Провадження №11-кп/801/18/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 травня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарях судового засідання:
ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_11 ,
обвинуваченого ОСОБА_12 ,
захисника ОСОБА_13 ,
потерпілих: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № №0005494 від 11.11.2015р.,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 13 листопада 2017 року, яким:

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомир, громадянина України, освіта вища, розлученого, не працюючою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст.89 КК України,

-визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України.

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

За вироком Богунського районного суду м. Житомира від 13 листопада 2017 року ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190КК України та призначено йому покарання:

за ч.1 ст.190 КК України 1 (один) рік обмеження волі;

за ч.2 ст.190 КК України 2 (два) роки обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_12 остаточне покарання 2 (два) роки обмеження волі.

До вступу вироку в законну силу застосовано щодо ОСОБА_12 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання. Покладено на ОСОБА_12 такі обов`язки: прибувати за викликом до суду; не відлучатися із населеного пункту, де він зареєстрований, проживає, перебуває без дозволу суду; повідомляти суд про зміну місця проживання та/або роботи.

Речові докази: 26 одиниць паперових квитків на концерт гурту «Брутто» - залишено в матеріалах справи.

За вироком Богунського районного суду м. Житомира від 13 листопада 2017 року встановлено, що у невстановлений слідством день, час та місці, в вересні 2015 р. у ОСОБА_12 виник злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме грошовими коштами, що належать ОСОБА_15 ..

Реалізуючи свій злочинний умисел, 08.10.2015р. близько 16 години, перебуваючи в приміщенні ТЦ «Житній» за адресою: площа Житній Ринок,1, ОСОБА_12 повідомив ОСОБА_15 неправдиві відомості про те, що займається організацією виступу музичного гурту « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який відбудеться 31.10.2015 р. на території парку культури та відпочинку ім. Ю.Гагаріна в м. Житомир та запропонував придбати квитки на вказаний захід, однак наміру організовувати виступ гурту не мав.

В свою чергу, ОСОБА_15 , будучи помилково впевненою в правильності та добросовісності дій ОСОБА_12 , не здогадуючись про його злочинні наміри, 09.10.2015р. близько 16 години, перебуваючи в приміщенні ТЦ «Житній», за адресою: м. Житомир, площа Житній Ринок,1 добровільно передала останньому грошові кошти в сумі 2 000 грн купюрами різного номіналу, за що отримала квитки на виступ гурту «Брутто» в кількості 20 одиниць. Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти, ОСОБА_12 місце вчинення злочину залишив та в подальшому розпорядився ними на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_12 , шляхом обману, заволодів чужим майном, що належить ОСОБА_15 , а саме: грошовими коштами в сумі 2 000 грн, чим завдав останній матеріальної шкоди на вказану суму.

Своїми умисними діями, які виразилися у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство) ОСОБА_12 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.190 КК України.

Також у невстановлений слідством день, час та місці, в жовтні 2015р. у ОСОБА_12 виник злочинний умисел направлений на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме: грошовими коштами, що належать ОСОБА_14 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, 09.10.2015р. близько 23 години в телефонній розмові, ОСОБА_12 повідомив ОСОБА_14 неправдиві відомості про те, що займається організацією виступу музичного гурту « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який відбудеться 31.10.2015р. на території парку культури та відпочинку ім. Ю. Гагаріна в м. Житомир та запропонував придбати квитки на вказаний захід, однак наміру організовувати виступ гурту не мав.

В свою чергу, ОСОБА_14 , будучи помилково впевненим в правильності та добросовісності дій ОСОБА_12 , не здогадуючись про його злочинні наміри, 10.10.2015р. близько 10 години, перебуваючи поблизу будівлі №49 по вул. Київській в м. Житомир, добровільно передав останньому грошові кошти в сумі 400 грн купюрами різного номіналу, за що отримав квитки на виступ гурту «Брутто» в кількості 4 одиниць. Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти, ОСОБА_12 місце вчинення злочину залишив та в подальшому розпорядився ними на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_12 , шляхом обману, повторно заволодів чужим майном, що належить ОСОБА_14 , а саме: грошовими коштами в сумі 400 грн, чим завдав останньому матеріальної шкоди на вказану суму.

Своїми умисними діями, які виразилися у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому повторно, ОСОБА_12 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_16 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 просить визнати недопустимими доказами скріншоти інтернет-переписки потерпілого ОСОБА_14 та показання свідка ОСОБА_17 як показання з чужих слів. Просить скасувати повністю вирок Богунського районного суду м. Житомира від 13.11.2017 щодо ОСОБА_12 та закрити кримінальне провадження за відсутності в діях ОСОБА_12 складу злочину.

В доводах апеляційної скарги захисник посилається на невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Зокрема зазначає, що суд першої інстанції не дав оцінки показам потерпілої ОСОБА_18 , які підтверджують покази обвинуваченого про те, що він є організатором концертів та планував проводити концерт групи «Брутто» у м. Житомирі. Суд тільки оцінив покази потерпілої ОСОБА_15 в частині передання обвинуваченим квитків потерпілій та передання потерпілою коштів обвинуваченому. Ці дії обвинуваченого спростовують твердження сторони обвинувачення про обман потерпілої. Свідок ОСОБА_17 дав покази, що фактично не був свідком подій, які є предметом розгляду, і повідомив про те, що про обставини справи він знає лише зі слів своєї дружини ОСОБА_19 . Тобто, покази ОСОБА_17 є показами з чужих слів і є недопустимим доказом.

Потерпілий ОСОБА_14 підтвердив, що обвинувачений ОСОБА_12 сам телефонував йому з іншого міста ще до його звернення до органів міліції і запевняв, що поверне кошти коли повернеться до м. Житомира. Цей факт і ці покази потерпілого ОСОБА_14 спростовують твердження сторони обвинувачення, що ОСОБА_12 нібито намагався уникати контактів з особами, яким він продавав квитки, проте судом також не надано оцінки цим показам.

Також зазначає, що судом не досліджено жодного офіційного належного і допустимого доказу від гурту «Брутто», який би підтверджував, що обвинувачений не займався організацією концерту цієї групи у м. Житомир у жовтні 2015 року, а також судом не встановлено, що група не планувала концерту у м. Житомир у жовтні 2015 року. Роздруківки інтернет-сторінок (веб-сторінок) самі по собі не можуть бути доказом у справі. Хоч суд і обґрунтовує вирок суду скріншотами, наданими стороною обвинувачення, проте і не визнав їх недопустимими, взагалі не дав їм ніякої юридичної оцінки.

Свідок ОСОБА_20 повідомила, що ОСОБА_12 повернув їй кошти, як тільки їй «стало відомо», що концерту не буде, але суд даним показам свідка не дав.

Покази свідка ОСОБА_21 свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_12 дійсно готував проведення концерту групи «Брутто», але вони не були взяті судом до уваги.

Протоколи прийняття заяв потерпілих про злочини, протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотографіями, протокол огляду місця події, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_15 видала квитки на концерт, повідомлення редакції інтернет-видання «Журнал Житомирщини», повідомлення відділу РАЦС не є доказами вини ОСОБА_12 у скоєнні злочинів та факту вчинення ним злочинів. Жодного належного та допустимого доказу здійснення злочину ОСОБА_12 суду не надано та судом не досліджено. Припущення сторони обвинувачення спростовуються показами згаданими вище свідками.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні захисник ОСОБА_13 та обвинувачений ОСОБА_12 подану захисником апеляційну скаргу підтримали та наполягали на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи.

Окрім того, захисник ОСОБА_13 , посилаючись на вимоги ч. 3 ст. 404 КПК України та висновки викладені у даній справі у постанові Верховного Суду від 21.11.2019, з яких скасована попередня ухвала Житомирського апеляційного суду від 28.12.2018 року відносно ОСОБА_12 , звернулася до суду з клопотанням про повторний допит в суді апеляційної інстанції потерпілих та свідків, оскільки захист вважає, що їх показання доводять невинуватість обвинуваченого у скоєнні злочинів, а показання свідка ОСОБА_17 є недопустимим доказом. Також просила дослідити письмові докази, які досліджувалися судом першої інстанції, оскільки захист вважає, що ці докази необхідно переоцінити, так як вони не доводять вину обвинуваченого.

Прокурор ОСОБА_11 просив апеляційну скаргу захисника обвинуваченого залишити без задоволення, посилаючись на її необґрунтованістю та безпідставність. Разом з тим просив вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_12 в частині призначення покарання скасувати та на підставі ст. 49 КК України звільнити його від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності, а в решті вирок залишити без змін. Також прокурор не заперечував проти задоволення клопотання захисника щодо повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження в суді першої інстанції.

Потерпілі ОСОБА_14 та ОСОБА_15 заперечили проти задоволення апеляційної скарги захисника та просили залишити її без задоволення, а вирок щодо ОСОБА_12 без змін. Також погодилися з думкою прокурора щодо задоволення клопотання захисника про проведення повторного судового слідства в суді апеляційної інстанції.

В поданих запереченнях на апеляційну скаргу прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_22 просив апеляційну скаргу захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 залишити без задоволення, а вирок Богунського районного суду м. Житомира від 13.11.2017 року щодо ОСОБА_12 - без змін. Посилається на те, що суд вірно визнав показання потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_14 достовірними і об`єктивними, оскільки вони об`єктивно узгоджуються з іншими доказами дослідженими в судовому засіданні: показаннями свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_23 . Підстав обмовляти обвинуваченого потерпілими судом не встановлено. Зазначені апелянтом припущення спростовуються показами свідка ОСОБА_21 . Доводи, викладені в апеляції, спростовуються матеріалами кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_12 . Суд першої інстанції при постановленні вироку щодо ОСОБА_12 повно, об`єктивно та всебічно дослідив всі значущі обставини справи, що доводять вину ОСОБА_12 .

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону судом першої інстанції було дотримано повністю.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Апеляційним судом задоволено клопотання захисника ОСОБА_16 , підтримане обвинуваченим ОСОБА_12 , про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження.

За наслідками повторного дослідження вказаних доказів, апеляційним судом не встановлено обґрунтованих підстав вважати, що зібрані у кримінальному провадженні та безпосередньо досліджені судом першої інстанції письмові докази, були досліджені не повністю або з порушеннями, або ж судом необґрунтовано відмовлено в задоволенні клопотань про їх належність та допустимість.

Так, під час перевірки апеляційним судом доводів апеляційної захисника та матеріалів кримінального провадження встановлено, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вірно кваліфікував дії обвинуваченого і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч 1, 2 ст. 190 КК України, належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до закону та в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_12 . За встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_12 кваліфіковано правильно.

В основу вироку суд першої інстанції поклав дослідження як покази потерпілих та свідків, так і покази самого обвинуваченого, а також досліджені письмові докази.

Так, не дивлячись на те, що обвинувачений ОСОБА_12 свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав, надавши суду свої покази з приводу обставин, що викладені в обвинувальному акті щодо нього, його вина у вчиненні кримінального правопорушення повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами, зокрема показами потерпілих, свідків та письмовими доказами у кримінальному провадженні, яким суд першої інстанції дав відповідну правову оцінку.

Зокрема, обвинувачений ОСОБА_12 , не визнаючи своєї вини у вчиненні злочинів, передбачених ч.1,2 ст. 190 КК України як в суді першої інстанції, так і в ході апеляційного перегляду кримінального провадження, суду пояснив, що він раніше був ОСОБА_24 , але змінив своє ім`я на ОСОБА_12 . Був раніше зареєстрований як ФОП. Потім працював як фрілансер. В соціальних мережах був зареєстрований під іменем ОСОБА_25 . Під цим іменем подав оголошення на офіційному сайті журналу «Житомир», що в нього можна придбати квитки на концерт гурту «Брутто». Квитки на концерт виготовлятися на його замовлення в якійсь типографії, в якій саме не пам`ятає, на них була вказана дата концерту 31.10.2015р. на літній естраді «Ракушка» в парку ім. Ю. Гагаріна. Вів інтернет перемовини з директором гурту «Брутто» на і`мя Антон, отримав від нього райдер групи. Дійсно отримав від потерпілої ОСОБА_18 грошові кошти в сумі 2000 грн. на початку жовтня 2015р., за які дав 20 білетів на концерт гурту, а ще 6 квитків подарував, пояснював їй, що таким чином проводить рекламу її магазину. З потерпілим ОСОБА_14 спілкувався спочатку через соціальні мережі, повідомляв, що організовує концерт гурту «Брутто», продає квитки на концерт. Потім зустрівся з ним біля ЗОШ №17, отримав від Липка 400грн за що дав йому 4 квитки на концерт. Коли потерпілі дізналися, що концерту не буде, почали вимагати повернути кошти, обіцяв, що поверне, повернув вже значно пізніше, оскільки перебував в іншому місті та витратив їх на свої потреби, коли з`ясувалося, що концерт він організувати не зможе. Вважає, що ніяких злочинів не вчиняв, оскільки грошові кошти потерпілим повернув та не умислу на заволодіння грошима потерпілих шляхом обману не мав. Дійсно хотів організувати виступ гурту «Брутто» в Житомирі, тому звертався до директора парку відпочинку ім. Ю. Гагаріна з приводу проведення концерту групи на літній сцені. Але здійснити свої наміри не зміг, дозволів в міській раді на проведення концерту в м. Житомирі не отримував.

Разом з тим, на переконання апеляційного суду суд першої інстанції дійшов вірного та цілком законного та обґрунтованого висновку про те, що вина ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень повністю знайшла своє підтвердження дослідженими в судовому засіданні доказами.

Зокрема, в апеляційному суді були повторно досліджені докази, які суд першої інстанції взяв до уваги в якості доказів, а саме повторно допитані потерпілі та свідки, які з`явилися до суду.

Зокрема, повторно допитана апеляційним судом в судовому потерпіла ОСОБА_15 повністю підтримала свої покази дані нею в суді першої інстанції суду, які повністю та вірно викладені у вироку місцевого суду про те, що раніше ОСОБА_12 не знала, але бачила його у місті. Восени 2015р. вона спілкувалася з обвинуваченим в соціальних мережах та дізналася, що він може організувати виступ групи «Брутто». 08.10.2015р. біля ТЦ «Житній» в м. Житомирі зустрілася із ОСОБА_12 та останній повідомив, що він організатор виступу групи, домовився з музикантами, роздруковує квитки, виступ має відбутися в парку ім. Ю.Гагаріна на літній естраді «Ракушка» 31.10.2015р., запропонував придбати квитки по 100грн за білет, погодилась заплатити гроші, як тільки буде бачити самі квитки. Наступного дня ОСОБА_12 близько 16 години прийшов до неї на роботу в приміщення ТЦ «Житній» та вона передала йому 2000грн та отримала 20 квитків на концерт групи «Брутто» по 100грн та ще дав 6 квитків у подарунок, просив розповсюджувати квитки. Через деякий час від знайомого дізналася, що ніякого концерту не буде, тому в соціальних мережах зв`язалася із обвинуваченим та стала вимагати повернення коштів, на що він обіцяв повернути обов`язково, сказав, що гроші вклав в інший проект, однак обіцянки не виконував. Звернулася із заявою в правоохоронні органи і тільки під час розгляду справи в суді обвинувачений повернув їй 2000грн., тому відмовляється від заявленого цивільного позову.

Також повторно допитаний апеляційним судом в судовому потерпілий ОСОБА_14 повністю підтримав свої покази дані ним в суді першої інстанції суду, які повністю та вірно викладені у вироку місцевого суду про те, що в соціальних мережах 09.10.2015р. він познайомився та став спілкувався із чоловіком на ім`я ОСОБА_26 з приводу придбання квитків на концерт групи «Брутто», який мав відбутися на літній естраді в парку ім. Ю.Гагаріна 31.10.2015р., домовились зустрітися. Потім біля ЗОШ №17 в м. Житомирі зустрівся з обвинуваченим та передав останньому 400грн та отримав 4 квитка на концерт групи. Повірив обвинуваченому, що буде концерт, думав, що він офіційний організатор виступів гурту «Брутто», так як бачив афішу на інформаційному сайті. Через деякий час зробив запит на сайт групи, щоб уточнити чи будуть дійсно музиканти виступати в м. Житомирі 31.10.2015р. та йому відповіли, що такого концерту не буде. Став вимагати в Легенького повернення коштів, в телефонних розмовах той обіцяв повернути, однак своїх обіцянок не виконував, тому звернувся із заявою в поліцію, і тільки після цього обвинувачений повернув йому гроші. Також зазначив, що ОСОБА_12 сам виходив на контакт та пропонував йому інший концерт.

Повторно допитаний апеляційним судом в судовому свідок ОСОБА_17 також повністю підтримав свої покази дані ним в суді першої інстанції суду, які повністю та вірно викладені у вироку місцевого суду про те, що його дружина ОСОБА_19 повідомила що в жовтні 2015р. до неї на роботу приходив ОСОБА_12 та вона йому передала 2000грн за що отримала 20 квитків вартістю по 100грн за один на концерт групи «Брутто» та 6 квитків у подарунок. Концерт мав відбутися на літній естраді в парку міста 31.10.2015р. та ОСОБА_12 повідомляв, що зможе організувати такий концерт. Бачив білети, які дав обвинувачений. Звернув увагу, що вони були без водяних знаків. Потім дружина дізналася, що концерту не буде, тому стали шукати ОСОБА_12 , протягом 2-х місяців телефонували йому, просили повернути кошти, але останній ігнорував їх вимоги. Окрім того, зазначив, що знав про те, що той раніше організовував такі заходи. Спілкувався з ним через соціальну мережу. Той повідомляв, що замість цієї групи може організувати іншу групу. Також особисто він спілкувався з іншими потерпілими від шахрайських дій ОСОБА_12 . Раніше з ОСОБА_12 знайомий не був.

Повторно допитаний апеляційним судом в судовому свідок ОСОБА_21 також повністю підтримав свої покази дані ним в суді першої інстанції суду, які повністю та вірно викладені у вироку місцевого суду про те, що з 11.03.2015р. по 11.03.2016р. він працював директором КП «Парк ім. Ю.Гагаріна» і до нього приходив ОСОБА_27 ( ОСОБА_12 ), який представився організатором концертів та запитував чи буде працювати літня естрада «Ракушка». У вересні 2015р. знову прийшов обвинувачений і повідомив, що в жовтні 2015р. може провести концерт гурту «Брутто» і запитав чи вільний літній майданчик «Ракушка». Але він пояснював ОСОБА_28 ( ОСОБА_12 ) що сам рішення про проведення концертів в парку він не приймає і з цього питання йому слід звернутися до управління культури Житомирської міської ради та погодити проведення заходу. Ніяких офіційних документів, договорів про те, що ОСОБА_26 ( ОСОБА_29 ) домовився із вказаною групою про концерт останній не надавав, а також не показував будь-яких договорів про надання дозволу на використання сцени «Ракушка». Ніякого концерту гурту «Брутто» в парку не було. Окрім того зазначив, що бачив оголошення щодо концерту у фейсбуці. Легенький приходив до нього рази три, проте жодних документів він не подавав і не приносив.

Окрім того, апеляційним судом вживалися неодноразові заходи щодо належного виклику та допиту у судовому засіданні свідка ОСОБА_23 . Проте даний свідок у судове засідання не з`явилася та не повідомила суд про поважність причин своєї неявки. Згідно повідомлення працівників поліції на виконання постанови про її привід у судове засідання, її привід здійснити неможливо через відсутність останньої за вказаною адресою.

Разом з тим, як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку суду та із звукозапису судового засідання під час її допиту судом першої інстанції, її покази викладені судом повно та правильно.

Так, допитана судом першої інстанції свідок ОСОБА_23 суду пояснила, що в соціальній мережі Вконтакті 10.10.2015р. побачила афішу групи «Брутто» і телефон організатора концерту. Зателефонувавши на вказаний номер їй відповів ОСОБА_27 та повідомив, що концерт групи відбудеться 24.10.2015р., потім в соцмережі написав, що концерт перенесли на 31.10.2015р. і він відбудеться на літній естраді «Ракушка» в парку ім. Ю.Гагаріна. Згодом зустрілася із обвинуваченим біля ТЦ «Глобал» передала йому 200грн за що отримала 2 квитки на концерт та останній завірив, що концерт обов`язково відбудеться. Коли в соціальних мережах з коментарів дізналася, що ніякого концерту не буде про що повідомили самі учасники гурту, тому стала вимагати в обвинуваченого повернення 200грн і він обіцяв це зробити в переписці, але не спішив повертати. Тільки коли написала, що буде звертатися до правоохоронних органів, обвинувачений повернув кошти.

При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що даному свідку не відомі обставини вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_28 ( ОСОБА_12 ) особисто щодо потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_14 .

Окрім цього, вина ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень також підтверджується дослідженими судом письмовими доказами. Зокрема, даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 10.11.2015р. відповідно якого було прийнято заяву від ОСОБА_14 про заволодіння невідомою особою шахрайським способом його грошовими коштами в сумі 400 грн 10.10.2015р. поблизу будинку №49 по вул. Київській в м. Житомирі.

Даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 11.11.2015р. відповідно якого було прийнято заяву від ОСОБА_15 про заволодіння ОСОБА_12 близько 16 години 09.10.2015р. за адресою м. Житомир, Площа Житній ринок шляхом обману її грошовими коштами в сумі 2000грн під приводом продажу квитків на концерт гурту «Брутто».

Даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.11.2015р. відповідно якого потерпілий ОСОБА_14 серед пред`явлених йому фото осіб на фото під №1 впізнав ОСОБА_30 , як особу, якому він передав грошові кошти в сумі 400грн за 4 квитки на концерт гурту «Брутто».

Даними протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.11.2015р. відповідно яких потерпіла ОСОБА_15 та свідок ОСОБА_17 серед пред`явлених їм фото осіб на фото під №3 та №2 відповідно впізнали ОСОБА_12 ( ОСОБА_30 ), як особу, який шляхом обману заволодів коштами ОСОБА_15 в сумі 2000грн під приводом продажу квитків на концерт гурту «Брутто».

Даними протоколу огляду місця події від 30.11.2015р. відповідно якого потерпілою ОСОБА_15 було добровільно надано 26 паперових квитків на концерт гурту «Брутто», які їй продав ОСОБА_12 09.10.2015р.

Повідомленням редакції інтернет-видання «Журнал Житомира» з якого вбачається, що до редакції лист з оголошенням та афішою про концерт гурту «Брутто» надіслав ОСОБА_27 , де вказав ціну білетів 100грн.

Згідно повідомлення відділу державної реєстрації актів цивільного стану Житомирського міського управління юстиції №5207/2.1-34 від 19.11.2015р. в архіві відділу мається актовий запис №47 від 31.05.2000року про зміну імені складений на ім`я ОСОБА_24 (після реєстрації зміни імені ОСОБА_12 ).

Відповідно до повідомлення №20/11231 від 25.11.2015р. заступника міського голови Житомирської міської ради жодних розпоряджень та погоджень на проведення концерту гурту « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на сцені літнього театру «Ракушка» виконавчим комітетом Житомирської міської ради не надавалося, такого заходу у жовтні 2015р. не відбувалося. Без погодження управління культури Житомирської міської ради та профільного заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради директор комунального підприємства «Парк культури та відпочинку ім. Ю.Гагаріна» не надає дозволу на проведення заходів, які мають відбутися на сценічних майданчиках парку, а також на сцені літнього театру «Ракушка».

На переконання апеляційного суду зазначені докази у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_12 судом першої інстанції досліджені повністю, які викладені в оскаржуваному вироку та яким судом надана належна правова оцінка. При цьому апеляційний суд не вбачає достатніх законних та обґрунтованих підстав для визнання вказаних доказів недопустимими, оскільки такі твердження захисника є помилковими.

Колегія суддів апеляційного суду переконана, що судом першої інстанції обґрунтовано критично оцінено висунуту обвинуваченим під час судового слідства версію подій, що шахрайських дій щодо потерпілих він не вчиняв та розцінено це як намагання уникнути відповідальності за вчинене ним, оскільки такі твердження обвинуваченого спростовуються дослідженими судом письмовими доказами, показаннями потерпілих та свідків.

При цьому апеляційний суд також погоджується з висновками суду про не взяття до уваги наданого ОСОБА_12 райдер гурту «Брутто», оскільки в ньому відсутня інформація, що наведені в ньому вимоги для проведення концерту були адресовані обвинуваченому і що саме він являвся офіційним організатором концерту вказаного гурту в м. Житомирі, а тому отримання від потерпілих коштів в зв`язку з цим ним були правомірними. Не міститься такої інформації і на копії скріншоту переписки в соціальній мережі між ОСОБА_31 та Антоном, що наданий обвинуваченим. Окрім того, доводи ОСОБА_12 про те, що він займався підприємницькою діяльністю у сфері організації масових заходів та декларував свої доходи спростовуються витягом з Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань з якого вбачається, що ФОП ОСОБА_12 припинив свою підприємницьку діяльність ще 24.09.2014року(а.с.147-153).

При цьому, показання потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_14 суд вважає достовірними і об`єктивними, оскільки вони повністю узгоджуються з іншими доказами дослідженими судом в судовому засіданні.

Водночас, під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції як стороні обвинувачення, так і стороні захисту була надана можливість здійснити допит усіх потерпілих та свідків, і матеріали кримінального провадження підтверджують, що сторони повною мірою скористалися такою можливістю, про що підтвердили під час апеляційного розгляду.

Також під час апеляційного розгляду не було встановлено будь-яких суттєвих обставин, які не були б відомі суду під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, що забезпечило сторонам достатні процесуальні гарантії, а досліджені судом докази обґрунтовано визнано допустимими доказами, а тому апеляційний суд не вбачає підстав для визнання їх недопустимими.

Згідно зі ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом. При цьому виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо цих доказів не було досліджено при апеляційному перегляді вироку. Така позиція повністю узгоджується з позицією Великої Палати Верховного Суду, згідно якої у випадках, коли під час апеляційного розгляду певний факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції, апеляційний суд зобов`язаний забезпечити повноту дослідження доказів щодо цього факту.

Суд вважає за необхідне зазначити, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч.1 ст.94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Апеляційний суд, переглядаючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_12 , ретельно дослідив із додержанням вимог закону докази, яким не вбачає законних та обґрунтованих підстав давати іншу протилежну оцінку, а ніж суд першої інстанції.

При цьому апеляційний суд не може погодитись з твердженнями сторони захисту про недостатність даних доказів та наявність між ОСОБА_12 та потерпілими ОСОБА_14 і ОСОБА_15 саме цивільно-правових відносин.

Так, зокрема цивільно-правові відносини - це врегульовані нормами цивільного права майнові і особисті немайнові відносини, що засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності учасників. Підставами виникнення цивільних прав і обов`язків є, зокрема, угоди, договори та інші правочини. Цивільно-правовими угодами визнаються дії громадян, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків, що становлять зміст угоди.

Тобто, особа при укладанні цивільно-правової угоди повинна мати право на її укладення та можливість виконання покладених за цією угодою на неї обов`язків.

Розмежування кримінально-караного злочину від цивільно-правової угоди слід проводити не по тому, як оформлені укладені між сторонами договори, а по тому, що стало результатом цієї договірної діяльності. Якщо одна сторона, приймаючи на себе зобов`язання, не має ніяких реальних можливостей і бажання їх виконувати , мова може йти про шахрайство.

А тому апеляційний суд вважає твердження сторони захисту про наявність між обвинуваченим та потерпілими цивільно-правових угод помилковими, які не підтверджені належними та допустимими доказами у кримінальному провадженні. Зокрема, суду не надано належних та допустимих доказів на підтвердження законного права ОСОБА_12 на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків, тобто його права на укладення таких угод. Судом не встановлено існування домовленості між ОСОБА_12 та гуртом «Брутто» про проведення концерту, не здобуто доказів про те, що обвинувачений мав дозвіл цього гурту на друк реклами та розповсюдження квитків, а також чи була домовленість про місце та час проведення концерту тощо. Таким чином враховуючи викладене, судом з`ясовано, що ОСОБА_12 не міг в момент укладення угоди дійсно забезпечити виконання зобов`язань перед потерпілими, яким він продав квитки на концерт. За таких обставин колегія суддів не може погодитись з твердженнями сторони захисту про наявність цивільно-правових відносин між обвинуваченим та потерпілими у даному кримінальному провадженні.

За таких підстав апеляційний суд не вбачає достатніх обґрунтованих та законних підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого про скасування вироку Богунського районного суду м. Житомира від 13.11.2017 щодо ОСОБА_12 та закриття кримінальне провадження за відсутності в його діях складу злочину.

Разом з тим, за змістом п.п.1, 2 ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, а й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Відповідно до ч.5 ст.74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст.49 цього Кодексу.

За вироком Богунського районного суду м. Житомира від 13 листопада 2017 року ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190КК України та призначено йому покарання:

за ч.1 ст.190 КК України 1 (один) рік обмеження волі;

за ч.2 ст.190 КК України 2 (два) роки обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_12 остаточне покарання 2 (два) роки обмеження волі.

Санкцією ч.1 ст.190 КК України передбачено покарання у виді штрафу від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від двохсот до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або обмеження волі на строк до трьох років.

Санкцією ч. 2 ст.190 КК України передбачено покарання у виді штрафу від трьох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк від одного до двох років, або обмеження волі на строк до п`яти років, або позбавлення волі на строк до трьох років.

Відповідно до положень п.2, п.3 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:

-три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років;

-п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, станом на день перегляду справи судом апеляційної інстанції, з дня вчинення ОСОБА_12 кримінальних правопорушень, а саме з 08.10.2015 року та з 09.10.2015 року і до набрання оскаржуваним вироком законної сили, - 30.05.2022 року закінчилися відповідно трьохрічний та п`ятирічний строки притягнення ОСОБА_12 до кримінальної відповідальності, передбачені ч. 1 ст.49 КК України.

Згідно з матеріалами справи, ОСОБА_12 не ухилявся від органу досудового розслідування та суду, а також відсутні відомості про вчинення ним іншого злочину, тому строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за злочини не зупинявся та не переривався.

Також колегією суддів встановлено, що ОСОБА_12 не звертався до суду з клопотанням про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України.

Окрім цього, в ході апеляційного перегляду оскаржуваного вироку обвинувачений ОСОБА_12 зазначив, що наполягає на ухваленні щодо нього виправдувального вироку та закриття кримінального провадження саме за відсутністю в його діях складу злочину, а тому за таких підстав він не погоджується на застосування щодо нього ст. 49 КК України.

Згідно з ч.8 ст.284 КПК України звільнення особи від кримінальної відповідальності можливо тільки за її згодою та на підставі відповідного клопотання.

Таким чином за відсутності відповідного клопотання, а також згоди обвинуваченого на застосування щодо нього положень ст.49 КК України, суд вправі звільнити особу лише від покарання на підставі ч.5 ст.74 КК України.

Встановивши вищезазначені обставини, колегія суддів вважає за необхідне звільнити ОСОБА_12 на підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України від відбування покарання у виді обмеження волі у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, у зв`язку з чим вирок суду, на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України, підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо спростування винуватості ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, були предметом безпосереднього дослідження суду першої інстанції, а усі докази, на підставі яких суд першої інстанції дійшов висновку про винуватість ОСОБА_12 не викликають в апеляційного суду сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення та, в силу ст.84 КПК України, є доказами у кримінальному провадженні. Переконливих апеляційних доводів, які б свідчили про протилежне та про істотне порушення вимог КПК України, захисником та обвинуваченим не надано, у зв`язку з чим, апеляційна скарга захисника обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426, 284 КПК України, ст. ст.49, 74 КК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 13 листопада 2017 року відносно ОСОБА_12 за ч.1, ч.2 ст.190 КК України змінити.

Звільнити обвинуваченого ОСОБА_12 від призначеного судом покарання на підставі ч.5 ст.74 та ч.1 ст.49 КК України, тобто у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3