ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №638/1969/21 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/196/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185, ч.1 ст.309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- Головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 25 листопада 2022 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, українця, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не маючого на утриманні осіб, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу статті 89 КК України не судимого, -

засуджено:

-за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі;

-за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання - 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як зазначено у вироку, відповідно до обвинувального акту у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000090 від 14 січня 2021 року, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вчинив кримінальне правопорушення - проступок за таких обставин: 13 січня 2022 року приблизно о 13-00 год., ОСОБА_7 через програму миттєвих повідомлень «Telegram», через соціальну групу «ІНФОРМАЦІЯ_5», попередньо домовився з невстановленою в ході досудового розслідування особою про придбання наркотичного засобу - «Метадон», з метою особистого вживання, без мети збуту. Для цього, ОСОБА_7 за допомогою електронної системи грошових переказів «Easy Рау» переказав невстановленій в ході досудового розслідування особі грошові кошти в сумі 450 гривень.

Після внесення оплати, 13 січня 2021 року ОСОБА_7 в соціальній групі «ІНФОРМАЦІЯ_5», отримав повідомлення з зображенням місця знаходження закладки.

В подальшому, 13 січня 2021 року приблизно о 13-40 год., прибувши за вказаними йому координатами, а саме: м.Харків, пр. Перемоги, буд. 72, поблизу під`їзду №1, ОСОБА_7 знайшов та забрав «закладку», у вигляді ізолюючої стрічки чорного кольору, яку останній почав зберігати при собі, з метою особистого вживання, без мети збуту.

У той же день, близько 13-45 год. ОСОБА_7 , знаходячись поблизу житлового будинку № 72 по пр. Перемоги м. Харкова, був зупинений працівниками патрульної поліції міста Харкова та оперативними співробітниками Шевченківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області, яким під час розмови повідомив про знаходження при собі наркотичного засобу - «Метадон».

В подальшому, 13 січня 2021 року під час проведення огляду місця події у період часу з 14-03 год. по 14-08 год., поблизу житлового будинку, за адресою: м. Харків, пр. Перемоги, буд. 72, ОСОБА_7 добровільно видав прозорий полімерний пакет з фіксатором, всередині якого виявлено кристалічну речовину білого кольору, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/121-21/1109-МРВ від 19 січня 2021 року за результатами судової експертизи дослідження матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежений - метадон. Маса метадону в перерахунку на масу представленої речовини, становить:0,1851 грам, яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі з метою подальшого особистого вживання, без мети збуту.

Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними та злочинними діями, вчинив кримінальне правопорушення - проступок, передбачений частиною першою статті 309 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Крім того, відповідно до обвинувального акту у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001015 від 06 липня 2022 року, 26 травня 2022 року приблизно о 15-00 год. ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у період дії воєнного стану, поширеного на території України, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , будучи обізнаним про Указ Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Закон України №2102-ІХ від 24 лютого 2022 року Про Затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», шляхом вільного доступу вчинив умисні дії з таємного викрадення чужого майна.

Так, 26 травня 2022 року приблизно о 15-00 год. ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , прийшов до квартири свого знайомого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який проживає за адресою: АДРЕСА_3 , з метою допомогти йому з налаштуванням банківської картки.

ОСОБА_9 , перебуваючи у квартирі за адресою: АДРЕСА_3 , побачив розташований на столі в кімнаті мобільний телефон «Samsung Galaxy А02 Blue 32 GB». В цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону «Samsung Galaxy А02 Blue 32 GB», який належить потерпілій ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка являється матір`ю ОСОБА_8 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, впевнившись, що ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за його діями не спостерігає, інші особи в квартирі відсутні, ОСОБА_7 , шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, діючи в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у вигляді майнової шкоди і бажаючи їх настання, таємно, непомітно для ОСОБА_8 вчинив крадіжку мобільного телефону марки «Samsung Galaxy А02 Blue 32 GB», який належить потерпілій ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Довівши злочинний умисел до кінця, ОСОБА_7 покинув місце вчинення кримінального правопорушення - злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, обернувши його на свою користь.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду, розмір якої, відповідно до висновку судової-товарознавчої експертизи № 224М від 13 липня 2022 року становить 4 094 грн. 10 коп.

Таким чином, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вчинив кримінальне правопорушення - злочин, передбачений частиною четвертою статті 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану.

Крім того, відповідно до обвинувального акту у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000786 від 07 жовтня 2022 року, 07 жовтня 2022 року о 11-09 год. ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зі свого мобільного телефону, за допомогою телеграм-каналу « ІНФОРМАЦІЯ_4 » придбав для власного вживання наркотичний засіб - метадон у кількості 0,5 грам, сплативши за нього 1000 грн. Після чого, йому на мобільний телефон прийшло повідомлення з адресою та описом розташування придбаного наркотичного засобу. В той же день, 07 жовтня 2022 року приблизно о 11-30 год., прибувши за отриманими в повідомленні адресою та координатами, а саме: м. Харків, пров. 23 Серпня, 7, ОСОБА_7 забрав вказаний наркотичний засіб у вигляді одного паперового згортку, в якому знаходився інший, замотаний в прозору полімерну стрічку, полімерний згорток чорного кольору з порошкоподібною речовиною, поклав до своєї нагрудної сумки та направився до місця свого проживання, почавши, таким чином, незаконно зберігати придбаний наркотичний засіб без мети збуту.

Після цього, 07 жовтня 2022 року приблизно o 11-54 год. за адресою: м. Харків, вул. Сумгаїтська, 2, ОСОБА_7 був зупинений для перевірки документів працівниками УПП в Харківській області ДПП, яким, в ході розмови, повідомив про знаходження при ньому вказаного наркотичного засобу.

В подальшому, 07 жовтня 2022 року у період часу з 12-25 год. до 12-54 год., під час проведення огляду місця події за адресою: м. Харків, вул. Сумгаїтська, 2, ОСОБА_7 , в присутності понятих, добровільно розповів про обставини придбання вказаного наркотичного засобу та видав дізнавачу один паперовий згорток, в якому знаходився інший, замотаний в прозору полімерну стрічку, полімерний згорток чорного кольору з порошкоподібною речовиною, яка згідно висновку експерта №22888 від 18 жовтня 2022 року за результатами судової експертизи дослідження матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. Маса метадону, в складі наданої на дослідження речовини, склала 0,16 грам., яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі з метою подальшого вживання, без мети збуту.

Таким чином, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вчинив кримінальне правопорушення - проступок, передбачений частиною першою статті 309 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначив, що суд, всупереч ст.374 КПК України, в мотивувальній частині вироку послався лише на обставини, зазначені в обвинувальному акті та за текстом вироку зазначає «відповідно до обвинувального акту..», при цьому суд не навів у мотивувальній частині вироку жодного формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним. Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Доводи апеляційної скарги прокурора про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.

Відповідно до положень ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, до якого належить і судове, підлягають доказуванню ряд обставин, що мають для нього значення, зокрема: час, місце, спосіб, форма вини та мотив вчинення кримінального правопорушення і ці обставини, згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, повинні бути наведені у сформульованому у мотивувальній частині вироку обвинувачені, визнаному судом доведеним.

Цих вимог закону не виконано.

Як слідує із матеріалів провадження, у мотивувальній частині вироку не наведено формулювання обвинувачення за ч.4 ст.185, ч.1 ст.309 КК України, визнаного судом доведеним, а лише зазначені обставини злочину, у вчиненні яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення, а також у вчиненні яких ОСОБА_7 обвинувачується органами досудового розслідування.

Тобто, суд у вироку послався на обставини, які були встановлені під час досудового розслідування, а визнане доведеним судом обвинувачення за ч.4 ст.185, ч.1 ст.309 КК України у судовому рішенні не сформулював.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - є підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження вищевказаних обставин кримінального провадження, оскільки ці обставини не були встановлені судом і клопотань про їх повторне дослідження учасниками судового провадження не заявлено.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження щодо забезпечення обвинуваченим права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора і постановити рішення, яке б відповідало вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 25 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: