ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 594/1326/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/21/23 Доповідач - ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 січня 2023 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника адвоката ОСОБА_10

потерпілого ОСОБА_11

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі апеляційну скаргу прокурора Борщівського відділу Чортківської окружної прокуратури на вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 26 липня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000141 від 04 серпня 2021 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою освітою, непрацюючого, розлученого, на утриманні має одну неповнолітню дитину, засудженого 27 грудня 2019 року вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області за ч.1 ст. 263 КК України до покарання у вигляді 4-х років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку 2 роки,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України за недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Згідно вироку суду ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що 05.07.2021 у нічний час перебував біля магазину, який розташований у АДРЕСА_1, де у нього виник злочинний умисел на вчинення крадіжки товарно-матеріальних цінностей із ігрового апарату «Хва-Тай-КА», облаштованого біля магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2» в АДРЕСА_1 . Реалізовуючи свій злочинний умисел, 05.07.2021 у період часу з 23 год. 14 хв. по 23 год. 40 хв., ОСОБА_9 , діючи умисно, таємно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, з метою особистого збагачення, підійшов до ігрового апарату «Хва-Taй-KA», що розташований за вказаною вище адресою та через отвір у його лівій нижній частині, руками проник усередину зазначеного ігрового апарату, звідки шляхом пошкодження захисної перегородки, вчинив крадіжку м`яких іграшок, а саме: у вигляді коня торговельної марки «Zapf Creation», в кількості 1 штука, вартістю 640, 00 грн.; у вигляді черепахи торговельної марки «Bauer», в кількості 1 штука, вартістю 155, 67 грн.; у вигляді собаки торговельної марки «Lumo Stars», вартістю 316, 00 грн. за одну штуку, в кількості 4 штуки, на загальну суму 1 264, 00 грн.; у вигляді ведмедя торговельної марки «Althans Club», вартістю 151, 33 грн за одну штуку, в кількості 5 штук, на загальну суму 756, 65 грн.; у вигляді ящірки торговельної марки «Jaffrіtoys», в кількості 1 штука, вартістю 106, 00 грн.; у вигляді зайця торговельної марки «Kinder», вартістю 157, 51 грн; за одну штуку, в кількості 5 штук, на загальну суму 787, 55 грн.; у вигляді миші торговельної марки «Atlas ВКК ahlmann», в кількості 1 штука, вартістю 171, 00 грн.; у вигляді вовка торговельної марки «Lumo Stars», вартістю 60, 00 грн. за одну штуку, в кількості 3 штуки, на загальну суму 180, 00 грн.; у вигляді слона торговельної марки «Jellycat», вартістю 75 грн. за одну штуку, в кількості 2 штуки, на загальну суму 150, 00 грн.; у вигляді лева торговельної марки «Safari», в кількості 1 штука, вартістю 100, 00 грн., які належали ОСОБА_11 .

Всього ОСОБА_9 вчинив крадіжку 24 м`яких іграшок із ігрового апарату «Хва-Тай-КА», які належали ОСОБА_11 , на загальну суму 4 310,00 грн.

Дії ОСОБА_9 досудовим розслідуванням кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України.

Виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_9 , суд першої інстанції виходив з того, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні ОСОБА_9 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор Чортківської окружної прокуратури ОСОБА_12 вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх доводів стверджує, що суд першої інстанції лише формально перерахував докази, надані стороною обвинувачення, на надавши їм оцінки та не мотивувавши, чому не бере їх до уваги.

Вважає, що докази сторони обвинувачення в своїй сукупності повністю підтверджують обставини наведені в обвинувальному акті та наявність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Апелянт не погоджується з висновком суду стосовно того, що ОСОБА_11 не є потерпілим у даному кримінальному провадженні. Вказує, що ОСОБА_11 особисто придбав м`які іграшки, які були викрадені з ігрового автомату і обслуговував ігровий автомат на основі усної домовленості із своїм батьком, який як фізична особа підприємець орендує земельну ділянку, на якій розташований ігровий автомат.

Звертає увагу на показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які підтвердили, що ОСОБА_9 передав їм м`які іграшки, які він викрав з ігрового автомата.

Також апелянт просить звернути увагу на слідчий експеримент, проведений з ОСОБА_9 , під час якого він відтворив події, за яких вчинив дане кримінальне правопорушення.

На думку апелянта, ОСОБА_9 , вчиняючи крадіжку з ігрового автомата, мав корисливий мотив збагатити себе та інших осіб, а також унеможливити у подальшому матеріальні витрати інших осіб, які будуть використовувати даний ігровий автомат. При цьому, жодного права на проникнення до вказаного ігрового автомата та отримання звідти іграшок, окрім як участі у їх розіграші, у ОСОБА_9 не було.

Вказує, що під час досудового розслідування і судового розгляду ОСОБА_9 не заперечував факту протиправного заволодіння м`якими іграшками з ігрового автомату, чим заподіяв матеріальну шкоду, яка згідно висновків судово-товарознавчих експертиз № СЕ-19/120-21/8114-ТВ від 01.09.2021, № СЕ-19/120-21/8116-ТВ від 31.08.2021, № СЕ-19/120-21/8115-ТВ від 03.09.2021 становить 4 310,87 грн.

Просить скасувати вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 04.08.2022 року відносно ОСОБА_9 та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі та на підстав ст.71 КК України, шляхом часткового складання покарань за вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області та даним вироком, визначити йому остаточне покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі; вирішити питання речових доказів та судових витрат.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, за змістом якої вказує на безпідставність поданої апеляційної скарги.

Вказує, що в матеріалах провадження відсутні належні та допустимі докази на підтвердження вини його підзахисного у вчиненні інкримінованого йому злочину. Як приклад, зазначає заяву потерпілого, яка подана 04.08.2021 р., а прокурор посилається на таку заяву, датовану 04.08.2022 р. Також, на думку захисника, ДВД диск із записом з місця події є змонтованим.

Вважає, що ОСОБА_9 не мав прямого умислу та корисливої мети на вчинення злочину, оскільки вилучені ним з ігрового автомата іграшки він відав своїм знайомим для їх дітей.

Звертає увагу на неправильно визначену суму заподіяних збитків, оскільки потерпілий ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснював, що придбавав іграшки не за таку ціну, як вказано у висновку експерта та обвинувальному акті, а за меншу.

При цьому, вважає, що ОСОБА_11 не є потерпілим в розумінні ст.55КК України, оскільки кримінальним правопорушенням шкода йому не завдана, так як він не є власником ігрового автомата, а підприємницькою діяльністю займається його батько.

Просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 04.08.2022 року відносно ОСОБА_9 без зміни.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу і, навівши аналогічні викладеним у ній мотиви, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким визнати обвинуваченого ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання, вид та розмір якого вказано в апеляційній скарзі; обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , які вважають, що у вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим і тому просять залишити його без зміни та відмовити у задоволенні апеляційної скарги; провівши судове слідство; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги; колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанцій не було дотримано.

Відповідно до ст.409 КПК України однією з підстав для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.

Виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_9 , суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами за викладених в обвинувальному акті обставин, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Як слідує із змісту вироку, місцевий суд дослідивши докази, надані стороною обвинувачення, фактично обмежився їх перерахунком, не давши їм відповідної правової оцінки, як того вимагає ст.94 КПК України та не навівши мотиви, з яких відкидає докази обвинувачення, чим порушив вимоги ч.3 ст.374 КПК України, якою регламентовано вимоги до мотивувальної частини виправдувального вироку.

Провівши судове слідство, в порядку ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів прийшла до переконання, що висновки суду першої інстанції, які покладено в основу ухвалення виправдувального вироку, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, та містять істотні суперечності.

Досліджені судом апеляційної інстанції докази дають колегії суддів підстави для висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, яка стверджується наступним.

Показаннями обвинуваченого ОСОБА_9 в суді апеляційної інстанції, який хоч і заперечив наявність у його діях складу злочину, пояснив, що 05 липня 2021 близько 23 години він зламав ігровий автомат, виламавши внизу автомата стійку, щоб дістати звідти іграшки, які ніхто не міг виграти. Діставши звідти іграшки, він роздав їх своїм друзям для їх дітей.

Під час проведення слідчого експерименту, протокол якого від 29 вересня 2021 року досліджувався судом апеляційної інстанції, ОСОБА_9 детально показав яким чином він, зламавши пластикову перегородку, проник через отвір в лівій нижній частині ігрового апарату і вийняв звідти м`які іграшки. Ці іграшки він складав у пакет, який мав із собою та, оскільки всі іграшки не поміщалися, то він зняв з себе футболку та складав іграшки у футболку. (а. п.169-173)

При цьому, мотиви свого вчинку ОСОБА_9 пояснив тим, що вартість однієї гри на вказаному апараті становила 10 грн. і він програв біля 100 грн та розізлився.

Допитана судом апеляційної інстанції свідок ОСОБА_15 засвідчила, що в липні 2021 року пізно ввечері до них до дому прийшов ОСОБА_9 і приніс пакет з дитячими іграшками та сказав, що зранку його забере. Також він їй повідомив, що ці іграшки він забрав з ігрового автомата, так як діти не могли їх виграти.

Свідок ОСОБА_14 під час допиту в апеляційному суді пояснив, що влітку 2021 року до нього подзвонив ОСОБА_9 і сказав, що, рознервувавшись розбив ігровий автомат та забрав з нього іграшки, які хоче принести його дітям. Через деякий час він приніс 4 чи 5 іграшок, які через декілька днів вилучила поліція.

Фактично як показаннями обвинуваченого, так свідків підтверджено факт незаконного заволодіння ОСОБА_16 чужим майном, яке, з урахуванням обставин вчиненого, кваліфікується як крадіжка.

Показання обвинуваченого та свідків об`єктивно стверджуватися іншими доказами у справі, які були досліджені під час апеляційного розгляду.

Зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_11 , який в суді апеляційної інстанції пояснив, що його батько є приватним підприємцем і власником ігрового автомата, але безпосередньо роботою цього ігрового автомата займається він, а саме придбаває та закладає іграшки, забирає гроші. Після крадіжки він перевіряв ігровий автомат і виявив у ньому виламану перегородку та відсутність іграшок.

Також, він разом з батьком ФОП ОСОБА_17 склали акт інвентаризації, яким зафіксовано факт нестачі товару після крадіжки в кількості 24 іграшок на суму 1 510 грн. Витяг із вказаного акту інвентаризації був предметом дослідження апеляційного суду. (а. п.76-77)

При цьому, ОСОБА_11 пояснив, що закупляв іграшки за власні кошти і оцінюючи викрадене, виходив з тих грошових сум, які були ним потрачені на їх придбання.

Відповідно до ч.1 ст.55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди.

Згідно ч.2 ст.55 КПК України права і обов`язки потерпілого виникають з моменту подання заяви вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

Таку заяву ОСОБА_11 подав до відділу поліції 04.08.2021 року, згідно з якою просив притягнути до кримінальної відповідальності невідому йому особу, яка викрала з ігрового автомата, розміщеного в АДРЕСА_2 дитячі іграшки на загальну суму біля 1500 грн. (а. п.56)

Під час проведення досудового слідства 04.08.2021 року та 24.09.2021 року ОСОБА_11 був допитаний у даному кримінальному провадженні як потерпілий, що стверджується реєстром матеріалів кримінального провадження. (а. п.8-10)

З огляду на викладене, висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_11 не є потерпілим у даному кримінальному провадженні в розумінні ст.55 КПК України, колегія суддів вважає непереконливим.

Обставини, за яких ОСОБА_16 заволодів іграшками з ігрового автомата у АДРЕСА_2 , підтверджуються також протоколом огляду оптичного диска із відеозаписом з камер відеоспостереження, розташованих на фасаді магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", що знаходитися за вказаною вище адресою.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що вказаним відеозаписом зафіксовано, як 05 липня 2021 року о 23 год. 10 хв. до ігрового автомата під назвою " ІНФОРМАЦІЯ_3 " підійшла особа чоловічої статі візуально схожа на ОСОБА_9 і певний час проводила маніпуляції руками на панелі управління даного апарату, а о 23 год. 14 хв. проникла у внутрішню частину апарату через отвір в лівій нижній частині апарату; лівою рукою пошкодила перегородку у внутрішній частині апарату; в період з часу з 23 год. 19 хв. до 23 год. 22 хв. виймала із ігрового апарату м`які іграшки, складаючи їх на землі, а далі, зібравши ці іграшки у пакет та зняту із себе футболку, пішла з ними у невідомому напрямку. (а. п.79-86)

Обвинувачений ОСОБА_16 в судовому засіданні підтвердив, що на відеозаписі зображеного саме його, а також повністю відображено, яким чином він проник у ігровий автомат та витягнув з нього іграшки.

Апеляційний суд звертає увагу, що крадіжку іграшок з ігрового автомата ОСОБА_9 вчинив у нічний час доби, коли поблизу не було дітей чи буль-яких інших осіб. Тому твердження обвинуваченого про те, що його спонукало до таких дій те, що діти не могли виграти іграшки з ігрового автомата, є сумнівними.

Висновком дактилоскопічної експертизи від 19.08.2021 року № СЕ-19/120-21/8117-Д підтверджено, що із слідів папілярних узорів, які виявлені та вилучені під час огляду місця події 04 серпня 2021 року на перегородці, яка облаштована в середині ігрового апарата зі сторони розташування іграшок, два сліди залишені середнім та безіменним пальцями правої руки особи, дактилокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_11 , і один слід - середнім пальцем лівої руки особи, дактилокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_9 (а. п.97-100)

Вказаним доказом підтверджується, як свідчення обвинуваченого ОСОБА_16 стосовно механізму проникнення ним в ігровий автомат, так і показання потерпілого ОСОБА_11 про те, що саме він займався обслуговуванням і роботою ігрового автомата.

Дослідженими апеляційним судом висновками експертів від 01.09.2021 р. № СЕ-19/120-21/8114-ТВ, від 31.08.2021 р. № СЕ-19/120-21/8116-ТВ, від 03.09.2021 р. № СЕ-19/120-21/8115-ТВ встановлено вартість іграшок, які були вилучені працівниками поліції (а. п.109-146)

Доводи сторони захисту стосовно невідповідності експертної оцінки вилучених речей показанням потерпілого ОСОБА_11 щодо сум, за які він їх придбав, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки товарознавчі експертизи проводились відповідно до судової методики визначення вартості майна із урахуванням положень чинних нормативно-правових актів, які регламентують порядок ціноутворення та оцінку майна і майнових прав, а потерпілий визначив вартість викраденого у нього майна, виходячи з безпосередньо понесених ним витрат.

При цьому вартість заподіяних матеріальних збитків, визначених як потерпілим, так і експертними дослідженнями є достатньою для кримінальної відповідальності за крадіжку, виходячи із встановленого згідно ст. 7 Закону України "Про Державний бюджет України на 2021 рік" розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб з 01 липня 2021 року (2 379 грн.), відповідно до якого сума для настання кримінальної відповідальності за крадіжку становить 1 189, 5грн.

За змістом ст.185 КК України, закон визначає крадіжку як таємне викрадення чужого майна.

Юридичними ознаками майна як предмета злочинів проти власності є те, що таке майно повинно бути чужим для винного і воно, як правило, має належати на праві власності іншому суб`єкту права власності.

Чужим визнається майно, яке не перебуває у власності чи законному володінні винного.

Суб`єктивна сторона крадіжки характеризується прямим умислом на заволодіння чужим майном.

Обов`язковим елементом даного складу злочину є корисливий мотив. Корисливий мотив передбачає, що особа бажає отримати матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків.

Оцінюючи дії обвинуваченого ОСОБА_9 , колегія суддів погоджується з доводами прокурора, що ОСОБА_9 , вчиняючи крадіжку з ігрового автомата мав корисливий мотив збагатити себе та інших осіб та унеможливити матеріальні витрати інших осіб, які будуть використовувати даний ігровий автомат.

При цьому, колегія суддів враховує, що жодного права на проникнення до вказаного ігрового автомату та заволодіння наявними у ньому іграшками, окрім як участі у їх розіграші, у ОСОБА_9 не було.

Тому, дійшовши висновку про відсутність в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, оскільки не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Таким чином апеляційним судом встановлено, що 05.07.2021 у період часу з 23 год. 14 хв. по 23 год. 40 хв., ОСОБА_9 , діючи умисно, таємно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, з метою особистого збагачення, підійшов до ігрового апарату «Хва-Taй-KA», що розташований за адресою АДРЕСА_1, та через отвір у його лівій нижній частині, руками проник усередину зазначеного ігрового апарату, звідки шляхом пошкодження захисної перегородки, вчинив крадіжку м`яких іграшок, а саме: у вигляді коня торговельної марки «Zapf Creation», в кількості 1 штука, вартістю 640, 00 грн.; у вигляді черепахи торговельної марки «Bauer», в кількості 1 штука, вартістю 155, 67 грн.; у вигляді собаки торговельної марки «Lumo Stars», вартістю 316, 00 грн. за одну штуку, в кількості 4 штуки, на загальну суму 1 264, 00 грн.; у вигляді ведмедя торговельної марки «Althans Club», вартістю 151, 33 грн за одну штуку, в кількості 5 штук, на загальну суму 756, 65 грн.; у вигляді ящірки торговельної марки «Jaffrіtoys», в кількості 1 штука, вартістю 106, 00 грн.; у вигляді зайця торговельної марки «Kinder», вартістю 157, 51 грн; за одну штуку, в кількості 5 штук, на загальну суму 787, 55 грн.; у вигляді миші торговельної марки «Atlas ВКК ahlmann», в кількості 1 штука, вартістю 171, 00 грн.; у вигляді вовка торговельної марки «Lumo Stars», вартістю 60, 00 грн. за одну штуку, в кількості 3 штуки, на загальну суму 180, 00 грн.; у вигляді слона торговельної марки «Jellycat», вартістю 75 грн. за одну штуку, в кількості 2 штуки, на загальну суму 150, 00 грн.; у вигляді лева торговельної марки «Safari», в кількості 1 штука, вартістю 100, 00 грн., а всього на загальну суму 4 310,00 грн. які належали ОСОБА_11 .

Аналізуючи вищенаведені обставини, колегія суддів приходить до переконання, що судом першої інстанції необґрунтовано ухвалено виправдувальний вирок, оскільки висновки суду, викладені у судовому рішенні, яким ОСОБА_18 виправданий у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, так як вони не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що відповідно до ст.ст.409, 420 КПК України є підставою суду апеляційної інстанції для його скасування та ухвалення свого вироку.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вина ОСОБА_16 у вчиненні кримінального правопорушення доведена належними та допустимими доказами і його дії слід кваліфікувати за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище.

Призначаючи ОСОБА_16 покарання, колегія суддів відповідно до вимог ст.ст.50, 65-68 КК України враховує характер вчиненого кримінального правопорушення особу обвинуваченого, який неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності за вчинення домашнього насильства, є раніше судимим і маючи незняту та непогашену судимість, під час дії іспитового строку, встановленого вироком Кам`янець Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 27.12.2019 р., вчинив новий умисний злочин і приходить до переконання, що йому слід призначити покарання згідно санкції статті обвинувачення у вигляді позбавлення волі.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_16 після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, вчинив нове кримінальне правопорушення, тому необхідно застосувати положення ст.71 КК України та остаточно визначити покарання за сукупністю вироків, частково приєднавши до покарання за даним вироком невідбуту частину покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі за вироком Кам`янець Подільського міськрайонного Хмельницької області від 27.12.2019 р.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Борщівського відділу Чортківської окружної прокуратури - задовольнити частково.

Вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 26 липня 2022 року відносно ОСОБА_9 - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним за ч.3 ст.185 КК України і призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК України до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі за вироком Кам`янець Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 27.12.2019 р. і остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного місяця) позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Речові докази у кримінальному провадженні:

- м`які іграшки, упаковані в прозорий полімерний мішок, опечатаний пломбою № 7649567, в сейфпакети № 3231981 та № 4119995, які знаходяться в кімнаті зберігання речових доказів ВП № 1 (м. Борщів) ЧРВП ГУНП в Тернопільській області - повернути потерпілому ОСОБА_11 ;

- оптичний диск "DVD+R", торгової марки Verbatium, 4,7 GB № СР R47C-CSMWP03-1159 V301 із записом відео із камер відеоспостереження, що розташований на будівлі магазину "ІНФОРМАЦІЯ_2" в АДРЕСА_2. Чортківського району, - залишити в матеріалах кримінального провадження.

Стягнути з ОСОБА_9 витрати, понесені на проведення експертиз у даному кримінальному провадженні, а саме:

- 1 029 (одна тисяча двадцять дев`ять) грн. 72 коп. - за проведення експертизи № СЕ-19/120-21/8117 від 19.08.2021 року;

- 858 (вісімсот п`ятдесят вісім) грн. 10 коп. - за проведення експертизи № СЕ-19/120-21/8114 від 01.09.2021 року;

- 1 029 (одна тисяча двадцять дев`ять) грн. 72 коп. - за проведення експертизи № СЕ-19/120-21/8116 від 31.08.2021 року;

- 1 029 (одна тисяча двадцять дев`ять) грн. 72 коп. - за проведення експертизи № СЕ-19/120-21/8115-ТВ від 03.09.2021 року;

На вирок може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді