КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря - ОСОБА_4

прокурора - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження № 0000141 стосовно -

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Підлиман Борівського району Харківської області, українця, громадянина України, освіта середня, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не одружений, не працює, раніше судимий, 08.04.2002 року Борівським районним судом Харківської області за ч. З ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; 10.09.2002 року Борівським районним судом Харківської області за ч.3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України до 4 років позбавлення волі; 23.11.2006 року Борівським районним судом Харківської області за ч. З ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; 17.11.2009 року Борівським районним судом Харківської області за ч. З ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки; 23.11.2012 року Борівським районним судом Харківської області за ст. 395 КК України до арешту строком на 3 місяці; 30.05.2013 року Борівським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі; 13.12.2016 року Борівським районним судом Харківської області за ст. 395, ч. З ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців; звільнений 11.02.2021 року з ДУ "Вільнянська виправна колонія № 20" по відбуттю покарання; 27.01.2022 року Березанським міським судом Київської . області за ч. 1 ст. 162 КК України до 1 року обмеження волі; 02.02.2022 року Баришівським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 162 КК України до 1 року обмеження волі; 03.02.2022 року Баришівським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 162 КК України до 1 року обмеження волі, в скоєнні кримінального правопорушення (проступку) передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України за апеляційною скаргою прокурора Броварської окружної прокуратури - ОСОБА_7 на вирок Баришівського районного суду Київської області від 08 вересня 2022 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн., який виконувати окремо.

Також цим вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку суд визнав доведеним, що на початку липня 2022 року, проходячи поблизу лікарні, що по АДРЕСА_3 , ОСОБА_6 помітив дикорослі рослини конопель, розуміючи, що вказані рослини є наркотичним засобом «канабісом», він зірвав виявлені рослини дикорослої коноплі зі стеблами, верхівками та листям для власного немедичного вживання шляхом куріння.

Зірвані стебла дикорослих конопель, ОСОБА_6 помістив до поліетиленового пакету, який мав при собі, таким чином вчинив незаконне придбання наркотичного засобу, обіг якого заборонено - «канабіс» .

У подальшому, ОСОБА_6 зірвані стебла конопель приніс до будівлі, де тимчасово проживає, яка розташована на АДРЕСА_2 , та висушив рослини конопель, після чого подрібнив, тобто незаконно виготовив наркотичний засіб обіг якого заборонено - «канабіс» для власного вживання, без мети збуту.

Помістивши до поліетиленового пакету виготовлений наркотичний засіб, ОСОБА_6 , продовжив його зберігати у поліетиленовому пакеті до 23 годин 18 хвилин 17.07.2022, а саме до моменту вилучення наркотичного засобу у ході огляду місця події працівниками Броварського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Київській області.

На вказаний вирок прокурор Броварської окружної прокуратури ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Березанського міського суду від 27.01.2022 та вироками Баришівського районного суду від 02.02.2022 та від 03.02.2022 призначити остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки та штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. На підставі ч. 3 ст. ст. 72 КК України покарання у виді штрафу виконувати самостійно.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказує, що суди при призначенні покарання у кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчинені злочину, мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинання одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

При застосуванні правил ст. 71 КК України належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Як убачається з матеріалів провадження, кримінальне правопорушення за яке ОСОБА_6 визнано винним оскаржуваним вироком Баришівського районного суду Київської області від 08.09.2022, вчинено ним 17.07.2022, тобто після постановлення стосовно нього вироків Березанським міським судом Київської області від 27.01.2022 року та Баришівським районним судом від 02.02.2022 року і від 03.02.2022 року, а тому при призначенні остаточного покарання необхідно було застосовувати правила призначення покарання за сукупністю вироків, з урахуванням положень ст. ст. 71, 72 КК України.

Крім того, призначення покарання, яке згідно з ст. 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд має застосувати вимоги статті 71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

Разом з цим, ухвалюючи вирок від 08.09.2022, Баришівський районний суд всупереч вищевказаним вимогам, не застосував положення ст. 71 КК України, тобто не визначив ОСОБА_6 остаточне покарання, обмежившись лише призначенням покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, яке виконувати окремо.

Таким чином, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону, який підлягав застосуванню.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених КПК України.

Проте цих вимог кримінального процесуального законодавства при ухваленні вироку стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 суд першої інстанції не дотримався і як наслідок ухвалив незаконне та необгрунтоване судове рішення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, до Баришівського районного суду Київської області надійшов обвинувальний акт за стосовно ОСОБА_6 обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, відомості про яке внесені до ЄРДР 18.07.2022 року за № 0000141, до якого долучена складена у присутності захисника письмова заява обвинуваченого ОСОБА_6 , в якій він беззаперечно визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, згоден із встановленими досудовим розслідуванням обставинами та погоджується на розгляд обвинувального акта у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників кримінального провадження.

Суд першої інстанції, у відповідності з вимогами ст. 381, 382 КПК України розглянув обвинувальний акт стосовно ОСОБА_6 щодо вчинення ним кримінального проступку, передбаченого ст. 309 ч. 1 КК України у спрощеному провадженні та 08.09.2022 року ухвалив обвинувальній вирок, яким визнав ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального проступку та призначив покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн., який виконувати окремо.

При цьому в мотивувальній частині вироку суд вказав на необхідність застосування положень ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання, однак у резолютивній частині вироку остаточне покарання за сукупністю вироків згідно ст. 71 КК України йому не було призначене, незважаючи, що в матеріалах кримінального провадження наявні копії попередніх вироків ухвалених стосовно ОСОБА_6 до вчинення ним 17.07.2022 року кримінального проступку, за який його засуджено оскаржуваним вироком, а саме копії вироків Березанського міського суду Київської області від 27.01.2022 року та Баришівського районного суду від 02.02.2022 року і від 03.02.2022 року.

Отже за наявності вищевказаних обставин, суд першої інстанції відповідно до ч. 3 ст. 382 КПК України мав би призначити розгляд обвинувального акта в судовому засіданні та викликати для участі в ньому прокурора, обвинуваченого і його захисника.

Що стосується викладених в апеляційній скарзі прокурора доводів щодо скасування вироку та постановлення апеляційним судом нового вироку, колегія суддів вважає їх необгрунтованими, оскільки за приписами ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:

1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2) необхідності застосування більш суворого покарання;

3) скасування необгрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Згідно ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, зокрема є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

У відповідності з вимогами ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення, а оскільки у резолютивній частині вироку Баришівського районного суду Київської області від 08 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_6 при призначенні останньому покарання суд не застосував положення ст. 71 КК України та не призначив ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків, а лише послався на необхідність виконувати ухвалений вирок окремо.

Переглядаючи в порядку ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора щодо незаконності судового рішення, яка полягає у незастосуванні судом першої інстанції закону, який підлягав застосуванню, колегія суддів, з огляду на вимоги скарги, їх обґрунтування та положення ст. 420 КПК України, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки вищенаведені порушення є істотним порушенням вимог кримінального процесуального, яке перешкодило суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Броварської окружної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Баришівського районного суду Київської області від 08 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: ________________ ________________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2