Дата документу 22.08.2022 Справа № 333/2546/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 333/2546/19 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/114/22 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з ДУ «Запорізький слідчий ізолятор»,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула 22 серпня 2022 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 1 грудня 2020 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Слов`янськ Донецької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого органом досудового розслідування у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він, будучи раніше засудженим за вчинення злочинів проти власності, на шлях виправлення та перевиховання не став і знову вчинив аналогічний корисливий злочин за наступних обставин.

06.01.2019 року, приблизно о 17 годині 40 хвилин, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, підійшов до потерпілої ОСОБА_10 та шляхом ривку із правої руки останньої вихопив мобільний телефон «Xiaomi» модель Redmi 5, в корпусі блакитного кольору, вартістю 3499 грн. 00 коп., що знаходився у пластиковому чохлі чорно-сірого кольору, який для потерпілої ОСОБА_10 майнової цінності не становить, тим самим, з метою особистого збагачення, відкрито викрав майно останньої.

Після цього, ОСОБА_7 покинув місце вчинення злочину разом з викраденим майном, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на суму 3499 грн. 00 коп.

Вказані дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, яке кваліфікується як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

За наслідком судового розгляду місцевий суд вважав за необхідне виправдати ОСОБА_7 , оскільки жоден з наявних доказів у кримінальному провадженні не підтверджує вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 1 грудня 2020 року:
ОСОБА_7 визнаний невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та виправданий за цим обвинуваченням за недоведеністю.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає його незаконним, невмотивованим та необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить під час апеляційного розгляду повторно допитати та дослідити матеріали звукозапису допитів потерпілої та свідків, а також письмові докази. Вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, за ч. 4 ст. 70 КК України приєднати частково невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 13.09.2019 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції не оцінив докази обвинувачення у їх сукупності, безпідставно поставив докази сторони обвинувачення під критерій «поза розумним сумнівом», відніс їх до категорії припущень, не піддав версію сторони захисту під сумнів та надав їй перевагу. Прийнявши версію обвинуваченого, суд не послався у вироку на докази, які б таку версію підтверджували. Суд у вироку надав вибіркову оцінку дослідженим доказам, не провів ґрунтовного аналізу всіх доказів у їх сукупності та не навів переконливих мотивів чому прийняв одні докази та відкинув інші. Зокрема, суд не навів переконливих мотивів, з яких відкинув показання потерпілої ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , необґрунтовано зазначивши, що свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 є зацікавленими особами.

Апелянт вважає, що всі інші письмові докази, зібрані у кримінальному провадженні, є допустимими, відповідають вимогам ст.ст. 85, 86 КПК України та підтверджують причетність ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого злочину.

Також судом проігноровано доводи прокурора про системність, схильність та наявність особливого способу обвинуваченого до вчинення аналогічних злочинів, який підтверджено наявністю щодо обвинуваченого інших вироків суду за вчинення ним аналогічних злочинів в період досудового розслідування даного кримінального провадження.

Крім того, вважає, що суд в недостатній мірі приділив увагу особистості обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий за вчинення різнорідних злочинів, ніде не працює, не має стійких соціальних зв`язків, осіб, які потребують його піклування.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні висловив підтримку доводам апеляційної скарги.
Захисник у судовому засіданні заперечувала доводам та вимогам апеляційної скарги. Вважала вирок суду законним та обґрунтованим. Зазначила, що суд проаналізував покази потерпілої та свідків, зауваживши про чітке викладення у вироку показів.
Обвинувачений у судовому засіданні підтримав позицію свого захисника.
У судове засідання апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_10 , будучи належним чином повідомленою про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явилась, у зв`язку з чим відповідно до положень ч. 4 ст. 405 КПК України апеляційний суд проводить апеляційний розгляд без участі потерпілої ОСОБА_10 , про що учасники провадження не заперечували.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Стосовно заявленого прокурором клопотання про повторне дослідження доказів, то судова колегія, заслухавши позиції інших учасників провадження, знайшла заявлене клопотання необґрунтованим.

Висловлюючи свою позицію в частині заявленого клопотання про дослідження доказів, прокурор вказав про надання судом неправильної оцінки вказаним у клопотанні доказам.

Однак, відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції наділений обов`язком повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження за чітко передбачених умов, а саме, у разі якщо вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

При цьому, вірність зазначених у клопотанні письмових доказів та показань потерпілої та свідків, наведених у оскаржуваному вироку, прокурором не спростовується, що не оспорювалося і при апеляційному розгляді, наявна лише незгода з оцінкою, наданою місцевим судом вказаним доказам.

Колегія суддів звертає увагу, що процесуальне законодавство передбачає виключні підстави для повторного дослідження доказів, які мають бути доведені ініціатором клопотання в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України.

Звертаючись до заявленого прокурором клопотання та відповідаючи на його доводи, судова колегія зауважує на тому, що останній не наводить визначених ч. 3 ст. 404 КПК України підстав для дослідження вказаних доказів, а фактично не погоджується із загальним висновком суду щодо виправдання обвинуваченого.

Сам по собі факт незгоди прокурора з висновками суду першої інстанції з приводу висунутого обвинувачення не є підставою для повторного дослідження доказів в апеляційному суді.

Оскільки судове слідство у суді апеляційної інстанції в даному випадку не повинно дублювати дослідження доказів, яке проводилось у суді першої інстанції, що буде порушенням закріплених ст.ст. 7, 22, 26 КПК України засадам кримінального провадження, за відсутності передбачених процесуальним законом підстав, апеляційна інстанція відхилила клопотання прокурора повторне дослідження письмових доказів та показань потерпілої та свідків, наданих у судовому засіданні.

Будь-яких порушень з боку суду першої інстанції у дослідженні доказів чи неповноти у цьому питанні не встановлено, а тому виключних підстав для дослідження цих доказів не вбачається, оскільки в протилежному випадку будуть порушені закріплені ст.ст. 7, 9, 10, 22, 26 КПК України принципи щодо законності, рівності перед законом і судом, змагальності сторін та диспозитивності.

Наведене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові ЄУ № 154/2975/17 (провадження 51-437км20) від 16.03.2021 року, згідно якої незгода сторони обвинувачення, зокрема з висновками суду першої інстанції з приводу висунутого обвинувачення, не є підставою для повторного дослідження доказів в апеляційному суді.

Одночасно з цього питання, відповідно до ч. 2 ст. 8, ч. 5 ст. 9 КПК України та ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», судова колегія зауважує на практиці Європейського суду з прав людини, зокрема викладеної у рішенні у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року, згідно якої повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.

Стосовно доводів апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі, і поданих у судовому засіданні.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_7 , цих вимог закону дотримався. При цьому, підстави виправдання прокурором не оспорюються.

У відповідності до ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні, серед іншого, підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування покладається на слідчого та прокурора.

Слід також зазначити, що ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України закріплений принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, за якими ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Роз`яснення суворого додержання, закріпленого у ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості передбачені також у п. 18 Постанови № 9 Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя».

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У даному кримінальному провадженні судова колегія вважає за необхідне згідно ч. 2 ст. 8, ч. 5 ст. 9 КПК України, як складову національного законодавства, дотримуючись принципу верховенства права та законності застосувати практику Європейського Суду з прав людини.

Так, у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року Європейський Суд наголошує про те, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150).

Аналізуючи вирок, з урахуванням доводів апеляційної скарги, колегія суддів констатує дотримання місцевим судом вимог національного та міжнародного законодавств і погоджується із висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження провів судовий розгляд даного провадження у відповідності до вимог кримінального процесуального закону та ухвалив вирок у відповідності до положень ст. 374 КПК України, зокрема щодо викладення оцінки та аналізу досліджених в судовому засіданні доказів, з зазначенням власних висновків.

Спростовуючи пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 2 ст. 186 КК України, суд першої інстанції навів мотиви висновку про відсутність достатніх і переконливих доказів того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Як вбачається з матеріалів провадження, суд під час судового розгляду, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази, на підставі яких відносно ОСОБА_7 був складений обвинувальний акт, надавши їм належну оцінку.

ОСОБА_7 , будучи допитаним з приводу висунутого обвинувачення, вину у вчиненні інкримінованого йому злочину заперечував. При цьому, зазначив, що мав місце факт продажу ним свідку ОСОБА_14 мобільного телефону фірми «Самсунг», який раніше йому подарувала сестра, оскільки йому потрібні були грошові кошти.

При апеляційному розгляді обвинувачений також наполягав на своїй невинуватості в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

Сторона обвинувачення у якості доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 посилалась на показання потерпілої, свідків та ряд письмових доказів.

Так, допитана у судовому засіданні потерпіла ОСОБА_10 пояснила, що у січні 2019 року, близько 6-8 години вечора, біля гуртожитку по вулиці Космічній, 90 у м. Запоріжжі незнайомий чоловік вихопив з її рук мобільний телефон «Xiaomi» та втік. Зазначала, що не впевнена у причетності обвинуваченого до вказаного злочину, обличчя злочинця не запам`ятала, в момент вчинення злочину не відривала очей від екрану мобільного телефону.
З приводу впізнання на досудовому розслідуванні обвинуваченого потерпіла пояснювала, що вона не мала можливості роздивитися уважно всіх чоловіків. Крім того, вони не підходили під опис, який вона вказала слідчій, практично всі були поголені, підстрижені і віком старше 40 років. А той, хто вирвав з її рук телефон, був приблизно віком до 30 років. Вона показала на обвинуваченого лише тому, що він був нижче за інших зростом, які були набагато вище. Підписала документи, не читаючи їх.
Також потерпіла вказувала на швидкість слідчої дії, вона навіть не встигла сказати слідчій, що не впевнена, що чоловік, який вихопив з її рук телефон присутній в кабінеті, ОСОБА_7 присягався, що він не вчиняв злочину.
Потерпіла пояснювала, що не впевнена і на час надання показів у причетності обвинуваченого до злочину, вчиненого відносно неї.

Під час повторного допиту потерпіла ОСОБА_10 змінила показання, посилаючись на хвилювання під час попереднього допиту. Зазначила, що попередні показання надавала через жалість до обвинуваченого, натомість за певними зовнішніми ознаками впевнена, що обвинувачений є саме тією особою, яка вчинила кримінальне правопорушення.

Аналізуючи показання потерпілої ОСОБА_10 , суд першої інстанції обґрунтовано поставився до них критично, оскільки показання потерпілої вочевидь не можна вважати послідовними. Переконливих причин зміни показів не вбачається, як не вбачається обставин для взяття до уваги саме показань потерпілої ОСОБА_10 , наданих при її повторному допиті, який було ініційовано стороною обвинувачення.

Одночасно судова колегія зауважує, що показання потерпілої були оцінені місцевим судом у сукупності із іншими здобутими слідством доказами.

Так, свідок ОСОБА_11 у судовому засіданні показав, що періодично він купує телефони, які були у користуванні. Приблизно взимку 2019 року, лютий січень, точно він не пам`ятає, на ринку ОСОБА_15 у раніше не знайомого йому чоловіка він придбав мобільний телефон марки «Самсунг» приблизно за 800-1000 грн. Кілька днів він користувався телефоном, а потім продав його іншій особі, оскільки йому телефон не підійшов. Приблизно через 2-3 тижні до нього підійшли працівники поліції та повідомили, що телефон був викрадений, запросили його до райвідділу, де було проведено слідчу дію. Під час проведення слідчої дії були присутні двоє понятих, обвинувачений та інші особи. Пам`ятає обвинуваченого як особу, яка продала йому мобільний телефон, однак на теперішній час точно не пам`ятає марку мобільного телефону.

Колегія суддів зауважує на тому, що з показань свідка ОСОБА_11 вочевидь неможливо ідентифікувати придбаний ним мобільний телефон фірми «Самсунг» з тим, який було викрадено у ОСОБА_10 фірми «Xiaomi».

Більш того, на продаж свідку ОСОБА_14 власного мобільного телефону саме фірми «Самсунг» вказував і обвинувачений.

Апеляційний суд, погоджуючись із висновком місцевого суду про відхилення як доказів винуватості ОСОБА_7 показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , на допиті яких наполягала сторона обвинувачення, додатково звертає увагу, що вказані особи за своїми посадами у якості слідчих, які входять до групи слідчих, що здійснювали досудове розслідування кримінального провадження та зазначені у ЄРДР, вочевидь є зацікавленими особами.

Отже, доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що суд не навів переконливих мотивів, з яких відкинув показання потерпілої ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , є неспроможними.

При цьому, слід відмітити, що від допиту інших свідків, а саме ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , сторона обвинувачення відмовилася.

Надаючи оцінку витягу з ЄРДР від 07.01.2019 року, рапорту чергового ЧЧ Комунарського відділення поліції Дніпровського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області від 06.01.2019 року, ксерокопії коробки мобільного телефону «Xiaomi» модель Redmi 5, роздруківці з офіційного сайту магазину «Алло» від 24.01.2019 року про вартість мобільного телефону «Xiaomi» модель Redmi 5, протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, місцевий суд зазначив, що вказані докази не несуть інформації про вчинення кримінального правопорушення саме обвинуваченим ОСОБА_7 , з чим, з огляду на зміст наведених доказів, погоджується й суд апеляційної інстанції.

Дослідивши протокол пред`явлення особи для впізнання від 12.01.2019 року, згідно якого у присутності двох понятих, потерпіла ОСОБА_10 за загальними рисами обличчя та антропометричними даними впізнала ОСОБА_7 , як особу, яка 06.01.2019 року, приблизно о 17 годині 40 хвилин, знаходячись біля буд. № 90 по вул. Космічній у м. Запоріжжі, відкрито вихопивши з її рук, викрав мобільний телефон «Ксіомі Редмі 5», в корпусі блакитного кольору, після чого зник, суд першої інстанції обґрунтовано не взяв його до уваги.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 228 КПК України перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнавати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.

Зі змісту протоколу вбачається, що перед пред`явленням особи для впізнання у потерпілої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , слідчою попередньо з`ясовано чи може вона впізнати особу, опитано про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких потерпіла бачила цю особу.

Однак, всупереч ч. 1 ст. 228 КПК України, в протоколі слідчим не зазначено зовнішній вигляд та прикмети особи, яку необхідно впізнати. Вказане лише формальне загальне поняття: загальні риси обличчя та антропометричні дані. Проте, не конкретизовано які саме.

Крім того, всупереч ч. 2 ст. 228 КПК України, особи, які пред`являлися потерпілій ОСОБА_10 для впізнання дійсно мають різкі відмінності у зрості та зовнішності, а саме, обвинувачений ОСОБА_7 є найнижчого зросту серед інших чоловіків-статистів, про що було зазначено потерпілою у судовому засіданні під час надання первісних пояснень, є зовні наймолодшим за віком, єдиною особою не слов`янської зовнішності, не має бороди, один зі статистів у шапці.

Під час судового розгляду в суді першої інстанції було встановлено, що впізнання за участю потерпілої проводилося слідчим ОСОБА_13 , що підтверджується підписом останньої у протоколі пред`явлення особи для впізнання від 12 січня 2019 року. Протокол містить додаток у виді фототаблиці, яка підписана слідчою ОСОБА_12 .

Згідно зі ст. 105 КПК України особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки. Додатками до протоколу можуть бути: спеціально виготовлені копії, зразки об`єктів, речей і документів; письмові пояснення спеціалістів, які брали участь у проведенні відповідної процесуальної дії; стенограма, аудіо-, відеозапис процесуальної дії; фототаблиці, схеми, зліпки, носії комп`ютерної інформації та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу. Додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Разом з тим, допитана в суді першої інстанції слідча ОСОБА_12 підтвердила факт того, що вона особисто участі у процесуальній дії впізнання потерпілою не брала, а також не брала участь у виготовленні додатку у виді фототаблиці. Проте, підписала фототаблицю, яку їй дала слідча ОСОБА_13 , що суперечить положенню ч. 3 ст. 105 КПК України.

Між тим, звертаючись до мотивувальної частини вироку, судова колегія відмічає аналіз місцевим судом протоколу допиту потерпілої ОСОБА_10 від 7 січня 2019 року на стадії досудового розслідування, що не відповідає вимогам кримінального процесуального закону

Так, згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України.
Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них.

Вказані норми кримінального процесуального законодавства при мотивуванні вироку судом першої інстанції враховано не було, у зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку про необхідність виключити із мотивувальної частини оскаржуваного вироку посилання суду першої інстанції на протокол допиту потерпілої ОСОБА_10 від 7 січня 2019 року через порушення загально-визнаного принципу правової визначеності та положень ч. 2 ст. 23 та ч. 4 ст. 95 КПК України.

Виключення із мотивувальної частини вироку посилання суду на протокол допиту потерпілої на стадії досудового розслідування з огляду на положення ч. 4 ст. 95 КПК України не впливає на вірність висновку місцевого суду щодо критичного аналізу доказу у вигляді протоколу пред`явлення для впізнання від 12.01.2019 року через недотримання вимог ст. 228 КПК України.

Погоджується колегія суддів й з висновком суду першої інстанції про те, що протокол пред`явлення особи для впізнання від 25.04.2019 року не був прийнятий місцевим судом до уваги, як доказ вчинення кримінального правопорушення саме обвинуваченим.

Так, згідно даного протоколу: у присутності двох понятих, свідок ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_7 за ознаками (чи їх сукупністю) всіх ознак обличчя, так як добре запам`ятав чоловіків, які за вищевказаних обставин відносно нього скоїли кримінальне правопорушення.

Отже, зміст протоколу пред`явлення свідку ОСОБА_11 особи для впізнання від 25.04.2019 року засвідчує означення свідком фактичних обставин, які не є предметом розгляду даного кримінального провадження.

Судова колегія також зауважує, що згідно витягу з ЄРДР за № 0000079, 07.01.2019 року за заявою ОСОБА_10 були внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинення кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 186 КК України (т. 1 а.п. 93).

Проте, зі змісту протоколу пред`явлення особи для впізнання від 25.04.2019 року вбачається, що така слідча дія, як впізнання за участю свідка ОСОБА_11 , проводилася в рамках іншого кримінального провадження за № 00000346 від 28 січня 2019 року. Під час вказаної слідчої дії свідок ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_7 , однак «як особу за сукупністю всіх ознак обличчя, так як добре запам`ятав чоловіків, які за вищевказаних обставин відносно нього скоїли кримінальне правопорушення» (т. 1 а.п. 103-106).

При цьому слід відзначити, що за змістом протоколу пред`явлення особи для впізнання від 25.04.2019 року наведені вище пояснення свідок ОСОБА_11 надав після огляду запропонованих для впізнання осіб, також наявний запис про попередження ОСОБА_11 про кримінальну відповідальність у якості потерпілого.

Допитаний в суді першої інстанції свідок пояснив, що приблизно через 2-3 тижні після того, як він придбав мобільний телефон, його було запрошено до райвідділу для проведення слідчої дії, тоді як протокол пред`явлення особи для впізнання датований 25 квітня 2019 року, тобто майже через три місяці.

Зазначену розбіжність у датах не змогла пояснити й допитана судом першої інстанції слідча ОСОБА_12 , яка проводила вказану слідчу дію, зазначивши лише, що це є технічною помилкою.

Натомість встановлені у протоколі пред`явлення особи для впізнання від 25.04.2019 року розбіжності у суті злочинних дій, зазначених свідком ОСОБА_11 , у вказаному слідчим номері кримінального провадження поряд із датою внесення відомостей до ЄРДР є суттєвими, що у своїй сукупності у співставленні із іншими доказами не можна віднести на користь технічних помилок.

Таким чином, районний суд згідно ст. 94 КПК України проаналізував всі надані прокурором докази з дотриманням принципів всебічності, повноти, достатності та взаємозв`язку і цілком аргументовано відмітив про не доведення стороною обвинувачення вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а тому доводи прокурора про надання переваги версії сторони захисту є безґрунтовними.

Переконливих доказів вини ОСОБА_7 прокурором надано не було, а досліджені місцевим судом докази не узгоджуються із принципом доведення провини поза розумним сумнівом.

Зміст оскаржуваного вироку засвідчує, що усі надані сторонами докази, оцінені судом як окремо, так і у їх сукупності з дотриманням положень ст.ст. 94, 95 КПК України.

Апеляційна інстанція акцентує увагу, що за вимогами ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, і не може ґрунтуватись на припущеннях.

Таким чином, суд першої інстанції дав належну оцінку доказам та прийняв вмотивоване рішення про виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК Україниза недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Необхідно також зазначити про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність обвинуваченого. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь особи. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Капо проти Бельгії» №2914/98 від 13.01.2005 року зазначено, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світлі пункту 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення (п. 25).

Посилання прокурора на наявність щодо обвинуваченого інших вироків суду за вчинення ним аналогічних злочинів в період досудового розслідування даного кримінального провадження, як на докази провини обвинуваченого за фактом відкритого викрадення мобільного телефону у потерпілої ОСОБА_10 , не відповідають критерію належності та не можуть бути прийняті до уваги в контексті ст. 94 КПК України, а також за положеннями ч.1 ст. 88 КПК України є недопустимими на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у даному кримінальному правопорушенні.

Доводи прокурора про те, що суд в недостатній мірі приділив увагу особистості обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий за вчинення різнорідних злочинів, ніде не працює, не має стійких соціальних зв`язків, осіб, які потребують його піклування, слід визнати неспроможними з огляду на те, що останній виправданий у пред`явленому йому обвинуваченні.

Дотримуючись закріпленої в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, а вирок суду першої інстанції вважає законним, обґрунтованим та вмотивованим.

При цьому, відповідаючи на доводи прокурора, висловлені при апеляційному розгляді, апеляційна інстанція не знаходить порушення місцевим судом при ухваленні вироку вимог ст. 374 КПК України щодо змісту оскаржуваного судового рішення.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, що тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді також не встановлено.

Проте, вирок місцевого суду підлягає зміні шляхом виключення з його мотивувальної частини посилання на протокол допиту на стадії досудового розслідування потерпілої ОСОБА_10 від 07.01.2019 року.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 1 грудня 2020 року відносно ОСОБА_7 , виправданого за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на протокол допиту під час досудового розслідування потерпілої ОСОБА_10 від 7 січня 2019 року.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4