ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/776/23 Справа № 233/918/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2023 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі Дніпропетровської області в режимі відео конференції апеляційну скаргу прокурора на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 10 листопада 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Костянтинівка Донецької області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, розлученого, має одну неповнолітню дитину, працездатного, який не працює, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України обвинуваченого звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А

Вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 10 листопада 2022 року ОСОБА_7 визнано винним в наступному:

29 березня 2022 року приблизно о 12 годині 30 хвилин, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись біля магазину «Бересток», що розташований на перетині вул. Вітебська та вул. Героїв Праці в м. Костянтинівка Донецької області, побачив раніше незнайому йому ОСОБА_8 , яка йшла від зазначеного магазину з двома пакетами в руках. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, а саме: пакетом з майном, що належить ОСОБА_8 .

Негайно реалізуючи свій злочинний умисел, в умовах правового режиму воєнного стану, введеного на території України, ОСОБА_7 став переслідувати ОСОБА_8 та, перебуваючи поблизу будинку № 89 по вул. Героїв Праці в м. Костянтинівка Краматорського району Донецької області, підійшов ззаду до останньої та, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом ривку обома руками відкрито викрав чуже майно, яке належить потерпілій ОСОБА_8 , а саме: мобільний телефон марки «Tecno» вартістю 639,20 грн, в якому знаходилась сім-картка, яка матеріальної цінності не становить; саморобний в`язаний чохол для телефону, полімерний пакет, два рулони туалетного паперу, сухий дезодорант, які матеріальної цінності для потерпілої не становлять, а всього на загальну суму 639,20 грн, після чого з місця скоєння кримінального правопорушення втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв матеріальний збиток потерпілій ОСОБА_8 на вищевказану суму.

Узагальнені доводи апеляційної скарги та позицій учасників судового провадження.

На вказаний вирок прокурором подана апеляційна скарга, в якій ставиться питання про скасування вироку суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначив, що суд не врахував та не надав належної оцінки характеру та ступеню суспільної небезпечності кримінального правопорушення, яким є умисні дії з метою відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого в умовах воєнного стану, оскільки у такий важкий період часу дії кожного повинні бути спрямовані на допомогу один одному, а не навпаки. Зазначив, що суд безпідставно визнав відсутність обставин, що відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання, та не врахував вимоги п. 6 ст. 67 КК України про вчинення злочину щодо особи похилого віку, що достеменно було встановлено судом першої інстанції. Вважає, що суд безпідставно не взяв до уваги негативну характеристику ОСОБА_7 за місцем його мешкання та врахував, що ОСОБА_7 вчинив злочин внаслідок збігу важких особистих обставин, а саме: втратив роботу через воєнний стан, оскільки і до початку воєнного стану обвинувачений не мав роботи. Звертає увагу суду на те, що обвинувачений самостійно та добровільно не відшкодовував завдану злочином шкоду, тому такі твердження в оскаржуваному вироку є безпідставними. Зазначає, що сам факт наявності у обвинуваченого неповнолітньої дитини та хворої матері не знижує ступень тяжкості злочину та суспільної небезпеки дій обвинуваченого, та не може свідчити про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбуття покарання. Звертає увагу суду, що посилання в оскарженому вироку на думку потерпілої при вирішенні питання про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є неприйнятною, оскільки при призначенні покарання вирішальним є врахування конкретних обставин, наслідків злочину та його тяжкості і суспільної небезпеки. Із урахуванням наведеного просить оскаржений вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.4 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

В судовому засіданні прокурор підтримав доводи апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти її задоволення.

Мотиви суду.

Судове провадження розглядається за відсутності потерпілої, неявка якої з урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає його розгляду. При цьому, враховується, що вказаній особі належним чином повідомлено про час та місце розгляду апеляційної скарги на вирок суду, а також те, що від неї не надходили заяви чи клопотання про відкладення розгляду судового провадження на інший термін та відомості про поважність причин її неявки.

Заслухавши суддю доповідача, промову прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та законність вироку суду першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, заслухавши сторін в судових дебатах та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини, винність ОСОБА_7 , кваліфікацію дій обвинуваченого, застосування правил ст.69 КК України, та обрані вид та міру покарання у вигляді позбавлення волі прокурором не оскаржуються.

Фактично, в апеляційній скарзі ставиться питання про неправильне застосування до обвинуваченого звільнення в порядку ст.75 КК України від відбування покарання та необґрунтованість висновку про те, що виправлення ОСОБА_7 можливе без реального відбування ним покарання у вигляді позбавлення волі.

За приписами статті 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Зазначені норми закону вказують на те, що рішення суду про звільнення обвинуваченого в порядку ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням повинно бути належним чином обґрунтованим та вмотивованим. При цьому суд повинен зробити висновок про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Суд 1-ї інстанції вирішуючи питання про застосування правил ст.75 КК України послався на те, що з урахуванням характеристики особи обвинуваченого ОСОБА_7 , його критичного ставлення до скоєного, що свідчить про намір стати на шлях виправлення та перевиховання, та дає підстави вважати, що можливість соціальної реабілітації не втрачена, і виправлення обвинуваченого можливе без реального відбування покарання, а також враховуючи думку потерпілої ОСОБА_8 , яка не має до нього будь-яких претензій та просить суворо його не карати, суд приходить до висновку про можливість застосування відносно обвинуваченого положень ст. 75 КК України, звільнивши від відбування покарання з іспитовим строком з покладенням обов`язків, передбачених у ст. 76 КК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно положень ст. 65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Однак, суд 1-ї інстанції, в порушення вимог ст.65 КК України, у повній мірі не врахував та не надав належної оцінки характеру та ступеню суспільної небезпечності кримінального правопорушення, яке вчинив ОСОБА_7 , а саме: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого в умовах воєнного стану. Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано та безпідставно не взяв до уваги негативну характеристику з місця проживання обвинуваченого ОСОБА_7 , а також визнав відсутність обставин, що відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання, не врахував, що обвинуваченим ОСОБА_7 було вчинено злочин щодо особи похилого віку, про що було зазначено в обвинувальному акті в даному кримінальному проваджені (а.с. 4) та не було спростовано під час судового розгляду як в суді першої інстанції, так і при апеляційному розгляді.

Колегія суддів погоджується з позицією сторони обвинувачення, що проживання обвинуваченого ОСОБА_7 з матір`ю, яка хворіє та потребує грошей на лікування жодним чином не виправдовує та не може пом`якшувати злочин, вчинений обвинуваченим по відношенню жінки, 1954 року народження, яка за класифікацією Всесвітньої організації охорони здоров`я належить до категорії людей похилого віку, оскільки є особою старше 60 років.

Не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду і доводи, наведені судом першої інстанції в оскаржуваному вироку щодо обставин вчинення ОСОБА_7 злочину внаслідок збігу тяжких особистих обставин, таких як втрата роботи у зв`язку із введенням на території України воєнного стану, необхідність утримувати хвору матір похилого віку. Так, під час апеляційного розгляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 , будучи працездатною особою, не працював і до введення на території України воєнного стану, про що під час апеляційного розгляду не заперечував і сам обвинувачений. Крім того, наявність у матері обвинуваченого хронічної хвороби та перебування її на диспансерному обліку (а.с.168) не свідчить про необхідність особливого догляду за нею. Стороною захисту ні під час судового розгляду в місцевому суді, ні під час апеляційного перегляду, не було надано доказів, що обвинуваченого ОСОБА_7 було визнано опікуном його хворої матері або інших документів на підтвердження, що його матір потребує особливого догляду та сторонньої допомоги через стан здоров`я.

Колегія суддів критично ставиться до тверджень, наведених судом першої інстанції, що наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 неповнолітньої дитини є критерієм стримування до вчинення ним нових правопорушень, оскільки при вчиненні обвинуваченим інкримінованого йому кримінального правопорушення, він вже був батьком. Більш того, як зазначено в оскаржуваному вироку та встановлено в суді першої інстанції, обвинувачений раніше допомагав матеріально колишній дружині з утриманням їхньої спільної дитини, але на теперішній час син обвинуваченого проживає за кордоном зі своєю матір`ю. Відомості щодо прийняття участі у вихованні та утриманні обвинуваченим своєї дитини в матеріалах кримінального провадження відсутні та не були надані під час апеляційного розгляду.

Враховуючи зазначене вище, колегія суддів вважає, що висновок суду 1-ї інстанції про можливість виправлення засудженого без відбування покарання є необґрунтованим, оскільки не підтверджується фактичними даними, встановленими в суді. Тому звільнення засудженого в порядку ст.75 КК України від відбування покарання є неправильним.

Згідно п. 2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Тобто, в даному випадку є неправильним застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, що відповідно до ст.ст. 409, 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

За змістом ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги знайшли підтвердження, тому вона підлягає задоволенню, а оскаржений вирок суду 1-ї інстанції скасуванню в частині звільнення в порядку ст.75 КК України засудженого від відбування покарання.

Керуючись ст. 374, 376, 404, 405, 407, 409, 420, 421 КПК України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 10 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині звільнення в порядку ст.75 КК України засудженого від відбування покарання та покладення на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України скасувати. В решті вирок залишити без змін.

Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирок може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4