Житомирський апеляційний суд
Справа №286/628/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія в порядку КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2022 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Житомирського апеляційного суду

в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі об`єднане кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000036, № 0000613 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 20.12.2021 року,

щодо

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.185 ч.3, 185 ч.2 КК України,

щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.185 ч.3 КК України,

щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Заріччя, Овруцького району, мешканця АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.185 ч.3 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_12

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7
(в режимі відеоконференції)

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_10 ,

(в режимі відеоконференції)

в с т а н о в и л а :

На вирок суду подані апеляційні скарги.
В апеляційній скарзім з доповненнями обвинувачений ОСОБА_9 вирок суду просить скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції. Вказує, що висновки суду не відповідає фактичним обставинам справи. Зазначає, що в судове засідання сторона обвинувачення не надала жодного законного доказу які б підтверджували його винуватість. Посилається на те, що потерпілим не було надано доказу про факт існування бензопили «Фореста». Вказує, що слідчим не було долучено до матеріалів справи протокол допиту від 03.11.2019 року біля магазину в день коли потерпілий звернувся із заявою про крадіжку. Також вказує, що визнавальні показання під час слідчого експерименту дав внаслідок психологічного тиску з боку працівників поліції, оскільки знаходився у розшуку. Зазначає, що суд невірно вказав у вироку, що ним була відшкодована шкода потерпілому ОСОБА_13 , оскільки він шкоди не завдавав.
В поданому клопотанні обвинувачений ОСОБА_9 просить відповідно до ст.284 КПК України зняти з нього обвинувачення та закрити кримінальне провадження. Зарахувати один день тримання в СІЗО за два дні позбавлення волі. Вказує, що під час перебування у СІЗО захворів на туберкульоз і проходить стаціонарне лікування.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 вирок суду просить скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді 1 інстанції. Вказує, що вирок суду є необґрунтованим, а призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_7 є надто суворим. Так, судом першої інстанції при призначенні покарання не враховано думку потерпілого ОСОБА_14 .
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 вирок суду просить скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю його вчинення. Вказує, що висновки суду викладені у вироку ґрунтуються на неналежних доказах та не відповідають фактичним обставинам справи. Так, зазначає що протокол слідчого експерименту є неналежним доказом, оскільки вказана слідча дія була проведена не за тих погодних умов та часу доби, як було вчинене кримінальне правопорушення.Також вказує, що визнавальні показання ОСОБА_9 під час слідчого експерименту дав внаслідок психологічного тиску з боку працівників поліції, оскільки знаходився у розшуку.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 вирок суду просить скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_11 визнати невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення. Зазначає, що висновки суду першої інстанції мають невідповідність фактичним обставинам справи, а тому вирок суду є незаконним та необґрунтованим. Вказує, що докази на яких ґрунтуються висновки суду про винуватість ОСОБА_11 є неналежними та недопустимими, а саме: висновок експерта щодо вартості викраденого майна від 27.01.2020 року, постанова про призначення та доручення проведення товарознавчої експертизи від 22.01.2020 року, постанова про призначення та доручення проведення товарознавчої експертизи від 29.01.2020 року, висновок експерта №12/2-15 від 06.02.2020 року, довідка про вартість 1 л пального марки «ДП», довідка про вартість 1 л пального марки «А-95», виписка по картці від 14.02.2020 року, висновок експерта №12/1-28 від 29.01.2020 року, довідка від 17.12.2019 року, протокол огляду місця події, висновок експерта від 28.11.2019 року №1/1-66, протокол огляду місця події за адресою АДРЕСА_3 , протокол слідчого експерименту від 16.01.2020 року.
Вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 20.12.2021 року ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.185 ч.3 , 185 ч.2 КК України та призначено покарання за ст.185 ч.3 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ст.185 ч.2 КК України у виді 3 роки позбавлення волі.

Покарання за сукупністю кримінальних правопорушень призначено на підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років позбавлення волі .

Остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень призначено за правилами ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 12.08.2021 року виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_11 постановлено обчислювати з 27.01.2020 року.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_11 у даному кримінальному провадженні у виді тримання під вартою припинив свою дію 27.03.2020 року.

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.3 КК України і призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень призначено за правилами ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та вироком Дарницького районного суду м.Києва від 11.11.2019 року виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 постановлено обчислювати з 11.11.2019 року.

Зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення з 23.11.2018 року до 26.11.2018 року та з 09.11.2019 року до 11.11.2019 року.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.3 КК України і призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, і встановлено іспитовий строк 1 рік 6 місяців.

Зобов`язано ОСОБА_7 , відповідно до ст.76 КК України, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді особистого зобов`язання припинив свою дію 30.03.2020 року.

Цивільний позов не подавався.

Постановлено стягнути з ОСОБА_11 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 2355 гривень 13 копійок.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи в сумі 1413 гривень 09 копійок

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи в сумі 942 гривні 04 копійки.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Як визнав суд, ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , 03.11.2019 року близько 19 години, за попередньою змовою між собою прийшли до домогосподарства ОСОБА_13 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , де упевнившись у відсутності власника і сторонніх осіб, через утворений ОСОБА_9 отвір у вікні, проникли до вказаного житлового будинку, де останній з комори викрав картонну коробку, в якій знаходилась бензопила марки «Фореста», вартістю 1400 гривень, цепка до бензопили, вартістю 250 гривень, шина, вартістю 250 гривень та пляшка з мастилом, вартістю 150 гривень, що в загальній сумі становить 2050 гривень. Тим же шляхом з викраденим майном залишили будинок та територію домогосподарство, та в послідуючому розпорядились ним на власний розсуд.

ОСОБА_11 та ОСОБА_7 за попередньою змовою між собою, 17 грудня 2019 року близько 23 години, з метою таємного викрадення чужого майна (крадіжки), з корисливих спонукань, прибули до домогосподарства ОСОБА_14 , що розташоване в АДРЕСА_4 , проникли на територію вказаного домоволодіння, де підійшли до наявної там споруди гаражу та зірвавши начіпний замок з вхідних воріт проникли до вказаного приміщення звідки таємно викрали каністру з дизельним пальним в об`ємі 20 літрів на загальну суму 560 гривень та каністру з бензином марки «А-95» в об`ємі 10 літрів на суму 279,5 гривень. Після чого територією подвір`я пройшли до розміщеної там споруди гаражу-під навісу, де шляхом демонтажу з трактора марки «Т-25» зняли та викрали акумуляторну батарею марки «WESTA» моделі 6СТ - 100Ап, вартістю 366,89 гривень та наявний біля трактора зарядний пристрій для акумуляторної батареї марки «DNIPRO-M BC-12», вартістю 673,92 грн., які помістили до знайденого господарського мішку, та спільно винесли з домогосподарства ОСОБА_14 , розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, заподіявши потерпілому матеріального збитку на загальну суму 1880,31 гривень.

19 січня 2020 року близько 2 години ОСОБА_11 , перебуваючи разом зі своїм знайомим ОСОБА_15 за місцем проживання ОСОБА_16 за адресою: АДРЕСА_5 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав належний ОСОБА_15 мобільний телефон марки «Xiaomi REDMI Note 7», вартістю 3566,67 гривень.

19 січня 2020 року у невстановлений досудовим слідством час, ОСОБА_11 , попередньо знаючи код доступу до карткового рахунку ОСОБА_15 , відкритого в АТ КБ «ПриватБанк», з метою таємного викрадення чужого майна прибув до банкомату зазначеного банку, розташованого по вул. Базарна, 1 м. Овруч, де за допомогою попередньо викраденого в ОСОБА_15 мобільного телефону «Xiaomi REDMI Note 7» з СІМ-картою абонентського номеру НОМЕР_1 , через мобільний Інтернет-додаток «Приват24», зайшов до особистого банківського рахунку ОСОБА_15 та, використовуючи функцію «Зняття готівки в банкоматі без картки», таємно викрав грошові кошти в сумі 1000 гривень.

Продовжуючи свій злочинний намір, 19 січня 2020 року, у невстановлений досудовим слідством час, в с. Заріччя Овруцького району, ОСОБА_11 , будучи усвідомленим про логін та пароль для входу до особистого банківського рахунку ОСОБА_15 , за допомогою мобільного Інтернет-додатку «Приват24», отримав доступ до рахунку останнього, після чого шляхом виконання трьох транзакцій перерахував грошові кошти в сумі 2211,06 гривень на інший доступний для нього банківський рахунок, відкритий в АТ КБ «ПриватБанк», тим самим таємно викрав грошові кошти ОСОБА_15 в загальній сумі 3211,06 гривень.

Заслухавши доповідача, захисників та обвинувачених, які підтримали апеляційні скарги, прокурора, яка вважала вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.
Вина обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 у вчиненні вказаних злочинів стверджується зібраними по кримінальному провадженню доказами, яким суд дав належну оцінку.
Як встановлено перевіркою матеріалів кримінального провадження досудове розслідування та судовий розгляд у ній проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального законодавства спрямованих на всебічне повне та об?єктивне дослідження обставин справи.
Викладені у вироку висновки суду про доведеність вини ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 у вчиненні вищезазначених злочинів відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні і детально викладеними у вироку доказами.
Зокрема, витягом з ЄРДР зі змісту яких слідує, що відомості про вчинення кримінальних правопорушень було внесено на підставі заяв: ОСОБА_13 04.11.2019 року, ОСОБА_14 13.01.2020 року з правовою кваліфікацією дій за ст.185 ч.3 КК України; ОСОБА_15 24.01.2020 року з правовою кваліфікацією дій за ст.185 ч.2 КК України; рапортом чергового Овруцького ВП, яким зафіксовано надходження повідомлень від ОСОБА_13 про викрадення майна; протоколи прийняття заяв від потерпілих про вчинене кримінальне правопорушення від 3.11.2019 року, 13.01.2020 року, 24.01.2020 року, які містять дані про час, місце вчинення злочину, вид викраденого майна з зазначенням його вартості; протоколами огляду місця події від 3.11.2019 року, 13.01.2020 року, якими зафіксовано місце вчинення злочинів з фототаблицями та схемами до них, виявлення та вилучення слідової інформації ; довідкою про вартість бензопили; висновком експерта щодо вартості викраденого майна від 27.01.2020 року, яким встановлено вартість зарядного пристрою « Dnipro-М ВС-12» станом на 17.12.2019 року; протоколом огляду домогосподарства за адресою АДРЕСА_1 від 4.11.2019 року в ході якого виявлено та вилучено кросівки фірми «Lodcell»; висновком трасологічної експертизи №1/1-636 від 28.11.2019 року яким встановлено, що слід низу взуття, який відкопійований на копіювальний шар темної дактилоскопічної плівки, що був вилучений 03.11.2019 року під час огляду місця події за адресою: АДРЕСА_3 , залишений підошвою кросівка на ліву ногу, вилученого 4.11.2019 року у ОСОБА_11 ; висновком експерта №12/2-15 від 06.02.2020 року яким встановлена ринкова вартість маршової малообслуговуваної акумуляторної свинцевої стартерової батареї марки « Westa» модель «6СТ-100Ап» з урахуванням зносу станом на 17.12.2019 року , що могло складати 366, 89 гривень; протоколом огляду місця події від 27.01.2020 року в ході якого на ділянці місцевості біля будинку АДРЕСА_6 , виявлено та вилучено каністру; постановами від 13.12.2019 року, від 4.02.2020 року, 17.02.2020 року та від 25.02.2020 року про визнання речовими доказами: відрізку темної дактилоплівки, пари взуття (кросівок), таблиці до протоколу огляду місця події, сім-карти мобільного оператора «Київстар» з номером НОМЕР_1 , каністри; протоколом огляду місця події від 18.01.2020 року, яким зафіксовано місце ділянки автодороги де було викинуто каністру з під пального; довідкою про вартість пального марки ДП станом на 17.12.2019 року; протоколами проведення слідчих експериментів від 16.01.2020 року за участю підозрюваного ОСОБА_17 та 30.01.2020 року за участю підозрюваного ОСОБА_7 , в ході яких останні вказували на місце вчинення крадіжки, шлях проникнення, вид викраденого майна. Вказані слідчі дії проводились з застосуванням відеозапису, який було переглянуто в судовому засіданні; висновком дактилоскопічної експертизи №6/2-22 від 30.01.2020 року згідно якого сліди папілярних узорів рук, що виявлені по АДРЕСА_3 залишені гіпотенаром долонної поверхні правої руки ОСОБА_11 ; протокол проведення 25.02.2020 року слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_9 , в ході якого останній вказав на місце вчинення крадіжки бензопили, шлях проникнення до будинку, місце зберігання бензопили; висновком судово-психіатричного експерта №51-2020, згідно якого ОСОБА_7 в період, до якого відноситься інкримінований йому протиправний вчинок будь-якими психічними захворюваннями не страждав, міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними; гарантійним талон на мобільний телефон Note 7, випискою Банку про рух коштів по рахунку ОСОБА_15 ; висновком експерта №12/1-82 від 29.01.2020 року яким встановлена ринкова вартість мобільного телефону марки «Xiaomi» модель «Redmi Note» станом на 19.01.2019 року; рапортом оперуповноваженого Овруцького ВП від 17.02.2020 року про результати встановлення місцезнаходження викраденого мобільного телефону та абонентів, які працювали з вказаним телефоном.
Вина обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 у вчиненні вищевказаних злочинів також підтверджується і іншими зібраними по кримінальному провадженні доказами, які наведені у вироку суду.
Таким чином, посилання обвинуваченого ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_8 про те, що обвинувачені ОСОБА_11 і ОСОБА_9 не вчиняли злочинів за які вони засуджені, колегія суддів не приймає до уваги.
Також, враховуючи, що вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні крадіжки майна, яке належало потерпілому ОСОБА_13 стверджується вищенаведеними зібраними по кримінальному провадженні доказами, колегія суддів не знаходить підстав для скасування вироку суду і закриття кримінального провадження про, що зазначає в своєму клопотанні обвинувачений.

Дії ОСОБА_9 , ОСОБА_11 і ОСОБА_7 за ст. 185 ч.3, а ОСОБА_11 також за ст. 185 ч.2 КК України кваліфіковані правильно, а призначене обвинуваченим покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд врахував, що він є особою працездатного віку за місцем проживання характеризується посередньо, раніше не судимий, щиро розкаявся, сприяв у розкритті кримінального правопорушення, добровільно відшкодував заподіяну злочином шкоду, а тому обгрунтовано призначив йому покарання в межах санкції ст. 185 ч.3 КК України у виді позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК України звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням.Підстав вважати вказане покарання надмірно суворим та скасовувати вирок суду і призначати новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції про, що зазначає захисник, колегія суддів не знаходить.
Доводи сторони захисту про те, що протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 є недопустимим доказом, оскільки слідча дія проведена не в тих самих погодних умовах, апеляційний суд не бере до уваги.
Слідчий експеримент - це слідча (розшукова) дія, яка полягає в тому, що слідчий та/або прокурор в присутності понятих, а в необхідних випадках - за участю спеціаліста, підозрюваного, потерпілого, свідка, захисника, представника, з метою перевірки уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, проводить відтворення дій, обстановки, обставин певної події, та інші необхідні досліди чи випробування.
Метою слідчого експерименту є перевірка та уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Ця слідча дія найчастіше направлена на перевірку вже зібраних у справі доказів в результаті проведення інших слідчих дій (допитів, обшуків, огляду місця події та ін.). Однак дослідним шляхом можуть також перевірятися і припущення слідчого про ті чи інші обставини події, що досліджується.
Порядок проведення слідчого експерименту передбачено ст.240 КПК України, яка не містить обов`язкових умов щодо проведення вказаної слідчої дії в той самий час та в тих же погодних умовах за яких було вчинено кримінальне правопорушення.
Посилання адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , на те, що ОСОБА_9 надав визнавальні покази під час слідчого експерименту внаслідок психологічного тиску з боку працівників поліції, оскільки знаходився у розшуку, апеляційний суд вважає безпідставними. Так, як зазначено у вироку суду під час слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 та його захисника встановлено, що останній добровільно розповів про обставини вчинення кримінального правопорушення та демонстрував свої дії та був обізнаний у своїх правах, однак в процесуальний спосіб не заявляв про будь-які на його думку протиправні дії уповноважених осіб при проведенні досудового розслідування. Не надходило таких скарг і від захисника ОСОБА_9 .
Доводи захисника про те, що висновок експерта щодо вартості викраденого майна від 27.01.2020 року постанова про призначення та доручення проведення товарознавчої експертизи від 22.01.2020 року, постанова про призначення та доручення проведення товарознавчої експертизи від 29.01.2020 року, висновок експерта №12/2-15 від 06.02.2020 року, довідка про вартість 1 л пального марки «ДП», довідка про вартість 1 л пального марки «А-95», виписка по картці від 14.02.2020 року, висновок експерта №12/1-28 від 29.01.2020 року, довідка від 17.12.2019 року, протокол огляду місця події, висновок експерта від 28.11.2019 року №1/1-66, протокол огляду місця події за адресою АДРЕСА_3 , протокол слідчого експерименту від 16.01.2020 року- є недопустимими доказами, були предметом розгляду суду першої інстанції, за результатом якого вказані докази були визнані належними та допустимими.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_9 , про те, що ним не була відшкодована шкода потерпілому, спростовуються показами потерпілого, який в судовому засіданні вказав, що з боку ОСОБА_9 йому відшкодовано завдану шкоду, тому матеріальних претензій він не має та не наполягає на покаранні.
Вирок суду є законний і обгрунтований, підстав для його скасування з мотивів, наведених в апеляційних скаргах, колегія суддів не знаходить.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 20.12.2021 року, щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 без змін.

На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженими ОСОБА_18 та ОСОБА_11 , які тримаються під вартою, протягом такого ж строку з дня отримання копії ухвали.

Судді :