КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/2259/2022 Суддя - доповідач ОСОБА_2

Ухвала
02 червня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Київської області, м. Вишневе, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, маючого двох неповнолітніх дітей: 2010 та 2015 року народження, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє:
- вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20.07.2021 за ч.3 ст. 185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.70 КК України на 5 років позбавлення волі;
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 січня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст.309 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.71 та п.п. «б» п.1 ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного цим вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 21.07.2021 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту фактичного затримання, тобто з 18 червня 2021 року.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 18.06.2021 року до 20.08.2021 року (дата набрання вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20.07.2021 року законної сили), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 23.09.2021, перебуваючи в ДУ «Київський слідчий ізолятор» , який знаходиться за адресою в місті Києві по вулиці Дегтярівській, буд. 13, під час ранкової прогулянки в першій половині дня, точного часу не пам`ятає, незаконно придбав - знайшов два поліетиленові згортки, у яких знаходилася кристалопобідна речовина, що є наркотичним засобом обіг якого обмежено - метадон (фенадон) загальною вагою 0,102 г, оглянувши вказаний згорток та по зовнішньому вигляду впевнившись, що виявлена ним речовина є наркотичним засобом, залишив при собі незаконно зберігати для власного вживання, без мети збуту.
В той же день, 23.09.2021 близько 16 год. 00 хв., ОСОБА_7 , прибув етапом із ДУ «Київський слідчий ізолятор» до ІТТ №1 ГУ НП в Київській області, що за адресою: Київська область, місто Біла Церква, вулиця Привокзальна, буд.3, де в приміщенні кімнати для проведення обшуків, працівниками ІТТ №1 ГУ НП в Київській області, під час повного особистого обшуку ОСОБА_7 , в правій кишені його кофти, в яку був одягнений, виявлено та вилучено два поліетиленові згортки чорного кольору, у яких знаходилась кристалопобідна речовина білого кольору, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенедон, загальна маса вречовині становить 0,102 г, який ОСОБА_7 , посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів і охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконно придбав та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Білоцерківської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації дій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, просить вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25.01.2022 щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України призначити покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. Відповідно до ч.1, 4 ст. 71, ч.1 ст. 72 КК України, до покарання, призначеного ОСОБА_7 за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20.07.2021 і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць. Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з 25.01.2022. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20.07.2021 за ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч. 2ст. 190, ч.1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, в межах даного кримінального провадження ОСОБА_7 було затримано 18.06.2021.
Злочин, за вчинення якого ОСОБА_7 визнано винним оскаржуваним вироком Білоцерківським міськрайонним судом Київської області від 25.01.2022, вчинено 23.09.2021, тобто після ухвалення вироку Білоцерківським міськрайонним судом Київської області від 20.07.2021.
Станом на момент ухвалення оскаржуваного вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25.01.2022, останній вже фактично відбув 7 місяців та 7 днів позбавлення волі та невідбута частина покарання склала 4 роки 4 місяці та 24 дні позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, суд першої інстанції під час винесення оскаржуваного вироку, вірно застосував положення ст.71, ст.72 КК України, та частково приєднав ОСОБА_7 до покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років обмеження волі частину невідбутого покарання за попереднім вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20.07.2021 у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі (частина від невідбутого покарання у виді 4 років 4 місяців та 24 дні позбавлення волі), та призначив остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
Однак, призначивши на підставі ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць та врахувавши фактично відбуту частину покарання (7 місяців та 7 днів позбавлення волі в період з 18.06.2021 по 25.01.2022), суд першої інстанції ухвалив рахувати строк відбування не з моменту ухвалення оскаржуваного вироку - 25.01.2022, а з моменту дати затримання ОСОБА_7 за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20.07.2021, а саме 18.06.2021, чим фактично зарахував в строк відбування покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, й частину покарання, відбутого ОСОБА_7 за попереднім вироком суду, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Крім того, апелянт вважає, що зарахування судом першої інстанції у строк покарання періоду з 18.06.2021 по 25.01.2022 призвело до ухилення відбування покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі, зменшивши його строк на 7 місяців та 7 днів, що фактично вказує про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, змінивши вирок суду в частині обрахування дати початку відбування строку покарання, відрахувавши його з 25.01.2022, пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, з врахуванням позиції прокурора під час апеляційного розгляду, провівши судові дебати, та заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, знаступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбані та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються встановленими органом досудового розслідування обставинами, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються, як і кваліфікація дій обвинуваченого, а тому згідно із ч. 1 ст. 394 КПК України апеляційному перегляду не підлягають.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання, то колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів справи призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, відповідає вимогам статті 65 КК України, його розмір обраний з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії кримінальних проступків, особи винного, його ставлення до вчиненого, відомостей про притягнення до кримінальної відповідальності з 2008 року, відсутність міцних соціальних зв`язків, наявність обставини, яка пом`якшує покарання щирого каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого. Врахувавши зазначені обставини, суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання, в межах, установлених санкцією інкримінованої статті, відповідно до положень КК України, у виді 2 років обмеження волі, яке не оспорюється прокурором в апеляційній скарзі, та з яким погоджується і колегія суддів.
Також, колегія суддів погоджується з застосованим судом першої інстанції принципом призначення обвинуваченому покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ст.72 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання призначеного за новим вироком невідбутої частини покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20.07.2021, яке не заперечується і прокурором в апеляційній скарзі.
Посилання в апеляційній скарзі прокурора на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого внаслідок обрахування дати початку строку з 18.06.2021 є безпідставними, оскільки дата початку строку відбування покарання не впливає на вид та розмір призначеного покарання, а стосується лише порядку виконання вироку.
Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції, обраховуючи початок строку покарання обвинуваченому ОСОБА_7 з 18.06.2021, а саме дати затримання за попереднім вироком суду, фактично зарахував в строк відбування покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків,й частину покарання, відбутого ОСОБА_7 за попереднім вироком суду. Тоді як датою початку строку відбування покарання у даному кримінальному провадженні, з огляду на те, що саме у цьому кримінальному провадженні запобіжний захід щодо ОСОБА_7 не обирався, початок строку відбування покарання слід було обраховувати з моменту ухвалення оскаржуваного вироку, а саме з 25.01.2022, а тому саме в цій частині є обґрунтованими доводи апеляційної скарги. Така помилка суду першої інстанції, на думку колегії суддів підлягає виправленню не шляхом скасування в цій частині вироку суду та постановлення нового вироку, а шляхом зміни судового рішення, зважаючи на наступне.

За змістом ст. 420 КПК рішення про погіршення правового становища обвинуваченого апеляційний суд ухвалює у формі вироку. При цьому, у ч. 1 цієї статті законодавцем встановлено вичерпний перелік підстав для прийняття судом апеляційної інстанції відповідного рішення в разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Аналіз зазначених положень закону дає підстави для висновку, що погіршенням правового становища обвинуваченого судом апеляційної інстанції є: скасування виправдувального вироку; застосування кримінального закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; призначення більш суворого покарання; скасування неправильного звільнення від відбування покарання; застосування щодо особи інших заходів кримінально-правового характеру, що не були застосовані судом першої інстанції.

Оскільки неправильне обрахування дати початку строку відбування покарання під жоден з вказаних у ст. 420 КПК України підстав для скасування вироку та постановлення нового вироку не підпадає, то колегія суддів вважає, що таку помилку суду можна виправити, шляхом зміни вироку в цій частині.
Відтак, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Білоцерківської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 січня 2022 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України змінити в частині обчислення початку строку відбування покарання.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 25.01.2022.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_4