Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/45/23 Слідчий суддя ОСОБА_1
Категоріяст. 115 КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.02.2023 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

скаржника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, в режимі відеконференції, апеляційну скаргу скаржника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05.01.2023 року, якою ОСОБА_7 відмовлено у задоволенні скарги на постанову начальника СВ Кропивницького РУП ГУ НП в Кіровоградській області ОСОБА_8 від 30.09.2022 року про закриття кримінального провадження №0001416, за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із відсутністю події кримінального правопорушення,

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_7 подав до Кіровського районного суду міста Кіровограда скаргу про скасування постанови начальника СВ Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області про закриття кримінального провадження 0001416 за п.2 ч. 2 ст. 115 КК України, на підставі п.1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення.

В обґрунтування вказав на незаконність оскаржуваної постанови, оскільки не зібрано доказів життя його сина ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05.01.2023 року ОСОБА_7 відмовлено у задоволенні вказаної скарги.

Судове рішення мотивовано тим, що під час проведення досудового розслідування слідчий допитав ОСОБА_10 , яка показала, що має дочку - ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 а вона у свою чергу народила сина ОСОБА_12 , батьком якого є ОСОБА_13 . Дочка свідка з ОСОБА_14 зустрічалась незначний час.

У березні 2022 року, через вторгнення РФ на територію, України, її дочка разом із її сином ОСОБА_9 виїхали до Польщі, а згодом переїхали до Німеччини. Про вказаний факт ОСОБА_15 знає достовірно, оскільки особисто пропонував ОСОБА_11 разом із їх спільним сином виїхати за межі України. Через конфлікт між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , останні не спілкуються. Весь час свідок підтримує постійний зв`язок з дочкою через мережу інтернет. Весь час дочка та онук виходять на зв`язок.

Факт смерті чи безвісне зникнення ОСОБА_9 спростовується зібраними доказами, тому відсутня подія злочину передбаченого ч. п.2 ч.2 ст. 115КК України.

Виїзд за межі України у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану дітей, які не досягли 16-річного віку в супроводі одного із батьків здійснюється без нотаріально посвідченої згоди другого із батьків та за наявності паспорта громадянина України або свідоцтва про народження, у зв`язку із чим вказана дія не є кримінально карними діяннями, за які Кримінальний Закон передбачає настання кримінальної відповідальності, отже вимоги ОСОБА_7 належить вирішувати за правилами цивільного судочинства.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді та скасувати постанову начальника СВ Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області підполковника поліції ОСОБА_8 від 30.09.2022 року про закриття кримінального провадження № 0001416 від 09.06.2022 року.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що слідчий суддя Кіровського районного суду м. Кіровограда проголошуючи резолютивну частину ухвали говорив тихо та нерозбірливо.

Також, слідчий суддя Кіровського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_1 позбавивши права потерпілого ОСОБА_7 на ознайомлення з матеріалами справи №404/3767/22.

Безпосередньо в ході судового засідання в режимі відеоконференції слідчим суддею Кіровського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_1 , грубо порушуючи норми ст.359 КПК України не здійснено будь-якого відтворення відеозапису.

Разом з тим апелянт зазначає про:

- неврахування слідчим суддею факту наявності в матеріалах справи №404/3767/22 прямих доказів, які вказують на складання начальником СВ Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській ОСОБА_8 оскаржуваної постанови від 30.09.2022 року без наявності матеріалів кримінального провадження в Кропивницькому РУП ГУНП в Кіровоградській області в період з 27.09.2022 року по 21.11.2022 року.

- неврахування слідчим суддею факту відсутності в матеріалах кримінального провадження № 00001416 від 09.06.2022 року та в оскаржуваній постанові від 30.09.2022року жодної постанови щодо передачі справи начальнику СВ Кропивницького РУПГУНП в Кіровоградській області підполковнику поліції ОСОБА_8

- неврахування слідчим суддею факту наявності постанови від 16.11.2022 року прокурора Кропивницької окружної прокуратури ОСОБА_16 , яка підтверджує факт того, що ОСОБА_7 дійсно є потерпілим у кримінальному провадження №0001416 від 09.06.2022 року, а отже на стадії досудового розслідування грубо та безпідставно порушено права потерпілого ОСОБА_7

- неврахування слідчим суддею факту того, що оскаржувана постанова від 30.09.2022року не містить ґрунтовного з`ясування сукупності всіх обставин справи, пов`язаних зі зникненням та розшуком малолітнього ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Заслухавши доповідача, скаржника ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги, скаржника, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, перевіривши матеріали та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, з таких підстав.

Як вбачається із змісту клопотань апелянта, 04.03.2022 ОСОБА_7 разом з бабусею сина - ОСОБА_18 та матір`ю сина - ОСОБА_11 виїхали до м. Вінниця, для посадки ОСОБА_9 та ОСОБА_11 на рейсовий автобус м. Вінниця, Україна - м. Краків, Республіка Польща. З метою преребування останніх на період до 90 календарних днів на території Республіки Польша.

Про те, мобільний телефон ОСОБА_11 з 14.03.2022 відключений від мережі мобільного зв`язку, місце перебування його малолітнього сина ОСОБА_9 , ОСОБА_7 не відоме.

27.05.2022 ОСОБА_7 звернувся з листом-запитом на адресу Державної прикордонної служби України для отримання інформації щодо перетину державного кордону моїм малолітнім сином ОСОБА_9 .

У відповіді від 30.05.2022 року № 91/ЗШ-14731496 Державною прикордонною службою України на мою адресу повідомлено про те, що «у період з 06.03.2022 по 27.05.2022 громадянином України ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у базі даних не виявлено».

А тому на думку ОСОБА_7 , його син ОСОБА_19 знаходиться на території України.

Також, ОСОБА_7 зазначає про те, що він 04.03.2022 під час для посадки ОСОБА_9 надав ОСОБА_11 грошові кошти, які на думку ОСОБА_7 , ОСОБА_11 використовує для укладення договорів з захисниками, для представництва її інтересів у судах України.

Разом з тим, ОСОБА_7 повідомляє про те, що ОСОБА_11 2018- 2019 роках ОСОБА_20 також виїжджала до м. Дюссельдорф до іншого громадянина Федеративної Республіки Німеччина з яким познайомилась в мережі Інтернет.

Також протягом 2020-2021 років ОСОБА_11 змінила прізвище (до 13 липня 2020 року мала інше прізвище - ОСОБА_21 , постійно змінює місця проживання та протягом грудня 2019 - лютого 2020 року будучи на 3 та 5 місяці вагітності виїжджала до Федеративної Республіки Німеччина до громадянина Німеччини - ОСОБА_22 , з яким була віртуально знайома з жовтня 2019 року в мережі Інтернет.

А тому на думку ОСОБА_7 одним із повноважень поліції є розшук безвісно зниклих осіб та відповідно до ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» є підставою для здійснення оперативно-розшукової діяльності.

Також, на думку ОСОБА_7 є порушення прав дитини, оскільки вказана ситуація позбавила малолітню дитину ОСОБА_9 на права піклування з боку батька ОСОБА_7 та ОСОБА_11 умисно їх порушує.

Також з клопотань ОСОБА_7 наявних у матеріалах справи вбачається, що між

ОСОБА_7 та ОСОБА_11 існує конфлікт з приводу малолітньої дитини ОСОБА_9 .

Так після народження ОСОБА_11 дитини, - ОСОБА_23 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в актовий запис № 379 (свідоцтво про народження ОСОБА_23 від 05.08.2020 року Серії НОМЕР_1 ), де у графі батько зазначений кровний батько відповідача, ОСОБА_24 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_3 .

А вже після результатів дослідження № 28675 «Аналіз ДНК на батьківство» від 27.11.2020 року, відповідно до якого з передбачуваним батьком - ОСОБА_7 та дитиною ОСОБА_23 ймовірність батьківства ОСОБА_7 становить 99,999999%, ОСОБА_7 порушував перед судом питання про внесення змін у свідоцтво про народження ОСОБА_23 .

Необхідно зазначити про те, що грошові кошти, які ОСОБА_7 зазначає, що передав 04.03.2022 під час для посадки ОСОБА_9 та ОСОБА_11 на рейсовий автобус м. Вінниця, Україна - м. Краків, Республіка Польща, не можуть бути предметом розгляду, оскільки ОСОБА_7 зазначає, що добровільно їх передав ОСОБА_11 та до постанови начальника СВ Кропивницького РУП ГУ НП в Кіровоградській області ОСОБА_8 від 30.09.2022 року про закриття кримінального провадження №0001416 не мають жодного відношення.

Також не можуть бути предметом розгляду особисте життя ОСОБА_11 , оскільки вказане перебуває поза межами предмету розгляду.

Колегія суддів не враховує доводи ОСОБА_7 , зазначені у його клопотаннях, про порушення судом першої інстанції порядку розгляду матеріалів скарги, оскільки вказані доводи не можуть бути самостійною підставою для скасування постанови про закриття кримінального провадження.

В той же час відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Рішення про призначення нового розгляду у суді першої інстанції вказаними вимогами КПК України, не передбачено.

Також, колегія суддів не враховує доводи ОСОБА_7 щодо неправомірних дій слідчого та прокурора під час досудового розслідування, оскільки останній в порядку ст. 303 КПК України не звертався з відповідною скаргою або скаргами до слідчого судді та взагалі не намагався оскаржити такі дії.

Під час проведення досудового розслідування слідчий допитав ОСОБА_10 , яка показала, що має дочку - ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 а вона у свою чергу народила сина ОСОБА_25 , батьком якого є ОСОБА_13 . Дочка свідка з ОСОБА_14 зустрічалась незначний час. У березні 2022 року, через вторгнення РФ на територію, України, її дочка разом із її сином ОСОБА_9 виїхали до Польщі, а згодом переїхали до Німеччини. Про вказаний факт ОСОБА_7 знає достовірно, оскільки особисто пропонував ОСОБА_11 разом із їх спільним сином виїхати за межі України. Через конфлікт між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , останні не спілкуються. Весь час свідок підтримує постійний зв`язок з дочкою через мережу інтернет. Весь час дочка та онук виходять на зв`язок.

Також в матеріалах справи наявне фото ОСОБА_11 та ОСОБА_9 з табличкою 10.06.2022 (а.с. 39), однак вказане фото колегією суддів не може бути враховано, оскільки зроблено у полі та не може свідчити про перебування вказаних осіб на території Республіка Польща.

Також в матеріалах справи наявний скриншот текстового повідомлення з телефонного номера НОМЕР_2 , відповідно до якого особа від імені ОСОБА_11 зазначає що перебуває на території Республіка Польща разом з ОСОБА_9 .

Що стосується врахування судом першої інстанції електронної копії посвідки на тимчасове проживання у Німеччині особи на ім`я ОСОБА_26 , необхідно зазначити наступне.

Так судом першої інстанції в якості доказу про перебування ОСОБА_9 у Німеччині, враховано електронну копію посвідки на тимчасове проживання у Німеччині особи на ім`я ОСОБА_26 .

При цьому, вказана посвідка відсутня в матеріалах кримінального провадження.

В той же час скаржник ОСОБА_7 надаючи вказану фотокопію до суду зазначав, що ОСОБА_11 підробила вказану посвідку.

Враховуючи те, що в матеріалах кримінального провадження відсутня інстанції електронної копії посвідки на тимчасове проживання у Німеччині особи на ім`я ОСОБА_26 а подаючи вказану посвідку ОСОБА_7 зазначав про підроблення її з боку ОСОБА_11 , колегія суддів приходить до висновку про передчасність висновків слідчого судді про врахування вказаної посвідки, як доказу.

Також колегією суддів не можуть бути враховані доводи слідчого судді про те, що виїзд за межі України у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану дітей, які не досягли 16-річного віку в супроводі одного із батьків здійснюється без нотаріально посвідченої згоди другого із батьків та за наявності паспорта громадянина України або свідоцтва про народження, оскільки вказане жодним чином не підтверджує факт наявності ОСОБА_9 у Німеччині або на території Республіка Польща, а лише можливість здійснити такий виїзд за межі України.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що органом досудового розслідування не спростовані аргументи ОСОБА_7 щодо того, що органом досудового розслідування не здобуто жодного доказу на підтвердження факту перебування ОСОБА_9 поза межами території України.

Так, під час перевірки матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що усі докази про перебування ОСОБА_9 поза межами території України надавала безпосередньо ОСОБА_11 .

При цьому, як вже вище зазначалось між ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 існує конфлікт з приводу місця перебування малолітнього сина ОСОБА_9 .

Крім того, як встановлено ОСОБА_7 неодноразово звернувся до слідчого з клопотаннями про проведення слідчих дій та допиту свідків, які на даний час не вирішені, а тому доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження.

З огляду на викладене колегія суддів вважає передчасним закриття кримінального провадження за п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення, оскільки на даний час є не вирішеним питання стосовно проведення всіх необхідних слідчих дій.

Як встановлено в судовому засіданні апеляційної інстанції слідчий не провів по справі всіх необхідних слідчих дій, а саме:

- не з`ясовано факт перетину ОСОБА_11 та ОСОБА_9 кордону України;

- не допитано в якості свідка із застосуванням засобів відеозв`язку свідка ОСОБА_11

- органом досудового розслідування не витребувано жодного доказу на підтвердження факту перебування ОСОБА_9 у Німеччині або на території Республіка Польща. При цьому колізії в законодавстві України щодо відсутності роботи відповідних реєстрів не може бути підставою для не встановлення факту перебування особи поза межами території України.

- не з`ясовано джерело походження доказів від ОСОБА_11 та ОСОБА_10 про перебування ОСОБА_11 та ОСОБА_9 у Німеччині або на території Республіка Польщі. Наявні у справи довідки не переведені, не засвідчено їх правильність, відповідність оригіналу та не завірено правильність їх перекладу;

- не з`ясовано точне місце знаходження ОСОБА_9 ;

- у справі не має жодних належних пояснень ОСОБА_11 про перебування ОСОБА_9 поза межами території України. При цьому, в матеріалах кримінального провадження наявні копії пояснень ОСОБА_11 та остання має можливість у будь-який час відмовитися від своїх пояснень.

Крім цього, не перевірені інші доводи апелянта викладені в апеляційній скарзі щодо неповноти та однобічності досудового розслідування.

За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду вважає, що досудове слідство в даній справі, в порушення вимог ч. 2 ст. 9 КПК України проведено неповно, а висновки слідчого про відсутність події кримінального правопорушення,передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України - є передчасними.

Забезпечення законності під час кримінального провадження, ефективного розслідування, а також недопущення порушень прав і законних інтересів сторін, потребує детального, а не поверхового з`ясування, належної та об`єктивної оцінки під час досудового розслідування.

Оскільки, закриття слідчим кримінального провадження було необґрунтованим, а висновки слідчого судді про відмову в задоволенні скарги не ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванні обставин справи, тому ухвала слідчого судді та постанова слідчого підлягають безумовному скасуванню з направленням матеріалів кримінального провадження прокурору для організації досудового розслідування за результатами якого слідчому слід врахувати вказане в ухвалі апеляційного суду.

Керуючись статтями 303, 309, 376, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05.01.2023 року, якою ОСОБА_7 відмовлено у задоволенні скарги на постанову начальника СВ Кропивницького РУП ГУ НП в Кіровоградській області ОСОБА_8 від 30.09.2022 року про закриття кримінального провадження №0001416, за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із відсутністю події кримінального правопорушення,, - скасувати.

Скаргу ОСОБА_7 на постанову начальника СВ Кропивницького РУП ГУ НП в Кіровоградській області ОСОБА_8 від 30.09.2022 року про закриття кримінального провадження №0001416, за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України, - задовольнити частково.

Постанову начальника СВ Кропивницького РУП ГУ НП в Кіровоградській області ОСОБА_8 від 30.09.2022 року про закриття кримінального провадження №0001416, за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України - скасувати, а матеріали кримінального провадження направити до СВ Кропивницького РУП ГУ НП в Кіровоградській області, для організації досудового розслідування.

Ухвала набирає законної сили негайно після оголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4