ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1099/23 Справа № 209/1479/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2023 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000313,за апеляційною скаргою першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 листопада 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпродзержинську, Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 289 КК України за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 289 КК України у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.

Відповідно до п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок суду - залишити без змін.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог, не оскаржуючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого, зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що ОСОБА_7 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення 03 липня 2022 року, тобто після відбуття покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 липня 2020 року, яким його було засуджено за вчинення кримінального проступку, а тому зважаючи на відсутність інших обставин, що мають значення для кваліфікації кримінального правопорушення, відсутні підстави для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України як вчинених повторно.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.

Відповідно до ч. 1 п. 1, 2 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 процесуальні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цивільний позов ОСОБА_9 залишено без розгляду. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судової-автотоварознавчої експертизи в розмірі 3 775 (три тисячі сімсот сімдесят п`ять) гривень 40 копійок.

Вирішені питання про процесуальні витрати та про долю речових доказів згідно вимог ст.100 КПК України.

Обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, 03 липня 2022 року, близько 19.30 год. (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), перебував біля буд. №22 по пр. Перемоги у м. Кам`янське, де визначив, обєктом свого злочинного посягання мотоцикл «LIFAN LF200-10B», д.з. НОМЕР_1 , який стояв навпроти вказаного будинку.

Після цього ОСОБА_7 підійшов до мотоциклу «LIFAN LF200-10B» та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, умисно, з корисливих мотивів, розуміючи настання суспільно-небезпечних наслідків, протиправно заволодів транспортним засобом, а саме мотоциклом «LIFAN LF200-10B», почавши котити вказаний транспортний засіб, застосовуючи власну м`язову силу, після чого з місця події зник.

Заволодівши мотоциклом «LIFAN LF200-10B», вартість якого, згідно висновку судової-автотоварознавчої експертизи №3122-22 від 20.07.2022 року складає 47 848,50 грн., ОСОБА_7 розпорядився ним на власний розсуд.

Дії ОСОБА_7 у вищезазначеній частині судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 289 КК України, за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого повторно.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який на задоволенні апеляційної скарги наполягав з викладених у ній підстав; обвинуваченого, його захисника та потерпілого, які, кожен окремо, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Так, висновки суду першої інстанції в частині фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не переглядаються.

Аналізуючи апеляційні доводи прокурора щодо необхідності зміни вироку суду в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного йому покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх обґрунтованими з огляду на наступне.

Так, відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону в частині правової кваліфікації дій останнього.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що оскаржуваним вироком дії обвинуваченого були кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України за ознакою повторності з огляду на те, що останнього раніше було засуджено вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29.07.2020 року за ч. 1 ст. 185 КК України.

При цьому судом не було враховано, що згідно із ч. 4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку. Крім того, відповідно до п. 2-2 ч. 2 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

З фактичних обставин справи вбачається, що ОСОБА_7 було засуджено вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 липня 2020 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік та звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Ухвалою Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 березня 2021 року вказаний вирок скасовано та призначено обвинуваченому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. Відповідно до матеріалів справи, 22 червня 2022 року ОСОБА_7 звільнений з ДУ Городицький виправний центр № 131 за відбуттям вказаного покарання.

З огляду на викладене, враховуючи, що ОСОБА_7 за попереднім вироком обвинувачувався у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, на підставі п.2-2 ст. 89 КК України, відбувши покарання за вказаним вироком, він є особою, яка не має судимості.

Згідно встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку фактичних обставин, ОСОБА_7 вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення 03 липня 2022 року, тобто після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку за попереднім вироком.

Враховуючи викладене, кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого повторно, належить вважати помилковою та його дії належить правильно кваліфікувати за ч. 1 ст. 289 КК України за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом, без ознаки повторності.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

З огляду на вищенаведене дії обвинуваченого ОСОБА_11 у межах апеляційних вимог прокурора належить перекваліфікувати на ч. 1 ст. 289 КК України за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом, з призначенням покарання у межах санкції даної частини статті закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , колегія суддів відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України класифікується як нетяжкий злочин, дані про особу обвинуваченого, який в силу вимог ст. 89 КК України є раніше не судимим, за місцем проживання характеризується задовільно, майнова шкода потерпілому відшкодована, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, та з урахуванням принципу індивідуалізації покарання і меж апеляційного розгляду, визначених ст. 404 КПК України, вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці. Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, відповідає вимогам кримінального та кримінального процесуального закону, є співрозмірним вчиненому кримінальному правопорушенню, а також за своїм видом та розміром необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчиненню нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413,414, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, - змінити.

Дії ОСОБА_7 перекваліфікувати на ч. 1 ст. 289 КК України за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 289 КК України у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 2 роки.

Відповідно до п. п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 процесуальні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок суду - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4