Житомирський апеляційний суд
Справа №279/619/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2022 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря: ОСОБА_5

обвинувачених: ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8
прокурора: ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000004 за апеляційними скаргами прокурора Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 27 травня 2021 року, яким засуджено

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 , з незакінченою вищою освітою, працюючого вантажником ТОВ «Ельфа», раніше судимого,

- за ч. 2 ст. 186 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановлено йому іспитовий термін на 3 (три) роки.
Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешканця АДРЕСА_2 , не працюючого, раніше судимого,
- за ч. 2 ст. 186 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання та попереднього покарання за вироком Коростенського міськрайонного Житомирської області від 02.12.2020, остаточно призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання визначено рахувати з дня його затримання.
Вирок Коростенського міськрайонного суду від 10.08.2017 року визначено виконувати самостійно.
Цивільний позов не заявлений.
Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 КПК України та у апеляційних скаргах не оспорюється.
встановила:

Як зазначив суд, органом досудового розслідування ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , відносно якого матеріали виділені в окреме провадження у зв`язку з його смертю, обвинувачувалися в тому, що вони за попередньою змовою між собою, спрямованою на вчинення розбійного нападу, 13 листопада 2018 року близько 20 години 00 хвилин, в АДРЕСА_3 , відкрито викрали майно потерпілого ОСОБА_12 , із застосуванням насильства, яке виразилося у нанесенні ОСОБА_11 удару кулаком в ліву частину обличчя ОСОБА_12 , внаслідок якого останній впав на поверхню землі та втратив свідомість, що є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, заподіяв тілесне ушкодження у вигляді садна по зовнішній поверхні верхньої треті правої гомілки на межі з колінним суглобом, яке згідно висновку судово-медичного експерта № 689 від 08.01.2019 відноситься до легкого тілесного ушкодження, що не потягло за собою короткочасного розладу здоров`я та заволоділи майном потерпілого на загальну суму 8499 гривень 00 копійок, а саме: чоловічою сумкою чорного кольору вартістю 400 гривень; чоловічим гаманцем коричневого кольору вартістю 200 гривень; грошовими коштами в сумі 700 гривень; мобільним телефоном «XIOMI REDMI 5A» вартістю 2799 гривень 00 копійок; в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку ПРАТ «Київстар» вартістю 50 гривень та сім-карта оператора мобільного зв`язку ТОВ «Лайфселл» вартістю 50 гривень; електронною сигаретою марки «ELEAF» вартістю 700 гривень; велосипедом марки «Геркулес» вартістю 3600 гривень; банківськими картками «Ощадбанк» та «Приватбанк», які матеріальної цінності для потерпілого не становлять та з викраденим майном місце вчинення злочину покинули.
Вказані дії ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження в зв`язку з його смертю, органом досудового розслідування кваліфікувалися за ч.2 ст.187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

Суд першої інстанції з такими обвинуваченням не погодився та перекваліфікував дії ОСОБА_6 , ОСОБА_7 на ч.2 ст. 186 КК України.

У вироку суд зазначив, що оцінивши докази з точки належності, достовірності та взаємозв`язку пред`явлене обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачення за ч.2 ст.187 КК України в наданих суду доказах підтвердження не знайшло, оскільки ні в ході досудового розслідування, ні в ході судового слідства не встановлено, що потерпілий втратив свідомість і обвинувачені здійснили розбійний напад.

Відтак, суд дійшов висновку про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.186 КК України як умисні дії, які виразились у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 не погоджується з вироком суду, просить його скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених.

Автор апеляційної скарги просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_13 та ОСОБА_7 визнати винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

ОСОБА_6 , за ч.2 ст. 187 КК України призначити покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна.

ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового приєднання покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду від 02.12.2020 року остаточно призначити до відбуття 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна.

Вважає, що зміна правової кваліфікації дій обвинувачених зроблена судом без врахування послідовних та переконливих показань потерпілого, які узгоджуються з іншими доказами про те, що внаслідок умисних дій обвинувачених потерпілий втратив свідомість, що дає підстави для кваліфікації його дій за ч.2 ст. 187 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачуваний ОСОБА_7 не погоджується з вироком суду, в частині призначення йому покарання, вважає, що воно є очевидно несправедливим через його суворість, просить призначити більш м`яке покарання.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечив щодо задоволення апеляційної скарги обвинувачуваного ОСОБА_7 , заперечення обвинувачених та захисника щодо доводів апеляційної скарги прокурора та щодо задоволення вимог ОСОБА_7 , перевіривши матеріали провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Висновки суду, що стосуються часу, місця, кількості майна, матеріальної шкоди внаслідок вилучення цього майна потерпілого поза його волею у апеляційних скаргах не оспорюється та не викликає сумнівів у колегії суддів.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України - як умисні дії, які виразились у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинені за попередньою змовою групою осіб, обґрунтувавши це належним чином у вироку з посиланням на докази та надавши їм відповідну оцінку.

Так, допитані в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 та ОСОБА_7 пояснили, що 13.11.2018 покійний ОСОБА_14 , штовхнув потерпілого, який їхав на велосипеді та був у стані алкогольного сп`яніння, а після того як він впав і щось нерозбірливо говорив, вони забрали його майно та втекли.

Відповідно до довідки № 7366 від 14.11.2018 року травматологічного пункту КДЦ Коростенської ЦМЛ ОСОБА_15 була надана допомога з приводу забою правого колінного суглобу. При цьому встановлено, що ОСОБА_12 перебував у стані алкогольного сп`яніння, проба на алкоголь 0,8 % проміле.

Відповідно до висновку експерта №689 від 08.01.2019 року встановлено, що у потерпілого ОСОБА_12 мало місце тілесне ушкодження у вигляді садна по зовнішній поверхні верхньої треті правої гомілки на межі з колінним суглобом. Дане ушкодження утворилось внаслідок дії тупого твердого предмета, можливо при обставинах і в термін, що зазначені в ухвалі суду, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Будь-яких інших тілесних ушкоджень у ОСОБА_12 не виявлено.

Потерпілий ОСОБА_12 будучи допитаний, в суді першої інстанції пояснив, що 13.11.2018 року він разом із своїми товаришами відпочивав у кафе в АДРЕСА_3 . Попрощавшись з друзями, він сів на велосипед і поїхав додому. Раптом він почув удар, від якого впав на землю. В цей час почув крики незнайомих йому людей, обвинувачені розбіглись в різні сторони. Також, потерпілий ОСОБА_16 давав суперечливі показання щодо втрати ним свідомості, спочатку вказував, що втратив короткостроково свідомість, а згодом зазначив, що не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_17 пояснив в судовому засіданні, що 13.11.2018 він повертався у вечірній час до свого будинку по АДРЕСА_4 з гаража, побачив як на велосипеді їхав незнайомий йому чоловік, інший хлопчина повної тілобудови зненацька пхнув його, від чого останній упав з велосипеда і висловлювався нецензурною лайкою. В цей час підбігли ще двоє невідомих осіб, щось хватали і на його крик втекли, один із них сів на велосипед і поїхав. Він підійшов до потерпілого, запитав чи потрібна допомога, на що останній відповів, що не потрібна, все добре, за короткий проміжок часу поки він рухався в напрямку від свого гаражу до потерпілого, останній вже сидів і розмовляв з ним. Видимих слідів нанесення тілесних ушкоджень не було, потерпілий адекватно відповідав на запитання, пояснював, що ніякої допомоги не потребує.

Відповідно до протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 13.11.2018, ОСОБА_12 зазначав, що 13.11.2018 близько 20 години із застосуванням насильства невідомі особи відкрито заволоділи його майном та нанесли йому удар в обличчя. З цієї заяви слідує, що потерпілий працівникам поліції про втрату свідомості не повідомляв.

Згідно з протоколами проведення слідчого експерименту з відеозаписом від 01.12.2018 року та 03.12.2018 року ОСОБА_7 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 детально розповіли та показали, як вони здійснили грабіж невідомої особи, який вийшов з кафе, перебував у стані алкогольного сп`яніння про те, що потерпілому було нанесено лише один удар саме покійним ОСОБА_11 , ніхто із них більше будь-яких ударів йому не наносив, вони мали єдине бажання викрасти велосипед.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дослідивши ці докази дійшов переконливого висновку, що вони не доводять поза розумним сумнівом обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України.

Згідно до правового висновку викладеному у постанові Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», п.5 під насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого при грабежі, слід розуміти умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, а також вчинення нших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння. Такі насильницькі дії, вчинені під час грабежу, повністю охоплюються частиною другою статті 186 КК і додаткової кваліфікації за іншими статтями КК не потребують.
У п.9 дано роз`яснення, що небезпечним для життя чи здоров`я насильство (стаття 187, частина третя статті 189 КК) - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

Наявне у потерпілого ОСОБА_16 тілесне ушкодження, садно по зовнішній поверхні верхньої треті правої гомілки на межі з колінним суглобом, відсутність інших ушкоджень, які можуть призвести до втрати свідомості за висновком СМЕ, показання свідка ОСОБА_17 , який був очевидцем злочинних дій обвинувачених та не підтвердив втрату потерпілим свідомості, що узгоджуються з показаннями і обвинувачених переконливо свідчить про правильність висновків суду.

Натомість суперечливі показання потерпілого ОСОБА_16 у суді, відомості повідомлені при зверненні у поліцію та у травмпункті, в яких він не вказує про втрату ним свідомості, його перебування, в стані алкогольного сп`яніння, що не заперечується обвинуваченням та підтверджується матеріалами кримінального провадження дають підстави для обґрунтованих сумнівів щодо об`єктивності його свідчень про короткострокову втрату свідомості.

За таких обставин, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_20 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та правильно перекваліфікував їх дій на ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки втрата свідомості потерпілим ОСОБА_12 під час розгляду справи не доведена, а обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях.

При призначенні покарання ОСОБА_6 судом було враховано характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст.12 КК України є тяжким, ставлення до вчиненого, відсутність обставин, які обтяжують його покарання, дані про особу обвинуваченого, який працює, має місце реєстрації та місце проживання, на спеціалізованих обліках не перебуває, раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, добровільно відшкодував шкоду потерпілому, думку потерпілого, який просив суд не позбавляти обвинуваченого волі.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом враховано характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст.12 КК України є тяжким, ставлення ОСОБА_7 до вчиненого, обтяжуючу обставину рецидив злочинів, дані про особу обвинуваченого, який не працює, раніше судимий, на обліку у лікаря психіатра та під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом не перебуває.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 через його м`якість колегія суддів зважає на те, що прокурор просить посилити покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 виключно з підстав неправильної кваліфікації їх дій, для чого апеляційний суд підстав не знаходить, інших обставин та даних про особу обвинувачених, визначених у ст. 65 КК України за умови кваліфікації дій обвинувачених за ч.2 ст. 186 КК України, які не були враховані судом при призначенні їм покарання не наводить.

Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченим покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, в тому числі не знаходить підстав для пом`якшення покарання ОСОБА_7 , який в апеляційній скарзі обставин, які не були враховані судом не зазначає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б давали підстави для зміни чи скасування судового рішення колегія суддів не знаходить.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

постановила:

Апеляційні скарги прокурора Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 27 травня 2021 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: