Номер провадження: 11-кп/813/899/22
Справа № 498/766/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.08.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Роздільнянської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Великомихайлівського районного суду Одеської області від 14.12.2021 року у кримінальному провадженні №0000334, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.08.2021року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ланчин, Надвірнянського району, Івано-Франківської області, громадянина України, з загальною середньою освітою, співмешкаючого, не працюючого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

04.03.2016 Яремчанським міським судом Івано-Франківської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту, звільненого від призначеного покарання на підставі п.3 ч.2 ст. 105 КК України із застосуванням примусових заходів виховного характеру;

01.12.2016 Приморським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, із застосуванням ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком 1 рік;

14.12.2017 Комінтернівським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць із застосуванням ст. 70, 71 КК України остаточно призначено 4 роки 2 місяці позбавлення волі,

06.12.2019 Київським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки із застосуванням ст. 70 КК України остаточно призначено 4 роки 3 місяці позбавлення волі,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховано з моменту його затримання, тобто з 10.08.2021.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 10 серпня 2021 року біля 10:00 годин, через відчиненні вхідні двері незаконно проник до житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , який належить потерпілій ОСОБА_10 , звідки повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів, здійснив крадіжку навушників білого кольору до мобільного телефону б/в вартістю 26,66 грн.; ланцюжка із жовтого металу довжиною приблизно 22,5 см., б/в вартістю 70 грн.; пару сережок із сірого металу з камінцем голубого кольору вагою 3 грами б/в вартістю 180 грн.; пари сережок із жовтого металу у вигляді кола з камінцями білого кольору, б/в вартістю 21,66 грн.; пару сережок із жовтого металу у вигляді кілець (самоколки) вагою 0,876 грам, б/в вартістю 1408,02 грн.; пари сережок із жовтого металу у вигляді кола-переплету та зображенням дикого звіра, б/в вартістю 106,66 грн.; кулону із жовтого металу з камінцем рожевого кольору, б/в вартістю 16,66 грн.; кошти Національного банку України в сумі 232,50 грн., розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_11 на загальну суму 2062,16 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи вирок суду в частині доведеності вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, прокурор ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого через надмірну м`якість.

В обґрунтування своїх доводів вказує, що суд першої інстанції не встановив наявності обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину та давали підстави для застосування ст. 69 КК України. Вказує, що при призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував дані про особу ОСОБА_7 , а саме те, що він неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів починаючи з неповнолітнього віку, відбував покарання в місцях позбавлення волі, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, він не зробив належних висновків для себе, на шлях виправлення не став.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.

Заслухавши: суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КПК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КПК України; 2) відповідно до положень Загальної частини КПК; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до роз`яснень викладених у п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Із оскаржуваного вироку суду першої інстанції та журналу судового засідання, вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 свою провину в пред`явленому йому обвинуваченні визнав повністю та не заперечував, що проник до будинку ОСОБА_11 , звідки вчинив крадіжку належного їй майна.

В апеляційній скарзі прокурора не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановленого судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого у вчинені злочину, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, в зв`язку з чим апеляційний суд вирок у цій частині не переглядає.

За таких обставин, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднаної з проникненням у житло, за встановлених районним судом та викладених у вироку обставин.

Разом з тим, з оскаржуваного вироку суду першої інстанції вбачається, що суд першої інстанції безпідставно призначив обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ст. 69 КК України, покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 3 ст. 185 КК України.

Згідно положеннями ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції, пославшись на положення ст. 65 КК України зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його суспільну небезпеку, особу обвинуваченого, пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини.

Обставинами, які згідно зі ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції вказав повне визнання своєї провини обвинуваченим, щире каяття у вчинені злочину та сприяння в його розкритті.

Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 згідно з положеннями ст. 67 КК України судом першої інстанції встановлено не було.

Також при призначені покарання суд першої інстанції врахував наявність непогашеної судимості, неодноразове протягування до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, відшкодування завданої потерпілій шкоду, а також думку потерпілої ОСОБА_10 , яка претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого не має, оскільки збитки їй відшкодовано, просила призначити обвинуваченому покарання не пов`язане з позбавленням волі.
З огляду на наведене, суд першої інстанції врахувавши вищевказані обставини, реалізуючи принцип законності, справедливості та індивідуалізації покарання, дійшов висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання із застосування ст. 69 КК України у виді позбавлення волі призначивши покарання нижче від найнижчої межі, встановленої ч. 3 ст. 185 КК України.

Саме ці обставини на думку суду першої інстанції є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину.

Натомість апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що покарання призначене обвинуваченому ОСОБА_7 без урахування усіх обставин справи та його особи.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції в достатній мірі не врахував даних про особу ОСОБА_7 , який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, відбував покарання в місцях позбавлення волі, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, він не зробив належних висновків для себе, на шлях виправлення не став і знову вчинив умисний злочин.

При цьому суд першої інстанції у своєму рішенні не навів переконливих мотивів наявності підстав для застосування положень ст. 69 КК України з урахуванням принципу справедливості покарання й відповідності його меті - виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не встановив наявність обставин, які би істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, та давали підстави для застосування ст. 69 КК України.

Окрім того, апеляційний суд вважає, що фактичні обставини вчинення злочину, а поведінка обвинуваченого після його вчинення дають підстави дійти висновку про те, що його щире каяття є уявним, заяви обвинуваченого про щире каяття мають на меті покращення його становища, тому щире каяття в цьому випадку відсутнє.

Відсутність претензій з боку потерпілої ОСОБА_10 , на яку послався суд першої інстанції, при призначені покарання апеляційний суд також не приймає до уваги, оскільки відсутність таких претензій обумовлена не добровільним відшкодуванням обвинуваченим завданої шкоди, а тим, що майно, яким заволодів обвинувачений, було вилучене під час затримання обвинуваченого та згідно вироку підлягає поверненню потерпілому.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що думка потерпілоїОСОБА_10 , щодо призначення покарання в даному випадку не є обов`язковою для суду, враховується в сукупності з обставинами, передбаченими статтями 65 - 67 КК України, і не має над ними приоритету та не є безумовною підставою для застосування положень ст. 69 КК України.
За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції безпідставно застосував до обвинуваченого положення ст. 69 КК України, що є неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.

В свою чергу безпідставне застосування ст. 69 КК України призвело до призначення обвинуваченому покарання, яке через свою надмірну м`якість, не відповідає суспільній небезпеці вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміну судового рішення є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України також підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Приписами ст. 414 КПК України передбачено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За вимогами п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку та призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, без застосування ст. 69 КК України.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Роздільнянської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Великомихайлівського районного суду Одеської області від 14.12.2021 року у кримінальному провадженні №0000334, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.08.2021року, яким ОСОБА_7 визнаний винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України - скасувати в частині призначеного судом покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3