ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/4370/22 Номер провадження 11-кп/814/1868/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження за апеляційною скаргою процесуального прокурора на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 10 червня 2022 року щодо ОСОБА_6 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Вірменії, громадянина України, який має середню освіту, офіційно не працюючого, розлученого, маючого на утриманні дитину 2010 р.н., зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: : АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимого,-

у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч. 2 ст. 15 , ч. 4 ст. 185 КК України, -

за участю прокурора ОСОБА_7 ( в режимі відеоконференції)

обвинуваченого - ОСОБА_6 ( в режимі відеоконференції)

захисника адвоката ОСОБА_8 ( в режимі відеоконференції),-

у с т а н о в и л а:
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 10 червня 2022 року ОСОБА_6 , визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання, із застосуванням статті 69 КК України, у виді арешту строком три місяці.

Залишено ОСОБА_6 , до вступу вироку в законну силу запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Строк покарання ОСОБА_6 , рахувати з дати набрання вироком законної сили.

Зараховано ОСОБА_6 , у строк відбування покарання строк попереднього ув"язнення, який відраховувати з 16.04.2022 року і по дату набрання вироком законної сили.

Згідно з вироком суду , 16 квітня 2022 року приблизно о 09 год. 55 хв., точний час в ході досудового розслідування не встановлений, обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи в супермаркеті ТОВ «АТБ-маркет» магазин «Продукти-522», який розташований за адресою: м.Харків, вул.Валентинівська, 31, де діючи за раптово виниклим злочинним протиправним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, з торгівельних стелажів вітрини супермаркету ТОВ «АТБ-маркет» магазин «Продукти-522», викрав продукти харчування, а саме:

-молочний шоколад ТМ «МіlкаОrео»300грам у кількості 3 шт., вартістю відповідно до висновку товарознавчої експертизи № СЕ-19/121-22/4603-ТВ від 11.05.2022 року 289, 80 грн.;

- молочний шоколад ТМ «MilkastrawberryСheesecake» 300грам у кількості 5шт.,вартістю відповідно до висновку товарознавчої експертизи № СЕ-19/121-22/4603-ТВ від 11.05.2022 року - 504,80 грн.;

- сир напівтвердий ТМ «SRENADA» Радамер 45% жиру в сухій речовині 200 грам у кількості 4 шт., вартістю відповідно до висновку товарознавчої експертизи № СЕ-19/121-22/4603-ТВ від 11.05.2022 року - 226,64 грн.;

- ковбасу сиров`ялену першого сорту ТМ «Добров Салямі Фует» (4 шт. - 0,230 кг., 0,221 кг., 0,205 кг., 0215 кг.), загальною вагою - 0,871 кг. вартістю відповідно до висновку товарознавчої експертизи № СЕ-19/121-22/4603- ТВ від 11.05.2022 року - 401,53 грн.:

- білий шоколад ТМ «Millennium» мигдаль та кокос 100 грам у кількості 3 шт. вартістю відповідно до висновку товарознавчої експертизи № СЕ-19/121-22/4603-ТВ від 11.05.2022 року - 113,40 грн.,

які непомітно для оточуючих заховав під свій верхній одяг, який був одягнений на ньому.

Після чого, ОСОБА_6 , перетнув лінію кас, та попрямував до виходу з супермаркету ТОВ «АТБ-маркет» магазин «Продукти-522», який розташований за адресою: м.Харків, вул. Валентинівська, 31, не сплативши за товар, проте був зупинений охоронцем вищезазначеного супермаркету.

Таким чином ОСОБА_6 вчинив усі дії, які вважав за необхідними для реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану, однак не довів свій злочинний намір до кінця з причин, які не залежали від його волі, з викраденим майном, був затриманий працівником супермаркету ТОВ «АТБ-маркет» магазин «Продукти- 522».

В результаті вказаних злочинних дій ОСОБА_6 намагався спричинити ТОВ «АТБ-маркет» матеріальну шкоду на загальну суму 1536,17 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи , яка її подала
Прокурор в апеляційній скарзі (1 варіант) просить вирок суду скасувати та постановити новий , яким призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавленні волі та звільнити від його відбування на підставі ст. 75, 76 КК України.
В іншому тексті апеляційної скарги прокурор просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким призначити обвинуваченому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим , що судом неправильно застосовано ст. 69 КК України , що в свою чергу потягло призначення покарання , яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та вказує , що обставини , які суд визнав пом`якшуючими , жодним чином не знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів та не впливають на здатність обвинуваченого вчиняти інші злочини. І є недостатніми для застосування ч. 1 ст. 69 КК України.

При цьому, прокурор вказує , що повернення майна не було доброю волею обвинуваченого , а відбулося внаслідок того , що його дії помітили працівники поліції.

Прокурор просить суд апеляційної інстанції врахувати , що злочин , який вчинено ОСОБА_6 є тяжким , вчинений з прямим умислом та корисливим мотивом.

Позиції учасників судового провадження
Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу (варіант № 2) підтримав та просив задовольнити. Просив постановити новий вирок яким призначити обвинуваченому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В судовому засіданні обвинувачений та адвокат заперечували з приводу задоволення апеляційної скарги.

Мотиви суду
Заслухавши суддю доповідача , пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження , перевіривши доводи апеляційних скарг , колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених положень закону , судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону , а висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину за який він засуджений , ґрунтуються на зібраних у справі доказах , які відповідають фактичним обставинам справи , підтверджуються сукупністю досліджених у судовому засіданні та оцінених судом з точки зору належності , допустимості , достовірності , достатності та взаємозв`язку й детально наведених у вироку.

Фактичні обставини по справі та правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оспорюються. Не перевіряються зазначені обставини і колегією суддів виходячи із приписів статті 404 ч.3 КПК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання, колегія суддів вважає необґрунтованими.

В першу чергу колегія суддів звертає увагу на процесуальні порушення допущені прокурором в стадії апеляційної оскарження.

Як вбачається із матеріалів провадження, прокурором одночасно було подано два варіанти апеляційних скарг. В одному з них він просив призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі та звільнити від його відбування з випробуванням, а в іншому просив призначити реальне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В цій ситуації колегія суддів перевіряє вирок суду на відповідність вимогам матеріального та процесуального законодавства.

Оцінюючи правильність призначеного обвинуваченому покарання колегія суддів виходить із такого.

Відповідно до вимог статей 50,65 КК особі , яка вчинила злочин , має бути призначене покарання , необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості , співмірності та індивідуалізації , покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій , їх небезпечності та даним про особу винного.

Покарання є заходом примусу , що застосовується від імені держави за вироком суду до особи , визнаної винною у вчиненні злочині , і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання , необхідне і достатнє для виправлення засуджених , а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими , так і іншими особами . Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України , відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави , з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.
Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі , встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність , але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

За змістом ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Як вбачається із матеріалів провадження, призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 КК України суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який є несудимим в силу статті 89 КК України, наявність постійного місця проживання, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, відсутність обставин, що обтяжують покарання та обставини, що пом`якшують покарання, якими суд визнав щире каяття, відшкодування шкоди шляхом повернення майна.

Колегія суддів звертає увагу, що врахувавши наявність на утриманні неповнолітньої дитини, суд разом з тим не визнав це обставиною, що пом`якшує покарання.

Через це колегія суддів визнає вказану обставину такою, що пом`якшує покарання та істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Отже обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину є щире каяття, відшкодування шкоди, наявність на утриманні неповнолітньої дитини.

З огляду на наведене колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо обраного ним виду покарання та його конкретного строку із урахуванням положень ст.69 КК України.

Призначене покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги прокурора, які стосуються неправильного як на його думку застосування положень ст.69 КК України, вказаних висновків не спростовують. Відповідь на доводи прокурора викладена колегією суддів вище.

Підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим через його м`якість, про, що йдеться в одній апеляції прокурора, колегія суддів не знаходить. Цей же висновок стосується і іншого варіанту апеляційної скарги.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Враховуючи, що обвинувачений відбув призначене йому судом покарання, він підлягає звільненню із місць відбування покарання, негайно.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.376,404,405,407,419 КПК України, колегія суддів Полтавського апеляційного суду,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення , а вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 10 червня 2022 року щодо ОСОБА_6 - без змін;

у зв"язку з відбуттям покарання звільнити ОСОБА_6 з-під варти негайно;

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3 місяців з моменту проголошення , а особою, яка перебуває під вартою - у той же самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4