Провадження №11-кп/824/3700/2022 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 листопада 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 08 серпня 2022 року, яким:
ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 10 жовтня 2019 року за ч.3 ст. 185 КК України,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 27 квітня 2020 року приблизно о 03 годині 50 хвилин перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Генерала Шаповала, біля будинку номер 20, завчасно вирішивши вчинити умисний злочин проти власності.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, діючи умисно, ОСОБА_7 , завчасно підготувавши необхідні засоби для здійснення злочинного наміру, а саме плоскогубці зеленого кольору для того, щоб перерізати замок велосипеду, на який він був прикріплений до металевої стійки біля будинку, прибув на місце вчинення злочину на своєму автомобілі зеленого кольору марки «SEAT» з д.н.з. НОМЕР_1 за адресою: м. Київ, вул. Генерала Шаповала, 20.
Припаркувавши вказаний автомобіль біля паркану, яким по периметру огороджена територія будинку, ОСОБА_7 проліз у щілину паркану та пішов у напрямку центрального входу до будинку. Підійшовши до велосипедів, які знаходилися ліворуч від центрального входу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, за допомогою завчасно підготовлених плоскогубців перерізав замок велосипеда «Cannondale», що знаходився ліворуч відносно інших велосипедів біля будинку.
Після того, як ОСОБА_7 перерізав замок, яким був прикріплений велосипед, в цей момент був помічений свідком ОСОБА_10 , який виходив з під`їзду, та окликнув ОСОБА_11 , «Стій, це не твій велосипед». Однак, останній не відреагував, вказану вимогу жителя будинку проігнорував, усвідомлюючи, що його злочинні дії спрямовані на вчинення крадіжки, були викриті, тому продовжуючи злочинні дії з метою утримання викраденого майна та не бажаючи бути затриманим і притягненим до кримінальної відповідальності, розуміючи, що він діє відкрито, ОСОБА_7 умисно скочив на викрадений велосипед та почав втікати у напрямку виходу з території будинку, в той час, як свідок ОСОБА_10 переслідував останнього.
ОСОБА_11 , доїхавши до паркану, яким огороджений будинок, перекинув викрадений велосипед через паркан та почав перелазити через паркан. У цей момент житель вказаного будинку свідок ОСОБА_10 , знову почав кричати «Стій, це не твій велосипед», ОСОБА_7 повернувся обличчям до свідка ОСОБА_10 , але вказану вимогу жителя будинку проігнорував, перелізши через паркан.
Свідок ОСОБА_10 швидко вийшов через вхідні двері паркану, які відкриваються за допомогою магнітного ключа та продовжив наздоганяти ОСОБА_7 , який в цей час швидко сів на викрадений велосипед та поїхав до свого автомобіля, який був припаркованний поруч, кинув велосипед до багажника, не зачиняючи його, після чого сів до автомобіля та поїхав у напрямку виїзду на вулицю Генерала Шаповала, після чого зник у невідомому напрямку, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Своїми протиправними діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріального збитку на загальну суму 12 663 гривні 00 копійок.
Вироком Соломянського районного суду м. Києва від 08 серпня 2022 року ОСОБА_13 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі. Згідно ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком, та вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 06 червня 2021 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень - у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обраховувати з 08 липня 2022 року. Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 25 червня 2020 року по 08 липня 2022 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 в даному кримінальному провадженні не обирається, оскільки обвинувачений рахується за Дарницьким районним судом міста Києва за ч.2 ст. 289, ч.2 ст. 185 КК України. Вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити за ч.2 ст. 186 КК України покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком та вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 08.06.2021, остаточно призначити до відбуття покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі-з конфіскацією майна. У решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що попереднім вироком ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Згідно з ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком та вироком Подільського районного суду міста Києва від 01.12.2020 остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів у виді 5 років 2 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 призначено покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.
При цьому, місцевий суд цілком обґрунтовано вказав на необхідність застосування принципу часткового складання покарань за даним вироком та вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 08 червня 2021 року. Однак, в подальшому помилково призначив обвинуваченому остаточне і основне покарання, яке за своїм розміром не є більшим за покарання, призначене за вчинення одного із кримінальних правопорушень сукупності. З урахуванням конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення, із застосуванням принципу часткового складання призначених покарань, відповідно до положень ст. 70 КК України, остаточне основне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень має бути більшим за 5 років 3 місяці позбавлення волі.
Таким чином прокурор, вважає, що місцевий суд не правильно застосував до обвинуваченого положення ч. 4 ст. 70 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню, оскільки щодо ОСОБА_7 повинно було мати місце часткове складання призначених покарань, а не їх поглинення.
Крім того, зазначає, що за межами уваги суду, всупереч вимогам закону, без необхідної оцінки залишились дані про підвищений рівень суспільної небезпеки вчиненого діяння та особи обвинуваченого. Суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 , необґрунтовано дійшов до помилкового висновку про можливість не збільшувати розмір основного покарання.
Звертає увагу, що судом першої інстанції належним чином не були враховані ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, має підвищену соціальну небезпечність
До того ж, поза увагою суду залишилась сума заподіяних злочином збитків 12 663 грн.
Також судом не враховано, що обвинувачений неодноразово змінював свої покази, заперечував те, що його кликав свідок, отже не погоджувався з кваліфікацією діяння, обраною позицію захисту уникнути відповідальності за вчинене діяння та переконати учасників процесу у тому, що він викрав майно таємно.
Не в повній мірі враховано і дані про особу обвинуваченого, який являючись особою працездатного віку (1994 року народження) не працевлаштований, суспільно корисною працею не зайнятий, неодноразово судимий (щодо нього ухвалено 4 вироки та одне провадження розглядається судом).
Вважає, що зважаючи на види та розмір покарань, що були призначені ОСОБА_7 попередніми вироками очевидно що вони не мали належного пливу на перевиховання особи обвинуваченого.?
Зауважує, що призначення остаточного покарання оскаржуваним вироком, суперечить принципу справедливості покарання та не відповідає його меті - виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.
Заслухавши доповідь судді,
пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну та просив її задовольнити,
пояснення ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін,
пояснення захисника адвоката ОСОБА_8 , яка висловилася проти апеляційної скарги прокурора та наголосила на законності вироку суду першої інстанції,
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку ніким із учасників кримінального провадження не оспорюється, а тому не є предметом апеляційного розгляду.
Суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах доводів апеляційної скарги прокурора, тобто, в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.
В ході апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції прокурором також було заявлено клопотання про дослідження характеризуючих особу обвинуваченого даних.
Колегією суддів вказане клопотання прокурора було задоволено, в судовому засіданні досліджено дані, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 (Т. 1 а.с.160-188), а саме:
- копію паспорта громадянина України, виданого ОСОБА_7 (Т. 1 а. с. 160);
- запит слідчого СВ Солом`янського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_14 щодо видачі довідки про перебування обвинуваченого ОСОБА_7 на обліку у лікаря-психіатра, та відповідь завідуючого диспансером № 1 відповідно до якої, ОСОБА_7 на обліку у лікаря-психіатра не перебуває (Т. 1 а. с. 161);
- довідку № 430986 , видану КНП «Київська міська наркологічна клінічна лікарня «СОЦІОТЕРАПІЯ», відповідно до якої ОСОБА_7 за даними облікової документації під наркотичним диспансерно-динамічним наглядом не перебуває (Т. 1 а. с. 162);
- вимога про наявність судимості в ОСОБА_7 (Т. 1 а. с. 163-166);
- інформація, надана дільничним офіцером поліції сектору дільничних офіцерів поліції відділу превенції Дарницького УП ГУ НП у м. Києві старшим лейтенантом поліції ОСОБА_15 , відповідно до якої ОСОБА_7 в секторі дільничних офіцерів поліції відділу превенції Дарницького УП на превентивному обліку як раніше судима особа, що відбувала покарання за тяжкий злочин і судимість не знято або не погашено у встановленому законом порядку та за категорією «сімейний насильник», не перебуває (Т. 1 а. с. 167);
- копія вироку Дарницького районного суду м. Києва від 17 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 (Т. 1 а. с. 168-173);
- копія ухвали Апеляційного суду м. Києва від 26 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 (Т. 1 а. с. 147-175);
- копія вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 10 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 (Т. 1 а. с. 176-179);
- копія вироку Подільського районного суду м. Києва від 01 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 (Т. 1 а. с. 180-183);
- копія вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 08 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 (Т. 1 а. с. 184-187);
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 був засуджений вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 08 червня 2021 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Подільського районного суду м. Києва від 01 грудня 2020 року обвинуваченому ОСОБА_7 було остаточно визначено покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в рамках цього кримінального провадження за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності: на підставі вироку Дарницького районного суду м. Києва від 17 квітня 2018 року за ч. 1 ст. 185; ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 289 КК України із призначення покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна, на підставі ст. 75 КК України, звільненого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України; на підставі вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 10 жовтня 2019 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України у виді 5 років 1 місяця позбавлення вол; має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого.
При цьому, обставиною, що, відповідно до вимог ст. 66 КК України, пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , суд визнав добровільне відшкодування завданого збитку, а обставин, що, відповідно до вимог ст. 67 КК України, обтяжують покарання судом встановлено не було.
З урахуванням всіх обставин справи, суд першої інстанції визнав, що обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинене кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, необхідно призначити покарання у виді 5 років та 3 місяців позбавлення волі, оскільки саме таке покарання буде відповідати принципам та цілям його призначення, а також буде найбільш необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Крім того, встановивши, що обвинувачений ОСОБА_7 , згідно з вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 08 червня 2021 року, був засуджений за ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням ст. 70 цього Кодексу, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці та конфіскацією майна, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у відповідності до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, шляхом часткового складання призначених покарань, оскільки після постановлення згаданого вище вироку, як було зясовано судом, обвинуваченого ОСОБА_7 було визнано винним ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

За таких обставин, приймаючи до уваги загальні засади призначення покарання, передбачені ст. 65 КК України, а також мотиви призначення покарання, наведені в оскаржуваному вироку, колегія суддів погоджується з видом та розміром основного покарання, яке було призначене обвинуваченому ОСОБА_7 , за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а також із необхідністю призначення обвинуваченому остаточного покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 цього Кодексу.
Аргументи прокурора про те, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за вчинений злочин, не було враховано ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, суму заподіяних збитків, дані про особу обвинуваченого, колегія суддів відхиляє, оскільки матеріалами кримінального провадження та змістом оскаржуваного прокурором вироку доведено, що суд при призначені обвинуваченому покарання за злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, належно оцінив відомості про особу винного та обставини, які впливають на призначення покарання.
Разом з тим, колегія суддів знаходить слушними доводи апеляційної скарги першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 про те, що суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 4 ст. 70 КК України.
Як прямо передбачено ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Згідно положень ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання покарань.
У відповідності до положень, передбачених ч. 2 зазначеної вище статті, при складанні покарань остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б одне із кримінальних правопорушень є умисним тяжким або особливо тяжким злочином, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. Якщо хоча б за один із вчинених кримінальних правопорушень призначено довічне позбавлення волі, то остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається шляхом поглинення будь-яких менш суворих покарань довічним позбавленням волі.
Ч. 3 ст. 70 КК України регламентовано, що до основного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за кримінальні правопорушення, у вчиненні яких особу було визнано винною.
З огляду на наведені положення ст. 70 КК України та приймаючи до уваги вид і розмір основного та додаткового покарання за окремі злочини, що в даному випадку утворюють сукупність, суд першої інстанції прийшов до висновку, що при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів необхідно застосовувати принцип часткового складання покарань, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.
Водночас, колегія суддів зауважує, що обравши принцип часткового складання покарань, суд першої інстанції не врахував, що мінімальна межа остаточного покарання за сукупністю злочинів повинна бути більшою за найбільш суворе за видом і розміром покарання, призначене за окремий злочин, що входить у сукупність.
Відтак, призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність ч. 4 ст. 70 КК України, по суті не застосувавши принцип складання покарань при визначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, за які обвинуваченого ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком від 08 липня 2022 року та вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 08 червня 2021 року.
За наведених вище обставин, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими, а тому оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.
Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Зважаючи на викладене, керуючись ст. ст. 615, 376, 404, 405, 407, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Соломянського районного суду м. Києва від 08 серпня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань призначених даним вироком та вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 08 червня 2021 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 5 (п`яти) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

У решті вирок Соломянського районного суду м. Києва від 08 серпня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4