Житомирський апеляційний суд
Справа №296/3810/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 301, ч. 4 ст. 301 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2022 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю
секретаря: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
прокурора: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0001614 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 05 жовтня 2020 року, яким засуджено

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- за ч. 2 ст. 301 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі.

- за ч. 4 ст. 301 КК України на 5 (п`ять ) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 - 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Відповідно до ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 2 (два) роки та покладено на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Речові докази по кримінальному провадженню, після набрання вироком законної сили, а саме: 8 DVD-R дисків до мистецтвознавчих експертиз №№ 80М, 81М, 82М, 83М, 84М, 85М, 86М, 87М від 26.11.2014р. - ухвалено залишити на зберігання в матеріалах кримінального провадження №0001614.

Майно на яке накладено арешт, а саме:

- системний блок типу «Full Tower Сервер» (системна плата ASUS model:P9X79, процесор Intel Core i7-3930K@3.20GHz, оперативна пам`ять Team Group загальним об`ємом 16 G, які поміщені на зберігання до СВ прокуратури Житомирської області - ухвалено конфіскувати як знаряддя злочину;

- жорсткий диск Seagate, об`ємом 2000 Gb model: ST2000DL003, жорсткий диск Western, об`ємом 2000 Gb model: WD20EARS, жорсткий диск Seagate об`ємом 2000 Gb model: ST2000DL003 та 2 твердотілих диски OCZ Vertex 4 загальним об`ємом - 384 Gb - ухвалено знищити.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз в розмірі 3405,76 грн.

в с т а н о в и л а:

Як встановив суд, ОСОБА_6 у період з 07.04.2014 р. по 05.05.2014 р., перебуваючи за місцем свого проживання, а саме у квартирі АДРЕСА_2 , у невстановлений слідством час, умисно, протиправно розповсюджував предмети порнографічного характеру, а саме, відеопродукцію порнографічного характеру, у тому числі, відеопродукцію порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію за наступних обставин.

07 квітня 2014 р. у невстановлений більш точний слідством час, перебуваючи за місцем свого проживання, а саме у квартирі АДРЕСА_2 , маючи умисел на розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, у тому числі, що містить дитячу порнографію, порушуючи суспільну мораль, тобто систему етичних норм, правил поведінки, що склалися у суспільстві на основі традиційних духовних і культурних цінностей, всупереч Закону України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003 р., Конвенції Ради Європи «Про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства», яку ратифіковано 20.06.2012р., використовуючи доступ до всесвітньої мережі Інтернет за допомогою Інтернет провайдера ТОВ «ІПС Плюс», встановив на свій власний персональний комп`ютер типу «Full Tower Сервер» (системна плата ASUS model: Р9Х79, процесор Intel Core i7-3930K@3.20GHz, оперативна пам`ять Team Group загальним об`ємом 16 Gb, жорсткий диск Seagate, об`ємом 2000 Gb model: ST2000DL003 (серійний номер 6YD1HL0X), жорсткий диск Western, об`ємом 2000 Gb model: WD20EARS, жорсткий диск Seagate об`ємом 2000 Gb model: ST2000DL003 ( (серійний номер 6YD0DQF9) та 2 твердотілих диски OCZ Vertex 4 загальним об`ємом - 384 Gb) програмний продукт «eMule 050а».

З метою реалізації свого злочинного умислу, при встановленні програмного продукту «eMule 050а» на власний вищезазначений персональний комп`ютер, виконуючи покрокову інструкцію по його встановленню, ОСОБА_6 у відповідному підменю «Загруженные файлы» визначив папку під назвою K:/(uploadMB.com)portable-I2P-pack-JRE_20120925a/до якої будуть завантажуватись усі вибрані ним файли, у тому числі мультимедійні, із всесвітньої мережі Інтернет. Крім того, з метою надання можливості іншим особам, користувачам системи «eMule 050а», завантажувати зазначені, попередньо завантажені ним файли, у відповідному підменю «Папки обмена» вибрав та встановив за замовчуванням назву цієї-ж папки, а саме К:/ uploadMB.com)portable-I2P-pack-JRE_20120925a/.

При цьому, ОСОБА_6 достовірно знаючи, що в разі не визначення ним папки з назвою К:/ (uploadMB.com) portable-I2P-pack-JRЕ_20120925a/в підменю «Папки обмена» розповсюдження завантажених ним файлів для інших користувачів системи «eMule 050а» відбуватись не буде, а завантажені ним файли з мережі Інтернет будуть лише зберігатись на його власному персональному комп`ютері та не будуть доступні для інших осіб. Провівши дану системну операцію, ОСОБА_6 свідомо надав прямий доступ користувачам програми «eMule 050а» до завантажених ним файлів, які зберігаються в папці «Папки обмена».

Використовуючи особливості програмного продукту «eMule 050а», достовірно знаючи та усвідомлюючи, що на запит користувачів даної програми, останні будуть отримувати доступ до файлів, які зберігаються в папці «Папки обмена», де знаходяться завантажені ним файли, маючи умисел на розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, у тому числі, що містить дитячу порнографію, ОСОБА_6 у період з 07.04.2014 по 05.05.2014, перебуваючи за місцем свого проживання, а саме у квартирі АДРЕСА_2 , користуючись доступом з ІР-адреси НОМЕР_1 до мережі Інтернет, через програмний продукт «eMule 050а» завантажив до папки підменю «Загруженные файлы» та «Папки обмена» під назвою К.:/(uploadМВ.соm) portable-I2P-pack-JRЕ_20120925a/17 відеофайлів, які згідно експертних висновків відносяться до відеопродукції порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, зміст яких став доступним іншим користувачам вказаного програмного продукту.

При цьому, доступ до змісту відеофайлів став доступним іншим користувачам програмного продукту «eMule 050а».

Тобто, ОСОБА_6 своїми умисними протиправними діями 280 разів розповсюдив з папки «Папки обмена» К.:/(uploadМВ.соm) portable-I2P-pack-JRЕ_20120925a/відеофайли, які відносяться до відеопродукції порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, що згідно Закону України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003р. є зображеннями у будь-який спосіб дитини чи особи, яка виглядає як дитина, задіяної у реальній або змодельованій відверто сексуальній поведінці, або будь-яке зображення статевих органів дитини в сексуальних цілях, що не відповідають моральним критеріям, ображають честь і гідність людини, спонукаючи негідні інстинкти.

Таким чином, ОСОБА_6 своїми умисними протиправними діями, вчинив розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію, серед користувачів програмного продукту «eMule 050а».

Крім того, ОСОБА_6 у період з 07.04.2014 р. по 05.05.2014 р. перебуваючи за місцем свого проживання, а саме у квартирі АДРЕСА_2 , маючи умисел на розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, порушуючи суспільну мораль, тобто систему етичних норм, правил поведінки, що склалися у суспільстві на основі традиційних духовних і культурних цінностей, користуючись доступом з ІР-адреси НОМЕР_1 до мережі Інтернет, через програмний продукт «eMule 50а» завантажив до папки підменю «Загруженные файлы» та «Папки обмена» назвою К.:/(uploadМВ.соm) portable-I2P-pack-JRЕ_20120925a/72 відеофайла, які згідно експертних висновків відносяться до відеопродукції порнографічного характеру, зміст яких став доступним іншим користувачам вказаного програмного продукту.

При цьому, доступ до змісту вказаних відеофайлів став доступним іншим користувачам програмного продукту «eMule 050а».

Тобто, ОСОБА_6 своїми умисними протиправними діями 1436 разів розповсюдив з папки «Папки обмена» К.:/(uploadМВ.соm) portable-I2P-pack-JRЕ_20120925a/72 відеофайли, які відносяться до відеопродукції порнографічного характеру, змістом яких згідно Закону України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003р. є детальне зображення анатомічних та фізіологічних деталей сексуальних дій чи які містять інформацію порнографічного характеру, які не відповідають моральним критеріям, ображають честь і гідність людини, спонукаючи негідні інстинкти.

Таким чином, ОСОБА_6 своїми умисними протиправними діями, вчинив розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру серед користувачів програмного продукту «eMule 050а».

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню, оскільки при розгляді справи судом була допущена неповнота судового розгляду, висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження. Судом першої інстанції було істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити за відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 301, ч. 4 ст. 301 КК України.

Вважає, що висновки суду не ґрунтується на досліджених доказах, а зазначені у вироку докази, якими підтверджується вина ОСОБА_9 , викладені не повністю, у вироку не наведено жодних доказів, які б підтверджували його вину в інкримінованих злочинах. Вина ОСОБА_9 у злочинах є виключно припущенням суду, що є прямим порушенням вимог ст. 17 КПК України, ст. 62 Конституції України.

Крім цього, зазначає, що за клопотанням захисту у судове засідання для допиту було викликано експерта ОСОБА_10 , який проводив вказану вище комп`ютерно-технічну експертизу та показав суду, що програма «еМulе 050а», яка була виявлена на носіях інформації, вилученого у ОСОБА_9 системного блоку, була записана 07.04.2014 року з іншого носія, на якому знаходилась дана програма. Вказана програма не була інстальована до реєстру Windows, у зв`язку з чим неможливо було встановити кількість разів запуску та дату останнього запуску програми еМulе.

Зазначені обставини, були встановлені висновком комп`ютерно-технічної експертизи №1/897, а також поясненнями експерта ОСОБА_10 . Дані висновки повністю спростовують рапорт старшого оперуповноваженого сектору боротьби з кіберзлочинністю УМВС України в Житомирській області старшого лейтенанта міліції ОСОБА_11 від 19.03.2014 pоку, який став підставою до внесення відомостей до ЄРДР, оскільки експертним шляхом було встановлено, що на момент складання рапорту програми еМulе на комп`ютері ОСОБА_9 не було, а тому не могло бути ніякого розповсюдження.

Вважає, що дане кримінальне провадження було порушене без достатніх підстав, що ставить під сумнів усі отримані докази щодо їх законності та допустимості.

Вказує, що кримінальне провадження внесене до ЄРДР 01.04.2014 pоку, а згідно пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_12 розповсюджував відеопродукцію порнографічного характеру з 07.04.2014 р. по 05.05.2014 р. Тобто, слідчий завчасно знав, що він буде порушувати закон, хоча диспозиція ст. 301 КК України передбачає кримінальну відповідальність за закінчені дії, чого як з`ясувалось, на момент внесення відомостей до ЄРДР не було і не могло бути.

Висновком зазначеної вище експертизи у відповіді на питання №4 експерт зазначив, що не можливо встановити, чи відбувалось розповсюдження відеоконтекту чи ні. Знайдені експертом 114 відеофайлів знаходяться на зовсім іншому диску та за іншою адресою, ніж про це зазначено у протоколі обшуку від 17.07.2014 p., коли вилучався системний блок.

Крім цього, висновки судових експертиз №1/897 від 27.10.2014 року та №1/1469 від 13.01.2015 pоку повністю спростовують висновки суду, що ОСОБА_12 умисно встановив на свій комп`ютер програму «еМulе 050а», потім визначив шлях для завантаження файлів та шлях для розповсюдження таких файлів, після чого відеофайли стали доступні іншим користувачам програми «еМulе 050а» мережі Інтернет.

Захист вважає, що невідома слідству особа, 07.04.2014 року, через сім днів після внесення відомостей до ЄРДР 01.04.2014 р. щодо закінченого та виявленого на думку слідства злочину, передбаченого ст. 301 КК України, скопіювала програму «еМulе» на системний блок комп`ютера ОСОБА_9 з списком раніше завантажених файлів, які автоматично почали завантажуватись на комп`ютер та автоматично розповсюджуватись.

Також, вважає, що невідомою особою були штучно створені докази, за якими в подальшому планувалось притягнути ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності.

Вказує, що досить дивним є зникнення речових доказів, а саме жорстких дисків, які були у системному блоці мого підзахисного, оскільки таке їх зникнення позбавило захист та суд можливості перевірити висновки експерта щодо взагалі виявлення відеофайлів із продукцією порнографічного характеру та факту їх розповсюдження.

Однак, суд першої інстанції дані обставини не дослідив та не надав їм будь-якої правової оцінки, а обмежився лише доказами, які надав орган обвинувачення.

Зазначає, що жодний із допитаних свідків не підтвердив факт наявності на комп`ютері ОСОБА_9 відеопродукції, що містить порнографію та те, що саме він розповсюджував таку продукцію, хоча навіть експерт зазначає, що програма «еМulе» працює в автоматичному режимі. ОСОБА_9 не було безпосередньо органом слідства виявлено за розповсюдженням такої продукції, відсутні речові докази. Навпаки, допитані свідки підтвердити, що доступ до мережі Інтернет в квартирі ОСОБА_9 здійснювався через Wi-Fi роутер у вільному режимі. Тобто, люба особа могла під`єднатись до Інтернету та завантажувати чи розповсюджувати файли в мережу Інтернет.

Вчинення таких дій саме ОСОБА_13 є виключно припущенням суду, яке не ґрунтується на будь-яких доказах досліджених у судових засіданнях та будь-які докази цьому не зазначено у вироку суду.

Стверджує, що додаткова комп`ютерно-технічна експертиза проводилась за відсутності жорстких дисків, які були вилучені у ОСОБА_9 , а тому просить визнати висновок експерта №1/1469 від 13.01.2015 року недопустимим доказом.

На думку захисту, оскільки кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 було порушено за відсутності будь-яких законних підстав, тому просить визнати всі докази, що зібрані досудовим слідством недопустими на підставі п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що ОСОБА_12 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 4 ст. 301 КК України у період з 07.04.2014 р. по 05.05.2014 року. Про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК України ОСОБА_14 було повідомлено 12.12.2014 р., а 26.03.2015 р. обвинувальний акт направлено до Корольовського районного суду м. Житомира.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст.49 КК України в редакції від 01.04.2014 року, особа звільняється від кримінальної відповідальності у разі вчинення нею злочину середньої тяжкості, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минуло п`ять років.

Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є закінчення встановлених ч. 1 ст. 49 КК України строків і відсутність обставин, що порушують їх перебіг. Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є виключно згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності. Проте, в суді першої інстанції сторона захисту просила виправдати обвинуваченого у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину.

Також, зазначає, що відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України, особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК України. Звільнення від покарання на наведеній підставі застосовується у випадках, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності відповідно до статті 49 КК. Зокрема у випадку, якщо особа заперечує проти закриття справи за нереабілітуючою обставиною та вимагає закриття справи у зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину або виправдання. Тоді суд за наявності підстав визнає особу винною у вчиненні злочину, виносить обвинувальний вирок і звільняє її від покарання, керуючись зазначеною нормою матеріального права та ч. 5 ст. 74 КК України, що узгоджується з правовим висновком Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду викладеному в постанові від 12.11.2019 у справі №566/554/16-к.

Таким чином, оскільки ОСОБА_12 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 301 КК України, який відповідно до ст.12 КК України в редакції, що діяла станом на 01.04.2014 року, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості та за ч. 4 ст.301 КК України, що є тяжким злочином, а тому вважає, що строки притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 301 КК України закінчилися до винесення вироку.

Просить вирок суду щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити та призначити йому покарання:

- за ч. 2 ст. 301 КК України - 1 (один) рік позбавлення волі та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити його від відбуття покарання.

- за ч. 4 ст. 301 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку 2 (два) роки з покладенням на нього обов`язків. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та заперечили щодо задоволення апеляційної скарги державного обвинувача, прокурора яка підтримала свою апеляційну скаргу та заперечила щодо задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга сторони захисту не підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у розповсюдженні відеопродукції порнографічного характеру, розповсюдженні відеопродукції порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 301, ч. 4 ст. 301 КК України ґрунтуються на сукупності доказів безпосередньо досліджених судом та неведених у вироку.

Свідок ОСОБА_11 , в суді повідомив, що коли він працював в кіберполіції, американські колеги влаштовували навчання з приводу виявлення фактів розповсюдження дитячої порнографії. На тих курсах їм було надано доступ до бази даних та файлів, які на території США були визнані дитячою порнографією.

Після даного навчання ним було виявлено злочин, при відкритті кримінального провадження, було зібрано докази та проведено обшуки. Програма «eMule» є спеціалізованою, це програма, яка дозволяє обмінюватися файлами між користувачами, в яких вона встановлена. Дана програма використовувалась обвинуваченим лише для завантаження інформації. Під час обшуку він особисто був присутній, чи був пароль на комп`ютері у обвинуваченого, він не пам`ятає. Рапорт був написаний в той день, що вказаний в рапорті, протокол писав слідчий. Жодний зі свідків, на які вказував обвинувачений, що мали доступ до комп`ютера, не підтверджували факт встановлення програми «eMule» на комп`ютері.

Відповідно до протоколу обшуку від 18.07.2014 року під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , в квартирі АДРЕСА_2 було виявлено та вилучено електронно-обчислювальну техніку та електронні носії.

Експерт ОСОБА_10 в суді першої інстанції пояснив, що програма «eMule» це пошукова програма, вона є в вільному доступі, її можна скопіювати з мережі інтернет, при її встановленні потрібні спеціальні налаштування. Дана програма була знайдена на комп`ютері обвинуваченого ОСОБА_6 , було розповсюдження файлів, програма фіксує розповсюдження інформації, а що саме було розповсюджено, йому невідомо.

Згідно висновку експерта №1/897 від 27.10.2014 року на логічному диску К:/ жорсткого диску «Seagate» модель:ST2000DL003, об`ємом 2000 Gb наданого на дослідження системного блоку комп`ютера в папці (uploadMB.com) portable-12P-pack-JRE_20120925 було виявлено програмний продукт eMuel0.50а. Дата запису програмного продукту eMule0.50a на логічний диск 07.04.2014p.

На системному блоці комп`ютера наданого на дослідження, не виявлено видаленої клієнт-програми eMule для обміну файлами.

В інтерфейсі програмного продукту eMule 0.50а Настройка: eMule:Папки, вказаний путь до папки завантажених файлів та путь де находяться тимчасові файли, які знаходяться в процесі скачування.

Путь завантажених файлів: K:/(uploadMB.com)portable-I2P-pack-

JRE_20120925.50a/.

Путь тимчасових файлів: K:/(uploadMB.com)portable-I2P-pack-JRE 20120925.50a/(див. рисунок 11 дослідницької частини експерта).

В папці K:/(uploadMB.com)portable-I2P-pack-JRE_20120925.50a/ transfers, виявлено 114 відеофайлів загальним об`ємом 12,7 Гб., що містять зображення оголених чоловіків, жінок та дітей.

Відповісти на питання: «Чи розповсюджувався контент, що міститься у вказаних вище папках іншим користувачам мережі Інтернет через клієнт- програму «eMule», в якій кількості та на які адреси?» не представляється можливим. Дане питання вирішується суто слідчо-оперативним шляхом.

На логічному диску К:/ жорсткого диску «Seagate», модель: ST2000DL003, об`ємом 2000 Gb наданого на дослідження системного блоку комп`ютера в папках K:/(uploadMB.com)portable-I2P-pack - JRE_20120925.50a/ transfersта K:/(uploadMB.com)portable-I2P-pack-JRE_20120925.50a/ transfers, виявлено 262 відеофайли загальним об`ємом 33 Гб., що містять зображення оголених чоловіків, жінок та дітей.

Виявлені файли, були скопійовані на 8 (вісім) DVD-R диск з логотипом «VS» для подальшого дослідження слідством.

На системному блоці комп`ютера наданого на дослідження на жорсткому диску «Seagate», модель: ST2000DL003, об`ємом 2000 Gb виявлено клієнт-програму eMule для обміну файлами.

eMule - вільний клієнт мережі peer-to-peer для операційної системи Microsoft Windows. Працює як з мережа eDonkey (ed2k), так і з мережею Kademlia.

Програма eMule здійснює розповсюдження файлів як в автоматичному режимі так і з дозволу користувача. Завантажені файли автоматично стають доступними іншим клієнтам мережі eDonkey. Папки обміну відзначюється користувачем на жорсткому диску комп`ютера директорій з яких можуть "качати" (як і з папки "Завантажені файли") інші учасники мережі eDonkey.

eMule є веб-сервіси і веб-сервер, що дозволяє управляти клієнтом в Інтернеті або з мобільного телефону. Є можливість відправляти повідомлення іншим клієнтам, і додавати їх в список друзів. Ви завжди будете бачити, коли ваші друзі бувають в мережі. Налаштування розділу "Повідомлення" в програмі eMule діляться на дві частини - "Спливаючі повідомлення" і "Email повідомлення". Спливаючі повідомлення в eMule з`являються у вигляді невеликого симпатичного малюнка в правій нижній частині екрана.

При появі "спливає повідомлення" в залежності від налаштувань може звучати сигнал, або голосове повідомлення. Таке повідомлення з`являється незважаючи на те, що ви робите на комп`ютері - дивитесь кіно, граєте в ігри або працюєте з якоюсь програмою.

Налаштування за замовчуванням. Якщо вона включена буде показано графічне повідомлення, без звукового сигналу.

При появі повідомлення звучатиме сигнал або музика (це вже що ви оберете).

Функція використовує голосовий движок Microsoft Text-To-Speech. Він встановлений на більшості сучасних операційних систем. На жаль в повній мірі, ця функція доступна лише для англійської мови інтерфейсу.

Відповідно до висновку експерта №80 М від 26.11.2014 року на наданому на дослідження оптичному диску типу DVD-R для лазерних систем зчитування, міститься аудіо-візуальна продукція, а саме 31 відеофайл з назвами, які відносяться до відеопродукції з ознаками порнографії. Два з 31 відеофайлів з назвами, мають ознаки дитячої порнографії.

З висновку експерта №81М від 26.11.2014 року вбачається, що на наданому на дослідження оптичному диску типу DVD-R для лазерних систем зчитування, міститься аудіо-візуальна продукція, а саме 41 відеофайл з назвами, які відносяться до відеопродукції з ознаками порнографії. П`ятнадцять з 41 відеофайлів з назвами, мають ознаки дитячої порнографії.

Згідно висновку експерта №82 М від 26.11.2014 року на наданому на дослідження оптичному диску типу DVD-R для лазерних систем зчитування, міститься аудіо-візуальна продукція, а саме 36 відеофайлів з назвами, які відносяться до відеопродукції з ознаками порнографії. Шість відеофайлів із 36 відеофайлів з назвами, мають ознаки дитячої порнографії.

Відповідно до висновку експерта №83М від 26.11.2014 року на наданому на дослідження оптичному диску типу DVD-R для лазерних систем зчитування, міститься аудіо-візуальна продукція, а саме 32 відеофайли з назвами, які мають ознаки дитячої порнографії;

З висновку експерта №84М від 26.11.2014 року слідує, що на наданому на дослідження оптичному диску типу DVD-R для лазерних систем зчитування, міститься аудіо-візуальна продукція, а саме 31 відеофайл з назвами, які відносяться до відеопродукції з ознаками порнографії. Три відеофайли із 38 відеофайлів з назвами, мають ознаки дитячої порнографії.

З висновку експерта №85М від 26.11.2014 року вбачається, що на наданому на дослідження оптичному диску типу DVD-R для лазерних систем зчитування, міститься аудіо-візуальна продукція, а саме 23 відеофайли з назвами, які відносяться до відеопродукції з ознаками порнографії. Два відеофали із 23 відеофайлів з назвами, мають ознаки дитячої порнографії.

Відповідно до висновку експерта №86М від 26.11.2014 року на наданому на дослідження оптичному диску типу DVD-R для лазерних систем зчитування, міститься аудіо-візуальна продукція, а саме 21 відеофайл з назвами, які відносяться до відеопродукції з ознаками порнографії, відеофайлів з ознаками дитячої порнографії не виявлено.

З висновку експерта №87 М від 26.11.2014 року слідує, що на наданому на дослідження оптичному диску типу DVD-R для лазерних систем зчитування, міститься аудіо-візуальна продукція, а саме 25 відеофайлів з назвами, які відносяться до відеопродукції з ознаками порнографії, відеофайлів з ознаками дитячої порнографії не виявлено.

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту з фототаблицею від 11.12.2014 року та додатком №1 за допомогою використання комп`ютера Inter Pentium DC E 5500 та комп`ютера AMD A 105750M було запущено програму «eMue», знайдено та завантажено файли та проведено передачу файлів на інший комп`ютер.

Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 11.12.2014 року за допомогою використання комп`ютера «Lenovo B560» було запущено програму «eMue».

З висновку експерта №1/1469 від 13.01.2015 року вбачається, що відповісти на питання: «Чи визначена папка до доступу користувачам програми «еМule» в меню «Папка обмена» в позиції «Папка» вкладки «Настройки» на жорсткому диску системного блоку, наданого на дослідження. Якщо так, то прошу вказати її назву та шлях до неї?» не представляється можливим у зв`язку з відсутністю носія інформації де знаходився програмний продукт eMule0.50a, а саме жорсткого диску «Seagate», модель: ST2000DL003, об`ємом 2000 Gb, серійний номер 6YD1HL0X, який досліджувався у висновку експерта № 1/897 від 27.10.2014.

На системному блоці комп`ютера наданого на дослідження, твердотілого диску «OCZ Technology», об`ємом 128 Gb, серійний номер A19D036 на логічному диску К:/ з міткою «SYSTEM» в папці ІНФОРМАЦІЯ_2 виявлено файл «know.med» - що містить список завантажених і відкритих для розповсюдження файлів, включаючи: назву файлу; хеш і розмір файлу; час останнього запису; кількість отриманих та розданих запитів про завантаження; кількість завантажених байтів (на файл). У даному файлі виявлено 527 запитів про отримання та роздачу файлів, із даного списку було вибрано лише 158 запитів про розповсюдження файлів в мережу Інтернет через програму «eMule» (таблиця 5 стор. 14-20 дослідницької частини експерта).

Згідно протоколу огляду предметів від 30.01.2015 року було оглянуто DVD-R диски та відеофайли на них.

Відповідно до довідки ТОВ «ІСП ПЛЮС» ІР - адреса НОМЕР_1 закріплена за ОСОБА_6 та підключена за адресою: АДРЕСА_1 , з 27.02.2013 року.

На переконання колегії суддів вказані докази в своїй сукупності підтверджують правильність висновків суду та спростовують доводи апеляційної скарги сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_6 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 301, ч. 4 ст. 301 КК України.

На думку апеляційного суду суд першої інстанції обґрунтовано критично віднісся до показань обвинуваченого ОСОБА_6 , що на його комп`ютері не було програми та він не встановлював програму eMule0.50a, а тому він не розповсюджував файли дитячої порнографії.

Так під час обшуку в квартирі АДРЕСА_2 було виявлено та вилучено електронно-обчислювальну техніку та електронні носії на яких, під час обшуку, ОСОБА_6 сам вказав про наявність файлів порнографічного характеру та повідомив, що вони були скачані за допомогою програми eMule. Вказане, в подальшому було повністю підтверджене висновками експертиз згідно яких вбачається, що програма eMule розповсюджує скачані файли, в автоматичному режимі, якщо цю функцію встановить сам користувач. Так згідно висновком експерта №1/1469 від 13.01.2015р., вбачається, що на системному блоці комп`ютера наданого на дослідження, твердотілого диску «OCZ Technology», об`ємом 128 Gb, серійний номер A19D036 на логічному диску К:/ з міткою «SYSTEM» в папці ІНФОРМАЦІЯ_3 » - що містить список завантажених і відкритих для розповсюдження файлів, включаючи: назву файлу; хеш і розмір файлу; час останнього запису; кількість отриманих та розданих запитів про завантаження; кількість завантажених байтів (на файл). У даному файлі виявлено 527 запитів про отримання та роздачу файлів, із даного списку було вибрано лише 158 запитів про розповсюдження файлів в мережу Інтернет через програму «eMule» (таблиця 5 стор. 14-20 дослідницької частини експерта), із вказаних 158 файлів 22 запити про розповсюджування файлів, які згідно проведених мистецтвознавчих експертиз, містять ознаки дитячої порнографії та які відносяться до відеопродукції з ознаками порнографії.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_15 вказав, що ОСОБА_6 має високий рівень знань комп`ютера, що не заперечує і сам обвинувачений, а тому він мав можливість сам встановити або копіювати програму eMule, що повністю підтверджується слідчим експериментом, згідно якого було досліджено повний порядок встановлення програми eMule, при цьому чітко вбачається, що при встановленні програми користувач сам обирає пріоритети прийому та віддачі файлів.

Твердження захисту про те, що невідомою особою, без відома ОСОБА_6 на логічний диск, вилучений у ОСОБА_6 вже після внесення відомостей до ЄРДР було скопійовано програму eMule 0.50а з метою створення доказів, що підтверджують обвинувачення суд апеляційної інстанції оцінює критично як і доводи, що на момент складання рапорту оперуповноваженим ОСОБА_11 вказаної програми бути на комп`ютері не могло.

Так, підставою для внесення відомостей до ЄРДР від 1 квітня 2014 року в кримінальному провадженні за № 0001614 щодо кримінального правопорушення, яке, на думку слідства та сторони обвинувачення, вчинив ОСОБА_12 , був рапорт старшого оперуповноваженого сектору боротьби з кіберзлочинністю УМВС України в Житомирській області старшого лейтенанта міліції ОСОБА_11 від 19 березня 2014 pоку.

Органом досудового розслідування було встановлено, що невідома особа в період часу з 28 лютого 2014 року за допомогою файлообмінного клієнту E-Mule розповсюджує відеоролики порнографічного характеру, в тому числі, дитячу порнографію.

1 квітня 2014 року, відповідно до витягу з ЄРДР в кримінальному провадженні за № 0001614 на підставі зазначеного рапорту в ЄРДР були внесені відомості.

17 березня 2015 року органом досудового розслідування зафіксований додатковий епізод злочинної діяльності ОСОБА_6 з кваліфікацією за ч. 2 ст. 301 КК та внесено відомості до ЄРДР за № 0000060.

23 березня 2015 року зазначене кримінальне провадження об`єднано з кримінальним провадженням за № 0001614.

Апеляційний суд зважає на те, що витяг з ЄРДР не є процесуальним джерелом доказів та не може бути покладений в основу обвинувачення, що узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові у справі № 761/28347/15-к.

Жорсткі диски, на яких первісною комп`ютерно-технічною експертизою були виявлені відеофайли порнографічного характеру, були втрачені.

Разом з тим, у даному кримінальному провадженні жорсткі диски було вилучено у ході обшуку квартири ОСОБА_6 18 липня 2014 року та направлено для проведення комп`ютерно-технічної експертизи, під час проведення якого експерт скопіював відеофайли на 8 DVD-R дисків, які 30 січня 2015 року постановою слідчого було визнано речовими доказами. Суд першої інстанції, обґрунтовуючи висновок про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, в основу обвинувального вироку поклав висновок вказаної експертизи.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 КПК сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду доказів. Частина 6 ст. 22 КПК передбачає обов`язок суду створити необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, у тому числі забезпечити, щоб права, надані законом стороні, могли бути ефективно реалізовані.

Сторона захисту не оспорювала достовірність інформації на вказаному матеріальному носії, та не оспорювала висновків комп`ютерно-технічних експертиз на стадії дослідження зазначених доказів у суді першої інстанції, який фактично встановив обставини справи, а тому колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги захисника про недопустимість цих доказів безпідставними.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів також об`єктивно ґрунтувались на протоколах проведення слідчих експериментів від 11 грудня 2014 року.

Підстав для визнання цих доказів неналежними чи недопустимими апеляційний суд не вбачає, оскільки суду не наведено будь-яких обставин, які б ставили під сумнів виконання умов допустимості при проведенні оскаржуваних слідчих експериментів.

Згідно частин 1, 3 ст. 240 КК з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. До участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник.

Виключно за умови залучення підозрюваного до участі у слідчому експерименті суд вирішує питання допустимості якщо: до особи не застосовувався протиправний тиск; слідчу дію проведено за волею та вільним волевиявленням особи; особа усвідомлювала право мовчати і не свідчити проти себе; права особи на захист і правову допомогу були забезпечені; слідчу дію проведено за участю понятих; під час слідчої дії здійснювався безперервний відеозапис; особі були детально і ґрунтовно роз`яснено процесуальні наслідки участі в цій слідчій дії.

Згідно висновків суду з протоколів проведення слідчих експериментів з фототаблицею до одного з них від 11 грудня 2014 року, вбачається, що слідчим одноособово за допомогою використання комп`ютера Inter Pentium DC E 5500 та комп`ютера AMD A 105750M було запущено програму «eMule», знайдено та завантажено файли та проведено передачу файлів на інший комп`ютер. При цьому будь-які інші учасники кримінального провадження, як то підозрюваний, його захисник участі в даних слідчих діях не брали, що, на думку колегії суддів апеляційного суду, не суперечить вимогам кримінального процесуального закону щодо процедури проведення такої слідчої дії, передбаченої положеннями статтями 223, 240 КПК, а також не свідчить про недопустимість такого доказу відповідно до положень ст. 87 КПК.

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга сторони захисту задоволенню не підлягає.

Разом з тим, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора.

Так, ОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений до покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 301 КК України.

Однак, згідно з п. 3 ч. 1 ст.49 КК України (в редакції що діяла станом на 01.04.2014 року), особа звільняється від кримінальної відповідальності у разі вчинення нею злочину середньої тяжкості, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минуло п`ять років.

Як вбачається з вироку, дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 301 КК України ОСОБА_6 вчинив, в період з 07.04.2014 р. по 05.05.2014 р., отже з дня вчинення вказаного злочину, станом на день ухвалення вироку вже минуло більше п`яти років.

В матеріалах кримінального провадження не має даних, що після вчинення даного кримінального правопорушення ОСОБА_6 вчиняв інші злочини чи ухилявся від слідства та суду, що давало суду першої інстанції підстави для звільнення його від покарання за ч. 2 ст. 301 КК України на підставі ст. 49 КК України, оскільки він просив його виправдати та є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції.

Ця обставина виключає і призначення остаточного покарання ОСОБА_6 за правилами ст. 70 КК України.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 301 та ч. 4 ст. 301 КК України зміні.

Що стосується доводів захисту про засудження ОСОБА_6 за неіснуючою (виключеною) нормою закону України про кримінальну відповідальність, а зокрема ч. 4 ст. 301 КК України то з таким висновком колегія суддів погодитися не може.

Відповідно до ч. 2,3 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Згідно з ч.1,2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

ОСОБА_6 обвинувачується у розповсюдженні відеопродукції порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію, що була здійснена у період з 07.04.2014 по 05.05.2014 р., ці дії на час вчинення злочину охоплювалися ч. 4 ст. 301 КК України та передбачали відповідальність у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією порнографічних предметів, кіно- та відеопродукції, матеріальних носіїв комп`ютерних програм, засобів їх виготовлення, розповсюдження і демонстрування і відносилися до категорії тяжких кримінальних правопорушень.

На час розгляду справи апеляційним судом кримінальна відповідальність за розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію не була скасована, а навпаки була посилена, оскільки КК доповнено ст. 301-1 Законом України №1256-IX від 18.02.2021 де відповідальність за ці дії, передбачено ч. 3 цієї статті у виді позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років і цей злочин класифікується як особливо тяжкий.

За таких обставин, підстав для закриття кримінального провадження у зв`язку з декриміналізацією дій ОСОБА_6 чи перекваліфікації його дій на ч. 3 ст. 301-1 КК України апеляційний суд не вбачає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 05 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим:

- за ч. 2 ст. 301 КК України (ред. ЗУ №1819-VI від 20.01.2010 року) до покарання визначеного судом першої інстанції - 1 (один) рік позбавлення волі та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити його від відбуття покарання.

- за ч. 4 ст. 301 КК України (ред. ЗУ №1819-VI від 20.01.2010 року) до покарання визначеного судом першої інстанції - 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку 2 (два) роки з покладенням на нього обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: