ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/722/22 Справа № 209/939/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 грудня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, з середньою освітою, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 22.07.2020 року Дніпровським районним судом Дніпродзержинська за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 185, 70 ч. 1 КК України до 2 років обмеження волі, із застосуванням с 75, 76 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним терміном у 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 213 КК України, у кримінальному провадженні № 0000195,

В с т а н о в и л а:

Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 грудня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 213 КК України, і призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 (два роки) 2 (два) місяці;
- за ч. 1 ст. 213 КК України у виді обмеження волі на строк 1 ( один) рік.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки 2 (два) місяці.
Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного судом покарання частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20.07.2020 року у виді 1 (одного) місяця обмеження волі, остаточно призначивши ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки 3 (три) місяці.
Строк відбуття призначеного покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня його затримання, тобто з 20.09.2021 року.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, застосований до ОСОБА_7 , залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_10 3 625 гривень в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він в період часу з вересня 2019 року по 19.03.2020 року, не будучи суб`єктом господарювання, знаходячись на території земельної ділянки, розташованої біля недобудованого магазину А-1 № 67 по АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , маючи злочинний умисел, направлений на отримання доходу від здійснення незаконних операцій з металобрухтом, організував пункт прийому та схову металобрухту за вищевказаною адресою.
19.03.2020 року, у період часу з 14.54 годин до 15.34 годин старшим слідчим СВ Дніпровського ВП Кам`янського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області на підставі ухвали слідчого судді проведено обшук об`єкту нерухомого майна, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 а саме: земельної ділянки біля недобудівлі магазину А-1 № 67, де ОСОБА_7 , організував пункт прийому та схову металобрухту та здійснював прийом та зберігання металобрухту. В результаті проведеного обшуку на території земельної ділянки виявлено та вилучено: ваги вантажні механічні синього кольору та брухт чорних металів загальною вагою 526 кг, а саме «скрап», вагою 526 кг, котрий відноситься до промислового виду металобрухту, який ОСОБА_7 прийняв від невідомих громадян з вересня 2019 по 19.03.2020 року. Таким чином, ОСОБА_7 , діючи умисно, переслідуючи мету незаконного збагачення, в порушення вимог Закону України «Про металобрухт», які встановлюють кваліфікаційні, технічні і інші вимоги по заготовці, переробці металобрухту, не будучи суб`єктом господарювання, на території земельної ділянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , організував пункт прийому та схову металобрухту та незаконно здійснював прийом металобрухту чорних металів, проводячи оплату за нього готівкою, не складаючи при цьому жодних актів і інших документів про прийом брухту, оформлення яких в обов`язковому порядку передбачено Законом України «Про металобрухт».
Крім того, 26.07.2021 року, приблизно о 00 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 перебував з дозволу власника в квартирі за адресою: АДРЕСА_4 , де в нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на умисне таємне викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону марки «ОРРО А15», належного ОСОБА_10 , який останній залишив у приміщенні кухні вищевказаної квартири без нагляду на столі. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , перебуваючи у вказаний час у приміщенні кухні зазначеної квартири, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, повторно, з корисливих мотивів таємно викрав вищевказаний мобільний телефон марки ОРРО А15», вартість якого становить 3625 гривень. Заволодівши викраденим майном ОСОБА_7 залишив приміщення квартири та пішов у невідомому напрямку, а викраденим майном у подальшому розпорядився на власний розсуд.

Перший заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 не погодився з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 213 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 22.07.2020 року, призначити покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
За ч.2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки 2 місяці.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 22.07.2020 року, остаточно призначивши покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 3 місяці.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, ч.ч. 1,4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після настановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначивши покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно з ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст. ст. 71, 72 цього цього Кодексу.
Ці приписи закону є імперативним и і підлягають обов`язковому виконанню.
Разом з цим, виходячи з положень, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Виходячи із законодавчих приписів, у разі, якщо порушується хоча б один із приписів кримінального права, то порушується окремі елементи відповідної структури, і як наслідок рішення суду містить помилку.
Як вбачається із оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 засуджений вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 22.07.2020 за ч.1 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
У цьому провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 213 КК України, ОСОБА_7 вчинив в період часу з вересня 2019 по 19.03.2020, тобто до ухвалення вироку Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22.07.2020.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України обвинувачений вчинив 26.07.2021, тобто в період іспитового строку визначеного вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22.07.2020.
Проте, суд, у постановленому стосовно ОСОБА_7 вироку, не розмежував стадій та порядку призначення покарання і водночас застосував правила ч.1 ст. 70 КК України та ч. 1 ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора області, просила її задовольнити.
Обвинувачений та його захисник не заперечували проти задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах поданої апеляційної скарги.
Висновки суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , та доведеність його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених, передбаченого ч. 1 ст. 185, ч.1 ст. 213 КК України, є вірними, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому колегією суддів не перевіряються.
Перевіряючи доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначення обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання, колегія суддів звертає увагу на наступне.
Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.
Так, частинами 1 та 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після настановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначивши покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно вимог ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст. ст. 71, 72 цього цього Кодексу.
Ці приписи закону є імперативним и і підлягають обов`язковому виконанню.
Відповідно до положень, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Виходячи із законодавчих приписів, у разі, якщо порушується хоча б один із приписів кримінального права, то порушується окремі елементи відповідної структури, і як наслідок рішення суду містить помилку.
Як вбачається із матеріалів провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 засуджений вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 22.07.2020 року за ч.1 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
У цьому провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 213 КК України, ОСОБА_7 вчинив в період часу з вересня 2019 року по 19.03.2020 року, тобто до ухвалення вироку Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22.07.2020 року.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України обвинувачений вчинив 26.07.2021 року, тобто в період іспитового строку, призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22.07.2020 року.
Однак суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання, не розмежував стадій та порядку призначення покарання і водночас застосував правила ч.1 ст. 70 КК України та ч. 1 ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 420 КПК, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання за сукупністю вироків, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
З наведених підстав вирок суду підлягає скасуванню та ухваленню апеляційною інстанцією нового, у зв`язку з чим апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначення покарання, - скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 213 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 22.07.2020 року, призначити покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
За ч.2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки 2 місяці.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 22.07.2020 року, остаточно призначивши покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 3 місяці.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копію вироку негайно вручити обвинуваченому та прокурору.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4