Номер провадження: 11-кп/813/707/22
Справа № 521/5457/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.07.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційнускаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 05.11.2021 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Шамраєве, Ульяновського району, Кіровоградської області, громадянки України, із середньо-спеціальною освітою, незаміжньої, не працевлаштованої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої, та
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Одеси, громадянки України, із середньо-спеціальною освітою, у цивільному шлюбі, маючої на утриманні двох малолітніх дітей: ІНФОРМАЦІЯ_3 та ІНФОРМАЦІЯ_4 , не працевлаштованої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючої за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимої
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000212 від 27.03.2021 року

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції
Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 05.11.2021 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та їм призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік кожній. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 та ОСОБА_8 звільнені від відбуття покарання з випробовуванням з іспитовим строком тривалістю 1 (один) рік з покладанням на них обов`язків, передбачених ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи. Вирішено питання заходів забезпечення та речових доказів.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винуватими у тому, що 27.03.2021 року, приблизно о 20 годині 30 хвилин, перебуваючи в приміщені гіпермаркету «ФОЗЗІ» ТОВ «Експансія» (), розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Середня, 83 «а», у ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме продуктів харчування та непродовольчих товарів, що перебувають у власності ТОВ «Експансія» ().
Далі, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , реалізуючи спільний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, впевнившись в тому, що за їх діями ніхто не спостерігає, знаходячись за вищевказаною адресою, упевнившись, що їх дії залишаються непомітними як для власника майна так і для оточуючих, підійшли до стелажів торгівельної зали гіпермаркету «ФОЗЗІ» ТОВ «Експансія», звідки шляхом вільного доступу таємно викрали, а саме:
- сир «Ryki Рицький Едам» коров`яче молоко 45%, вартістю 72 гривні 71 копійка,
- іграшку анти-стрес, вартістю 14 гривень 28 копійок,
- набір резинок для волосся «Akcent класік», вартістю 10 гривень 50 копійок,
- гру настільну «Dream makers шаради Cards 1614 U», вартістю 35 гривень 30 копійок,
- резинку для волосся «Akcent велюр Р340», вартістю 14 гривень 16 копійок,
- фісташки «Мачо», смажені солені, вартістю 186 гривень 60 копійок,
- креветки «Королівські хвости», загальною вартістю 166 гривень 08 копійок,
- ковбасу «Ювілейна брауншвейгська», вартістю 154 гривні 83 копійки,
- труси жіночі «Donella S Y23», вартістю 24 гривні 11 копійок,
- труси жіночі «Donella XL Y21», вартістю 66 гривень 10 копійок,
- сиворотку для волосся «Ogx Coconut Milk живлення», вартістю 205 гривень 02 копійки,
- набір ігровий «PJ Masks міні-машинка і совка», вартістю 170 гривень 86 копійок,
- путассу «Extra сушена солена», вартістю 79 гривень 68 копійок,
- ополіскувач «L`Oreal Elseve повне відновлення», вартістю 61 гривня 69 копійок,
- труси жіночі «Donella M Y26», вартістю 17 гривень 89 копійок,
- іграшку дитячу «Ретро автомобіль в асортименті», вартістю 83 гривні 24 копійки,
- хну «Golecha конус чорна», вартістю 27 гривень 00 копійок,
- хну «Golecha конус біла», вартістю 28 гривень 98 копійок,
- труси жіночі «Donella M Y16», вартістю 26 гривень 44 копійки,
- труси жіночі «Donella XXL Y7», вартістю 30 гривень 33 копійки,
- труси жіночі «Donella M Y29», вартістю 17 гривень 89 копійок,
- шкарпетки дитячі «ESLI 19С143 темно-сині», вартістю 15 гривень 78 копійок,
- трафарет «Mayur» 20х9см, вартістю 50 гривень 40 копійок,
- сир «FastaMilk» паличка копчена 45%, вартістю 39 гривень 63 копійки,
- сир «Гайсин косичка підкопчена 30%», вартістю 34 гривні 92 копійки,
спричинивши ТОВ «Експансія» () матеріальний збиток на загальну суму 1 634 гривні 42 копійки (без ПДВ).
Після цього, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , виконавши всі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, пройшовши лінію розрахункових кас та не сплативши за викрадений товар, оминувши сигнальну рамку, не змогли розпорядитися викраденим майном з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були зупинені співробітником охорони гіпермаркету «ФОЗЗІ» ТОВ «Експансія» ().
Дії обвинувачених суд першої інстанції кваліфікував за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси, не оспорюючи доведеності вини обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, кваліфікації їх дій та призначеного ОСОБА_7 покарання, вважає вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченої.

В обґрунтування апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що судом першої інстанції не було враховано наявності у ОСОБА_8 двох дітей віком до 14 років, що виключає застосування покарання у виді обмеження волі.

Посилаючись на наведене, просить вирок суду 1-ої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання скасувати, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік та на підставі ст.75 КК України звільнити її від відбуття покарання з випробовуванням з іспитовим строком тривалістю 1 (один) рік з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи В іншій частині вирок залишити без змін.

Представник потерпілого ТОВ «Експансія» у судове засідання апеляційного суду не з`явився, про день та час розгляду справи був повідомлений належним чином, про причини неявки не повідомив, з клопотанням про відкладення розгляду справи не звертались.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора та обвинувачених, які не заперечували проти розгляду справи за відсутності іншої обвинуваченої та представника потерпілого, враховуючи їх належне повідомлення та те, що під час розгляду справи судом першої інстанції представник потерпілого ТОВ «Експансія»подав до суду заяву про розгляд справи без його участі, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності представника потерпілого ТОВ «Експансія».
Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку обвинувачених, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Оскільки вирок суду в частині доведеності вини обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, кваліфікації їх дій та призначеного ОСОБА_7 покарання ніким не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє вирок у цій частині.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з журналу судового засідання та мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачена ОСОБА_8 повністю визнала свою вину у пред`явленому обвинуваченні, внаслідок чого, суд, за погодженням зі сторонами захисту та обвинувачення, у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють і їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченої правильно кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо порушенням судом першої інстанції вимог закону про кримінальну відповідальність при призначенні виду покарання ОСОБА_8 , апеляційний суд дійшов таких висновків.

Суд першої інстанції призначив обвинуваченій ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає такий вид призначеного покарання помилковим з огляду на таке.

Відповідно до ч.3 ст.61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Разом з тим, суд першої інстанції, встановивши під час судового розгляду факт наявності у ОСОБА_8 двох малолітніх дітей ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , які не досягли 14-річного віку, помилково призначив останній покарання у вигляді обмеження волі.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що у відповідності до вимог п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку у цій частині.

Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, суд апеляційної інстанції враховує таке.
Так, статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.
Отже, враховуючи обставини вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення, його тяжкість та ступінь суспільної небезпечності, особу обвинуваченої, яка раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась, працездатна, але тимчасово не працевлаштована, перебуває у фактичних шлюбних відносинах, має на утриманні двох малолітніх дітей ІНФОРМАЦІЯ_3 та ІНФОРМАЦІЯ_4 , осудна, на обліку лікарів психіатра та нарколога не перебуває, повністю визнає вину в інкримінованому їй діянні, відсутність тяжких наслідків, відсутність у представника потерпілого вимог матеріального та морального характеру, повне відшкодування завданої шкоди шляхом повернення викраденого майна, наявність обставин, що пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих обставин, відсутності обставин, що обтяжують покарання обвинуваченої, апеляційний суд вважає, що до неї можливе застосування покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.185 КК України, на строк 1 рік, який є мінімальним, передбаченим ч.2 ст.63 КК України для даного виду покарання, звільнивши її від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, оскільки на переконання апеляційного суду, виправлення та перевиховання обвинуваченої можливе без ізоляції її від суспільства та саме таке покарання необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченої і попередження нових злочинів оскільки.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з приписами п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.1 та 2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню

Відповідно до п. 2, 4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

При цьому, апеляційний суд вважає, що необхідності у повному скасуванні вироку суду 1-ої інстанції немає, оскільки фактичні обставини вчинення злочинів учасниками провадження не оспорюються.

Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначення обвинуваченій ОСОБА_8 покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням нового вироку у цій частині з призначенням обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі зі звільненням її від відбування призначеного покарання з іспитовим строком.

Керуючись ст. 405, 407, 409, 419, 422, 424 КПК України, апеляційний суд
ухвалив
Апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 05.11.2021 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000212 від 27.03.2021 року скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок у цій частині.
Призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо вона протягом 1 (одного) року не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на неї обов`язки.
На підставі п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3