КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

про відмову у відкритті апеляційного провадження

01 березня 2023 року м. Київ

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду ОСОБА_1 , вирішуючи питання про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора другого відділу першого управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів органами Державного бюро розслідувань Офісу Генерального прокурора ОСОБА_2 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 07 лютого 2023 року,

в с т а н о в и в :

07 лютого 2023 року за результатами розгляду скарги адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 на бездіяльність старшого слідчого другого відділу Управління з досудового розслідування кримінальних правопорушень вчинених правоохоронцями та суддями Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань ОСОБА_5 , який здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000073 від 22.11.2012, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_6 постановила ухвалу, якою задовольнила скаргу адвоката ОСОБА_3 та зобов`язала старшого слідчого другого відділу Управління з досудового розслідування кримінальних правопорушень вчинених правоохоронцями та суддями Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань ОСОБА_5 або іншу уповноважену особу Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань, що здійснює досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні, повернути ОСОБА_4 тимчасово вилучене 22 листопада 2022 року під час обшуку домоволодіння, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , майно, а саме:

1) флеш накопичувач жовто-сріблястого кольору - порядковий номер № 8 у описі речей і документів від 22.11.2022 року;

2) флеш накопичувач чорного кольору - порядковий номер № 9 у описі речей і документів від 22.11.2022 року;

3) флеш накопичувач білого кольору - порядковий номер № 10 у описі речей і документів від 22.11.2022 року;

4) флеш накопичувач чорного кольору - порядковий номер № 11 у описі речей і документів від 22.11.2022 року;

5) флеш накопичувач чорного кольору з синьою смужкою - порядковий номер № 12 у описі речей і документів від 22.11.2022 року;

6) планшет iPad в чохлі сірого кольору - порядковий номер № 13 у описі речей і документів від 22.11.2022 року;

7) планшет iPad в чохлі чорного кольору - порядковий номер № 14 у описі речей і документів від 22.11.2022 року;

8) мобільний телефон iPhone Model: А1428 - порядковий номер № 15 у описі речей і документів від 22.11.2022 року;

9) мобільний телефон iPhone 11 PRO - порядковий номер № 16 у описі речей і документів від 22.11.2022 року;

10) планшет iPad в чохлі чорного кольору - порядковий номер № 17 у описі речей і документів від 22.11.2022 року.ОСОБА_7

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 07 лютого 2022 року у справі № 757/3825/23-к; ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 07 лютого 2022 року у справі № 757/3825/23-к, якою задоволено скаргу ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні зазначеної скарги про повернення тимчасово вилученого 22 листопада 2022 року під час обшуку домоволодіння, майна, яке перераховане в ухвалі від 07.02.2023 року.

Вивчивши апеляційну скаргу прокурора відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_2 , вважаю, що у відкритті провадження за вказаною апеляційною скаргою слід відмовити, виходячи з наступних підстав.

Як вбачається з поданої апеляційної скарги, прокурор у кримінальному провадженні - прокурор відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_2 оскаржує ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 07 лютого 2023 року, яка була прийнята за результатами розгляду скарги на бездіяльність слідчого, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами ст. 169 КПК України, та яка, відповідно до вимог, передбачених ст.ст. 309, 392 КПК України, не підлягає оскарженню в апеляційному порядку.

Зокрема, як зазначено у ч. 3 ст. 392 КПК України, в апеляційному порядку можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Положеннями ч. 1 ст. 309 КПК України визначений виключний перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування. При цьому, вказаний перелік не містить у собі ухвали слідчого судді, прийнятої за результатами розгляду скарги набездіяльність слідчого, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами ст. 169 цього Кодексу.

Більш того, як прямо передбачено ч. 3 ст. 307 КПК України, ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора не може бути оскаржена, окрім ухвали про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, скарги на відмову слідчого, прокурора в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження з підстав, визначених п. 9-1 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу, про скасування повідомлення про підозру та відмову у задоволенні скарги на повідомлення про підозру.

Таким чином, наведені вимоги кримінального процесуального закону дають підстави для висновку про те, що прокурор подав апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді, яка не підлягає оскарженню в апеляційному порядку.

Що ж стосується посилань прокурора в апеляційній скарзі на те, що згідно зі сталою практикою Верховного Суду, викладеною в постановах Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 31 січня 2019 року (справа № 183/6229/18, провадження № 51-8447км18), Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 травня 2019 року (справа № 760/25546/18, провадження № 51-10322км18), Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 5 липня 2022 року (справа № 757/27041/21-к, провадження № 51-3781км21), у разі постановлення слідчим суддею ухвали, не передбаченої кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилають положення ч. 3 ст. 309 КПК, суд апеляційної інстанції не вправі відмовити в перевірці її законності, посилаючись на приписи ч. 4 ст. 399 цього Кодексу, то вони, у даному конкретному випадку, не можуть бути визнані обґрунтованими, оскільки винесена слідчим суддею ухвала, зокрема про задоволення скарги на бездіяльність слідчого, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами ст.169 КПК України та зобов`язання вчинити дію, а саме повернути заявнику тимчасово вилучене майно, яке було вилучено 22 листопада 2022 року під час проведення обшуку домоволодіння ОСОБА_4 , прямо передбачена положеннями п. 3 ч. 2 ст. 307 КПК України.

Та обставина, що, відповідно до ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 23 грудня 2022 року, копію якої додано до апеляційної скарги прокурора, слідчим суддею цього ж суду вже розглядалась аналогічна скарга того ж адвоката, в інтересах тієї ж особи та в рамках того самого кримінального провадження, якою було відмолено у задоволенні скарги через те, що вилучені під час обшуку речі, як встановив слідчий суддя, не є тимчасово вилученим майном, оскільки вини входили до переліку речей щодо яких було надано дозвіл на відшукування, а тому вони не підлягають поверненню, не може служити підставою для висновку, що оскаржувана ухвала слідчого судді від 07 лютого 2023 року є такою, що не передбачена кримінальним процесуальним законом, а відтак підлягає перевірці в апеляційному порядку, з огляду на таке.

По-перше, наявність попередньої ухвали слідчого судді від 23.12.2022 року, якою було відмовлено у задоволенні скарги на бездіяльність слідчого, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами ст. 169 КПК України, не є перешкодою для повторного звернення зі скаргою на ту саму бездіяльність, яка вже була предметом розгляду слідчого судді під час проведення досудового розслідування у цьому ж кримінальному провадження, оскільки кримінальний процесуальний закон не містить норми, яка б забороняла повторно звертатись до слідчого судді з аналогічною скаргою.

По-друге, висновок слідчого судді, наведений в ухвалі від 23.12.2022 року про те, що вилучені під час обшуку речі не є тимчасово вилученим майном, оскільки входили до переліку речей щодо яких було надано дозвіл на їх відшукування, не може служити безумовною перешкодою для повторного звернення зі скаргою в порядку ч. 1 ст. 303 КПК України, оскільки згідно вимог ч. 2 ст. 168 КПК України, забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коди їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Крім цього, вказана норма закону передбачає, що у разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.

По-третє, в апеляційній скарзі не наведено належного обґрунтування на підтвердження того, що оскаржувана ухвала є такою, що не передбачена КПК України та підлягає перевірці на предмет її законності в апеляційному порядку, з огляду на відсутність будь-яких даних про те, що вилучені речі перебувають на експертному дослідженні, визнані речовими доказами по справі або що на них накладено арешт, у відповідності до вимог, передбачених ст.ст. 170-173 КПК України.

До цього слід також те, що як прямо передбачено ч. 3 ст. 309 КПК України, скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають, а заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

За таких обставин, у відповідності до вимог ч. 4 ст. 399 КПК України, у відкритті провадження необхідно відмовити, оскільки апеляційну скаргу подано на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 309, 392, 399 КПК України, суддя-доповідач, -

п о с т а н о в и в :

Відмовити у відкритті провадження за апеляційною скаргою прокурора другого відділу першого управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів органами Державного бюро розслідувань Офісу Генерального прокурора ОСОБА_2 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 07 лютого 2023 року у справі № 757/3825/23-к.

Копію ухвали про відмову у відкритті провадження надіслати особі, яка подала апеляційну скаргу, разом з апеляційною скаргою та усіма доданими до неї матеріалами.

Ухвала набирає законної сили з моменту її винесення та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня отримання її копії.

Суддя Київського апеляційного суду

ОСОБА_1

Номер справи : 757/3825/23-к

Номер провадження : 11-сс/824/1828/2023

Головуючий суддя в суді 1-ї інстанції: ОСОБА_6

Головуючий суддя в апеляційній інстанції: ОСОБА_1