КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

02 лютого 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000163 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 , на вирок Обухівського районного суду Київської області від 26 травня 2022 року, ухвалений щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Обухів Київської області, громадянки України, раніше не судимої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_6 ,

обвинуваченої - ОСОБА_5 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Обухівського районного суду Київської області від 26 травня 2022 року ОСОБА_5 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення -проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та засуджено до покарання у виді двохсот годин громадських робіт.

Цим же вироком, судом вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_5 працюючи у АТ «ПУМБ», отримала як співробітник банку кредитну банківську картку № НОМЕР_1 , на якій розміщувалися кредитні кошти для вільного використання з відповідними відсотками за такі дії. За результатами користування кредитними грошовими коштами на вищевказаній банківській картці від АТ «ПУМБ» було збільшено кредитний ліміт, який становив 95 000 грн. У подальшому, за рахунок використання ОСОБА_5 кредитних коштів вказаної банківської карти утворився борг на загальну суму приблизно 45 000 грн., який остання вирішила погасити внаслідок незаконного заволодіння шахрайським шляхом чужим майном, а саме грошовими коштами, належними іншим особам.

30.03.2022 ОСОБА_5 в невстановлений час, перебуваючи за адресою фактичного місця проживання: АДРЕСА_1 , з метою реалізації свого злочинного умислу діючи умисно, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, керуючись корисливим мотивом, вирішила створити власну фіктивну публікацію, подібну тій, яку вона побачила 29.03.2022 у мобільному чат-месенджері «телеграм» та в якому містилась інформація щодо збору грошових коштів для військовослужбовця Збройних Сил України на купівлю останньому протезу для ноги.

Того ж дня, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 , через пошукову інтернет-систему «Google» знайшла фото жінок військовослужбовців Збройних Сил України, які у подальшому зберегла на свій мобільний телефон, а також знайшла інформацію щодо механізму створення публікації, де має бути розміщене фото та надпис на ньому. Після цього, вказаним способом остання знайшла механізм створення в онлайн режимі публікації, на якій можна розмістити фото та надпис біля нього.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу ОСОБА_5 , використала фото дівчини військовослужбовця Збройних Сил України, яка була одягнена у військову форму піксельного формату, та поряд з фото розмістила текст на якому були відомості щодо необхідності допомоги дівчині, зображеній на фото, а саме необхідно зібрати кошти у сумі 250 000 грн. на протез, через втрату ноги в бою за місто Маріуполь, а також вказала свої анкетні дані та номер банківської картки, відкритої у АТ КБ «ПриватБанк» за № НОМЕР_2 . Вищевказану створену публікацію остання розмістила у соціальній мережі «Facebook» в чат-групі з назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

В подальшому, у період часу з 31.03.2022 по 02.04.2022, на вказану банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_5 почали надходити грошові кошти від громадян, а саме: 31.03.2022 о 20 год. 41 хв. від ОСОБА_8 у сумі 30 грн.; 31.03.2022 о 20 год. 55 хв. від ОСОБА_9 у сумі 200 грн.; 31.03.2022 о 21 год. 46 хв. від ОСОБА_10 у сумі 500 грн.; 31.03.2022 о 23 год. 22 хв. від ОСОБА_11 у сумі 400 грн.; 31.03.2022 о 23 год. 49 хв. від ОСОБА_12 у сумі 100 грн.; 31.03.2022 о 23 год. 59 хв. Fursova Nataliia у сумі 150 грн.; 01.04.2022 о 00 год. 18 хв. від ОСОБА_13 у сумі 199 грн.; 01.04.2022 о 00 год. 23 хв. від ОСОБА_14 у сумі 497.50 грн.; 01.04.2022 о 00 год. 28 хв. від ОСОБА_15 у сумі 1000 грн.; 01.04.2022 о 00 год. 29 хв. від ОСОБА_16 у сумі 60 грн.; 01.04.2022 о 00 год. 42 хв. від ОСОБА_17 у сумі 250 грн.; 01.04.2022 о 01 год. 06 хв. від ОСОБА_18 у сумі 24.87 грн.; 01.04.2022 о 02 год. 46 хв. від ОСОБА_19 у сумі 100 грн.; 01.04.2022 о 07 год. 43 хв. від ОСОБА_20 у сумі 199 грн.; 01.04.2022 о 07 год. 59 хв. від ОСОБА_21 у сумі 50 грн.; 01.04.2022 о 08 год. 00 хв. від ОСОБА_22 у сумі 1000 грн.; 01.04.2022 о 08 год. 18 хв. від невстановленої в ході досудового розслідування особи зарахована сума 298.50 грн.; 01.04.2022 о 08 год. 42 хв. від ОСОБА_23 у сумі 500 грн.; 01.04.2022 о 08 год. 52 хв. від ОСОБА_24 у сумі 200 грн.; 01.04.2022 о 09 год. 28 хв. від ОСОБА_25 у сумі 99.50 грн.; 01.04.2022 о 09 год. 38 хв. від ОСОБА_26 у сумі 995 грн.; 01.04.2022 о 09 год. 46 хв. від невстановленої в ході досудового розслідування особи зарахована сума 199 грн.; 01.04.2022 о 10 год. 14 хв. від палій ОСОБА_27 у сумі 99.50 грн.; 01.04.2022 о 10 год. 38 хв. від ОСОБА_28 у сумі 995 грн.; 01.04.2022 о 10 год. 59 хв. від Studentova Liudmyla сума 100 грн.; 01.04.2022 о 11 год. 00 хв. від ОСОБА_29 у сумі 200 грн.; 01.04.2022 о 11 год. 25 хв. від ОСОБА_30 у сумі 99.50 грн.; 01.04.2022 о 11 год. 28 хв. від ОСОБА_31 у сумі 300 грн.; 01.04.2022 о 11 год. 46 хв. від ОСОБА_32 у сумі 497.80 грн.; 01.04.2022 о 13 год. 20 хв. здійснено переказ грошових коштів невстановленою в ході досудового розслідування особою за допомогою банківського терміналу самообслуговування у сумі 603.02 грн.; 01.04.2022 о 13 год. 37 хв. від ОСОБА_33 у сумі 19.90 грн.; 01.04.2022 о 14 год. 27 хв. від ОСОБА_34 у сумі 100 грн.; 01.04.2022 о 14 год. 48 хв. від ОСОБА_35 у сумі 2000 грн.; 01.04.2022 о 14 год. 53 хв. від невстановленої в ході досудового розслідування особи зарахована сума 497.50 грн.; 01.04.2022 о 16 год. 20 хв. від ОСОБА_36 у сумі100 грн.; 01.04.2022 о 17 год. 00 хв. від ОСОБА_37 у сумі 199 грн.; 01.04.2022 о 17 год. 16 хв. від ОСОБА_38 у сумі 500 грн.; 01.04.2022 о 17 год. 17 хв. від ОСОБА_39 у сумі 199 грн.; 01.04.2022 о 17 год. 25 хв. від ОСОБА_40 у сумі 199 грн.; 01.04.2022 о 18 год. 09 хв. від ОСОБА_41 у сумі 199 грн.; 01.04.2022 о 18 год. 46 хв. від ОСОБА_42 у сумі 100 грн.; 01.04.2022 о 19 год. 11 хв. від ОСОБА_43 у сумі 50 грн.; 01.04.2022 о 19 год. 40 хв. від ОСОБА_44 у сумі 99.50 грн.; 01.04.2022 о 19 год. 47 хв. від ОСОБА_45 у сумі 100 грн.; 01.04.2022 о 20 год. 13 хв. від Dubs Tetiana у сумі 199 грн.; 01.04.2022 о 20 год. 13 хв. від ОСОБА_46 у сумі 400 грн.; 01.04.2022 о 20 год. 19 хв. від ОСОБА_47 у сумі 100 грн.; 01.04.2022 о 20 год. 28 хв. від невстановленої в ході досудового розслідування особи зарахована сума 99.50 грн.; 01.04.2022 о 20 год. 46 хв. від ОСОБА_48 у сумі 199 грн.; 01.04.2022 о 20 год. 52 хв. від ОСОБА_49 у сумі 1000 грн.; 01.04.2022 о 21 год. 35 хв. від ОСОБА_50 сумі 995 грн.; 01.04.2022 о 21 год. 35 хв. від ОСОБА_51 у сумі 199 грн.; 01.04.2022 о 22 год. 12 хв від ОСОБА_52 у сумі 500 грн.; 01.04.2022 о 22 год. 38 хв. від ОСОБА_53 у сумі 99.50 грн.; 01.04.2022 о 22 год. 59 хв. від ОСОБА_54 у сумі 200 грн.; 01.04.2022 о 23 год. 20 хв. від ОСОБА_55 у сумі 300 грн.; 02.04.2022 о 00 год. 45 хв. від ОСОБА_56 у сумі 5000.13 грн.; 02.04.2022 о 08 год. 45 хв. у сумі Hundak Dmytro сума 199 грн.; 02.04.2022 о 09 год. 02 хв. від ОСОБА_57 у сумі 497.50 грн.; 02.04.2022 о 10 год. 58 хв. від ОСОБА_58 у сумі 199 грн.; 02.04.2022 о 11 год. 11 хв. від ОСОБА_59 у сумі 199 грн.; 02.04.2022 о 11 год. 56 хв. від ОСОБА_60 у сумі 99.50 грн.; 02.04.2022 о 15 год. 07 хв. від ОСОБА_61 у сумі 100 грн.; 02.04.2022 о 16 год. 15 хв. від ОСОБА_62 у сумі 199 грн.; 02.04.2022 о 17 год. 16 хв. від ОСОБА_63 у сумі 104.47 грн.; 02.04.2022 о 17 год. 47 хв. від ОСОБА_64 у сумі 49.75 грн.; 02.04.2022 о 19 год. 09 хв. від ОСОБА_65 у сумі 50.74 грн.; 02.04.2022 о 19 год. 55 хв. від ОСОБА_66 у сумі 497.50 грн.; 02.04.2022 о 21 год. 03 хв. від ОСОБА_67 у сумі 49.75 грн.

Загальна сума надходжень від громадян на банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , яку ОСОБА_5 зазначила в оголошенні становить 25846 грн. 43 коп., які остання діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи при цьому мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, перераховувала різними частинами 01.04.2022 о 19 год. 50 хв., 02.04.2022 о 07 год. 11 хв. та 02.04.2022 о 20 год. 20 хв. на банківську картку «Monobank» № НОМЕР_3 , після чого з вказаної карти «Monobank» на кредитну банківську картку АТ «ПУМБ» № НОМЕР_1 , внаслідок чого вищевказаними коштами ОСОБА_5 погашала частину кредитної заборгованості від АТ «ПУМБ», чим спричинила вищевказаним особам майнову шкоду на загальну суму 25846 грн. 43 коп.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, захисник обвинуваченої ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, з урахуванням внесених під час її розгляду уточнень, просить вирок Обухівського районного суду Київської області від 26 травня 2022 року скасувати та прийняти нову ухвалу, якою ОСОБА_5 звільнити від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, на підставі ст. 45 КК України, у зв`язку з дійовим каяттям, а кримінальне провадження, внесене 07 квітня 2022 року до ЄРДР за № 0000163 за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, - закрити.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, захисник посилається на те, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

Як звертає увагу апелянт, в даному випадку, обвинувачена ОСОБА_5 повністю визнала свою провину в інкримінованому їй кримінальному проступку, під час досудового слідства активно сприяла розкриттю кримінального проступку, щиро розкаялась, тяжких наслідків від вчиненого не настало, добровільне відшкодування завданих збитків, потерпілі не наполягали на суворому призначенні ОСОБА_5 покарання.

Також, захисник вважає, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_5 виду і міри покарання, хоча і вказав в оскаржуваному вироку обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченої, однак не в повній мірі врахував те, що обвинувачена раніше жодного разу не притягувалась ні до кримінальної, ні до адміністративної відповідальності, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, на утриманні має малолітню дитину, а також матір пенсійного віку, яка потребує допомоги.

На думку захисника, призначене судом першої інстанції покарання у виді двохсот годин громадських робіт є явно несправедливим через суворість, та не відповідає тяжкості кримінального проступку та особі обвинуваченої, а також її щирому каяттю, яке судом не було враховано як обставина, яка пом`якшує покарання, а також відшкодуванню шкоди і осуду власної поведінки.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченої ОСОБА_5 та її захисника- адвоката ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу останнього та просили її задовольнити; пояснення прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченої та просила залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження; проаналізувавши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченої; колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченої не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайстві), тобто у скоєнні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі обвинуваченою, не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація дій ОСОБА_5 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої захисником апеляційної скарги, а саме в межах призначеного ОСОБА_5 покарання та наявності підстав для закриття кримінального провадження у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

При цьому, незважаючи на доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченої про наявність підстав, передбачених ст. 45 КК України, для звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності у зв`язку з її дійовим каяттям, колегія суддів не може з ними погодитися, з огляду на таке.

Дійсно, згідно положень, передбачених ст. 45 КК України, особа, яка вперше вчинила кримінальний проступок, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення кримінального правопорушення щиро покаялася, активно сприяла розкриттю кримінального правопорушення і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.

Разом з тим, судом апеляційної інстанції, так само як і судом першої інстанції, не встановлено достатніх правових підстав для звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності згідно з вимогами вказаної вище норми матеріального закону, з урахуванням наступного.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», дійове каяття, передбачене ст. 45 КК України, полягає в тому, що після вчинення злочину (кримінального проступку) особа щиро покаялась, активно сприяла його розкриттю та повністю відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду. Відсутність хоча б однієї із зазначених складових дійового каяття виключає звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 45 КК. Виняток можуть становити лише випадки вчинення злочину чи замаху на нього, внаслідок яких не заподіяно шкоду або не завдано збитки.

Щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину (кримінального проступку), яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Активним сприянням розкриттю злочину (кримінального проступку) слід вважати надання особою органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи.

Повне відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди полягає в добровільному задоволенні винним або іншими особами, зокрема батьками чи близькими родичами, обґрунтованих претензій потерпілого щодо відшкодування заподіяної злочином (кримінальним проступком) матеріальної та моральної шкоди, загладжуванні її в інший спосіб, наприклад, шляхом прилюдного вибачення за завдану образу.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченої її активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та добровільне відшкодування завданого збитку.

Водночас, суд першої інстанції не погодився та виключив із переліку обставин, встановлених органом досудового слідства, які пом`якшують покарання таку обставину, як щире каяття, з огляду на показання обвинуваченої в судовому засіданні, відповідно до яких свою вину у вчиненні інкримінованих їй діянь вона визнала лише під тиском зібраних у справі доказів, що не свідчить про критичну оцінку останньою своєї протиправної поведінки.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, однак звертає увагу на те, що більша частина заподіяної кримінальним проступком матеріальної шкоди була відшкодована не потерпілим, а перерахована на потреби Збройних Сил України, що з правової точки зори, в тому числі вимог ст. 45 КК України, не може вважатися як повне відшкодування завданих збитків, оскільки не всі потерпілі, які були встановлені по справі, підтвердили такий спосіб відшкодування завданих збитків.

Отже, встановлена під час апеляційного розгляду, відсутність всіх без винятку складових дійового каяття, зокрема щирого каяття, виключає звільнення обвинуваченої ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 45 КК України, а тому доводи, наведені захисником в апеляційній скарзі не можуть бути визнані обґрунтованими та служити підставами для скасування вироку суду та закриття кримінального провадження.

При призначенні обвинуваченій ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, особу винної, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_5 суд визнав активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та добровільне відшкодування завданого збитку.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченої судом не встановлено.

З урахуванням вищенаведеного, враховуючи тяжкість та характер вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченої, її вік, сімейний стан, наявність на утриманні малолітньої дитини, ставлення до скоєного, те що вона вперше притягується до кримінальної відповідальності, суд першої інстанції визнав, що необхідним та достатнім для виправлення та попередження вчинення ОСОБА_5 нових кримінальних правопорушень буде призначення їй покарання у виді громадських робіт.

Приймаючи до уваги наведені у вироку мотиви призначеного ОСОБА_5 покарання, колегія суддів знаходить їх обґрунтованими та такими, що дозволяють зробити висновок про те, що вказане покарання не тільки відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, а й таким, що відповідає загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, зокрема є достатнім та необхідним для досягнення передбаченої вимогами закону мети покарання.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 про те, що призначене судом першої інстанції покарання у виді двохсот годин громадських робіт є явно несправедливим через суворість, та не відповідає тяжкості кримінального проступку та особі обвинуваченої, з урахуванням її щирого каяттю, яке судом не було враховано як обставина, що пом`якшує покарання, а також з урахуванням інших пом`якшуючих покарання обставин, то вони не спростовують законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення в частині призначеного покарання, так само як і в частині рішення суду першої інстанції щодо відсутності підстав для звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності у зв`язку з її дійовим каяттям.

Виходячи з вищенаведеного, перевіривши доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченої, колегія суддів не вбачає законних підстав для скасування вироку суду першої інстанції та прийняття нової ухвали, про закриття кримінального провадження у зв'язку зі звільненням ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, на підставі ст. 45 КК України, у зв`язку з дійовим каяттям.

За таких обставин, за наслідками апеляційного розгляду апеляційної скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 , колегія суддів вважає необхідним вирок Обухівського районного суду Київської області від 26 травня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника, - без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Обухівського районного суду Київської області від 26 травня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 , - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________

( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи: 372/1089/22

Номер провадження : 11-кп/824/1525/2023

Категорія: ч. 1 ст. 190 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_68

Доповідач - суддя ОСОБА_1