ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 685/1136/21

Провадження № 11-кп/4820/527/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Хмельницького апеляційного суду
в складі: головуючої судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

з участю: прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції з Теофіпольським районним судом Хмельницької області кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000146 від 12 серпня 2021 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 3892 КК України, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 2 травня 2022 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Теофіполь Хмельницької області, який проживає АДРЕСА_1 , громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не працює, раніше судимого:

- 13 листопада 2017 року Теофіпольським районним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 249 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 1700 грн.;

- 09 жовтня 2019 року Ізяславським районним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку 2 роки 6 місяців,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 3892 КК України, та призначено йому покарання, з застосуванням ст. 69 КК України, у виді штрафу в сумі 1700 грн.

За вироком суду, ОСОБА_6 , будучи належним чином ознайомлений з постановою Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 14 грудня 2018 року, якою йому було призначено адміністративне стягнення у виді 120 годин суспільно-корисних робіт, з порядком та умовами відбування стягнення у виді суспільно-корисних робіт на території Новоставецької сільської ради, відповідальністю за ухилення від відбування вказаного стягнення, умисно ухилився від адміністративного стягнення у виді суспільно-корисних робіт.
Так, ОСОБА_6 , після направлення Теофіпольським РС філії ДУ «Центр пробації» у Хмельницькій області 01 лютого 2019 року до Новоставецької сільської ради Теофіпольського району Хмельницької області для відбування призначеного стягнення на визначену дату 20 березня 2019 року не з`явився без поважних причин та до відбування призначеного судом стягнення у березні та квітні 2019 року не приступив, внаслідок чого ОСОБА_6 був визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 1832 КУпАП, з закриттям провадження у зв`язку з закінченням строку накладення адміністративного стягнення згідно постанови Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 19 листопада 2019 року.
Надалі, на підставі направлення органу пробації від 14 квітня 2021 року ОСОБА_6 повторно направлено до Теофіпольської селищної ради для відбування адміністративного стягнення, однак на визначену дату до Новоставецького старостату Теофіпольської селищної ради без поважних причин не з`явився та до відбування призначеного судом стягнення у виді суспільно-корисних робіт не приступив, за що був притягнутий до адміністративної відповідальності за ст. 1832 КУпАП з накладенням стягнення у виді п`яти днів арешту.
В подальшому ОСОБА_6 умисно, без поважних причин не вийшов на суспільно-корисні роботи більше двох разів впродовж місяця, а саме, 08, 09, 12, 13, 19, 20, 21 та 22 липня 2021 року, 02, 03, 10 та 11 серпня 2021 року, внаслідок чого не відпрацював 86 годин суспільно-корисних робіт зі 120 годин, призначених судом.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, прокурор подала апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ст. 3892 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ізяславського районного суду від 09.10.2019 року та за сукупністю вироків остаточно до відбуття призначити 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

При призначені ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, суд не дав належної оцінки обставині, яка обтяжує покарання рецидиву злочинів, факту вчинення нового злочину під час іспитового строку, а також тому, що обвинувачений двічі притягувався до адміністративної відповідальності за ст. 1832 КУпАП.

Суд не врахував, що у даному випадку при призначенні покарання слід було застосовувати положення ст. 71 КК України та призначити остаточне покарання за сукупністю вироків, приєднавши частково до покарання, призначеного за новим вироком, невідбуту частину покарання за вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 09.10.2019 року.

Як наслідок, при призначенні покарання у виді штрафу на підставі ст. 69 КК України судом не застосовано ст.72 КК України та не ухвалено рішення про самостійне виконання покарань, що є обов`язковим відповідно до абз. 5 п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про судову практику призначення судами кримінального покарання».

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з посиланням на зазначені в ній доводи, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши і обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, виходячи з таких підстав.

За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції (п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

В силу ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Переглядаючи оскаржуване судове рішення, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому воно підлягає скасуванню, а кримінальне провадження направленню на новий судовий розгляд з наступних підстав.

Частинами 1-10 статті 290 КПК України визначено порядок відкриття матеріалів іншій стороні на стадії закінчення досудового розслідування.

Зокрема, відповідно до ч. 2 цієї статті прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Буквальний зміст цієї норми говорить про неможливість допуску судом у якості доказів матеріалів, які не були відкриті «відповідно до положень цієї статті», тобто ані в порядку частин 1-10 ст. 290 КПК України під час досудового розслідування, ані в порядку ч. 11 цієї статті під час судового розгляду.

Так, ч. 12 ст. 290 КПК України встановлює звичайне процесуальне правило щодо порядку використання в судовому процесі доказів за певних обставин, яке в даному випадку забороняє суду посилатися як на докази на матеріали, які взагалі не були відкриті ані під час досудового розслідування (частини 1-10 ст. 290 КПК України), ані на стадії судового розгляду (частина 11 ст. 290 КПК України).

Як вбачається із матеріалів провадження, 2 травня 2022 року, в останньому судовому засіданні, прокурором було заявлено клопотання про приєднання до матеріалів справи документів. Зокрема, довідки з Хмельницького районного центру № 9 філії Державної установи «Центр пробації» у Хмельницькій області № 43/16/375-22 від 28 квітня 2022 року, відповідно до якої ОСОБА_6 не відпрацював 86 годин суспільно-корисних робіт, призначених постановою Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 14 грудня 2018 року та копії вироку Ізяславського районного суду Хмельницької області від 9 жовтня 2019 року, згідно з яким ОСОБА_6 було визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 і ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання виді 4 років 6 місяців позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку 2 роки 6 місяців.

Стороною захисту теж було заявлено клопотання про приєднання до матеріалів провадження довідки, виданої Теофіпольським відділом державної виконавчої служби у Хмельницькому районі Хмельницької області № 4401 від 29 квітня 2022 року про те, що ОСОБА_6 сплатив в повному обсязі кошти за рішенням суду про стягнення аліментів на утримання дитини, та довідки з ІТТ № 3 ГУНП в Хмельницькій області № 182 від 2 вересня 2021 року згідно з якою останній відбув 5 діб арешту, призначеного постановою Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 1 липня 2021 року.

Суд першої інстанції, задовольняючи вказані клопотання, не відкрив належним чином зазначені докази учасникам даного процесу. Так, не було з`ясовано їх думку щодо надання додаткового часу для ознайомлення з їх змістом та, при потребі, отримання копії цих документів, шляхом оголошення перерви у судовому засіданні.

Крім того, не з`ясовано у сторони обвинувачення причини недолучення вироку Ізяславського районного суду Хмельницької області від 9 жовтня 2019 року до матеріалів кримінального провадження на етапі досудового розслідування, оскільки такий існував на час звернення до суду з обвинувальним актом (1 вересня 2021 року) у даному кримінальному провадженні та був підставою для обставини, що обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочинів.

Водночас, приєднавши зазначені документи до матеріалів провадження, суд першої інстанції не дав їм жодної правової оцінки. Фактично, залишив їх поза увагою без будь-якого обґрунтування та мотивації.

Колегія суддів звертає увагу, що у разі визнання даних доказів такими, що не заслуговують на увагу суду з певних підстав, визнання їх такими, що не можуть бути покладені в основу вироку, суд має мотивувати своє рішення.

Зазначене узгоджується із позицією Верховного Суду України, зазначених у постановах від 16 березня 2017 року (справа № 5-364кс16) та від 12 жовтня 2017 року (справа № 5-237кс(15)17), про те, що надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування. Отже, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно зі статтею 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Засада щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами розкривається у статті 27 КПК України і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Ураховуючи те, що зазначена норма-засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їхніх копій, а також надання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення (ч. 1 ст. 27 КПК України), та відкритості судового процесу право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (ч. 2 ст. 27 КПК України).

Частиною 4 статті 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що до них хоча й приєднано технічні носії інформації, однак, на одному з них відсутня фіксація судового засідання суду першої інстанції від 25 січня 2022 року.

Усі вищезазначені обставини є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що в свою чергу перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване рішення та є безумовною підставою для його скасування. Тому, вирок відповідно до ст.ст. 412, 415 КПК України підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження поверненню до суду першої інстанції на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання.
Під час нового судового розгляду суду необхідно дотримуватись вимог КПК України, ретельно перевірити зібрані у справі докази та дати їм належну оцінку у рішенні, уникнувши у ньому протиріч, тобто ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване судове рішення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 2 травня 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000146 від 12 серпня 2021 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 3892 КК України, у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуюча ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3