Справа № 454/782/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/743/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2022 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Львові у режимі відеоконференції кримінальне провадження № 454/782/22 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого в АДРЕСА_1 ,

за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_8 на вирок Сокальського районного суду Львівської області від 13 липня 2022 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Сокальського районного суду Львівської області від 13 липня 2022 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України та йому призначено покарання: за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України у виді 1 року обмеження волі; за ч. 4 ст. 358 КК України у виді 1 року 1 місяця обмеження волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді 1 року 1 місяця обмеження волі. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування основного покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 1 рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. У відповідності до вимог ст. 76 КК України на ОСОБА_5 покладено такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він, 26.03.2022р. близько 19.25 год. в с. Угринів Червоноградського району Львівської області під час проходження прикордонного контролю в міжнародному пункті пропуску для пішохідного переходу «Угринів Долгобичув», умисно з метою уникнення від призову на військову службу за загальною мобілізацією у зв`язку з введення на території України воєнного стану, будучи особою, яка підлягає загальній мобілізації, надав працівнику ДПСУ ОСОБА_9 завідомо підроблений документ - довідку військово-лікарської комісії №231/1714 від 14.03.2022р., видану на ім`я « ОСОБА_5 », в якій зазначені реквізити та печатка ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (далі по тексту ІНФОРМАЦІЯ_4 ) код НОМЕР_1 , реквізити та підпис голови військово-лікарської комісії ОСОБА_10 , реквізити та підпис секретаря військово-лікарської комісії ОСОБА_11 , згідно якої обвинувачений визнаний непридатним до військової служби з виключенням з військового обліку.
В той же час, зазначений документ не видавався та не посвідчувалися ІНФОРМАЦІЯ_4 .
Таким чином, обвинувачений використав завідомо підроблені документи.
Крім цього, у невстановлений органом досудового розслідування час ОСОБА_5 в мережі Інтернет надав свої анкетні дані невстановленій органом досудового розслідування особі (особам), яка із внесенням реквізитів ІНФОРМАЦІЯ_5 в невстановлені органом досудового розслідування час та місці, за допомогою комп`ютерної техніки та інших засобів, виготовила підроблений офіційний документ - довідку військово-лікарської комісії №231/1714 від 14.03.2022р., видану на ім`я « ОСОБА_5 », внісши до такої завідомо недостовірні відомості щодо непридатності до військової служби з виключенням з військового обліку ОСОБА_5 , а також нанесла на даний документ реквізити та печатку ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Вказаний підроблений офіційний документ ОСОБА_5 отримав близько 11.47 год. 26.03.2022 у відділенні «Нової пошти» №100 по вул. Промислова,50/52 в м.Львів.
На вирок суду захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок змінити та пом`якшити покарання обвинуваченому ОСОБА_5 : за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України у виді штрафу у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн; за ч. 4 ст. 358 КК України - у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних розмірів доходів громадян. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник покликається на те, що у вироку суді не зазначено позиції сторін щодо призначеного покарання, зокрема позицію сторони обвинувачення.

Апелянт вказує, що судом при призначенні покарання не враховано обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття.

Окрім цього, звертає увагу, що судом не враховано, що ОСОБА_5 активно сприяв досудовому розслідуванню, характеризується позитивно, працює приватним підприємцем, раніше до кримінальної відповідальності не притягався. Крім того, на думку захисника, ОСОБА_5 не враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, відношення обвинуваченого до вчиненого, наявність інших обставин, передбачених ст. 66 КК України, зокрема, молодий вік обвинуваченого, обстановка, у якій були вчинені кримінальні правопорушення, а саме: загроза життю та здоров`ю внаслідок ведення воєнних дій на території України, втрату джерела доходів. Не взято до уваги відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу, просили її задовольнити, думку прокурора ОСОБА_7 , який заперечив апеляційну скаргу захисника та вважає вирок суду законним та обґрунтованим, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою усіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.

На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України в апеляційній скарзі захисником також не оспорюється.

Виходячи з положень ст. 65 КК України суди повинні суворо додержуватися вимог цієї норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
У кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Якщо санкція закону, за яким особу визнано винною, нарівні з обмеженням волі на певний строк передбачає більш м`які види покарання, при постановленні вироку потрібно обговорювати питання про призначення покарання, не пов`язаного з обмеженням волі. У разі обрання покарання у виді обмеження волі це рішення також має бути вмотивовано у вироку.
Додержання цих вимог закону вимагає, що в кожному конкретному випадку суд, призначаючи покарання, повинен мотивувати у вироку, чому саме цей вид покарання він вважає за необхідне призначити обвинуваченому і чому саме обрана ним конкретна міра цього виду покарання є достатньою для досягнення цілей, сформульованих у ч. 2 ст. 50 КК України.
Вказаних вимог закону суд в повній мірі не дотримався, а тому колегія суддів вважає слушними доводи захисника про несправедливість призначеного ОСОБА_5 покарання, його невідповідність тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через суворість, з огляду на таке.
Призначаючи відповідно до вимог ст. 65 КК України ОСОБА_5 покарання у виді 1 року обмеження волі за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України та 1 року 1 місяця обмеження волі за ч. 4 ст. 358 КК України, місцевий суд зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно із статтею 12 КК України, є кримінальними проступками; наслідки та обставини вчинених кримінальних правопорушень; особу винного, його вік, матеріальний стан та стан здоров`я; наявність постійного місця проживання; обставини, які пом`якшують та відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 1 року 1 місяця обмеження волі, звільнив від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК. При цьому судом не наведено у вироку мотивів про те, чому мети покарання неможливо досягти при застосуванні одного із заходів примусу, які не пов`язані з обмеженням волі.
На думку колегії суддів, судом першої інстанції не мотивовано належним чином застосування найтяжчого виду покарання, передбаченого ч. 1, ч. 4 ст. 358 КК України, у виді обмеження волі при наявності інших видів покарань, у тому числі штрафу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 повністю визнав свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, й ці обставини апеляційний суд визнає такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину. Обставини, які обтяжують покарання не встановлені. З урахуванням зазначених обставин, а також особи ОСОБА_5 , який, раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, є особою молодого віку, а також обстановки, у якій були вчинені кримінальні правопорушення, а саме: загроза життю та здоров`ю внаслідок ведення воєнних дій на території України, втрату джерела доходів, колегія суддів дійшла висновку про можливість пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 358 КК України із застосуванням ст. 69 КК України та ч. 4 ст. 358 КК України у виді штрафу.
Відповідно до п.4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

У цьому аспекті слід зазначити, що відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного суду, викладеного у постанові від 07 грудня 2021 року у справі № 461/775/20, зміна судом апеляційної інстанції покарання у виді обмеження волі, від відбування якого його було звільнено з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, на штраф, не є погіршенням правового становища обвинуваченого, а тому не потребує ухвалення вироку.
З огляду на зазначене колегія суддів дійшла висновку про можливість часткового задоволення апеляційної скарги захисника та зміни вироку Сокальського районного суду Львівської області від 13 липня 2022 року в частині призначення покарання, а саме, пом`якшення призначеного ОСОБА_5 покарання за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України з одного року обмеження волі до покарання штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн; за ч. 4 ст. 358 КК України з одного року обмеження волі до покарання у виді штрафу - 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, у зв`язку з чим ОСОБА_5 слід призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді штрафу 1000 неоподатковуваних доходів громадян, що становить 17 000 грн.

За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає зміні, а апеляційна скарга захисника частковому задоволенню.

У решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Сокальського районного суду Львівської області від 13 липня 2022 року щодо ОСОБА_5 змінити.
Пом`якшити ОСОБА_5 покарання за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України до штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн; за ч. 4 ст. 358 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних доходів громадян, що становить 17 000 грн.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4