Номер провадження: 11-сс/813/789/22
Справа № 947/9413/22 1-кс/947/4112/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.06.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 20.05.2022, якою в межах кримінального провадження №0000231 від 19.04.2022 стосовно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Червоноарміське (нова назва Кубей) Болградського р-ну Одеської обл., громадянина України, із вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей 2017 та 2020 р.н., зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави

установив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в межах кримінального провадження №0000231 від 19.04.2022 за ознаками вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 332, ч. 3 ст. 309 КК України задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_9 та застосовано стосовно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» строком на 21 день до 09.06.2022, із визначенням застави в якості альтернативного запобіжного заходу в розмірі 400 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 992 400 грн. та покладенням на останнього у разі внесення застави строком до 09.06.2022 обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України та в зазначеному кримінальному провадженні органом досудового розслідування доведено існування ризиків можливого переховування підозрюваного від органу досудового розслідування та суду, незаконного впливу на свідків, інших підозрюваних, а також вчинення підозрюваним іншого кримінального правопорушення з огляду на тяжкість покарання, суспільно-небезпечний характер злочину, направлений на посягання на встановлений порядок перетинання державного кордону, корисливий мотив та необхідність безпосереднього допиту свідків судом.

Визначаючи підозрюваному ОСОБА_8 заставу в якості альтернативного запобіжного заходу у розмірі 400 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 992 400 грн., слідчий суддя, керуючись вимогами ч. 4 ст. 182 КПК України, врахував тяжкість кримінального правопорушення, специфіку даного кримінального провадження, вчинення злочину під час дії правового режиму військового стану, майновий стан підозрюваного, а також суму грошових коштів, яка передавалася за організацію незаконного перетину кордону.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 не погодився із оскаржуваною ухвалою, вважаючи її незаконною та необґрунтованою з огляду на наступне:
- поза увагою слідчого судді залишилось те, що повідомлена його підзахисному підозра не є обґрунтованою, зокрема, під час проведення обшуку автомобіля «BMW» не було виявлено жодних речей, які б мали відношення до кримінального провадження за ч. 3 ст. 332 КК України, під час проведення обшуку домоволодіння ОСОБА_8 взагалі нічого виявлено не було, до проведення обшуку в іншому домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 підозрюваний жодного відношення не має, ним не користується та в ньому не проживає, під час обшуків у нього не було виявлено будь-яких грошових коштів, натомість, він зустрів гр. ОСОБА_10 та відвіз його до м. Болград на прохання свого знайомого, дії ОСОБА_10 як сповіробітника правоохоронного органу свідчать про провокацію злочину відносно його підзахисного;
- слідчий суддя не врахував того, що зазначені органом досудовоого розслідування ризики є недоведеними, оскільки підозрюваний намірів переховуватись не має, має постійне місце проживання та реєстрації, має міцні соціальні зв`язки, зокрема, дружину та двох малолітніх дітей, є єдиним годувальником сім`ї, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався;
- слідчий суддя, визначаючи його підзахисному заставу в якості альтернативного запобіжного заходу у розмірі 400 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, суттєво вийшов за межі нормативно визначених розмірів застави, не мотивувавши своє рішення в цій частині належним чином та не навівши жодної виключної підстави для визначення такого розміру застави, натомість, ОСОБА_8 не має постійного місця роботи, на праві власності не має ні рухомого, ні нерухомого майна;
- слідчий суддя, в порушення таких засад кримінального провадження як безпосередність дослідження доказів та неупередженість суду, не дослідив жодного доказу та постановив рішення лише заслухавши клопотання прокурора та заперечення сторони захисту.
Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Разом з тим, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Системний аналіз оскаржуваної ухвали свідчить про те, що слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався в повному обсязі з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
Згідно із приписом п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
Так, на підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що 20.05.2022 ОСОБА_8 було повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України (а.п. 82-87), а санкція зазначеної статті передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7-ми до 9-ти років з конфіскацією майна з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3-х років з конфіскацією майна.
Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21.04.2011, заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, зокрема, у тому, що останній, діючи всупереч вимог закону в частині заборони виїзду за кордон України особам призовного віку, організував незаконне, поза визначеними державними пунктами пропуску, переправлення осіб через державний кордон України до Республіки Молдова, зокрема, діючи в злочинній змові з ОСОБА_11 , 19.05.2022 забрав гр. ОСОБА_10 з в`їзду до м. Болград Одеської обл. на автомобілі марки BMW», чорного кольору, д.н.з. « НОМЕР_1 », привіз його до домоволодіння АДРЕСА_2 , де повідомив останньому яким чином буде здійснюватись перехід державного кордону України поза встановленим пунктом пропуску та повідомив, що його та ОСОБА_11 послуги за такий перетин кордону будуть коштувати 3000 доларів США (що згідно офіційного курсу НБУ станом на 19.05.2022 становило 87764,7 грн.), а також повідомив, що суму у розмірі 2600 доларів США (що згідно офіційного курсу НБУ станом на 19.05.2022 становило 76062, 74 грн.) останній повинен надати йому зараз, після чого, він відвезе його далі, до осіб, які будуть здійснювати його переправлення через державний кордон України поза встановленими пунктами пропуску. В подальшому, ОСОБА_10 на виконання вказівки ОСОБА_8 передав останньому грошові кошти у сумі 2600 доларів США (що згідно офіційного курсу НБУ станом на 19.05.2022 становило 76062, 74 грн.) за переправлення його, ОСОБА_10 , через державний кордон України поза встановленими пунктами пропуску на виїзд.
На думку апеляційного суду повідомлена ОСОБА_8 підозра у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК Українина даному етапі досудового розслідування є обґрунтованою та підтверджується долученими до клопотання матеріалами кримінального провадження, зокрема: протоколами обшуку, протоколом допиту свідка ОСОБА_10 та іншими доказами і їх сукупності.

Окрім того, колегія суддів також враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

Водночас, апеляційний суд наголошує, що слідчий суддя на цьому етапі провадження не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї обмежувального заходу.

Таким чином, колегія суддів погоджується із висновками слідчого судді відносно того, що стороною обвинувачення дотримано вимогу розумної підозри, оскільки наявні на даний час докази у кримінальному провадженні свідчать про об`єктивний зв`язок підозрюваного ОСОБА_12 із вчиненням кримінального правопорушення, тобто виправдовують необхідність подальшого розслідування у цьому провадження з метою дотримання імперативних завдань кримінального провадження.
Що стосується наявності ризиків у вказаному провадження, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Як вбачається з обґрунтованих висновків слідчого судді, викладених в мотивувальній частині ухвали, в даному кримінальному провадженні існують доведені прокурором та слідчим ризики того, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування чи суду, незаконно впливати на свідків та вчинити інше кримінальне правопорушення.
Апеляційний суд зауважує, що ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь можливості, що особа вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати досудовому розслідуванню та судовому розгляду або ж створить загрозу суспільству.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин.

Існування вказаних ризиків обумовлено тяжкістю покарання, яке загрожує ОСОБА_8 у разі визнання його винуватим, характером інкримінованого злочину, який направлений на посягання на встановлений порядок перетинання державного кордону, та тими обставинами, що підозрюваний офіційно не працевлаштований та обізнаний про анкетні дані свідків.
При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що згідно зі ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, а показання учасників кримінального провадження суд отримує усно, з метою виконання завдань кримінального процесуального закону, вказані обставини зумовлюють можливість поза процесуального впливу на свідків з метою уникнення кримінальної відповідальності, що підтверджує наявність ризику, передбаченого п. 3) ч.1 ст.177 КПК України.
Апеляційний суд приймає до уваги посилання захисника відносно того, що підозрюваний має постійне місце проживання та реєстрації, міцні соціальні зв`язки, зокрема, дружину та двох малолітніх дітей, раніше не судимий, водночас зауважує, що такі обставини не зменшують існування вищенаведених ризиків та не можуть слугувати безумовною підставою для застосування стосовно підозрюваного більш м`яких запобіжних заходів, не пов`язаних із триманням під вартою, з огляду на, встановлені судами 1-ої та апеляційної інстанції обставини.
Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, апеляційним судом не встановлено.
Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що органом досудового розслідування була доведена неможливість застосування на даному етапі досудового розслідування відносно підозрюваного ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, для запобігання названим вище ризикам та забезпечення його належної процесуальної поведінки.
Однак, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи захисника відносно того, що визначений слідчим суддею розмір застави є необґрунтованим з огляду на такі обставини.
Зі змісту оскаржуваної ухвали вбачається, що з урахуванням обставин кримінального правопорушення, вагомості наданих стороною обвинувачення доказів, майнового стану підозрюваного, та суми коштів, яка передавалася за організацію незаконного перетину кордону, застава у межах, визначених п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України не здатна забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків.

Апеляційний суд частково погоджується з висновками слідчого судді відносно того, що застава в межах ч. 5 ст. 182 КПК України, яка визначена для осіб, які підозрюються у вчиненні тяжкого злочину є недостатньою для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного та запобігання зазначеним вище ризикам.

Водночас, позиція Європейського суду стосовно питання обрання національними судами запобіжного заходу у вигляді застави та призначення її розміру цілковито прослідковується в рішенні Суду у справі «Мангурас проти Іспанії» (Mangouras v. Spain) від 28.09.2010, в якому Суд зазначає, що розмір застави має оцінюватись в першу чергу «з огляду на особу підсудного, належну йому власність, його стосунки з поручителями, іншими словами, з огляду на впевненість у тому, що перспектива втрати застави або заходів проти його поручителів у випадку його неявки до суду буде достатньою для того, щоб стримати його від втечі».

Однак, на переконання апеляційного суду, слідчим суддею не було враховано майновий стан підозрюваного ОСОБА_8 та його родини, який не працює, має на утриманні двох малолітніх дітей, є єдиним годувальником сім`ї, не має на праві власності майна та в порушення ч. 4 ст. 183 КПК України, визначила непомірний для нього розмір застави.
Зазначена позиція апеляційного суду узгоджується з висновками викладеними в 2-ому реченні п. 31 рішення ЄСПЛ «Істоміна проти України» від 13.01.2022, відповідно до якого: хоча національне законодавство дозволяло суду у «виключних випадках» встановлювати більші розміри застави (див. пункт 19), таке рішення мало передбачати ретельний аналіз обставин справи для обґрунтування її «виключного» характеру.
Отже, апеляційний суд погоджується з доводами захисника в частині необґрунтованого визначення непомірного розміру застави підозрюваному ОСОБА_8 та вважає, що апеляційна скарга захисника в цій частині підлягають частковому задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали.
Більш того, апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до резолютивної частині оскаржуваної ухвали слідчим суддею було задоволено клопотання про застосування запобіжного заходу відносно ОСОБА_8 у повному обсязі, натомість у клопотанні порушувалося питання про застосування запобіжного заходу строком на 60 діб, тоді як слідчим суддею запобіжний захід застосований на 21 день без відповідного мотивування.

Однак, оскільки апеляційним судом розглядається апеляційна скарга сторони захисту, суд апеляційної інстанції не може погіршити становище підозрюваного з власної ініціативи.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
За таких обставин, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, оскаржувана ухвала підлягає скасуванню із постановленням нової ухвали.

Керуючись ст.ст. 24, 177, 183, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 20.05.2022, якою стосовно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 09.06.2022 із визначення застави у розмірі 992 400 грн. скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_9 ..
Застосувати до ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України запобіжний захід у виді тримання під вартою із утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» строком на 21 день, а саме до 09.06.2022.
Визначити розмір застави як запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання підозрюваним ОСОБА_8 обов`язків, передбачених КПК України у розмірі 200 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 496 200 грн.
У разі внесення застави звільнити підозрюваного ОСОБА_8 з під варти негайно та покласти на нього обв`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:
- прибувати до орану досудового розслідування або суду за вимогою;
- не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає без дозволу слідчого, прокурора, суду;
- повідомляти слідчого, прокурора або суд про зміну свого місця проживання або робити;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади паспорт для виїзду за кордон (за наявності) або інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.
Роз`яснити підозрюваному або заставодавцю наслідки невиконання вимог ухвали, передбачені чч. 8, 10, 11 ст. 182 КПК України.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4