Справа № 462/191/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/28/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 квітня 2022 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 02 липня 2020 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Репужинці, Городенківського району, Івано-Франківської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кривий Ріг, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України,
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_10 ,
встановила:
вироком Залізничного районного суду м. Львова від 02 липня 2020 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавленні волі з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_6 залишено без змін до набрання вироком законної сили.
ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавленні волі з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 19.09.2018 року у виді 4 років позбавлення волі, більш суворим за даним вироком остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 7(семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_8 залишено без змін до набрання вироком законної сили. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.
Згідно з вироком суду, 13.12.2017 близько 04 год. 00 хв. ОСОБА_8 , обвинувальний акт відносно якого скерований до суду 30.10.2017 Солом`янським управлінням поліції головного управління Національної поліції у м. Києві у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, за попередньою змовою в групі осіб з особою, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, та ОСОБА_6 , раніше судимим 12.09.2016 вироком Залізничного районного судом м. Львова за ч. 2 ст. 186 КК України, який змінено ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 06.12.2016 з призначенням покарання у виді 4 років позбавлення волі, маючи спільний намір на повторне таємне викрадення чужого майна, умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи у барі, поруч із автовокзалом, що на АДРЕСА_4 , керуючись єдиним умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном, таємно повторно викрали військовий рюкзак, світло-зеленого кольору, вартістю 400 грн., в якому знаходились військова куртка вартістю 600 гривень, особистий одяг потерпілого, загальною вартістю 1500 гривень, паспорт громадянина України та військовий квиток виданий на ім`я потерпілого, павербанк чорного кольору вартістю 500 гривень, зарядний пристрій вартістю 150 гривень, мобільний телефон марки «Meizu M3S», сірого кольору, IMEI НОМЕР_1 , IMEI НОМЕР_2 , вартість якого, згідно висновку експерта №16/451 від 05.06.2020 становить 1962,90 гривень, в якому була вставлена сім карта мобільного оператора «Лайф», та сім карта мобільного оператора «Київстар», мисливський ніж вартістю 650 гривень, 2 банківські картки «Приватбанк» і з яких в подальшому було знято гроші в сумі 1400 грн.
Після вчинення даного злочину ОСОБА_8 та ОСОБА_6 з місця події втекли. Своїми протиправними діями потерпілому ОСОБА_11 завдали матеріальної шкоди на загальну суму 7162,90 грн.
Окрім цього, 16.12.2017 близько 02.00 год. ОСОБА_8 , обвинувальний акт щодо якого скерований до суду 30.10.2017 Солом`янським управлінням поліції головного управління Національної поліції у м. Києві у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, за попередньою змовою в групі осіб із ОСОБА_6 , перебуваючи по вул. Залізничній у м. Львові, неподалік Залізничного вокзалу станція Львів, маючи спільний умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, здійснили розбійний напад з корисливих мотивів, погрожуючи потерпілому ОСОБА_12 предметом схожим на газовий балончик, при цьому висунувши погрозу про його застосування на відмову у вимозі про надання мобільного телефону та інших цінних речей. Вказані дії потерпілий сприйняв як загрозу його здоров`ю, а відтак жодного опору не чинив, після чого відкрито заволоділи мобільним телефоном марки «LenovoVibe», ІМЕІ НОМЕР_3 , ІМЕІ НОМЕР_4 , чорного кольору вартість якого, згідно висновку експерта №16/451 від 05.06.2020 становить 1456,20 грн., в котрому знаходилась флеш карта, ємністю 32 ГБ, сім карта «МТС», навушниками марки «EarРods», вартість якого, згідно висновку експерта №16/451 від 05.06.2020 становить 362,40 гривень та ланцюжком із металу сірого кольору без визначеної вартості, чим спричинив матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_12 на загальну суму 1818, 6 грн.
На вирок суду обвинувачений ОСОБА_13 подав апеляційну скаргу, в якій просить у своїй апеляційній скарзі стверджує, що злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України не вчиняв, а навпаки, надавав потерпілому допомогу та намагався захистити його. У зв`язку з цим, просить апеляційний суд переглянути вирок щодо нього, та належним чином кваліфікувати його дії.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду щодо ОСОБА_8 змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України та призначити ОСОБА_8 покарання в межах санкції вказаної статті.
В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що стороною обвинувачення не доведено, чи застосування конкретного газового балончика, яким ОСОБА_8 погрожував потерпілому ОСОБА_12 , та є речовим доказом у кримінальному провадженні, могло привести до наслідків, які є небезпечними для життя та здоров`я особи, що є обов`язковою ознакою злочину, передбаченого ст. 187 КК України. Зазначає, що вказаний газовий балончик не був оглянутий судом першої інстанції. Крім того, жоден із речових доказів не був відкритий стороні захисту. З огляду на це, вважає, що висновки товарознавчих експертиз, які містяться у матеріалах справи, є недопустимими доказами. Вважає, що показання потерпілого у суді першої інстанції не вказують на усвідомлення ним того, що застосування газового балончика може бути небезпечним для його життя та здоров`я.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_14 адвокат ОСОБА_15 подав заяву про розгляд апеляційних скарги у його відсутності.
Заслухавши доповідача, думку обвинувачених та захисника, які підтримали апеляційні скарги, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг, дослідивши матеріали судового провадження, в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що у задоволенні апеляційних скарг слід відмовити з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим, що в апеляційних скаргах не оспорюється.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зазначених вимог дотримався та вірно встановив вину ОСОБА_8 та ОСОБА_6 у вчиненні передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, яка підтверджується зібраними та перевіреними у суді першої інстанції доказами.
Згідно з показаннями допитаного в судовому засіданні суду першої інстанції потерпілого ОСОБА_12 , 16.12.2017 року близько 02:00 год. він проводив одногрупницю на поїзд до Залізничного вокзалу у м. Львові. Обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_6 йшли позаду них. Потім ОСОБА_8 щось до нього сказав у грубій формі, після чого вони разом тримали його за плечі та обшукували по кишенях. ОСОБА_8 , тримаючи у руках газовий балончик, сказав йому: «не рипайся, а то залишишся без очей». Дані погрози він сприймав як загрозу здоров`ю та життю. Хто забрав мобільний телефон та навушники він не пам`ятає, оскільки обшукували обоє, однак ланцюжок зірвав ОСОБА_8 , який і наніс в процесі йому удар в обличчя. ОСОБА_6 безпосередньо не висловлював погроз, однак обшукував його кишені.
Даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 16.12.2017 року та фототаблицею до нього, відповідно до якого ОСОБА_12 впізнав ОСОБА_6 , як особу, яка відкрито заволоділа його майном 16.12.2017 року.
Даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 16.12.2017 року та фототаблицею до нього, відповідно до якого ОСОБА_12 впізнав ОСОБА_8 , як особу, яка відкрито заволоділа його майном 16.12.2017 року.
Згідно з даними висновку товарознавчої експертизи від 05.06.2019 року №16/451, відповідно до якого ринкова вартість мобільного телефону «LenovoVibe», ІМЕІ НОМЕР_3 , ІМЕІ НОМЕР_4 , та навушників марки «EarРods» станом на 16.12.2017 року становить 1818,60 грн.; визначити ринкову вартість представлених на дослідження ланцюжка виготовленого з металу білого кольору, карти пам`яті типу «Micro SD» об`ємом пам`яті 32 GB, SIM-карти оператора мобільного зв`язку «МТС» не виявилося можливим.
Колегія суддів вважає покликання захисника на невірну кваліфікацію дій обвинувачених за ч. 2 ст. 187 КК України необґрунтованим, з огляду на наступне.
Частиною 2 ст. 187 КК України передбачена відповідальність за розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб або особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм.
Відповідно до ч. 1 ст. 187 КК розбій це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.
Погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що, якщо він протидіятиме нападаючому або не виконає його вимог, ця погроза буде реалізована. Це стосується і випадків, коли винна особа погрожує застосуванням предметів (зіпсованої зброї або й макета тощо), які завідомо для неї не можуть бути використані для реалізації погрози, якщо потерпілий сприймає ці предмети як такі, що становлять собою небезпеку для життя чи здоров`я. Метою погрози є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Для кваліфікації діяння за ст. 187 КК не має значення, чи мав винний намір приводити погрозу насильством, небезпечним для життя або здоров`я, до виконання.
Головним критерієм реальності погрози під час розбою є суб`єктивне сприйняття її потерпілим.
Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачені під час здійснення нападу на потерпілого діяли узгоджено між собою, зокрема ОСОБА_8 і ОСОБА_6 разом утримували за плечі потерпілого та обшукували його, ОСОБА_8 завдав удару потерпілому в лице і, погрожуючи «якщо буде рипатися, залишиться без очей», заволоділи мобільним телефоном, навушниками та ланцюжком. У суді першої інстанції потерпілий вказав, що погрозу ОСОБА_8 він сприймав як небезпечну для його життя чи здоров`я, що підтверджується звукозаписом судового засідання від 22.01.2020 року.
Обставин, які б давали підстави потерпілому оговорювати обвинувачених ні судом першої інстанції, ні судом апеляційної інстанції не встановлені, оскільки до вчинення злочину вони не були знайомі між собою.
За встановлених фактичних обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про правильність кваліфікації дій обвинувачених по оскаржуваному епізоду відносно потерпілого ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 187 КК України за ознакою вчинення розбою з прямим умислом за попередньою змовою групою осіб з погрозою застосування насильства, небезпечного для здоров`я потерпілого.
При цьому, колегія суддів вважає, що вміст речовини, яка знаходилась в газовому балончику, значення для правильності кваліфікації дій обвинувачених не має.
Покликання захисника у апеляційній скарзі на те, що стороні захисту не були відкриті речові докази при ознайомленні з матеріалами кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України, колегія суддів вважає безпідставними.
Відповідно до ч. 3 ст. 290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.
Згідно з протоколами від 09.01.2018 року обвинуваченим ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , захисникам ОСОБА_16 , ОСОБА_7 в порядку ст. 290 КПК України надано доступ до матеріалів кримінального провадження у повному обсязі, в т. ч. із постановами про визнання предметів речовими доказами.
Заперечень та зауважень до матеріалів кримінального провадження у сторони захисту на момент ознайомлення із матеріалами не було.
Крім того, сторона захисту не заявляла клопотання про надання для ознайомлення речових доказів у кримінальному провадженні.
З огляду на це, колегія суддів вважає, що слідчим при ознайомленні сторони захисту із матеріалами кримінального провадження в повному обсязі виконано вимоги ст. 290 КПК України.
Враховуючи це, покликання захисника про недопустимість, як доказу висновку товарознавчої експертизи вказаних речових доказів, у зв`язку з не відкриттям їх стороні захисту, є необґрунтованими.
Відтак, колегія суддів вважає, що покликаючись на безпосередньо досліджені докази, суд першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України всебічно, повно та неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов до правильного висновку про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Істотних порушень вимог КПК України, які б давали підстави для скасування вироку суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , колегією суддів не встановлено, а тому його слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
вирок Залізничного районного суду м. Львова від 02 липня 2020 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 без задоволення.
На ухвалу суду може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою, в той самий строк з дня отримання її копії.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4