Справа № 302/384/19
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23.05.2022 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м.Ужгороді кримінальне провадження 11-кп/4806/339/20 за апеляційною скаргою прокурора Міжгірського відділу Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_6 на вирок Міжгірського районного суду Закарпатської області від 17.05.2019.
Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, неодружений, судимий вироком Міжгірського районного суду Закарпатської області від 22.11.2018 за ч.2 ст.309, ч.1 ст.310 КК України з призначення покарання у виді позбавлення волі на строк 02 (два) роки, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 01 (один) рік, судимість не знята та не погашена, засуджений:

- ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 02 (два) роки.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України зараховано повністю покарання у виді позбавлення волі на строк 02 (два) роки, визначене ОСОБА_8 за вироком Міжгірського районного суду Закарпатської області від 22.11.2018 і остаточно призначено ОСОБА_9 для відбування, покарання у виді позбавлення волі на строк 04 (чотири) роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 03 (трьох) років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
У відповідності до п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_10 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Стягнуто з ОСОБА_8 судові витрати у виді вартості кримінальної судової хімічної експертизи в сумі 1430 грн. на користь держави.
Речові докази: бідон ємкістю 3 л з сухою маковою соломою масою 115,3902 г; насіння маку та сухі шкарлупи коричневого кольору, які зберігаються в Міжгірському відділенні поліції, - ухвалено знищити в установленому законом порядку.
Згідно вироку ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

-2-

ОСОБА_8 будучи раніше засудженим Міжгірським районним судом Закарпатської області від 22.11.2018, за ч.2 ст.309, ч.1 ст.310 КК України, на шлях виправлення не став, не зробив для себе належних висновків, а натомість продовжив свою злочину діяльність і вчинив новий умисний злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України.
Так, ОСОБА_8 , грубо порушуючи вимоги ст.ст.6,7 Закону України № 60/95-ВР від 15.02.1995 «Про обіг наркотичних засобів, психотропних речовин», ст.3 Закону України № 62/95-ВР «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», також у порушенні вимог «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №589 від 03.06.2009, скоїв кримінальне правопорушення, пов`язане з незаконним обігом наркотичних речовин, а саме під час весняно-літніх робіт 2018 року, всупереч діючому законодавству, у себе на присадибній ділянці в АДРЕСА_1 , де він проживає, вирощував рослини маку, які росли у нього на грядці разом з іншими рослинами, після чого, зірвавши з грядки вказані рослини маку, ОСОБА_8 помістив їх на зберігання до приміщення будинку за місцем свого проживання з метою їх засушення. В подальшому, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і бажаючи їх настання, поставив їх на зберігання у трьохлітровий бідон та незаконно почав зберігання наркотичний засіб, без мети збуту на горищі власного будинку розташованого за адресою АДРЕСА_1 .

08.09.2018 в період часу з 07 год. 30 хв. до 08 год. 42 хв., працівниками Міжгірського ВП Хустського ВП ГУ НП в Закарпатській області в ході проведення обшуку за адресою: будинок АДРЕСА_1 , в якому проживає ОСОБА_8 , було виявлено та вилучено 1031,1250 г., за що ОСОБА_8 було засуджено Міжгірським районним судом Закарпатської області від 22.11.2018, однак під час повторного обшуку 13.12.2018 в період часу з 07 год. 40 хв. до 08 год. 50 хв., працівниками Міжгірського ВП Хустського ВП ГУ НП в Закарпатській області на горищі будинку було виявлено та вилучено трьохлітровий бідон з подрібненою речовиною рослинного походження, що згідно з висновком експертизи №6/30 від 14.01.2019, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено маковою соломою масою в перерахунку на суху речовину становить 115,3902 г., яку ОСОБА_8 незаконно зберігав без мети збуту, та яку не було виявлено та вилучено під час обшуку від 08.09.2018.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_8 у пред`явленому йому обвинуваченні та кваліфікацію його дій, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок його м`якості, а також неправильне застосування закону України по кримінальну відповідальність, просить вирок суду від 17.05.2019 в частині призначення покарання ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним та призначити йому покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 02 (два) роки 06 (шість) місяців. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Міжгірського районного суду Закарпатської області від 22.11.2018 і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 03 (три) роки 06 (шість) місяців. Прокурор вважає, що при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання, суд першої інстанції безпідставно не застосував положення ст.71 КК України, оскільки з матеріалів кримінального провадження

-3-

вбачається, що ОСОБА_8 , будучи засудженим вироком Міжгірського районного суду Закарпатської області від 22.11.2018, за ч.2 ст.309, ч.1 ст.310 КК України, вчинив новий умисний злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України. Крім того, прокурор вказує і на те, що суд першої інстанції не навів переконливих доводів про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, чим порушив вимог ст.65 КК України, оскільки застосовуючи положення ст.75 КК України не врахував, що ОСОБА_8 на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та продовжив злочинну діяльність, будучи засуджений та звільнений від відбування покарання з випробуванням. Також прокурор вважає безпідставним, з огляду на попередню судимість ОСОБА_8 , виключення судом першої інстанції обставини, яка обтяжує його покарання - рецидив злочину.

Судове провадження розглядається за відсутності обвинуваченого, захисника, неявка яких з урахуванням положень ч.4 ст.405 КПК України не перешкоджає його розгляду. При цьому, враховується, що вказані особи належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги на вирок суду, а також те, що від них не надходили заяви чи клопотання про відкладення розгляду судового провадження на інший термін та відомості про поважність причин їх неявки.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , якка частково підтримала апеляційну скаргу, просила суд скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у зв`язку з істотними порушеннями вимог КПК України, дослідивши матеріпали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ч.1 ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За змістом ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення

-4-

кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до ч.3 ст.349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч.1 ст.91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

За змістом вказаної вище норми закону суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Відтак, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а обмеження дослідження доказів, як процедура, передбачена ч.3 ст.349 КПК України, застосована бути не може.

Однак, суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження та постановляючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 вказаних вимог Закону не дотримався.

Як вбачається зі змісту вироку, кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 було розглянуто судом без дослідження заявлених учасниками судового провадження доказів в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, відповідно до якого суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумніву у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Проте, зміст журналу судового засідання від 14.05.2019 свідчить про те, що зазначені положення норм процессуального законодавства учасникам кримінального провадження, зокрема обвинуваченому ОСОБА_8 належним чином роз`яснені не були та суд не переконався чи зрозуміло обвинуваченому це положення закону. З цього ж журналу судового засідання не вбачається належне проведення судом дій, передбачених ст.349 КПК України, натомість об`єктивно вбачається, що стадія визначення судом обсягу доказів, що підлягають дослідженню відбулася формально, протягом трьох хвилин, що не можна вважати належним виконанням судом першої інстанції вимог ч.3 ст.349 КПК України.

Крім того за змістом ч.4 ст.349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовляється від давання показань та у випадку, передбаченому ст.381 КПК України, тобто коли розгляд провадження здійснюється у спрощеному порядку у відсутності учасників судового розгляду.

Відповідно до ст.351 КПК України допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником

-5-

юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим і суддями. Крім того, головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.

Якщо обвинувачений висловлюється нечітко або з його слів не можна дійти висновку, чи визнає він обставини чи заперечує проти них, суд має право зажадати від нього конкретної відповіді «так» чи «ні».

Однак, при відтворенні звукозапису судового засідання від 14.05.2019, колегією суддів встановлено, що всупереч зазначеним у журналі судового засідання від 14.05.2019 відомостям, ОСОБА_8 від дачі показань не відмовлявся, проте суд за фактичними обставинами вчинення кримінального правопорушення, обвинуваченого ОСОБА_8 не допитував.

Таким чином, дослідивши детально матеріали кримінального провадження, ознайомившись із журналами судових засідань, заслухавши наявні в справі записи судових засідань, колегією суддів встановлено, що розглядаючи дане кримінальне провадження, судом першої інстанції було допущено грубе порушення кримінального процесуального закону України, зокрема, положень ст.351 КПК України та не проведено належним чином допит обвинуваченого ОСОБА_8 , не з`ясовано дату, час, місце та обставини вчиненого ним кримінального правопрушення. Більш того, прокурором, який перший відповідно до вказаної норми закону проводить допит обвинуваченого, ОСОБА_8 також не допитувався. При цьому захисник обвинуваченого ОСОБА_11 пояснень стосовно обставин кримінального провадження не надавав.

Вказані обставини свідчать про те, що суд допустив порушення вимог ст.351 КПК України, що призвело до безпідставного застосування судом ч.3 ст.349 цього Кодексу, оскільки суд фактично не встановив, які саме обставини у вчиненому кримінальному правопорушенню не оспорює обвинувачений ОСОБА_8 і не пересвідчився в добровільності та істинності його позиції.

Зважаючи на те, що в порушення вимог ст.351 КПК України, судом першої інстанції допит обвинуваченого ОСОБА_8 не проводився, зазначене у вироку суду першої інстанції твердження про те, що обвинувачений ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин викладених в обвинувальному акті щодо нього, визнав повністю, не відповідає дійсності .

Зазначені обставини свідчать про порушення судом першої інстанції принципу безпосередності дослідження доказів, що призвело до порушення права обвинуваченого на захист, а також презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, які передбачені п.п.10,13,16 ст.7 КПК України і є вимогами, що містять загальні засади кримінального провадження, які за своїм змістом та формою повинні бути суворо дотримані.

При цьому апеляційним судом враховується висновок Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладений у постанові від 22.03.2018 у справі №521/11693/16-к, згідно якого відповідно до ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст.91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст.349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

-6-

Допущене місцевим судом недотримання встановленої законом процедури судового розгляду, а саме, відсутність належного допиту обвинуваченого з дотриманням порядку, встановленого ст.351 КПК України із детальним з`ясуванням всіх обставин кримінального правопорушення, наявність істотних суперечностей у вироку суду (п.4 ч.1 ст.411 КПК України), апеляційний суд вважає істотними порушеннями судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, а тому ухвалений ним вирок з викладених вище підстав підлягає безумовному скасуванню.

Відповідно до ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, в мотивувальній частині вироку належить зазначити: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Проте, як вбачається з вироку, всупереч зазначеним вимогам процесуального закону, суд першої інстанції визнаючи доведеним пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення за ч.2 ст.309 КК України, поряд з тим, прийшов до висновку, що обставини вчинення злочину ОСОБА_8 , по суті є продовженням злочину, за який ОСОБА_8 був засуджений вироком Міжгірського районного суду Закарпатської області від 22.11.2018.

Суд першої інстанції не сформулював у вироку належним чином і висновки щодо обгрунтованості засудження ОСОБА_8 , фактично вдавшись до дублювання змісту обвинувального акту і за наявності таких суперечливих висновків, належно не виклав свої висновки з цього приводу.

Вказані обставини є грубим порушенням судом першої інстанції права обвинуваченого на захист, оскільки відповідно до статті 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
На думку апеляційного суду, допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, позаяк судом допущено вибірковий підхід до оцінки доказів, що суперечить як основним завданням кримінального провадження так і його основним загальним засадам, таким як верховенство права, законність та забезпечення змагальності сторін та свободі в наданні ними суду своїх доказів у доведенні перед судом їх переконливості, що обґрунтовано ставить під сумнів законність і справедливість вироку, а також позбавляє апеляційний суд підстав у цій частині визнавати чи не визнавати обґрунтованими доводи обвинувачення чи сторони захисту.

Згідно п.3 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України, судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення відповідно до ст.415 КПК України нового розгляду у суді першої інстанції.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно з чітким дотриманням вимог кримінального процесуального закону допитати обвинуваченого ОСОБА_8 , свідків у кримінальному провадженні, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, дати відповідну оцінку

-7-

доказам у їх сукупності, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора щодо призначеного покарання та не правильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити судове рішення, яке б відповідало вимогам ст.370 КПК України.

Оскільки підставами для скасування вироку суду є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, тому колегія суддів позбавлена можливості перевірити решту доводів апеляційної скарги, в тому числі щодо призначеного покарання. Такі доводи підлягають перевірці при новому розгляді кримінального провадження.

Керуючись ст.ст.404,405,407,412,415,418,419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора Міжгірського відділу Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Міжгірського районного суду Закарпатської області від 17.05.2019 щодо ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: