ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/616/23 Справа № 204/1747/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0003163 за апеляційними скаргами прокурора Західної окружної прокуратури міста Дніпра, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 12 липня 2021 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м.Олександрополь Петропавлівського району Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.115 КК України

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 12 липня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 115 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк п`ять років;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років;

- за ч. 1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ятнадцять років.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ятнадцять років.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 у виді позбавлення волі обчислено з 01.12.2016.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII) в строк покарання ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення, починаючи з 01.12.2016 і по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено - тримання під вартою.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_8 про відшкодування моральної шкоди задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування моральної шкоди суму в розмірі 300000 (триста) тисяч гривен.

Вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.

За обставин встановлених судом першої інстанції.

ОСОБА_8 , 27.11.2016 близько 17:00 години, знаходився разом з раніше йому знайомою потерпілою ОСОБА_11 , на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 . Знаходячись у вказаному місці, у ОСОБА_8 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з ОСОБА_11 виник конфлікт на побутовому рівні, в ході якого в ОСОБА_8 виник умисел на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, а саме потерпілій ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на умисне вбивство, ОСОБА_8 , знаходячись у вказаному місці та у вказаний час, з метою доведення свого злочинного умислу, направленого на вчинення вбивства, наніс не менше 19 ударів в область голови потерпілій ОСОБА_11 , невстановленим металевим прутом (фрагментом металевої арматури), чим спричинив останній тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми: забитих ран у правій виличній ділянці на 6,5 см вправо від умовної серединної лінії тіла та на 143 см вгору від підошвеної поверхні стопи, у кількості 2-х рани ліва, що знаходяться на тлі синця; на переніссі, по умовній серединній лінії тіла, на 131 см вгору від підошвеної поверхні стопи, що знаходиться на тлі садна; у лобній ділянці ліворуч біля внутрішнього краю лівої надбрівної дуги на 1 см вліво від умовної серединної лінії тіла та на 135 см вгору від підошвеної поверхні стопи ; на 0,7 см вгору від вищевказаної рани; у лобній ділянці праворуч, на 1,5 см право від умовної серединної лінії тіла та на 131 см вгору від підошвеної поверхні стопи; у лобній ділянці по центру, на межі росту волосся, по умовній серединній лінії тіла та на 133 см вгору від підошвеної поверхні стопи; в лобно-тім`яній ділянці праворуч, на 3 см вправо від умовної серединної лінії тіла та на 7 см вгору від правої надбрівної дуги; у лобно-тім`яній ділянці ліворуч, на 2,5 см вліво від умовної серединної лінії тіла на 13 см вгору від верхнього краю лівої вушної раковини; у тім`яній ділянці праворуч, на 5 см праворуч від умовної серединної лінії тіла та на 8,6 см вище правого сосцеподібного відростка; у тім`яній ділянці ліворуч, на 3 см вліво від умовної серединної лінії тіла та на 11,5 см вгору від потиличного бугра; у потиличній ділянці, по умовній серединній лінії тіла, на 1,5 см вгору від потиличного бугра; у тім`яно-потиличній ділянці, дещо ліворуч, безпосередньо від умовної серединної лінії тіла, на 9 см вище від потиличного бугра; у тім`яно-потиличній ділянці по центру, по умовній серединній лінії тіла та на 8 см вище потиличного бугра; у потиличній ділянці дещо праворуч, на 2 см вправо від умовної серединної лінії, тіла безпосередньо на рівні потиличного бугра; синців на верхній та нижній повіках правого ока; у правій скроневої ділянці, безпосередньо біля верхнього краю основи правої вушної раковини, з садном на його тлі; у склері правого ока великовогнищевий темно-червоний крововилив з чіткими межами; крововиливів у товщі м`яких покривних тканин голови у проекції вищеописаних ран та у правій скроневій ділянці у проекції синця; переломів кісток черепа: багатоуламкові - лобної кістки по центру та праворуч у проекції надбрівних дуг, у передній черепній ямці з розтрощенням очничної ділянки лобної кістки, на площі розміром 6x6,5 см, з випадінням правого очного яблука у передню черепну ямку, зміщення «півнячого гребня» ліворуч; лінійні - з розходженням вінцевого шва праворуч до рівня стрілоподібного шва, з утворенням фрагменту лобної кістки праворуч, з переломом виличного відростку лобної кістки, а також з переломом очниці; повний перелом на рівні стрілоподібного шва, з повним розходженням його; по верхньому краю піраміди скроневої кістки; вдавлені - перелом потиличної кістки, безпосередньо у проекції лямбдоподібного шва, що йде від стрілоподібного шва, у вигляді ламаної лінії по лямбдоподібному шву та деревоподібно розходиться з утворенням 4 променів; перелом правої скроневої кістки у середній черепній ямці, що знаходиться на 2,2 см вище правого слухового ходу на 1 см вище основи піраміди скроневої кістки; крововиливів під м`яку мозкову оболонку по конвекситальній та базальній поверхнях усіх часток головного мозку, а також у проекції мозочка та стовбура головного мозку, дрібновогнищеві крововиливи у товщі речовино головного мозку полюсів скроневих часток по базальній поверхні, а також полюсів потиличних часток, які мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень та знаходяться у прямому причинному зв`язку з настанням смерті.

Не зупиняючись на досягнутому, ОСОБА_8 , діючи умисно, заподіяв потерпілій ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді: смуги тиснення на шиї трупа у верхній третині (що гістологічно має ознаки слабко вираженого тиснення), внутрішньошкіряних крововиливів на передньо-бічній поверхні шиї дещо праворуч по ходу нижнього краю смуги тиснення; синців на передній поверхні лівого передпліччя у верхній третині у проекції лівої ліктьової ямки; на передній поверхні лівого передпліччя у верхній та середній третинах, у кількості 2-х; на передній поверхні правого плеча у верхній третині; на передній поверхні правого передпліччя у верхній третині, які мають ознаки легких тілесних ушкоджень та не знаходяться в причинному зв`язку з настанням смерті.

Забиті рани з переломами кісток обличчя у їх проекції, синці на верхній та нижній повіках правого ока, у правій скроневої ділянці, безпосередньо біля верхнього краю основи правої вушної раковини, з садном на його тлі, крововилив у склері правого ока виникли прижиттєво, незадовго до настання смерті від дії тупого твердого предмету (предметів) чи при ударі об такий (такі). Забиті рани з численними переломами кісток склепіння та основи черепу, виникли незадовго до настання смерті, заподіяні при тупій травмі, не менш ніж чотирнадцятьма ударами тупого твердого предмета, або його частини, маючого жорстку конструкцію, контактуюча поверхня якого, можливо вузький циліндр, або нагадує по формі випуклу бокову стінку циліндра, з нерівними фігурними виступами, довжиною близько 21,0-51,5 мм у межах контакту. Тілесні ушкодження у вигляді синців на передній поверхні лівого передпліччя у верхній третині, у проекції лівої ліктьової ямки; на передній поверхні лівого передпліччя у верхній та середній третинах, у кількості 2-х; на передній поверхні правого плеча у верхній третині; на передній поверхні правого передпліччя у верхній третині, виникли від дії тупого твердого предмета (предметів) або об при ударі об такий (такі). Тілесні ушкодження у вигляді смуги тиснення на шиї трупа у верхній третині (що гістологічно має ознаки слабко вираженого тиснення), внутрішньошкіряних крововиливів на передньо-бічній поверхні шиї дещо праворуч по ходу нижнього краю смуги тиснення, вірогідно, утворились від дії еластичного, напівжорсткого предмету за механізмом стискання. Враховуючи характер виявлених при експертизі трупа тілесних ушкоджень, ступінь вираженості тканинної реакції, всі тілесні ушкодження виникли прижиттєво.

Внаслідок умисного спричинення потерпілій ОСОБА_11 відкритої черепно-мозкової травми, яка супроводжувалась численними переломами кісток склепіння та основи черепу, обличчя, крововиливами під м`які мозкові оболонки, в речовину головного мозку, яка ускладнилась розвитком набряку речовини головного мозку, у короткий проміжок часу після нанесення тілесних ушкоджень, приблизно в межах хвилин, десятків хвилин, на місці вчинення кримінального правопорушення, настала смерть потерпілої ОСОБА_11 .

Після умисного вбивства потерпілої ОСОБА_11 , ОСОБА_8 залишив її труп на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 .

Далі, ОСОБА_8 у невстановлений в ході час, 28.11.2016, з метою приховування слідів вчинення кримінального правопорушення, переніс труп ОСОБА_11 в підвал, який розташований в приміщенні будинку на території домоволодіння АДРЕСА_2 , де прикидав труп землею, приховавши його таким чином.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 , кваліфіковані: за ч. 1 ст. 115 КК України, як такі, що виразилися у вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з прийнятим рішенням прокурор просить вирок суду змінити, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та виключити з формулювання обвинувачення у мотивувальній частині вироку, яке суд визнав доведеним, посилання на доказ - висновок судово-медичної експертизи №2283/585-Е від 03.01.2017 та висновок судово-товарознавчої експертизи № 801 від 14.03.2017. В іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції у формулюванні обвинувачення, яке суд виклав у мотивувальній частині вироку як доведене, безпідставно послався на вказані висновки експертиз як на доказ, оскільки докази на підтвердження встановлених судом обставин мають викладатись окремо у мотивувальній частині судового рішення.

За таких обставин, а також з урахуванням того, що обвинувачення у зазначеній судом редакції містилось в обвинувальному акті, можна зробити висновок, що суд не сформулював обвинувачення, яке визнав доведеним, оскільки саме суд встановлює обставини злочину, які знайшли своє підтвердження за результатами судового розгляду.

Разом з цим, підстав для скасування вироку не вбачається, оскільки допущені судом порушення можуть бути усунені шляхом внесення змін до вироку з виключенням з формулювання обвинувачення посилання на доказ, без погіршення становища обвинуваченого.

Не погодившись з прийнятим рішенням захисник просить вирок суду скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ухвала суду про призначення підготовчого судового засідання від 05.10.2018 не підписана головуючим суддею, а тому вказана ухвала не може вважатися рішенням суду в розумінні норм КПК України, у зв`язку з чим, проведення підготовчого засідання у справі було незаконним, що в свою чергу робить незаконним весь подальший процес, адже проведення наступних стадій можливе лише після належного проведення попередніх.

Вказує, що 27.03.2019 у справі відбулась стадія дослідження доказів у справі, при цьому з аудіозапису судового засідання вбачається, що прокурор просто озвучувала докази, які вона бажає долучити до матеріалів справи, а потім передала їх суду для долучення, однак безпосередньо судом не були досліджені докази у справі, не було оголошено їх змісту, тобто фактично була відсутня стадія дослідження доказів.

Крім того 26.03.2018 до ЄРДР було внесено відомості за № 0000305 за ч. 2 ст. 365 КК України на підставі заяви обвинуваченого про застосування до нього недозволених методів слідства. Постановою старшого слідчого відділу ТУ ДБР ОСОБА_12 від 01.04.2021 вказане кримінальне провадження було закрито. Разом з тим, ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 02.07.2021 року зазначена постанова була скасована. Таким чином, на момент ухвалення вироку, кримінальне провадження за № 0000305 було відкрите, а отже, доводи обвинуваченого про застосування до нього недозволених методів слідства не були перевірені належним чином, що є підставою для скасування судового рішення.

Вказує на те, що у цьому кримінальному проваджені з дозволу свідка ОСОБА_13 , яка зазначила, що є власником домоволодіння, було проведено огляд місця події та додатковий огляд місця події, а саме домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 . Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 повідомила, що на час проведення огляду будинок орендували обвинувачений, свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , однак ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення огляду домоволодіння отримано не було, при цьому орендарі, які не були присутні при проведені огляду місця події, також такого дозволу не надавали, у зв`язку з чим, протоколи огляду місця події та додаткового огляду місця події є недопустимими доказами.

Також, зазначає, що в матеріалах справи відсутні правовстановлюючі або інші документи, з яких би вбачалось, що свідок ОСОБА_13 дійсно є власницею домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 .

Крім того стверджує, що 19.04.2021 ним було отримано витяг з Реєстру речових прав на нерухоме майно щодо зареєстрованого права власності на нерухоме майно за ОСОБА_13 , однак серед об`єктів нерухомості домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 відсутнє, а тому огляди місця події були проведені незаконно.

З урахуванням наведеного, проведені у цьому кримінальному провадженні експертизи також є недопустимими доказами, оскільки були проведені на підставі відомостей, які отримані в ході проведення огляду місця події та додаткового огляду місця події.

Зазначає, що протокол проведення слідчого експерименту від 01.12.2016 за участю обвинуваченого є недопустимим доказом, оскільки вказана слідча дія була проведена з проникненням до житла, згоди на що обвинувачений не надавав, а також з урахуванням відсутності перевірки показів обвинуваченого щодо застосування до нього недозволених методів слідства. Окрім того, обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні не підтримав надані ним при проведенні слідчого експерименту показання.

Вказує на те, що в протоколі слідчого експерименту від 01.12.2016 не зазначено про те, що до нього є якісь додатки. ДВД-диск, який долучений до протоколу, наклеєний на чистий аркуш паперу, на якому не зазначено, що він є додатком до протоколу слідчого експерименту, також на ньому відсутній підпис слідчого та інших осіб, які брали участь у проведенні слідчої дії, відсутні підписи понятих.

Крім того на записі вказаного ДВД-диску практично не чутно, що говорять учасники слідчої дії, не зрозуміло хто здійснював зйомку. Відеозапис неодноразово переривався, хоча слідчим не було попередньо це застережено. На задньому фоні було чутно, що якісь особи мають зауваження, хоча в протоколі вони відображені не були. Також в протоколі слідчого експерименту не було зазначено про технічні характеристики відеозаписувального пристрою. З огляду на зазначене, протокол проведення слідчого експерименту від 01.12.2016 та ДВД-диск, що додається до нього, є недопустимими доказами.

Зазначає, що в порушення вимог ч. 3 ст. 237, п.п. 9, 10 ч.3 ст.42 КПК України, слідчим не було допущено ОСОБА_8 та його захисника до участі в огляді місця події та додатковому його огляді, що є грубим порушенням прав обвинуваченого.

Також в протоколах огляду місця події та додатковому огляді місця події в графі «Додатки до протоколу» не зазначено, що такі маються, що робить недопустимими доказами фототаблиці до них, які є в матеріалах справи. Крім того, ці фототаблиці не підписані слідчим всупереч вимогам ч. 3 ст. 105 КПК України. В протоколах не зазначені технічні характеристики фотознімальної апаратури.

Посилається на те, що під час проведення огляду місця події були присутні поняті ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , однак вказані поняті не змогли описати те, що відбувалось в ході вказаної слідчої дії, що виключає можливість перевірки дотримання вимог КПК України при проведенні огляду та виключає можливість використовувати відповідний протокол як допустимий доказ.

Також, з пояснень понятого ОСОБА_16 вбачається, що він був запрошений до участі у проведенні слідчої дії співробітником СКР Чечелівського ВП, який є його знайомим, а тому вказаного понятого не можна вважати незаінтересованою особою.

Стверджує, що в ході допиту в судовому засіданні Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська свідок ОСОБА_18 , яка була понятою при проведенні додаткового огляду місця події, пояснила, що протокол вказаної слідчої дії їй не зачитували, сама вона його не читала, права не роз`яснялись, зробити зауваження не пропонувалось, крім того, вона не бачила ходу та результатів проведення огляду, а просто розписалась у протоколі.

Однак, в ході допиту вказаного свідка в Ленінському районному суді м.Дніпропетровська, вона змінила свої показання, при цьому не змогла пояснити чому під час попереднього допиту давала протилежні покази, а тому є підстави для сумніву в правдивості її показів.

Вказує на те, що докази, які не є недопустимими ,та які містяться в матеріалах кримінальної справи, не містять жодного прямого доказу винуватості обвинуваченого.

Досудовим розслідуванням не встановлено знаряддя злочину, немає жодного очевидця подій. Навіть проведені у справі судово-імунологічні та судово-цитилогічні експертизи не доводять причетність ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення.

Зазначає, що в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 повідомив, що напад на ОСОБА_19 здійснили невідомі чоловіки, які мали намір пограбувати будинок, що повністю узгоджується з показаннями свідків.

Посилається на те, що жодного мотиву на вбивство у обвинуваченого не було, психічними розладами він не страждає, окрім того, всі допитані свідки надали йому позитивну характеристику.

Вказує на те, що ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська було надано доручення Чечелівському ВП ВДП ГУНП в Дніпропетровській області здійснити перевірку причетності до вчинення злочину інших осіб, що спрямовано на перевірку показань обвинуваченого, наданих під час допиту, однак вказана перевірка не була належним чином виконана, оскільки була проведена неналежним суб`єктом.

З наданих до суду рапортів та протоколу допиту свідка ОСОБА_13 вбачається, що доручення суду виконував оперуповноважений Чечелівського ВП ОСОБА_20 , який мав право проводити процесуальні дії лише за дорученням слідчого, прокурора чи дізнавача, що відповідає положенням п. 5 ч. 2 ст. 36, п. 3 ч. 2 ст. 40, п. 3 ч. 2 ст. 401 КПК України.

Разом з тим, доказів наявності такого доручення матеріали справи не містять, що свідчить про те, що така перевірка була проведена з перевищенням повноважень.

Також сама ухвала суду не є таким дорученням, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 333 КПК України суд має право доручити проведення слідчих/розшукових дій виключно органу досудового розслідування, а не оперативним підрозділам, а в ухвалі суду не зазначено, що її виконання доручається оперативному підрозділу.

Також, вказана перевірка була проведена поверхнево, оскільки висновки щодо непричетності до кримінального правопорушення інших осіб були зроблені виключно на показаннях свідка ОСОБА_13 , також в рапортах не зазначено, які саме процесуальні дії, окрім допиту свідка, проводились для встановлення фактичних обставин.

Зазначає, що судом першої інстанції обвинуваченому було призначено максимальне покарання за ч. 1 ст. 115 КК України, хоча обставин, що обтяжують покарання - не встановлено, окрім того, обвинувачений є особою молодого віку, раніше не судимий, психічними розладами не страждає, на обліку у відповідних лікарів не перебуває, до затримання вів добропорядний спосіб життя, а тому призначене покарання є занадто суворим.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні вказав, що апеляційну скаргу подану захисником ОСОБА_9 він підтримує частково, а саме вину за ч. 1 ст. 115 КК України він визнає у повному обсязі, при цьому зауважив, що вбивство, тобто умисне протиправне заподіянні смерті ОСОБА_11 він вчинив за обставин встановлених судом першої інстанції. Дані фактичні обставини справи, які було встановлено судом першої інстанції в ході судового розгляду він не оспорює. ОСОБА_8 показав, що апеляційну скаргу сторони захисту він підтримує в частині пом`якшення призначеного покарання, у зв`язку з чим просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного йому покарання за ч. 1 ст. 115 КК України та застосовувати вимоги ст. 69-1 КК України. Стосовно апеляційної скарги прокурора, обвинувачений ОСОБА_8 вказав, що вказані доводи сторони обвинувачення він підтримує у повному обсязі.

Захисник ОСОБА_7 , повністю підтримав позицію свого підзахисного та вказав, що вони із обвинуваченим ОСОБА_8 , який вину у вказаному кримінальному правопорушенні, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України визнає у повному обсязі позицію узгодили. Так, сторона захисту просить призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69-1 КК України. Апеляційні вимоги сторони обвинувачення також просив задовольнити у повному обсязі.

Прокурор в судовому засіданні просив апеляційну скаргу сторони обвинувачення задовольнити у повному обсязі. Щодо вимог сторони захисту, то просив залишити без задоволення.

Потерпіла сторона клопотань про розгляд апеляційних скарг за її участю не надавала, тому розгляд апеляційних скарг здійснюється за її відсутністю.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши доповідь судді, думки учасників процесу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Постановою Верховного Суду від 09.11.2022 скасовано ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 17.11.2021 та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Аналізуючи матеріали кримінального провадження, доводи суду першої інстанції викладені у вироку, враховуючи висновки викладені безпосередньо у Постанові Верховного Суду України від 09.11.2022, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд першої інстанції дотримався цих вимог закону.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам провадження, встановлених під час судового розгляду та підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, яким суд першої інстанції надав належну оцінку.

Судом першої інстанції належним чином були перевірені доводи обвинуваченого ОСОБА_8 , щодо застосування до нього зі сторони працівників органу досудового розслідування недозволених методів, під час досудового розслідування, однак вказане не знайшло свого підтвердження, оскільки згідно постанови старшого слідчого третього слідчого відділу (з дислокацією в м. Дніпрі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, ОСОБА_21 від 27.02.2022 кримінальне провадження № 0000305, внесене до ЄРДР 26.03.2018 за заявою ОСОБА_8 , закрито у зв`язку з відсутністю в діях працівників Чечелівського відділення поліції Дніпровського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України (т. 5 а.к.п. 120).

З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом».

У зв`язку із позицією обвинуваченого ОСОБА_8 виказаною ним в ході апеляційного перегляду про те, що вину за злочин, передбачений ч. 1 ст. 115 КК України він визнає у повному обсязі, а подану раніше його захисником апеляційну скаргу він підтримує частково, а саме в частині пом`якшення йому покарання за вказаний злочин, фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції відповідно до вироку Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 12.07.2021 він не оспорює, а тому колегія суддів прийшла до наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його діянь обвинуваченим та прокурором не оскаржуються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Відповідно до апеляційної скарги сторони захисту, в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , яке на їх думку є занадто суворим, колегія суддів вказує наступне.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 01.11.2018 (Справа № 51-2776км18), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Аналогічні положення передбачені абз. 2 п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 N 7, згідно якого: призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_8 покарання суд з достатньою повнотою врахував характер, ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК є особливо тяжким злочином, дані про особу винного, який неодружений, до затримання офіційно працевлаштованим не був та не має офіційно-підтверджених джерел доходу, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, на тяжкі та хронічні захворювання не хворіє, утриманців не має.

Крім того, суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_8 посягнув на невід`ємне природне право людини, яке охороняється і захищається державою, оскільки відповідно до ст.ст. 3 і 27 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються найвищою соціальною цінністю. Право на життя є невід`ємним правом людини. Ніхто не може бути свавільно позбавлений життя. Цими найважливішими конституційними нормами ОСОБА_8 знехтував, позбавивши життя молоду людину, якою була потерпіла ОСОБА_11 , з чим погоджується колегія суддів.

Наведене свідчить, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_8 є особливо небезпечним для суспільства, а будь-який інший вид покарання окрім позбавлення волі на максимальний строк, не забезпечить мету покарання у виді виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення нових злочинів.

Крім того, суд першої інстанції взяв до уваги, що позбавлення потерпілої життя шляхом завдання їм численних ударів металевим предметом в життєво-важливі ділянки тіла, залишення її на місці події без надання медичної допомоги, подальші дії, які направлені на приховування трупа потерпілої та слідів злочину, характеризує нелюдське ставлення обвинуваченого ОСОБА_8 до життя інших людей, з чим також погоджується апеляційний суд.

Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України судом не встановлено.

З урахуванням конкретних обставин справи, даних про особу обвинуваченого та відсутність обставин, що пом?якшують і обтяжують покарання, суд першої інстанції правильно дійшов до переконання, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства неможливе й призначив останньому покарання за умисне вбивство ОСОБА_11 у виді максимального строку позбавлення волі, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 115 КК України, позбавлення волі на строк п`ятнадцять років.

Твердження сторони захисту та обвинуваченого про те, що обставин, що обтяжують покарання - не встановлено, окрім того, ОСОБА_8 є особою молодого віку, раніше не судимий, психічними розладами не страждає, на обліку у відповідних лікарів не перебуває, до затримання вів добропорядний спосіб життя, на думку колегії суддів, не впливають на зроблені судом першої інстанції висновку про розмір і вид призначеного ОСОБА_8 покарання.

Посилання захисника та обвинуваченого на призначення ОСОБА_8 занадто суворого покарання, апеляційний суд також вважає необґрунтованими.

З огляду на наведене та з урахуванням мети покарання, що несе в собі, крім кари, ще й виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання є необхідним і достатнім для його виправлення і повністю відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Щодо тверджень обвинуваченого та його захисника про призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням до нього положень ст. 69-1 КК України, то колегія суддів вказує наступне.

Як слідує з положень ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Тобто, з вказаного слідує, що застосування вимог ст. 69-1 КК України можливо лише за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, а саме: з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Як слідує з Постанови Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 (Справа №439/397/17; Провадження № 13-66кс18), відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди кримінальним правопорушенням має бути такою, що за своїм характером піддається відшкодуванню (усуненню).

Позбавлення життя людини є наслідком, що має незворотній характер.

У випадку вчинення кримінального правопорушення зі смертельними наслідками, потерпілого в кримінально-правовому розумінні на момент вирішення питання про відшкодування шкоди фізично вже не існує.

Втрата людиною життя, яке відповідно до ст. 3 Конституції визнається найвищою соціальною цінністю та є особливим об`єктом кримінально-правової охорони, не підлягає відшкодуванню. Життя людини не може бути відновлене через незворотність смерті.

Тобто, з вказаного колегія суддів зазначає, що шкоду, яку було заподіяно ОСОБА_11 , яка призвела до її смерті, жодним чином не може бути усуненою у розумінні ст. 66 КК України, що унеможливлює застосування до покарання обвинуваченому ОСОБА_8 положень ст. 69-1 КК України, не зважаючи навіть й на те, що в ході апеляційного перегляду, обвинувачений дійсно визнав вину за ч. 1 ст. 115 КК України та щиро покаявся в цьому, однак виказане останнім було лише під час апеляційного перегляду справи, після скасування судового рішення судом касаційної інстанції.

Крім того апеляційний суд зазначає, що згідно з матеріалів кримінального провадження потерпілою ОСОБА_10 (матір покійної) до обвинуваченого ОСОБА_8 було заявлено цивільний позов про відшкодування моральної шкоди, який вироком суду першої інстанції було задоволено та стягнуто з ОСОБА_8 на її користь в рахунок відшкодування моральної шкоди суму в розмірі 300000 (триста) тисяч гривен.

Однак, станом на момент апеляційного розгляду (19.01.2023), обвинувачений зазначив, що цивільний позов, який був заявлений потерпілою стороною - ним не відшкодовано, навіть частково.

З урахуванням обставин цього кримінального провадження, підстав для застосування до ОСОБА_8 положень ст. 69-1 КК України колегія суддів не вбачає.

А тому посилання захисника та обвинуваченого, щодо застосування ОСОБА_8 при призначені йому покарання вимог ст. 69-1 КК України, апеляційний суд також вважає необґрунтованими.

Стосовно апеляційної скарги сторони обвинувачення, щодо виключення з формулювання обвинувачення у мотивувальній частині вироку, яке суд визнав доведеним, посилання на доказ: висновок судово-медичної експертизи № 2283/585-Е від 03.01.2017 та висновок судово-товарознавчої експертизи № 801 від 14.03.2017, оскільки докази на підтвердження встановлених судом обставин мають викладатись окремо у мотивувальній частині судового рішення, колегія суддів вважає такими, що не можуть бути істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст.412 КПК України, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та може бути підставою для зміни вироку суду.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Також апеляційний суд вважає за необхідне вказати наступне.

Відповідно до висновку, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018, у разі, якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК в редакції Закону України № 838-VIII. Якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК в редакції Закону України № 838-VIII.

У зв`язку з наведеним, апеляційний суд вважає, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону України № 838-VIII) у строк покарання ОСОБА_8 має бути зараховано строк його попереднього ув`язнення в період з 09.11.2022 (обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою) згідно постанови Верховного Суду Касаційного кримінального суду від 09.11.2022 (т. 5 а.к.п. 126-135) по 19.01.2023 (дата набрання вироком законної сили) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Яких-би то не було даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора Західної окружної прокуратури міста Дніпра, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 12 липня 2021 року щодо ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України - залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII) в строк покарання ОСОБА_8 зарахувати строк попереднього ув`язнення, починаючи з 09.11.2022 по 19.01.2023, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4