ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 621/160/22 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/445/23 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2 Категорія: ч.4 ст. 185 КК України
ВИРОК

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 , без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме потерпілого ОСОБА_9 , належним чином повідомленого про розгляд справи, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи від нього не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 10.02.2023 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Вказаним Вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Харкова, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз: -21.11.2022 року вироком Київського районного суду міста Полтави за ч.3 статті 185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.

На підставі ч.1, ч.4 статті 70 Кримінального кодексу України, з урахуванням вироку Київського районного суду міста Полтави від 21.11.2022 року, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання, а саме - з 18.01.2022 року та зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 16.08.2021 по 18.08.2021 року, включно.

Строк дії запобіжного заходу у кримінальному провадженні у виді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 визначено продовжити до набрання вироком законної сили.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до ст. 100, 126 КПК України.

Згідно вказаного вироку, 31.07.2021 року, близько 06 години 00 хвилин, перебуваючи на території садового товариства «Черемушки Сіверські», розташованого неподалік с. Мохнач Чугуївського району Харківської області, у ОСОБА_7 та у особи, відносно якої матеріали досудового розслідування виділені в окреме провадження, виник спільний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

З метою реалізації свого умислу, в той же день і час, ОСОБА_7 та особа, відносно якої матеріали досудового розслідування виділені в окреме провадження, діючи спільно, за попередньою змовою, прийшли до дачного домоволодіння АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_9 , де шляхом пошкодження вікна проникли до будинку, та скориставшись тим, що їх дії ніким помічені не будуть, таємно, протиправно, повторно, з корисливих мотивів, з метою наживи викрали:

- газонокосарку ТМ «Вітязь», моделі БГ-5800І4Т, бувшої у вжитку, у справному стані, без зовнішніх ушкоджень, вартістю 2598 грн. 00 коп.;

- самовар жаровий на дровах, виготовлений з нержавіючої сталі, об`ємом 15л., висотою 50 см., бувший у вжитку, у справному стані, радянського виробництва, вартістю 2000 грн. 00 коп.;

- мідний дріт, 2x2.5, бувший у вжитку, у справному стані, вартістю 730 грн. 00 коп.

Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 та особа, відносно якої матеріали досудового розслідування виділені в окреме провадження, покинули місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядились ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_9 згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №35 від 07 серпня 2021 року, матеріальну шкоду на загальну суму 5328 гривень 00 копійок.

Вказані дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Зміївського районного суду Харківської області від 10.02.2023 року скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Просив ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.ч.1,4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначеного за цим вироком та за вироком Київського районного суду м. Полтави від 21.11.2022 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначив, що судом при призначенні покарання обвинуваченому , шляхом часткового складання покарань, призначеного за цим вироком та за вироком Київського районного суду м. Полтави від 21.11.2022 року, остаточно призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, тобто таке саме покарання, яке призначене вироком Київського районного суду м. Полтави від 21.11.2022 року, що свідчить про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а тому, прокурор вважає, що судом не було застосовано часткове складання покарань. Крім того, вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень та не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого через його м`якість, оскільки судом не враховано в повній мірі, що ОСОБА_7 був раніше судимий 3 рази, в тому числі за вчинення тяжких корисливих злочинів та знову вчинив корисливий злочин проти власності, не одружений, утриманців не має, ніде не працює, суспільно-корисливою працею не займається, що свідчить про те, що вчинення корисливих кримінальних правопорушень є його єдиним заробітком.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор просив вимоги апеляційної скарги задовольнити у повному обсязі.

Обвинувачений та його захисник просили залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Потерпілий, будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився, будь-яких заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справ від нього не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, доводи обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується посилання прокурора в апеляційній скарзі на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування при призначенні ОСОБА_7 покарання положень ч.ч.1,4 ст. 70 КК України, то колегія суддів знаходить їх такими, що ґрунтуються на законі та матеріалах справи і вважає їх такими, що підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання було враховано особу обвинуваченого, який не працює, не одружений, на профілактичному обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується задовільно, був раніше неодноразово судимий, а саме: - 23.06.2022 вироком Жовтневого районного суду міста Харкова за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки; - 26.07.2022 року вироком Жовтневого районного суду Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки; - 21.11.2022 року вироком Київського районного суду міста Полтави за ч.3 статті 185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Також судом враховано відповідно до вимог ст.ст.66,67 КК України, обставиною, що пом`якшує покарання, щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

При цьому, судом, враховуючи відомості про особу обвинуваченого, обрано ОСОБА_7 покарання, в межах санкції інкримінованого його злочину, у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки та на підставі ч.ч.1,4 ст.70 КК України, з урахуванням вироку Київського районного суду міста Полтави від 21.11.2022 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців.

Колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції не погоджується з наступних підстав.

Згідно вимог ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до ст.65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Надаючи оцінку доводам апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що в даному випадку, при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції не були правильно застосовані норми кримінального закону, за якими призначається покарання за сукупністю злочинів.

Як визначено положеннями ч.1 ст.70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За змістом ч.4 ст.70 КК, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 1 - 3 цієї статті (сукупність злочинів).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК Україні, за яке ОСОБА_7 обвинувачується за даним вироком було вчинено останнім 31.07.2021 року, тобто до постановлення вироку Київського районного суду м. Полтави від 21.11.2022 року, яким ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Санкцією частини 3 статті 185 Кримінального кодексу України за таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднаному з проникненням у житло та інше приміщення, вчиненому повторно, передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 6 років.

При призначенні покарання ОСОБА_7 в межах санкції ч.3 ст.185 КК України, необхідного і достатнього для його виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, колегія суддів, керуючись вимогами ст.65 КК України, з урахуванням наведених вище даних, враховує ступінь тяжкості вчиненого корисливого злочину та вищенаведені відомості щодо особи винного.

Оскільки обвинувачений вчинив злочин за цим кримінальним провадженням до ухвалення вироку Київського районного суду м. Полтави від 21.11.2022 року, остаточне покарання йому необхідно призначити за ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, зарахувавши покарання, відбуте за попереднім вироком.

Враховуючи вищевикладене, для забезпечення досягнення мети покарання, обвинуваченому належить призначити покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, - у виді позбавлення волі на строк 4 роки позбавлення волі. На підставі ч.ч.1,4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та за вироком Київського районного суду м. Полтави від 21.11.2022 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі.

Призначене судом апеляційної інстанції покарання у такий спосіб, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Зважаючи на те, що вищевказані положення кримінального Закону судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження та постановленні вироку не враховано, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то відповідно до п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України це є підставою для скасування вироку суду в частині призначення покарання та часткового задоволення апеляційної скарги прокурора.

Виходячи з наведеного, апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, а вирок суду першої інстанції на підставі ст.413, ст.420 КПК України - скасувати в частині призначеного обвинуваченому покарання із ухваленням апеляційним судом свого вироку.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 10.02.2023 року по справі щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання за ч.3 ст.185 КК України, - скасувати.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України - у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.ч.1,4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та покарання, призначеного за вироком Київського районного суду м. Полтави від 21.11.2022 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ _____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3