Номер провадження: 11-кп/813/1749/22
Справа № 491/291/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.09.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 29 червня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000069 від 03 квітня 2022 року відносно

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Романівка, Ананівського району, Одеської області, громадянин України, українець, має середню освіту, не одружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Любашівського районного суду Одеської області від 29 червня 2022 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 2 роки з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання стосовно речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні. Оскаржуваним вироком встановлено, що 02 березня 2022 року приблизно о 21 годині, у період воєнного стану, який введено в Україні відповідно до указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року, обвинувачений ОСОБА_8 , маючи злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, прибув до території домоволодіння розташованого по АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_9 , який є його сусідом, достовірно знаючи про те, що в будинку, розташованому на території зазначеного домоволодіння, знаходиться бензинова пилка.

Реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, в цей же день та час ОСОБА_8 , діючи з урахуванням сприятливої для нього обстановки, яка на його переконання виключала можливість втручання власника чи сторонніх осіб, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою власного збагачення, зайшов через хвіртку на територію домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_1 , де підійшовши до будинку, розташованого на території зазначеного домоволодіння, шляхом відчинення незапертих дверей проник до приміщення веранди будинку, звідки умисно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, таємно з-під дивану викрав бувшу у використанні бензинову пилку марки «Минск МТ-3» моделі «МБП-4080-Н» вартістю 1633 грн. 33 коп.

Викраденою бензиновою пилкою марки ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1633 грн. 33 коп.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Любашівського районного суду Одеської області від 29 червня 2022 року змінити, визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, кваліфікувавши його дії як «таємне викладення чужого майна (крадіжка), поєднана із проникненням у житло» та призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 рік.

На підставі пунктів 1) та 2) ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

В іншій частині прокурор просив залишити вирок без змін.

Доводи апеляційної скарги прокурор обґрунтував тим, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та невірно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України за кваліфікуючими ознаками таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням в житло, вчинена у мовах воєнного стану.

Прокурор зазначив, що зміни у ч.4 ст.185 КК України були внесені Законом України №2117-IX від 03 березня 2022 року, який набрав чинності 07 березня 2022 року.

Злочин, який ставить в провину ОСОБА_8 був вчинений 02 березня 2022 року, а отже його дії мали бути кваліфіковані судом за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, про дату, час та місце апеляційного розгляду повідомлявся належним чином. Про причини неявки апеляційний суд не повідомив, з заявами або клопотаннями про відкладення розгляду справи на іншу дату до суду не звертався.

Положеннями ч.4 ст.401 КПК України передбачено, що обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, а навпаки прокурор просить поліпшити становище ОСОБА_8 та перекваліфікувати його дії на менш тяжкий злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу прокурора без участі обвинуваченого, оскільки його неявка не перешкоджає апеляційному розгляду.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши позицію прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно зі ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Частиною першою ст.9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

У ст.58 Конституції України зазначено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Органом досудового розслідування та, як наслідок Любашівським районним судом Одеської області, дії ОСОБА_8 були кваліфіковані за ч.4 ст.185 КК України за кваліфікуючи ознаками таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, вчинена в умовах воєнного стану.

Зі змісту обвинуваченого акту та мотивувальної частини оскарженого вироку убачається, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення 02 березня 2022 року.

На час вчинення ОСОБА_8 правопорушення діяла ч.4 ст.185 КК України в редакції Закону України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, відповідно до якої кваліфікуючи ознаки правопорушення були наступними: - «Крадіжка, поєднана з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище або що завдала значної шкоди потерпілому».

07 березня 2022 року набрав чинності Закон України №2117-IX від 03 березня 2022 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство»

Вказаним законом були внесені зміни, в тому числі і в ч.4 ст.185 КК України, і на теперішній час диспозиція вказаної норми КК України викладена у наступній редакції «Крадіжка, вчинена у великих розмірах чи в умовах воєнного або надзвичайного стану».

Статтею 4 КК України встановлено, що закон про кримінальну відповідальність набирає чинності через десять днів з дня його офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачено самим законом, але не раніше дня його опублікування.

Кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Частиною 2 ст.5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Крім того ч.2 ст.58 Конституції України закріплено, що ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

Усупереч зазначеним вимогам Конституції України та закону України про кримінальну відповідальність під час ухвалення вироку судом першої інстанції допущена необґрунтована правова оцінка дій ОСОБА_8 за кваліфікуючою ознакою ч.4 ст.185 КПК України «вчинення злочину в умовах воєнного стану», хоча станом на момент вчинення злочину 02 березня 2022 року така кваліфікуюча ознака крадіжки в диспозиції ч.4 ст.185 КК України була відсутня.

Апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи прокурора про те, що у даному випадку дії обвинуваченого ОСОБА_8 мають бути кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана із проникненням у житло.

Таким чином у даному кримінальному провадженні суд не пересвідчився у правильності кваліфікації дій обвинуваченого та застосував закон, який не підлягав застосуванню.

Частиною 3 ст.337 КПК України передбачено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

У даному випадку суд першої інстанції мав би сформулювати обвинувачення, визнане доведеним та кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України, виключивши кваліфікуючу ознаку «в умовах воєнного стану», мотивувавши своє рішення неможливістю застосування закону, який погіршує становище обвинуваченого.

Відповідно до п.2) ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4) ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до пункту 4) ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктами 1) та 2) ч.1 ст.413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є : незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора та змінити вирок в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 з наведених вище підстав.

Зазначена зміна вироку суду першої інстанції жодним чином не погіршує правового становища обвинуваченого ОСОБА_8 , а навпаки покращує його становище, оскільки таким чином він притягується до кримінальної відповідальності за менш тяжке кримінальне правопорушення.

Апеляційний суд задовольняє апеляційну скаргу прокурора частково, оскільки, в тому числі, виключає і з мотивувальної частини вироку посилання на кваліфікуючу ознаку вчинення

«вчинення злочину в умовах воєнного стану», про що в апеляційній скарзі прокурор не просив.

Керуючись статтями, 376, 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 частково задовольнити.

Вирок Любашівського районного суду Одеської області від 29 червня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000069 від 03 квітня 2022 року відносно ОСОБА_8 обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України змінити.

Виключити з абзацу 5 мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_8 «вчинення злочину в умовах воєнного стану».

Визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, кваліфікувавши його дії як «таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана із проникненням у житло».

Призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 (один) рік.

На підставі пунктів 1) та 2) ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4