. з масою канабісу у висушеному стані 26,64 г., після чого продовжуючи свій кримінально-протиправний умисел, направлений на незаконне зберігання наркотичного засобу, почав зберігати речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору у основній кишені вдягнутого на нього рюкзака з метою подальшого особистого вживання без мети збуту, до моменту його вилучення працівниками відділення поліції №3 ОРУП №1 в м. Одесі ГУНП в Одеській обл. під час затримання о 01 год. 31 хв. 20.09.2022 за адресою: м. Одеса, вул. Запорізька, біля будинку №9.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 вказує на те, що вирок суду 1-ої інстанції в частині призначеного покарання не ґрунтується на вимогах кримінального закону з огляду на те, що у відповідності до ст.ст. 98, 104 КК України неповнолітньому не може бути призначене покарання у виді обмеження волі.

За таких обставин, прокурор ОСОБА_8 просить змінити вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 16.02.2023. Вважати ОСОБА_9 засудженим за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 15 діб арешту. На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомлений про дату та час судового засідання, до суду не з`явився, причини неявки не повідомив, з жодними клопотаннями не звертався.

Водночас, оскільки в апеляційній скарзі не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого, апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за його відсутності, однак за участю його захисника.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 яка підтримала апеляційну скаргу, захисника, який не заперечував проти її задоволення, апеляційний суд апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вказаного вироку свідчить про те, що він вказаним вимогам відповідає не в повному обсязі з огляду на такі обставини.

Оскільки вирок суду в частині доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку та кваліфікація дій обвинуваченого ніким не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє вирок в цій частині та констатує, що дії ОСОБА_9 правильно кваліфіковані за ч.1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Водночас, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги відносно неправильного застосування судом 1-ої інсанції закону про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання з таких підстав.

Приписами ст. 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого .

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд 1-ої інстанції зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, відомості про особу обвинуваченого, який вчинив кримінальний проступок, будучи неповнолітнім, має місце реєстрації та проживання, раніше не судимий (а.п.16).

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого суд 1-ої інстанції визнав повне визнання вини, щире каяття та вчинення злочину неповнолітнім.

Обставин, які обтяжують покарання судом 1-ої інстанції встановлено не було.

З урахування вказаних вище обставин, суд 1-ої інстанції прийшов до висновку про те, що покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 с. 309 КК України у виді обмеження волі буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним інших кримінальних правопорушень.

Однак, апеляційний суд зауважує, що у відповідності до положень ст. 61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується зокрема до неповнолітніх.

Окрім того, приписами ст. 98 КПК України передбачено, що до неповнолітніх, визнаних винними у вчиненні кримінального правопорушення, судом можуть бути застосовані такі основні види покарань: штраф, громадські роботи, виправні роботи, арешт, позбавлення волі на певний строк.

Відповідно до ч. 2 ст. 104 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути застосоване до неповнолітнього лише у разі його засудження до арешту або позбавлення волі.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами прокурора та констатує, що судом 1-ої інстанції було допущене неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни оскаржуваного вироку.

Вирішуючи питання про призначення покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України апеляційний суд приходить до таких висновків.

Апеляційний суд враховує ступінь тяжкості кримінального проступку, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, офіційно не працевлаштований, має місце проживання, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченої апеляційний суд визнає щире каяття, повне визнання вини та вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого не встановлено.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про те, що покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту строком на 15 діб із застосуванням положень ст.ст. 75, 76, 104 КК України буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Згідно з приписами п. 3) ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За таких обставин, апеляційна скарга заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок зміні в підстав, наведених вище у мотивувальній частині ухвали.

Беручи до уваги викладене вище, керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Малиновський райсуду м. Одеси від 16.02.2023, яким ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України - змінити, в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_9 покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту, строком на 15 (п`ятнадцять) діб.

Відповідно до ст.ст. 75, 76, 104 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання із випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік та покласти на нього обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4