Провадження № 11-кп/4808/196/23
Категорія ч.2 ст.185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №10001124 за апеляційною скаргою заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 25 січня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, з середньою освітою, раніше судимого:

- 28.10.2016 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області за ч.2 ст. 389, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі;

- 09.09.2021 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 70 КК України до трьох років позбавлення волі;

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання 2 (два) роки 10 (десять) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим - за вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 09.09.2021 року остаточно визначено покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 09.09.2021 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання - частково відбуте покарання за вироком Івано-Франківського міського суду від 09.09.2021 року.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту затримання 08.11.2021 року.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, за наступних обставин.

Так, 29.12.2020 року о 20 год. 00 хв. ОСОБА_8 зайшов до приміщення гіпермаркету Епіцентр К, який знаходився по вул. Івасюка, 17 в м.Івано-Франківську, де побачив товарно-матеріальні цінності, після чого в останнього виник умисел на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій протиправний намір, ОСОБА_8 , діючи умисно та повторно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, таємно викрав із виставкових стелажів вищевказаного гіпермаркету дриль ударний марки АЕG SB2E850R, 850Вт, вартістю 3 497 грн. без ПДВ, який заховав під свій верхній одяг.

Після вчинення крадіжки ОСОБА_8 місце вчинення злочину покинув та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши тим самим ТОВ Епіцентр К майнову шкоду на вказану вище суму.

Також, 18.10.2021 року о 20 год. 21 хв. ОСОБА_8 зайшов до приміщення гіпермаркету Епіцентр К, який знаходився по вул. Івасюка, 17 в м.Івано-Франківську, де побачив на виставкових стелажах товарно-матеріальні цінності, після чого в останнього виник умисел на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій протиправний намір, ОСОБА_8 , діючи умисно та повторно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, таємно викрав із виставкових стелажів вищевказаного гіпермаркету дрель марки CROWN CT10126, 400 Вт, вартістю 558 грн. без ПДВ, який заховав у свій наплічний рюкзак.

Після вчинення крадіжки ОСОБА_8 , із викраденим майном, покинув приміщення зазначеного магазину, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ Епіцентр К майнову шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі заступник керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_10 просить скасувати вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 25 січня 2023 року стосовно ОСОБА_8 з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст.71 КК України частково приєднати до покарання за цим вироком невідбуту частину покарання, призначеного вироком Івано-Франківського міського суду від 09.09.2021, і призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Зокрема прокурор вказує, що оскаржуваним вироком ОСОБА_8 , раніше судимого 09.09.2021, повторно засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України за вчинення двох епізодів крадіжок, один з яких вчинено 29.12.2020, тобто до постановлення попереднього вироку від 09.09.2021, а інший 18.10.2021, уже після постановлення попереднього вироку. У зв`язку з цим суд першої інстанції призначив покарання за сукупністю злочинів, встановлених новим та попереднім вироками за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, а потім призначив остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України. Проте, вважає, що в даному випадку не мають застосовуватися положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки в діях обвинуваченого мала місце повторність тотожних кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, а тому суд мав призначити покарання, передбачене санкцією цієї статті, а остаточне покарання визначити за правилами, передбаченими ст.71 КК України за сукупністю вироків (постанова Об`єднаної палати Верховного Суду від 08.02.2021 №390/235/19). З огляду на це судом безпідставно зараховано в строк відбуття покарання частково відбуте покарання за вироком Івано-Франківського міського суду від 09.09.2021, оскільки таке, передбачене тільки при застосуванні саме ч. 4 ст. 70 КК України.

Крім того, вважає, що судом не взято до уваги при призначенні покарання, що обвинувачений раніше судимий за корисливі злочини, на шлях виправлення не став та вчинив два епізоди крадіжок, перебував на стаціонарному лікуванні з діагнозом розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю та наркотичних середників, відсутність в обвинуваченого постійного місця роботи та проживання. Також фактичні обставини вчинених кримінальних правопорушень свідчать про їх підвищену суспільну небезпеку, а покарання не відповідає його меті, засадам застосування санкцій закону про кримінальну відповідальність.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_10 та просив її задовольнити;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до частини 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розгляд даного кримінального провадження проводився в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, відповідно фактичні обставини вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, доведеність його вини та кваліфікація дій за ч. 2 ст. 185 КК України, у поданій апеляційній скарзі не оспорюється і апеляційним судом не перевіряється

Перевіряючи вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ґрунтуються на законі.

Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

На виконання вказаних вимог матеріального закону, при призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є нетяжким злочином, особу винного, зокрема те, що він раніше судимий за корисливі злочини, на шлях виправлення не став, перебував на стаціонарному лікуванні та звертався на амбулаторний прийом в КНП ПОКЦПЗ ІФ ОР з діагнозом: Розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю та наркотичних середників, стан абстиненції неускладнений; отримує амбулаторну наркологічну допомогу в КНП Прикарпатський наркологічний центр (є учасником програми замісної підтримувальної терапії), його майновий стан відсутність постійного місця роботи та місця проживання, стан здоров`я, а також наявність обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Зокрема, суд першої інстанції обґрунтовано визнав обставинами, які пом`якшують покарання визнання вини, щире каяття обвинуваченого у вчиненому, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень.

Враховуючи вищевказані обставини, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання за вчинені правопорушення в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 10 місяців.

Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 основне покарання в повній мірі відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, в зв`язку з чим, не вбачає підстав для призначення більш суворого покарання.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з частиною 4 статті 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з правовою позицією Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, що міститься у постанові від 08.02.2021 року, справа № 390/235/19, якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька - після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків.

Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, востаннє вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 09.09.2021 року за ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч.1 ст. 70 КК України до трьох років позбавлення волі.

Вироком суду, що оскаржується ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні двох епізодів таємного викрадення чужого майна (крадіжок), повторно, тобто за ч. 2 ст. 185 КК України.

При цьому зі змісту резолютивної частини вироку вбачається, що за вчинення вищевказаних правопорушень обвинуваченому ОСОБА_8 призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років 10 місяців позбавлення волі.

Однак, враховуючи, що один епізод крадіжки вчинено обвинуваченим до ухвалення вироку Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 09.09.2021 року, а другий епізод крадіжки після ухвалення цього вироку, суд першої інстанції безпідставно, всупереч діючому законодавству та судовій практиці застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України.

Так, суд першої інстанції встановивши, що в діях обвинуваченого ОСОБА_8 наявна повторність, оскільки він вчинив кілька тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за ч. 2 ст.185 КК України, безпідставно дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання із застосуванням вимог ч. 4 ст. 70 України, оскільки за таких обставин суду необхідно було призначити покарання виключно за правилами ст. 71 КК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки в цьому випадку суд помилково застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню.

Відповідно до ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Відповідно до вимог п.4 ч.1ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку суду в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,408,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 25 січня 2023 року щодо ОСОБА_8 , змінити в частині призначення покарання.

Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 10 (десять) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднати до покарання за цим вироком невідбуту частину покарання, призначеного вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 09.09.2021 року, і призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць.

В решті вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 25 січня 2023 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5