Номер провадження: 11-кп/813/289/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.10.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 23.10.2020 у кримінальному провадженні № 0000056 від 31.07.2020 відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одеса, громадянина України, з неповною середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 27.06.2017 Малиновським райсудом м. Одеси за ч. 3 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна; звільнений 22.03.2019 у зв`язку із відбуттям строку покарання,
-обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк на 1 (один) рік.
Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Контроль за поведінкою засудженого здійснюється уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання, роботи або навчання засудженого.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 30.07.2020 близько 17 год. 30 хв., діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, перебуваючи біля будинку № 1 по вул. Комітетській в м. Одесі, шляхом знахідки, незаконно придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, полімерний пакет з яким був залишений невстановленою досудовим розслідуванням особою біля стіни вказаного будинку.
У подальшому, ОСОБА_7 , продовжуючи свій кримінально- протиправний умисел, став незаконно зберігати наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон у задній лівій кишені шортів, з метою подальшого особистого вживання.
Надалі, 30.07.2020 приблизно о 17 год. 40 хв., перебуваючи за адресою: м. Одеса, вул. Комітетська 4/6, ОСОБА_7 був помічений та зупинений співробітниками поліції. На питання співробітників поліції про наявність предметів, вилучених з цивільного обігу, ОСОБА_7 повідомив, що в кишені його шортів знаходиться наркотичний засіб.
Згодом, 30.07.2020, в період часу з 18 год. 05 хв. по 18 год. 07 хв., за адресою: м. Одеса, вул. Комітетська 1, навпроти будинку 4/6, співробітниками поліції було проведено особистий огляд ОСОБА_7 вході якого, в задній лівій кишені його шортів виявлено та вилучено полімерний пакет з кристалічною речовиною, масою 0,238 гр., яка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. Кількісний вміст метадону становить 0,088 гр.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_10 та кваліфікацію його дій вказує на те, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого з огляду на таке:
- при призначенні обвинуваченому покарання судом не було взято до уваги, що ОСОБА_7 , будучи раніше судимим жодних висновків для себе не зробив та продовжив займатися злочинною діяльністю;
- судом 1-ої інстанції не було враховано обставини, які обтяжують покарання, зокрема рецидив злочину та той факт, що обвинувачений, маючи не зняту та не погашену в установленому порядку судимість вчинив умисне кримінальне правопорушення, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення; призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України є безпідставним;
- в мотивувальні частині вироку судом зазначено, що ОСОБА_7 раніше не судимий, а в резолютивній частині зазначено про наявність судимості;
За таких обставин, прокурор ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок від 23.10.2020 скасувати, в частині призначеного покарання, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винувати у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років обмеження волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка частково підтримала апеляційну скаргу, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду 1-ої інстанції (а.к.п. 15), обвинувачений ОСОБА_7 надав суду письмову заяву, складену у присутності захисника, в якій визнав свою винуватість у вчиненні інкримінованого кримінального проступку.
Також, у вказаній заяві обвинувачений зазначив, що йому роз`яснено та зрозуміло зміст встановлених досудовим розслідуванням обставин, а також про його обізнаність у тому, що у разі надання згоди на розгляд обвинувального акту у спрощеному порядку він буде позбавлений права оскаржувати вирок в апеляційному порядку з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, не дослідження доказів у судовому засіданні або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини, у зв`язку з чим обвинувальний акт був розглянутий в порядку, передбаченому ст. 382 КПК України.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд 1-ої інстанції зазначив у вироку, що враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, його вік та соціальне положення, характер, мотиви та обставини вчиненого проступку.

Обставинами, що згідно зі ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого суд першої інстанції визнав щире каяття.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого суд 1-ої інстанції визнав рецидив злочину, у зв`язку з чим доводи прокурора відносно того, що судом не була врахована вказана обставини є помилковими.
З урахуванням всіх обставин справи, особи обвинуваченого, суд 1-ої інстанції прийшов до переконання про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки із застосуванням положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням тривалістю один рік.

Разом із тим, на думку суду апеляційної інстанції, доводи прокурора про те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченогознайшли підтвердження в ході апеляційного розгляду з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Приписами ст. 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 суд призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання, необхідні і достатні для її виправлення та попередження нових злочинів.
Водночас, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора відносно того, що обвинувачений, маючи непогашену і незняту судимість висновків для себе не зробив, не піддався заходам перевиховання та знову вчинив умисне кримінальне правопорушення, що свідчить про свідоме нехтування обвинуваченим правилами, які встановлені в суспільстві та відсутність бажання стати на шлях виправлення.

Орім того, згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді обмеження волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Отже, ст. 75 КК України підкреслює важливість такої мети покарання як виправлення засудженого, тобто створення у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки. Одночасно застосування цієї статті закону України про кримінальну відповідальність має також узгоджуватися із загальними засадами призначення покарання, не повинно унеможливлювати досягнення інших цілей покарання та призводити до призначення покарання, яке є явно несправедливим через м`якість.

Законодавець надав дискреційні повноваження судам при призначенні покарання, а також при визначенні можливості звільнення від покарання з випробуванням. Однак така дискреція діє лише в межах, установлених законом. Отже, суд, реалізуючи свої повноваження, має навести правові підстави та переконливі мотиви, які є достатніми для постановлення рішення.
Дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновку про те, що виправлення обвинуваченого із звільненням його від відбування покарання є неможливим.
На переконання колегії суддів, суд 1-ої інстанції належним чином не врахував, що обвинувачений офіційно не працевлаштований, раніше притягався до кримінальної відповідальності, відбував покарання в місцях позбавлення волі за вчинення корисливого, особливо тяжкого злочину, водночас висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став.
Апеляційний суд зауважує, що злочини в сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів є злочинами, що посягають на здоров`я населення. При цьому, протягом останніх років спостерігається зростання злочинності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних речовин. Дана категорія злочинів є серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя та здоров`я людей.
За наведених обставин висновок суду 1-ої інстанції про можливість досягти мети виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства є необґрунтованим, у зв`язку з чим покарання у виді обмеження волі буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, справедливим і таким, що не суперечить ст. 65 КК, та з огляду на вимоги ст. 50 КК відповідатиме основній його меті як заходу примусу.
Водночас, у вимогах своєї апеляційної скарги прокурор ОСОБА_9 ставить питання про визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, проте фактичні обставини справи та доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні зазначеного проступку не оскаржується, предметом апеляційного оскарження в даному випадку є лише вирок суду в частині призначення покарання, тому підстави для повного скасування вироку та повторного визнання обвинуваченого винуватим відсутні.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Частиною 2 ст. 409 КПК України, передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно зі п. 2 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Водночас, ст. 414 КПК України передбачено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду стосовно ОСОБА_7 скасуванню, в частині призначеного йому покарання, з ухваленням нового вироку із призначенням покарання в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на мінімальний строк, яке буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним кримінальних правопорушень.
Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 23.10.2020, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвали в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за вчинення кримінального поступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.
Строк відбуття покарання засудженим ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції - залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання ним законної сили.
Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати його в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4