Головуючий суддя у 1-й інстанції: ОСОБА_1 Справа № 303/1425/18
Доповідач: ОСОБА_2 Провадження №11-кп/991/15/22
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

08 серпня 2022 рокумісто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_13 , його захисника ОСОБА_8 , захисників обвинуваченого ОСОБА_12 адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_15 , на вирок Вищого антикорупційного суду від 21 вересня 2021 року у кримінальному провадженні №0000237 від 03 липня 2017 року про обвинувачення:

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Великі Ком`яти Виноградівського району Закарпатської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_1 , освіта вища, судді Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області, раніше не судимого,

за ч.3 ст.368 КК України,

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кропивницький (м. Кіровоград), зареєстрованого в АДРЕСА_2 , жителя АДРЕСА_3 , освіта вища, не працює, раніше не судимого,

за ч.5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком Вищого антикорупційного суду від 21 вересня 2021 року у кримінальному провадженні №0000237 ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, зазначені у підп. «ґ» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» строком на 3 (три) роки, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; ОСОБА_13 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією половини (1/2) всього майна, яке є його власністю. Вирішено питання запобіжних заходів до набрання вироком законної сили, долю речових доказів (т.14 а.с.57-87 ).

Суд першої інстанції, дійшов висновків про доведеність поза розумним сумнівом вини в тому, що приблизно о 13 год 26 хв 11 вересня 2017 року у службовому кабінеті судді у приміщенні Мукачівського міськрайонного суду ОСОБА_12 як службова особа, яка займає відповідальне становище (суддя Мукачівського міськрайонного суду), за пособництва ОСОБА_16 одержав неправомірну вигоду (2000 грн) за прийняття на користь того, хто її надає ( ОСОБА_17 ), судового рішення у справі за позовом ОСОБА_17 до управління соціального захисту населення про стягнення щорічної разової допомоги як учаснику бойових дій. ОСОБА_13 здійснив пособництво в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище (суддею Мукачівського міськрайонного суду ОСОБА_12 ), неправомірної вигоди для себе (2000 грн) за вчинення в інтересах того, хто її надає ( ОСОБА_17 ), дій з використанням службового становища (прийняття судового рішення на користь ОСОБА_17 у справі за його позовом).

Також, суд першої інстанції зробив висновки про відсутність: провокації злочину; мети одержання неправомірної вигоди третіми особами; кваліфікуючої ознаки - вчинення злочину «за попередньою змовою групою осіб»; доказів одержання ОСОБА_12 інших, крім як 2000 грн, сум неправомірної вигоди.

Колегія суддів визнала: неналежними доказами ряд речей і документів, вилучених під час обшуків службових кабінетів ОСОБА_13 і ОСОБА_12 , через відсутність жодного відношення їх до предмету кримінального провадження №0000237; недопустимими докази, зазначені у вироку, які були зібрані після 20 липня 2017 року безпосередньо слідчими прокуратури Закарпатської області або за їх дорученням, наданим співробітникам оперативних підрозділів після вказаної дати, у зв`язку із не визначенням заступником Генерального прокурора ОСОБА_18 відразу після отримання відомостей про причетність судді ОСОБА_12 до вчинення кримінального правопорушення підслідності кримінального провадження за НАБУ.

На вирок Вищого антикорупційного суду подано апеляційні скарги стороною захисту ОСОБА_12 , стороною захисту ОСОБА_13 та прокурором.

В апеляційних скаргах захисники ОСОБА_9 і ОСОБА_14 (далі сторона захисту ОСОБА_12 ) просили апеляційний суд вирок від 21 вересня 2021 року щодо ОСОБА_12 скасувати і кримінальне провадження закрити. Необхідність скасування вироку та закриття кримінального провадження ОСОБА_14 та ОСОБА_9 обґрунтовували посиланням на підстави, наведені у п.п.3, 10 ч.1 ст.284 КПК України. Зокрема, сторона захисту ОСОБА_12 стверджувала про направлення обвинувального акту до суду після спливу строків досудового розслідування у кримінальному провадженні, недопустимість доказів, зібраних стороною обвинувачення, провокацію злочину, порушення порядку вручення підозри судді, а також відсутність доказів вчинення ОСОБА_12 злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (т.15 а.с.1-30, 57-69).

У спільній апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_13 та його захисник ОСОБА_8 (далі сторона захисту ОСОБА_13 ) просили апеляційний суд вирок від 21 вересня 2021 року щодо ОСОБА_13 скасувати і кримінальне провадження закрити. Необхідність скасування вироку та закриття кримінального провадження ОСОБА_13 і ОСОБА_8 обґрунтовували посиланням на підстави, наведені у п.п.3, 10 ч.1 ст.284 КПК України. Зокрема, сторона захисту ОСОБА_13 стверджувала про направлення обвинувального акту до суду після спливу строків досудового розслідування у кримінальному провадженні, недопустимість доказів, зібраних стороною обвинувачення, провокацію злочину, відсутність доказів вчинення ОСОБА_13 злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України (т.14 а.с.159-190; т.15 а.с.150-153).

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_15 просив вирок від 21 вересня 2021 року щодо ОСОБА_12 і ОСОБА_13 змінити в частині оцінки: протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НС(Р)Д) аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_13 від 13 вересня 2017 року, протоколу за результатами проведення НС(Р)Д аудіо-, відеоконтроль ОСОБА_12 від 22 вересня 2017 року, протоколу №5т/39106/09-2018 про результати контролю за вчиненням злочину від 02 січня 2018 року та додатків до них; протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 20 вересня 2017 року, протоколу огляду місця події від 11 вересня 2017 року, відеозаписів з камер Мукачівського міськрайонного суду від 11 вересня 2017 року, протоколу освідування особи - ОСОБА_13 від 11 вересня 2017 року, протоколу обшуку приміщень Мукачівського міськрайонного суду від 11 вересня 2017 року, протоколу обшуку службового кабінету ОСОБА_13 від 11 вересня 2017 року з додатками до таких протоколів, а також висновку Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз №4854к; речей та документів вилучених 11 вересня 2017 року унаслідок особистого обшуку ОСОБА_13 під час проведення огляду місця події; речей, отриманих 11 вересня 2017 року під час проведення освідування ОСОБА_13 ; речей та документів, вилучених 11 вересня 2017 року під час обшуку в службовому кабінеті ОСОБА_13 у приміщенні Мукачівського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Закарпатської області /далі Мукачівського управління Пенсійного фонду/; речей та документів, здобутих за результатами проведення обшуку приміщень Мукачівського міськрайонного суду 11 вересня 2017 року - з точки зору їх допустимості та врахування наявних у них відомостей як таких, що мають доказове значення у кримінальному провадженні. Потребу змінити вирок прокурор мотивував істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Прокурор, не оспорюючи того, що суд правильно встановив винуватість ОСОБА_12 і ОСОБА_13 та призначив їм покарання, стверджував про помилкове визнання недопустимими ряду доказів, у яких, як він зазначає, задокументовані факти та обставини вчинення злочину (т.15 а.с.35-46, 164-172).

У судовому засіданні учасники кримінального провадження висловили свої позиції.
ОСОБА_12 із захисниками ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 підтримали апеляційні скарги ОСОБА_14 та ОСОБА_9 , просили їх задовольнити з мотивів, наведених у них; не заперечували проти задоволення спільної апеляційної скарги, поданої ОСОБА_13 і ОСОБА_8 ; заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи правильними висновки суду першої інстанції, які оспорює сторона обвинувачення, щодо визнання доказів недопустимими.

ОСОБА_13 із захисником ОСОБА_8 підтримали свою спільну апеляційну скаргу та просили її задовольнити з мотивів, наведених у ній; не заперечували проти задоволення апеляційних скарг ОСОБА_9 і ОСОБА_14 ; заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, стверджуючи як і захист ОСОБА_12 , що висновки суду першої інстанції, які оспорює сторона обвинувачення, щодо визнання доказів недопустимими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Прокурори ОСОБА_6 , ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечили проти задоволення апеляційних скарг сторін захисту з мотивів та доводів, які наведені прокурором ОСОБА_15 у його апеляційній скарзі.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 404 КПК України с уд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Пункт 1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі Конвенція) зобов`язує суди мотивувати свої рішення, разом з тим, цей обов`язок не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент (п.30 рішення ЄСПЛ від 27 вересня 2001 року у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» / Hirvisaari v. Finland, заява №49684/99).

Вирішуючи на які з доводів апеляційних скарг надавати відповіді в ухвалі, апеляційним судом обов`язково враховуються необхідність здійснення ретельної перевірки усіх доводів апеляційних скарг, які можуть вплинути на результат апеляційного розгляду (постанова Верховного Суду від 05 січня 2022 року у справі №484/789/19, абз.9 п.12 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16 грудня 2021 року у справі №11-164сап21).

Ураховуючи вищенаведене, колегією суддів Апеляційної палати в ході апеляційного розгляду у цьому судовому провадженні перевіряється: доводи та заперечення, які стосуються згоди та незгоди сторін захисту і обвинувачення з висновками, зробленими судом першої інстанції щодо: 1) провокації злочину; 2) набуття статусу підозрюваних; 3) питання допустимості доказів, наявності доказів вчинення злочину обома обвинуваченими; 4) кваліфікації дій обвинувачених та відповідно своєчасності направлення прокурором обвинувального акту до суду; 5) правильність покарання, призначеного обвинуваченим, зважаючи на вимоги ч.2 ст.404, ч.1 ст.414 КПК України. При цьому позитивна відповідь на будь-яке із питань виключає необхідність вирішення інших доводів апеляційних скарг для постановлення судом апеляційної інстанції судового рішення.

Щодо провокації злочину.
Так, судом першої інстанції на підставі загальних засад проведено оцінку та застосовано методологію щодо оцінки провокації, викладеної у §3765 рішення ЄСПЛ у справі «Банникова проти Росії» від 26 травня 2016 року та §131135 рішення ЄСПЛ у справі «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року. При цьому було оцінено питання, чи наявні будь-які підстави робити висновок, що дії ОСОБА_17 (або правоохоронних органів за посередництва ОСОБА_17 ) спровокували або могли спровокувати ОСОБА_12 на одержання неправомірної вигоди, та ОСОБА_13 на вчинення пособництва в одержанні суддею ОСОБА_12 неправомірної вигоди, тобто, «з`ясувати, чи було б зазначене правопорушення вчинене без втручання влади». При цьому було надано оцінку: обставин, що існували на початку досудового розслідування; підстав для початку досудового розслідування; наявності відомостей щодо можливої злочинної діяльності ОСОБА_13 після початку досудового розслідування; наявності відомостей щодо можливої злочинної діяльності ОСОБА_12 ; змісту та предмету заявленої провокації; питання ініціативної поведінки ОСОБА_17 після авторозподілу справи; доказів, наданих на підтвердження залежності ОСОБА_17 від правоохоронних органів; мотивів ОСОБА_17 та характеристика його особистості; можливого прихованого мотиву ОСОБА_17 особистої неприязні до ОСОБА_12 ; ознак ініціативної поведінки ОСОБА_17 , зафіксованої у НС(Р)Д від 27 липня 2017 року; ознак ініціативної поведінки ОСОБА_17 , зафіксованої у НС(Р)Д від 11 вересня 2017 року та зроблено висновки суду щодо відсутності провокації. Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з такими висновками Розділу 6 вироку від 21 вересня 2021 року, оскільки вони підтверджується доказами, які містяться у матеріалах кримінального провадження.
Щодо набуття статусу підозрюваних обвинуваченими суд першої інстанції також надав ствердну відповідь. Зокрема, у Розділах 7.8 та 7.9 вироку спростовано доводи сторони захисту щодо ненабуття статусу підозрюваного ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Повноваження щодо повідомлення про підозру судді здійснюються Генеральним прокурором або його заступником, незалежно від їх призначення процесуальними керівниками чи включення їх до групи прокурорів, що здійснюють таке керівництво в кримінальному провадженні. Перелік посадових осіб, уповноважених вручати підозру у кримінальному провадженні № 0000237, та їх повноважень визначався згідно постанови про визначення групи прокурорів від 21 липня 2017 року, якою визначено групу прокурорів у кримінальному провадженні у складі заступника генерального прокурора керівника САП ОСОБА_19 , прокурорів САП ОСОБА_15 , ОСОБА_7 , заступника прокурора Закарпатської області ОСОБА_20 , начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Закарпатської області ОСОБА_21 , прокурора прокуратури Закарпатської області ОСОБА_22 (т.2, а.с.37). Повідомлення про підозру обвинуваченому ОСОБА_12 було складено і підписано заступником Генерального прокурора ОСОБА_19 (т.3 а.с.35-40), та за його дорученням безпосереднє вручення письмового повідомлення про підозру ОСОБА_12 здійснювалося ОСОБА_21 (т.3, а.с.42), що свідчить про дотримання у даному випадку вимог ст.480 КПК України. Доручення ОСОБА_21 вручити повідомлення про підозру ОСОБА_12 міститься у самому тексті повідомлення про підозру (т.3, а.с.40). КПК України не містить вимоги винесення окремої постанови про доручення вручення повідомлення. Перебування ОСОБА_21 у складі групи прокурорів, що здійснюють нагляд у цьому кримінальному провадженні, надає йому повноваження для вчинення відповідної процесуальної дії на виконання доручення заступника Генерального прокурора України. Обвинувачений ОСОБА_13 не є спеціальним суб`єктом відповідно до положень ст.480 КПК України, тому вручення письмового повідомлення про підозру йому було здійснено у загальному порядку. Відповідно до наявних у матеріалах провадження доказів, письмове повідомлення про підозру ОСОБА_13 від 12 вересня 2017 року складено, підписано та вручено старшим слідчим прокуратури Закарпатської області ОСОБА_23 . Крім того, обвинувачені були затримані 11 вересня 2017 року, а тому набули статусу підозрюваних у відповідності до ч.1 ст.42 КПК України.
Колегія суддів апеляційної інстанції при вирішенні питання недопустимості та допустимості доказів, а також наявності доказів вчинення злочинів обома обвинуваченими погоджуються з більшістю висновків суду першої інстанції.
Щодо недопустимості доказів.
З моменту, коли заступник Генерального прокурора ОСОБА_18 дізнався про причетність ОСОБА_12 , він мав відповідно до вимог ч.5 ст.216 КПК України визначити підслідність досудового розслідування кримінального провадження №0000237 від 03 липня 2017 року за НАБУ, з врахуванням положень ст.216 КПК України в редакції чинній на той час, принаймні не пізніше 11 вересня 2017 року, коли остаточно стало відомо про затримання судді ОСОБА_12 . Утримавшись від виконання вказаного обов`язку, прокурор фактично доручив продовження здійснення досудового розслідування у цьому провадженні слідчим прокуратури Закарпатської області. Згідно з постановою Верховного Суду в справі №640/5023/19 від 24 травня 2021 року, у разі доручення прокурором здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, ніж встановленому ст.216 КПК України, зазначені уповноважені особи уважатимуться такими, що діють поза межами своїх процесуальних повноважень. У цьому випадку має місце недотримання належної правової процедури та порушення вимог статей 214, 216 КПК України. Наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування недопустимими на підставі п.2 ч.3 ст.87 КПК України як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку. Суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав та визнав недопустимими докази, зібрані у кримінальному провадженні №0000237 від 03 липня 2017 року безпосередньо слідчими прокуратури Закарпатської області після 20 липня 2017 (як неуповноваженим з цієї дати органом досудового розслідування), або за їх дорученням, наданим після 20 липня 2017 року співробітниками оперативних підрозділів. Тому, колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції. Крім того, колегія суддів вважає за необхідне додатково зазначити, що проведення обшуку кабінету судді з прийомною проведено з порушенням недоторканості та імунітету судді, гарантованих, у тому числі, ст.46 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року №1402-VIII із змінами і доповненнями в редакції на час його здійснення. Відповідно до ч.9 ст.46 вказаного Закону проведення стосовно судді оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися лише з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора або його заступника, керівника регіональної прокуратури або його заступника. У зв`язку з чим, не лише сама дія, але і документи, які були складені та вилучені, вилучені речі, на думку колегії суддів є недопустимими внаслідок грубого порушенням діючого законодавства під час їх отримання. Колегія суддів вважає ухвалу слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду від 12 вересня 2017 року у справі №308/891/17 про надання дозволу на проведення такого обшуку явно незаконною, такою, що порушує недоторканість та імунітет судді.
Щодо доказів, які визнані судом першої інстанції допустимими.
Колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з висновком колегії суддів першої інстанції щодо допустимості даних протоколів НС(Р)Д, які проведені та складені на підставі ухвали Апеляційного суду Львівської області від 05 липня 2017 року (за клопотанням слідчого, а не прокурора), у частині фіксування та роздруківки розмов ОСОБА_12 , які отримані з порушенням ч.9 ст.46 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», є недопустимими. Разом з тим, колегія суддів вважає, що зазначені відомості спростовують, а не доводять наявність попередньої змови між ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , що правильно встановлено судом першої інстанції. Разом з тим суд першої інстанції дійшов за цих обставин суперечливих висновків щодо кваліфікації дій ОСОБА_13 . Зокрема, дані цих протоколів не доводять та спростовують висновки суду першої інстанції, що ОСОБА_13 діяв як пособник ОСОБА_12 щодо отримання ним неправомірної вигоди. За відсутності попередньої змови ОСОБА_13 з ОСОБА_12 на отримання ним неправомірної вигоди, пособництво в отриманні такої вигоди відсутнє, а фактично має місце пособництво ОСОБА_13 в наданні неправомірної вигоди в інтересах ОСОБА_17 , відповідальність за яке передбачена ст.369 КК України, а не ст.368 КК України.
Для висновку суду щодо допустимості чи не допустимості доказів, отриманих після 11 листопада 2017 року (закінчення двомісячного строку досудового розслідування з часу вручення підозри ОСОБА_13 ) необхідним є встановлення законності продовження строку досудового розслідування постановою прокурора від 07 листопада 2017 року.
Згідно ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.
Відповідно ст.19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Як встановлено судом першої інстанції, з чим погоджується і колегія апеляційної інстанції з часу встановлення заступником Генерального прокурора ОСОБА_18 причетності до можливого вчинення злочину ОСОБА_12 як судді, він мав відповідно до вимог ч.5 ст.36 та ч.5 ст.216 КПК України визначити підслідність досудового розслідування кримінального провадження № 0000237 від 03 липня 2017 року за НАБУ, з врахуванням положень КПК України в редакції чинній на той час, але не пізніше 11 вересня 2017 року, коли остаточно стало відомо про затримання судді ОСОБА_12 .
Такий висновок колегія суддів робить на підставі положень ч.5 ст.36 КПК України, згідно яких забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування. У відповідності до ч.5 статті 216 КПК України досудове розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ст.368 КК України, яке вчинено суддею, проводиться детективами Національного антикорупційного бюро України.
Згідно з положеннями ст.8 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції чинній на час виникнення необхідності продовження строку досудового розслідування у цього провадженні) у Генеральній прокуратурі України утворюється (на правах самостійного структурного підрозділу) Спеціалізована антикорупційна прокуратура, на яку покладаються такі функції: 1) здійснення нагляду за додержанням законів під час проведення оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування Національним антикорупційним бюро України…..
Відповідно до ч.5 ст.8-1 Закону України «Про прокуратуру» забороняється навіть Генеральному прокурору, його першому заступнику та заступникам здійснювати дії, які прямо стосуються реалізації прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури їхніх повноважень, не кажучи вже про прокурорів чи заступників прокурорів іншого рівня.
Тому, колегія суддів приходить до висновку, що проведення досудового розслідування кримінального провадження слідчим ОСОБА_23 з часу встановлення можливої причетності судді до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.368 КК України, а також продовження строку досудового розслідування за його клопотанням заступником прокурора Закарпатської області ОСОБА_20 проведено без відповідних повноважень, передбачених КПК України, з наділенням себе повноваженнями детектива Національного антикорупційного бюро України та прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.
Верховний Суд 14 квітня 2020 року з приводу проведення досудового розслідування неуповноваженими органами зробив висновок у справі №761/34909/17 відповідно до якого всі докази, які отримані в ході такого розслідування є недопустимими.
09 лютого 2021 року колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду звернулась до Об`єднаної палати з питання необхідності відступу від позиції, висловленої у рішенні від 14 квітня 2020 року. Підставами для такого звернення було зазначено, у тому числі, що порушення правил підслідності, навіть якщо воно мало місце, автоматично має вважатися порушенням права на захист. Ані Конституція України, ані положення національного законодавства, ані положення будь-яких міжнародних договорів, що визначають стандарти справедливого розгляду у кримінальних справах, не передбачають права особи вимагати розслідування певним органом розслідування. Право на захист передбачає, що процесуальні можливості, необхідні для захисту від обвинувачення, мають бути забезпечені будь-яким органом, який проводить розслідування, однак як би далеко не були визначені його межі, не сягає так далеко, щоб надати стороні захисту можливість контролювати, який орган буде проводити розслідування.
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 24 травня 2021 року у справі №640/5023/19; №51-2917 кмо20 зробила висновок, відповідно до якого, у тому числі, наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування недопустимими на підставі ст.86, п.2 ч.3 ст.87 КПК як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку. При цьому у мотивах прийнятого судового рішення зазначає, що «Застосування належної процедури є одним із складових елементів принципу верховенства права та передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії, і надалі діяли в межах наданих їм повноважень. Застосування належної правової процедури у кримінальному провадженні - це встановлені кримінальним процесуальним законодавством способи реалізації норм кримінального процесуального права, що забезпечують досягнення цілей правового регулювання кримінальних процесуальних відносин у сфері порядку досудового розслідування та судового розгляду. Воно означає не лише те, що всі дії процесуальних суб`єктів мають відповідати вимогам закону, адже в такому випадку це завдання розчиняється в приписах засади законності. Такі дії мають виникати із наявних повноважень і перебувати в адекватному співвідношенні з конкретним процесуальним завданням, яке виникає в певний момент досудового розслідування і судового розгляду кримінального провадження. Таке адекватне співвідношення приводить до принципу пропорційності. Належна правова процедура має застосування як під час судового розгляду, так і на стадії досудового розслідування. Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) права на справедливий суд».
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 14 лютого 2022 року у справі №477/426/17; №51-4963кмо20, повторно розглядаючи питання підтвердження повноважень особи, яка проводить досудове розслідування, прийшла до висновку, що необхідно розширити раніше сформований висновок з цього питання, виходячи, в тому числі з того, що «На виконання завдань кримінального провадження спрямоване прийняття відповідних процесуальних рішень, пов`язаних з початком, ходом здійснення і закінченням досудового розслідування. Належна правова процедура повинна застосовуватися як під час судового розгляду, так і на стадії досудового розслідування. Її недотримання тягне за собою порушення гарантованого кожному ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод права на справедливий суд».
Процесуальне законодавство, а також закони України визначають види правоохоронних органів та межі їх повноважень, у тому числі, щодо розслідування тих чи інших кримінальних правопорушень, як і судів, встановлюючи підсудність тих чи інших проваджень у залежності від спеціалізації та інституційності, визначаючи, в тому числі, виключну підсудність. Так, не може колегія апеляційного суду загальної юрисдикції поновити строк на подачу апеляційної скарги на рішення, яке постановлене у справі, яка виникає з господарських правовідносин, чи колегія Кримінального касаційного суду Верховного суду поновити строк на подачу касаційної скарги у справі з розгляду адміністративного позову, і т. д. Такі рішення якби і мали місце, не можуть мати іншого наслідку, окрім як визнання його незаконним та скасування.
Відповідно ч.1 ст.6 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України та на засадах верховенства права.
Тому, на думку колегії суддів апеляційного суду продовження строку досудового розслідування за клопотанням неуповноваженої особи слідчого ОСОБА_23 , та відповідно прийняття рішення заступником прокурора Закарпатської області про продовження строку досудового розслідування у даному кримінальному провадженні є незаконним та не породжує будь-яких правових наслідків, у зв`язку з чим констатує що 11 листопада 2017 року закінчився строк досудового розслідування, встановлений КПК України, враховуючи час вручення підозри ОСОБА_13 12 вересня 2017 року.
Обвинувальний акт до суду надійшов 15 березня 2018 року та з врахуванням висновків, зазначених вище, на думку колегії суддів, поза межами строку досудового розслідування, встановленого ст.219 КПК України, що відповідно до п.10 ч.1 ст.284 КПК України (час введення його в дію) є підставою для закриття кримінального провадження.
Аналізуючи наявність підстав для закриття кримінального провадження з цієї підстави, за наявності застереження до закону, який не застосовується до кримінальних проваджень, внесених до ЄРДР до 15 березня 2018 року, колегія суддів враховує, що дане кримінальне провадження надійшло до суду 15 березня 2018 року та згідно ухвали Верховного Суду від 16 лютого 2022 року у справі №725/5515/19 підлягає застосуванню на підставі ст.5 КПК України, оскільки ст.368 КК України не є тяжким злочином проти життя та здоров`я.
Тому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до помилково висновку про відсутність підстав для закриття кримінального провадження, постановляючи ухвалу про відмову в задоволенні клопотання 20 листопада 2020 року. У зв`язку з чим апеляційна скарга сторони захисту в частині скасування вироку Вищого антикорупційного суду від 21 вересня 2021 року підлягає до задоволення, а кримінальне провадження - закриттю.
З урахуванням наведеного інші доводи апеляційних скарг сторони захисту та обвинувачення суд апеляційної інстанції не переглядає, оскільки вони не вплинуть на підстави, з яких кримінальне провадження підлягає закриттю, і за результатами їх розгляду не може бути прийнято інше рішення. Тому, у задоволенні апеляційних скарг сторін захисту в іншій частині та прокурора відмовити.
Зважаючи на закриття кримінального провадження необхідно вирішити питання щодо речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження.
Керуючись ст.ст.5, 36, 100, 216, 219, 284, 370, 376, 392, 404, 405, 407, 417 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_13 , його захисника ОСОБА_8 , захисників обвинуваченого ОСОБА_12 адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_14 задовольнити частково.

Вирок Вищого антикорупційного суду від 21 вересня 2021 року скасувати.
Кримінальне провадження №0000237 від 03 липня 2017 року про обвинувачення ОСОБА_12 за ч.3 ст.368 КК України та ОСОБА_13 за ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України закрити на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із закінченням, після повідомлення особі про підозру, строку досудового розслідування, визначеного ст.219 КПК України.

Документи, передані суду сторонами кримінального провадження (чорного кольору поліетиленову папку з документами, серед яких: клопотання від 11 вересня 2017 року по судовій справі ОСОБА_17 №303/2698-17-а на 1 арк.; позовна заява ОСОБА_17 на 3 арк.; заперечення по справі ОСОБА_17 на 2 арк.; записка на 1 арк.; проект протоколу від 12 вересня 2017 року на 5 арк.; довіреність на представництво інтересів ГУ Пенсійного фонду України в Закарпатській області №2837/09 від 20 березня 2017 року; довіреність на представництво інтересів Мукачівського ОУ Пенсійного фонду України Закарпатської області №2253/10 від 03 квітня 2017 року; аркуш паперу з відомостями про сплату судового збору в сумі 640 гривень ОСОБА_17 (мешканцем АДРЕСА_4 ); особова картка ОСОБА_13 , як державного службовця; копія паспорту громадянина України (національного та для виїзду за кордон); копія картки платника податків (ідентифікаційного коду) на ім`я ОСОБА_13 ; документи, які стосуються судової справи за адміністративним позовом ОСОБА_17 до Управління соціального захисту населення Мукачівської РДА, а саме: 2 квитанції на послуги «Укрпошти» на 2 арк., заперечення від 31 липня 2017 року ОСОБА_17 на заперечення Управління соціального захисту населення Мукачівської РДА у справі №303/4013 адресоване судді ОСОБА_12 на 2 арк., копія довідки №1114 від 26 червня 2017 року, видана Мукачівським ОУ ПФ України Закарпатської області ОСОБА_17 про отримані суми пенсії у 2017 році у двох примірниках на 2 арк., заява ОСОБА_17 від 29 червня 2017 року до Управління соціального захисту населення Мукачівської РДА про нарахування і виплати йому невиплаченої частини одноразової допомоги, як інваліду війни за 2010 2017 роки на 1 арк., узагальнення судової практики на 5 арк., аркуш паперу з рукописними записами на 1 арк.; копія матеріалів адміністративної справи №303/2698/17-а за позовом ОСОБА_17 до Управління соціального захисту населення Мукачівської РДА на 33-х аркушах; аркуш блокноту із записами за 11 вересня 2017 року про призначення на 13.30 год. справи за позовом ОСОБА_24 до управління соціального захисту населення, який находився на робочому столі ОСОБА_12 ) залишити в матеріалах кримінального провадження.

Мобільний телефон «Nokia» серійний номер № НОМЕР_1 з сім-картою оператора «Водафон» № НОМЕР_2 повернути ОСОБА_13 .

Фрагмент фільтрувального пакету із змивами з долоні лівої руки ОСОБА_13 та фрагмент фільтрувального пакету із змивами з долоні правої руки ОСОБА_13 знищити.

Грошові кошти в сумі 4000 гривень у вигляді купюр номіналом 500 гривень УБ1889726, ЗФ6485368, ВИ2848468, ВБ4329530, БР3520478, ЗГ2322965, ЗБ1142378, ЛА7327953 повернути спадкоємцям після смерті ОСОБА_17 при пред`явленні відповідного свідоцтва про прийняття спадщини.

Заставу у розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, тобто 32000,00 гривень, внесені платником ОСОБА_25 на р/р НОМЕР_3 , повернути заставодавцю ОСОБА_25 .

Грошові кошти, які належать ОСОБА_12 , у сумі 2000 гривень у вигляді купюр номіналом 500 гривень ФД8196314, ЗИ1104249, УИ1513854, ГК7495455 повернути ОСОБА_12 .

Грошові кошти, які належать ОСОБА_13 , у сумі 970 гривень та 50 Євро у конвертах з рукописними записами, та в сумі 326 гривень, повернути ОСОБА_13 .

Копію цієї ухвали негайно після її проголошення вручити учасникам кримінального провадження.

Учасникам, які не були присутні в судовому засіданні, копію ухвали не пізніше наступного дня після постановлення надіслати поштою.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та протягом трьох місяців може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.

Головуючий:ОСОБА_2
Судді:ОСОБА_3
ОСОБА_4