Справа № 309/807/19
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

07.11.2022 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників судового провадження : прокурорки ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 11-кп/4806/63/22, за апеляційною скаргою, яку подав перший заступник керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 23 грудня 2021 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Хуст, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, із середньою спеціальною освітою, не одружений, не працюючий, відповідно до ст. 89 КК України не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 337 КК України, та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 6 (шість) місяців, а за ч. 2 ст. 337 КК України у виді арешту на строк 1 (один) місяць.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання у виді арешту на строк 6 (шість) місяців.

Строк відбування обвинуваченим ОСОБА_7 покарання визначено відраховувати з дня набрання вироком законної сили.

Речові докази: мобільний телефон марки "Doogee S55", який знаходяться на зберіганні у потерпілої ОСОБА_8 , - залишено їй на зберігання; мобільний телефон марки "Inoi 2 Lite", який знаходяться на зберіганні у кімнаті речових доказів Хустського РУП ГУНП України в Закарпатській області, - ухвалено після вступу вироку в законну силу повернути потерпілому ОСОБА_9 .

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь Закарпатського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру витрати на проведення товарознавчої експертизи N 11/62 від 21.01.2019 у розмірі 1144 грн.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

30 грудня 2018 року о 03 год 30 хв, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні лотереї "Спорт Лото", яке розташоване за адресою м. Хуст, вул. Львівська № 12, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, побачивши громадянина ОСОБА_9 , який у той момент перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння, під приводом допомоги вийти на вулицю, викрав із зовнішньої кишені куртки ОСОБА_9 бувший у користуванні мобільний телефон марки "INOI 2 Lite", вартість якого, відповідно до висновку проведеної судово-товарознавчої експертизи № 11/62 від 21.01.2019, становить 913 грн, та із гаманця, який також знаходився у зовнішній кишені куртки викрав гроші в сумі 2600 грн, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 3513 грн.

09 квітня 2015 року, ОСОБА_7 через Хустський військовий комісаріат Закарпатської області був призваний на військову строкову службу, яку проходив по 06 жовтня 2016 року. Після звільнення з військової строкової служби в Збройних Силах України був звільнений у запас та 08 жовтня 2016 року прийнятий на облік військовозобов`язаних до ІНФОРМАЦІЯ_2 . Відповідно до плану проведення навчальних зборів з практичним призивом резервістів оперативного резерву другої черги та військовозобов`язаних у Збройних Силах України у 2019 році, затвердженого 30.01.2019 начальником Генерального штабу - ІНФОРМАЦІЯ_3 , у період з 17 жовтня 2019 року терміном на 30 діб у військовій частини НОМЕР_1 , яка дислокується в АДРЕСА_2 , у зв`язку з чим 25 вересня 2019 року військовозобов`язаному ОСОБА_7 під підпис вручено повістку про явку 17 жовтня 2019 року до Хустського ОМВК для відправки на навчальні збори у військову частину НОМЕР_1 . Однак ОСОБА_7 , будучи військовозобов`язаним, у порушення ст. 29 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", введеного в дію постановою Верховної Ради України № 2233 - XII від 23 березня 1992 року, 17 жовтня 2019 року умисно, маючи об`єктивну можливість прибути для відправки на навчальні збори, без поважних причин до Хустського ОМВК не прибув та ухилився від їх проходження.

30 січня 2020 року приблизно о 03 годині, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись у АДРЕСА_3 , у гостях у власниці громадянки ОСОБА_8 , у стані алкогольного сп`яніння середнього ступеню, перебуваючи у приміщенні вітальні, з корисливих мотивів, повторно, зі столу цієї кімнати, таємно викрав належний ОСОБА_8 мобільний телефон марки "Doogee S 55", вартість якого, відповідно до довідки ТзОВ «Ріалті-О» N 10 від 30.01.2020, становить 2000 грн, та який у подальшому був вилучений за місцем його проживання.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 337 КК України, вказує на те, що вирок у частині призначеного покарання є незаконним через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого. Посилається на те, що вироком Хустського районного суду від 17.10.2017 ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, від відбування якого він звільнений з іспитовим строком 2 роки. Вказаний вирок оскаржено прокурором з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незаконного звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, і подана на цей вирок апеляційна скарга перебуває на розгляді Закарпатського апеляційного суду. При цьому, стверджує, що крадіжку майна у потерпілого ОСОБА_9 обвинувачений ОСОБА_7 скоїв 30 грудня 2018 року, тобто після постановлення Хустським районним судом вироку від 17.10.2017, однак до повного відбуття покарання у період іспитового строку. Тому, вважає, що остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити із застосуванням положень ст. 71 КК України за сукупністю вироків, із урахуванням покарання, призначеного ОСОБА_7 за вироком Хустського районного суду від 17.10.2017. Просить вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 у частині призначеного покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 6 (шість) місяців, за ч. 2 ст. 337 КК України у виді арешту на строк 1 (один) місяць, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченому ОСОБА_7 призначити покарання у виді арешту на строк 6 (шість) місяців, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Хутсьского районного суду від 17.10.2017, призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 4 місяці, а у решті вирок залишити без зміни.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення прокурорки ОСОБА_5 , яка підтримала апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Кримінальне провадження розглядається за відсутності сторони захисту та потерпілої сторони, неявка яких, з огляду на положення ст. 405 КПК України, не перешкоджає його розгляду. З матеріалів провадження вбачається, що: повідомлення про час та місце розгляду кримінального провадження стороні захисту та потерпілій стороні направлено відповідно до вимог законодавства; даних про поважність причин неявки та заяви про відкладення розгляду апеляційної скарги на інший термін від потерпілої сторони та сторони захисту не надходило; відповідно до ст. 28 КПК України кримінальне провадження повинно бути розглянуте і процесуальні рішення повинні бути прийняті у розумні строки; апеляційним судом вирішувалось питання про доставку обвинуваченого ОСОБА_7 у судове засідання, однак відповідно до листа від 07.11.22 ОСОБА_7 звільнений з ДУ «Закарпатська УВП № 9» під заставу.

Доводи апеляційної скарги про незаконність та необґрунтованість вироку підлягають задоволенню з таких підстав.

Так, відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; диспозитивність; гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.

Відповідно до ст. 349 КПК України після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження. Докази зі сторони обвинувачення досліджуються в першу чергу, а зі сторони захисту - у другу. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені. Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого статтею 381 цього Кодексу.

Колегія суддів вважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції не дотримані передбачені ст. 7 КПК України загальні засади кримінального провадження, допущена неповнота та поверховість при дослідженні його фактичних обставин, зокрема, викладені у вироку висновки не підтверджені наведеними у ньому доказами, які були досліджені під час судового розгляду, у зв`язку із чим такий не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Окрім того, колегія суддів вважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 не дотримані і приписи ст. 349 КПК України.

Так, з журналу судового засідання та вироку суду вбачається, що судовий розгляд проведено без участі потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , при цьому у матеріалах кримінального провадження відсутні докази, які б свідчили про те, що потерпілі були належним чином повідомлені про час та місце розгляду кримінального провадження 23.12.2021.

Вказане свідчить про порушення права потерпілих на доступ до правосуддя, відповідно до приписів ст. ст. 412, 415 КПК України розгляд кримінального провадження за відсутності потерпілих віднесено до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, тягне скасування вироку із направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

При цьому, з журналу судового засідання також не убачається, що сторонам кримінального провадження, у тому числі обвинуваченому, роз`яснювались положення ст. 349 КПК України, досліджувались будь-які докази, у тому числі і дані про особу обвинуваченого. Вказане свідчить про неповноту та поверховість при дослідженні інкримінованих ОСОБА_7 фактичних обставин кримінальних правопорушень.

Зі вступної частини вироку убачається, що ОСОБА_7 , відповідно до ст. 89 КК України, не судимий, при цьому у мотивувальній частині вироку не зазначено, на підставі яких відомостей суд першої інстанції дійшов висновку про те, що судимість ОСОБА_7 погашена.

При цьому, судом першої інстанції не взято до уваги те, що інкриміновані ОСОБА_7 діяння, передбачені ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 337 КК України, мали місце, відповідно 30.12.2018 та 17.10.19, тобто до спливу іспитового строку, встановленого вироком Хустського районного суду від 17.10.2017, яким ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з іспитовим строком 2 роки.

Також судом першої інстанції не взято до уваги те, що крадіжка майна у потерпілого ОСОБА_9 мала місце 30.12.2018, - у період іспитового строку, встановленого ОСОБА_7 відповідно до вищезгаданого вироку.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що у мотивувальній частині оскаржуваного вироку не вказано, які саме дії повинен був вчинити обвинувачений ОСОБА_7 у період з 17.10.2019, що кваліфіковані за ч. 2 ст. 337 КК України, що свідчить про неповне встановлення обставин кримінального правопорушення передбаченого цією нормою матеріального права.

З обвинувального акту за епізодом крадіжки майна у потерпілого ОСОБА_9 вбачається, що ОСОБА_7 , відповідно до ст. 89 КК України не судимий, і при цьому у вказаному процесуальному документі не міститься посилання на вирок Хустського районного суду від 17.10.2017.

Разом із тим, із матеріалів кримінального провадження убачається, що щодо ОСОБА_7 неодноразово застосовувались приводи у зв`язку з неявками на розгляд кримінального провадження і він оголошувався у розшук.

Також у матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про те, чи відбув ОСОБА_7 покарання за вироком від 24.01.2020, яким його засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України. Вказане свідчить про те, що судом першої інстанції допущена неповнота при з`ясуванні даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 .

Окрім того, апеляційний суд бере до уваги те, що висновок суду першої інстанції про те, що показання ОСОБА_7 під час досудового розслідування та судового розгляду є послідовними, не відповідає фактичним обставинами справи та не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону, з огляду на те, що суд безпосередньо досліджує докази, отримує показання, як регламентують приписи ч. 4 ст. 95 КПК України, а надані ОСОБА_7 під час досудового розслідування показання судом не досліджувались.

Разом із тим, суд у вироку не посилається на докази, які підтверджують висунуте ОСОБА_7 обвинувачення, що також свідчить про порушення вимог ст. 349 КПК України та ст. ст. 370, 373 цього Кодексу щодо законності та вмотивованості судового рішення.

Вказане свідчить про те, що викладені у вироку висновки не підтверджені доказами, які безпосередньо були досліджені під час судового розгляду.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає, що встановлений, як указується у вироку, судом першої інстанції, відповідно до ст. 349 КПК України, порядок дослідження доказів, що полягав лише у формальному допиті обвинуваченого ОСОБА_7 та дослідженні даних про його особу, - суперечить положенням вищевказаної статті кримінального процесуального закону, породжує обґрунтовані сумніви у розумінні обвинуваченим положень цієї норми процесуального закону.

Такий порядок дослідження доказів судом першої інстанції, на переконання колегії суддів, свідчить і про порушення судом приписів статті шостої Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права особи на справедливий суд, а також права на захист.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що, призначаючи ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 337 КК України покарання у виді арешту на строк 1 місяць, суд першої інстанції не взяв до уваги те, що санкцією цієї норми у редакції Закону України від 30.03.2021 не передбачено покарання у виді арешту (передбачені покарання у виді штрафу та виправних робіт, які є менш суворими за арешт), а також вимоги ст. 5 КК України в частині зворотної дії у часі закону про кримінальну відповідальність, який пом`якшує кримінальну відповідальність. При цьому, суд у вироку не навів мотивів, з яких призначив обвинуваченому ОСОБА_7 , з огляду на приписи ст. 5 КК України, за ч. 2 ст. 337 КК України покарання у виді арешту.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що ухвалений у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого ОСОБА_7 вирок не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Наведене вище свідчить про те, що висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що в свою чергу свідчить про неповноту судового розгляду, а саме судом не досліджувались обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, у зв`язку із чим такий не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Тому, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке віднесено до істотних порушень вимог КПК України, і яке колегія суддів Закарпатського апеляційного суду не може виправити, використовуючи свої повноваження, що у свою чергу, відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані вище недоліки, повно, всебічно та об`єктивно розглянути матеріали кримінального провадження, дати належну оцінку пред`явленим сторонами кримінального провадження доказам у їх сукупності, а також викладеним у апеляційній скарзі прокурора доводам, і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, тобто ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, з урахуванням положень ст. ст. 370-374 КПК України.

Окрім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що у випадку підтвердження доводів апеляційної скарги прокурора при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суду першої інстанції необхідно застосувати приписи ст. 71 КК України.

Тому, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

При вирішенні питання в частині запобіжного заходу, апеляційний суд враховує положення ст. 419 КПК України, а також ст. ст. 177, 194 цього Кодексу.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що існують передбачені ст. 177 КПК України ризики, зокрема, ризики того, що обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи на волі, може переховуватися від суду, незаконно впливати на свідків, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення.

Вказані вище висновки підтверджуються даними про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який офіційно не працевлаштований, не одружений, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі і за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень проти власності, утримувався під вартою в інших кримінальних провадженнях, у зв`язку із неодноразовою неявкою у судові засідання щодо нього застосовувався привід та він оголошувався у розшук.

Указані вище обставини в їх сукупності дають обґрунтовані підстави вважати, що обвинувачений ОСОБА_7 , схильний до вчинення кримінальних правопорушень, і усвідомлюючи тяжкість покарання, яке йому загрожує, може переховуватися від суду, незаконно впливати на учасників кримінального провадження, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчиняти інші кримінальні правопорушення.

Тому, на переконання апеляційного суду, наведені вище обставини викликають необхідність утримання обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу, яку подав перший заступник керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 23 грудня 2021 року щодо обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 337 КК України ОСОБА_7 скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі.

Встановити строк тримання обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою до 05 січня 2023 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: