Номер провадження: 11-кп/813/1736/22
Справа № 504/1002/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні (в режимі відеоконференції) в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 02.06.2022 року, відносно

ОСОБА_7 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Одесі, громадянка України, незаміжня, з середньою освітою, офіційно не працевлаштована, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судима, а в останнє:
- вироком Приморського районного суду м.Одеси від 27 січня 2021 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців. На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового складання приєднано частину не відбутого покарання за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 13.06.2018 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири ) роки та 8 (вісім) місяців.,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України,
установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскаржуваним вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 02.06.2022 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України, та їй призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та покарання призначеного за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 27 січня 2021 року, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у вигляді 5(п`яти) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахується з 29 травня 2020 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбуття покарання зараховано строк утримання ОСОБА_7 в Одеській установі виконання покарань в період з 24 березня 2020 року по 03 квітня 2020 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 , будучи 13.06.2018 засудженою Овідіопольським районним судом за ч. З ст. 15, ч. З ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, відповідних висновків не зробила, на шлях виправлення не стала, та потворно вчинила умисний корисливий майновий злочин.
Так 04 січня 2020 року, біля 18:00 години, ОСОБА_7 перебувала у торгівельній залі магазину «Зара», що знаходиться в торгівельно-розважальному центрі «Рів`єра», який розташований за адресою: Одеська область, Лиманський район, Фонтанська сільська рада, комплекс будівель та споруд №1, де у неї виник злочинний намір на таємне викрадення майна ТОВ «Зара Україна».
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та переслідуючи ціль незаконного збагачення, взяла зі стелажа жіночу куртку, артикул - 005, вартістю 1665 гривень 84 копійок без ПДВ. Надалі, ОСОБА_7 , утримуючи при собі зазначену куртку прослідувала до примірочної кабінки магазину «Зара», де від`єднала від неї кліпсу-аларм та куртку одягнула на себе.
У продовження своїх протиправних дій, ОСОБА_7 , не розрахувавшись за зазначений товар, впевнившись, що за нею ніхто не спостерігає, а поряд відсутні сторонні особи, пройшла за лінію контролю магазину «Зара» та намагалась покинути місце вчинення злочину, тим самим таємно викрасти вищевказане майно і спричинити товариству з обмеженою відповідальністю «Зара Україна» майнову шкоду на загальну суму 1665 гривень 84 копійок без ПДВ, однак, довести свій злочинний намір до кінця не змогла з незалежних від її волі причин, так як була зупинена представником охорони торгівельного центру.
Такі дії ОСОБА_7 органами досудового слідства кваліфіковані за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 України закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачена, не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження та доведеності її вини, не погоджується з вироком місцевого суду, в частині призначення покарання, а саме незгодою щодо строків зарахування покарання за попереднім вироком.
На підставі викладеного, обвинувачена ОСОБА_7 просить вирок відносно неї змінити в частині призначення їй покарання.
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
Обвинувачена ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду просила її апеляційну скаргу задовольнити.
Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченої та просив оскаржуваний вирок залишити без змін.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Оскільки вирок суду першої інстанції в частині доведеність вини обвинуваченої та правильності кваліфікації її дій ніким не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє вирок у цій частині.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченої про необхідність врахування строку перебування під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» у кримінальному провадженні, за результатами розгляду якого її було засуджено вироком Приморського районного суду м. Одеси від 27 січня 2021 року, за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, апеляційний суд дійшов до таких висновків.
Частиною 5 ст.72 КК України у редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання» було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому положення згаданої норми Закону передбачали таке зарахування лише в межах того самого кримінального провадження.
Водночас попереднє ув`язнення згідно зі ст.1 Закону України від 30.06.1993 року «Про попереднє ув`язнення» є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Відповідно, попереднє ув`язнення має зараховуватись у строк покарання, що призначається судом, а не враховуватись у цей строк при призначенні покарання.
Відповідно до вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 року №2046 -VIII, який набрав чинності 21.06.2017 року, частину п`яту ст.72 КК України викладено в новій редакції, а саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
При вирішенні питання щодо правильності застосування ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року №838-VIII, суд апеляційної інстанції, керується принципом верховенства права.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 13.06.2018 року ОСОБА_7 було визнано винуватою за за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ст.70 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ст. 75,76 КК України, звільнена від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки. Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 03.02.2020 року скасовано рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлено для відбуття покарання (а.п.69-73).
Крім того, вироком Приморського районного суду м. Одеси від 27.01.2021 року ОСОБА_7 визнано винуватою у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено їй покарання у вигляді у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців. На підставі ст.71 КК України, ОСОБА_7 до призначеного покарання шляхом часткового складання приєднано частину не відбутого покарання за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 13.06.2018 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири ) роки та 8 (вісім) місяців. Суд вирішив строк відбування покарання рахувати з 27.01.2021 року та на підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбуття покарання зарахувати строк утримання ОСОБА_7 в Одеській установі виконання покарань в період з 24.03.2020 року по 03.04.2020 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі (а.п.66-68).
Також, з Єдиного державного реєстру судових рішень вбачається, що ухвалою Одеського апеляційного суду від 08.04.2022 року, вирок Приморського районного суду м. Одеси від 27.01.2021 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України змінено. Третій абзац резолютивної частини вироку викладено в наступній редакції: «Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_7 , а саме з 29.05.2020 року.» В іншій частині вирок залишено без змін.
Так, в мотивувальній частині оскаржуваного вироку відсутні посилання на застосування відносно обвинуваченої вимог ч.5 ст.72 КК України.
Однак, з резолютивної частини вироку суду першої інстанції убачається, що строк відбування покарання обвинуваченій ОСОБА_7 рахується саме з 29.05.2020 року.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про те, що судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку, хоча і не зазначено про зарахування обвинуваченій строку її попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, однак враховано строк її перебування в установах відбування покарань, з урахуванням вимог чинного законодавства.
Враховуючи викладене, оскаржуваний вирок відповідає вимогам закону, підстав для зміни чи скасування цього вироку колегія суддів не вбачає, у зв`язку із чим залишає його без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченої без задоволення.
Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 02.06.2022 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою у той же час, з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4