ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 серпня 2022 року
м. Київ
справа № 345/3956/18
провадження № 51-1009 км 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора (у режимі відеоконференції) ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_5 на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 4 жовтня 2021 року та ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 19 січня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000034 від 26 червня 2018 року, стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Довжка Калуського району Івано-Франківської області, який згідно з матеріалами кримінального провадження проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
який обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК України).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 4 жовтня 2021 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та виправдано його. Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він, обіймаючи посаду директора Державного вищого навчального закладу «Калуський політехнічний коледж» (далі ДВНЗ «Калуський політехнічний коледж»), будучи службовою особою, 5 липня 2018 року близько 10:20, використовуючи своє службове становище, діючи умисно з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільнонебезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки та свідомо бажаючи настання таких наслідків, на першому поверсі цього навчального закладу, розташованого на АДРЕСА_2 , у приміщенні кабінету «Захист Вітчизни» прийняв пропозицію та одержав від ОСОБА_7 неправомірну вигоду у розмірі 300 дол США за поселення останнього у студентському гуртожитку коледжу, після чого був викритий працівниками поліції у вчиненні злочину.
Івано-Франківський апеляційний суд ухвалою від 19 січня 2022 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 залишив без задоволення, а вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 4 жовтня 2021 року без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що висновки судів не ґрунтуються на законі та не відповідають дослідженим доказам. Указує, що, ухвалюючи рішення, суди врахували лише позицію захисту. На думку прокурора, висновки судів про наявність провокації не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Стверджує, що суди не навели переконливих мотивів, з яких спростували докази на підтвердження прийняття пропозиції та одержання ОСОБА_6 неправомірної вигоди, а також не зазначили норм процесуального закону, на підстави яких визнали недопустимим ряд доказів. Поза увагою судів залишилося те, що приводом для початку досудового розслідування було добровільне звернення ОСОБА_7 про вимагання директором ДВНЗ «Калуський політехнічний коледж» ОСОБА_6 у нього неправомірної вигоди в розмірі 300 дол США за надання дозволу на поселення в гуртожитку. Вказує, що суди не дали оцінки відеозапису, на якому зафіксовано передачу грошових коштів та з якого вбачається, що ОСОБА_7 не вчиняв активних дій для підбурювання ОСОБА_6 на отримання останнім неправомірної вигоди. Вважає, що сторона обвинувачення мала достатні підстави для початку досудового розслідування. Посилається на те, що право на захист ОСОБА_6 порушено не було, останньому було роз`яснено його права як учаснику огляду, він добровільно видав працівникам поліції кошти, які отримав у ОСОБА_7 , що свідчить про відповідність протоколу огляду місця події вимогам Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України). Крім того, вважає, що суди необґрунтовано визнали недопустимим доказом постанову прокурора про освідування особи від 5 липня 2018 року та похідні докази. Стверджує, що суд першої інстанції вийшов за межі судового розгляду, оскільки дослідив копії обвинувальних актів стосовно інших посадових осіб Івано-Франківської області, які не були відкриті стороні обвинувачення усупереч вимогам ст. 290 КПК України. Вважає, що висновок судів про відсутність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, є передчасним, а судові рішення не відповідають приписам статей 87, 94, 370, 419 КПК України.
На зазначену касаційну скаргу захисник ОСОБА_8 подала заперечення, у яких, посилаючись на безпідставність та необґрунтованість доводів, викладених у ній, просила рішення судів попередніх інстанцій залишити без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 у судовому засіданні підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Приписами ст. 370 КПК України визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення. Так, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За правилами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При цьому суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Статтею 438 КПК України визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).
Суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також достовірності фактичних обставин кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій.
Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Положеннями ч. 2 ст. 419 КПК України визначено, що у разі залишення апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. На виконання цієї вимоги в ухвалі слід проаналізувати, зіставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами, всі наведені в апеляційній скарзі доводи й обґрунтувати кожен із них.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, виправдовуючи ОСОБА_6 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, суд першої інстанції дійшов висновку, що не доведено наявності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, зокрема, відсутня суб`єктивна сторона цього правопорушення, оскільки встановлено провокацію зі сторони правоохоронних органів, що виключає наявність умислу у ОСОБА_6 .
Крім того, суд першої інстанції визнав недопустимими ряд доказів у кримінальному провадженні.
Переглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції.
Апеляційний суд на обґрунтування безпідставності доводів апеляційної скарги прокурора дав оцінку тому, що суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, дійшов слушного висновку про виправдування ОСОБА_6 , оскільки відсутні належні та допустимі докази, які б поза розумним сумнівом свідчили про його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.
При цьому апеляційний суд також погодився з висновками суду першої інстанції про те, що надані стороною обвинувачення докази є недопустимими, оскільки отримані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Натомість колегія суддів Верховного Суду погоджується з доводами прокурора про безпідставність висновків суду першої інстанції щодо визнання недопустимим ряду доказів у кримінальному провадженні.
Зокрема, за результатом розгляду цього кримінального провадження суд визнав недопустимими доказами протокол освідування особи від 5 липня 2018 року та похідні від нього докази (висновки експертів від 22 і 28 серпня 2018 року № 2-0726/18 та № 1.1-280/18 відповідно), оскільки освідування ОСОБА_6 було проведено без дотримання вимог ст. 241 КПК України, зокрема, не зазначено його процесуального статусу, постанова прокурора про проведення освідування не містила дати її винесення.
Варто зауважити, що, вирішуючи кримінальну справу, суд має приймати інформоване рішення, тобто робити свої висновки щодо фактичних обставин, важливих для вирішення справи, виходячи з усієї релевантної інформації, яку сторонам вдалося отримати і надати суду.
Натомість правила недопустимості доказів є обмеженням цього загального принципу, дозволяючи або зобов`язуючи виключати з процесу доказуванняінформацію, яка потенційно може мати істотне, а іноді й вирішальне значення для справи.
Саме тому виключення потенційно важливих відомостей, тобто визнання їх недопустимими незалежно від їх причетності до справи і доказового значення, є крайнім заходом, до якого слід звертатися в разі, якщо іншими засобами неможливо забезпечити справедливого судового розгляду.
В основі створення правил про недопустимість доказів лежать кілька міркувань.
Насамперед це виключення потенційно недостовірних доказів або доказів, достовірність яких неможливо перевірити.
Також запровадження правил про недопустимість доказів має за мету створити стримуючий ефект для державних органів. Загроза виключення доказів, отриманих внаслідок істотного порушення фундаментальних прав і свобод людини, знеохочує органи правопорядку вдаватися до таких порушень.
Відповідно до положень частин 1, 2 ст. 241 КПК України слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу.
Освідування здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря.
Як установили суди, освідування ОСОБА_6 було проведено на підставі постанови прокурора від 26 лютого 2018 року з метою виявлення на його тілі слідів кримінального правопорушення (т. 1, а. п. 202).
Під час освідування ОСОБА_6 були присутні поняті та співробітники поліції. Протокол освідування особи від 5 липня 2018 року підписано всіма учасниками слідчої дії, від яких жодних зауважень щодо його змісту не надходило (т. 1, а. п. 203206).
На думку колегії суддів, з огляду на викладене, висновок суду першої інстанції про недопустимість протоколу освідування особи з тих підстав, що постанова прокурора про освідування не містила дати її винесення, а дату вписав слідчий у день проведення освідування, є передчасним. Суд у своєму рішенні також не зазначив, яким чином ця обставина свідчить про порушення фундаментальних прав і свобод особи або ж ставить під сумнів сам факт винесення постанови прокурором.
Тож не є слушними і висновки суду про недопустимість речових доказів, вилучених під час освідування ОСОБА_6 , а також вищевказаних висновків експертів від 22 і 28 серпня 2018 року № 2-0726/18 та № 1.1-280/18 відповідно.
Крім того, як убачається з оскаржених судових рішень, суди встановили, що 5 липня 2018 року було фактично проведено не огляд місця події, а особистий обшук ОСОБА_6 . Таких висновків суди дійшли, посилаючись, зокрема, на те, що останній був оточений працівниками поліції, які обмежили його волю, та через підкорення наказу він був змушений перебувати поряд із ними. Натомість ОСОБА_6 не було роз`яснено його прав після затримання, що, на думку судів, свідчить про порушення вимог статей 208, 223 КПК України і ставить під сумнів добровільність видачі коштів.

Так, за змістом ст. 237 КПК України огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.
Крім того, варто також зауважити, що згідно з вимогами ч. 6 ст. 237 КПК України слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце огляду до його закінчення та вчинювати будь-які дії, що заважають проведенню огляду. Невиконання цих вимог має наслідком передбачену законом відповідальність.
Між тим, з відеозапису вказаної слідчої дії убачається, що її було проведено у приміщенні коледжу, тобто публічному (громадському) місці, що виключає необхідність одержання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук, а слідчий здійснював виявлення та фіксацію речових доказів, які ОСОБА_6 добровільно видав. При цьому ОСОБА_6 на запитання слідчого підтвердив добровільність своїх дій стосовно видачі, зокрема, грошових коштів. Більше того, у протоколі огляду місця події міститься особистий підпис ОСОБА_6 , що засвідчує відсутність у нього зауважень до протоколу і те, що йому роз`яснено його права як учасника слідчої дії.
Надалібуло затримано ОСОБА_6 у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, забезпечено участь захисника для надання правової допомоги та обрано слідчим суддею запобіжний захід.

Отже, слідчий діяв у межах кримінального процесуального закону і не порушив права ОСОБА_6 на захист, заборонивши останньому залишати місце огляду до його закінчення.

Водночас щодо висновків суду стосовно провокації злочину слід зазначити таке.
Заборона провокації злочину належить до загальних гарантій, установлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Зокрема, під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.
Для встановлення факту провокації злочину визначальним є з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Указані вимоги узгоджуються з рішеннями Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Матановіч проти Хорватії» та «Раманаускас проти Литви».
На думку Суду, у разі підтвердження матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд має перевірити це в судовому засіданні шляхом безпосереднього дослідження відповідних доказів і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) факту провокації злочину і, як наслідок, допустимості та достатності доказів у справі для ухвалення відповідного процесуального рішення.
Колегія суддів уважає, що в цьому кримінальному провадженні суд першої інстанції відповідно до розроблених критеріїв не провів належної перевірки дій правоохоронних органів, а тому його висновок про те, що з боку працівників правоохоронних органів мала місце провокація, є передчасним.
Ці обставини також були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який за результатами розгляду апеляційної скарги прокурора визнав скаргу необґрунтованою та відмовив у її задоволенні.
Незважаючи на викладене, Суд не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги прокурора з огляду на таке.
Верховний Суд неодноразово у своїх рішеннях наголошував на тому, що суди першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи мають дотримуватися статей 409, 416 та 421 КПК України.
Так, у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 23 вересня 2019 року (справа № 728/2724/16-к, провадження № 51-7543 кмо 18) зроблено висновок щодо застосування норм права, згідно з яким у разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до статей 370, 419, ч. 2 ст. 416 КПК України він не може залишити поза увагою доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора чи потерпілого, щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, інакше це призведе до неможливості застосування такого закону під час нового розгляду в суді першої інстанції.
У постанові також зазначено, що, перевіривши обґрунтованість відповідних доводів прокурора чи потерпілого в апеляційних скаргах, апеляційний суд, крім випадку, якщо знайде їх неспроможними, під час скасування оскарженого судового рішення з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону і призначення нового розгляду в суді першої інстанції повинен також указати на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування або незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання як на додаткову підставу для скасування судового рішення.
Із назви та змісту ст. 421 КПК України та її змісті вбачається, що погіршення становища особи можливе виключно за умови, якщо з цих підстав подали апеляційну скаргу прокурор, потерпілий чи його представник, а відповідно до ст. 416 КПК України таке погіршення може мати місце тільки, якщо вирок було скасовано з цих підстав (або також із цих підстав).
Водночас положеннями ст. 439 КПК України визначено, що після скасування вироку або ухвали судом касаційної інстанції суд першої або апеляційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними вимогами, передбаченими цим Кодексом, в іншому складі суду. При новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.
Варто наголосити, що засудження особи під час нового розгляду після скасування виправдувального вироку є крайнім за тяжкістю випадком погіршення становища особи в кримінальному провадженні. Системний аналіз указаних вище норм кримінального процесуального законодавства дозволяє зробити висновок, що вони мають в однаковій мірі застосовуватися як під час нового розгляду після скасування вироку за необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, так і під час нового розгляду після скасування виправдувального вироку.
При цьому колегія суддів зважає на те, що прокурор у поданій касаційній скарзі підставою скасування виправдувального вироку та ухвали суду апеляційної інстанції, за якою залишено цей вирок без змін, вважає лише істотні порушення вимог КПК України, проте не вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а отже, суди навіть у разі скасування ухвалених рішень будуть позбавлені процесуальної можливості застосувати закон, який погіршить становище виправданого.
Таку ж позицію в подібних правовідносинах висловив Касаційний кримінальний суд Верховного Суду у постановах від 26 січня 2022 року (справа № 520/5755/18, провадження № 51-4379 км 21) та від 16 лютого 2022 року (справа № 640/10881/13-к, провадження № 51-5171 км 21).
За таких обставин касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 4 жовтня 2021 року та ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 19 січня 2022 року стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_5 без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3