Справа № 465/4393/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1116/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2023 року у м.Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду

під головуванням судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Франківського районного суду м.Львова від 17 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 ,

з участю: прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

встановила:

Вироком Франківського районного суду м.Львова від 17 жовтня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.4 ст.185, ч.4 ст.185 КК України та призначено покарання: за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

На підставі ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_7 за сукупністю злочинів визначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 14.06.2016р. та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою. Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 29.08.2022 року.

Цивільний позов ПП «Мережа-Сервіс Львів» до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди задоволено. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ПП «Мережа-Сервіс Львів» матеріальну шкоду у розмірі 804,83 гривень.

Вирішено питання про речові докази.

За вироком суду, 31.05.2022 року близько 11:52 год., ОСОБА_7 усвідомлюючи, що в Україні введено воєнний стан, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, усвідомлюючи, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, перебуваючи у приміщенні магазину «Близенько» № 90 ПП «Мережа-Сервіс Львів», що по вул. Федьковича, 38 у м. Львові, таємно викрав із торгового стелажа магазину майно ПП «Мережа «Сервіс-Львів», а саме: дві упаковки кави «Якобс монарх Класік мелена» вагою 450 г, вартістю без ПДВ за 1 шт. 144,00 грн. (вартістю за дві штуки без ПДВ 288,00 грн.), одну упаковку кави «Лаваца Кюаліті Росса мелена» вагою 250 г, вартістю без ПДВ за 1 шт. 94,00 грн., одну упаковку кави «Лаваца Крем Густо мелена» вагою 250 г, вартістю без ПДВ за 1 шт. 81,27 грн., 4 шматки піца «Студентська» вагою 160 г, вартістю без ПДВ за одну штуку 13,58 грн. (вартістю за 4 шт. без ПДВ 54,32 грн.), піца з куркою, вагою 160 г, вартістю без ПДВ за одну штуку 14,64 грн., якими в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ПП «Мережа-Сервіс Львів» матеріальну шкоди на загальну суму 532,23 гривень.

Крім цього, 09.06.2022 року близько 14:17 год., ОСОБА_7 усвідомлюючи, що в Україні введено воєнний стан, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, усвідомлюючи, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, перебуваючи у приміщенні магазину «Близенько» № 119 ПП «Мережа «Сервіс-Львів», що по вул. Княгині Ольги, 100Д у м. Львові, таємно викрав із торгового стелажа магазину майно ТОВ «Близенько» ПП «Мережа «Сервіс-Львів», а саме: одну упаковку кави «Якобс монарх Еспресо» вагою 450 г, вартістю без ПДВ за 1 шт. 92,55 грн., одну упаковку кави «Якобс монарх Класік мелена» вагою 450 г, вартістю без ПДВ за 1 шт. 180,05 грн., якими в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ПП «Мережа-Сервіс Львів» матеріальну шкоду на загальну суму 272,60 гривень.

Крім цього, 29.08.2022 року близько 09:37 год., ОСОБА_7 усвідомлюючи, що в Україні введено воєнний стан, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, усвідомлюючи, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, перебуваючи у приміщенні магазину «Близенько» № 97 ПП «Мережа «Сервіс-Львів», що по вул. Городоцька, 213 у м. Львові, таємно викрав із торгового стелажа магазину майно ТОВ «Близенько» ПП «Мережа «Сервіс-Львів», а саме: одну пляшку віскі «Баллантайнс Файнест» 40% 0,7л, вартістю без ПДВ за 1 шт. 304,16 грн., яку запхав за пояс штанів у котрі був одягнутий, прикривши футболкою, один йогурт «РадиМо Персик-Маракуйя» 2% п/е 400г, вартістю без ПДВ за 1 шт. 13,05 грн., один сирок «Фанні ванільний» 20% 2х100г, вартістю без ПДВ за 1 шт. 30,25 грн., які помістив у кишені штанів, у котрі був одягнений, в подальшому, пройшовши через касу, не оплативши за товар, намагався покинути приміщення магазину, однак свого злочину умислу не зміг довести до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівником вказаного магазину безпосередньо після виходу з нього, чим намагався спричинити потерпілому ПП «Мережа-Сервіс Львів» матеріальну шкоду на загальну суму 347,46 гривень.

На вказаний вирок суду заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить оскаржуваний вирок змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Просить виключити із вироку посилання на застосування ч. 1 ст. 71 КК України та призначення ОСОБА_7 , шляхом часткового приєднання частини невідбутого покарання за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 14.06.2016р., остаточного покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185, ч.4 ст.185 КК України до покарання: за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати визначеним ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. У решті вирок суду просить залишити без змін.

Свої апеляційні вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання не дотримався вимог ч. 1 ст. 71 КК України, а також не врахував роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та безпідставно застосував положення ст. 71 КК України, приєднавши до покарання, призначеного за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185, ч.4 ст.185 КК України, невідбуту частину покарання за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 14.06.2016р.

Вказує, що трьохрічний іспитовий строк, встановлений вироком Личаківського районного суду м. Львова від 14.06.2016р., на момент вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому злочинів минув. Будь які дані про скасування з інших підстав рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням в оскаржуваному вироку відсутні. Відтак суд першої інстанції застосував закон (ст. 71 КК України), який не підлягав застосуванню, тобто допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування чи зміни судового рішення.

При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав подану апеляційну скаргу та просив таку задоволити, з наведених у ній мотивів.

Захисник не заперечив апеляційні вимоги прокурора.

Заслухавши доповідача, пояснення присутніх сторін кримінального провадження, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.4 ст.185, ч.4 ст.185 КК України, за встановлених судом першої інстанції обставин, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, з урахуванням вимог ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Також в апеляційному порядку прокурором не оспорюється вид та розмір призначеного ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185, ч.4 ст.185 КК України із застосування ч. 1 ст. 70 КК України покарання.

Апеляційні доводи прокурора про безпідставне застосування місцевим судом при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання положень ч. 1 ст. 71 КК України колегія суддів визнає обґрунтованими.

Так, відповідно до ч. 1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно роз`яснень, що містяться у пунктах 25, 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком є, зокрема покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК).

Відповідно до п.9 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України та положень ст. 165 КВК України іспитовий строк обчислюється з дня постановлення вироку незалежно від того, судом якої інстанції застосовано ст.75 КК України.

Згідно ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються , зокрема особи, засуджені відповідно до ст.75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Як встановлено місцевим судом ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Личаківського районного суду м. Львова від 14 червня 2016 року за ч.2 ст.185, ч.1 ст.186, 70 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.

Враховуючи наведене вище, встановлений ОСОБА_7 даним вироком суду трьохрічний іспитовий строк почав обчислюватись з 14 червня 2016 року.

Згідно наявної у матеріалах справи відповіді начальника Львівського районного відділу № 3 філії ДУ «Центр пробації» у Львівській області від 20.07.2022 року № 1434/15/36-22, наданої на запит слідчого, іспитовий строк, встановлений ОСОБА_7 вироком Личаківського районного суду м. Львова від 14 червня 2016 року закінчився 14 червня 2019 року, однак у поданні органу пробації про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового терміну ухвалою Пустомитівського районного суду Львівської області від 27 серпня 2019 року було відмовлено, оскільки наявна обґрунтована підозра у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, у кримінальному провадженні, яке знаходиться на розгляді Личаківського районного суду м.Львова. Як зазначено у відповіді, станом на 20.07.2022р. орган пробації не отримував інформацію щодо рішення, прийнятого Личаківським районним судом м.Львова у даному кримінальному провадженні.

Згідно матеріалів справи оскаржуваним вироком Франківського районного суду м. Львова ОСОБА_7 засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.4 ст.185, ч.4 ст.185 КК України, які було вчинено 31 травня 2022 року, 09 червня 2022 року та 29 серпня 2022 року, тобто після закінчення іспитового строку, встановленого ОСОБА_7 вироком Личаківського районного суду м. Львова від 14 червня 2016 року.

Будь які дані про те, що на час ухвалення Франківським районним судом м. Львова оскаржуваного вироку було прийнято рішення про скасування ОСОБА_7 з інших підстав звільнення від відбування покарання з випробуванням матеріали справи не містять.

Також, у матеріалах справи відсутні жодні дані про те, що на час ухвалення оскаржуваного вироку існували інші обвинувальні вироки щодо ОСОБА_7 , окрім вироку Личаківського районного суду м. Львова від 14 червня 2016 року.

Таким чином, враховуючи встановлене колегія суддів приходить до переконання, що у місцевого суду при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 не було правових підстав для призначення йому остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, про що обґрунтовано зазначено прокурором в апеляційній скарзі.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає слушними апеляційні доводи прокурора про те, що місцевий суд при призначенні ОСОБА_7 покарання допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи наведені вище обставини, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість апеляційної скарги прокурора, а відтак, вирок Франківського районного суду м. Львова від 17 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 слід змінити. А саме, слід виключити із вироку суду посилання на призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 14 червня 2016 року.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Франківського районного суду м.Львова від 17 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити із мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на застосування ч.1 ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 14 червня 2016 року.

Вважати ОСОБА_7 засудженим: за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років; за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка перебуває під вартою, у той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: