Номер провадження: 11-кп/813/133/22
Номер справи місцевого суду: 517/474/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.04.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,
представника потерпілого ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_11 та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 05.09.2019 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Шостка Сумської області, громадянина України, який має вищу освіту, не одруженого, працюючого прокурором Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000562 від 19.07.2016 року

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції
Вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 05.09.2019 року ОСОБА_9 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та йому призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, на строк три роки. Позбавлено ОСОБА_9 класного чину - юрист 1 класу. Суд вирішив початок відбування покарання ОСОБА_9 визначити з дня затримання та поміщення до слідчого ізолятору. Вирішено зарахувати ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 25 по 28 липня 2016 року у строк відбуття покарання за правилами ч.5 ст.72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Цивільний позов ОСОБА_7 задоволено частко та стягнуто з ОСОБА_9 на його користь на відшкодування моральної шкоди 2000,00 грн.
Також вироком вирішено питання речових доказів, запобіжного заходу та судових витрат.
Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_9 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище та перебуваючи на посаді прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури, в червні 2016 року (точна дата досудовим розслідуванням не встановлена) в денний час, у службовому кабінеті №4 територіального осередку Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області за адресою: смт. Фрунзівка (нині смт. Захарівка), вул. Шкільна, 3-а під час зустрічі з ОСОБА_7 , умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди з використанням наданого йому службового становища, висунув останньому незаконну вимогу щодо надання неправомірної вигоди в сумі 5000 грн. за складання угоди про визнання винуватості з підозрюваним ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0000024 за ч.1 ст.263 КК України, узгодження останньому міри покарання із застосуванням положень статті 75 КК України. Разом з цим, ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_7 , що застосування положень статті 75 КК України в угоді про визнання винуватості можливе лише за умови передачі йому озвученої суми грошових коштів.
Після отримання вимушеної згоди ОСОБА_7 щодо передачі неправомірної вигоди, 24.06.2016 ОСОБА_9 склав та підписав угоду про визнання винуватості між ним та підозрюваним ОСОБА_7 в рамках кримінального провадження № 0000024 за ч.1 ст.263 КК України, якою погодив міру покарання із застосуванням положень статті 75 КК України. Зазначену угоду в подальшому скеровано до Фрунзівського районного суду для розгляду за суттю.
Вироком Фрунзівського районного суду від 15.07.2016 року затверджено угоду, укладену між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0000024 за ч.1 ст.263 КК України та призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень статті 75 КК України.
19.07.2016 року, близько 10 години у приміщенні місцевої прокуратури ОСОБА_9 під час особистої зустрічі з ОСОБА_7 , реалізуючи раніше виниклий умисел на отримання неправомірної вигоди, зауважив, про виконання ним досягнутих домовленостей у кримінальному провадженні за підозрою ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України та наполіг на передачі останнім раніше обумовленої неправомірної вигоди у сумі 5000,00 грн.
ОСОБА_7 сприйняв розмову з ОСОБА_9 як намагання останнього понудити передати раніше оголошену ОСОБА_9 суму неправомірної вигоди в розмірі 5000,00 грн та передав останньому частину грошових коштів у сумі 2000 грн. При цьому ОСОБА_7 зафіксував вказану розмову за допомогою диктофону та того ж дня звернувся до уповноважених правоохоронних органів із повідомленням про вчинення злочину прокурором ОСОБА_9
25.07.2016 року, близько 15 години у приміщенні місцевої прокуратури у смт. Захарівка Одеської області ОСОБА_7 в ході розмови з ОСОБА_9 , отримавши від останнього запевнення щодо позитивного завершення процедури кримінального провадження стосовно нього за ч.1 ст.263 КК України, повідомив, що за раніше висунутою вимогою він готовий додатково передати лише частину неправомірної вигоди у сумі 2000,00 грн.
Далі, з метою завуалювати отримання неправомірної вигоди, обізнаний про методи та форми роботи правоохоронних органів ОСОБА_9 вийшов із службового кабінету, куди подалі зайшов необізнаний про злочинність дій останнього ОСОБА_12 та за його вказівкою отримав від ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 2000 грн. для подальшої передачі зазначеному прокурору.
Після отримання через ОСОБА_12 неправомірної вигоди, прокурора ОСОБА_9 затримано працівниками спецпідрозділу УСБУ в Одеській області та слідчими прокуратури Одеської області.
Зазначені дії обвинуваченого ОСОБА_9 суд першої інстанції кваліфікував за ч.3 ст.368 КК України, за кваліфікуючими ознаками: одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали
Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_10 в апеляційній скарзі вважає вирок незаконним та необґрунтованим з підстав неповноти судового розгляду та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та мотивує свою апеляційну скаргу тим, що:

- викладені у вироку показання ОСОБА_9 частково не відповідають показанням, наданим ним у суді;

- суд не прийняв до уваги пояснення ОСОБА_9 щодо подій, які стали причиною дій ОСОБА_13 , у якого працював ОСОБА_7 , направлені на реалізацію помсти працівникам Фрунзівської прокуратури Одеської області, зокрема ОСОБА_9 та судом не дана оцінка тому факту, що саме ОСОБА_14 ініціював підбурювання ОСОБА_7 на провокування надання неправомірної вигоди ОСОБА_9 саме з метою реалізації особистої помсти;

- показання ОСОБА_7 спростовуються показами свідків та матеріалами кримінального провадження, свідчать про неправдивість та бажання будь-якими способами скомпрометувати ОСОБА_9 ;

- судом невірно зазначені у вироку покази свідка ОСОБА_12 , які повністю спростовують причетність ОСОБА_9 до грошових коштів, вилучених у нього та який пояснював суду, що на нього співробітниками СБУ чинився тиск, що свідчить що докази отримані у незаконний спосіб шляхом насильства над ОСОБА_12 ;

- суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які підтверджують невинуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину;

- докази винуватості обвинуваченого, які вказані судом у вироку, є недопустимими і не свідчать про скоєння ОСОБА_9 інкримінованого йому кримінального правопорушення;

- клопотання про надання дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 20.07.2016 року, є недопустимими доказами, оскільки вони погоджені прокурором, який не мав повноважень прокурора у конкретному кримінальному провадженні;

- освідування ОСОБА_9 проведено з порушенням процесуального порядку його проведення;

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 25.07.2016 року складено з порушенням вимог ст.104 КПК України, без зазначення часу проведення слідчої дії, а тому він не є належним доказом законного затримання. Затримання ОСОБА_9 здійснено з порушенням вимог ч.4 ст.208, ч. 1, 4 ст. 213 КПК України, при його затриманні було істотно порушено право затриманої особи на захист;

- неподання стороні захисту доступу до матеріалів НСРД, в тому числі ухвали апеляційного суду про дозвіл на їх проведення, під час виконання ст.290 КПК України свідчить про порушення процесуального порядку отримання обвинуваченням цих доказів та є істотним порушення прав обвинуваченого захист, що вказує на їх недопустимість;

- протокол за результатами проведення негласної слідчої дії - аудіо контролю за 25.07.2016 року та протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - відеоконтролю за 25.07.2016 року та від 04.08.2016 року не містять будь-яких даних про технічні засоби фіксації та носії інформації, за допомогою яких проводилися ці слідчі дії, їх технічні характеристики, самі протоколи були передані прокурору з порушенням строку, передбаченого ч.3 ст.252 КПК України, надані прокурором магнітні носії не відповідають вимогам ст.252, 104-107 КПК України щодо порядку отримання доказів, що свідчить про їх недопустимість;

- протокол ідентифікації (помітки) грошових коштів від 25.07.2016 року складений з порушенням вимог ст.252, 104 КПК України, оскільки не відображає обставин отримання грошових коштів, а протокол огляду та вручення грошових коштів від 25.07.2016 року з порушенням вимог ст.104 КПК України, так як не містить даних про час його складання, а викладені в ньому обставини не відповідають фактичним, з протоколу неможливо зробити висновок, в рамках якої процесуальної дії (гласної чи негласної) він складався, що свідчить про невідповідність його форми вимогам КПК України. Права учасникам не роз`яснювалися, що порушує процесуальний порядок проведення слідчої дії згідно ч.3 ст.223 КПК України. Зазначене свідчить на недопустимість цих доказів;

- посилання суду на роздруківку з`єднань мобільного телефону як на доказ винуватості ОСОБА_9 є безпідставним;

- суд дійшов помилкового висновку, що під час судового розгляду не отримано переконливих доказів джерела походження коштів, які були використані під час проведення НСРД, однак, на думку суду, ці грошові кошти є допустимим доказом, оскільки такий висновок суперечить позиції Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду України, висловленій у Постанові №369/10396/13-к від 24.01.2019 року, згідно якій суду необхідно встановлювати походження коштів, які використовувалися для проведення негласних слідчих розшукових дій у кримінальному провадженні, тому грошові кошти не можуть бути допустимим доказом;

- судом не було враховано, що у матеріалах провадження містяться докази наявності в діях правоохоронних органів ознак провокації неправомірної вигоди щодо ОСОБА_9 ;

- висновки криміналістичної експертизи від 26.09.2016 року та висновки судово-технічної експертизи від 29.09.2016 року отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а том їх належить визнати недопустимими, оскільки допустимий доказ не може ґрунтуватися на доказах, визнаних судом недопустимими;

- судом не враховано те, що ОСОБА_9 не мав підстав оскаржувати вирок суду стосовно ОСОБА_7 щодо м`якості покарання, який ухвалено на підставі угоди, тобто виконання або невиконання дій, які він міг або повинен був виконати з використанням свого службового становища прокурора прокуратури з метою одержання неправомірної вигоди, свідчать про відсутність в діях ОСОБА_9 об`єктивної сторони інкримінованого йому кримінального правопорушення;

- після виходу суду з нарадчої кімнати та проголошення вироку, у його резолютивну частину були внесені зміни, що є грубим порушенням законодавства;

- при ухваленні вироку судом не вирішено питання щодо речових доказів та скасування накладеного арешту на майно.

Враховуючи наведене, захисник просить вирок скасувати та у повному обсязі та закрити кримінальне провадження з причини не встановлення достатніх доказів для доведеності винуватості ОСОБА_9 в суді і вичерпанням можливості їх отримання.

В апеляційній скарзі прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_11 , не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, вважає, що вирок суду підлягає скасування в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість, оскільки судом недостатньо враховано ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке належить до категорії умисних тяжких корупційних злочинів у сфері службової діяльності, а також рівень суспільної небезпечності.

На підставі викладеного, прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, строком на 3 роки, з конфіскацією майна.

Позиції учасників судового розгляду
Заслухавши пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав подану прокурором апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, потерпілого та його представника, які просили залишити без змін вирок суду першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, повторно дослідивши докази, щодо дослідження яких було заявлено клопотання апелянта; допитавши у апеляційної інстанції свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до приписів ч.1 та 2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Апеляційний суд вважає, що вирок суду першої інстанції цим вимогам закону відповідає з таких підстав.

Так, відповідно до припису п.2 ч. 1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься законність.

Положеннями ч.1 ст.9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Аналіз змісту зазначених норм кримінального процесуального закону, в контексті оскаржуваного судового рішення, свідчить про те, що суд першої інстанції, при ухваленні обвинувального вироку стосовно ОСОБА_9 не дотримався такої загальної засади кримінального провадження, як законність.

Мотивуючи винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,суд першої інстанції послався на досліджені під час судового розгляду докази:

- покази потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_13 , ОСОБА_23 ,

- витяг з ЄРДР від 19.07.2016 року;

- рапорт працівника СБУ ОСОБА_19 про виявлений злочин від 19.07.2016 року;

- протокол усної заяви ОСОБА_7 про вчинене кримінальне правопорушення від 19.07.2016 року;

- клопотання прокурора до Апеляційного суду Одеської області від 20.07.2016 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії стосовно ОСОБА_9 у вигляді зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі;

- ухвалу апеляційного суду Одеської області від 20.07.2016 року, згідно якої надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії стосовно ОСОБА_9 у вигляді зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі;

- клопотання прокурора до апеляційного суду Одеської області від 20.07.2016 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії стосовно ОСОБА_9 установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу - мобільного телефону;

- ухвалу апеляційного суду Одеської області від 20.07.2016 року, згідно якої надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії стосовно ОСОБА_9 у вигляді установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу мобільного телефону;

- клопотання прокурора до апеляційного суду Одеської області від 20.07.2016 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії стосовно ОСОБА_9 у вигляді аудіо-відео контролю особи шляхом здійснення прихованої фіксації відомостей за допомогою аудіо- та відеозаписів його розмов, або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з його діяльністю або місцем перебування тощо;

- ухвалу апеляційного суду Одеської області від 20.07.2016 року, згідно якої надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії стосовно ОСОБА_9 у вигляді аудіо-відео контролю особи шляхом здійснення прихованої фіксації відомостей за допомогою аудіо- та відеозаписів його розмов, або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з його діяльністю або місцем перебування тощо;

- доручення прокурора до ГВ БКОЗ в Одеській області про проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо проведення контролю за вчиненням злочину та використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів;

- постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 20.07.2016 року у вигляді спеціального слідчого експерименту у вигляді помітки та вручення грошових коштів, в якості неправомірної вигоди із використанням аудіо-, відео контролю, фотографування та застосування спеціальних технічних засобів для спостереження;

- постанову прокурора від 20.07.2016 року про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, як неправомірної вигоди;

- протокол огляду місця події від 25.07.2016 року, згідно якого ОСОБА_12 повідомив, що приблизно о 15.00 годин отримав від ОСОБА_24 кошти для передачі ОСОБА_9 , сума йому не відома та добровільно видав ці кошти: 2000,00 грн - двадцять купюр по 100 грн, кожна;

- додаток до протоколу огляду місця події;

- постанову прокурора від 25.07.2016 року про проведення освідування ОСОБА_12 ;

- протокол освідування особи - ОСОБА_12 від 25.07.2016 року, згідно якого було зроблено змиви з обох його рук;

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 25.07.2016 року;

- ухвалу суду від 27.07.2016 року про надання дозволу на проведення огляду;

- висновок судово-технічної експертизи від 29.09.2019 року №4407_03, згідно якого підтверджено справжність банкнот на загальну суму 2000,00грн, які були вилучені під час огляду місця події 25.07.2019 року;

- висновки криміналістичної експертизи хімічних речовин від 26.09.2019 року №4405, 4406, згідно яких на банкнотах, шортах ОСОБА_12 та змивах з пальців ОСОБА_12 , вилучених під час огляду місця події 25.07.2019 року, виявлений спецбарвник, який має загальнородову приналежність;

- протокол за результатами проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю з фототаблицею;

- протокол ідентифікації (помітки) грошових коштів у розмірі 2000,00 грн двадцятьма купюрами по 100 грн кожна;

- протокол огляду та вручення зазначених грошових коштів від 27.07.2016 року ОСОБА_7 ;

- постанову від 13.10.2016 року про приєднання документів до кримінального провадження;

- постанову від 12.10.2016 року про визнання речовими доказами;

- роздруківку з`єднань мобільного телефону НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_7 , з якої вбачається, що 15.07.2016 року двічі (о 12:31 тривалість 59 секунд та о 13:24 тривалість 39 секунд) відбулось з`єднання з мобільним телефоном НОМЕР_2 , який знаходився в користуванні ОСОБА_9 ;

- супровідний лист з Роздільнянської місцевої прокуратури з додатками (витяг з наказу про розподіл обов`язків);

- копії матеріалів досудового розслідування №0000024 за підозрою ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України;

- копію особової справи ОСОБА_9 .

Суд також посилався на досліджені копії матеріалів з кримінального провадження №0000024 від 08.02.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, згідно яких ОСОБА_9 входив до складу групи прокурорів, затверджував повідомлення про підозру, укладав угоду про визнання винуватості, затверджував обвинувальний акт. Згідно вироку Фрунзівського районного суду Одеської області від 15.07.2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та затверджено угоду про визнання винуватості, призначено узгоджене покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, з випробуванням строком на один рік. З угоди, укладеної між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , із зазначеного вироку, вбачається, що ОСОБА_25 було роз`яснено наслідки ухвалення вироку, в тому числі порядок оскарження, наслідки невиконання вироку засудженим.

Судом на підставі ч.1 ст.86, ч.1 та п.3 ч.2 ст.87 КПК України було визнано недопустимим доказом аудіо запис, зроблений потерпілим ОСОБА_7 під час розмови з обвинуваченим ОСОБА_26 19.07.2016 року, як одержані незаконним шляхом, оскільки такі докази одержані особою, не уповноваженою на здійснення оперативно-розшукової діяльності.

Оцінюючи досліджені судом докази, суд першої інстанції дійшов висновку, що всі досліджені докази є належними, оскільки підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню, допустимі, оскільки отримані в порядку встановленому КПК України, достовірні, оскільки фактичні дані, отримані з цих доказів не спростовані жодним іншим доказом, наданим сторонами кримінального провадження, у своїй сукупності та взаємозв`язку не містять суперечностей, доповнюють один одного і дають можливість суду прийти до однозначного висновку про те, що вина ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушення знайшла своє підтвердження.

Проте з такими висновками апеляційний суд погодитись не може.

Так, на переконання апеляційного суду, суд першої інстанції не надав належної правової оцінки посиланню стороні захисту на наявність в діях правоохоронних органів ознак провокації злочину щодо ОСОБА_9 .

Суд першої інстанції вважав, що наявність їх чотирьох телефонних з`єднань між потерпілим ОСОБА_7 та працівником СБУ ОСОБА_19 напередодні звернення потерпілого до правоохоронних органів із заявою про вчинення кримінального правопорушення, складання ОСОБА_19 наступного дня рапорту про отримання оперативної інформації про вчинення злочину з боку ОСОБА_9 , може свідчити про наявність певних дій з боку оперативних служб, разом з тим, сам факт отримання оперативним працівником інформації зміст якої свідчить про наявність ознаку злочину та складений на її підставі рапорт не може свідчити про початок досудового розслідування та збирання доказів, але міг бути підставою для внесення відомостей до ЄРДР. Крім того, суд першої інстанції вважав, що не отримано переконливих доказів, що в основу рапорту ОСОБА_19 від 19.07.2016 року покладено інформацію отриману саме від потерпілого.

Апеляційний суд вважає помилковими такі висновки суду першої інстанції.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду сторона захисту заперечувала причетність ОСОБА_9 до скоєння злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК, вказуючи серед іншого на провокацію з боку органів досудового розслідування.

Допитаний в судовому засіданні при апеляційному розгляді справи обвинувачений ОСОБА_9 пояснив, що, на його думку, саме ОСОБА_13 ініціював підбурювання ОСОБА_7 на провокування надання неправомірної вигоди ОСОБА_9 з метою реалізації особистої помсти. Причиною такої помсти ОСОБА_13 працівникам Фрунзівської прокуратури Одеської області, зокрема ОСОБА_9 , є та обставина, що даною прокуратурою з 2013 року проводилося досудове розслідування по кримінальному провадженню за фактом незаконного заволодіння ОСОБА_13 пайовим майном колишніх пайщиків КСП «Росія». Навесні 2014 року під час виїзду до с.Росіянівка, Фрунзівського району Одеської області прокурорів ОСОБА_27 , ОСОБА_22 , ОСОБА_9 , ОСОБА_28 та ОСОБА_29 для проведення слідчих дій по даному кримінальному провадженню ОСОБА_13 умисно заподіяв легкі тілесні ушкодження прокурору ОСОБА_27 та прокурору прокуратури ОСОБА_22 , намагаючись таким чином перешкодити досудовому розслідуванню. Вироком Київського районного суду від 02.06.2015 року (справа №520/2902/15-к), який залишено без змін ухвалою апеляційного суду Одеської області від 03.09.2015 року, ОСОБА_13 визнано винуватим у вчиненні за даним фактом злочину, передбаченого ч.2 ст.345 КК України та засуджено. При судовому розгляді справи стосовно ОСОБА_13 , прокурор ОСОБА_9 свідчив проти нього, що зазначено у вироку суду по справі №520/2902/15-к. У даному вироку також зафіксовано, що ОСОБА_13 погрожував звільненням з роботи працівників Фрунзівської прокуратури. На час подій інкримінованого ОСОБА_9 злочину з числа осіб, які приймали участь у слідчих діях проти ОСОБА_13 залишився працювати в органах прокуратури лише ОСОБА_9 . Також, ОСОБА_9 вказує, що показання, які зазначені у вироку суду першої інстанції, що «після ухвалення рішення судом ОСОБА_7 двічі за власною ініціативою приїжджав до нього в прокуратуру. А 19.07.2016 року на кінець розмови коли він вийшов з кабінету, залишаючи одного ОСОБА_7 , вважаючи, що той сам піде» він не надавав.

Під час апеляційного розгляду справи було задоволено клопотання сторони захисту щодо допиту свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 .

Допитаний в судовому засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_12 зазначив, що отримав грошові кошти від ОСОБА_7 , думаючи, що це в рахунок боргу з тієї причини, що раніше він мав своє кафе та тривалий час відвідувачі продовжували повертати йому борги у різних місцях. ОСОБА_9 не давав йому вказівок отримати грошові кошти у ОСОБА_7 та не казав зайти в його кабінет для їх отримання. ОСОБА_12 пояснив, що на нього на досудовому слідстві співробітниками СБУ чинився психологічний тиск. ОСОБА_12 пояснив, що в суді першої інстанції він надавав таки ж самі покази, як в суді апеляційної інстанції та стверджує, що він гроші отримав у якості боргу, але не для ОСОБА_9 .

Допитаний в судовому засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_15 повідомив, що він від самого початку і до завершення здійснював досудове розслідування у відношенні ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України. Крім нього, будь-хто інший, у тому числі слідчий дівчина на ім`я ОСОБА_30 , не проводили досудове розслідування у даному кримінальному провадженні. Також ним як слідчим було роз`яснено ОСОБА_7 про можливість укладання угоди про визнання винуватості, на що останній погодився. Саме ним було зроблено запит до центру надання безоплатної правової допомоги для надання ОСОБА_7 захисника по кримінальному провадженню за ч.1 ст. 263 КК України. Вони були разом, адвокат та обвинувачений, у службовому кабінеті ОСОБА_9 , наодинці обвинувачений ОСОБА_7 та ОСОБА_9 не залишалися.

Допитаний в судовому засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_16 пояснила, що у Захарівському відділенні поліції на посаді слідчого працювала з 2013 по 2015 роки. У відношенні ОСОБА_7 вона не проводила досудове розслідування. Ні з ОСОБА_7 , ні з його захисником в прокуратурі Фрунзівського району у кабінеті у ОСОБА_9 вона не була. Крім неї, в слідчому відділенні інших слідчих по імені «Людмила» не було. Вона позитивно характеризує ОСОБА_9 як прокурора та процесуального керівника.

Допитаний в судовому засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_18 пояснив, що 25.07.2016 року приблизно о 15.00 годині він перебував на роботі у Фрунзівському відділенні поліції, коли до нього зайшли оперативні працівники СБУ, співробітники спецпідрозділу «Альфа» та слідчий прокуратури. У його робочому кабінеті без ухвали слідчого судді розпочали проводити обшук, шукаючи якісь грошові кошти. Всі вказані дії з боку працівників СБУ супроводжувались погрозами. У нього нічого не знайшли, вилучили два телефони та флеш карту. Він їм пояснював, що він не брав ніяких грошей, але працівники СБУ все одно на нього тиснули, кажучи щоб признавався, тоді підеш свідком. Потім він допитувався у прокуратурі Одеської області на вулиці Середньофонтанській в місті Одесі. Допит проводили працівники СБУ, які при допиті погрожували застосуванням фізичної сили, здійснювали моральний тиск, погрожуючи «посадити його» з метою змусити надати неправдиві свідчення проти ОСОБА_9 . ОСОБА_12 після допиту в прокуратурі Одеської області розповідав йому, що на нього ( ОСОБА_12 ) також чинився психологічний тиск, залякування. Через деякій час, ОСОБА_7 вибачався перед ОСОБА_18 за те, що обізнався та погодився надрукувати статтю в газеті щодо спростування цих фактів. Але в подальшому ОСОБА_7 приїхав до нього на роботу разом із ОСОБА_13 , і останній повідомив, що спростування вони в газету друкувати не будуть, це їх позиція. Також ОСОБА_13 сказав: «Ти дивись, ми можемо покази змінити». При цьому ОСОБА_7 весь час мовчав, бесіду вів ОСОБА_13 від імені обох.

З огляду на те, що ОСОБА_13 , не будучи учасником кримінального провадження, прийшов до свідка та погрожував йому, апеляційний суд робить висновок про особисту зацікавленість ОСОБА_13 , що підтверджує версію сторони захисту про здійснення з його боку провокаційних дій щодо обвинуваченого.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що з показань ОСОБА_18 вбачається особиста зацікавленість ОСОБА_13 в притягненні ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності як прокурора, що свідчить про бажання реалізації ОСОБА_13 помсти працівникам прокуратури після його засудження і не виключає з його боку провокаційні дії стосовно ОСОБА_9 за допомогою ОСОБА_7 .

Показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_18 свідчать про незаконні методи проведення досудового слідства через здійснення на них фізичного та психологічного тиску працівниками СБУ під час проведення слідчих дій з метою отримання неправдивих показань щодо винуватості у вчиненні злочину ОСОБА_9 , фальсифікації таким чином доказів на користь обвинувачення.

Свідок ОСОБА_12 спростовує обставини обвинувачення у тому що ОСОБА_9 надав йому вказівку отримати грошові кошти від ОСОБА_7 , а ОСОБА_12 за вказівкою ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 2000 грн. для подальшої передачі зазначеному прокурору. Будь-якими іншими доказами дані обставини обвинувачення не підтверджуються.

Окремо необхідно звернути увагу на такі обставини.

Апеляційним судом встановлено, що потерпілий ОСОБА_7 є підлеглим ОСОБА_13 , що не заперечувалось сторонами під час апеляційного розгляду.

Так, під час розгляду кримінального провадження за ч.3 ст.191 КК України за фактом незаконного заволодіння ОСОБА_13 пайовим майном колишніх пайщиків КСП «Росія», у якому брав участь прокурор ОСОБА_9 , інтереси ОСОБА_13 захищав адвокат ОСОБА_8 , що не заперечувалось сторонами під час апеляційного розгляду.

Цей же адвокат ОСОБА_8 здійснював захист ОСОБА_13 під час розгляду кримінального провадження за фактом скоєння ОСОБА_13 злочину, передбаченому ч.2 ст.345 КК України (справа №520/2902/15-к), за результатами якого ОСОБА_13 було засуджено, що підтверджується вироком у зазначеній справі, копія якого міститься у матеріалах справи.

У кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_9 , яке є предметом даного апеляційного розгляду, адвокат ОСОБА_8 вже є представником ОСОБА_7 , який, як вже зазначено, є підлеглим ОСОБА_13 . Апеляційний суд звертає увагу на те, що ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні є потерпілим, є його представником за договором, тобто на оплатній основі. При цьому, згідно показів ОСОБА_7 в суді першої інстанції, він не мав грошових коштів для начебто передачі їх ОСОБА_9 за його вимогою та був вимушений запозичити гроші у того ж ОСОБА_13 .

Разом з тим, під час розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України, у якому він мав статус обвинуваченого, що потребує більш зважливого ставлення до захисту, він не скористався правовою допомогою захисника за договором та йому було призначено захисника за дорученням з центру надання безоплатної правової допомоги.

Сторона обвинувачення під час апеляційного розгляду не змогла надати обґрунтованих пояснень таким обставинам.

Зазначене, на переконання апеляційного суду, додатково підтверджує версію сторони захисту що саме ОСОБА_13 ініціював підбурювання ОСОБА_7 на провокування надання неправомірної вигоди ОСОБА_9 з метою реалізації особистої помсти за участь ОСОБА_9 у розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_13 .

Апеляційний суд вважає, що прокурором не доведено, що рапорт №65/4-5289 від 19.07.2016 року про отримання оперативної інформації про вчинення злочину з боку ОСОБА_9 складено співробітником СБУ ОСОБА_19 за наявності на це достатніх правових підстав. Суд першої інстанції зазначив, що складення даного рапорту може свідчити про наявність певних дій з боку оперативних служб, однак стороною обвинувачення при судовому розгляді не зазначено які саме «певні» дії виконувались з боку оперативних служб, не підтверджено що такі дії у випадку їх наявності не носили провокаційний характер і виконувались на підставі Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Наявність інформації у відповіді УСБУ в Одеській області №65/20/1-11/389 від 11.08.2016 року (т.3, а.п.206) про те, що заява про вчинення кримінального правопорушення від заявника ОСОБА_7 до УСБУ в Одеській області в період з 15.07.2016 року по 20.07.2016 року не надходила, на переконання апеляційного суду, свідчить про неофіційне, непроцесуальне спілкування ОСОБА_7 із співробітником СБУ ОСОБА_19 .

Свідок ОСОБА_19 та потерпілий ОСОБА_7 категорично не підтверджують наявність між ними контактів до 19.07.2016 року, але наявні чотири телефонні з`єднання між ними 18.07.2016 року протягом від 15 до 102 секунд у різний час дня та така кількість і тривалість телефонних з`єднань, які вказують на наявність розмов саме між даними фігурантами напередодні реєстрації кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 , спростовують показання свідка ОСОБА_19 щодо помилковості цих телефонних дзвінків.

Стороною обвинувачення не надано доказів на підтвердження наявності дій з боку оперативних служб про отримання оперативної інформації про вчинення злочину ОСОБА_9 , відомостей яка саме оперативна інформація, покладена в основу рапорту. В той же час наявність зазначених чотирьох телефонних з`єднань 18.07.2016 року у різний час дня між свідком ОСОБА_19 (співробітник СБУ в Одеській області) та потерпілим ОСОБА_7 ставлять під сумнів позицію сторони обвинувачення що оперативна інформація отримувалась з будь-яких інших джерел, ніж від потерпілого ОСОБА_7 .

На переконання апеляційного суду, зазначені обставини вказують на сумісну реалізацію провокаційних дій стосовно ОСОБА_9 з боку ОСОБА_7 та оперативного працівника СБУ ОСОБА_19 , які розпочались ще до внесення відомостей у ЄРДР по даному кримінальному провадженню.

Про можливість підбурювання ОСОБА_13 ОСОБА_7 на провокування надання неправомірної вигоди ОСОБА_9 з метою реалізації особистої помсти вказував обвинувачений у судовому засіданні апеляційного суду. Останній детально розповів про причини такої помсти, надав суду вирок стосовно ОСОБА_13 , який досліджений судом першої інстанції та долучений до матеріалів справи. Однак суд першої інстанції залишив поза увагою зазначені докази, які, на думку апеляційного суду, також доводять наявність провокаційних дій стосовно ОСОБА_9 з боку ОСОБА_13 і ОСОБА_7 .

З пояснень допитаних апеляційним судом свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_18 вбачається, що під час проведення першочергових слідчих дій за участю даних свідків правоохоронці чинили на них фізичний і психологічний тиск, примушували надати показання щодо винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину. Такі дії з боку правоохоронців свідчать про реалізації наміру досягнення мети створення штучних доказів для подальшого викриття злочину, на вчинення якого провокувався (підбурювався) ОСОБА_9 .

Однак у вироку в порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України не викладені показання свідка ОСОБА_12 щодо здійснення на нього тиску правоохоронцями, взагалі не викладені показання свідки ОСОБА_18 . Відповідно судом не надана оцінка зазначеним даними свідками обставинам, які могли істотно вплинути на висновки суду щодо провокаційних дій з боку правоохоронців стосовно ОСОБА_9 , які впливали б на визнання ОСОБА_9 невинуватим.

Є очевидним, що ОСОБА_13 ініціював підбурювання ОСОБА_7 на провокування надання неправомірної вигоди ОСОБА_9 з метою реалізації особистої помсти за участь ОСОБА_9 у розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_13 , в т.ч. через штучно створене обвинувачення щодо ОСОБА_9 , з огляду на що апеляційний суд вважає, що даного кримінального провадження не було б в разі відсутності такої особи для правоохоронних органів, як ОСОБА_7 , що порушує пункт 1 статті 6 Конвенції.
Проаналізувавши вищезазначене, суд приходить до висновку, що потерпілий ОСОБА_7 ще до внесення відомостей до ЄРДР знаходився під контролем правоохоронних органів і виступав у даному кримінальному провадженні як агент держави. Співробітники СБУ в Одеській області зініціювали розслідування без достатньої інформації щодо причетності особи до злочину, після чого правоохоронці вийшли за межі пасивного розслідування, штучно змоделювавши ситуацію. Тож, інкримінований обвинувачену ОСОБА_9 злочин містить ознаки провокації.
Відповідно до п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод докази, здобуті в результаті провокації, заборонено використовувати проти обвинуваченого в кримінальному провадженні.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу на таке.

Прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 271 КПК України, зобов`язаний, між іншим, викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

У постанові прокурора за №15/1-3422т про контроль за вчиненням злочину від 20.07.2016 року зазначено, що в матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які свідчили б про провокування ОСОБА_9 , ОСОБА_18 на вчинення злочину. При цьому не викладено обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону, а саме ст.251 КПК України.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку що незважаючи на встановлений у ст.92 КПК України обов`язок доказування, жодних даних на спростування доводів сторони захисту щодо провокації злочину прокурором не було надано та судом першої інстанції не перевірено законність правових підстав проведених оперативно-розшукових заходів стосовно ОСОБА_9 , не повно досліджено показання потерпілого, обвинуваченого щодо провокації його до вчинення злочину, фактично не досліджено показання свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_18 з питання застосування до них фізичного і психологічного тиску правоохоронцями під час проведення першочергових слідчих дій, примушування надати показання щодо винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину з метою створення штучних доказів для подальшого викриття злочину, на вчинення якого провокувався (підбурювався) ОСОБА_9 .

З цих підстав апеляційний суд не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності провокації стосовно ОСОБА_9 з боку правоохоронних органів, ОСОБА_13 за допомогою ОСОБА_7 , оскільки вони спростовуються доказами, дослідженими при апеляційному розгляді кримінального провадження. З цієї причини всі докази, зібрані у даному кримінальному провадженні отримані шляхом підбурювання ОСОБА_9 до вчинення злочину не можуть бути покладені в основу обвинувачення.

Так, відповідно до приписів ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Конституційний Суд України у рішенні №12?рп/2011 від 20.10.2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої ст.62 Конституції України наголошував, що визнаватися допустимими та використовуватися як докази у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав та свобод людини й громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі. Конституційний Суд України у вказаному рішенні зазначив, що аналіз положення ч. 3 ст. 62 Конституції України «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом» дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними незаконним способом, а саме з порушенням конституційних прав та свобод людини й громадянина, з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних, не уповноваженою на те особою тощо».

Крім того, вимогами ст.17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Обов`язок доказування у кримінальному провадженні покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.

Згідно з вимогами ст.91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до ст.92 КПК України на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст.91 цього кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.

Згідно з положеннями стст.86, 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

При вирішенні питання про достатність встановлених під час судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним ч.2 та4 ст.17 КПК України, що передбачають: ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Вказане також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.98 року, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.98 року. У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. При оцінці доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Отже, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а відповідно до приписів ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Застосування належної правової процедури неможливе без беззастережного дотримання положень кримінального процесуального закону, який регулює порядок досудового розслідування та судового розгляду, адже порушення процедури, тягне за собою, окрім інших наслідків, - визнання доказу недопустимим на підставі ст.86 КПК України, яка передбачає, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом, а недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином.

Недодержання вказаних вимог має наслідком визнання доказів недопустимими, вони не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, на них не може послатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно приписів ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі, внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Так, відповідно до ч.3 ст.271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Указане також узгоджується з практикою ЄСПЛ, зокрема, у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04.11.2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02.10.2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04.04.2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 20.02.2018 року. У своїх рішеннях ЄСПЛ розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях. Зокрема, у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з`ясувати чи було слідство «по суті пасивним», чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; вагомість причин проведення оперативної закупки, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. При цьому, тягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обвинувачення.

З урахуванням викладеного апеляційний суд дійшов висновку про те, що отримані в результаті проведення НСРД докази є недопустимими в розумінні ст.86, 87, 94 КПК, оскільки отримані за допомогою провокації, тобто внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а саме: протоколи за результатами проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю з фототаблицею (т.1,а.п.159-161,162-168); а також судові рішення, які надавали дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій: ухвала апеляційного суду Одеської області від 20.07.2016 року, згідно якої надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії стосовно ОСОБА_9 у вигляді зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі (т.4,а.п.128); ухвала апеляційного суду Одеської області від 20.07.2016 року, згідно якої надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії стосовно ОСОБА_9 у вигляді установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу мобільного телефону (т.4,а.п.132); ухвала апеляційного суду Одеської області від 20.07.2016 року, згідно якої надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії стосовно ОСОБА_9 у вигляді аудіо-відео контролю особи шляхом здійснення прихованої фіксації відомостей за допомогою аудіо- та відеозаписів його розмов, або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з його діяльністю або місцем перебування тощо (т.4,а.п.124).

Такі висновки апеляційного суду узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, які викладені у постанові від 12.05.2021 року у справі №166/1199/18.

Крім того, апеляційний суд вважає за необхідне визнати недопустимим доказом протокол прийняття усної заяви ОСОБА_7 про вчинене кримінальне правопорушення, складений 19.07.2016 року у період часу 16 год. 40 хв. 16 год. 55 хв. старшим слідчим першого слідчого відділу управління прокуратури Одеської області ОСОБА_31 , оскільки, як встановлено під час апеляційного розгляду, заява складена під очевидним впливом оперативного працівника, офіційно не зареєстрована в прокуратурі Одеської області, на ній відсутній особистий підпис ОСОБА_7 , що вказує на порушення порядку отримання доказу та вимог ст.26, 60 КПК України, які передбачають добровільність звернення заявника із заявою або повідомленням про кримінальне правопорушення.

Також апеляційний суд вважає за необхідне визнати недопустимими доказами протокол огляду місця події від 25.07.2016 року, протокол затримання ОСОБА_9 від 25.07.2016 року, протокол освідування ОСОБА_9 від 25.07.2016 року, протокол освідування ОСОБА_12 від 25.07.2016 року, електронний носій інформації із відеозаписом огляду місця події, відеокамеру «Sony», паперові конверти із змивами з рук ОСОБА_9 з тих підстав, що при проведенні даних слідчих дій були допущені істотні порушення кримінального процесуального закону, у тому числі порушено право ОСОБА_9 на захист, зазначені слідчі дії відбувались у відсутності захисника.

Апеляційним судом встановлено, що фактично затримання ОСОБА_9 співробітниками СБУ відбулося 25.07.2016 року о 15.07 год. за адресою: АДРЕСА_2 . Така інформація внесена і у протокол затримання, однак даний протокол складений 25.07.2016 року о 23.00 23.30 год. Лише при складанні протоколу затримання ОСОБА_9 роз`яснені права затриманої особи в порядку ст.208 КПК України, та у цей же час був повідомлений про затримання ОСОБА_9 орган, уповноважений на надання безоплатної правової допомоги. Слідчі дії, а саме огляд місця події та освідування ОСОБА_9 , було проведено до складання протоколу про його затримання, тобто до роз`яснення прав затриманого. Апеляційний суд звертає увагу, що на час проведення цих слідчих дій ОСОБА_9 фактично був затриманою особою у відповідності до вимог ст.209 КПК України, а тому органом досудового розслідування були істотно порушені права затриманої особи, у тому числі на захист.

Апеляційний суд вважає помилковими висновки суду першої інстанції що проведення слідчих дій одразу після вчинення особою злочину можуть проводитися без участі захисника з посиланням на практику ЄСПЛ в рішенні від 23.06.2016 року у справі «Кривошей проти України» (заява № 7433/05), оскільки зазначений приклад практики ЄСПЛ стосується ненадання заявнику правової допомоги. Не роз`яснення прав підозрюваному, затриманому права на захист, не надання правової допомоги особі у даних статусах, є істотним порушенням права особи на захист.

Крім того, встановлений апеляційним судом факт затримання ОСОБА_9 до проведення огляду місця події, освідування зобов`язував слідчого у відповідності до ч.4 ст.208 КПК України чітко і своєчасно повідомити ОСОБА_9 про процесуальні права затриманої за підозрою особи. Так, відповідно до вимог даної норми закону, уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Також апеляційний суд вважає помилковими висновки суду першої інстанції, що відсутність захисника з моменту затримання ОСОБА_9 до появи захисника жодним чином не вплинула на загальну справедливість досудового розслідування, оскільки в цей період часу жодної слідчої дії з обвинуваченим проведено не було, будь-якого доказу на підтвердження його винуватості безпосередньо за його участю в цей період не здобуто, право обвинуваченого ОСОБА_9 на початковій стадії досудового розслідування не було порушено. Вже під час оформлення протоколу затримання та до першого допиту він мав захисників, які до закінчення досудового розслідування приймали участь у всіх слідчих діях. Крім того, до появи захисника ОСОБА_9 не підтверджував свою причетність до вчинення злочину, будь-яких доказів щодо визнання своєї винуватості в цей період стороною обвинувачення суду не було надано. Тому суд встановлював винуватість ОСОБА_9 не на доказах, які б були здобуті стороною обвинувачення з порушенням його права на свободу від самовикриття, про що ЄСПЛ зазначив у рішенні «Шабельник проти України» (п.п. 57, 59).

Апеляційний суд вважає, що такі висновки суду першої інстанції спростовуються тим, що у вироку у якості доказів винуватості ОСОБА_9 наведено протокол огляду місця події від 25.07.2016 року, згідно якого ОСОБА_12 повідомив, що приблизно о 15.00 годин отримав від ОСОБА_24 кошти для передачі ОСОБА_9 , сума йому не відома та добровільно видав кошти: 2000,00 грн - двадцять купюр по 100 грн, кожна (т.1 а.п.119-123) з додатком до протоколу огляду місця події (т.1 а.с.124); протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 25.07.2016 року (т.1 а.п.128-132); ухвалою суду від 27.07.2016 року про надання дозволу на проведення огляду (т.1 а.п.133).

Стороною обвинувачення не доведено дотримання вимог ст.208 КПК України щодо негайного роз`яснення прав затриманому ОСОБА_32 безпосередньо після його фактичного затримання. Протокол затримання складений не під час його проведення, а через 8 години після фактичного затримання, що суперечить вимогам ст.106 КПК України і підтверджує ознайомлення ОСОБА_9 з правами затриманої особи, зазначеними у даному протоколі, 25.07.2016 року після 23.00 год. Таким чином, огляд місця події і освідування особи ОСОБА_9 проводилися слідчим за участю вже затриманого на той час ОСОБА_9 , якому не були роз`яснені процесуальні права затриманої за підозрою особи, які передбачені ст.42, 208 КПК України, що позбавило його можливості реалізації процесуальних прав під час проведення слідчих дій за його участю, зокрема, огляду місця події, освідування, у тому числі на захист.

Крім того, в порушенні вимог ст.105-107 КПК України відеокамера «Sony» та оригінальний примірник запису слідчої дії - огляду місця події, не був належним чином упакований з метою його надійного збереження, не долучений до протоколу та не зберігався у матеріалах кримінального провадження, а паперові конверти із змивами з рук ОСОБА_9 не підписані співробітниками УСБУ, які брали участь у виготовленні цих додатків. Технічні характеристики самої відеокамери (серійний номер) та електронних носіїв інформації в протоколі відсутні.

Також апеляційним судом встановлено, що при проведенні огляду місця події 25.07.2016 року, освідуванні ОСОБА_9 , освідуванні ОСОБА_12 , крім осіб, зазначених у протоколі, приймали участь «інші особи», які не зазначені у протоколах, у яких фіксувалось проведення даних слідчих дій, вони не підписували ці протоколи, що є порушенням вимог ч.3 ст.104 КПК України.

Слідчий в ОВС ОСОБА_20 одночасно приймав участь у проведенні двох слідчих дій на відстані до одного кілометра, а саме: огляду приміщення кабінету №14, яким користується ст. о/у ОСОБА_18 у Захарівському відділенні поліції Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області за адресою: вул. 1-го Травня, 32, смт. Фрунзівка Одеської області, а також його власного транспортного засобу - автомобіля «Мазда», д.н. НОМЕР_3 .

Крім того, апеляційним судом встановлено, що перед проведенням освідування ОСОБА_9 і ОСОБА_12 їм не були пред`явлені постанови прокурора про освідування від 25.07.2016 року, що підтверджується відеозаписом до протоколу огляду місця події, а також відсутністю підписів ОСОБА_9 і ОСОБА_12 на постановах прокурора про освідування цих осіб, що свідчило б про існування на час проведення освідувань постанов про освідування даних осіб і про отримання ними їх копій, що ставить під сумнів проведення освідування ОСОБА_9 і ОСОБА_12 на законних підставах, тобто на підставі постанов прокурора про освідування даних осіб.

Матеріали справи не містять письмове доручення прокурора або слідчого на проведення освідування ОСОБА_9 , ОСОБА_12 оперативними співробітниками ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області, як того вимагає ч.1 ст.241 КПК України.

Відповідно до вимог ст.87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: порушення права особи на захист.

Підсумовуючи викладене, апеляційним судом встановлено наступне:

- огляд місця події 25.07.2016 року, освідування особи проведено за участю затриманого на той час ОСОБА_9 , однак процесуальні права затриманої за підозрою особи, передбачені ст.42, 208 КПК України, при фактичному затриманні йому не роз`яснені, що потягло істотне порушення його прав, у тому числі і на захист.

- стороною обвинувачення не спростовані доводи захисту щодо проведення освідування особи ОСОБА_9 та ОСОБА_12 без законних підстав, не доведено існування постанов прокурора про освідування зазначених осіб на час проведення даних слідчих дій. Даний сумнів суд апеляційної інстанції також звертає на користь обвинуваченого.

У зв`язку з викладеним, відповідно до вимог ст.87 КПК України, апеляційний суд вважає, що підлягають визнанню недопустимими доказами: протокол огляду місця події від 25.07.2016 року, протокол освідування ОСОБА_9 від 25.07.2016 року, протокол освідування ОСОБА_12 від 25.07.2016 року, електронний носій інформації із відеозаписом огляду місця події, відеокамера «Sony», паперові конверти із змивами з рук ОСОБА_9 ..

В обґрунтування доведеності винуватості суд першої інстанції посилався на докази, отримані у кримінальному провадженні в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема протоколи за результатами проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю з фототаблицею; а також судові рішення, які надавали дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій: ухвалу апеляційного суду Одеської області від 20.07.2016 року, згідно якої надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії стосовно ОСОБА_9 у вигляді зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі; ухвалу апеляційного суду Одеської області від 20.07.2016 року, згідно якої надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії стосовно ОСОБА_9 у вигляді установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу мобільного телефону; ухвалу апеляційного суду Одеської області від 20.07.2016 року, згідно якої надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії стосовно ОСОБА_9 у вигляді аудіо-відео контролю особи шляхом здійснення прихованої фіксації відомостей за допомогою аудіо- та відеозаписів його розмов, або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з його діяльністю або місцем перебування тощо.

Разом з тим, апеляційний суд вважає обґрунтованим доводи апеляційної скарги сторони захисту, що прокурор ОСОБА_33 не мав повноважень на звернення 20.07.2016 року до слідчого судді апеляційного суду Одеської області з клопотаннями щодо надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_9 з огляду на те, що станом на дату звернення у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку не було призначено групу прокурорів, яким було доручено процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у зазначеному кримінальному провадженні, тому розслідування проводилось незаконно.

Суд першої інстанції визнав дані докази допустимими, прийнявши до уваги інформацію з ЄРДР у вигляді скріншоту, надану прокурором у судовому засіданні.

У вироку вказано, що, як вбачається з даної інформації з ЄРДР у вкладці «Рух провадження» у цьому кримінальному провадженні, 19 липня 2016 року о 18.19 годин призначено групу прокурорів у складі: ОСОБА_34 (старший групи), ОСОБА_33 , ОСОБА_35 (т.5,а.п.209,210,214). Крім того, постановою першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_36 від 21.07.2016 року призначено групу прокурорів у складі: ОСОБА_34 (старший групи), ОСОБА_33 , ОСОБА_35 .

Висновок щодо наявності у прокурорів повноважень у зв`язку з винесенням постанови 21.07.2016 року першим заступником прокурора Одеської області ОСОБА_36 про призначення групи прокурорів суд першої інстанції мотивував тим, що законодавець не передбачив конкретну форму (спосіб) визначення керівником відповідного органу прокуратури групи прокурорів у кримінальному провадженні, і тим, що спочатку група була визначена шляхом надання відповідної вказівки, а подалі додатково прийнято ще і постанову, що не суперечить процесуальним нормам, а сама постанова не спростовує призначення групи прокурорів 19.07.2016 року.

Апеляційний суд не погоджується з такими висновками суду першої інстанції щодо наявності у прокурора ОСОБА_33 20.07.2016 року процесуальних повноважень на подачу до слідчого судді Апеляційного суду Одеської області клопотань щодо надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_9 , виходячи з такого.

Згідно ч.1 ст.37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Відповідно до ч.1, 3 ст.110 КПК України процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.

Вказівка прокурора це процесуальне рішення прокурора, яке виноситься в ході здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінального провадження слідчому, керівнику органу досудового розслідування з метою досягнення всебічності, повноти та об`єктивності досудового розслідування, спрямоване на усунення прогалин та неповноти слідства, яка наділена ознаками імперативності і є обов`язковою для виконання.

Відповідно до пп.7 п.4.3 «Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань» до витягу з Реєстру включається інформація про прізвище, ім`я, по батькові слідчого (слідчих), який здійснює досудове розслідування, та прокурора (прокурорів), який здійснює процесуальне керівництво.

Зі змісту пп.10 п.3.1 убачається, що унесення до реєстру інших відомостей, передбачених первинними обліковими документами здійснюється упродовж 24 годин з моменту прийняття процесуального рішення.

Викладене вказує на те, що прийняття керівником органу прокуратури процесуального рішення у вигляді постанови про призначення прокурора (групи прокурорів) у кримінальному провадженні, повинно передувати внесенню про це відомостей у ЄРДР.

За змістом статей 36, 37, 110 КПК України рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у том числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла. Відсутність зазначеної постанови в матеріалах досудового розслідування або її непідписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.

Такі висновки апеляційного суду узгоджуються з правовою позицією Об`єднаної Палати Верховного Суду, яка викладена у постанові від 22.02.2021 року у справі №754/7061/15.

Таким чином, відповідно до кримінального процесуального закону прийняття керівником органу прокуратури процесуального рішення про призначення прокурора (групи прокурорів) у кримінальному провадженні є процесуальним рішенням прокурора і приймається у формі постанови, а не шляхом надання відповідної вказівки, як вказано у вироку стосовно ОСОБА_37 . Іншої форми призначення прокурора не існує, законом не передбачено. Якщо вказані вимоги не дотримано, презюмується, що процесуальне керівництво здійснювалося неуповноваженою особою, а відтак і зібрані в його ході докази є недопустимими.

З урахуванням викладеного суд першої інстанції дійшов невірного висновку щодо наявності процесуальних повноважень у прокурора на подачу 20.07.2016 року слідчому судді апеляційного суду Одеської області клопотань щодо надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_9 , до винесення першим заступником прокурора Одеської області ОСОБА_36 21.07.2016 року постанови про призначення групи прокурорів.

Відповідно, відсутність процесуальних повноважень прокурора ОСОБА_33 20.07.2016 року тягне за собою недопустимість результатів всіх негласних слідчих (розшукових) дій, отриманих на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду Одеської області клопотань щодо надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_9 , зокрема, протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо контролю за 25.07.2016 року, реєстр. № 65/4-5239т від 04.08.2016 року, протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії відеоконтролю за 25.07.2016 року, реєстр. № 65/4-5240 та від 04.08.2016 року, з фототаблицею, магнітного носія інформації DVR-R рег. № 65/4-1460т від 25.07.2016 року, карток пам`яті micro SD рег. №65/4 №1497 від 25.07.2016 року, micro SD № 65/4 № 1498 від 25.07.2016 року, micro SD № 65/4 № 1499 від 25.07.2016 року.

Також на обґрунтування винуватості ОСОБА_9 наведено докази у вигляді протоколу ідентифікації (помітки) грошових коштів у розмірі 2000,00 грн двадцятьма купюрами по 100 грн кожна (т.1 а.с.177-178); протоколу огляду та вручення зазначених грошових коштів від 25.07.2016 року ОСОБА_7 (т.1, а.с.169-176), постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 20.07.2016 року, у вигляді спеціального слідчого експерименту у вигляді помітки та вручення грошових коштів в якості неправомірної вигоди із використанням аудіо-, відео контролю, фотографування та застосування спеціальних технічних засобів для спостереження (т.4,а.с.114); постанову прокурора від 20.07.2016 року про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів як неправомірної вигоди (т.4,а.с.115).

У протоколі огляду та вручення грошових коштів від 25.07.2016 року, який було досліджено під час апеляційного розгляду, зазначено, що складений він на виконання постанови прокурора №15-3422т від 20.07.2016 року про проведення контролю за вчиненням злочину від 20.07.2016 року у вигляді спеціального слідчого експерименту у вигляді помітки та вручення грошових коштів в якості неправомірної вигоди із використанням аудіо-, відео контролю, фотографування та застосування спеціальних технічних засобів для спостереження, яка міститься у матеріалах кримінальної справи (т.4,а.п.113-114).

Протокол ідентифікації (помітки) грошових коштів від 25.07.2016 року, складений при проведенні контролю за вчиненням злочину шляхом проведення спеціального слідчого експерименту, на виконання постанови прокурора про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів №15-3423т від 20.07.2016 року.

З викладеного вбачається, що протокол огляду та вручення грошових коштів, протокол ідентифікації (помітки) грошових коштів фіксують проведення слідчих (розшукових) дій у межах проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту, можливість проведення якого передбачено законодавцем положеннями ст.271 КПК України.

Вимоги ст.103, 104 КПК України передбачають обов`язкове складання протоколу за результатами проведення процесуальних дій у кримінальному провадженні у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України. Частина четверта ст.271 КПК України, зазначає, що про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.

Однак у матеріалах кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 протокол за результатами контролю за вчиненням злочину на виконання постанови прокурора від 20.07.2016 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту відсутній.

Не оформлення в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом, результату контролю за вчиненням злочину через не складання протоколу за її результатами тягне за собою визнання недопустимим доказом результатів даної негласної слідчої (розшукової) дії.

Огляд та вручення грошових коштів, ідентифікація (помітка) грошових коштів, які виконувалися в межах контролю за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту, також повинні фіксуватись у протоколі контролю за вчиненням злочину, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії.

Враховуючи наведене, апеляційним судом встановлено допущені при проведенні досудового розслідування кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 порушення кримінального процесуального закону щодо фіксування результатів контролю за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту.

Крім того, відсутність процесуальних повноважень прокурора ОСОБА_33 станом на 20.07.2016 року при винесенні постанови прокурора №15-3422т від 20.07.2016 року про проведення контролю за вчиненням злочину від 20.07.2016 у вигляді спеціального слідчого експерименту (т.4,а.п.114), постанови прокурора від 20.07.2016 року про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів як неправомірної вигоди (т.4,а.п.115), на переконання апеляційного суду, тягне за собою недопустимість доказів, здобутих в результаті проведення даної слідчої дії, а саме: протоколу ідентифікації (помітки) грошових коштів у розмірі 2000,00 грн двадцятьма купюрами по 100 грн кожна (т.1 а.п.177-178); протоколу огляду та вручення зазначених грошових коштів від 25.07.2016 року ОСОБА_7 (т.1, а.п.169-176).

Також апеляційний суд вважає помилковими висновки суду першої інстанції, який незважаючи на не отримання під час судового розгляду переконливих доказів джерела походження коштів, які були використані під час проведення НСРД, визнав допустимими ці докази: банкноти грошей, автентичність яких встановлена, протоколи ідентифікації (помітки) грошових коштів, огляду та вручення грошових коштів, вважаючи, що це не позначається на справедливості судового розгляду.

Апеляційний суд вважає помилковим застосування у вироку рішення ЄСПЛ «Хан проти Сполученого Королівства» при мотивуванні допустимості речового доказу грошових коштів, які використовувались під час проведення НСРД як предмет неправомірної вигоди при не встановленні джерела їх походження, оскільки порядок та процедура проведення НСРД (спеціальних слідчих експериментів, оперативних закупок і таке інше, з використанням грошових коштів) чітко закріплена національним законодавством України і не повинна його порушувати.

Судом першої інстанції вірно зазначено, що під час судового розгляду не отримано переконливих доказів джерела походження коштів, які були використані під час проведення НСРД. Однак з висновком суду про те, що грошові кошти є допустимим доказом неможливо погодитись, оскільки такий висновок суперечить позиції Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду України, висловленій у Постанові №369/10396/13-к від 24.01.2019 року, згідно якій суду необхідно встановлювати походження коштів, які використовувалися для проведення негласних слідчих розшукових дій у кримінальному провадженні.

Також суд апеляційної інстанції дійшов висновку щодо необхідності визнання недопустимими речових доказів - грошових коштів у розмірі 2000,00 грн, оскільки вони є похідними від доказів, які є недопустимими доказами, у зв`язку з чим також повинні визнаватися недопустимими. Зазначені речові докази здобуті за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій: контролю за вчиненням злочину від 20.07.2016 року у вигляді спеціального слідчого експерименту (т.4,а.п.114), ідентифікації (помітки) грошових коштів (т.1, а.п.177-178); огляду та вручення грошових коштів від 25.07.2016 року ОСОБА_7 (т.1, а.п.169-176), а також огляду місця події від 25.07.2016 року, які визнані апеляційним судом недопустимими доказами.

Докази у вигляді висновку судово-технічної експертизи від 29.09.2019 року №4407-03, згідно якого підтверджено справжність банкнот на загальну суму 2000,00грн, які були вилучені під час огляду місця події 25.07.2019 року (т.1 а.п.147-149); висновок криміналістичної експертизи хімічних речовин від 26.09.2019 року №№ 4405, 4406, згідно яких на банкнотах, шортах ОСОБА_12 та змивах з пальців ОСОБА_12 , вилучених під час огляду місця події 25.07.2019 року, виявлений спецбарвник, який має загальнородову приналежність (т.1 а.п.152-156) також повинні визнаватися недопустимими як похідні від недопустимих доказів.

Ухвали апеляційного суду Одеської області, згідно яких надано дозвіл на проведення даних негласних слідчих (розшукових) дії та відповідні клопотання прокурора про надання дозволу на проведення цих дій, наведені вище постанови прокурора надані на дослідження стороною обвинувачення під час судового розгляду. Даний факт пояснюється тим, що рішення про їх розсекречення прийнято прокурором відділу прокуратури області ОСОБА_34 постановою №15/5633т від 07.12.2016 року про розсекречування матеріалів слідчих (розшукових) дій, тобто після спрямування обвинувального акту стосовно ОСОБА_9 до суду 28.10.2016 року.

Апеляційний суд дійшов висновку про порушення процесуального порядку отримання обвинуваченням всіх доказів, здобутих за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_9 , що вказує на їх недопустимість, і потягло істотне порушення прав обвинуваченого на захист.

Так стороною захисту заявлялося клопотання суду щодо визнання даних доказів недопустимими, оскільки їй не було надано для ознайомлення в порядку ч.2 ст.290 КПК України ухвали апеляційного суду про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій; постанову прокурора, яка слугувала підставою для проведення контролю за вчиненням злочину; постанову прокурора на використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, винесену на виконання постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення спеціального слідчого експерименту. Зазначене клопотання судом першої інстанції залишено без задоволення.

Разом з тим, суд першої інстанції визнав такі докази допустимими, оскільки зазначені ухвали та постанови прокурора було відкрито стороні захисту під час розгляду провадження у суді, коли з них було знято гриф таємності та передано їх до суду, а не під час досудового розслідування. Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД та які не було відкрито стороні захисту після завершення досудового розслідування, оскільки їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення, на думку суду першої інстанції, правильно подалі були відкриті іншій стороні під час розгляду справи судом. При суд першої інстанції зазначив, що не допускає відомості, що містяться в ухвалах слідчого судді, постановах прокурора щодо проведення НСРД, як докази, а здійснивши лише їх перевірку як процесуальних підстав законності проведення НСРД, вважає допустимими докази, отримані в результаті такої діяльності.

Апеляційний суд не погоджується з такими висновками суду першої інстанції та звертає увагу, що згідно п.п. 5.9, 5.10 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій, до повноважень прокурора, який здійснює повноваження прокурора у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, належить право приймати рішення щодо розсекречення грифів секретності МНІ, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, як доказів.

Прийняття рішення про розсекречення матеріалів є правом прокурора, але скористатися ним прокурор має до відкриття матеріалів стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, якщо вважає за необхідне використати цей доказ в обвинуваченні.

В п.п. 5.27, 5.30 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій зазначено, що до розсекречених та долучених до матеріалів кримінального провадження доступ надається разом з іншими матеріалами досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України.

У відповідності до ч.1, 2 ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акту, зобов`язані повідомити стороні захисту про завершення досудового розслідування та надати доступ до матеріалів, які є в його розпорядженні та які він має намір використати як докази у суді.

Невідкриття матеріалів сторонами в порядку ст.290 КПК України є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду, порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною. Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Якщо у процесі такого дослідження постанов, ухвал та клопотань буде встановлено порушення вимог ст. 290 КПК України, то відомості наведені у відкритих процесуальних документах, не є допустимими доказами.

Якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

Такі висновки апеляційного суду узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, яка викладена у постановах Великої Палати Верховного Суду України від 16.01.2019 року у справі №751/7557/15-к та від 16.10.2019 року у справі № 640/6847/15-к, у постанові Верховного Суд України від 16.03.2017 року у справі № 5-364кс16.

Таким чином, у випадку надання прокурором в судовому засіданні документів, які стали правовою підставою проведення НСРД, та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України, прокурору необхідно довести своєчасність вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

Питання своєчасності вжиття прокурором всіх необхідних заходів для отримання документів, які стали правовою підставою проведення НСРД, підлягало з`ясуванню при судовому розгляді справи судом першої інстанції, однак воно залишилось поза увагою міського суду.

При з`ясуванні даного питання суд апеляційної інстанції приймає до уваги, що рішення про розсекречення ухвал апеляційного суду Одеської області, згідно яких надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дії та відповідні клопотання прокурора про надання дозволу на проведення цих дій, постанови прокурора №15-3422т від 20.07.2016 року про проведення контролю за вчиненням злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту, постанови прокурора про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів як неправомірної вигоди прийнято прокурором відділу прокуратури області ОСОБА_34 постановою №15/5633т від 07.12.2016 року про розсекречування матеріалів слідчих (розшукових) дій вже після спрямування обвинувального акту стосовно ОСОБА_9 до суду 28.10.2016 року, що виключає своєчасність вжиття прокурором всіх необхідних заходів для отримання документів, які стали правовою підставою проведення НСРД для їх відкриття стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, на стадії досудового розслідування.

Вказана обставина, на переконання апеляційного суду, додатково свідчить про те, що докази, отримані в результаті проведення всіх негласних слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні підлягають визнанню недопустимими.

Крім того, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу на таке.

Відповідно до ч.1 ст.2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.
Перш за все, необхідно зауважити, що ОСОБА_9 інкримінується злочин, передбачений ч.3 ст.368 КК України, за кваліфікуючими ознаками: одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.368 КК України, полягає в активній поведінці - діях, які являють собою: одержання (прийняття); у будь-якому вигляді незаконної винагороди майнового характеру; за виконання чи невиконання; в інтересах хабародавця або третьої особи; будь-яких дій; з використанням влади чи службового становища.
Відповідальність за ст. 368 КК України настає, якщо одержання неправомірної вигоди було зумовлене виконанням чи невиконанням будь-якої дії в інтересах хабародавця або третьої особи. З цих положень закону випливає, по-перше, що за неправомірну вигоду службова особа може як діяти активно, тобто вчинити дії, так і утриматися від їх вчинення - бездіяльність. По-друге, як дія, так і бездіяльність, які зумовлені неправомірною вигодою, виконуються (не виконуються) в інтересах або самого хабародавця, або третіх осіб.
Згідно показів потерпілого ОСОБА_7 , які викладені у вироку, він показав суду, що під час розслідування справи відносно нього ОСОБА_9 запропонував підписати угоду про визнання винуватості при умові сплати 5000,00 грн, вказуючи, що у іншому випадку він напише апеляційну скаргу на вирок.
Як встановлено, вироком Фрунзівського районного суду від 15.07.2016 року затверджено угоду, укладену між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0000024 за ч.1 ст.263 КК України та призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень статті 75 КК України.
За версією обвинувачення, ОСОБА_9 вимагав у ОСОБА_7 неправомірну вигоду після ухвалення вироку Фрунзівського районного суду від 15.07.2016 року, яким було затверджено зазначену угоду.
Разом з тим, відповідно до ч.4. ст.394 КПК України вирок суду першої інстанції на підставі угоди між прокурором та підозрюваним, обвинуваченим про визнання винуватості може бути оскаржений прокурором виключно з підстав: призначення судом покарання, менш суворого, ніж узгоджене сторонами угоди; затвердження судом угоди у провадженні, в якому згідно з частиною четвертою статті 469 цього Кодексу угода не може бути укладена.
Враховуючи те, що затвердженою судом угодою між прокурором та підозрюваним призначено покарання, яке узгоджено сторонами та така угода може бути укладена у даному кримінальному провадженні, апеляційний суд не вбачає підстав для оскарження такої угоди прокурором, тобто ОСОБА_9 не мав процесуальної можливості оскаржити вирок на підставі угоди щодо ОСОБА_7 .
Таким чином, на переконання апеляційного суду, обвинуваченням не доведена наявність об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст.368 КК України, яка полягає в одержані незаконної винагороди за виконання чи невиконання в інтересах хабародавця або третьої особи будь-яких дій з використанням влади чи службового становища.
Фактично, окрім показів зацікавленого потерпілого ОСОБА_7 , які можна оцінити критично, в даному кримінальному провадженні відсутні належні і допустимі докази, що доводили б вину ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину. Натомість, версія захисту підтверджується і показами усіх свідків, і письмовими доказами, дослідженими судом.
Суд апеляційної інстанції не може дійти висновку, що вказані у заяві про вчинене кримінальне правопорушення обставини відповідають фактичним обставинам.
Недопустимість обґрунтування обвинувачення особи у вчиненні злочину на доказах, одержаних незаконним шляхом, закріплена у ч.3 ст.62 Конституції України, а згідно з ч.2 ст.64 Конституції України - ця гарантія не може бути обмежена.
На вказані обставини наголошено в п.3.2 Рішення Конституційного Суду України №12-рп/2011, який на підставі аналізу положення ч.3 ст.62 Конституції України дійшов висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтовано фактичними даними, одержаними в незаконній спосіб, а саме, порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою, тощо. (п.3.2 Рішення конституційного Суду України №12-рп/2011).
Будь-яких інших належних і допустимих доказів, які б з достовірністю і достатністю вказували на вчинення обвинуваченим злочину передбаченого ч.3 ст. 368 КК України сторона обвинувачення суду не надала.
Крім того, апеляційним судом встановлено окрему підставу для скасування оскаржуваного вироку, оскільки після виходу з нарадчої кімнати судом стосовно ОСОБА_9 оголошено вирок, у резолютивній частині якого було відсутнє посилання на позбавлення ОСОБА_9 класного чину юрист 1 класу. Крім того, судом під час оголошення вироку не оголошено серії і номери купюр грошових коштів, які підлягають поверненню власнику. Відсутність зазначених обставин при оголошенні вироку підтверджується аудіозаписом судового засідання, зафіксованим на технічному носії інформації. Викладене свідчить про порушення судом вимог ч.1, 2 ст.371 КПК України, після оголошення вироку судом у його текст вносились зміни поза межами нарадчої кімнати.
Згідно з положеннями п.3 ч.1 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Підсумовуючи викладене, апеляційний суд вважає, що неможливо встановити достатні допустимі докази для доведення винуватості ОСОБА_9 в суді і усі можливості їх отримати вичерпані, оскільки досудовим розслідуванням допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства щодо збору та закріплення доказів, які добуті в такий спосіб, що не можуть бути використані у кримінальному провадженні та надають підстави для визнання їх недопустимими, неналежними та недостовірними доказами, а висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 не підтверджуються фактичними обставинами кримінального провадження, що в свою чергу потягло незаконне застосування кримінального закону при його засудженні до кримінального покарання.

Згідно з положеннями ст.62 Конституції України та ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Європейський Суд у рішенні від 21.04.2011 року «Нечипорук і Йонкало проти України» та рішенні від 6 грудня 1998 року «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпції, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Оскільки надані стороною обвинувачення докази є недостатніми для підтвердження обвинувачення, а всі сумніви щодо винності обвинувачених, відповідно до ст.62 Конституції України, слід тлумачити на їх користь, апеляційний суд приходить до висновку про необґрунтованість та незаконність прийнятого районним судом рішення. За змістом ст. 92 КПК України саме на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.

Згідно з ч.1 ст.94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Відповідно до приписів п.5 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і закрити кримінальне провадження.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень п.3 ч.1 ст.409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

У свою чергу, ст.412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При цьому, ст.417 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини передбачені ст.284 цього кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не дав об`єктивної оцінки істотному порушенню прокурором вимог КПК України, що стало підставою для визнання доказів у цьому кримінальному провадженні недопустимими і призвело до його закриття.

Отже, апеляційним розглядом справи встановлено, що обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, а саме у одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, не доведено, у зв`язку з чим провадження у справі підлягає закриттю, оскільки усі можливості доказування - вичерпані.

Доводи апеляційної скарги захисника, які стосуються оцінки доказів у кримінальному провадженні, апеляційний суд вважає обґрунтованими з мотивів, наведених вище.

Також апеляційний суд дійшов висновку, що у задоволенні апеляційної скарги прокурора має бути відмовлено у зв`язку зі скасуванням оскаржуваного вироку та закриття кримінального провадження.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, а апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

У зв`язку зі скасуванням вироку та закриття провадження у справі:

- питання речових доказів підлягає вирішенню відповідно до вимог ст.100 КПК України;

- процесуальні витрати підлягають віднесенню за рахунок держави;

- згідно положень ч.4 ст.174 КПК України арешт майна підлягає скасуванню;

- враховуючи положення ст. 203 КПК України, дія застосованого до обвинуваченого запобіжного заходу підлягає негайному припиненню, а внесена застава поверненню заставодавцю відповідно до ч.11 ст.182 КПК України.

У зв`язку з тим, що обвинувальний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю, цивільний позов ОСОБА_7 до ОСОБА_9 підлягає залишенню без розгляду.

Керуючись ст. 62 Конституції України, ст. 84-87, 284, 376, 405, 407, 409, 412, 417, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив
Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_11 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити. .

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 05.09.2019 рокувідносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України скасувати.
Кримінальне провадження №0000562, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.07.2016 року за правовою кваліфікацією за ч.3 ст.368 КК України відносно ОСОБА_9 - закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримання.
Дію запобіжного заходу, застосованого відносно ОСОБА_9 у виді застави припинити.
Грошову заставу в сумі 55 120,00 гривень, яка 28.07.2016 року була внесена на депозитний рахунок ТУ ДСА України в Одеській області за ОСОБА_9 , повернути заставодавцю при пред`явленні ним в ТУ ДСА України в Одеської області відповідних документів про внесення застави.
Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 28.07.2016 року на грошові кошти на суму 2000 (дві тисячі) гривень купюрами номіналом 100 (сто) гривень кожна, а саме: банкнотами серії ЕВ 1657300; серії ЗА 8811128; серії МЗ 9553671; серії КР 8749879; серії МЗ 3576473; серії МБ 7917519; серії МК 5337605; серії ЗВ 5411298; серії КМ 6337957; серії ГГ 9539855; серії СА 8889000; серії МЛ 8571591; серії КА 9646915; серії ЕГ 9711468; серії ВЖ 7051501; серії МЄ 7916794; серії КВ 1222063; серії ЕЄ 2523808; серії КГ 3380991; серії СА 2868864, мобільний телефон NOKIA (IMEI: НОМЕР_4 ) з SIM картою оператору НОМЕР_5 , шорти темно синього кольору з білими лініями у виді квадратів, ноутбук чорного кольору моделі GIGABAYTE (9WE 1500-63 GDUA-00), мобільний телефон ASUS чорного кольору (IMEI: НОМЕР_6 та НОМЕР_7 ) SIM картою оператору МТС, робочий блокнот темно синього кольору, матеріали наглядового провадження №0000024 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України у прошитому та пронумерованому вигляді на дев`яносто одному аркуші та додаткові документальні матеріали на двадцяти аркушах.
Мобільний телефон NOKIA (IMEI: НОМЕР_4 ) з SIM картою оператору МТС - повернути ОСОБА_12 ;
Мобільний телефон ASUS чорного кольору (IMEI: НОМЕР_6 та НОМЕР_7 ) SIM картою оператору МТС, робочий блокнот темно синього кольору повернути ОСОБА_9 ;
Ноутбук чорного кольору моделі GIGABAYTE (9WE 1500-63 GDUA-00) матеріали наглядового провадження № 0000024 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України у прошитому та пронумерованому вигляді на дев`яносто одному аркуші та додаткові документальні матеріали на двадцяти аркушах повернути Одеській обласній прокуратурі.
Речові докази, а саме: диски залишити у матеріалах кримінального провадження, грошові кошти у сумі 2000,00 грн, банкнотами серії ЕВ 1657300; серії ЗА 8811128; серії МЗ 9553671; серії КР 8749879; серії МЗ 3576473; серії МБ 7917519; серії МК 5337605; серії ЗВ 5411298; серії КМ 6337957; серії ГГ 9539855; серії СА 8889000; серії МЛ 8571591; серії КА 9646915; серії ЕГ 9711468; серії ВЖ 7051501; серії МЄ 7916794; серії КВ 1222063; серії ЕЄ 2523808; серії КГ 3380991; серії СА 2868864, відповідно до вимог п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК України перевести у власність держави, шорти темно синього кольору повернути ОСОБА_12 , контрольний зразок спеціальної хімічної речовини, ватні тампони зі змивами знищити.
Судові витрати на проведення судових експертиз на суму 8587,80 грн. (т.1,а.п.150,157) віднести за рахунок держави.
Цивільний позов ОСОБА_7 до ОСОБА_9 про відшкодування моральної шкоди в сумі 2000,00 грн., стягнення з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 судових витрат: 10000,00 гривень на відшкодування витрат на правову допомогу, на відшкодування витрат на прибуття в судові засідання потерпілого ОСОБА_7 на адвоката ОСОБА_8 11896,67грн., повернення ОСОБА_7 судового збору в розмірі 1600,00 грн. - залишити без розгляду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошеннята може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4