ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 672/99/22

Провадження № 11-кп/4820/460/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Хмельницького апеляційного суду

в складі: головуючої судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

з участю: прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції з ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор» кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10 січня 2022 року за № 0000061 по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 24 березня 2022 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Малий Карабчіїв Дунаєвецького району Хмельницької області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, який не працює, неодружений, раніше судимого:

06.09.2007 року вироком Дунаєвецького районного суду Хмельницької області за ч. 3 ст. 187 , ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 357 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

29.12.2009 року вироком Дунаєвецького районного суду Хмельницької області за ч. 3 ст. 185, ст. 304 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

30.03.2011 року вироком Дунаєвецького районного суду Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України, на підставі ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

11.08.2016 року вироком Летичівського районного суду Хмельницької області за ч. 2 ст. 187 КК України до 7 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього майна, крім житла; 28.04.2021 року на підставі ухвали Вінницького міськрайонного суду Вінницької області від 20.04.2021 звільненого з ДУ «Вінницька ВК № 86» умовно-достроково з невідбутою частиною покарання 1 рік 1 день;

21.12.2021 року вироком Городоцького районного суду Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України, на підставі ст. 71 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі,

27.01.2022 року вироком Городоцького районного суду Хмельницької області за ч. 1 ст. 125 КК України до 160 годин громадських робіт, на підставі ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України до 3 років 2 місяців 20 днів позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до даного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Городоцького районного суду Хмельницької області від 27.01.2022 року та остаточно визначено покарання ОСОБА_6 у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту затримання ОСОБА_6 після набрання законної сили вироком Городоцького районного суду Хмельницької області від 21.12.2021 року.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 11.01.2022 року на 5 кг мідного дроту.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 11.01.2022 року на пару монтерських кігтів для лазіння по стовпах .

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь державного бюджету процесуальні витрати за проведення товарознавчих експертиз в розмірі 2059 грн. 38 коп.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

За вироком суду, 25 грудня 2021 року ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою проживання: АДРЕСА_2 , раніше виявивши та знаючи про наявність за межами населеного пункту с. Великий Карабчіїв Городоцької ОТГ Хмельницького району, поблизу польової дороги в напрямку села Малий Карабчіїв Дунаєвецької ОТГ Хмельницького району кабелів телефонного зв`язку, прийняв рішення про їх викрадення.

Тоді ж, 25 грудня 2021 року приблизно о 14 год. 00 хв., перебуваючи на вищевказаній ділянці місцевості, поблизу с. Великий Карабчіїв, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, Директор І.Ю., з метою власного збагачення, прийняв рішення про таємне викрадення чужого майна, та, знаходячись поруч із лінією телефонного зв`язку, впевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, використовуючи заздалегідь підготовлені монтерські кігті для лазіння по стовпах, піднявся по стовпу, де використовуючи заздалегідь підготовлені плоскогубці, діючи умисно з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна та особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, таємно, повторно, викрав належні АТ «Укртелеком» 265 метрів кабелю телефонного зв`язку ТППеп 10х2.0.4, вартістю 5 гривень 07 копійок за 1 метр, загальною вартістю 1 343 гривні 55 копійок, 106 метрів кабелю телефонного зв`язку ТППеП 30х2.0.4, вартістю 15 гривень 45 копійок за 1 метр загальною вартістю 1 637 гривень 70 копійок та 1 314 метрів кабелю телефонного зв`язку ПРППМ 2х0.9, вартістю 2 гривні 53 копійки за 1 метр загальною вартістю 3 324 гривні 42 копійки.

Після цього ОСОБА_6 покинув місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Вказаними умисними протиправними діями Директор І.Ю. заподіяв АТ «Укртелеком» майнову шкоду на загальну суму 6 305 гривень 67 копійок.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, яке виразились в таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подала апеляційну скаргу, в якій просила його скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, визначеним вироком Городоцького районного суду Хмельницької області від 27.01.2022 року, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.
Прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, не врахував, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, обвинувачений вчинив 25 грудня 2021 року, тобто до постановлення попереднього вироку 27.01.2022 року.
На думку прокурора, у даному випадку покарання слід було призначати за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
Крім того, при призначенні покарання судом не враховано даних про особу обвинуваченого, зокрема наявність судимостей за вчинення майнових злочинів та обтяжуючої обставини рецидив злочинів.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційної скарги, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з підстав, наведених у ній, обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши дані, які характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України).

Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання (п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України).

Фактичні обставини справи та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин колегією суддів не перевіряються.

Дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, кваліфіковано правильно.

Разом з тим, слушними є доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні обвинуваченому остаточного покарання та помилкове призначення такого за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Отже, якщо злочин, за який засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів).

Апеляційним судом встановлено, що 25 грудня 2021 року ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10 січня 2022 року за № 0000061.

Вироком Городоцького районного суду Хмельницької області від 27.01.2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та призначено йому покарання у виді 160 годин громадських робіт.

На підставі ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Городоцького районного суду Хмельницької області від 21.12.2021 року, остаточно визначено покарання у виді 3 років 2 місяців 20 днів позбавлення волі.

24 березня 2022 року, у кримінальному провадженні № 0000061, вироком Городоцького районного суду Хмельницької області ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, вчиненого ним 25 грудня 2021 року.

Отже, злочин в цьому кримінальному провадженні ОСОБА_6 вчинив 25 грудня 2021 року, тобто до постановлення 27.01.2022 року попереднього вироку Городоцьким районним судом Хмельницької області.

Суд першої інстанції вищезазначеного не врахував та прийшов до хибного висновку про призначення обвинуваченому покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.

Суд зобов`язаний був застосувати вимоги ч. 4 ст. 70 КК України та призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, чого не зробив.

З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання не можна визнати законним та обґрунтованим через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. У зв`язку з цим, оскаржуваний вирок підлягає частковому скасуванню на підставі положень п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, з ухваленням нового вироку, згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Таким чином, колегія суддів визнає доведеним, що 25 грудня 2021 року ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою проживання: АДРЕСА_2 , раніше виявивши та знаючи про наявність за межами населеного пункту с. Великий Карабчіїв Городоцької ОТГ Хмельницького району, поблизу польової дороги в напрямку села Малий Карабчіїв Дунаєвецької ОТГ Хмельницького району кабелів телефонного зв`язку, прийняв рішення про їх викрадення.

Тоді ж, 25 грудня 2021 року приблизно о 14 год. 00 хв., перебуваючи на вищевказаній ділянці місцевості, поблизу с. Великий Карабчіїв, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , з метою власного збагачення, прийняв рішення про таємне викрадення чужого майна, та, знаходячись поруч із лінією телефонного зв`язку, впевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, використовуючи заздалегідь підготовлені монтерські кігті для лазіння по стовпах, піднявся по стовпу, де використовуючи заздалегідь підготовлені плоскогубці, діючи умисно з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна та особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, таємно, повторно, викрав належні АТ «Укртелеком» 265 метрів кабелю телефонного зв`язку ТППеп 10х2.0.4, вартістю 5 гривень 07 копійок за 1 метр, загальною вартістю 1 343 гривні 55 копійок, 106 метрів кабелю телефонного зв`язку ТППеП 30х2.0.4, вартістю 15 гривень 45 копійок за 1 метр загальною вартістю 1 637 гривень 70 копійок та 1 314 метрів кабелю телефонного зв`язку ПРППМ 2х0.9, вартістю 2 гривні 53 копійки за 1 метр загальною вартістю 3 324 гривні 42 копійки.

Після цього ОСОБА_6 покинув місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Вказаними умисними протиправними діями Директор І.Ю. заподіяв АТ «Укртелеком» майнову шкоду на загальну суму 6 305 гривень 67 копійок.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, колегія суддів враховує ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, апеляційний суд враховує, що ОСОБА_6 має постійне місце проживання, де позитивно характеризується, офіційних скарг в старостат на нього не надходило (а.п. 138), на обліках у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває (а.п. 139).

Разом з тим, колегія суддів бере до уваги, що обвинувачений, будучи молодою особою працездатного віку, ніде не працює; неодружений, що свідчить про відсутність міцних соціальних зв`язків; неодноразово вчиняв кримінальні правопорушення, за що притягувався до кримінальної відповідальності та реально відбував покарання у місцях позбавлення волі (а.п. 140-142). Маючи не зняту та не погашену судимість, ОСОБА_6 не зробив висновків зі своєї попередньої протиправної поведінки та факту засудження, а навпаки продовжив злочинну діяльність, що вказує на підвищену суспільну небезпеку цієї особи та недосягнення виховної мети покарання, призначеного за попереднім вироком, а отже, його небажання стати на шлях виправлення та покінчити з кримінальним минулим.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, є щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, є рецидив злочинів.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, з призначенням покарання у виді позбавлення волі у мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, яке відповідатиме вимогам ст.ст. 50, 65 КК України. Таке покарання, на думку суду, є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів, а також сприятиме досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Разом з тим, апеляційний суд враховує, що ОСОБА_6 вчинив дане кримінальне правопорушення до постановлення 27.01.2022 року попереднього вироку Городоцьким районним судом Хмельницької області.

А тому, до нього слід застосувати вимоги ч. 4 ст. 70 КК України та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за попереднім вироком та за новим вироком, зарахувавши покарання, відбуте за вироком Городоцького районного суду Хмельницької області від 27 січня 2022 року, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 24 березня 2022 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Городоцького районного суду Хмельницької області від 27 січня 2022 року визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

Виключити з вироку посилання на призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.

На підставі ст. 72 КК України повністю зарахувати ОСОБА_6 в строк остаточного покарання частково відбуте покарання за попереднім вироком Городоцького районного суду Хмельницької області від 27 січня 2022 року.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з дня набрання вироком законної сили, тобто з 16 червня 2022 року.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуюча ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3