У Х В А Л А
підготовчого судового засідання
06.12.2021 року
06 грудня 2021 року Франківський районний суд м. Львова в складі:
Головуючого судді ОСОБА_1
за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_2
у ході розгляду у підготовчому судовому засідапнні , в залі суду обвинувального акту, долученого до нього реєстру матеріалів досудового розслідування та переданих прокурорами - публічними обвинувачами матеріалів кримінального провадження внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001221 від 05.05.2019року, відносно неповнолітнього
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Львова, громадянина України, за змістом обвинувального акту не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.121 КК України, -
Сторона обвинувачення - прокурори Франківської окружної прокуратури м. Львова Львівської області ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

Учасники судового провадження:

Сторона захисту адвокат ОСОБА_8 ; законний представник неповнолітнього обвинуваченого - ОСОБА_9

Потерпіла сторона потерпілий ОСОБА_10

Предвтавник потерпілого адвокат ОСОБА_11 .

В С Т А Н О В И В :

За змістом обвинувального акту у кримінальному провадженні за №0001221 від 05 травня 2019 року досудовим розслідуванням встановлено, що 03.05. 2019 року близько 18 год. 00 хв. неповнолітній ОСОБА_3 , перебуваючи біля будинку № 14, що по вул. Політехнічна у м. Львові, на ґрунті конфлікту, який виник раптово із потерпілим ОСОБА_10 , діючи умисно з метою заподіяння тому тілесних ушкоджень, підійшов до потерпілого та кулаком правої руки наніс йому декілька ударів в область обличчя зліва.

Згідно висновку експерта, внаслідок спричинених ударів, потерпілому ОСОБА_10 завдано тілесні ушкодження у вигляді проникаючого поранення склери з випадінням оболонок лівого ока, гематома повiк лівого ока. Вказана травма лівого ока у вигляді проникаючого поранення склери з випадінням його оболонок призвела до значного зниження гостроти зору та відчуття руху руки біля обличчя, що прирівнюється до сліпоти i відноситься до тяжкого тілесного ушкодження за ознакою розладу здоров`я поєднаного зі стійкою втратою працездатності не менше ніж 1/3.
За вказаних вище та викладених в обвинувальному акті обставин, органи досудового розслідування, як і прокурорка, що здійснювала процесуальне керівництво у кримінальному провадженні, вважають достатність підстав для обвинувачення неповнолітнього ОСОБА_3 « в умисному завданні (заподіянні) тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 , що спричинило розлад здоров`я, поєднаний із стійкою втратою працездатності не менше як на одну третину», тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України.

Обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001221 від 05.05.2019 року, поступили до Франківського районного суду м. Львова 28 грудня 2019 року від прокурорки Львівської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_4 та передані для розгляду, визначеній у порядку, передбаченому ст. 35 КПК України, судді ОСОБА_12 .
Відповідно до ухвали від 05.03.2020 року судя ОСОБА_12 задоволила заявлений самовідвід. Підстави такого рішення викладені в ухвалі ( т. 1 ас. 46 -47).
Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справ між суддями від 11.03.2020 року, кримінальне провадження передане судді Франківського районного суду м. Львова ОСОБА_13 , котра ухвалою від 05 серпня 2021 року прияйняла справу до свого провадження та призначила підготовче судове засідання з розгляду обвинувального акту на 17 березня 2020 року, а відповідно до ухвали чергового підготовчого судового засідання від 05 серпня 2020 року судове засідання на 31 серпня 2020 року з одночасним дорученням Шевченківському районному відділу філії Державної установи «Центру пробації» у Львівській області скласти досудову доповідь щодо неповнолітнього обвинуваченого ( т. 1 ас. 55 - 56, 116 -117). Судове провадження перебувало у судді на розгляді до 11 листопада 2021 року.
10 листопада 2021 року прокурором Франківської окружної прокуратури м. Львова Львівської області публічним обвинувачем у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , що почергово з 15 квітня 2021 року разом з прокуроркою ОСОБА_5 брали участь в судових засіданнях з розгляду обвинувального акту віденосно неповнолітнього ОСОБА_3 , заявлено відвід судді ОСОБА_13 з підстав викладених у клопотанні ( судова справа № 465/7796/19, судове провадження № 1 кс465//2288/21 та судова справа № 465/8392/20, судове провадження № 1 кс/465/1973/21.
Ухвалою судді Франківського районного суду м. Львова ОСОБА_14 від 11. 11. 2021 року, задоволено заяву прокурора Франківської окружної прокуратури м. Львова Львівської області ОСОБА_6 про відвід судді ОСОБА_13 .
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справ між суддями від 22.11.2021 року судова справа № 465/7796/19, судове провадження № 1- кп /465/658/21 з обвинувальним актом у кримінальному провадженні № 0001221 від 05.05.2019 року, передана судді Франківського районного суду м. Львова ОСОБА_1 .
Відповідно до ч. 1 ст. 314 КПК України, після отримання обвинувального акту, суд не пізніше п`яти днів з дня його надходження вирішує питання про наявність перешкод у прийнятті до провадження справи призначає підготовче судове засідання, в яке викликає учасників судового провадження.
Ухвалою Франківського районного суду м. Львова від 30 листопада 2021 року обвинувальний акт разом з матеріалами кримінального провадження № 0001221 від 05.05.2019 року, що були надані в ході судового слідства прокуроркою - публічним обвитнувачем у кримінальному провадженні як докази обвинувачення, призначено підготовче судове засідання для вирішення питань, передбачених статями 314 316 та Главою 38 КПК України.

В підготовчому судовому засіданні прокурорка, що продовжила участь у судовому розгляді обвинувального акта, та прийняла участь у підготовчому судовому засіданні, котре проводиться іншим складом суду визначеного у порядку, передбаченому ст. 35 КПК України, підтвердила, що нею, прокуропркою, як і її попередниками - прокурорами у судовому процесі, надано усі процесуальні документи, що підтверджують правомірність реєстрації кримінального провадження № 0001221 від 05.05.2019 року за ч. 1 ст. 125 та перекваліфікацію на ч. 1 ст. 121 КК України. Прокурорка підтвердила також, що стороною обвинувачення, як і органом досудового розслідування після його завершення, було відкрито усі матеріали кримінального провадження, у тому числі й документи (процесуальні документи) якими визначалася особливість досудового розслідування данного кримінального провадження, виходячи з вимог Глави 38 КПК України, а також правомірність проведення досудового рорзслідування слідчими Франківського відділу поліції ГУ НП у Львівській області ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . При цьому прокурорка зхазначила, що нака про призначення слідчої ОСОБА_16 є, вона його бачила, однак на даний час не може знайти у матервіалах кримінального провадження. Вважає, що на даній стадії кримінального судочинства суд не може вникати у матеріали які були передані попередніми прокурорами під час судового слідства. Відтак, просить призначити обвинувальний акт до судового розгляду.
Потерпілий та його представник в судовому засіданні, кожен окремо, з доводами прокурора не погодилися погодилися, вважають, що фактичні обставини , що викладені в обвинувальному акті не відповідають дійсності, а відтак кваліфікація не вдповідає матеріальному праву. Крім того просили суд взятии до уваги наявність кнримінального провадження № 0003294 від 18.12.2019 року з правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 296 КК України. Дане кримінальне провадження зареєстроване за матеріалами виділеними з кримінального провадження № 0001221 від 05.05.2019 року за ч. 1 ст. 125 (перекваліфіковано на ч. 1 ст. 121 КК України) проте стосуються сторін, а саме обвинуваченого і потерпілого, а також часу та місця подій, що зазначені в обвинувальному акті котрий розглядається даним складом суду. Разом з тим підтвердили, що при виконанні вимог статтей 290 291 КПК України, їм було надано усі матеріали кримінального провадження серед яких наказу про призначення слідчого в кримінальних провадженнях щодо неповнолітніх вони не бачили. Уважають, що обвинувальний акт за таких обставин не може бути призначений до судового розгляду.
В судовому засіданні обвинувачений, його законний пердставник та захисник, кожен окремо, теж підтвердили, що при виконанні вимог статей 290 291 КПК України їм було надано матеріали кримінального провадження, серед яких процесуальних документів керівника органу досудового розслідування про спеціальне уповноваження ОСОБА_15 чи ОСОБА_16 на здійснення досудових розслідувань щодо неповнолітніх надано не було.
Суд дослідивши у підготовчому судовому засіданні матеріали судової справи, в яких, зважаючи на стадію кримінального процесу, містяться обвинувальний акт та матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0001221 від 05.05.2019 року за ч. 1 ст. 125 КК України, котра у подальшому перекваліфікована на ч. 1 ст. 121 КК України щодо обвинувачення неповнолітнього ОСОБА_3 , суд приходить до беззаперечного переконання, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0001221 від 05.05.2019 року не може бути предметом судового розгляду виходячи з наступного.

Так, відомості про вчинення кримінального правопорушення (проступку) у кримінальному провадженні № 0001221 від 05.05.2019 року внесені за заявою ОСОБА_10 та кваліфіковані за ч. 1 ст. 125 КК України, тобто дане кримінальне провадження було зареєстровано у формі приватного звинувачення, яке було розпочате за заявою потерпілого і до конкретного правопорушення (проступку).
Відтак, у даному кримінальному провадженні проступок, який відноситься до приватного звинувачення не міг бути перекваліфікований, а тим більше через п`ять місяців досудового розслідування та щодо неповнолітньтого, на кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 121 КК України, оскільки відноситься до різної категорії злочинів. Така перекваліфікація не

могла відбутися без погодження з заявником та без прийняття процесуального рішення у кримінальному провадженні приватного звинувачення (Глава 36 КПК України) (т. 1 ас. 241).

Відтак, суд погоджується з позицією як сторони захисту, так і потерпілої сторони, що кваліфікація не відповідає фактичним обставинам та вимогам матеріального права.

Крім цього обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0001221 від 05.05.2019 року не може бути предметом розгляду у судовому засіданні, оскільки слідчі та процесуальні дії в ньому вчинялися слідчим у якого не було спеціальних повноважень для здійснення досудового розслідування у справах даної категорії, тобто відсутній наказ про призначення слідчої ОСОБА_16 у кримінальних провадженнях відносно неповнолітніх. При цьому, суд відхиляє твердження прокурорки про наявність такого наказу, оскільки такий відсутній в матеріалах судового провадження не наданий жодним з прокурорів в ході підготовчих та судових засідань, не зважаючи на те, що дане підготовче судове зкасідання за рахунком є третім.
Відхиляючи запевнення прокурорки про наявність такого наказу, суд враховує відсутність самого наказу в матеріалах судового провадження та в матеріалах досудового розслідування; наявність будь яких відомостей про такий наказ у процесуальних документах, і, зокрема у:
- реєстрі матеріалів досудового розслідування (т.1 ас. 5 -9);
- у дорученні слідчому на проведення досудового розслідування Т.1 ас. 191);
- у постанові про створення групи слідчих від 05 травня 2019 року, у якій крім відсутності покликанння на наказ, відсутні покликання на ст. 484 КПК України (т. 1 ас.192);
у клопотання прокурора про порядок визначення обсягу доказів, що прідлягають дослідженню та порядку їх дослідження (т.1 ас.122 -123);
- у клопотанні про порядок дослідження документів у кримінальному провадженні в порядку ст.. 358 КПК України ( т. 1 ас. 187 -188);

- у Повідомленні про підозру від 11 грудня 2019 року де крім того, неповнолітньому обвинуваченому роз`яснено обов`язки підозрюваного, що не у повній мірі відповідають вимогам Глави 38 КПК України (т. 2 ас. 4-6);

Суд бере до уваги, що у кримінальних провадженнях по неповнолітній особі, в тому числі, якщо кримінальне провадження здійснюється щодо декількох осіб, хоча б одна з яких є неповнолітньою, здійснюється у загальному порядку з урахуванням особливостей, передбачених гл. 38 КПК України, і, зокрема ст.. 484 вказаного закону, згідно з якою, кримінальне провадження щодо неповнолітнього здійснюється слідчим, дізнавачем, які спеціально уповноважені керівником органу досудового розслідування із забезпеченням таким особам права користуватися додатковими гарантіями, встановленими національним законодавством та міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою.

При цьому орган дізнання та прокурор зобов`язані враховувати, якщо норми КПК суперечать такому міжнародному договору, застосуванню підлягають згідно із ч.4 ст.9 КПК положення відповідного договору.

Недотримання судом міжнародних принципів здійснення кримінальних проваджень щодо неповнолітніх може призвести до порушення права на справедливий суд, гарантованого ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (рішення ЄСПЛ від 16.12.99 у справі «Т. проти Великої Британії»).

Отже, під час здійснення кримінального провадження щодо неповнолітніх суди зобов`язані забезпечувати точне й неухильне застосування чинного законодавства, своєчасний та якісний їх розгляд, керуватися Конституцією, Кримінальним кодексом, Кримінальним процесуальним кодексом, положеннями інших нормативно-правових актів, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою, зокрема, Конвенцією ООН про права дитини від 20.11.89, Мінімальними стандартними правилами ООН, що стосуються відправлення правосуддя щодо неповнолітніх від 29.11.85 («Пекінські правила»), а також враховувати практику Європейського суду з прав людини.

З цією ж метою, судове провадження стосовно неповнолітньої особи та щодо кількох осіб, одна з яких є неповнолітньою, здійснюється згідно з ч.10 ст.31 КПК виключно суддями, уповноваженими на здійснення кримінального провадження щодо неповнолітніх. Судді, уповноважені здійснювати кримінальне провадження щодо неповнолітніх, обираються з числа суддів відповідного суду зборами суддів у порядку, передбаченому ст.18 закону «Про судоустрій і статус суддів».

Передача вказаного обвинувального акту ( судової справи) судді ОСОБА_1 для розгляду, відбулася відповідно до ст.35 КПК України з урахуванням положень статей 75, 76 КПК України, тобто обставин, що виключають участь судді в кримінальному провадженні, а саме з підтвердженням повноважень на підставі Рішення зборів суддів Франківського районного суду м. Львова від 26 листопада 2021 року (копія Рішення долучена до судового провадження).
Особливий порядок кримінального провадження щодо неповнолітнього, зобов`язує дізнавача, слідчого, прокурора, слідчого суддю та суд, дотримуватися принципу найкращих інтересів дитини, закріпленого в ст. 3 Конвенції ООН про права дитини, який полягає в тому, що, якщо певна правова норма може по-різному тлумачитися, застосуванню підлягає те тлумачення, яке найкращим чином відповідає інтересам дитини, а також зважати на те, що кримінальне провадження щодо неповнолітньої особи має бути здійснено невідкладно і розглянуто в суді першочергово.

Особливий порядок кримінального провадження щодо неповнолітніх зобов`язує дізнавача, слідчого, прокурора, слідчого суддю та суд, враховувати, що регламентований процесуальним законом особливий порядок здійснення кримінального провадження щодо неповнолітніх поширюється і на осіб, які досягли повноліття під час здійснення кримінального провадження, а також на випадки, коли особа в одному кримінальному провадженні обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, частину з яких нею вчинено до, а решту після досягнення 18 років.

Особливий порядок кримінального провадження зобов`язує дізнавача, слідчого, прокурора, слідчого суддю та суд забезпечити всебічний захист прав неповнолітніх осіб у кримінальному провадженні та вчинення дій, спрямованих на застосування адекватних заходів впливу, з урахуванням особливостей особи, віку, стану здоров`я, рівня розвитку або зрілості, характеру й ступеня суспільної небезпеки вчиненого діяння.

Докази, отримані внаслідок проведення досудового розслідування щодо неповнолітнього не уповноваженим на це суб`єктом ( так званою процесуальною особою) в силу п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК є недопустимими.
Слід враховувати, що наведене, крім іншого, відповідає міжнародним зобов`язанням України, передбаченим, зокрема, п. 8 Мінімальних стандартних правил ООН, що стосуються відправлення правосуддя щодо неповнолітніх, ст.40 Конвенції ООН про права дитини, п. 66 зауважень загального порядку №10, 2007 року Комітету ООН з прав дитини, п. 54 керівних принципів Комітету міністрів Ради Європи «Про правосуддя, дружнє до дитини», та судовій практиці ЄСПЛ (справи «Т. проти Великої Британії» та «V. проти Великої Британії»).

Розглядаючи питання щодо неналежності процесуальних повноважень слідчих та прокурора в даному кримінальному провадженні, суд бере до уваги, що наявна в матеріалах справи постанова про створення групи слідчих від 05.05.2019 року у кримінальному провадженні від 05.05.2019 року та доручення про проведення досудового розслідування від 18.02.2018 є лише процесуальним оформленням ходу досудового розслідування і не є процесуальними документами які спеціально уповноважують керівником органу досудового розслідування конкретного слідчого на досудове розслідування кримінального провадження щодо неповнолітнього в розумінні вимог ст.. 484 КПК України.

Отже всі докази отримані в ході процесуального повноваження стороною кримінального процесу не належною процесуальною особою не можуть вважатися належними та допустимими доказами у кримінальному провадженні у цілому.
Саме такий за змістом правовий висновок про застосування норм права зроблений в Постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04.10.2021 № 724/86/20 (51-1353кмо21) з якого вбачається, що за приписами статей 39, 110, ч. 1 ст. 214 КПК рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови, а у даному випадку у формі наказу на поточний рік.
Що стосується процесуального рішення про виділення матеріалів по обставинах викладених в розглядуваному обвинувальному акті в кримінальне провадження № 0003294 від 18.12.2019 року за фактами викладеними в обвинувальному акті з кваліфікацією дій повнолітнього ОСОБА_17 та неповнолітнього ОСОБА_18 за ч. 2 ст. 294 КК України то таке виділення теж відбулося в супереч здоровій логіці, і, щонайгірше з порушення процесуального законодавства. Прокурором не враховано, якщо неповнолітній підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення разом із повнолітнім, прокурор має з`ясувати можливість та прийняти рішення про виділення матеріалів досудового розслідування щодо неповнолітнього в окреме провадження (стст.217, 494 КПК), за винятком випадку, коли таке виділення матеріалів може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду (ч.4 ст.217 КПК). Як встановлено в ході підготовчого судового засідання, виділення матеріалів прокурором відбулося з точністю до навпаки.

За даних обставин, суд вважає встановленою сатисфакцію порушення органом досудового розслідування та прокурорами, що здійснювали процесуальне керівництво у кримінальному провадженні та брали участь в судах першої інстанції у вказаному кримінальному провадженні в якості публічних обвинувачів, вимог процесуального закону, а відтак і міжнародних актів про захист прав неповнолітніх у кримінальних провадженнях.

Крім цього, в ході підготовчого судового засідання з розгляду обвинувального акту, суд вважає встановленою сатисфакцію намагання прокурора - публічного обвинувача ввести суд в оману та схиляння до прийняття завідомо невірного процесуального рішення призначити обвинувальний акт до судового розгляду за матеріалами кримінального провадження, що проводилося особою процесуальні повноваження якої, не підтверджені.

На підставі викладеного, керуючись статтями 22, 28, 30, 314 16 369, 371 - 372, Главою 38 КПК України, -

П О С Т А Н О В И В:

Матеріали обвинувального акта з додатками та передані прокурорами в ході судового слідства матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні за № 0001221 від 05.05.2019 року відносно неповнолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, повернути прокурорці Франківської окружної прокуратури м. Львова Львівської області - публічному обвинувачу ОСОБА_7 для приведення їх у відповідність вимогам, передбаченим п.13 ст. 3, п.п.1, 2, 5 ч. 2 ст.. 291 КПК України.
Встановити строк на приведення обвинувального акта у відповідність до вимог процесуального законодавства, який не може перевищувати 3 (трьох) днів з часу закінчення строку на апеляційне оскарження даної ухвали.
Повний текст ухвали складено та оголошено в судовому засіданні 09 грудня 2021 року об. 11 год. год. 45 хв..
Ухвала може бути оскаржена до Львівського апеляційного суду протягом семи днів з дня складання та оголошення повного тексту ухвали.
Суддя ОСОБА_19