Номер провадження: 11-кп/813/266/23
Справа № 499/431/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.02.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Іванівського районного суду Одеської області від 09 вересня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000101 від 13 березня 2021 року відносно

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Богунове Іванівського району Одеської області, громадянин України, навчається в Богунівській ЗОШ I-III ступенів, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,

встановлені судом першої інстанції

Вироком Іванівського районного суду Одеської області від 09 вересня 2021 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі статей 75, 104 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 рік із покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, або навчання; виконувати заходи передбачені пробаційною програмою.

Вирішено питання стосовно заходів забезпечення кримінального провадження.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 13 березня 2021 року, приблизно о 03:30 години, неповнолітній обвинувачений ОСОБА_9 та малолітній ОСОБА_10 , який не досяг віку кримінальної відповідальності та відносно якого розглядається клопотання про застосування примусових заходів виховного характеру, заздалегідь домовившись про викрадення будь-якого майна з метою особистої наживи за адресою АДРЕСА_2 , взявши з собою металевий ключ та ліхтарик, впевнившись, що за ними ніхто не спостерігає, проникли через вхідну хвіртку на територію домоволодіння потерпілої ОСОБА_11 , де за допомогою підготовленого металевого ключа, застосовуючи фізичну силу, збили замок та проникли до гаражного приміщення, звідки таємно викрали бензопилу «Craft-tecCT-5000», після чого з місця вчинення злочину зникли, а викраденим майном розпорядилися на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями обвинувачений ОСОБА_9 завдав потерпілій ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 1967,00 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій він не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, ступінь доведеності вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, просив вирок суду змінити, виключивши з його мотивувальної частини кваліфікуючу ознаку «вчинено за попередньою змовою групою осіб» та вважати вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) поєднана з проникненням в інше приміщення.

Свої вимоги обґрунтував тим, що неповнолітній ОСОБА_9 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку) разом з малолітнім ОСОБА_10 , який не досяг віку кримінальної відповідальності та відносно якого розглядалось клопотання про застосування примусових заходів виховного характеру.

Водночас, при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 судом невірно вказано на кваліфікуючу ознаку крадіжки, як такої, що вчинена за попередньою змовою групою осіб, оскільки крадіжку ОСОБА_9 вчинив із малолітньою особою, яка не досягла віку кримінальної відповідальності, а тому не є суб`єктом злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Позиції учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Захисник ОСОБА_7 погодився з вимогами апеляційної скарги прокурора та просив її задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються фактичні обставини кримінального провадження та ступінь доведеності вини ОСОБА_9 .

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковані судом за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) поєднана з проникненням в інше приміщення, вчинена за попередньою змовою групою осіб.

Статтею 22 КК України передбачено, що особи, які вчинили злочини (у тому числі за ст.185 КК України) у віці від 14 до 16 років підлягають кримінальної відповідальності, отже ОСОБА_9 є суб`єктом злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Частина 3 ст.185 КК України передбачає кваліфікуючі ознаки крадіжки, зокрема поєднана з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище або що завдала значної шкоди потерпілому.

В той же час, згідно з ч.2 ст. 28 КК України кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення.

Статтею 26 КК України встановлено, що співучастю у кримінальному правопорушенні є умисна спільна участь декількох суб`єктів кримінального правопорушення у вчиненні умисного кримінального правопорушення.

З мотивувальної частини оскарженого вироку убачається, що неповнолітній ОСОБА_9 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку) разом з малолітнім ОСОБА_12 , який на момент вчинення злочину не досяг віку кримінальної відповідальності та відносно якого розглядалось клопотання про застосування примусових заходів виховного характеру.

За таких обставин, при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 суд першої інстанції невірно вказав на кваліфікуючу ознаку, як вчинення таємного викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, оскільки крадіжку останній вчинив разом з ОСОБА_10 , який на момент вчинення злочину не досяг віку кримінальної відповідальності, а отже він не є суб`єктом злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Таким чином суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував кваліфікуючу ознаку, яка не підлягає застосуванню, що відповідно до п.4) ч.1 ст.409, п.2) ч.1 ст.413 КК України є підставою для зміни оскарженого вироку.

Згідно п.2) ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4) ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

На підставі викладеного апеляційний суд визнає апеляційну скаргу прокурора обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню, а тому вирок суду підлягає зміні в частині визначення кваліфікуючих ознак протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_9 з наведених вище підстав.

Зазначена зміна вироку суду першої інстанції жодним чином не погіршує правового становища обвинуваченого ОСОБА_9 .

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Іванівського районного суду Одеської області від 09 вересня 2021 року, яким ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку злочину: «вчинено за попередньою змовою групою осіб» та вважати вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням в інше приміщення.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4