ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/211/23 Справа № 705/3411/22 Категорія: ч.ч.1,2 ст.307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі: прокурора обвинуваченого захисника ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси матеріали кримінального провадження № №0000668 від 09.06.2022 за апеляційною скаргою прокурора Уманської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 20 грудня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Іванівка Уманського району Черкаської області, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого в силу ст.89 КК України,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст.307 КК України та призначено йому покарання:

-за ч.1 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

-за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, вираховуючи строк покарання з дня фактичного затримання - 19.07.2022.

Вирішено стягнути із ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені процесуальні витрати в розмірі 6984 грн. 86 коп. на залучення експерта для проведення судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів.

Скасовано арешт на майно, вилучене в ході особистого обшуку ОСОБА_7 , яке визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000668 від 09.06.2022, а саме: мобільний телефон «Маizy m2» моделі M578H, що має ІМЕІ НОМЕР_1 , та грошові кошти в сумі 500 грн. купюрами номіналом в 200 гривень, яка має відповідну серію та номер ДА2047691; номіналом в 100 гривень, які мають відповідні серії та номери УР5087255, АВ5424112; номіналом в 50 гривень, яка має відповідну серію та номер ФГ4844375; номіналом в 20 гривень, які мають відповідні серії та номери ТЄ9015017, ЮД3784095; номіналом в 10 гривень, яка має відповідну серію та номер ХЖ0736445.

В порядку ст.100 КПК України вирішена доля речових доказів ,

в с т а н о в и л а :

За даним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що за невстановлених слідством дати та часу, переслідуючи корисливі мотиви, в КНП «Уманська центральна районна лікарня» Паланської сільської ради, а саме, в наркологічному відділенні (кабінет замісної підтримувальної терапії), в якому знаходиться на обліку та проходить замісну підтримуючу терапію хворих опіоїдною залежністю, отримав таблетки з вмістом наркотичного засобу, обіг якого обмежено - бупренорфін, які в подальшому зберігав при собі, частину з яких мав намір вжити особисто згідно з програмою підтримуючої терапії, оскільки є наркозалежною особою, а частину з метою незаконного збуту.

28 червня 2022 року близько 09 год. 00 хв., знаходячись в дворі багатоповерхового житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно та цілеспрямовано, з метою незаконного збуту наркотичного засобу, обіг якого обмежено, з корисливих спонукань, незаконно, під час проведення контролю за вчиненням злочину - контрольованої та оперативної закупки, особисто, збув, тобто продав за грошові кошти в сумі 400 грн., ОСОБА_10 , який являється особою, що дав добровільну згоду для проведення контрольованої та оперативної закупки, шість таблеток білого кольору, які згідно з висновком експерта № СЕ-19/124-22/6434-НЗПРАП від 04.07.2022 містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, загальною масою наркотичного засобу 0,0472 г.

Він же, невстановлених слідством дати та часу, переслідуючи корисливі мотиви, в КНП «Уманська центральна районна лікарня» Паланської сільської ради, а саме в наркологічному відділенні (кабінет замісної підтримувальної терапії), в якому знаходиться на обліку та проходить замісну підтримуючу терапію хворих опіоїдною залежністю, отримав таблетки з вмістом наркотичного засобу, обіг якого обмежено - бупренорфін, які в подальшому зберігав при собі, частину з яких мав намір вжити особисто згідно з програмою підтримуючої терапії, оскільки є наркозалежною особою, а частину з метою незаконного збуту.

Так, 19.07.2022 близько 09 год. 50 хв. ОСОБА_7 , знаходячись поряд з будинком за адресою: вул.Європейська, 7/1 в м.Умань Черкаської області, діючи умисно та цілеспрямовано, повторно, з метою незаконного збуту наркотичного засобу, обіг якого обмежено, з корисливих спонукань, незаконно, під час проведення контролю за вчиненням злочину - контрольованої та оперативної закупки, особисто, збув, тобто продав за грошові кошти в сумі 500 грн., ОСОБА_10 , який являється особою, що дав добровільну згоду для проведення контрольованої та оперативної закупки, тридцять таблеток білого кольору, які згідно з висновком експерта № СЕ-19/124-22/7588-НЗПРАП від 20.07.2022 містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, загальною масою наркотичного засобу 0,058 г.

В апеляційній скарзі прокурор Уманської окружної прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, просить вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 20 грудня 2022 року скасувати, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та засудити за ч.1 ст.307 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, вираховуючи строк покарання з дня фактичного затримання - 19.07.2022. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що додаткове покарання у виді конфіскації майна, призначене судом першої інстанції за ч.2 ст.307 КК України, при визначенні остаточної міри покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів не враховано.

Заслухавши суддю-доповідача, думки прокурора про задоволення апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 про безпідставність апеляційної скарги сторони обвинувачення, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши та обміркувавши над доводами апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог процесуального закону при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції дотримано не в повній мірі, оскільки призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині застосування ст.70 КК України до додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Оскільки висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч.3 ст.349 КПК України, оцінених відповідно до вимог ст.94 КПК України та учасниками судового провадження не оспорюється, тому в апеляційному порядку вирок суду в цій частині не переглядається.

Кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.307 КК України як незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів та ч.2 ст.307 КК України як незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинений повторно, колегія суддів визнає правильною.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції дотримано загальні засади його призначення, передбачені ст.ст.50, 65 КК України та достатньо враховано ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, які, з огляду на положення ст.12 КК України, належать до тяжких злочинів, позицію прокурора про необхідність реального відбуття покарання обвинуваченому, конкретні обставини справи, характер і ступінь небезпечності вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий в силу ст.89 КК України, та який не втратив ступеню суспільної небезпечності, належних висновків не зробив та не став на шлях виправлення, що істотно збільшує тяжкість вчиненого, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, звертався за допомогою до лікаря нарколога щодо розладів психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів, має постійне місце проживання за яким характеризується неінформативно, має на утриманні двох малолітніх дітей, визнав свою вину повністю та щиро розкаявся в скоєному, оскільки він критично оцінює свою протиправну поведінку і висловлює готовність бути покараним за вчинене, при встановленні обставин, що пом`якшують покарання - активне сприяння розкриттю злочинів та відсутності обставин, що його обтяжують, та обґрунтовано призначено покарання ближче до мінімальної межі санкції інкримінованих йому злочинів за ч.1 та ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на визначений судом строк.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що додаткове покарання у виді конфіскації майна, призначене судом першої інстанції за ч.2 ст.307 КК України, при визначенні остаточної міри покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів не враховано.

Згідно ч.1 ст.32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Частиною 4 статті 52 КК України передбачено, що до основного покарання може бути приєднане одне чи кілька додаткових покарань у випадках та порядку, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч.2 ст.59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Так, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим (ч.1 ст.70 КК України) у виді позбавлення волі строком 6 років не дотримався вищевказаних вимог закону, так як додаткове покарання у виді конфіскації мана, призначене судом за ч.2 ст.307 КК України, при визначенні остаточної міри покарання за сукупністю злочинів не врахував, чим допустив неправильне застосування ст.70 КК України.

Як вбачається з апеляційної скарги, прокурор в ній просить, ОСОБА_7 визнати винним та засудити за ч.1 ст.307 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, вираховуючи строк покарання з дня фактичного затримання - 19.07.2022. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В свою чергу, з оскаржуваного вироку вбачається, суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст.307 КК України та призначаючи йому покарання за ч.1 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки та за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. З чого вбачається, що судом неправильно застосовано ч.1 ст.70 КК України.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить висновку, що вирок суду першої інстанції ухвалений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а тому підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.1 ст.307 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна та на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, строк покарання враховувати з дня фактичного затримання - 19.07.2022, а в решті вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст.404, 405, п.3 ч.1 ст.407, ст.ст.409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів судової палати, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора Уманської окружної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 20 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 - скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.1 ст.307 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, строк покарання враховувати з дня фактичного затримання - 19.07.2022.

В решті вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 20 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст.426 КПК України.

Головуючий

Судді