Справа № 464/5082/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/833/21 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові у режимі відео конференції кримінальне провадження № 464/5082/19 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Костилець Республіки Чехословаччина, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 2 ст. 185 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 09 липня 2021 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 09 липня 2021 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки. На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_5 покладено такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ТОВ ТВК «Львівхолод» завдану матеріальну шкоду в розмірі 484 (чотириста вісімдесят чотири) грн. 99 коп. У задоволенні цивільного позову ПП «Мережа-Сервіс Львів» до ОСОБА_5 про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення злочину відмовлено. Вирішено питання щодо речових доказів у справі.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він 30.07.2019 близько 18 год. 44 хв., перебуваючи у приміщенні магазину «Близенько» № 39, який належить ПП «Мережа-Сервіс Львів», що знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Довженка, 5, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вільного доступу, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно викрав із торгової полиці майно ПП «Мережа-Сервіс Львів», а саме одну пляшку віскі торгової марки «Ballantine's Finest 40%», ємкістю 0,5 літра, вартістю 247 грн 14 коп., яку заховав собі під одяг та пройшов повз касу, не оплативши викрадений товар. В подальшому викраденим розпорядився на власний розсуд. Своїми протиправними діями ОСОБА_5 заподіяв ПП «Мережа-Сервіс Львів матеріальну шкоду, на загальну суму 247 грн 14 коп.

Окрім цього, ОСОБА_5 24.12.2020 близько 08 год. 15 хв., перебуваючи у приміщення магазину «Рукавчика», який належить ТОВ ТВК «Львівхолод», що знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Сихівська, 18, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вільного доступу, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно викрав із торгової полиці майно ТОВ ТВК «Львівхолод», а саме одну пляшку віскі торгової марки «Jameson» ємкістю 0,7 літра, вартістю 484 грн 99 коп., яку заховав собі під одяг та пройшов повз касу, не оплативши викрадений товар. В подальшому викраденим розпорядився на власний розсуд. Своїми протиправними діями ОСОБА_5 заподіяв ТОВ ТВК «Львівхолод» матеріальну шкоду, на загальну суму 484 грн 99 коп.

На вирок суду заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу,у якій просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор покликається на те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, невідповідністю призначеного ОСОБА_5 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що судом встановлено, що ОСОБА_5 неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, у тому числі тяжкого, при цьому навіть відбувши покарання у виді реального позбавлення волі та будучи звільненим від покарання з випробуванням, продовжував вчиняти нові кримінальні правопорушення, у тому числі проти власності.

Прокурор також не погоджується з врахуванням судом як пом`якшуючої покарання обставини щирого каяття, оскільки таке повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки та бажанні виправити ситуацію. Проте поведінка обвинуваченого спростовує той факт, що ОСОБА_5 зробив належні висновки та бажає виправити ситуацію.

Апелянт вважає, що суд не надав належної оцінки вищевказаним обставинам у їх поєднанні, передусім з точки зору небезпечності винної особи.

Під час апеляційного розгляду прокурор апеляційну скаргу підтримав, покликаючись на викладені в ній мотиви, просив апеляційну скаргу задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_10 апеляційну скаргу заперечили, просили вирок суду залишити без зміни, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_10 , обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою усіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.

На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.

Відповідно до п.4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_5 покарання із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню з ухваленням вироку в апеляційному порядку, про що обґрунтовано ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора.

Призначивши ОСОБА_5 покарання із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції допустив неправильне застосування кримінального закону, що відповідно до п.4 ч. 1 ст. 409, ст. 413, п.1 я. 1 ст. 420 КПК України тягне за собою скасування вироку та ухвалення апеляційним судом свого вироку.

Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Також, відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.

Призначаючи покарання ОСОБА_5 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за корисливі злочини, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за попереднім місцем проживання характеризується формально, а також його щире каяття у вчиненому, часткове відшкодування завданої шкоди, які визнав пом`якшуючими покарання обставинами та відсутність обставин, що обтяжують покарання, дійшов висновку висновку про призначення покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки із звільненням ОСОБА_5 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням і встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки, та покладанням відповідних обов`язків.

Однак, суд першої інстанції, приймаючи рішення про призначення обвинуваченому покарання, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, обмежившись лише формальним посиланням на вищезазначені обставини.

Зазначивши у вироку, що обвинуваченим частково відшкодовано матеріальну шкоду, судом у той же час не враховано, що відшкодування шкоди потерпілим відповідно до закону є обов`язком особи, яка вчинила злочин, та відшкодування такої не свідчить про істотне зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину, а лише про усунення його наслідків.

Окрім цього, у вироку відсутні будь-які дані про наявність у ОСОБА_5 законних джерел доходів чи хоча б про намір знайти такі, що є основною причиною вчинення корисливих злочинів.

Крім того, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_5 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є формальним і фактично не враховує характеру вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, зокрема те, що ОСОБА_5 раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, маючи непогашену судимість, протягом короткого періоду після звільнення з установи виконання покарань, знову, з корисливих мотивів, вчинив 2 епізоди кримінальних правопорушень проти власності, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України

Окрім цього, суд врахував щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання. Водночас щире каяття це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

Разом з тим, неодноразове притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, зокрема і тяжкого, вчинення ним 2 нових епізодів кримінальних правопорушень проти власності під час непогашеної судимості та через 4 місяці після звільнення з установи виконання покарань після відбуття покарання у виді реального позбавлення волі, свідчить про те, що належних висновків він не зробив, виправити ситуацію не бажає, а каяття ним висловлене з метою уникнення покарання.

Враховуючи викладене, зазначені судом першої інстанції обставини не вказують на те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_5 можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції порушив загальні засади призначення покарання, передбачені Кримінальним кодексом України, не дотримався принципу індивідуалізації покарання, не врахував даних про особу ОСОБА_5 та призначив покарання, яке не є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

З огляду на викладене, колегія суддів визнала наведені в апеляції прокурора доводи про безпідставність призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України обґрунтованими, вважаючи, що таке покарання не відповідає його меті - виправленню та запобіганню вчиненню нових злочинів, а тому є явно несправедливим унаслідок м`якості.

У зв`язку з цим вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому покарання із звільненням від відбування покарання на підставі ст. ст. 75, 76 підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом свого вироку.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні ОСОБА_5 покарання апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, належних висновків для себе не зробив, й вважає за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, яке буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_5 та попередження нових злочинів.

Оскільки запобіжний захід у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_5 не обирався, та останній перебуває під вартою в іншому кримінальному провадженні, строк відбуття покарання обвинувачений ОСОБА_5 слід рахувати з моменту вступу вироку в законну силу.

У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 09 липня 2021 рокущодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання із звільненням від відбування покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання три роки позбавлення волі.

Строк відбуття ОСОБА_5 покарання рахувати з моменту вступу вироку в законну силу.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня отримання копії вироку.

с у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4