Справа № 309/1443/16-к
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01.06.2022 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м.Ужгороді кримінальне провадження 11-кп/4806/66/20 за зміненою апеляційною скаргою прокурора Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_8 на вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 20.11.2017.

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , зареєстрований в АДРЕСА_2 , із середньою освітою, непрацюючий, неодружений, що має на утриманні двох неповнолітніх дітей, судимий: вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 29.07.2004 за ч.3 ст.185 КК України до 03 (трьох) років примусових заходів виховного характеру; вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 23.01.2008 за ч.3 ст.185 КК України до 03 (трьох) років позбавлення волі з іспитовим строком на 01 (один) рік; вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 17.06.2008 за ч.3 ст.185 КК України до 03 (трьох) років 06 (шість) місяців позбавлення волі; вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 04.04.2014 за ч.2 ст.185 КК України до арешту строком на 06 (шість) місяців; вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 19.03.2015 за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 04 (чотирьох) років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 02 (два) роки, засуджений:

- за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 01 (один) рік;

- за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 02 (два) роки.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_10 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 02 (два) роки.
Відповідно до ст.71 КК України до призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_11 , приєднано частково не відбуту частину покарання за вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 19.03.2015 у виді 08 (вісім) місяців позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_11 до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 02 (два) роки 08 (вісім) місяців.

-2-

На підставі ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України №838-УІІІ від 26.11.2015 та ст.5 КК України, зараховано до строку відбування ОСОБА_6 покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 07. 05. 2016 до 21.06.2017, включно.
Ухвалено вважати ОСОБА_12 таким що відбув покарання.
Звільнено засудженого ОСОБА_6 з-під варти негайно в залі суду та змінено йому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на домашній арешт, до набрання вироком законної сили, з покладенням на нього зобов`язання у вигляді заборони залишати своє місце проживання. Зобов`язано ОСОБА_6 не залишати своє місце проживання, що розташоване за адресою АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 без дозволу суду, з 19 до 07 год. ранку.
Цивільний позов ФОП ОСОБА_13 до ОСОБА_6 про стягнення матеріальної шкоди в розмірі 7584 грн. задоволено. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ФОП ОСОБА_13 7584 грн. матеріальної шкоди.
Речові докази по справі: грошові кошти в сумі 2614 грн. зазначені в постанові слідчого від 17.05.2016 залишено власнику ФОП ОСОБА_13 , два цифрові носії «CD» зазначені в постановах слідчого від 16.04.2016 та 18.05.2016 - залишено в матеріалах кримінального провадження № 0000287.
Згідно вироку ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, за таких обставин.

07.05.2016 біля 15 год. 30 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи протиправність, карність та суспільну небезпечність своїх дій, а також настання суспільно-небезпечних наслідків, з метою крадіжки чужого майна, незаконно, таємно, шляхом вільного доступу через відчиненні двері, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, проник в кабінет директора ФОП ОСОБА_13 , який розташований за адресою АДРЕСА_3 , де з шухляди робочого столу викрав грошові кошти в сумі близько 10000 грн., чим спричинив ОСОБА_13 матеріальну шкоду.
Крім того обвинувачений ОСОБА_6 08.04.2016 приблизно о 13 год. 14 хв., знаходячись у жіночій роздягальні приміщенні ТОВ «ІКФ», яке розташоване в смт.Вишково по вул.Порт,3, у якого виник умисел на викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих спонукань, повторно, таємно викрав з гаманця, який знаходився у жіночій сумочці, грошові кошти у сумі 1000 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі, прокурор не оспорюючи доведеність винуватості ОСОБА_6 у пред`явленому йому обвинуваченні та кваліфікацію його дій, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочинів та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, а саме необґрунтоване застосування ст.69 КК України, просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 01 (одного) року позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України - 03 (три) роки позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 03 (трьох) років позбавлення волі; на підставі ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 19.03.2015 та остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді 04 (чотирьох) років позбавлення волі. Вказує на те, що призначаючи ОСОБА_6 покарання суд належно не врахував негативну характеристику обвинуваченого, а також невідшкодування ним шкоди, а тому підстав для застосування положень ст. 69 КК України немає. Окрім того, прокурор

-3-

звертає увагу на те, що після постановлення оскарженого вироку, ОСОБА_6 вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України, обвинувальний акт про вчинення якого направлено до суду першої інстанції для розгляду по суті. На його думку, призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_6 не сприятиме його меті, виправленню, перевихованню та запобіганню вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами, а тому є явно несправедливими внаслідок м`якості.

У зміненій апеляційній скарзі, прокурор не оспорюючи доведеність винуватості ОСОБА_6 у пред`явленому йому обвинуваченні та кваліфікацію його дій, просить вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 20.11.2017 щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції. В обгрунтування змінених апеляційних вимог прокурор, крім аналогічних доводів, викладених ним у первісній апеляційній скарзі, зазначає про допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема не роз`яснення обвинуваченому судом під час визначення порядку дослідження доказів положень ст.349 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення зміненої апеляційної скарги прокурора та стверджували, що вирок суду є законним і обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що змінена апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ч.1 ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За змістом ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення

-4-

кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення;обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до ч.3 ст.349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч.1 ст.91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

За змістом вказаної вище норми закону суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Відтак, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а обмеження дослідження доказів, як процедура, передбачена ч.3 ст.349 КПК України, застосована бути не може.

Частина друга статті 17 КПК України передбачає, що сторона обвинувачення має довести ці обставини поза розумним сумнівом. Щодо стандарту переконання поза розумним сумнівом, Верховний Суд висловлювався у своїх постановах від 12.06.2018 (провадження №51-1604км18), 04.07.2018 (провадження № 51-597км17), 20.11.2018 (провадження № 51-682км18), 06.12.2018 (провадження № 51-4558 км 18).

До того ж, право бути проінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого пп.«b» п.3 ст.6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» п.54, а також «Даллос проти Угорщини», п.47), де зазначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має бути негайно й детально проінформований зрозумілою для нього мовою про характер і причини висунутого проти нього обвинувачення.

Однак, суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження та постановляючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 вказаних вимог Закону не дотримався.

Як вбачається зі змісту вироку, кримінальне провадження було розглянуто судом без дослідження заявлених учасниками судового провадження доказів в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, відповідно до якого суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумніву у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Проте, зміст журналу судового засідання від 17.11.2017 свідчить про те, що зазначені положення норм процесуального законодавства учасникам кримінального провадження, зокрема обвинуваченому ОСОБА_6 належним чином роз`яснені не були та суд не переконався чи зрозуміло обвинуваченому це положення закону. З цього ж журналу судового засідання не вбачається належне проведення судом дій,

-5-

передбачених ст.349 КПК України, натомість об`єктивно вбачається, що стадія визначення судом обсягу доказів, що підлягають дослідженню відбулася формально, протягом 02 (двох) хвилин, що не можна вважати належним виконанням судом першої інстанції вимог ч.4 ст.349 КПК України.

Отже, прийнявши рішення про недоцільність дослідження доказів, без виконання вимог ч.3 ст.349 КПК України, суд безпідставно обмежив дослідження фактичних обставин справи формальним допитом обвинуваченого, враховуючи час, затрачений на дані процесуальні дії та дослідженням лише показів представника потерпілого - ОСОБА_15 , та провів судове слідство без належного виклику потерпілої ОСОБА_14 та свідків.

Зазначені обставини свідчать про порушення судом першої інстанції принципу безпосередності дослідження доказів, що призвело до порушення права обвинуваченого на захист, а також презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, які передбачені ст.7 п.п.10,13,16 КПК України і є вимогами, що містять загальні засади кримінального провадження, які за своїм змістом та формою повинні бути суворо дотримані.

При цьому апеляційним судом враховується висновок Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладений у постанові від 22.03.2018 у справі №521/11693/16-к, згідно якого відповідно до ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст.91 КПК України.

Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст.349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

При викладених вище обставинах, колегія суддів вважає, що обвинувачений ОСОБА_6 був безпідставно обмежений у реалізації свого права на захист, в тому числі і шляхом допиту потерпілої ОСОБА_14 та свідків при проведенні судового слідства, а тому апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому ухвалений ним вирок з викладених вище підстав підлягає безумовному скасуванню.
Крім того, відповідно до ч.2 ст.314 КПК України, підготовче судове засідання відбувається за обов`язкової участі потерпілого, його представника та законного представника.
Згідно ст.325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.
Як вбачається з відомостей обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000287 стосовно ОСОБА_6 , за цим кримінальним провадженням потерпілою є ОСОБА_14 .
Проте, в матеріалах судового провадження відсутні відомості щодо належного повідомлення потерпілої ОСОБА_14 про дату час і місце судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 .
Зазначені обставини свідчать про те, що потерпіла ОСОБА_14 , не дивлячись на подану нею заяву від 15.07.2016 про розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 у її відсутності, не була сповіщена судом належним чином про дату, час та місце проведення судового розгляду у цьому кримінальному провадженні, як того вимагають норми, що містяться в ст.ст.111,112,134,135,136 КПК України, які судом фактично не дотримані.

-6-

Таким чином, суд провів судовий розгляд без участі потерпілої ОСОБА_14 , яка не була належним чином повідомлена про час та місце розгляду провадження, та не пересвідчився у причинах неявки цієї особи до суду першої інстанції.
За ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання. У відповідності до вимог п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.5 ч.2 ст.412 КПК України.
Підставами для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення, чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства, чи іншим шляхом вплинули, чи могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.
Колегія суддів вважає, що неухильне дотримання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення. При цьому конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано апеляційним судом істотним чи неістотним, залежно від обставин кримінального провадження.
Установлені та наведені в ухвалі апеляційного суду порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки суттєво обмежили обвинуваченого в реалізації його процесуальних прав та перешкодили суду повно, і всебічно розглянути кримінальне провадження, і вплинули, чи могли вплинути на постановлення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення, а тому вирок підлягає до скасування.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла до висновку про те, що під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч.ч.2,3 ст.185 КК України, судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення відповідно до ст.415 КПК України нового розгляду у суді першої інстанції.
При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно з чітким дотриманням вимог кримінального процесуального закону, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності та ухвалити судове рішення, яке б відповідало вимогам ст. 370 КПК України.

При прийнятті рішення про направлення кримінального провадження на новий розгляд колегія суддів враховує вимоги ст.26 КПК України, зокрема, те, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та в спосіб, передбачених цим Кодексом; ст. 404 цього Кодексу в частині перегляду судового рішення в межах апеляційної скарги; положення ст.ст.220,317 цього ж Кодексу про те, що саме за клопотанням учасників процесу сторони обвинувачення чи захисту (прокурора, потерпілого, обвинуваченого чи його захисника) апеляційний суд визначає необхідність дослідження тих чи інших доказів для з`ясування фактичних обставин справи.

-7-

Оскільки підставами для скасування вироку суду є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, тому колегія суддів позбавлена можливості перевірити решту доводів апеляційної скарги, в тому числі щодо призначеного обвинуваченому покарання та наявність підстав для застосування положень ст.69 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання. Ці доводи апеляційної скарги прокурора підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , і якщо суд прийде до переконання, що висунуте обвинувачення ОСОБА_6 знайшло своє підтвердження, то застосування ст.69 КК України при призначенні йому покарання є неправильним.

З урахуванням наведеного, змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.404,405,407,412,415, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Змінену апеляційну скаргу прокурора Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 20.11.2017 щодо ОСОБА_16 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2,3 ст.185КК України скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: