Номер провадження: 11-сс/813/494/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.05.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 07.10.2021 року, щодо скасування повідомлення про підозру ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №0000459 від 22.01.2013, за сукупністю кримінальних правопорушень передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 194, п.п. 1, 5, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 15, п.п. 1, 5, 12, ч. 2 ст. 115 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 07.10.2021 року, задоволено скаргу адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 про скасування повідомлення про підозру, пред`явлену ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 194, п.п.1,5,12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 15, п.п. 1, 5, 12, ч. 2 ст. 115 КК України у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0000459.
Скасовано повідомлення про підозру слідчого СВ Малиновського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_9 від 30.01.2013 року у кримінальному провадженні №0000459 від 22.01.2013 року за фактом вчинення злочинів, передбачених п.п. 1, 5, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 15, п.п. 1, 5, 12 ч. 2 ст. 115 КК України.
Зобов`язано прокурора у кримінальному провадженні №0000459 або компетентну посадову особу Малиновської окружної прокуратури м. Одеси вчинити дії щодо виключення з Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей у кримінальному провадженні №0000459 від 22.01.2013 року про підозру ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 194, п.п. 1, 5, 12 ч. 2 ст. 115, п. 2 ст. 15, п.п. 1, 5, 12, ч. 2 ст.115 КК України.
Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, щоне було надано достатніх матеріалів на підставі яких суд міг би оцінити обґрунтованість оголошеної ОСОБА_8 підозри та набуття ним статусу підозрюваного, а також про оголошення останнього у міжнародний розшук.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись з рішенням слідчого судді, прокурор Малиновської окружної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить ухвалу суду скасувати та відмовити у задоволенні скарги про скасування повідомлення про підозру.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не врахував у повному обсязі доводів прокурора щодо обґрунтованості підозри та доведеності обставин правопорушення. Зазначає, що у скарзі адвоката ОСОБА_7 викладено підставами для скасування підозри недоведеність вини ОСОБА_8 та невірна кваліфікація органом досудового розслідування його дій, проте судом жодним чином не надано оцінку обґрунтованості підозри повідомленої ОСОБА_8 та кваліфікації його дій. Крім того, вказує, що відсутні правові підстави для оскарження повідомлення про підозру у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР до 16.03.2018.
Погоджуючись із рішенням суду першої інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких зазначив, що з апеляційною скаргою не згоден, вважає оскаржувану ухвалу суду першої інстанції законною, обґрунтованою, вмотивованою з огляду на те, що повідомлення про підозру ОСОБА_8 не було здійснено та складено з порушенням ч. 3 ст. 110 КПК України. Крім того, зазначає, що ОСОБА_8 не може бути звинувачений у вбивстві, оскільки у ОСОБА_8 була лише травматична зброя, а нанесення смертельних поранень вогнепальною зброєю виключає можливість здійснення таких поранень ОСОБА_8 .

Позиції учасників апеляційного розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, захисника підозрюваного, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив оскаржувану ухвалу залишити без змін, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Статтею 8 КПК України регламентовано, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до ч. 1 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Положеннями, закріпленими у частинах 1, 3 ст. 21 КПК України, передбачено, що кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону. Кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Згідно ст. 24 КПК України, які узгоджуються з приписами ст. 55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому КПК України.
Разом з цим, специфіка кримінальної процесуальної діяльності визначає особливу процедуру оскарження дій (бездіяльності) і рішень осіб, які її здійснюють, водночас право на оскарження у кримінальному процесі забезпечується встановленням у нормах КПК порядку і строків принесення (у деяких випадках і розгляду) скарг на дії (бездіяльність) і рішення суду, слідчого судді, прокурора, слідчого.
Главою 26 КПК України передбачений інститут оскарження рішень, дій чи бездіяльності на стадій досудового розслідування, який служить вихідною гарантією захисту прав учасників кримінального провадження і є однією із засад кримінального провадження.
При цьому, стаття 303 КПК України наводить перелік рішень, дій та бездіяльності слідчого, прокурора, які можуть бути оскаржені до слідчого судді під час досудового розслідування.
Відповідно до вимог п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України, під час досудового розслідування, до слідчого судді може бути оскаржене повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом.
Між тим, зміни до ч. 1 ст. 303 КПК України, якими передбачена можливість оскарження до слідчого судді повідомлення про підозру, були внесені підпунктом 23 пункту 7 §1 Закон України від 03.10.2017 року №2147-VIII.
Водночас, згідно п. 4 §2 «Прикінцевих положень» розділу 4 зазначеного Закону, Підпункти 11-27, 45 пункту 7 §1 цього розділу вводяться в дію через три місяці після набрання чинності цим Законом, не мають зворотної дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення внесені в ЄРДР після введення в дію цих змін.
Відповідно до загальновизнаного принципу права, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплено в ч. 1 ст. 58 Конституції України, відповідно до якого дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності й припиняється з утратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали чи мали місце (офіційне тлумачення цього конституційного положення наведено в Рішенні Конституційного Суду України від 9 лютого 1999 року №1-рп/99).
Одночасно Конституція України у ст. 58 допускає зворотну дію законів у часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Формою реалізації ч. 1 ст. 58 Конституції України є положення ч. 1 ст. 5 КПК України (в ред. 2012 року), яка регулює дію норм кримінального процесуального закону в часі та згідно з якою процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається відповідно до положень цього Кодексу, чинних на момент початку виконання дії або прийняття такого рішення. На відміну від кримінального (матеріального) закону, чинний кримінальний процесуальний закон не має зворотної дії навіть у тих випадках, коли його правила є більш сприятливі для учасників кримінального провадження. Повернення процесу (процесуальних дій) неможливе.
Таким чином, слід констатувати, що Законом України від 03 жовтня 2017 року №2147-VIII, частина перша ст. 303 КПК України (в ред. 2012 року), була доповнена пунктом 10, який, за загальним правилом, підлягає застосуванню з дати набрання чинності цим Законом в частині таких змін, а з огляду на приписи п. 4 § 2 «Прикінцеві положення» Розділу 4 Закону України №2147-VІІІ, положення п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України вводиться в дію через три місяці після набрання чинності цим Законом, не мають зворотної дії у часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення внесені в ЄРДР після введення в дію цих змін відповідно до п. 7 § 1 розділу 4 вказаного Закону, тобто з 16 березня 2018 року.
За таких обставин, цілком очевидним є той факт, що з підстав, зазначених у п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України, слідчий суддя уповноважений розглянути скаргу на повідомлення слідчого, прокурора про підозру у справах (кримінальних провадженнях), по яким відомості про кримінальне правопорушення внесені в ЄРДР лише після введення в дію вищезгаданих змін, а саме з 16 березня 2018 року.
Згідно з ч. 2 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР.
З матеріалів кримінального провадження в рамках якого стороною захисту оскаржено повідомлення про підозру вбачається, що 22.01.2013 року до ЄРДР за №0000459 внесені відомості про кримінальні правопорушення, передбачені ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 194, п.п. 1, 5, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 15, п.п. 1, 5, 12, ч. 2 ст. 115 КК України, в рамках якого 30.01.2013 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 194, п.п. 1, 5, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 15, п.п. 1, 5, 12, ч. 2 ст. 115 КК України.
Таким чином, днем початку досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000459 є день внесення відповідних відомостей до ЄРДР, а саме 22.01.2013 року.
За таких обставин, з огляду на положення п. 4 §2 «Прикінцевих положень» розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року №2147-VIII, повідомлення про підозру в рамках кримінального провадження №0000459 не може бути оскаржене до слідчого судді, оскільки датою початку досудового розслідування, як зазначено вище, є 22.01.2013 року, тобто відомості про кримінальне правопорушення вважаються внесеними до ЄРДР до набрання чинності вищевказаним Законом.
Таким чином, зважаючи на те, що у кримінальному провадженні №0000459 що зареєстроване 22.01.2013 року відносно ОСОБА_8 відомості внесені до ЄРДР до 16.03.2018 року, то положення п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України щодо оскарження повідомлення про підозру в даному випадку застосовуватися не можуть, оскільки є процесуальними нормами, які не мають зворотної дії в часі, що регламентовано ст. 5 КПК України.
Апеляційний суд наголошує, що кримінальним процесуальним законом України не встановлені заборона або обмеження в реалізації права на оскарження до слідчого судді рішень, дій чи бездіяльності слідчого, прокурора під час досудового розслідування, а визначена особлива процедура оскарження таких рішень, дій чи бездіяльності, яка в даному випадку не була дотримана захисником та слідчим суддею на стадії вирішення питання про прийняття скарги до розгляду, безпосереднього розгляду та ухвалення рішення.
Враховуючи встановлене, апеляційний суд приходить до висновку про те, що слідчий суддя не врахував відсутність у сторони захисту права на оскарження повідомлення про підозру в порядку п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України та у порушення вимог ч. 4 ст. 304 КПК України, не відмовив у відкритті провадження за скаргою на повідомлення про підозру.
Колегія суддів також вважає, що таке рішення слідчого судді не відповідає вимогам ч. 2 ст. 307 КПК України, оскільки за результатами розгляду скарги він мав право на прийняття рішення про скасування повідомлення про підозру, або про відмову в його скасуванні, але тільки у разі наявності у слідчого судді повноважень на розгляд скарги.
Однак, слідчий суддя у даному випадку, з урахуванням положень п. 4 Параграфу 2 «Прикінцеві положення» Розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року №2147-VIII, не був наділений такими повноваженнями, а тому ухвала слідчого судді підлягає скасуванню.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи те, що положення чинного Кримінального процесуального Кодексу України не визначають повноваження апеляційного суду у разі скасування ухвали слідчого судді, якою прийняте рішення у справі, провадження за якою не підлягало відкриттю, апеляційний суд застосовує дію ст.ст. 7, 9 КПК України.
Так, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Відповідно до ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться верховенство права та законність.
З огляду на наведене, в тому числі й невиконання слідчим суддею районного суду вимог п. 1 ч. 2 ст. 304 КПК України, яке полягало у безпідставному прийнятті до розгляду скарги сторони захисту та враховуючи, що положення чинного Кримінального процесуального Кодексу України не регулюють порядок дій апеляційного суду у разі скасування ухвали слідчого судді районного суду, якою прийняте рішення за результатами розгляду скарги, яка не підлягала розгляду, апеляційний суд, керуючись положеннями статей 2, 7, ч. 6 ст. 9 КПК України, вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора, скасувати ухвалу слідчого судді та закрити провадження по справі щодо розгляду скарги сторони захисту.

Керуючись статтями 303, 306, 309, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Ухвалу слідчого суддіМалиновського районного суду м. Одеси від 07.10.2021 року, щодо скасування повідомлення про підозру ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №0000459 від 22.01.2013, за сукупністю кримінальних правопорушень передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 194, п.п. 1, 5, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 15, п.п. 1, 5, 12, ч. 2 ст. 115 КК України - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою провадження за скаргою захисника підозрюваного ОСОБА_8 - ОСОБА_7 , про скасування повідомлення про підозру, пред`явлену ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 194, п.п. 1, 5, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 15, п.п.1, 5, 12, ч. 2 ст. 115 КК України у кримінальному провадженні №0000459 від 22.01.2013 року -закрити.

Скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_8 - ОСОБА_7 , про скасування повідомлення про підозру, пред`явлену ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 194, п.п. 1, 5, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 15, п.п. 1, 5, 12, ч. 2 ст. 115 КК України у кримінальному провадженні №0000459 від 22.01.2013 року повернути особі, які її подала, разом із додатками.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4