КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА
Іменем України

22 листопада 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0006017 за апеляційною скаргою Першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 11 липня 2022 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, раніше судимого: 19.02.2021 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, до покарання у виді арешту строком на 6 місяців; 29.03.2021 року Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання у виді арешту на строк 6 місяців, яке відбув та був звільнений 29.10.2021 року, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 11 липня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Згідно вимог ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням того, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення до попереднього вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 29.03.2021 року, за яким останнього визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, до покарання у виді арешту строком на 6 місяців, яке він відбув та був звільнений 29.10.2021 року, суд першої інстанції визначив ОСОБА_6 остаточне покарання, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України суд звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 1 (один) рік не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені законом, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробаціїї та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Як встановлено вироком суду, 19.06.2015 приблизно о 18:45 год. ОСОБА_8 разом з іншими двома неповнолітніми особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження (в подальшому Особа № 1 та Особа № 2), перебуваючи по вул. Набережно-Печерська, 10 в м. Києві, вирішили відкрито заволодіти чужим майном.
ОСОБА_9 разом з Особами № 1 та № 2, знаходячись у Київському метрополітені па станції метро «Видубичі» та побачивши неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 , вирішили з останнім поспілкуватись щодо його нестандартного зовнішнього вигляду. У зв`язку з чим, неповнолітня Особа № 1 сказав неповнолітньому потерпілому ОСОБА_10 , щоб той вийшов з метрополітену поспілкуватись.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 спільно з неповнолітніми Особами № 1 та № 2, підійшовши до неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 , ставши поряд з ним колом, розпочали розмову з приводу його зовнішності, при цьому ОСОБА_9 разом з неповнолітніми Особами № 1 та № 2, по черзі висловлювали своє незадоволення в його бік та погрожуючи застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, примусили таким чином повірити неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 про негайне застосування фізичного насилля зі сторони ОСОБА_8 та Осіб № 1 та № 2. У зв`язку з чим, потерпілий ОСОБА_10 витягнув з кишень та показав майно, що було при ньому.

Продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу, направленого на відкрите викрадення чужого майна та протиправне обернення його у свою власність, неповнолітня Особа № 2 побачивши у неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Samsung Galaxy S» чорного кольору, з корисливих мотивів, скориставшись наляканістю потерпілого, відкрито заволодів вказаним мобільним телефоном «Samsung Galaxy S: чорного кольору, ЇМЕІ: НОМЕР_1 , вартістю 4379 грн., витягнувши з нього сім картку та повернувши її потерпілому.
В цей час ОСОБА_9 побачивши в неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 гроші в сумі 15 грн., які потерпілий витяг, наказав Особі № 1 їх забрати, на що останній відкрито заволодів вказаними грошима.

Таким чином, завдавши неповнолітньому потерпілому ОСОБА_10 , матеріальної шкоди на загальну суму 4394 гривень.
В подальшому, ОСОБА_9 спільно з неповнолітніми Особами № 1 та № 2, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, відкрито викравши вказане чуже майно, що належить неповнолітньому потерпілому ОСОБА_10 , з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись майном на власний розсуд, а саме прямуючи до метрополітену «Видубичі», неповнолітні Особи № 1 та № 2 передали мобільний телефон марки «Samsung Galaxy S», чорного кольору та гроші в сумі 15 грн., ОСОБА_11 для того, щоб згодом приїхавши до станції метро «Позняки» продати мобільний телефон, а гроші витратити разом.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, Перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 11.07.2022 року стосовно ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання та покладених на обвинуваченого обов`язків.
Ухвалити ухвалу, якою вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити до відбуття покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строку відбуття призначеного покарання відбуте покарання, призначене вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 29.03.2021, у виді арешту строком на 6 місяців з розрахунку 1 день арешту за 1 день позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає передбачені ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. У решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги, Перший заступник керівника Київської міської прокуратури, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, посилається на те, що оскаржуваний вирок підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України та в частині вирішення питання про покладення на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Зокрема, як зазначає апелянт, згідно матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 раніше засуджений вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 29.03.2021 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

Разом з тим, інкриміноване ОСОБА_6 , в рамках даного кримінального провадження, кримінальне правопорушення вчинено 19.06.2015, тобто до ухвалення зазначеного вище вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 29.03.2021 року.

У звязку з цим, посилаючись на положення ч. 4 ст. 70 КК України, апелянт вважає, що в даному випадку, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, суд першої інстанції мав зарахувати повністю або частково покарання відбуте за попереднім вироком за правилами, передбаченими ст. 72 КК України. Проте, судом проігноровані норми матеріального права, які підлягали обов`язковому застосуванню та були невірно застосовані до обвинуваченого.

Крім того, як зазначається в апеляційній скарзі, по справі встановлено, що покарання, призначене вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 29.03.2021 року у виді арешту на строк 6 місяців, обвинувачений ОСОБА_6 відбув та був звільнений 29.10.2021.

За таких обставин, після призначення покарання за вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, місцевий суд був зобов`язаний застосувати ч. 4 ст. 70 КК України та визначити обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувавши у строк відбуття призначеного покарання, покарання відбуте за попереднім вироком.

Однак, суд першої інстанції цього не зробив.

Також, за доводами апеляційної скарги, суд першої інстанції неправильно застосував до обвинуваченого ст. 76 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню, а саме згідно оскаржуваного вироку, обвинувачений, серед іншого, зобов`язаний повідомляти уповноваженому органу з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Таке рішення, на думку апелянта, не можна вважати законним та обґрунтованим, оскільки воно не містить однозначної та зрозумілої вказівки про покладений на обвинуваченого обов`язок та порядок його виконання.

Місцевий суд, як прямо зазначається в апеляційній скарзі, помилково не визначився з цим питанням самостійно, хоча мав на те законні підстави і був зобов`язаний це зробити, неправильно застосувавши ст. 76 КК України та залишивши обвинуваченому альтернативний вибір у способі та обсязі виконання покладених на нього обов`язків.

Враховуючи дані про особу обвинуваченого, відсутність даних про освіту обвинуваченого та відомостей про продовження ним навчання, апелянт вважає необхідним виключити з вироку вказівку на обов`язок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну ОСОБА_6 місця навчання.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу Першого заступника керівника Київської міської прокуратурита просив її задовольнити; перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги,провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Першого заступника керівника Київської міської прокуратури не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), поєднаному із погрозою насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоровя, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі прокурором, не оспорювалися.
Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація дій ОСОБА_6 ,не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої Першим заступником керівника Київської міської прокуратуриапеляційної скарги, зокрема в межах призначеного обвинуваченому покарання, а точніше в межах застосування норм матеріального права при звільненні обвинуваченого від відбування покарання.
При призначенні ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, а також особу винного, який раніше судимий.

Обставинами, що помякшують покарання ОСОБА_6 , суд визнав щире каяття та визнання вини.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

З урахуванням вищенаведеного, суд першої інстанції визнав за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі.

Крім того, приймаючи до уваги те, що обвинувачений вчинив злочин до постановлення попереднього вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 29.03.2021 року, за яким його визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 цього Кодексу, до покарання у виді арешту на строк 6 місяців, яке останній відбув та був звільнений 29.10.2021 року, суд першої інстанції визнав за необхідне визначити ОСОБА_6 остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, тобто за сукупністю кримінальних правопорушень.

Водночас, враховуючи обставини та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, пом`якшуючі та відсутність обтяжуючих покарання обставин, позицію прокурора щодо покарання, висловлену в судових дебатах, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та прийняв рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з покладенням на нього обов`язків, визначених ст. 76 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги наведені у вироку мотиви призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання та його звільнення від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів вважає їх обґрунтованими та такими, що відповідають вимогам ст.ст. 50, 65, 75 КК України, а тому, всупереч доводам апеляційної скарги Першого заступника керівника Київської міської прокуратури, не вбачає законних підстав для зміни оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання, оскільки вказана апеляційна скарга не містить ґрунтовних підстав для прийняття такого рішення, в тому числі через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України та при вирішенні питання про покладення на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.

Більш того, вимоги апеляційної скарги в цій частині взагалі є безпідставними, оскільки суд першої інстанції правильно застосував положення, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України, при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 76 КК України, ухваливши рішення про покладення на обвинуваченого, поряд з іншими, обов`язку повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, що, на думку прокурора, є помилкою, оскільки суд залишив обвинуваченому альтернативний вибір у способі та обсязі виконання покладених на нього обовязків, що свідчить про неправильне застосування вказаної вище норми закону, то вони ґрунтуються не на положеннях вказаної норми закону України про кримінальну відповідальність, а на власному її тлумаченні, яке не відповідає буквальному змісту закону та практиці застосування судами вказаної норми.
Крім того, передбачений п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не є альтернативним, оскільки законодавством України не забороняється одночасно працювати та навчатись.
Безпідставними колегія суддів вважає і доводи апеляційної скарги про необхідність зарахування ОСОБА_6 , на підставі ч. 1 ст. 72 КК України, у строк відбуття призначеного покарання відбутого покарання, призначеного за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 29.03.2021, у виді арешту строком на 6 місяців з розрахунку 1 день арешту за 1 день позбавлення волі, оскільки останнього, на підставі ст. 75 цього Кодексу, звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, відповідно до положень, передбачених ч. 4 ст. 70 КК України, у зв`язку з чим відсутня необхідність, як у визначенні початку строку відбування покарання, так і у зарахуванні відбутого строку покарання, з урахуванням наведеного у скарзі розрахунку.
За таких обставин, колегія суддів не вбачає будь-яких законних підстав, передбачених ст. 408 КПК України для зміни оскаржуваного судового рішення, а тому вважає необхідним за наслідками розгляду апеляційної скарги Першого заступника керівника Київської міської прокуратури на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 11 липня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 прийняти рішення, яким вказаний вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора на цей вирок без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу Першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 11 липня 2022 року,ухвалений щодо ОСОБА_6 , без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 752/13703/17

Номер провадження : 11-кп/824/3102/2022

Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України

Головуючий у 1-й інстанції суддя ОСОБА_12

Доповідач - суддя ОСОБА_1