ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«05» липня 2022 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000717 від 09.03.2022 року, за апеляційною скаргою заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 02 травня 2022 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м. Сторожинець, Сторожинецького району Чернівецької області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , не працевлаштованого, неодруженого, з погашеною судимістю,-

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст. 190 КК України, -

УСТАНОВИЛА:
Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 02 травня 2022 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України і за їх вчинення призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.190 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік;

- за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_6 покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України засудженого ОСОБА_6 звільнено від призначеного йому покарання з випробуванням з

ЄУНСС: 725/1658/22 Головуюча у 1-ій інстанції: ОСОБА_9
НП: 11-кп/822/217/22 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.1, ч.2 ст.190 КК України
іспитовим строком на 2 (два) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину, зобов`язавши його протягом іспитового строку не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти ці органи про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Внесену заставу в розмірі 49620 (сорок девять тисяч шістсот двадцять) гривень, яка була внесена на депозитний рахунок ТУ ДСА в Чернівецькій області, згідно квитанції від 16.03.2022 року повернуто заставодавцю ОСОБА_10 .

Вирішено питання про долю речових доказів та судових витрат у даному кримінальному провадженні.
На вказаний вирок суду першої інстанції заступник керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій, не заперечуючи правової кваліфікації дій ОСОБА_6 , доведеності його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, просить вирок скасувати в частині призначення покарання, у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось в безпідставному застосуванні положень ст.75 КК України.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст.190 КК України, й призначити покарання за ч.1 ст.190 КК України 1 рік обмеження волі, за ч.2 ст.190 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

На думку апелянта, те, що ОСОБА_6 щиро розкаявся у вчиненому, та сприяв розкриттю кримінальних правопорушень не є достатніми для висновку суду про можливість його виправлення без реального відбування покарання.
Вказує, що судом не надано належної оцінки ступеню тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, які є закінченими, умисними, корисливими. Які є нетяжкими злочинами та проступком.
Вважає, що суд не зважив на кількість епізодів злочинної діяльності та обставини їх вчинення, а саме на те, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив 3 епізоди шахрайства з використанням умов воєнного стану, користуючись довірою людей, які потрапили в складні життєві обставини, внаслідок агресії з боку російської федерації.
Апелює на те, що раніше обвинувачений ОСОБА_6 вже притягався до кримінальної відповідальності за скоєння умисного кримінального правопорушення у сфері проти громадського порядку та моральності (ч.1 ст.296 КК України), однак належних висновків не зробив та продовжив вчиняти умисні кримінальні правопорушення, що вказує на підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого та необхідність призначення йому реальної міри покарання у виді позбавлення волі.
На апеляційну скаргу прокурора надійшло заперечення від обвинуваченого ОСОБА_6 . В якому він просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення в повному обсязі.
Інші апеляційні скарги на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 02 травня 2022 року відсутні.
Як встановлено судом першої інстанції та перевірено апеляційним судом, у період часу з 24.02.2022 року по 08.03.2022 року ОСОБА_6 , перебуваючи в адміністративних межах м. Чернівців, керуючись корисливим мотивом збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи наявність надмірного попиту на житлову нерухомість на території Чернівецької області, зумовленого збройною агресією російської федерації проти України на території різних областей, використовуючи платформу онлайн-оголошень «OLX», розташовану за веб-адресою «https://www.olx.ua», створив оголошення про здачу в оренду квартири, не маючи ані дійсного наміру вчиняти такі дії , ані такої можливості, прикріпивши до оголошення фото внутрішньої обстановки квартири та свій контактний номер засобу мобільного зв`язку.

В подальшому, 08.03.2022 року під час обміну смс-повідомленнями із ОСОБА_12 , жителем м. Харків, який був зацікавлений в оренді житла, зазначеного в оголошенні, ОСОБА_6 повідомив останньому, що для підтвердження наміру винаймати житло необхідно здійснити грошовий переказ в національній валюті, еквівалентний сумі 50 доларів США на банківську картку.

Погодившись на таку умову, ОСОБА_12 здійснив перерахування грошових коштів у сумі 1450 гривень на банківську карту № НОМЕР_1 , емітовану АТ «Універсал Банк» та відкриту на ім`я ОСОБА_6 .

Після чого ОСОБА_6 отримавши кошти на банківський рахунок, не здійснив будь-яких дій для виконання вищевказаної домовленості або повернення грошових коштів у зв`язку із неможливістю її виконання, обернув чуже на власну користь, чим спричинив ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

В подальшому, 08.03.2022 року під час обміну смс-повідомленнями із ОСОБА_13 , жителькою м. Київ, яка була зацікавлена в оренді житла, зазначеного в оголошенні, ОСОБА_6 повідомив останній, що для підтвердження наміру винаймати житло необхідно здійснити грошовий переказ в національній валюті, еквівалентний сумі 50 доларів США на банківську картку.

Погодившись на таку умову, ОСОБА_13 здійснила перерахування грошових коштів у сумі 1500 гривень на банківську карту № НОМЕР_1 , емітовану АТ «Універсал Банк» та відкриту на ім`я ОСОБА_6 .

Після чого ОСОБА_6 отримавши кошти на банківський рахунок, не здійснив будь-яких дій для виконання вищевказаної домовленості або повернення грошових коштів у зв`язку із неможливістю її виконання, обернув чуже на власну користь, чим спричинив ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

В подальшому, 08.02.2022 року під час обміну смс-повідомленнями із ОСОБА_14 , жителем м. Фастів, який був зацікавлений в оренді житла, зазначеного в оголошенні, ОСОБА_6 повідомив останньому, що для підтвердження наміру винаймати житло необхідно здійснити грошовий переказ в національній валюті, еквівалентний сумі 50 доларів США на банківську картку.

Погодившись на таку умову, ОСОБА_14 здійснив перерахування грошових коштів у сумі 1500 гривень на банківську карту № НОМЕР_1 , емітовану АТ «Універсал Банк» та відкриту на ім`я ОСОБА_6 .

Після чого ОСОБА_6 отримавши кошти на банківський рахунок, не здійснив будь-яких дій для виконання вищевказаної домовленості або повернення грошових коштів у зв`язку із неможливістю її виконання, обернув чуже на власну користь, чим спричинив ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190 КК України, тобто у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство) та за ч.2 ст.190 КК України, тобто у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити з підстав, зазначених у ній, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та діючого в його інтересах захисника ОСОБА_7 , які заперечили проти поданої апеляційної скарги прокурора, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав зазначених в апеляційній скарзі та обговоривши наведені у ній доводи, колегія суддів доходить такого.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.1, ч.2 ст.190 КК України в апеляційній скарзі прокурора не заперечуються, таким чином колегія суддів не переглядає та не наводить доводів на їх підтвердження.

Стороною обвинувачення оскаржується, зокрема, правильність призначення покарання обвинуваченому з огляду на положення ст.ст. 65, 75 КК України.

Як убачається зі змісту вироку, при призначенні ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, як те вимагають положення ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують обвинуваченому покарання, обставини, які обтяжують покарання, й призначив останньому покарання в межах санкції частини статті обвинувачення, у виді позбавлення волі.

Крім того, суд першої інстанції прийшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без позбавлення його волі, звільнивши від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Однак, колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги прокурора про необґрунтованість застосування стосовно ОСОБА_6 положень ст.75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, вважаючи, що судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання, недостатньою мірою взято до уваги та оцінено всіх обставин, передбачених ст.65 КК України.

Згідно із ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість.

Як встановлено ч.2 ст.409 КПК України, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого може бути підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції.

Вирок суду скасовується судом апеляційної інстанції та ухвалюється свій вирок у разі, зокрема, неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання (п.4 ч.1 ст.420 КПК України).

Відповідно до положень ст.65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Зважується, крім того, на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають бути відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення, які є закінченими, умисними, корисливими, які у відповідності до ст.12 КК України є нетяжким злочином та проступком.
Як особа обвинувачений характеризується позитивно, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння умисного кримінального правопорушення у сфері проти громадського порядку та моральності (ч.1 ст.296 КК України), на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставинами, які пом`якшують обвинуваченому покарання, є щире каяття, відшкодування завданої шкоди потерпілому.

Обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченому, є вчинення злочину з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, інших надзвичайних подій.

Разом із тим, враховується характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення.

Зокрема, кримінальне правопорушення, передбачене ст.190 КК України, характеризується умисною формою вини, носить високий ступінь суспільної небезпечності, оскільки вчинив їх ОСОБА_6 користуючись довірою людей, які потрапили в складні життєві обставини, внаслідок агресії з боку російської федерації.
Обвинувачений ОСОБА_6 вже притягався до кримінальної відповідальності за скоєння умисного кримінального правопорушення у сфері проти громадського порядку та моральності (ч.1 ст.296 КК України), однак належних висновків не зробив та продовжив вчиняти умисні кримінальні правопорушення, а відтак не здатний надавати критичну оцінку своїм діям та не бажає змінювати свою поведінку і ставлення щодо дотримання вимог закону у суспільстві, що вказує на підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого.
Враховує колегія суддів і кількість епізодів злочинної діяльності та обставини їх вчинення.
Вказані обставини, зважаючи на наведені вище положення закону, Постанов Пленуму, практики ЄСПЛ, надають підстав прийти до висновку про те, що застосування стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 у даному конкретному випадку положень ст.75 КК України - не є доцільним та виправданим в аспекті визначеної законом мети покарання, і не тільки щодо виправлення та перевиховання обвинуваченого, а й щодо превенції вчинення злочинів.

Оцінивши у сукупності досліджені під час судового слідства докази по справі, що стосуються особи обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів вважає, що висновок суду про можливість його виправлення, без ізоляції від суспільства та застосування положень ст.75 КК України є неправильним, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з постановленням нового вироку та призначенням ОСОБА_6 покарання з реальним його відбуванням.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 апеляційний суд враховує, що він вчинив кримінальні правопорушення, які є закінченими, умисними, корисливими, які у відповідності до ст.12 КК України є нетяжким злочином та проступком проти власності, повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, відшкодував завдану шкоду, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше вже притягався до кримінальної відповідальності за скоєння умисного кримінального правопорушення у сфері проти громадського порядку та моральності (ч.1 ст.296 КК України), позитивно характеризується за місцем проживання, не перебуває на обліку лікаря психіатра та нарколога.

Колегія суддів також враховує повне визнання вини обвинуваченим, думку потерпілих, його молодий вік.

Зазначене свідчить про те, що покарання з випробуванням не досягне своєї мети, визначеної ст.50 КК України, - виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів, у зв`язку з чим колегія суддів вважає, що підстави для застосування ст.ст.69,75КК України відсутні.

Разом з тим, враховуючи дані про особу обвинуваченого, визнання ним своєї вини, наявність обставин, що пом`якшують покарання, відшкодування потерпілим матеріальної шкоди, думку потерпілих з приводу покарання, колегія суддів вважає за можливе призначити обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі в мінімальних межах санкції статті.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з доводами прокурора та вважає, що покарання за ч.1,ч.2 ст.190 КК України у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі з його реальним відбуванням, буде відповідати меті, визначеній у ст.50 КК України та у відповідності до ст.65 КК України буде достатнім для виправлення ОСОБА_6 та запобігання вчинення ним нових злочинів.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 02 травня 2022 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі, за ч.2 ст.190 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Взяти під варту ОСОБА_6 в залі суду негайно.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 05 липня 2022 року.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Суддя-доповідач: Судді:

_________________ __________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3