ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/432/22 Справа № 206/1127/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000047 за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01 листопада 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, офіційно не працюючого, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01 листопада 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.
Обрано обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід до набрання вироком законної сили у вигляді тримання під вартою, взявши його під варту в залі судового засідання.
Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з 01.11.2021 року.
Зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з моменту затримання, а саме: з 22.01.2021 року до 23.01.2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він, 22.01.2021 року, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання та перевезення без мети збуту наркотичного засобу «смоли канабісу» та психотропної речовини «метамфетамін» в особливо великих розмірах, порушуючи вимоги Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, придбав: в якості наркотичного засобу «смоли канабісу», пластичну речовину коричневого кольору, масою не менш ніж 4,4756 г, яка знаходилась у згортці з фольги; в якості психотропної речовини - «метамфетамін», вологу кристалічну речовину біло-рожевого кольору, масою не менш ніж 127,7281 г, яка знаходилась у пакеті з полімерного матеріалу з «фіксатором» та в якості психотропної речовини - «метамфетамін», кристалічну речовину білого кольору, масою не менш ніж 0,0092 г, яка знаходилась у пакеті з полімерного матеріалу з «фіксатором».
Після чого, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел направлений на зберігання та перевезення, без мети збуту, наркотичного засобу «смоли канабісу» та психотропної речовини - «метамфетамін» в особливо великих розмірах, діючи з прямим умислом, поклав згорток з фольги, в якому знаходився наркотичний засіб «смола канабісу», масою не менш ніж 4,4756 г та пакет з полімерного матеріалу з «фіксатором», в якому знаходилась психотропна речовина - «метамфетамін», масою не менш ніж 127,7281 г, в пластиковий предмет чорно-жовтого кольору - «шашку таксі», який в свою чергу поклав у багажне відділення автомобіля марки «Nissan», моделі «МАХІМА», д.н.з. НОМЕР_1 , світло-сірого кольору, а пакет з полімерного матеріалу з «фіксатором», в якому знаходилась психотропна речовина - «метамфетамін», масою не менш ніж 0,0092 г, поклав під ліхтар освітлення салону, який знаходиться на стелі між водійським та пасажирським сидіннями, вказаного автомобіля.
В подальшому, ОСОБА_7 , сівши за кермо даного автомобіля, попрямував в сторону вул. Самарський узвіз у м. Дніпро, тим самим здійснюючи незаконне зберігання та перевезення наркотичного засобу «смоли канабісу» та психотропної речовини «метамфетамін» в особливо великих розмірах, без мети збуту. Цього ж дня, (22.01.2021 року) приблизно о 01 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи за кермом вказаного автомобіля та знаходячись на ділянці місцевості по вул. Самарський узвіз, на відстані приблизно 70 метрів від Самарського мосту в м. Дніпро, був помічений та зупинений поліцейськими 2 взводу 3 роти 2 батальйону УПП в Дніпропетровській області, так як був прийнятий за особу, яка перебуває в стані наркотичного сп`яніння. В ході перевірки у ОСОБА_7 були виявлені ознаки наркотичного сп`яніння, внаслідок чого поліцейськими, відносно останнього, був складений протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП, серії ДПР18 № 028627.
В цей час, ОСОБА_7 розуміючи, що за зберігання та перевезення наркотичного засобу «смоли канабісу» та психотропної речовини «метамфетамін» в особливо великих розмірах, передбачена кримінальна відповідальність, почав помітно нервувати. В результаті чого, на підставі ч. 4 ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію», була проведена поверхнева перевірка вищевказаного транспортного засобу. Під час проведення поверхневої перевірки, на запитання працівників поліції чи маються у вказаному автомобілі заборонені для зберігання предмети чи речовини, ОСОБА_7 відповів, що він зберігає та перевозить в пластиковому предметі чорно-жовтого кольору «шашці таксі», яка знаходиться в багажному відділенні його автомобіля, згорток з фольги, з наркотичним засобом «смола канабісу» та пакет з полімерного матеріалу з «фіксатором», з психотропною речовиною - «метамфетамін», а також під ліхтарем освітлення салону, який знаходиться на стелі між водійським та пасажирським сидіннями, вказаного автомобіля, пакет з полімерного матеріалу з «фіксатором», з психотропною речовиною - «метамфетамін», у зв`язку із чим на місце було викликано СОГ Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області.
У подальшому, 22.01.2021 року, в період часу з 02 год. 20 хв. по 03 год 10 хв., слідчим СВ Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області капітаном поліції ОСОБА_11 , за участю двох понятих, на підставі ухвали слідчого судді Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 25.01.2021 року, було проведено огляд автомобіля марки «Nissan», моделі «МАХІМА», д.н.з. НОМЕР_1 , світло-сірого кольору, який знаходився на ділянці місцевості, розташованої по вул. Самарський узвіз, на відстані приблизно 70 метрів від Самарського моста у м. Дніпро. Під час проведення огляду, в багажному відділенні вказаного автомобіля, у пластиковому предметі чорно-жовтого кольору «шашці таксі», був виявлений та вилучений: згорток з фольги, в якому знаходилась пластична речовина коричневого кольору, масою не менш ніж 4,4756 г та пакет з полімерного матеріалу з «фіксатором», в якому знаходилась волога кристалічна речовина біло-рожевого кольору, масою не менш ніж 127,7281 г. Крім того, в ході огляду, під ліхтарем освітлення салону, який знаходиться на стелі між водійським та пасажирським сидіннями, вище вказаного автомобіля, був виявлений та вилучений пакет з полімерного матеріалу з «фіксатором», в якому знаходилась кристалічна речовина білого кольору, масою не менш ніж 0,0092 г, які ОСОБА_7 , незаконно придбав, зберігав та перевозив, без мети збуту. Згідно із висновком експерта надана на дослідження пластична речовина коричневого кольору, масою 5,1565 г, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено смолою канабісу. Маса смоли канабісу, в перерахунку на суху речовину становить 4,4756 г, що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» № 188 від 01.08.2000 є невеликим розміром наркотичних засобів; надана на дослідження волога кристалічна речовина кольору наближеного до «ЛИЛОВО-РОЗОВЫЙ 1.0-14/2», масою 179,1167 г, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін. Маса метамфетаміну становить 127,7281 г. Відповідно до висновку експерта надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору, масою 0,0190 г, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін. Маса метамфетаміну становить 0,0092 г.
Загальна маса виявленого та вилученого, в ході огляду автомобіля марки «Nissan», моделі «МАХІМА», д.н.з. НОМЕР_1 , світло-сірого кольору, психотропної речовини, обіг якої обмежено метамфетамін, складає 127,7373 г, що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» № 188 від 01.08.2000 є особливо великим розміром психотропних речовин.

В апеляційних скаргах:
- захисник ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просить вирок змінити і призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі ,з застосуванням ст. 75 КК України, з випробуванням строком на 3 роки.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що з моменту затримання обвинуваченого і до закінчення судового розгляду ОСОБА_7 визнавав свою вину, щиро розкаявся, переконаний, що спричинив своїм близьким дуже велике горе.
Вказує, що ОСОБА_7 сприяв розкриттю злочину, розповідав про обставини і події, які сталися того дня, коли його було затримано, не ухилявся від щирої розповіді про скоєне ним правопорушення, бездоганно поводив себе під час домашнього арешту.
Просить звернути увагу на дані, які характеризують особу обвинуваченого, зокрема на те, що він як син, чоловік і батько не являє собою великої соціальної небезпеки, про це свідчить його характеристика за місцем проживання.
Також ОСОБА_7 , згідно ст. 89 КК України, вважається особою не судимою, працював і утримував свою сім`ю, допомагав батькам. Своїм правопорушенням сне причиняв шкоду собі, своєму здоров`ю, і його небезпечні протиправні дії не були направлені ні на яку особу, крім і себе, і порушення державного закону.

-захисник ОСОБА_9 просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з тим, що в суді не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою - скасувати, звільнивши останнього з-під варти в залі суду.
Посилається на те, що матеріали досудового розслідування містять виправлення, що здійснені невідомої особою та спотворили зміст кваліфікації кримінального правопорушення.
Так, відповідно до витягу з ЄДРД матеріалів досудового розслідування правова кваліфікація правопорушення - ч.3 ст.307 КК України. Натомість постанова про призначення слідчої групи від 22.01.2021 року (а.с.4 матеріалів досудового розслідування) містить рукописні виправлення щодо кваліфікації - з ч.1 на ч.3 ст. 307 КК України. Аналогічні виправлення містить а.с.6 матеріалів досудового розслідування - постанова про визначення групи прокурорів від 22.01.2021 року - рукописні виправлення щодо кваліфікації - з ч.1 на ч.3 ст. 307 КК України.
Жодних постанов щодо виправлення описок чи помилок матеріали досудового розслідування не містять.
Таким чином призначені групи слідчих та прокурорів за іншою кваліфікацією злочину ч.1 ст.307 КК України, а тому, на думку апелянта, усі процесуальні дії були здійснені неналежним суб`єктом.
Вказує, що слідчі дії, проведені не уповноваженою на це особою, без дотримання встановленого кримінальним процесуальним законом порядку - є недопустимими, а зафіксовані в них відомості отримані з істотним порушенням прав людини і основоположних свобод не можуть братися судом до уваги як докази.
Протокол огляду від 22.01.2021 року, що проводився в період часу з 02 год. 20 хв. по 03 год. 10 хв., також є недопустимим, оскільки не містить підпису спеціаліста ОСОБА_12 , який був учасником даної процесуальної дії, що унеможливлює ідентифікацію особи, яка складала даний протокол. Таким чином зазначений протокол не підписано усіма учасниками, які брали участь у проведенні процесуальних дій, та є недопустимим.
Вказує на те, що згідно ст.ст. 87,89 КПК України, протокол огляду від 22.01.2021 року та фото таблиця до нього є неналежним доказом. Тому, враховуючи положення частини 5 ст.101 КПК України, про те, що висновок експерта не може ґрунтуватись на доказах, які визнані судом недопустимими, застосовуючи доктрину «отруєного дерева», висновок експерта №19/104-8/341 від 22.01.2021 року не може бути використаний при ухваленні обвинувального судового рішення, оскільки ґрунтується на доказах визнаних судом недопустимими, і як наслідок, сам є недопустимим доказом.
Апелянт зауважує, що співробітниками поліції до прибуття слідчо-оперативної групи із відділення поліції №4 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області, було проведено обшук в салоні автомобіля спереду, на стелі поміж водійським та пасажирським сидіннями від`єднано ліхтар освітлення салону та знайдено сліппакет з порошкоподібного білою речовиною. Крім того із зовнішнього боку даху автомобіля знято та покладено до багажного відділення ліхтар таксі.
Слідчий відділення поліції №4 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_11 замість обшуку транспортного засобу Nissan Maxima, д.н.з. НОМЕР_1 проводив огляд - іншу процесуальну дію.
Як видно з указаного протоколу огляду від 22.01.2021 року єдиною метою цієї слідчої дії було виявлення знарядь та засобів вчинення злочину, оскільки при огляді вилучалися речі з транспортного засобу, тобто проведений органами досудового розслідування 22 січня 2021 року огляд місця події має ознаки обшуку, який згідно з приписами ч. 2 ст. 234 КПК проводиться лише на підставі ухвали слідчого судді.
Зазначає, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає особі обвинуваченого, і за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, а висновок суду про призначення саме такої міри покарання - не мотивований. Вказує, що з моменту затримання до закінчення судового розгляду ОСОБА_7 визнавав свою вину, вважає її безмежною, щиро кається у скоєному, переконаний, що спричинив своїм близьким дуже велике горе; сприяв слідству, бездоганно поводив себе під час домашнього арешту.
За місцем проживання характеризується позитивно, має малолітню доньку, піклується про неї. Згідно ст. 89 КК України є не судимим, працював і забезпечував свою сім`ю, допомагав батькам. Тому, на думку захисника, можливо призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з випробуванням строком на 3 роки .

-захисник ОСОБА_10 просить вирок в частині призначеного покарання змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність у ОСОБА_7 попередніх судимостей та неодноразове притягнення його до адміністративної відповідальності у сфері обігу наркотичних засобів.
Визнати відповідно до ст. 66 КК України в якості обставини, яка пом`якшує покарання - щире каяття.
Призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки та поклавши на обвинуваченого обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Зазначає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в наближеному до максимального розміру, визначеного санкцією ч.3 ст. 309 КК України, суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 упродовж судового провадження давав визнавальні показання щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, та не повній мірі врахував особу обвинуваченого, його відношення до скоєного та подальшу поведінку останнього, а також відсутність обставин, визначених ст. 67 КК України.
Так, обвинувачений свою провину визнав повністю, надавши детальні показання щодо фактичних обставин провадження, тим самим сприяв скорішому здійсненню правосуддя, і не оспорює фактичні обставини вчинення даного злочину.
Просить врахувати, що ОСОБА_7 має постійне місце реєстрації та проживання, де характеризується позитивно, має стійкі соціальні зв`язки, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебував та не перебуває.
Обставин, які обтяжують покарання як на стадії досудового розслідування так і під час судового слідства, не встановлено.
ОСОБА_7 відповідно до ст. 89 КК України є особою, яка не має судимостей, а тому суд першої інстанції безпідставно послався у оскаржуваному вироку на його попередні судимості.
Отже, посилання у вироку місцевого суду при призначенні ОСОБА_7 покарання на те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень у сфері наркотичних засобів є неприпустимим, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений є особою, яка відповідно до ст. 89 КК України, не має судимості.
Також є неприпустимим посилання суду у вироку на неодноразове притягнення ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності у сфері обігу наркотичних засобів, оскільки в матеріалах провадження відносно ОСОБА_7 відсутні належні докази на підтвердження даних обставин.
Крім того, під час судового розгляду ОСОБА_7 заявляв про щиросердне каяття, однак місцевий суд необґрунтовано не прийняв дану обставину, яка відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшує покарання.
Крім того, бажання обвинуваченого пройти лікування від наркозалежності ще раз засвідчує критичну оцінку ОСОБА_7 своєї протиправної поведінки та спрямовані дії останнього на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації.
На думку апелянта, саме по собі вчинення обвинуваченим злочину у сфері обігу наркотичних засобів, на що посилається суд у вироку, з огляду на вищенаведені обставини у їх сукупності, не є перешкодою для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України.
У даному провадженні наявні виключно позитивні обставини щодо особи обвинуваченого. Натомість, дані, які б свідчили про антисоціальну направленість поведінки ОСОБА_7 відсутні. Сукупність наведених вище обставин свідчать про можливість виправлення ОСОБА_7 і без ізоляції від суспільства.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисники підтримали вимоги апеляційний скарг сторони захисту, просили їх задовольнити в повному обсязі.
Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційних вимог захисників, просила залишити їх без задоволення, а вирок суду без змін.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали свої позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.
Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Судове рішення, відповідно до ст. 370 КПК Ураїни, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст. 309 КК України - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Посилання захисника ОСОБА_9 в апеляційній скарзі на те, що слідчі дії по справі проведені не уповноваженою особою, оскільки в постановах про призначення слідчої групи та прокурорів від 22.01.2021 року маються виправлення щодо кваліфікації злочину, на думку апеляційного суду, є безпідставними.
Так, згідно Витягу, до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесену відомості про вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 307 КК України (т.1 а.с.1-2 ).
Постановами від 22.01.2021 року було призначено слідчу групу та групу прокурорів у даному кримінальному провадженні (т.1 а.с.4,6).
Статтею 110 КПК України установлено, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова приймається у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.
Процесуальне рішення керівника відповідного органу досудового розслідування про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, а також керівника прокуратури про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні, мають відповідати вимогам ст. 110 КПК України. При цьому з огляду на вимоги ч. 6 вказаної статті, таке рішення повинно бути виготовлене на офіційному бланку та підписане службовою особою, яка його прийняла.
В аспекті застосування приписів ч. 2 ст. 39, ч. 1 ст. 214 КПК України у взаємозв`язку з положеннями ст. 110 цього Кодексу, недотримання належної правової процедури спричиняє порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд.
Як вбачається з постанови про визначення слідчої групи від 22.01.2021 року та постанови про визначення групи прокурорів від 22.01.2021 року, в них дійсно маються виправлення щодо частини статті 307 КК України.
Разом з цим, зазначені постанови за своєю формою, змістом та суттю, повністю відповідають зазначеним вимогам кримінального процесуального закону. Наявність виправлень у частині статті КК, за якою здійснено попередню кваліфікацію злочину, на думку колегії суддів, не обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані неуповноваженою на те особою.
Відповідно до ч. 1 ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.
Частиною сьомою вказаної статті передбачено, що при огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця або окремих речей, оглядати та вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження.
Відповідно до ст. 105 КПК України особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки, таким додатком можуть бути фототаблиці. Додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовленні, а також засвідченні підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні таких додатків.
Як вбачається з протоколу огляду від 22 січня 2021 року (т.1 а.с. 13-17), огляд був проведений слідчим ОСОБА_11 за участю ОСОБА_7 , двох понятих: ОСОБА_13 ОСОБА_14 та спеціаліста ОСОБА_15 .
Протокол підписано слідчим, обвинуваченим та вдвома понятими (т.1 а.с.13 об.).
Фотобалиця до протоколу підписана спеціалістом ОСОБА_15 (т.1 а.с.16), який проводив фотографування вилучених в ході проведеного огляду речей.
Відповідно до вимог ч.ч. 2, 3 ст. 87 КПК України, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:
1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов;
2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження;
3) порушення права особи на захист;
4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права;
5) порушення права на перехресний допит.
Недопустимими є також докази, що були отримані:
1) з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні;
2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень;
3) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв`язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії. Факт недопущення до участі в обшуку адвокат зобов`язаний довести в суді під час судового провадження;
4) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання.
Таким чином, враховуючи викладене, твердження захисника ОСОБА_9 про необхідність визнання протоколу огляду місця події від 22.01.2021 року недопустимими доказом, через те, що зазначений процесуальний документ не підписаний всіма учасниками процесуальної дії, а також висновку експерта № 19/104-8/341 від 22.01.2021 року, складеного за результатами проведеної експертизи вилучених під час огляду наркотичних засобів та психотропних речовин, як похідного від протоколу огляду місця події, - є необґрунтованими.
Щодо тверджень адвоката про проведення слідчим 22.01.2021 року обшуку автомобіля ОСОБА_7 замість його огляду, апеляційний суд вказує наступне.
Положеннями ст. 237 КПК України передбачено, що з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних.
Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в огляді може запросити спеціалістів.
Особи, у присутності яких здійснюється огляд, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу огляду.
При проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.
При огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, що не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Як вбачається з матеріалів провадження, огляд автомобіля ОСОБА_7 22.01.2021 року було проведено за згоди останнього (т.1 а.с.12), після ознайомлення зі ст.ст. 30,63 Конституції України.
В ході огляду було виявлено та вилучено автомобіль автомобіль марки «Nissan» моделі «МАХІМА», д/н НОМЕР_1 , світло-сірого кольору, VIN - НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , свідоцтво про реєстрацію вказаного транспортного засобу на бланку серії НОМЕР_4 та ключі від нього, які опечатано до спеціального пакету №0700312; прозорий сліп-пакет з кристалічною речовиною білого кольору, який опечатано до спец. пакету №SUD1148583, полімерний пакет з білою кристалічною речовиною та згорток фольги, в середині якого виявлено тверду речовину, зеленого кольору, прямокутної форми, які опечатано до спец. пакету № SUD2044222.
Постановою слідчого від 22 січня 2021 року вилучені об`єкти було визнано речовими доказами у даному кримінальному провадженні, та в цей же день призначено експертизу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів (т.1 а.с. 18, 35).
Ухвалою слідчого судді Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 25 січня 2021 року задоволено клопотання слідчого та надано дозвіл на проведення огляду автомобіля марки «Nissan» моделі «МАХІМА», д/н НОМЕР_1 , світло-сірого кольору, свідоцтва про реєстрацію вказаного транспортного засобу та ключі від нього, які опечатано до спеціального пакету №0700312; прозорого сліп-пакету з кристалічною речовиною білого кольору, який опечатано до спец. пакету №SUD1148583, полімерного пакету з білою кристалічною речовиною та згорток фольги, в середині якого виявлено тверду речовину, зеленого кольору, прямокутної форми, які опечатано до спец. пакету № SUD2044222 (т.1 а.с. 24-25).
Постановою слідчого від 25 січня 2021 року зазначені матеріальні об`єкти визнано речовими доказами (т.1 а.с. 26-27).
В постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 05.09.2019 у справі № 518/203/17 зазначено, що огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину. Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів.
Таким чином, при наявності очевидних даних, які вказують на вчинення кримінального правопорушення і зумовлюють необхідність проведення огляду слідчий чи прокурор приймає рішення про його проведення. Необхідність оперативного проведення огляду, надає право на таке проведення до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що є відмінністю від обшуку, який може бути проведений лише коли кримінальне провадження зареєстровано та відповідні відомості внесено до ЄРДР.
Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається. Така позиція відображена і в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07.06.2018 року у справі № 740/5066/15-к, пр. №51-3331км18.
Схожість обшуку та огляду обумовлюється спільністю завдань цих слідчих (розшукових) дій - пошук і виявлення об`єктів, які мають значення доказу у кримінальному провадженні. Разом з тим обшук, на відміну від огляду, має примусовий характер, який проявляється в тому, що обстеження житла чи іншого володіння особи, а також особистий обшук можуть проводитися без згоди обшукуваної особи, всупереч її волі, з втручанням в сферу її інтересів.
Згідно встановлених судом першої інстанції обставин та поясненнями самого обвинуваченого ОСОБА_7 , 22.01.2021 року останній забрав напередодні придбаний ним пакет з наркотичними речовинами, а коли під`їжджав до Самарського мосту в м. Дніпрі, був зупинений працівниками поліції, які після перевірки документів, з дозволу обвинуваченого провели огляд транспортного засобу та знайшли наркотичні та психотропні речовини.
Отже, твердження адвоката ОСОБА_9 про те, що слідчим, в порушення норм процесуального закону було проведено обшук автомобіля ОСОБА_7 , а не його огляд, на думку колегії суддів, не відповідають дійсності та не заслуговують на увагу.
Аналізуючи доводи сторони захисту про необхідність призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, із застосуванням вимог ст. 75 КК України, апеляційний суд зазначає наступне.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно вимог ст. ст.50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Як убачається з оскаржуваного вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, суспільну небезпеку кримінального правопорушення, характер вчиненого кримінально-протиправного діяння, кількість та розмір наркотичних та психотропних речовин, вилучених у ОСОБА_7 , фактичні обставини справи, дані про особу обвинуваченого, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, офіційно не працевлаштований, за місцем проживання характеризується посередньо, відповідно до довідки з дитячого садочку, який відвідує донька обвинуваченого, характеризується добре.
Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - судом не встановлено.
При цьому судом взято до уваги в якості даних, що характеризують особу обвинуваченого, що ОСОБА_7 , який в силу ст. 89 КК України, вважається особою, раніше не судимою, раніше притягався до кримінальної та адміністративної відповідальності у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та за попередніми вироками йому призначалось покарання з іспитовим строком та у виді штрафу, однак це не призвело до позитивних змін в особистості обвинуваченого та готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві.
Твердження захисників про безпідставність посилання суду на неодноразове притягнення ОСОБА_7 до відповідальності у сфері обігу наркотичних засобів, оскільки в матеріалах справи відсутні належні докази на підтвердження даних обставин, не є слушними та спростовуються матеріалами провадження (т.1 а.с. 55-56).
Висновок суду першої інстанції про те, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у в межах санкції ч.3 ст. 309 КК України, а саме у виді реального позбавлення волі на строк 7 років, за відсутності підстав для застосування відносно останнього приписів норм ст. 69, 75 КК України, є цілком законним та обґрунтованим, і апеляційні доводи сторони захисту в цій частині даний висновок суду не спростовують, а тому і задоволенню не підлягають.
Всі доводи, зазначені апелянтами у своїй скаргах, були враховані судом першої інстанції при винесенні вироку та призначенні покарання ОСОБА_7 , а визнання тієї чи іншої обставини в якості обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, відноситься до дискреційних повноважень суду, та є висновком за результатом оцінки сукупності обставин по справі.
Отже, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані по особу ОСОБА_7 та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим доводи апеляційних скарг про наявність підстав для звільнення його від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України ,колегія вважає необґрунтованими, оскільки судом оцінено всі докази по справі у їх сукупності та у вироку обґрунтовано зазначено всі мотиви прийнятого рішення.
Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційних скарг захисників та скасування або зміни вироку суду першої інстанції, колегія суддів апеляційного суду не вбачає.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , поданих в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України, у кримінальному провадженні №0000047 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4