Житомирський апеляційний суд
Справа №279/1796/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.309 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2022 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (дистанційно),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000013 за апеляційною скаргою прокурора Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_8 з доповненнями, внесеними заступником керівника Житомирської прокуратури прокурором ОСОБА_9 , на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 30 травня 2022 року та ухвалу цього ж суду від 30 травня 2022 року про виправлення описки щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вараш, Рівненської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не інваліда, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 02.03.2018 року Кузнєцовським міським судом Рівненської області за ч.2ст.185, ч.3ст.185, ч.2ст.186, ч.1ст.187, ч.2ст.187КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ майна,
- 23.10.2018 року Кузнєцовським міським судом Рівненської області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ майна,

обвинуваченого за ч.1 ст.309 КК України, -

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та призначену міру покарання, просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 2 місяців арешту. За правилами ст.ст.71,72 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначити у виді позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини належного йому на праві власності майна та повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком на день винесення рішення по даній апеляційній скарзі. Строк відбування покарання рахувати з моменту винесення рішення судом апеляційної інстанції по даній апеляційній скарзі. В решті вирок залишити без змін. Також прокурор просить скасувати ухвалу суду від 30 травня 2022 року про виправлення описки, оскільки визначення ухвалою суду початку строку відбування покарання не є опискою.

Вважає вирок суду незаконним, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд у вироку датою початку строку відбуття покарання свідомо зазначив дату початку строку за вироком, за яким ОСОБА_7 вже відбуває покарання, що суперечить правилам ст.71 КК України.
16.09.2022 року до початку апеляційного розгляду на адресу апеляційного суду надійшли доповнення до апеляційної скарги від заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_10 , в якому прокурор просить вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 30 травня 2022 року та ухвалу цього ж суду від 30 травня 2022 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 2 місяців арешту. На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кузнєцовського міського суду Рівненської області від 23.10.2018 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 2 років 6 місяців 26 днів позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини належного йому на праві власності майна. Строк відбуття покарання рахувати з дня ухвалення вироку судом першої інстанції - 30.05.2022 року.
Вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 30 травня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1ст.309 КК України, і призначено йому покарання у виді 2 (двох) місяців арешту.
На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 02.03.2018 року, яким ОСОБА_7 засуджений до 7 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна до покарання призначеного цим вироком, що відповідно до п."а"ч.1ст.72 КК України відповідає 2 (двом) місяцям позбавлення волі та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 2 років 6 місяців 26 днів позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини належного йому на праві власності майна.
Строк відбуття покарання встановлено рахувати з 25 жовтня 2017 року.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 не обирався.
Цивільний позов не заявлявся.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертизи в сумі 1716,20 (одна тисяча сімсот шістнадцять) гривень 20 копійок.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Ухвалою Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 30 травня 2022 року виправлено описку, допущену у резолютивній частині вироку Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 30.05.2022 року та встановлено вважати правильною датою початку строку відбування покарання за вказаним вироком, день постановлення вироку 30.05.2022 року.

За обставин встановлених судом та зазначених у вироку, ОСОБА_7 під час відбуття покарання в ДУ «Коростенська виправна колонія №71», розташованій за адресою м. Коростень вул. Білокоровицьке шосе, 4, маючи умисел на незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, придбав - знайшов на території колонії шість поліетиленових згортків, у яких знаходилися заборонені предмети - наркотичні засоби, які він вирішив залишити собі.
11 січня 2022 року за підозрою у незаконному зберіганні заборонених предметів ОСОБА_7 був зупинений оперуповноваженим. Під час проведення огляду ОСОБА_7 було виявлено фольгований згорток, у який були поміщені шість згортків з кристалічною порошкоподібною речовиною білого кольору, на вигляд схожою на наркотичний засіб, що згідно висновку експерта №СЕ-19/106-22/478-НЗПРАП від 07.04.2022 року являється наркотичним засобом обіг якого обмежено - метадон, загальною масою 0, 5584 г., який ОСОБА_7 незаконно зберігав, без мети збуту.
Своїми умисними діями, які виразилися у незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, ОСОБА_7 , вчинив кримінальний проступок, передбачений ч.1ст.309 КК України.
Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги з доповненнями, внесеними заступником керівника Житомирської прокуратури прокурором ОСОБА_10 , думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував стосовно задоволення апеляційної скарги прокурора з доповненнями, перевіривши доводи апеляційної скарги з доповненнями та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга з доповненнями підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюється.
Призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції за правилами ч.1 ст.71 КК України частково приєднав до покарання призначеного оскаржуваним вироком невідбуте покарання за вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 02.03.2018 року, яким ОСОБА_7 засуджений до 7 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна, що відповідно до п."а" ч.1 ст.72 КК України відповідає 2 (двом) місяцям позбавлення волі та призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 2 років 6 місяців 26 днів позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини належного йому на праві власності майна.
При цьому, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_7 засуджений вироком Кузнєцовського міського суду Рівненської області від 23.10.2018 року за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна та вирок цього ж суду від 02.03.2018 року вже врахований при призначенні покарання.

Проте, вирок Кузнєцовського міського суду Рівненської області від 23.10.2018 року відсутній в матеріалах даного провадження і відповідно не був врахований судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, хоча у вимозі (а.с.58) та характеристиці ОСОБА_7 про вказаний вирок зазначено, що свідчить про неповноту судового розгляду та неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку суду.

Разом з тим, в апеляційній скарзі прокурора Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_8 з доповненнями, внесеними заступником керівника Житомирської прокуратури прокурором ОСОБА_10 , ставиться вимога про ухвалення нового вироку, яким призначити ОСОБА_7 остаточне покарання із застосуванням ч.1 ст.71 КК України України, частково приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Кузнєцовського міського суду Рівненської області від 23.10.2018 року.
В засіданні апеляційного суду прокурор підтримав зазначені вимоги апеляційної скарги з врахуванням доповнення та просив її задовольнити.
Проте, доповнення до апеляційної скарги прокурора Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 30 травня 2022 року, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, були подані заступником керівника Житомирської прокуратури прокурором ОСОБА_10 16.09.2022 року, тобто поза межами строків на апеляційне оскарження, що відповідно до ч.4 ст.403 КПК України не допускається.

За таких обставин, апеляційний суд не може вийти за межі вимог апеляційної скарги прокурора Коростенської окружної прокуратури, які є неконкретними та суперечать вимогам ч.2 ст.396 КПК України.

Враховуючи, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості ухвалити новий вирок у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. Відповідно підлягає скасуванню і ухвала цього ж суду про виправлення описки.
Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції слід усунути вказані недоліки, дослідити всі обставини кримінального провадження, перевірити доводи апеляційної скарги та надати їм належну оцінку, прийнявши законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_8 з доповненнями, внесеними заступником керівника Житомирської прокуратури прокурором ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 30 травня 2022 року та ухвалу цього ж суду від 30 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: