КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/3610/2022
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 жовтня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
перекладача ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0013797, по обвинуваченню:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Грузії, проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

· 08.02.2016 вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

· 20.07.2020 вироком Дніпровського районного суду міста Києва за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до 3 років і 6 місяців позбавлення волі,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 28 липня 2022 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 28 липня 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 6 місяців.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_8 за новим вироком, приєднано невідбуту частину покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08.02.2016,та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначено, шляхом часткового складання призначених покарань, зарахувавши в строк покарання, відбуте частково за вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 20.07.2020, у виді позбавлення волі строком на 5 років і 9 місяців.

Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 18.11.2016 по 05.06.2018, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено обраховувати з 12 січня 2020 року.

По справі вирішено питання про речові докази та судові витрати.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він, будучи раніше судимим, а саме вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08.02.2016 р. за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі та звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком два роки, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, та повторно вчинив новий умисний корисливий злочин.
Так, 18.11.2016 о 21 год. 30 хв., реалізуючи злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, шляхом віджиму вікна незаконно проник до квартирі АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав належний ОСОБА_11 велосипед марки «Ciant» вартістю 5000 грн., чим завдав потерпілому матеріальних збитків на вказану суму.
В поданій апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , не оспорюючи встановлені судом обставини та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що судом першої інстанції при новому судовому розгляді неправильно посилено покарання, призначене ОСОБА_8 за сукупністю вироків та сукупністю злочинів, оскільки попередній вирок суду було скасовано в апеляційному порядку з підстав порушення права обвинуваченого на захист, що суперечить вимогам ч.2 ст.416 КК України.
За результатами апеляційного розгляду просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання. Ухвалити нове рішення, яким вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 років 6 місяців. На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_8 за новим вироком, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08.02.2016, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки і 6 місяців. На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю кримінальних правопорушень визначити, шляхом часткового складання призначених покарань, зарахувавши в строк покарання, відбуте частково за вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 20.07.2020, у виді позбавлення волі строком на 5 років і 6 місяців. В решті вирок суду просить залишити без змін.
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого ОСОБА_8 , за згодою учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, в зв`язку з чим розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 років і 6 місяців.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_8 за новим вироком, приєднано невідбуту частину покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08.02.2016,та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначено, шляхом часткового складання призначених покарань, у виді позбавлення волі строком на 5 років і 9 місяців, зарахувавши в цей строк покарання, відбуте частково за вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 20.07.2020.

Колегія суддів вважає обґрунтованими апеляційні доводи прокурора про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом під час нового судового розгляду.

Як вбачається із матеріалів провадження, вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 25.10.2021 ОСОБА_8 був засуджений за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_8 за новим вироком, приєднано невідбуту частину покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08.02.2016,та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки і 6 місяців.

У відповідності до положень ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначено, шляхом часткового складання призначених покарань, зарахувавши в строк покарання, відбуте частково за вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 20.07.2020, у виді позбавлення волі строком на 5 років і 6 місяців.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 22.12.2021 вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 25.10.2021 щодо ОСОБА_8 скасовано в порядку ст.404 КПК України у зв`язку із порушенням права обвинуваченого на захист та призначено новий судовий розгляд в суді першої інстанції (а.с.108-111 т.3).

Згідно положень частини 2 статті 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Враховуючи, що вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 25.10.2021 щодо ОСОБА_8 був скасований з підстав, не зазначених у ч.2 ст.416 КПК України, тому призначення обвинуваченому при новому розгляді в суді першої інстанції більш тяжкого покарання є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

Відповідно до ст.ст.408, 412 КПК України істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства є підставою для зміни вироку суду, яка не погіршує становище обвинуваченого.
З наведених підстав апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 28 липня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання, змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 6 місяців.

Відповідно до положень ст.71 КК України покарання за сукупністю вироків ОСОБА_8 визначити, шляхом приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08.02.2016, у виді позбавлення волі строком на 4 роки і 6 місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю кримінальних правопорушень визначити, шляхом часткового складання призначених покарань, у виді позбавлення волі строком на 5 років і 6 місяців, зарахувавши в цей строк покарання, відбуте частково за вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 20.07.2020.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

________________ ________________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4