Номер провадження: 11/813/1/22
Справа № 1506/3382/2012
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.05.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляцію підсудного ОСОБА_8 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 22.07.2021 відносно:
ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Донецька, цигана, громадянина України, маючого середню освіту, вдовець, не працюючого, раніше судимого: 02.07.2002 року Приморським районним судом м. Одеси за ст.ст. 141 ч. 3, 44, КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений 20.12.2006р. УДО 1 рік 5 місяців 20 днів,

обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанціїОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII) зараховано ОСОБА_8 в строк покарання за цим вироком період попереднього ув`язнення з 13.06.2012 року по 26.11.2013 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислюється з моменту його затримання, а саме: з 13.06.2012 року, зарахувавши в строк тримання під вартою період попереднього ув`язнення з 13.06.2012 року по 26.11.2013 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі та з 18.11.2020 року по теперішній час.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили, залишено попередній - тримання під вартою.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він 24.10.2009 о 21.45 годині, маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, і невстановленим слідством особою, через незачинені двері увірвалися в будинок АДРЕСА_1 , де під загрозою застосування предметів, які потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 сприйняли як вогнепальну зброю, а також із застосуванням насильства небезпечного для життя і здоров`я до громадян ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , що виразилося в нанесенні ударів рукояткою пістолета в область голови, відкрито заволоділи виробами із золота а саме: набір (сережки та кільце з топазом) вартістю 12000 гривень, сережки з діамантами овальної форми вартістю 4000 гривень, обручку з діамантом вартістю 3200 гривень, обручка з цирконієм вагою 10 грам вартістю 3500 гривень, кільце «діамантова доріжка» вартістю 5600 гривень, кільце з діамантом і аметистом вартістю 5600 гривень, два кільця з діамантом і сапфіром вартістю 4000 і 8000 гривень, кільце з діамантом і смарагдом вартістю 9600 гривень, набір лимонного золота «Булгарі», що складається з двох кілець, одного обручального і сережки вагою 50 грам вартістю 25000 гривень, браслет на ногу вартістю 5600 грн., набір (сережки та брошка з перлами) вартістю 6000 гривень, набір (кільце та сережки) з великим сірим каменем вартістю 1000 гривень, злиток золота вагою 100 грам вартістю 5000 гривень, лом золота вагою 50 грам, вартістю 16000 гривень, відзнаку у вигляді герба тризуба вартістю 700 гривень, відзнаку у вигляді медалі вартістю 1800 гривень, годинник «Стамбул» вартістю 16000 гривень, годинник «Чайка» вартістю 8000 гривень, браслет «Клеопатра» вартістю 7000 гривень, браслет - обруч з камінням вартістю 5000 гривень, джгут 20000 гривень, три ланцюжки «Бісмарк» вартістю 2000, 3000 і 5000 гривень, ланцюжок - якірний в кількості 2 штук, вагою 10 грам вартістю 3500 гривень за одну, на загальну суму 7000 гривень, ланцюжок - круглий вагою 15 грам, вартістю 5000 гривень, хрест з діамантом вартістю 6000 гривень, хрест звичайний вартістю 1000 гривень, кулон «ладанка» вартістю 4000 гривень, кулон «рибка» з каменем вартістю 2000 гривень, два кулона з топазом вартістю 2000 і 4000 гривень, кулон квадратний з камінням вартістю 3000 гривень, кулон «Микола Угодник», вартістю 4500 гривень, кулон з перлами вартістю 2500 гривень, перстень чоловічий вагою 16 грам вартістю 6000 гривень, набір «Російська красуня» (кільце та сережки з сапфіром) вартістю 5000 гривень, набір (кільце, сережки, кулон з білими каменями) вартістю 10000 гривень, два набори (кільця та сережки з топазами) вартістю 7000 і 7500 гривень, два набори з діамантами (сережки та кільця) вартістю 10000 і 12000 гривень, сережки ручної роботи з топазом вартістю 5000 гривень, годинник позолочений марки «Candino» вартістю 5000 гривень, чим заподіяли ОСОБА_9 матеріальної шкоди в особливо великих розмірах на загальну суму 291100 гривень, а також золотими виробами ОСОБА_13 , а саме: золотим браслетом подвійного плетіння вагою 10 грам вартістю 4000 гривень, ланцюжком якірного плетіння вагою 4 грами, довжиною 45 см, вартістю 1300 гривень, кулоном у вигляді ікони «Божої матері», вагою 5 грам вартістю 2000 гривень, хрести вагою 0.3 грама вартість 100 гривень, ланцюжком якірного плетіння вагою 3 грами, вартістю 1000 гривень, шпилькою вагою 1,6 грама, вартістю 600 гривень, кулон у вигляді скорпіона вагою 3,5 грама вартістю 2000 гривень, кулон у вигляді долара США вагою 1,3 грама вартістю 900 гривень, чим завдали матеріальної шкоди на загальну суму 11900 гривень, а також золотими виробами ОСОБА_14 , а саме: обручкою вагою 4 грами вартістю 1500 гривень, кільце з білими камінчиками вагою 2 грами вартістю 1000 гривень, сережки у вигляді широких кілець вагою 4 грами вартістю 1500 гривень, чим завдали матеріальної шкоди на загальну суму 4000 гривень, після чого з місця скоєння злочину зникли. Викраденим майном розпорядилися на власний розсуд.
В результаті скоєння злочину потерпіла ОСОБА_9 , отримала тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, забитої рани м`яких тканин правої скроневої області голови, які згідно висновку судово-медичної експертизи №559 від 26.11.2009 року спричинили за собою короткочасний розлад здоров`я і за цією ознакою відносяться до категорії легкої ступені тяжкості.
ОСОБА_10 , отримав тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, забитої рани м`яких тканин потиличної області голови, забою м`яких тканин нижньої щелепи, які згідно висновку судово-медичної експертизи №560 від 26.11.2009 року спричинили за собою короткочасний розлад здоров`я і за цією ознакою відносяться до категорії легкої ступені тяжкості.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи доведеність вини та призначене покарання підсудний ОСОБА_8 подав апеляцію, в якій зазначає, що вирок суду підлягає зміні в частині зарахування покарання, а саме строк відбування покарання обчислювати з 18.11.2020 по 27.07.2021 включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.

Заслухавши суддю - доповідача, захисника та прокурора, які не заперечували проти задоволення апеляції, вивчивши матеріали кримінальної справи та перевіривши доводи апеляції, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 365 КПК України (в редакції 1960 року), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 323 КПК України (в редакції 1960 року), вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 187 КК України, визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому злочину у повному обсязі та підтвердив обставини вчинення інкримінованого злочину, який викладений у обвинувальному висновку.

За таких обставин суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого ОСОБА_8 за згодою всіх учасників судового розгляду, розглянув справу в порядку ч. 3 ст. 299 КПК України, без дослідження всіх доказів у кримінальній справі, і дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочину.

У апеляційні скарзі обвинуваченого не оспорюються фактичні обставини вчинення ним злочину, які встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого у вчинені злочину, а також правильність кваліфікації його дій, у зв`язку з чим апеляційний суд не переглядає вирок у цій частині.

Щодо доводів обвинуваченого, з приводу зміни в частині зарахування покарання,то колегія суддів дійшла такого висновку.
Так колегію суддів апеляційного суду встановлено, що у резолютивній частині вироку при застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК України районний суд допустився порушень, які вказують на неправильне застосування кримінального закону та з урахуванням положень ст.ст. 367, 371 КПК України (в редакції 1960 року) свідчать про необхідність приведення вироку в цій частині у відповідності до вимог кримінального закону.
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17 зробила правовий висновок про те, що суди, призначаючи покарання, мають враховувати, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII (пряма дія Закону №838-VIII), а якщо злочини вчинені особою, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №2046-VIII (пряма дія Закону №2046-VIII).
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 інкримінований йому злочин за ч. 4 ст. 187 КК України вчинив 24.10.2009 та стосовно нього 18.11.2020 застосовувався запобіжний захід попереднього ув`язнення у вигляді тримання під вартою, тобто на момент вчинення інкримінованого злочину діяли положення Закону України №838-VIII.
Таким чином, враховуючи положення кримінального закону, висновки Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17, а також, що злочин був вчинений до 20 червня 2017 року, колегія суддів вважає, що до строку попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 18.11.2020 по день набрання вироку законної сили, мають бути застосовані основані положення ч. 5 ст. 72 КК (в редакції №838-VIII від 26 листопада 2015 року).
Невиконання судом першої інстанції вимог ст.ст. 334, 335 КПК України (в редакції 1960 року), відповідно до вимог ст.ст. 367, 371 КПК України (в редакції 1960 року), є підставою для зміни вироку суду першої інстанції.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 373 КПК України (в редакції 1960 року), суд апеляційної інстанції змінює вирок у інших випадку, коли зміна вироку не погіршує становище засудженого.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підсудного ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а вирок суду зміні в частині застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК України, а в іншій частині залишенню без змін.

Керуючись статтями 365, 366, 367, 371 КПК України (в ред. 1960 року), апеляційний суд,

постановив:

Апеляцію підсудного ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 22.07.2021 відносно ОСОБА_8 у вчинені злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України - змінити.

Абзац 2 резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:

«На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII) зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання за цим вироком період попереднього ув`язнення з 13.06.2012 по 26.11.2013 та з 18.11.2020 до 19.05.2022, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі».

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засуджений, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4