ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6 на вирок Красногвардйського районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2022 року в кримінальному провадженні № 0000687 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровську, громадянина України, маючого середню освіту, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-11 червня 2020 року Кіровським районним судом м.Дніпропетровська за ч.3 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75,76 КК України, звільнений з випробувальним терміном 2 роки. Ухвалою Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 19 серпня 2021 року, скасовано звільнення від відбування покарання з випробовуванням засудженому ОСОБА_7 , останнього направлено для відбування покарання, призначеного вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 11.06.2020 року у вигляді трьох років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, -

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Красногвардйського районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2022 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 червня 2020 року вирішено виконувати самостійно.

Цим вироком ОСОБА_7 визнаний винними у тому, що він, достовірно знаючи про те, що на всій території України введено воєнний стан, 12.10.2022 року приблизно о 10 годині 30 хвилин, знаходячись на дитячому майданчику на території парку Пам`яті та Примирення, розташованого у місті Дніпро, на території між проспектом Сергія Нігояна, вул. Леваневського, вул. Щепкіна та вул. Довільна побачив громадянку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка в цей час проходила повз вищевказаного дитячого майданчику, при цьому тримаючи в лівій руці мобільний телефон «РОСО», який він визначив як об`єкт свого злочинного посягання.

Далі, ОСОБА_7 , знаходячись в тому ж місці, в той же час, реалізуючи свій раптово сформований злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи самостійно, в умовах воєнного стану, не застосовуючи фізичне насильство, із корисливих мотивів та особистої зацікавленості, з метою грошового збагачення, усвідомлюючи, що його дії є відкритими для оточуючих, почав рух за громадянкою ОСОБА_10 , яка йшла в бік автомобільного вокзалу м. Дніпра. Йдучи територією парку Пам`яті та Примирення за громадянкою ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , прийняв рішення перейти на біг, щоб відкрито заволодіти вищевказаним мобільним телефоном. Наблизившись до ОСОБА_10 та пробігаючи повз неї, ОСОБА_7 вихопив мобільний телефон, синього кольору «РОСО» МЗ, об`ємом пам`яті 4/64 GB, іmеіl: 24069/01, іmеіl 2: НОМЕР_1 з лівої руки останньої, смикнувши телефон до низу, та продовжив бігти в сторону автомобільного вокзалу м. Дніпра з метою втечі з поля зору потерпілої та/або очевидців злочину та подальшого розпорядження мобільним телефоном, синього кольору «РОСО» МЗ, об`ємом пам`яті 4/64 GB, іmеіl: 24069/01, іmеіl 2: 24077/01, вартість якого станом на момент вчинення кримінального правопорушення, а саме на 12.10.2022 року, який придбаний 11.06.2021 року, складає 4500,00 грн. на власний розсуд, незважаючи на крики потерпілої про повернення награбованого майна та те, що остання почала переслідувати ОСОБА_7 . Після чого, ОСОБА_7 , тримаючи при собі викрадене майно, яке відкрито викрав, дістався приміщення автомобільного вокзалу м. Дніпро, та попрямував в бік будинку АДРЕСА_3 , де знаходиться ломбард, таким чином діючи умисно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, з метою доведення злочинного наміру, направленого на відкрите викрадення чужого майна до кінця, покинув місце, де здійснив відкрите викрадення, при цьому отримавши реальну можливість розпорядитись награбованим на власний розсуд, що в подальшому і здійснив.Діставшись ломбарду, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 здійснив продаж вищевказаного мобільного телефону, при цьому домовившись отримати грошові кошти у сумі 1 500 грн. одразу під час продажу та грошові кошти у сумі 500 грн. наступного дня, тобто 13.10.2022 року, що він і зробив, таким чином розпорядившись майном, яке відкрито викрав, на власний розсуд, довівши до кінця свій злочинний умисел та реалізувавши корисливі мотиви, та в подальшому витратив отримані грошові кошти на придбання продуктів харчування та алкогольних напоїв.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 4 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений в умовах воєнного стану.

В апеляціях:

- прокурор, не оскаржуючи доведеність вини і кваліфікацію дій ОСОБА_7 , просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років.

На підставі ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 червня 2020 року та остаточно призначити покарання у виді 7 років 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 71 КК України, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 , не застосував положення цієї статті, не приєднав невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 червня 2020 року.

Вважає, що законним та справедливим і таким, що сприятиме перевихованню ОСОБА_7 та попередженню вчиненню ним нових злочинів буде остаточне покарання у виді 7 років 1 місяця позбавлення волі.

- захисник просить скасувати вирок та винести новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України шляхом призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті, у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.

В обґрунтування своїх вимог вказує на те, оскаржений вирок щодо ОСОБА_7 є занадто суворим та винесеним з порушенням матеріального та процесуального закону.

Вказує, що обвинувачений свою вину визнав, щиро розкаявся у вчиненому, на стадії досудового розслідування активно сприяв розкриттю злочину, пояснив суд, що вказаний злочин ним вчинено під дією тяжких життєвих обставин, що не було враховано судом та є підставою для застосування до нього ст.ст. 69, 75 КК України.

Зазначає, що обвинувачений є сиротою, на даний час навчається, у зв`язку з чим не має можливості забезпечувати своє харчування.

Заслухавши обвинуваченого та захисника, які кожен окремо та разом підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги захисника, заперечували проти апеляційних вимог прокурора; прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, заперечував проти апеляції захисника обвинуваченого, перевіривши та проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, за фактичних обставин, місця, часу, способу вчинення та інших обставин, встановлених судом і викладених у цьому вироку стороною захисту та стороною обвинувачення не оскаржуютьється, а тому перегляду в апеляційному порядку не підлягає. Апеляційна скарга потерпілою не подавалась.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про призначення йому на підставі ст. 69 КК України покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 4 ст. 186 КК України, колегія суддів вважає прийнятними з огляду на таке.

За змістом ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

За вимогами ст. 69 КК України за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Застосування ст. 69 КК України можливе за наявності у кримінальному провадженні виняткових обставин, які дають підстави розраховувати на досягнення мети покарання. При цьому, наявні обставини, що пом`якшують покарання, мають істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого. Ці обставини надають специфічних особливостей, які свідчать, що вчинене діяння виходить за межі типових злочинів такого виду і ступінь його тяжкості порівняно з ними значно менший.

Так, встановлено, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин в умовах воєнного стану, проте свою вину визнав, щиро розкаявся, активне сприяв досудовому розслідуванню та повністю відшкодував спричинену потерпілій матеріальну шкоди, є молодою особою, сиротою, постійне місце проживання, на диспансерному обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не знаходиться, а тому, враховуючи обставини вчинення інкримінованого йому злочину, який вчинений під дією тяжких життєвих обставин, колегія суддів визнає як обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 щире каяття, активне сприяння досудовому розслідуванню, молодий вік обвинуваченого як обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 ..

Висновки суду першої інстанції про визнання обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , у виді вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку є помилковими, оскільки суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення в розумінні ст. 337 КПК України, оскільки згідно з обвинувальним актом вказана обтяжуюча покарання обставина ОСОБА_7 не інкримінована.

Отже, обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 не встановлено.

Таким чином, наведені обставини, які пом`якшують покарання, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, та враховуючи особу обвинуваченого, який щиро розкаявся, негативно оцінив вчинене ним кримінальне правопорушення під дією тяжких життєвих обставин, є сиротою, що надають специфічних особливостей, які свідчать, що вчинене діяння, яке інкриміноване ОСОБА_7 , виходить за межі типових злочинів такого виду і ступінь його тяжкості порівняно з ними значно менший, а тому є можливим призначити обвинуваченому покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України, та призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення у вигляді 5 років позбавлення волі.

Що стосується доводів захисника про необхідність застосування до призначеного покарання ОСОБА_7 ст.ст. 75, 76 КК України, то вони не є такими, що підлягають задоволенню, оскільки, враховуючи особу обвинуваченого, який раніше судимий вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська 11 червня 2020 року за ч. 3 ст. 185, 75, 76 КК України, і згідно з ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19 серпня 2021 року йому скасовано звільнення від відбування покарання з випробовуванням з направленням засудженого для відбування покарання, що свідчить про те, що виправлення ОСОБА_7 не можливе без відбування ним покарання реально.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту, є слушними з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Положення вказаної норми є імперативними, тобто обов`язковими для застосування.

Таким чином, приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, є обов`язком суду, який призначає покарання за сукупністю вироків.

Встановлено, що ОСОБА_7 вчинив злочин за цим вироком після постановлення вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська 11 червня 2020 року, яким останнього засуджено до покарання за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням, терміном на 2 роки.

Ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19 серпня 2021 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробовуванням засудженому ОСОБА_7 та останнього направлено для відбування покарання, призначеного вищевказаним вироком від 11.06.2020 року у вигляді трьох років позбавлення волі.

Отже, при наведених обставинах, суд першої інстанції помилково визначив виконання попереднього вироку суду від 11.06.2020 року до самостійного виконання, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та підставою для скасування такого вироку в цій частині з ухваленням нового вироку, оскільки у даному випадку необхідно при призначенні покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків застосувати норми ст. 71 КК України і до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська 11 червня 2020 року та відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, враховуючи тяжкість покарання, особу обвинуваченого, наявність обставин, які пом`якшують покарання, попередні висновки колегії суддів щодо застосування ст. 69 КК України, призначити йому остаточно покарання у виді 5 років 6 місяця позбавлення волі.

Саме таке покарання відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК України та принципу пропорційності, оскільки є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, та буде відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, не ставитиме особистий і надмірний тягар для обвинуваченого, що є складовим елементом принципу верховенства права відповідно до практики Європейського суду з прав людини (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року, справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Оскільки колегія суддів, як зазначено вище, прийняла рішення про застосування положень ст. 69 КК України, тому вимоги прокурора підлягають частковому задоволенню.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

За вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Таким чином, з огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги захисника обвинуваченого та прокурора задовольнити частково, вирок в частині призначення покарання ОСОБА_7 скасувати та постановити в цій частині свій вирок.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 421 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6 та першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Вирок Красногвардйського районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2022 року в кримінальному провадженні № 0000687 щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 69 КК України за ч. 4 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 червня 2020 року та остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4