Справа № 158/1239/21 Провадження №11-кп/802/90/22 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч.1ст.185,ч.2ст.185КК України Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 серпня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 08 червня 2021 року,
ВСТАНОВИВ:
Даним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, раніше судимого:
- 26.04.2021 вироком Ківерцівського районного суду Волинської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт;
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185 та ч.2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
В силу ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 26.04.2021 більш суворим, призначеного за цим вироком, остаточно призначено покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вироком вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати за проведення експертиз.
Згідно з даним вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він у вересні 2020 року (точної дати та часу досудовим розслідуванням та судовим слідством не встановлено) в нічну пору доби, діючи умисно, з корисливих мотивів, керуючись метою таємного викрадення чужого майна, усвідомлюючи при цьому протиправність своїх дій, перебуваючи на неогородженій території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, з мотузок на яких знаходився одяг після прання, таємно викрав жіночу кофту червоного кольору вартістю 81 грн. 67 коп., підліткові штани вартістю 161 грн. 67 коп., чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 243 грн. 34 коп.
Окрім того, в листопаді 2020 року (точної дати та часу досудовим розслідуванням та судовим слідством не встановлено) в нічну пору доби, діючи умисно, з корисливих мотивів, керуючись метою таємного повторного викрадення чужого майна, усвідомлюючи при цьому протиправність своїх дій, перебуваючи на частково огородженій території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, з мотузок на яких знаходився одяг після прання, таємно викрав чоловічі джинсові штани вартістю 91 грн. 67 коп., підліткові штани вартістю 161 грн. 67 коп., жіночу кофту сірого кольору вартістю 93 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 346 грн. 34 коп.
У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, оскаржує його через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. В обґрунтування своїх вимог, вказує, на те, що місцевим судом не дотримано вимог ч.4 ст. 70 КПК України, згідно якої, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього кодексу. Коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. При цьому, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому (другому) вироку. В даному разі діє юридична призумція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч.4 ст. 70 КК України.
Однак, місцевим судом при постановлені вироку щодо ОСОБА_7 вказаних вимог дотримано не було, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного застосування ч.4 ст. 70 КК України. Звертає увагу суду, на те, що злочини, передбачені ч.1 ст. 185 та ч.2 ст. 185 КК України, за вчинення яких ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, були скоєнні ним до ухвалення судом попереднього вироку Ківерцівського районного суду від 26.04.2021 року щодо нього, яким призначено до відбування реальне покарання у виді громадських робіт. У той же час, суд при засудженні ОСОБА_7 за вчинення до ухвалення попереднього вироку нових злочинів прийняв рішення про призначення покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням. Проте суд першої інстанції в ухваленому стосовно ОСОБА_7 вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, застосувавши ч.4 ст. 70 КК України та призначив остаточне покарання за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, а саме: шляхом поглинання менш суворого покарання за попереднім вироком більш суворим за цим вироком та звільнив від його відбування, цим самим змінивши суть попереднього вироку, яким покарання призначено до відбування реально, що є неприпустимим. А тому, на думку прокурора застосовані судом першої інстанції заходи примусу не відповідають загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, обране місцевим судом покарання не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого через м`якість, що є підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції. Крім цього, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а також допустив істотне порушення вимог кримінально процесуального закону, що є підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового вироку, зважаючи на необхідність прийняття про відбування покарання у виді громадських робіт згідно вироку Ківерцівського районного суду від 26.04.2021 року реально, натомість суд оскаржуваним вироком звільнив обвинуваченого від зазначеного покарання з випробуванням, що свідчить про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
З огляду на вищевикладене просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185 та ч.2 ст. 185 КК України та призначити покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік, за ч.2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього відповідно до ст.76 КК України обов`язки періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 26.04.2021 року про засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185 КК України до покараня у виді громадських робіт на строк 80 годин виконувати самостійно. З резолютивної частини вироку виключити посилання про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України. В решті вирок залишити без змін.
В апеляційний суд потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_10 не з`явились, хоча повідомлялись належним чином про час і місце розгляду справи у відповідності до положень КПК України й будь-яких заяв про відкладення розгляду апеляційної скарги на інший день та відомості про поважність причин їх неявки від них не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів, обвинуваченого та захисника, які скаргу, строни обвинувачення заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд приходить до наступного висновку.
Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження за згодою учасників судового провадження розглянуті в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. Встановлені судом фактичні обставини вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та його кваліфікація за ч.1 ст.185 та ч.2 ст.185 КК України є правильною.
При цьому у відповідності до вимог ч.3 ст.349 КПК України з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позиції.
Діям ОСОБА_7 дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється.
Разом з тим, вид та міра покарання за ч.1 ст.185 і ч.2 ст. 185 КК України, а також застосування положень ч.1 ст. 70 КК України із визначенням остаточної міри покарання та ст. 75, 76 КК України теж не оспорується, а тому в цій частині не переглядається.
За положеннями ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Доводи прокурора щодо невірного призначення покарання із застосуванням ч.4 ст.70 КК України є обґрунтованими.
Якщо попередній вирок залишився без змін, а за новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, то положення ч.4 ст.70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються. При цьому кожен вирок (попередній та новий) виконується самостійно.
Вказаних вимог закону місцевий суд при постановленні вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_7 не дотримався.
Так, якщо особа щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням за вироком суду вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, то в такому разі застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно.
Таке тлумачення закону про кримінальну відповідальність є усталеною практикою, оскільки суд, який призначає такій особі покарання за інший злочин, вчинений до постановлення вироку в першій справі, не може ревізувати міру покарання, призначену особі попереднім вироком.
Вказане повністю узгоджується з роз`ясненнями, зазначеними в п.23 Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та постановою Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.02.2021 в справі №760/26543/17.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 26.04.2021року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт, який 27.05.2021року набрав законної сили та слід відбувати реально.

Відповідно до оскаржуваного вироку Ківерцівського районного суду Волинської області від 08.06.2021 року ОСОБА_7 засуджений до покарання із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням за кримінальні правопорушення, які ним були вчиненні у вересні та листопаді 2020 року, тобто до постановлення попереднього вироку суду від 26.04.2021 року.
Тому на думку колегії суддів, застосування положення ч.4 ст.70 КК України є зайвим, оскільки вказані вироки за таких умов повинні виконуватись самостійно з огляду на те, що за вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 26.04.2021року засуджено ОСОБА_7 до реального покарання, а за оскаржуваним вироком застосовано інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Таким чином, вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 26 квітня 2021 року, за яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 185 КК до покарання у виді 80 годин громадських робіт, необхідно виконувати самостійно.
Отже, місцевий суд при постановленні даного вироку допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є застосування закону, який не підлягає застосуванню при призначенні покарання, а також невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, що є безумовними підставами для скасування вироку суду в порядку п.4 ч.1 ст.409, ч.2 ст. 409 та п.2 ч.1 ст. 413 КПК України та ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції в частині призначеного покарання.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409,413 КПК України, Волинський апеляційний суд,
УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 08 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий.
Вважати обвинуваченого ОСОБА_7 засудженим до покарання, визначеного вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 08 червня 2021 року, а саме:
- за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік;
- за ч.2 ст.185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, залишити обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
На підставі ст. 75 КК України вважати засудженого ОСОБА_7 звільненим від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Виключити з резолютивної частини вироку Ківерцівського районного суду Волинської області від 08 червня 2021 року висновок про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України.
Вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 26 квітня 2021 року про засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 80 годин виконувати самостійно.
В решті вирок суду в даному провадженні залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.
Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді