ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 644/6046/21 Номер провадження 11-кп/814/1588/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Харківський слідчий ізолятор» кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000354, 0000250, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника в його інтересах адвоката ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 11 січня 2023 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чигирин, Черкаської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 17.03.2015 Крюківським районним судом м. Кременчука за ст.186 ч.1 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 25.03.2016 Автозаводським районним судом м. Кременчука за ч. 2 ст.185, ст. 71 КК України до покаранян у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі;

- 21.03.2018 Крюківським районним судом м. Кременчука за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі;

- 23.07.2018 Автозаводським районним судом м.Кременчука за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 1 року 7 місяців позбавлення волі,

визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців;

- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишено раніше обраний у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання визначено рахувати з 18.05.2021.

Скасовано арешт тимчасово вилученого майна, вирішено порядок стягнення судових витрат та долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, 09.05.2021 приблизно о 11:30, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, поєднаним з проникнення у житло, переслідуючи мету наживи, із корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дії, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків, діючи повторно, прийшов до гуртожитку за адресою: АДРЕСА_2 , яка перебуває на балансі AT «ХАРВЕРСТ» та знаходиться на першому поверсі. Після чого, обвинувачений за допомогою лому, який приніс із собою, відігнув лист фанери, яким забите вікно квартири, таким чином проникнувши до вказаного житла, де ФОП ОСОБА_9 зберігає робочий інструмент та реалізуючи свій злочинний умисел, таємно викрав два перфоратора Dewalt d25143K 900Вт 3.2 Дж, вартістю 10734,00 грн., шуруповерт kRaissmann 1500ABS 12.2Lі, вартістю 718,00 грн., кабель ВВГпиг 153x2,5-0,66 довжиною 50 м вартістю 1578,50 грн., кабель ВВГпиг LS 3x1,5- 0,66 довжиною 20 м вартістю 399,60 грн., які склав до дорожньої сумки, яку знайшов в квартирі та матеріальної цінності для потерпілої ФОП ОСОБА_9 не представляє.

Після чого обвинувачений з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, обернувши його на свою користь, тим самим спричинивши потерпілій ФОП ОСОБА_9 матеріальну шкоду, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи на загальну суму 13430,10 грн.

Крім цього, 14.05.2021 близько 05:30, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, обвинувачений, діючи з умислом, направленим на викрадення чужого майна, поєднаним з проникнення у житло, переслідуючи мету наживи, із корисливих мотивів усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дії, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків, діючи повторно, прийшов до буд. АДРЕСА_3 , який належить потерпілому ОСОБА_10 , де переліз через огорожу вказаного домоволодіння, та через відчинену квартирку вікна проник до будинку.

Перебуваючи всередині будинку, обвинувачений побачив електроінструменти та реалізуючи свій злочинний умисел, таємно викрав бензопилу Foton БП-3600 червоного кольору вартістю 312,00 грн., шуруповерт «Електромаш ДЕ-800» вартістю 99,00 грн., болгарку «Електромаш МШУ-125-1000К» чорного кольору вартістю 217,00 грн. та металеві двері, які матеріальної цінності для потерпілого не представляють, зложивши на тачку, яку привіз із собою.

Після чого обвинувачений з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, обернувши його на свою користь, тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну школу згідно висновку судово-товарознавчої експертизи на загальну суму 628,00 грн.

Крім цього, 16.05.2021 приблизно о 16:30, обвинувачений, знаходячись на ринку «Платформа Б» за адресою: м. Харків, пр. Московський, 274, зайшов до торгового павільйону № НОМЕР_1 , де побачив раніше незнайому потерпілу ОСОБА_11 , на шиї якої висів золотий ланцюг. В цей час у обвинуваченого раптово виник прямий умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, реалізуючи який, діючи повторно з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, з метою особистого збагачення, обвинувачений, 16.05.2021 о 16:30 зайшов до торгового павільйону 5/5 на ринкові «Платформа Б», підійшов до потерпілої ОСОБА_11 та різким рухом правої руки зірвав з її шиї золотий ланцюг, вагою 6,89 гр., вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи становить 6373,59 гривень.

Після чого, обвинувачений з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

13.05.2021, близько 10.00 години, більш точного часу у ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, обвинувачений ОСОБА_7 , проходячи по вул. Науки в смт. Покотилівка Харківської області, на вулиці, поблизу прилеглої території до квартири АДРЕСА_4 зустрів раніше незнайому йому потерпілу ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , якій допоміг до двору загнати її собак.

Загнавши до двору собак, потерпіла, зайшла на територію свого домоволодіння, а обвинувачений пішов у невідомому їй напрямку. Через незначний проміжок часу обвинувачений повернувся до місця мешкання потерпілої за вище вказаною адресою, з метою набрати води. З дозволу останньої, обвинувачений зайшов на прилеглу територію до квартири АДРЕСА_4 , що на праві приватної власності належить їй у повній долі, де почав набирати воду у пляшку.

Потерпіла, у якої склалися приязні відносини з обвинуваченим, запросила останнього до свого помешкання за вище вказаною адресою, щоб пригостити його сніданком, на що той дав свою згоду. Під час спілкування з потерпілою, у вказаний час та у вказаному місці, у обвинуваченого, який помітив на вухах останньої золоті сережки у вигляді ромбу, виник злочинний намір, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном. Закінчивши снідати, обвинувачений залишив домоволодіння потерпілої, до якого близько 10.30 години, знову повернуся з метою продовження реалізації свого злочинного наміру, спрямованого на відкрите заволодіння золотих сережок.

Пройшовши з дозволу потерпілої на прилеглу до квартири АДРЕСА_4 , та набравши у пляшку води, обвинувачений, попрямував до виходу, а слідом за ним прослідувала і потерпіла, яка підійшла до вхідної хвіртки, зупинившись біля неї не виходячи при цьому з двору.

Обвинувачений, залишивши територію вищезазначеного домоволодіння та вийшовши з двору, зупинився на дорозі біля вхідної хвіртки. У вказаний час та у вказаному місці, обвинувачений, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на відкрите заволодіння з вух потерпілої золотих сережок у вигляді ромбу, діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, скориставшись тим, що остання не очікує з його сторони протиправних дій, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, наблизився до потерпілої та обійнявши її обома руками за голову, відкрито викрав, шляхом ривку, належні їй золоті сережки, виконані у вигляді ромбу, вагою 4 грами, виготовлені з металу жовтого кольору 538 метричної проби, вартість яких відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № 82 від 25.05.2021 становить 3723,96 грн.

Після цього, обвинувачений з місця вчинення злочину втік, майно, яким відкрито заволодів, незаконно обернув на свою користь та розпорядився ним за власним розсудом, спричинивши тим самим потерпілій ОСОБА_12 матеріальний збиток на вищевказану суму.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 - захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Обвинувачений ОСОБА_7 просить призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі, або пом`якшити призначене покарання.

На обґрунтування апеляційних вимог посилаються на те, що місцевим судом не враховано, що ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненому, сприяв проведенню досудового розслідування, в судовому засіданні вибачився перед потерпілими та бажає відшкодувати потерпілим завдану шкоду.

Крім того вказують, що місцевим судом не враховано, що ОСОБА_7 підтримує тісні стосунки з жінкою, з якою перебуває у фактичних шлюбних відносинах та допомагав їй у вихованні двох неповнолітніх дітей.

Обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що у зв`язку з проведенням воєнних дій в державі, може бути корисним в допомозі протистоянню військовій агресії рф, волонтерській чи іншій діяльності.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 змінив апеляційні вимоги та просив вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд з тих підстав, що суд першої інстанції допитував потерпілих у присутності прокурора, чим, на переконання обвинуваченого, створив умови для тиску на потерпілих. Захисник у суді апеляційної інстанції підтримав вимоги обвинуваченого про призначення нового судового розгляду, водночас висловився про можливість пом`якшення покарання згідно вимог його апеляційної скарги.

Мотиви суду.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції у повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за які його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно та за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло - є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних під час досудового розслідування та перевірених у суді належних та допустимих доказах, детально наведених у вироку, як того вимагає ст. 370 КПК України.

Твердження обвинуваченого про необхідність призначення нового розгляду з тих підстав, що присутність прокурора у судовому засіданні створювала умови для надання потерпілими неправдивих свідчень колегія суддів вважає надуманими.

Положеннями ст.129 Конституції України визначено основні засади судочинства в України, де, серед іншого, у п.4 зазначено про підтримання публічного обвинувачення в суді прокурором. Згідно ч.2 ст. 318 КПК України судовий розгляд відбувається з обов`язковою участю сторін.

Відповідно до ч.1 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів.

Відповідно до ч.4 вказаної статті вказано, що підтримання державного обвинувачення в суді здійснюється прокурором.

Таким чином, участь прокурора під час розгляду обвинувального акту у даному випадку законодавцем визнана обов`язковою.

Отже присутність прокурора у суді під час допиту потерпілих не створює тиск на них, а навпаки, сприяє швидкому, всебічному, об`єктивному та неупередженому розгляду обвинувального акту.

Будь-якої інформації про конкретні факти тиску прокурора на потерпілих, як-то на кого саме із потерпілих був вчинений тиск, у чому він проявлявся та у якому із судових засідань ані обвинувачений, ані захисник не наводять.

Троє потерпілих було допитано судом, а саме: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 . Із запису технічної фіксації слідує, що допит проведено у відповідності до вимог ст. ст. 352, 353 КПК України, жоден із учасників не чинив тиск на потерпілих. Потерпіла ОСОБА_11 до суду не з`явилася, натомість звернулася із заявою про розгляд провадження у її відсутність.

Частиною 2 ст.412 КПК України визначено істотні порушення виог КПК судом першої інстанції за наявності яких судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, а саме: 1) за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито, крім випадків, коли провадження може бути закрито лише за згодою підозрюваного, обвинуваченого, який проти цього заперечував; судове рішення ухвалено незаконним складом суду; 3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою; 4) судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою; 5) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання; 6) порушено правила підсудності; 7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Крім того, згідно ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо: 1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу; 2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; 3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Заявляючи вимогу про призначення нового судового розгляду, сторона захисту не наводить обставин, визначених ст.ст. 412, 415 КПК України за наявності яких вирок підлягає обов`язковому скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції. Отже такі вимоги є безпідставними.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду країни від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України є тяжкими злочинами, особу обвинуваченого, який неодноразово судимий та має не зняту та непогашену судимість, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується посередньо; також врахував обставину, яка обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку; відсутність обставин, що пом`якшують покарання.

Колегія суддів не вбачає підстав для призначення ОСОБА_7 менш суворого покарання чи звільнення його від відбування покарання.

Обвинувачений раніше неодноразово судимий у тому числі і до покарання пов`язаного із ізоляцією від суспільства.

Після звільнення з місць позбавлення волі у жовтні 2019 року через півтора року повторно вчиняє умисні, зухвалі, тяжкі, корисливі кримінальні правопорушення, збитки потерпілим не відшкодовані. В суді першої інстанції вину не визнав, не розкаюється, попри те, що зібрані докази в повній мірі та достатньо викривають його у вчиненні кримінальних правопорушень. Зважаючи на викладене, призначене судом покарання у його наближеній до мінімальної межі мірі є таким, що відповідає особі та тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень і є достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Нових обставин, які б переконали колегію суддів у протилежному висновку ніж той, до якого дійшов суд першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого та призначенні йому покарання, в ході апеляційного розгляду колегії суддів наведено не було.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника в його інтересах адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Полтави від 11 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 у той же строк з часу отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4