ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/632/23 Справа № 214/5571/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2023 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

засудженого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського апеляційного суду у м.Кривий Ріг апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.10.2022 року, у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за №0000139 від 04.05.2022 року за обвинуваченням ОСОБА_7 , за ч.1 ст.309 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.10.2022 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, на утриманні неповнолітніх осіб не має, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 15.05.2013 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 307 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього особистого майна;

- 30.03.2017 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням на 1 рік;

- 17.10.2017 Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст.71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання, остаточно до 2 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 03.07.2020 по відбуттю терміну покарання,

визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 3 років обмеження волі. Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави витрати пов`язані з проведенням судових експертиз в розмірі 10 571 гривень 68 копійок. Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, 04 липня 2022 року приблизно о 19-00 годин ОСОБА_7 , проходячи біля гаражу по вул. Галенка, 7, в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, знайшов одноразовий медичний шприц, який був заповнений рідиною коричневого кольору масою не менше 13,9972г., з наркотичною речовиною. Враховуючи те, що ОСОБА_7 вживає наркотичні речовини, у нього виник умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичної речовин без мети збуту. Взявши собі й присвоївши знайдений ним наркотичний засіб, ОСОБА_7 тим самим незаконно придбав його без мети збуту, бажаючи незаконно зберігати його для власного вживання як наркотичну речовину.

05 липня 2022 року в проміжок часу з 11-25 годин до 13-32 годин, під час проведення обшуку житла на підставі ухвали слідчого судді Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за адресою: м. Кривий Ріг, Саксаганський район, вул. Галенка,7/10, де мешкає ОСОБА_7 , виявлено: одноразовий медичний шприц V-5мл. з рідиною в кількості 2,1 мл.; одноразовий медичний шприц V-5мл. з рідиною в кількості 3,6 мл.; одноразовий медичний шприц V-20мл. з рідиною в кількості 9,0 мл.; використані одноразові медичні шприци V-5мл. в кількості 7 шт.; використані одноразові медичні шприци в кількості 7 шт..

Згідно зі висновком експерта №СЕ-19/104-22/18899-НЗПРАП, виявлена рідина, в одноразовому медичному шприці V-5мл. з речовиною в кількості 2,1 мл., масою 2,2537г. містить опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає - 0,110 г.

Відповідно до висновку експерта №СЕ-19/104-22/18915-НЗПРАП, виявлена рідина, в одноразовому медичному шприці V-5мл. з речовиною в кількості 3,6 мл., масою 2,9854г. містить опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає - 0,1313 г.

Згідно з висновком експерта №СЕ-19/104-22/18913-НЗПРАП, виявлена рідина, в одноразовому медичному шприці V-20мл. з речовиною в кількості 9,0 мл., масою 8,7581г. містить опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає - 0,4765 г.

Відповідно до висновку експерта №СЕ-19/104-22/18902-НЗПРАП, представлені речовини, з використаних одноразових медичних шприців V-5мл. в кількості 7 шт., що знаходяться на внутрішній поверхні кожного з 6 одноразових медичних шприців, градуйованих до позначки 5,0 мл та 1 ін`єкційної голки в захисному ковпачку, містять опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає відповідно: 0,0015г; 0,0038г; 0,0017г; 0,0038г; 0,0054г; 0,0049г; 0,0038г..

Згідно зі висновком експерта №СЕ-19/104-22/18903-НЗПРАП, представлені речовини, з використаних одноразових медичних шприців в кількості 7 шт., що знаходяться на внутрішній поверхні 5 медичних шприців, містять опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає відповідно: 0,0015г; 0,0008г; 0,0015г; 0,0005г; 0,0004г.

Загальна маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,7474 г., який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав за місцем мешкання для особистого вживання, без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінального правопорушення, не оскаржуючи фактичних обставин щодо місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, вважє, що вирок суду у цьому провадженні є незаконним і підлягає зміні, зважаючи на допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що судом було безпідставно стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 витрати пов`язані з проведенням судових експертиз в розмірі 3775 гривень 60 копійок, оскільки судом були враховані висновки експерта, котрі не містили наркотичних засобів. Вказує, що у мотивувальній частини оскаржуваного вироку суд безпідставно вказав, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 належить кваліфікувати за ч.1ст. 309 КК України за ознаками незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, що не відповідає обставинам кримінального провадження, оскільки ОСОБА_7 придбав наркотичну речовину. Зазначає, що під час складання вироку, судом не вірно зазначено прізвище обвинуваченого, а саме замість « ОСОБА_7 » вказано « ОСОБА_9 », що також є не допустимим та підлягає виправленню. Вважає, що у мотивувальній частині вироку суд безпідставно відносить обставину, які обтяжують покарання обвинуваченого рецидив злочинів, оскільки у даному випадку вчинено проступок, рецидив злочинів виключається. Просить вирок змінити, в резолютивній частині вироку зазначити про стягнення з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз в загальному розмірі 6 796,08 грн. В мотивувальній частині вироку замінити кваліфікуючу ознаку «психотропна речовина» на «наркотична речовина». В мотивувальній частині вироку зазначити правильно прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, а саме замість « ОСОБА_9 » зазначити « ОСОБА_7 ». Виключити із мотивувальної частини оскаржуваного вироку рецидив злочину як обтяжуючу обставину. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Сторони кримінального провадження про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, що підтверджується наявними матеріалами справи. Клопотань про відкладення слухання справи не надходило.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги прокурора, думку обвинуваченого, який просив прийняти рішення на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та фактичні обставини справи ніким не оскаржується, тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Згідно до ст.34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.67 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Згідно матеріалів справи ОСОБА_7 обвинувачується за ч.1 ст.309 КК України, а саме за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, за що передбачена відповідальність у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Згідно ч.1 та ч.2 ст.12 КК України, кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини. Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

На думку апеляційного суду, оскільки у даному випадку вчинено проступок, то рецидив злочинів виключається.

Крім того, згідно наявного в матеріалах справи обвинувального акту, відносно ОСОБА_7 , його дії було кваліфіковано за ч.1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Проте, у мотивувальній частині оскаржуваного вироку судом помилково в 9 та 15 абзацах вказує про незаконне придбання та зберігання саме психотропних речовин без мети збуту, що не відповідає обставинам кримінального провадження, оскільки ОСОБА_7 придбав наркотичну речовину.

Апеляційний суд вважає, за необхідним замінити в мотивувальній частині оскаржуваного вироку в 9 та 15 абзацах кваліфікуючу ознаку «психотропна речовина» на «наркотична речовина».

Також судом першої інстанції під час складання вироку, в 20 абзаці не вірно зазначено прізвище обвинуваченого, а саме замість « ОСОБА_7 » вказано « ОСОБА_9 », що є очевидною технічною опискою та підлягає виправленню.

Також суд апеляційної інстанції вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 в дохід держави витрати пов`язані за проведенням судових експертиз в загальному розмірі 10 571 гривень 68 копійок.

Апеляційний суд зазначає, що згідно наявного в матеріалах справи обвинувального акту, обвинувач, як на докази вини ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.1 ст.309 КК України, крім іншого посилається на висновки експерта №СЕ-19/104-22/18899-НЗПРАП (а.с.59-62), №СЕ-19/104-22/18915-НЗПРАП (а.с.69-72), №СЕ-19/104-22/18913-НЗПРАП (а.с.79-82), №СЕ-19/104-22/18902-НЗПРАП (а.с.99-103), №СЕ-19/104-22/18903-НЗПРАП (а.с.120-124) та згідно довідок про витрати на проведення зазначених експертиз у кримінальному провадженні (а.с.58, 68, 78, 98, 119) було витрачено 1 132,68 гр., 1 132,68 гр., 1 132,68 гр., 1 887,80 гр., 1 510,24 гр. загальна сума 6 796 гривень 08 копійок.

На підставі викладеного, апеляційний суд вважає, що з обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , необхідно стягнути в дохід держави витрати пов`язані з проведенням судових експертиз в розмірі 6 796 (шість тисяч сімсот дев`яносто шість) гривень 08 копійок.

Відповідно до п.п.3,4 ч.1 ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, а вирок суду - змінити.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.10.2022 року, у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за №0000139 від 04.05.2022 року за обвинуваченням ОСОБА_7 , за ч.1 ст.309 КК України змінити.

Стягнути з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в дохід держави витрати пов`язані з проведенням судових експертиз в розмірі 6 796 (шість тисяч сімсот дев`яносто шість) гривень 08 копійок

В мотивувальній частині вироку в 9 та 15 абзацах замінити кваліфікуючу ознаку «психотропна речовина» на «наркотична речовина».

В мотивувальній частині вироку в 20 абзаці зазначити правильно прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, а саме замість « ОСОБА_9 » зазначити « ОСОБА_7 ».

Виключити із мотивувальної частини оскаржуваного вироку рецидив злочину, як обтяжуючу обставину.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом трьох місяців безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді