КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2022 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Березанського міського суду Київської області від 17 червня 2022 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Березанського міського суду Київської області від 17 червня 2022 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше притягався до кримінальної відповідальності: 22 січня 2016 року Березанським міським судом Київської області за ст. 389-1 КК України; 11 квітня 2017 року Березанським міським судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України; 04 червня 2018 року Яготинським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України; 21 грудня 2018 року Баришівським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (проступку) передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді 1 місяця арешту.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 25 квітня 2022 року близько 13.00 години, проходячи поблизу озера Центральне в м. Березань Броварського району Київської області, на пішохідній доріжці помітив прозорий поліетиленовий пакет з вмістом сухої подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору, розуміючи, що вказана речовина є наркотичним засобом «канабіс».

У подальшому ОСОБА_6 з метою незаконного придбання та зберігання для власного немедичного вживання шляхом куріння взяв до рук вказаний прозорий поліетиленовий пакет з вмістом сухої подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору, таким чином вчинив незаконне придбання наркотичного засобу, обіг якого заборонено - «канабіс».

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання наркотичного засобу, ОСОБА_6 придбану речовину «канабіс» продовжував зберігати та переміщався 27 квітня 2022 року по м. Березань Броварського району Київської області, при цьому поклавши наркотичний засіб, обіг якого заборонено -«канабіс», у праву зовнішню кишеню своєї кофти.

27 квітня 2022 року близько 18 години до ОСОБА_6 підійшли працівники поліції та запитали, чи має він при собі заборонені в обігу наркотичні засоби чи психотропні речовини, на що останній повідомив, що має наркотичний засіб рослини конопель, які знаходяться у прозорому поліетиленовому пакеті.

В подальшому, в ході проведення огляду місця події за адресою: Київська область, Броварський район, м. Березань, житловий масив "Садовий", поблизу будинку № 6, ОСОБА_6 добровільно видав працівникам поліції прозорий поліетиленовий пакет, всередині якого знаходиться суха подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, зовні схожа на рослини коноплі, який в присутності понятих та інших учасників були поміщені до спеціального пакету № 2462160.

Згідно з висновком експертизи речовин, матеріалів та виробів від 19 травня 2022 року вилучена у ОСОБА_6 речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - «канабіс», маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 23,44 г.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, просить вирок Березанського міського суду Київської області від 17 червня 2022 року відносно ОСОБА_6 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та виключити обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.

Прокурор вважає, що передбачена в п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України обставина, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів (рецидив) стосується лише кримінальних правопорушень, вчинених у формі злочинів, а суд першої інстанції не міг визначити обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив, оскільки ОСОБА_6 притягається до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, тобто кримінального проступку.

Таким чином, суд застосував закон, який не підлягає до застосування.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, виходячи з таких підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення, правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 КК України та щодо виду і розміру покарання в апеляційній скарзі прокурора не заперечується.
Доводи прокурора про те, що судом безпідставно визнано обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , - рецидив злочину, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

Так, законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, який набрав чинності з 01 липня 2020 року, приписами ст. 12 КК України встановлено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів, тобто обставини, які обтяжують покарання, - повторність та рецидив законодавець поширив лише на кримінальні правопорушення, вчинені у формі злочинів.
Вироком Березанського міського суду Київської області від 17 червня 2022 року ОСОБА_6 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, яке згідно зі ст. 12 КК України є кримінальним проступком.
Отже, передбачена п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України обставина, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів не може бути врахована при призначенні покарання ОСОБА_6 , відтак з мотивувальної частини вироку необхідно виключити вказану обставину.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Березанського міського суду Київської області від 17 червня 2022 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, змінити, виключивши з мотивувальної частини обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочину.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвалу апеляційного суду може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

В.В.Ковальська ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 356/202/22

Провадження № 11-кп/824/2972/2022 Категорія КК: ч. 1 ст. 309
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8
Доповідач ОСОБА_1