Справа № 344/7608/20
Провадження № 11-кп/4808/1/22
Категорія ч.1 ст. 190 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2022 року м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський апеляційний суд у складі :

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря с/з ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську матеріали за апеляційною скаргою ( далі АС) прокурора окружної прокуратури міста Івано-Франківська ОСОБА_8 , на ухвалу Івано-Франківського міського суду від 07 грудня 2021 року про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_9 за вчинення кримінальних правопорушень за ч.1 ст.358,ч.4 ст.358, ч.1 ст.190 Кримінального кодексу України (далі КК) та закриття кримінального провадження на підставі ст. 46 КК, у зв`язку з примиренням обвинуваченого з потерпілим ,-

в с т а н о в и в:

Вказаною ухвалою щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканеця АДРЕСА_1 , з вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, несудимого, громадянин України, -

клопотання представника потерпілого про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності у зв`язку з його примиренням з потерпілим - задовольнено.

Звільнено від кримінальної відповідальності обвинуваченого ОСОБА_9 , а дане кримінальне провадження з обвинувальним актом про його обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.358, ч.4 ст.358, ч.1 ст.190 КК - закрито на підставі ст. 46 КК, у зв`язку з примиренням обвинуваченого з потерпілим.

Стягнуто з ОСОБА_9 7354,80 гривень за проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

ОСОБА_9 вчинив підроблення офіційного документа; заволодіння чужим майном шляхом обману; використання завідомо підробленого документа.

Кримінальні правопорушення вчинено за таких обставин.

Так, ОСОБА_9 , з метою заволодіння чужим майном, шляхом шахрайства, а саме грошовими коштами ТзОВ «Гастроном Дарницький», у невстановлений час, місці та при невстановлених обставинах, придбав видатковий касовий ордер (документ типової форми № КО-2). Вказаний документ є додатком № 3 до Положення про ведення касових операцій у національній валюті України, що затверджено постановою Правління Національного банку України № 148 від 29.12.2017 року. Відповідно до п. 10 ч.3 Положення про ведення касових операцій у національній валюті України, касовий ордер є первинним документом (прибутковий або видатковий касовий ордер), що застосовується для оформлення надходжень (видачі) готівки з каси.

Частиною 28 Постанови Правління Національного банку України № 148 від 29.12.2017 року, передбачено, що касир проводить видачу готівки тільки особі, зазначеній у видатковому касовому ордері або видатковій відомості. У видатковому касовому ордері після прізвища, імені та по батькові одержувача готівки бухгалтер зазначає прізвище, ім`я та по батькові особи, якій довірено одержати готівку. Відповідно до частини 32 вказаної вище Постанови, видаткові касові ордери і видаткові відомості заповнюються бухгалтером (відповідальною особою установи/підприємства, на яку покладено обов`язок з оформлення цих документів) у будь-який спосіб, який забезпечив би належне збереження цих записів протягом установленого для зберігання документів терміну.

ОСОБА_9 , маючи досвід у сфері торгівлі та будучи обізнаним із порядком проведення касових операцій щодо видачі готівки, шляхом заповнення видаткових касових ордерів, діючи умисно, з метою шахрайського заволодіння чужим майном, особисто вніс неправдиві відомості в документ типової форми № КО-2, а саме видатковий касовий ордер під № 998 від 28.02.2020 року, щодо видачі грошових коштів в сумі 7750,2 грн, що підтверджується висновком почеркознавчої експертизи № 852/853/20-28 від 24.04.2020, тим самим підробивши офіційний документ.

Продовжуючи свою неправомірну діяльність, ОСОБА_9 , з метою заволодіння чужим майном, шляхом шахрайства, а саме грошовими коштами ТзОВ «Гастроном Дарницький», 28.02.2020 року, близько 09 год 11 хв, прийшов у магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований у АДРЕСА_2 .

Перебуваючи у приміщенні вказаного магазину, ОСОБА_9 підійшов до працівниці магазину ОСОБА_10 та, видаючи себе за працівника компанії ТДК, повідомив останній, що має на меті отримати грошові кошти за поставлену продукцію. Після чого, ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих спонукань, з метою підтвердження своїх намірів щодо отримання грошових коштів, надав ОСОБА_10 попередньо підроблений ним офіційний документ типової форми № КО-2, а саме видатковий касовий ордер №998 від 28.02.2020 року, щодо видачі грошових коштів сумі 7750,2 гривень, тим самим ввівши в оману вказану працівницю ТзОВ «Гастроном Дарницький».

Отримавши вказаний касовий ордер, ОСОБА_10 , не будучи обізнаною в тому, що він підроблений та не перевіривши належним чином достовірність інформації, яка містилася в ньому, добровільно видала ОСОБА_9 з каси грошові кошти в сумі 7750,2 гривень, які належали ТзОВ «Гастроном Дарницький». Після вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_9 покинув приміщення магазину, а грошовими коштами розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТзОВ «Гастроном Дарницький» майнову шкоду на вказану вище суму.

Окрім цього, ОСОБА_9 , з метою заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами ТзОВ «Гастроном Дарницький» вирішив використати попередньо підроблений офіційний документ, а саме видатковий касовий ордер № 998 від 28.02.2020 року.

Так, ОСОБА_9 28.02.2020 року приблизно 09 год 11 хв, зайшов до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який знаходиться у АДРЕСА_2 .

Перебуваючи у приміщенні вказаного магазину, ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що для отримання грошових коштів необхідно пред`явити офіційний документ - видатковий касовий ордер, діючи умисно, з корисливих спонукань, реалізовуючи свій протиправний умисел на використання завідомо підробленого офіційного документа, достовірно знаючи, що видатковий касовий ордер № 998 від 28.02.2020 є підробленим, надав його касиру ОСОБА_10 , з метою отримання грошових коштів в сумі 7750,2 гривень.

У АС прокурор вважає вирок таким, що підлягає скасуванню , з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ОСОБА_9 вчинив різними діями три кримінальні правопорушення, що пов`язані між собою та не утворюють ідеальну сукупність кримінальних правопорушень, а утворюють реальну сукупність.

Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

В судові засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_9 неодноразово не з`являвся, хоча про дату та час розгляду справи повідомлявся належним чином. Про останнє судове засідання 26.05.2022 року обвинувачений ОСОБА_9 був повідомлений належним чином в телефонному режимі, про що секретарем судового засідання складена відповідна телефонограма. Клопотань про відкладення розгляду справи від нього до суду не надходило.

За таких обставин, колегія суддів погодилась з думкою прокурора і приходить до переконання про те, що вказаний розгляд кримінального провадження слід проводити без участі обвинуваченого ОСОБА_9 , який знав про розгляд справи, однак зловживав своїми правами.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_3 , пояснення прокурора, який підтримав АС, просить її задовольнити; обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що АС підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

На підставі ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК , судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Цих вимог суд першої інстанції не дотримався в повній мірі.

Відповідно до вимог ст. 46 КК особа, яка вперше вчинила кримінальний проступок або необережний нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень, кримінальних правопорушень, пов`язаних з корупцією, порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона примирилася з потерпілим та відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.

При цьому особою, що вчинила кримінальне правопорушення вперше, вважається особа, яка раніше не вчиняла кримінальних правопорушень або раніше вчинила кримінальне правопорушення, що вже втратило правове значення. Вчинення триваючого або продовжуваного кримінального правопорушення, двох або більше кримінально караних діянь вказаної вище категорії, які утворюють сукупність, не перешкоджає застосуванню ст. 46 КК лише за умови, що вони не складають реальної сукупності кримінальних правопорушень.

Відповідно до ст. 33 КК сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жодне з яких її не було засуджено.

Сукупність кримінальних правопорушень може бути ідеальною та реальною.

Ідеальна сукупність виникає, коли особа однією дією вчиняє одночасно два або більше злочинів, відповідальність за які передбачено різними статтями КК . Ознаками ідеальної сукупності є вчинення злочину: а) одним діянням; б) в одному місці; в) одночасно, а також г) наявність усіх необхідних ознак, передбачених двома чи більше різними статтями КК України.

Реальна сукупність має місце, коли особа в різний час кількома різними та відокремленими одне від одного діяннями вчинила два або більше злочинів.

Кожен із злочинів, які становлять сукупність, кваліфікується окремо за відповідною статтею (частиною статті) КК .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та змісту судового рішення, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.358,ч.4 ст.358, ч.1 ст.190 КК, тобто трьох кримінально караних діянь, які утворюють реальну сукупність.

Так, ОСОБА_9 , обвинувачується у підробленні офіційного документа ( видаткового кассового ордеру) (ч.1 ст.358 КК) , який пред`явив у приміщенні магазину «Гастроном Дарницький» ( ч.4 ст.358 КК), та заволодів чужим майном шляхом обману (ч.1 ст.190КК).

Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції не врахував, що однією з обов`язкових умов для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ст. 46 КК є вчинення вперше кримінального проступку або необережного нетяжкого злочину, крім корупційних кримінальних правопорушень.

З урахуванням вищезазначеного, суд першої інстанції неправомірно дійшов висновку про наявність у інкримінованих ОСОБА_9 діяннях ознак саме ідеальної сукупності злочинів та про можливість звільнення останнього від кримінальної відповідальності на підставі ст. 46 КК , позаяк, вирішуючи питання про те, чи має місце у цьому провадженні вчинення кримінального правопорушення вперше, суд не врахував, що ОСОБА_9 обвинувачено у вчиненні в різний час двох окремих кримінальних правопорушень, які не охоплюються єдиним умислом, що становить реальну сукупність злочинів.

Отже, судом першої інстанції було допущене неправильне тлумачення ст. 46 КК , яке суперечить точному змісту закону і є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження.

За викладених обставин АС прокурора підлягає задоволенню, а судове рішення скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого потрібно розглянути кримінальне провадження з дотриманням норм кримінального та кримінального процесуального Закону та ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 408, 409, 415, 419 КПК , колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора окружної прокуратури міста Івано-Франківська ОСОБА_8 - задовольнити.

Ухвалу Івано-Франківського міського суду від 07 грудня 2021 року про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_9 за вчинення кримінальних правопорушень за ч.1 ст.358, ч.4 ст.358, ч.1 ст.190 КК та закриття кримінального провадження на підставі ст. 46 КК, у зв`язку з примиренням обвинуваченого з потерпілим - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: ОСОБА_3

Судді : ОСОБА_5

ОСОБА_4