Номер провадження: 11-кп/813/412/22
Номер справи місцевого суду: 496/1597/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.04.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судових засідань: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом та Біляївським районним судом Одеської області матеріали кримінального провадження №0000193 від 04.03.2021 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 08.06.2021 року, стосовно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Петранка, Рожнятівського району, Івано-Франківської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, маючого середню освіту, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -
встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 до набрання вироку законної сили - залишено у виді домашнього арешту, із забороною залишати житло, за адресою: АДРЕСА_3 , в період з 20.00 годин до 07.00 годин з покладенням обов`язків: не залишати своє фактичне місце мешкання, в період з 20.00 годин до 07.00 год.; за першим викликом чи вимогою з`являтися до суду.
Вироком вирішено долю речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження.
Згідно оскарженого вироку суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що він, 25.02.2021 року, о 23:30 год., маючи умисел на таємне заволодіння чужим майном, знаходячись в АДРЕСА_3 , з метою заволодіння чужим майном, шляхом подолання паркану з бетонних панелей, проник на територію зазначеного домоволодіння, потім проник до господарського приміщення, у якому визначив об`єктами свого злочинного посягання: подовжувач білого кольору, два подовжувачі чорного кольору, кутову шліфувальну машинку марки «Сталь КШМ 8-125», електродриль марки «ELTOS» BF160E 500V с/н 130763, електропилку марки «Мakitta» UC 4001 А с/н 22045. Заволодівши вказаним майном, розпорядився ним на власний розсуд, а саме: сховав його у господарському приміщенні (сарай), що належить брату - ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 , чим завдав матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_11 , на загальну суму - 10900 гривень.
Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок в частині призначеного покарання та на підставі ст.75 КПК України звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України. Обвинувачений посилається на те, що при призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував фактичні обставини справи, а саме відшкодування шкоди потерпілому, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника, яка підтримала апеляційну скаргу, просили змінити вирок суду; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі - КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України (далі КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в порядку ст.349 КПК. Ці обставини обвинуваченим не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_9 не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги обвинуваченого стосовно суворості призначеного, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.185 КК України, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки злочину, особу винного, та не вбачав обставин при призначенні обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим, з огляду на таке.
Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_9 за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції в повній мірі врахував, що обвинувачений визнав себе винним у скоєному та сприяв розкриттю злочину, позицію потерпілого, який не мав претензій до обвинуваченого, оскільки останній відшкодував завдану шкоду та одночасно суд врахував характер вчинення злочину, негативну характеристику обвинуваченого з місця реєстрації, а також доповідь органу пробації про можливе призначення покарання без ізоляції від суспільства, але це може становити високий ризик небезпеки для суспільства. За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції на законних підставах призначив обвинуваченому покарання в мінімальних межах санкції статті кримінального закону, яке останній повинен відбувати реально.

Доводи обвинуваченого щодо щирого каяття та сприяння розкриттю злочину, на думку апеляційного суду, не можуть бути вирішальними обставинами, які дають підстави для застосування положень ст.75 КК України. Такий висновок апеляційного суду відповідає правовій позиції висловленій у постанові Першої судової Палати ККС у складі ВС від 10 серпня 2021 року по справі №235/689/20.
Апеляційним судом також враховується, що обвинувачений вчинив злочин щодо особи похилого стану, а негативна характеристика з місця реєстрації та наявність непогашеної судимості переважають над посередньою характеристикою органу пробації щодо можливого призначення покарання без позбавлення волі та відшкодування шкоди потерпілому, та не можуть свідчити про існування підстав для застосування положень ст.ст.75, 76 КК України.
З урахуванням наведених обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально та таке покарання не можна вважати занадто суворим, оскільки таке покарання відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.
За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 08.06.2021 року в кримінальному провадженні №0000193 від 04.03.2021 року, яким ОСОБА_9 визнаний винуватим та засуджений за ч.3 ст.185 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4