Провадження № 1-кс/686/1883/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2023 року м. Хмельницький

Слідчий суддя Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , слідчого ОСОБА_3 , адвоката ОСОБА_4 розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду клопотання слідчого СУ ГУНП у Хмельницькій області ОСОБА_3 про примусове відібрання біологічних зразків у кримінальному провадженні № 0002045 від 23.10.2021 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, п.5 ч.2 ст. 115, ч.1 ст. 263 КК України,

ВСТАНОВИВ:

03.03.2023 слідчий СУ ГУНП у Хмельницькій області ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу здійснити відібрання біологічних зразків (букального епітелію, крові, слини) у ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , примусово.

В обґрунтування клопотання слідчим зазначено, що 22.10.2021 близько 20:00 год. невстановлена досудовим розслідуванням особа, з метою умисного вбивства користувача автомобілем, способом небезпечним для життя багатьох осіб, зайшла на територію автомобільної стоянки «ДЮСШ № 3», розташованої по вул. Прибузька, 3, м. Хмельницького та підійшовши до припаркованого на такій стоянці на паркомісці №148, автомобіля «TOYOTA LAND CRUISER 200» д.н.з. НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , прикріпила за допомогою магніту до дна автомобіля під сидінням водія, гранату типу «Ф-1», з`єднавши за допомогою мотузки кільце підривника такої гранати та переднє ліве колесо. Проте зазначена невстановлена особа виконавши усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі, оскільки таку особу помітив охоронець зазначеної стоянки ОСОБА_8 , повідомивши при цьому працівників поліції про виявлену гранату Ф-1 під дном автомобіля «TOYOTA LAND CRUISER 200» д.н.з. НОМЕР_1 .

22.10.2021 в період часу з 22:30 год. по 23:45 год. під час проведення огляду місця події, а саме автомобіля «TOYOTA LAND CRUISER 200» д.н.з. НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_6 , та який був розміщений на парко місці No148, автомобільної парковки «ДЮСШ № 3» розташованої по вул. Прибузька, 3, м. Хмельницького, на днищі автомобіля під водійським сидінням виявлено прикріплену за допомогою магніту гранату типу «Ф-1», кільце підривника якої за допомогою мотузки було з`єднано із переднім лівим колесом автомобіля.

Окрім цього, 23 жовтня 2021 року, в період часу з 18:02 год. по 20:02 год. під час проведення санкціонованого обшуку за адресою, АДРЕСА_2 , за місцем реєстрації ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , виявлено та вилучено предмет ззовні схожий на пістолет «Вальтер», без будь яких маркувань калібр 9 мм., та 4 набої калібру 9 мм. із стальними осердям, із маркуваннями, які не є читабельними у зв`язку із корозійним впливом, які невстановлена досудовим розслідуванням особа зберігала без належного на те дозволу.

Органом досудового розслідування встановлено, що до вчинення злочину може бути причетний ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , оскільки в листопаді 2020 року на кошти ОСОБА_7 було придбано ферму, що розташована за адресою: АДРЕСА_3 . Відповідно до Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно встановлено, що власником вказаної ферми з 06.11.2020 зареєстрована фізична особа-підприємець ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка є матір`ю потерпілого ОСОБА_7 .

В подальшому, приміщення за вказаною адресою використовувалося і продовжує використовуватися ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , де останній разом із ОСОБА_7 організували спільну підприємницьку діяльність. Безпосереднє керівництво та виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій виконує особисто ОСОБА_5 , який залучив до роботи на ній ОСОБА_11 та інших осіб з кримінального кола.

Орган досудового розслідування приходить до висновку, що ОСОБА_5 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 знайомі, що також підтверджується аналізом телефонних з`єднань ОСОБА_7 з вказаними особами. Окрім того, між останніми наявні як прямі, так і опосередковані телефонні з`єднання.

Орган досудового розслідування вважає, що замах на умисне вбивство ОСОБА_7 міг організувати ОСОБА_5 , оскільки в останнього наявний мотив його вчинення, а саме після смерті ОСОБА_7 . ОСОБА_5 міг би самостійно здійснювати підприємницьку діяльність на вищевказаній фермі та одноосібно отримувати прибуток від її діяльності.

Окрім того, в ході досудового розслідування проведено огляд місця події, а саме території автостоянки ДЮСШ № 3, розташованої за адресою: м. Хмельницький, вул. Прибузька, 3/1 та транспортного засобу автомобіля «TOYOTA LAND CRUISER 200» д.н.з. НОМЕР_1 , в ході якого виявлено та вилучено: гранату «Ф-1» із маркуванням «107 46-80 Т», змив з гранати «Ф-1», змив з підривника, мотузку із кручком, частину підрівника, змив з автомобільного диска, магніт розміром 4х4 см, ізолюючу стрічку.

В подальшому, по вилучених в ході огляду об`єктах, слідчим винесено відповідні постанови про призначення судових біологічних експертиз. Відповідно до отриманих висновків вказаних експертиз встановлено, що на поверхні шматка ізолюючої стрічки, металевого гака, металевого механізму з кільцем, на змиві з корпусу з вказаної гранати виявлено ДНК-профіль трьох осіб чоловічої статі та однієї особи жіночої. Вказаними особами є близьке коло оточення ОСОБА_5 , зокрема один ДНК-профіль особи чоловічої статі та один ДНК-профіль особи жіночої статті. Таким чином, на даний час є невстановлені два ДНК-профілі осіб чоловічої статті.

В ході досудового розслідування вказаного кримінального провадження, з метою встановлення всіх обставин вчиненого кримінального правопорушення, проведення відповідних судових експертиз, в тому числі по вилученим в ході огляду місця події об`єктах, виникла необхідність у відібранні біологічних зразків, а саме букального епітелію у ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

ОСОБА_5 після ознайомлення із постановою про відібрання зразків для експертного дослідження від 01.02.2023 заявив, що відмовляється від надання зразків та власноруч здійснив запис на вказаній постанові в підтвердження своїх намірів.

Слідчий у судовому засіданні клопотання підтримав та просив його задовольнити. Пояснив, що у ході досудового розслідування здобуто відомості про те, що, ймовірно, саме ОСОБА_12 причетний до прикріплення вибухового пристрою до автомобіля «TOYOTA LAND CRUISER 200» д.н.з. НОМЕР_1 , оскільки під час перегляду записів із відеокамер, встановлених на місці вчинення кримінального правопорушення і по маршруту руху особи, яка здійснювала прикріплення вибухового пристрою встановлено, що ОСОБА_12 за зовнішнім виглядом має найбільшу схожість з особою, яка зображена на відео. ОСОБА_12 працював на фермі, де ОСОБА_5 є керівником, та підтримує зв`язки із іншими особами (чоловік та жінка), ДНК-профіль яких виявлено на поверхні шматка ізолюючої стрічки, металевого гака, металевого механізму з кільцем, змиві з корпусу з гранати (відомості про прізвище вказаних осіб слідчим не зазначено з метою запобігання розголошенню таємниці досудового розслідування і запобігання заподіянню шкоди кримінальному провадженню). Окрім того, ОСОБА_13 неодноразово передав посилки для ОСОБА_11 , який на сьогодні відбуває покарання і знаходиться ДУ «Хмельницький СІЗО».

Адвокат ОСОБА_4 в судовому засіданні заперечив проти задоволення клопотання. Уважає, що біологічні зразки не можуть бути відібрані в ОСОБА_5 з метою отримання доказів обвинувачення особи, яка надає такі зразки, висновок про що викладено у постанові ВС у справі № 163/2245/17 від 10.02.2022. Вважає абсурдною версію сторони обвинувачення щодо причетності ОСОБА_5 до вчинення кримінального правопорушення та наявності у нього мотиву на його вчинення. Окрім того, ОСОБА_5 не зазначив про відмову у наданні біологічних зразків (букального епітелію, крові, слини), а клопотання та додані матеріали не містять відомостей про те, що ОСОБА_5 відмовився добровільно надати біологічні зразки (букальний епітелій, кров, слину). Застосування до нього насилля під час відібрання зразків може призвести до ушкодження здоров`я та суперечитиме положенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Заслухавши учасників процесу, дослідивши клопотання із доданими до нього матеріалами, матеріали кримінального провадження, приходжу до висновку, що клопотання підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Слідчим суддею встановлено, що СУ ГУНП у Хмельницькій області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0002045 від 23.10.2021 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, п.5 ч.2 ст. 115, ч.1 ст. 263 КК України.

Постановою слідчого СУ ГУНП у Хмельницькій області ОСОБА_3 призначено судово-біологічну експертизу, на вирішення якої поставлено питання: чи можливо встановити генетичні ознаки зразка букального епітелію ОСОБА_5 .

Прокурором Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_14 01.02.2023 було прийнято постанову про відібрання біологічних зразків букального епітелію у ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Свідок ОСОБА_5 відмовився добровільно надати біологічні зразки, про що на постанові прокурора про їх відібрання міститься особистий підпис ОСОБА_5 , виконаний 24.02.2023.

Відповідно до ст. 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.

Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160-166 цього Кодексу).

Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

На думку слідчого судді, в даному конкретному випадку потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права свідка, оскільки на сьогодні у межах кримінального провадження здобуто висновок експерта від 05.05.2022 та виявлено ДНК-профіль кількох осіб чоловічої статі та однієї особи жіночої статі і без проведення призначеної судово-біологічної експертизи буде неможливо встановити всі обставини кримінального провадження, яка розслідується, зокрема з`ясувати, чи належить ОСОБА_5 клітини з ядрами, виявленими на поверхні шматка ізолюючої стрічки, металевого гака, металевого механізму з кільцем, змиві з корпусу з гранати. Вирішити ж питання, які поставлені експерту, без надання зразків букального епітелію ОСОБА_5 буде неможливо.

Фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя» і охороняється статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод як право на повагу до сімейного і приватного життя. Тобто будь-яке медичне втручання становить втручання у це право. Проте такі втручання є виправданими, відповідно до п. 2 ст. 8 Конвенції, якщо вони необхідні в інтересах національної та громадської безпеки, економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб. Так, Європейський суд з прав людини зазначив: легітимний інтерес щодо запобігання злочинності може бути більш важливим за інтереси суб`єктів даних і суспільства щодо захисту персональних даних (у тому числі відбитків пальців та інформації ДНК) (рішення у справі «S. Та Марпер проти Сполученого Королівства», п.104»).

Посилання захисника свідка на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Функе проти Франції» не є релевантним у даному випадку, оскільки у даному рішенні було констатовано провокування митними службами пред`явлення Функе обвинувачення з метою отримання документів, про існування яких у них були припущення, але не було повної впевненості. Не маючи можливості отримати їх або не бажаючи їх отримати іншим шляхом, вони намагалися примусити заявника пред`явити докази свого власного порушення. А тому було констатовано порушення право кожного обвинуваченого мовчати або не давати показання на підтвердження вини та порушення п. 1 ст. 6 Конвенції.

Окрім того, у рішенні Європейського суду з прав людини «Саундерс проти Сполученого Королівства» суд нагадав, що, попри відсутність згадки у статті 6 Конвенції, право мовчати, а також право не свідчити проти себе є загальновизнаними міжнародними нормами, покладеними в основу поняття справедливого судового розгляду за статтею 6. Їх логічне обґрунтування полягає, між іншим, у захисті обвинувачуваного від тиску з боку властей, що тим самим сприяє запобіганню судовим помилкам і досягненню цілей статті 6 (див. згадуване рішення у справі Джона Мюррея, с. 49, п. 45, та згадуване рішення у справі Функе, с. 22, п. 44). Право не свідчити проти себе, зокрема, передбачає, що сторона обвинувачення у кримінальній справі намагається довести свої обвинувачення, не спираючись на докази, отримані методами тиску та примусу проти волі обвинуваченого. У цьому сенсі це право тісно пов`язане з презумпцією невинуватості, що міститься у пункті 2 статті 6 Конвенції. Право не свідчити проти себе головним чином пов`язане з повагою до бажання обвинуваченого мовчати. Однак, як цілком зрозуміло, у правових системах Договірних Сторін Конвенції та в інших державах це правило не поширюється на використання в кримінальному провадженні матеріалів, які можуть бути отримані від обвинуваченого під примусом, матеріалів, які існують незалежно від волі підозрюваного, такі, як, між іншим, документи, отримані на підставі ордера, змушування дихати в алкогольно-респіраторну трубку, аналізи крові, сечі, зразки шкіри для аналізу ДНК (п. 68, 69).

Більше того, ВС у постанові у справі № 163/2245/17 від 10.02.2022 зазначив, що викладені у справах ЄСПЛ «Яллох проти Німеччини», «Функе проти Франції» та «Джей.Бі. проти Швейцарії» висновки не означають того, що відібрання біологічних зразків у примусовому порядку в будь-якому разі суперечить Конвенції, однак у кожному разі має перевірятись правомірність отриманих доказів.

Таким чином, із аналізу викладених вище висновків слідує, що право не свідчити проти себе не є абсолютною перешкодою для можливості отримання органом досудового розслідування шляхом примусу біологічних зразків.

Посилання захисника свідка на практику Європейського суду з прав людини, зокрема на рішення у справі «Яллох проти Німеччини» є не релевантним до правовідносин, що виникли, у зв`язку із наступним. У даному рішенні визначено, що для з`ясування того, чи було порушено право не свідчити проти себе, слід врахувати ряд факторів, зокрема наступні: характер, природу і ступінь примусу, які використовувалися для отримання доказів; суспільний інтерес у розслідуванні і покаранні за розслідуваний злочин, наявність відповідних гарантій в процедурі; спосіб використання отриманого матеріалу (п. 100, 117 справі «Яллох проти Німеччини»). У даній справі судом було констатовано, що використання в судовому розгляді доказу, отриманого насильницьким шляхом за допомогою введення еметогенних засобів, порушило право заявника не свідчити проти себе, що в свою чергу призвело до несправедливого судового розгляду та порушення ст. 6 §1 Конвенції (п.122-123 рішення у справі Jalloh v. Germany [ВП], заява № 54810/00, п. 100, ECHR 2006-ІХ). При цьому було враховано характер примусу, який полягав у насильницькому викликанні рвоти у заявника для виверження наркотиків, чим поліцейські фактично серйозно втручались у фізичну та психічну цілісніть заявника та вказане поводження було визнано нелюдяним та таким, що принижувало гідність. Також зазначено, що суспільний інтерес не міг виправдати такий ступінь втручання у фізичну та психічну цілісність заявника.

Тобто обставини, які були предметом розгляду та оцінки у справі «Яллох проти Німеччини» суттєво відрізняються від тих, які мають місце при розгляді даного клопотання з огляду на характер та природу примусу та інших факторів, зокрема суспільного інтересу у розслідуванні кримінального правопорушення.

Букальний епітелій є матеріалом, який існує незалежно від волі особи, його отримання за своєю процедурою не тягне за собою серйозного втручання у фізичну та психічну цілісність особи та суспільний інтерес у розслідуванні кримінального провадження виправдовує такий ступінь втручання у права свідка ОСОБА_5 .

Окрім того, слідча суддя критично оцінює посилання захисника на те, що метою відібрання зразків є отримання виключно доказів обвинувачення, оскільки органом досудового розслідування перевіряється лише причетність ОСОБА_5 до вчинення кримінального правопорушення та за результатами отриманого висновку, можливо, можна буде здобути докази і відсутності такої.

Також не можна вважати перешкодою для задоволення клопотання можливе спричинення ОСОБА_5 опору працівникам поліції при відібранні зразків, що може, на думку адвоката, у подальшому призвести до ушкодження його здоров`я, оскільки майбутня поведінка свідка у ході проведення процесуальної дії не охоплюється межами даного судового розгляду і лише може у подальшому стати предметом оцінки в контексті допустимості отриманого доказу.

А тому потреби досудового розслідування у швидкому, повному та неупередженому розслідуванні кримінального правопорушення виправдовують підстави звернення до суду із клопотанням про надання дозволу слідчому здійснити відбирання біологічних зразків примусово за відсутності добровільної згоди на надання означених зразків.

Слідчим належним чином доведено потребу органу досудового розслідування у відібранні біологічних зразків, а також неможливість у інший спосіб отримати вказані зразки з метою доведення або ж спростування обставин, які розслідуються у кримінальному провадженні.

За таких обставин, з метою забезпечення проведення судово-біологічної експертизи, яка є необхідною для встановлення суттєвих обставин у даному кримінальному провадженні, факту відмови свідка ОСОБА_5 у добровільному порядку надати біологічні зразки, враховуючи те, що в інший спосіб, окрім як в примусовому порядку, неможливо відібрати вказані біологічні зразки вважаю, що є підстави для надання дозволу слідчим слідчої групи у кримінальному провадженні № 0002045 від 23.10.2021 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, п.5 ч.2 ст. 115, ч.1 ст. 263 КК України із залученням спеціалістів в галузі медицини та за необхідності за участі судово-медичного експерта або лікаря дозвіл на примусове відібрання зразків букального епітелію у ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 .

Клопотання слідчого є обґрунтованим, підлягає частковому задоволенню.

У задоволенні клопотання в частині відібрання крові та слини як біологічних зразків слід відмовити, оскільки постановою прокурора вирішено лише здійснити відібрання зразку у вигляді букального епітелію.

Керуючись ст.ст.110, 163, 164, 241, 245, 376 КПК України, -

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання слідчого СУ ГУНП у Хмельницькій області про примусове відібрання біологічних зразків у кримінальному провадженні № 0002045 від 23.10.2021 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, п.5 ч.2 ст. 115, ч.1 ст. 263 КК України задовольнити частково.

Надати слідчим слідчої групи у кримінальному провадженні № 0002045 від 23.10.2021 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, п.5 ч.2 ст. 115, ч.1 ст. 263 КК України із залученням спеціалістів в галузі медицини та за необхідності за участі судово-медичного експерта або лікаря дозвіл на примусове відібрання зразків букального епітелію у ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 .

В задоволенні решти клопотання, відмовити.

Ухвала діє по 28 квітня 2023 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя