ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 608/1209/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/29/22 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст. 369 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 серпня 2022 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі матеріали кримінального провадження, зареєстрованого у ЄРДР за № 00002228 від 13 липня 2017 року, за апеляційною скаргою прокурора групи прокурорів у кримінальному провадженні заступника начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 11 жовтня 2021 року,

в с т а н о в и л а:

цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пишківці Бучацького району Тернопільської області, українця, громадянина України, фактично проживаючого та зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , працював на посаді керівника Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області з 15.05.2015 року по 05.04.2018 року, адвоката, раніше не судимого
виправдано у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 190, ч.4 ст. 27, ч.2 ст.15, ч.3 ст. 369 КК України,
Вироком суду також вирішено питання щодо речових доказів судових витрат.
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 24 березня 2017 року на тимчасово вилучене майно, а саме, на талони на пальне фірми Авіас у кількості 2 штук на бензин А-92 ємністю 10 літрів.

Згідно вироку суду, відповідно до обвинувального акта в кримінальному провадженні № 00002228 від 13 липня 2017 року ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою, за наступних обставин.
До Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України 26.11.2016 року звернувся прокурор Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області ОСОБА_10 із заявою про систематичне вимагання керівником Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області ОСОБА_8 від нього неправомірної вигоди за протегування і потурання в роботі, не вжиття заходів морального та матеріального впливу, а також не ініціювання питання щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Зазначені відомості 26.11.2016 року внесені Генеральною інспекцією Генеральної прокуратури України до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочато досудове розслідування за фактом вчинення керівником Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
З урахуванням достатніх підстав вважати, що готується вчинення тяжкого злочину та з метою перевірки дійсних намірів осіб, у діях яких вбачаються ознаки тяжкого злочину, спостереження за їх поведінкою та прийняття ними рішень щодо вчинення злочину, прокурором у кримінальному проваджені прийнято рішення про проведення у кримінальному провадженні негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту.
При цьому, про відсутність провокування керівника Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області ОСОБА_8 на вчинення злочину свідчить факт попереднього звернення ОСОБА_10 із заявою до правоохоронних органів про факт вимагання у нього неправомірної вигоди та згода на конфіденційне співробітництво.
Під час досудового розслідування встановлено, що відповідно до п. 2.1 плану першочергових заходів Генеральної прокуратури України на І квартал 2017 року прокурором відділу нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення управління нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру у місцях несвободи Генеральної прокуратури України ОСОБА_11 та прокурором відділу нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні примусових заходів управління нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру в місцях несвободи Генеральної прокуратури України ОСОБА_12 , у період часу з 13 по 17 березня 2017 року, проводилась перевірка додержання вимог Кодексу України про адміністративні правопорушення, Законів України «Про попереднє ув`язнення», «;Про Національну поліцію» в спеціальних установах Національної поліції України у Тернопільській області стосовно затриманих, ув`язнених та арештованих, а також при здійсненні їх конвоювання і охорони.
Згідно п. 5 наказу № 24 від 18.04.2016 року керівника Чортківської місцевої прокуратури про розподіл обов`язків між працівниками Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області здійснення нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних із обмеженням особистої свободи громадян покладено на прокурора Чортківської місцевої прокуратури ОСОБА_10 .
При проведенні вищезазначеної перевірки представниками Генеральної прокуратури України та прокуратури Тернопільської області здійснено виїзд до приміщення ізолятору тимчасового тримання № 4 м. Чортків Головного управління Національної поліції у Тернопільській області та Чортківської установи виконання покарань № 26.
Відповідно до доповідної записки Генеральної прокуратури України від 17.03.2017 року стан додержання законодавства України в спеціальних установах Національної поліції України стосовно затриманих, ув`язнених та арештованих у Тернопільській області від 17.03.2017 визнано таким, що в цілому відповідає вимогам наказу Генерального прокурора України № 161-2016, однак потребує подальшої активізації.
В свою чергу, керівник Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області ОСОБА_8 діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою заволодіння майном ОСОБА_10 , 14.03.2017 року перебуваючи у коридорі адміністративного приміщення Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області за адресою вул. Горбачевського Антона, будинок № 4, м. Чортків Тернопільської області, висунув своєму підлеглому - прокурору Чортківської місцевої прокуратури ОСОБА_10 вимогу про передачу йому 5 000 гривень за вирішення ним питання про складання представниками Генеральної прокуратури України позитивного висновку щодо перевірки стану додержання законів на напрямку роботи закріпленому за ОСОБА_10 та не притягнення останнього до відповідальності.
При цьому ОСОБА_8 запевнив ОСОБА_10 в тому, що вказані грошові кошти він передасть начальнику відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Тернопільської області ОСОБА_13 для подальшої передачі працівникам Генеральної прокуратури України ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
Не бажаючи настання для себе негативних наслідків у вигляді безпідставного притягнення до дисциплінарної відповідальності, 22.03.2017 року близько 9 год. 22 хв., ОСОБА_10 перебуваючи на міжповерхових сходах в адміністративному приміщенні Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області за адресою вул. Горбачевського Антона, будинок № 4, м. Чортків Тернопільської області, передав ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 5 000 гривень.
В той же день, після передачі ОСОБА_10 керівнику Чортківської місцевої прокуратури ОСОБА_8 грошових коштів в сумі 5 000 гривень, в приміщенні Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області проведено обшук, під час якого в підсобному приміщенні прокуратури були виявлені та вилучені заздалегідь помічені вказані грошові кошти.
Під час проведення обшуку на руках ОСОБА_8 були виявлені характерні сліди спеціальної речовини, якою були помічені вищезазначені грошові кошти в сумі 5 000 гривень, після чого ОСОБА_8 був затриманий в порядку передбаченому ст. 208 КПК України.

Окрім того, відповідно до обвинувального акта ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України в підбурюванні до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовим особам, які займають відповідальне становище за невчинення дій службовими особами в інтересах того хто надає таку вигоду з використанням наданого їй службового становища, за наступних обставин.
Під час досудового розслідування встановлено, що відповідно до п. 2.1 плану першочергових заходів Генеральної прокуратури України на І квартал 2017 року прокурором відділу нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення управління нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру у місцях несвободи Генеральної прокуратури України ОСОБА_11 та прокурором відділу нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні примусових заходів управління нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру в місцях несвободи Генеральної прокуратури України ОСОБА_12 , у період часу з 13 по 17 березня 2017 року, проводилась перевірка додержання вимог Кодексу України про адміністративні правопорушення, Законів України «Про попереднє ув`язнення», «;Про Національну поліцію» в спеціальних установах Національної поліції України у Тернопільській області стосовно затриманих, ув`язнених та арештованих, а також при здійсненні їх конвоювання охорони.
Згідно п. 5 наказу № 24 від 18.04.2016 року керівника Чортківської місцевої прокуратури про розподіл обов`язків між працівниками Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області здійснення нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних із обмеженням особистої свободи громадян покладено на прокурора Чортківської місцевої прокуратури ОСОБА_14 .
При проведенні вищезазначеної перевірки представниками Генеральної прокуратури України та прокуратури Тернопільської області здійснено виїзд до приміщення ізолятору тимчасового тримання № 4 м. Чортків Головного управління Національної поліції в Тернопільській області та Чортківської установи виконання покарань № 26.
Відповідно до доповідної записки Генеральної прокуратури України від 17.03.2017 року стан додержання законодавства України в спеціальних установах Національної поліції України стосовно затриманих, ув`язнених та арештованих у Тернопільській області від 17.03.2017 року визнано таким, що в цілому відповідає вимогам наказу Генерального прокурора України № 161-2016, однак, потребує подальшої активізації.
В свою чергу, керівник Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області ОСОБА_8 діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою заволодіння майном ОСОБА_10 , 14.03.2017 року перебуваючи у коридорі адміністративного приміщення Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області за адресою вул. Горбачевського Антона, будинок № 4, м. Чортків Тернопільської області, висунув своєму підлеглому - прокурору Чортківської місцевої прокуратури ОСОБА_10 вимогу про передачу йому 5000 гривень за вирішення ним питання про складання представниками Генеральної прокуратури України позитивного висновку щодо перевірки стану додержання законів на напрямку роботи закріпленому за ОСОБА_10 та не притягнення останнього до відповідальності.
При цьому ОСОБА_15 запевнив ОСОБА_10 в тому, що вказані грошові кошти він передасть начальнику відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Тернопільської області ОСОБА_13 для подальшої передачі працівникам Генеральної прокуратури України ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
Не бажаючи настання для себе негативних наслідків у вигляді безпідставного притягнення до дисциплінарної відповідальності, 22.03.2017 року близько 9 год. 22 хв., ОСОБА_10 перебуваючи на міжповерхових сходах у адміністративному приміщенні Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області за адресою вул. Горбачевського Антона, будинок № 4, Чортків Тернопільської області, передав ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 5 000 гривень.
В той же день, після ОСОБА_16 керівнику Чортківської місцевої прокуратури ОСОБА_8 грошових коштів в сумі 5 000 гривень, в приміщенні Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області проведено обшук, під час якого в підсобному приміщенні прокуратури були виявлені та вилучені заздалегідь помічені вказані грошові кошти.
Під час проведення обшуку на руках ОСОБА_17 були виявлені характерні сліди спеціальної речовини, якою були помічені вищезазначені грошові кошти в сумі 5 000 гривень, після чого ОСОБА_8 був затриманий в порядку передбаченому ст. 208 КПК України.
Згідно ст. 5, п. п. 7, 11 ч. 1, ч. 2 ст. 15 Закону України «Про прокуратуру» функції прокуратури України здійснюються виключно прокурорами. Прокурором органу прокуратури є прокурор Генеральної прокуратури України та керівник підрозділу регіональної прокуратури. Прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.
Як вбачається з примітки 1 до ст. 364 КК України, службовими особами у ст.ст. 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Згідно примітки 2 до ст. 368 КК України, службовими особами, які займають відповідальне становище, у ст. ст. 368, 368-2, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у п. 1 примітки до ст. 364 цього Кодексу, посади яких згідно із ст. 6 Закону України «Про державну службу» належать до категорії «Б», судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.
Згідно ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», до правоохоронних органів належать органи прокуратури. В свою чергу, прокурори відділів Генеральної прокуратури України ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та начальник відділу прокуратури Тернопільської області ОСОБА_13 , до замаху на надання неправомірної вигоди яким ОСОБА_8 підбурював ОСОБА_10 , є працівниками правоохоронного органу, представниками влади та службовими особами, які займають відповідальне становище.

Виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_8 , суд першої інстанції виходив з того, що стороною обвинувачення не доведено наявність в діях ОСОБА_8 складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень. В обґрунтування свого висновку про недоведеність в діях ОСОБА_8 складу кримінальних правопорушень, місцевий суд визнав недопустимими ряд доказів, на яких базувалось пред`явлене обвинувачення.
В апеляційній скарзі прокурор групи прокурорів у кримінальному провадженні заступник начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_7 вважає, що суд першої інстанції при постановленні вироку допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, не взявши до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
На думку апелянта, суд не дотримався приписів ст.ст.86, 87 КПК України при визнанні недопустимими доказів, а наведені у вироку висновки суду щодо недопустимості доказів, які доводять подію та обставини кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_8 , є необґрунтованими та належним чином немотивованими.
Вважає, що судом зроблено неправильний висновок про те, що з матеріалів справи не вбачається, що заява ОСОБА_10 від 26.11.2016 року стала підставою для внесення відомостей до ЄЄРДР та початку досудового розслідування, оскільки згідно до наданого витягу з ЄРДР № 0003968 від 26.11.2016 року слідує, що відомості з фабулою про здійснення систематичного вимагання неправомірної вигоди керівниками однієї із місцевих прокуратур були внесені на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень з правовою кваліфікацією дій за ч.3 ст.368 КК України.
Стверджує про неправильну оцінку досліджених судом документів, з яких вбачається, що досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0003968 від 26.11.2016 роу здійснювалось саме за заявою ОСОБА_10 від 26.11.2016 року про систематичне вимагання керівником Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області ОСОБА_8 від нього неправомірної виголи за протегування і потурання в роботі.
Також вказує на безпідставний висновок суду, що відомості в ЄРДР про кримінальне правопорушення за № 0003968 від 26.11.2016 року за ч.3 ст.368 КК України та № 0000865 від 21.03.2017 року за ч.3 ст.368 КК України внесено за одним і тим же фактом.
В обґрунтування своїх доводів зазначає, що під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0003968 від 26.11.2016 за ч.3 ст.368 КК України було встановлено, що на початку березня 2017 року ОСОБА_8 висунув ОСОБА_10 вимогу про надання йому грошових коштів у сумі 5 000 грн. за ненастання для останнього негативних наслідків в роботі. У зв`язку з цим старшим слідчим Генеральної прокуратури України ОСОБА_18 21.03.2017 року складено рапорт про самостійне виявлення вищевказаного кримінального правопорушення за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та необхідності внесення відомостей в ЄРДР, що й було зроблено того ж дня, а саме внесено відомості в ЄРДР за № 0000865 з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення ч.3 ст.368 КК України та 22.03.2017 року постановою прокурора матеріали досудового розслідування кримінальних проваджень № 0003968 від 26.11.2016 року і № 0000865 від 21.03.2017 року об`єднано водне провадження № 0003968.
Звертає увагу, що в ході судового розгляду стороною обвинувачення подану суду витяги з ЄРДР у кримінальному провадженні № 0002228 від 13.07.2017 року та № 0002229 від 13.07.2017 року, матеріали досудових розслідувань в яких об`єднано постановою прокурора в одне провадження № 0002228, однак судом зазначено, що вказані витяги з ЄРДР стороні захисту не відкривались., як і витяг з ЄРДР у кримінальному провадженні № 0000865 від 21.03.2021 р.
Посилаючись на практику Верховного Суду щодо правової оцінки витягу з ЄРДР, звертає увагу на досліджені судом процесуальні документи з приводи прийняття рішень щодо об`єднання та виділення матеріалів досудового розслідування, яким, на думку апелянта, суд не дав належної правової оцінки.
Не погоджується з висновком суду, щодо наявності порушень при проведенні негласних слідчих розшукових дій, що ставить під сумнів допустимість таких доказів як протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_8 від 01.02.2017 року № 69/14-1037; протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_8 від 22.03.2017 року № 69/14-2777; протокол огляду, фіксації, вручення грошових коштів № 69/14-2776 від 22.03.2017 року і відповідно самих грошових коштів, як похідних від них доказів, оскільки вони отримані не в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України. Також вважає хибним висновок суду про невідповідність протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 22.03.2017 року № 69/14-2778 у зв`язку з відсутністю понятих при проведенні спеціального слідчого експерименту, оскільки це суперечить приписам ст.ст.246, 271 КПК України.
Вказує, що не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду висновок суду про невідкриття стороні захисту, відповідно до ст.290 КПК України, матеріалів досудового розслідування, а саме - додатків до усіх протоколів НСРД (оптичних дисків, карти пам`яті).
Вважає, що наведені обставини свідчать про невідповідність висновків суду матеріалам кримінального провадження. При цьому, апелянт звертає увагу, що суд не дав оцінку іншим доказам, що були досліджені в судовому засіданні та не взяв їх до уваги. Зокрема показання ОСОБА_10 , який повідомив обставини вимагання та отримання від нього неправомірної вигоди ОСОБА_8 ..
Просить скасувати вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 11 жовтня 20212 року стосовно ОСОБА_8 та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України та призначити покарання: за ч.1 ст.190 КК України у виді обмеження волі на строк три роки; за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років з конфіскацією майна; на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поголиненян менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років з конфіскацією майна, а також стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 в користь держави витрати за проведення експертиз, скасувати арешт на майно та вирішити питання щодо речових доказів.
Заслухавши доповідача - суддю апеляційного суду; прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції вважає незаконним і тому просить скасувати його та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України та призначити йому покарання, вид, розмір та іорму відбування якого вказано в апеляційній скарзі; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , які рішення місцевого суду вважають законним та обґрунтованим і тому просять залишити його без зміни; частково провівши судове слідство в порядку ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників процесу; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанцій не було дотримано.
Так, виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_8 , суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до п.3 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Як слідує зі змісту вироку, висновок суду першої інстанції щодо відсутності в діянні обвинуваченого ОСОБА_8 складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень базується на тому, що надані стороною докази на доведення виконуваності ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України є недопустимими в контексті положень ст.ст.86, 87 КК України.
Проте, колегія суддів вважає, що такий висновок місцевого суду є непереконливим та недостатньо обґрунтованим для такої оцінки доказів сторони обвинувачення.
Зокрема, стверджуючи, що обвинувальний акт стосовно обвинувачення ОСОБА_8 складено у кримінальному провадженні, винесеному в ЄРДР за № 0002228 від 13.07.2017 року, а надані стороною обвинувачення докази зібрані під час досудового розслідування в кримінальному провадженні № 0003698 від 26.11.2016 року, судом залишено поза увагою та не надано оцінки доводам прокурора, що досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0003698 від 26.11.2016 року здійснювалось саме за заявою ОСОБА_10 від 26.11.2016 року.
При цьому, без належної оцінки суду залишено надані стороною обвинувачення процесуальні документи з приводу прийняття рішень щодо об`єднання та виділення матеріалів досудового розслідування.
Окрім того, у вироку суду не зазначено, яким чином наведений судом аналіз витягів з ЄРДР співвідноситься з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону чи прав обвинуваченого і в чому полягає це істотне порушення, як підстава для визнання зібраних стороною обвинувачення доказів недопустимими.
Вказуючи про недопустимість як доказів результатів проведення ряду негласних слідчих розшукових дій, суд першої інстанції зазначає, що рішення, на підставі яких були проведені такі НСРД - ухвала слідчого судді Апеляційного суду м. Києва № 01-19925т/НСД від 29.11.2016 року, ухвала слідчого судді Апеляційного суду м. Києва № 01-19926т/НСД від 29.11.2016 року, ухвала слідчого судді Апеляційного суду м. Києва № 01-19927т/НСД від 29.11.2016 року, прокурором стороні захисту в порядку ст.290 КПК України не відкривались.
Разом з тим, судом не з`ясовано, чи покладені стороною обвинувачення такі докази, що здобуті в результаті проведення вказаних НСРД, в основу обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
Висновки місцевого суду про недоліки протоколів, складених за результатами проведених у кримінальному провадженні НСРД, є необґрунтованими, оскільки наявні в матеріалах кримінального провадження протоколи про результати НРСД складено з дотриманням вимог статей 104, 105, 252 КПК, а недотримання строків складення протоколу після проведення НСРД, а також відображення в одному протоколі даних про хід та результати НСРД, проведених в різні дні, не впливають на їх зміст та результат, а отже не можуть бути визнані істотними порушеннями, які тягнуть за собою визнання відповідних доказів недопустимими.
Стверджуючи про неналежно упакований долучений до протоколу додаток DVD № 1225 від 23.03.2017 року, як на порушення вимогам ч.3 ст.105 КПК України, суд не зазначає яким чином не забезпечено надійне збереження вказаного доказу, а також чи свідчить це про втручання до інформації, яка міститься на ньому.
Колегія судді не погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність в матеріалах справи відомостей про вручення ОСОБА_10 та застосовування ним технічних засобів спеціального аудіо-, відеоспостерження із зазначенням ідентифікаційних ознак технічних засобів, що судом визнано як істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства.
Так, в протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 01.02.2017 р. зафіксовано, що вказана негласна слідча розшукова дія проводилась із застосуванням пристрою Москіт інв. № 8401В4. (т.5 а. п.217)
Також, колегія суддів звертає увагу, що не зазначення у протоколі НСРД назви, серійного номера спецтехніки, характеристик, носіїв інформації, не впливає на допустимість доказів і не може свідчити про істотне порушення кримінального процесуального законодавства.
Відсутність у протоколі огляду, фіксації, вручення грошових коштів № 69/14-2776 від 22.03.2017 року записів про їх помічення/обробку спеціальним препаратом та нанесення спеціальної позначки люмінісцуючим фломастером, не свідчить про порушення норм кримінального процесуального закону, якими регламентовано вимоги до протоколу, як форми фіксування кримінального провадження. При цьому, факт вилучення грошових коштів у ОСОБА_8 , ідентифікаційні ознаки яких співпадають із зазначеними у цьому протоколі, суд залишив поза увагою.
Окрім того про обробку вказаних грошових коштів спеціальним препаратом зазначено у протоколі про результати контролю за за вчиненням злочину, складеним 22.03.2017 року № 69/14-2778. (т. 6 а. п.23-24)
Не відповідає дійсності висновок суду першої інстанції про те, що не встановлено походження грошових коштів, які використовувались для проведення НСРД, оскільки в матеріалах провадження наявна інформація про перебування їх на балансі УСБУ в Тернопільській області.
Відповідно до ст.223 КПК України, якою регламентований вимоги до провезення слідчих (розшукових дій), передбачено обов`язкову участь двох понятих при пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання; огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією; слідчого експерименту; освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.
Таким чином, обов`язкова участь понятих при складанні протоколу огляду, фіксації, врученні грошових коштів від 22.03.2017 р. (т.4 а. п.156-163) законом не передбачена.
Тому, мотиви, наведені судом у вироку, щодо порушення вимог ст.ст.223, 252 КПК України, у зв`язку з тим, що не були запрошені поняті при фіксації, ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій є безпідставними.
Колегія суддів не погоджується з висновком місцевого суду стосовно того, що під час проведення обшуку приміщення Чортківської місцевої прокуратури 22.03.2017 р. було проведено іншу слідчу дію освідування особи ОСОБА_8 з порушенням вимог ст.241 КПК України, що має наслідок визнання недопустимими інших доказів внаслідок порушення процедури їх отримання протоколу обшуку від 22.03.2017 р., а також проведених у справі комплексної фізико-хімічної, дактилоскопічної та технічної експертиз №19/11-1/50-СЕ/17 від 22.06.2017 р. та № 19/8-3/86-8-4/250-СЕ/17 від 26.06.2017 р.
Такий висновок суду першої інстанції базується на тому, що, під час проведення в приміщенні прокуратури обшуку, в порушенням вимог ч.3 ст.241 КПК України, без пред`явлення відповідної постанови прокурора про проведення освічування особи, було оглянуто руки ОСОБА_8 за допомогою ультрафіолетового світла і виявлено на них плями барвника жовто-зеленого кольору, а також зроблено змиви з обох рук ОСОБА_8 ..
Проте, судом не враховано, що такі дії зі сторона ОСОБА_8 було проведено добровільно. Він не заперечував під час проведення вищевказаної слідчої дії як щодо огляду його рук ультрафіолетовим світлом, так і щодо подальшого зняття змивів з його рук за допомогою стерильного бинта, а також не оскаржував такі дії органу досудового розслідування. Матеріалами кримінального провадження підтверджується, що особи, які проводили обшук в приміщенні Чортківської місцевої прокуратури не здійснювали дій примусового характеру по відношенню до ОСОБА_19 щодо зняття змивів з його рук. Також, в матеріалах справи відсутні будь-які дані, які б указували, що ця дія була здійснена всупереч волі особи або із застосуванням до нього фізичного чи психологічного тиску.
За змістом ст. 241 КПК освідування - це слідча дія, що полягає в огляді підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу.
Така процесуальна дія, як освідування носить об`єктивний характер і не залежить від волі особи, а тому вона не може розглядатися як така, що порушує право особи, за умови добровільної згоди особи на її проведення.
Окрім того, суд визнав недопустимими вищевказані докази на підставі п.1 ч.2 ст.87 КПК України, що є необґрунтованим, оскільки за змістом вказаної правової норми істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, що тягне за собою недопустимість доказів, є здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов, а вданому випадку такі процесуальні дії попереднього дозволу суду не потребували.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до переконання, що оцінка місцевим судом доказів у даному кримінальному провадженні як недопустимих і, відповідно, висновок, що стороною обвинувачення не було доведено, що в діянні обвинуваченого наявний склад кримінального правопорушення, є передчасною і належним чином не обґрунтованою, оскільки суд не взяв до уваги докази, що могли істотно вплинути на його висновки.
Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК до наданих сторонами доказів, суд повинен виходити з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті. Суд, визнаючи доказ недопустимим відповідно до частини 2 або 3 статті 87 КПК, має зазначити, який саме пункт цих положень став підставою для такого рішення. Якщо суд визнає доказ недопустимим з посиланням на частину 1 статті 87 КПК, він має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми.
Крім того, суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу з точки зору частини 1 статті 87 КПК, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим. Зазначене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 8 жовтня 2019 року в справі № 639/8329/14-к.
Виходячи з наведених вище висновків щодо застосування правил статті 87 КПК, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що вирок не містить посилання на обставини, які необхідно встановити для застосування частини 1 статті 87 КПК. За відсутності такого обґрунтування посилання у даному випадку на статтю 87 КПК для визнання доказів недопустимими є непереконливим.
Поряд з цим, судом першої інстанції належним чином не досліджено матеріали кримінального провадження на предмет юридичної оцінки та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 стороною обвинувачення.
Зокрема, у вироку не відображено оцінку пред`явленого ОСОБА_19 обвинувачення з огляду на встановлені судом обставини справи.
Так, поза увагою місцевого суду залишено те, що дії ОСОБА_8 стороною обвинувачення кваліфіковано за ч.1 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою та підбурювання до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовим особам, які займають відповідальне становище за невчинення дій службовими особами в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища. З огляду на це, судом не встановлено, чи конкретизовано стороною обвинувачення, в контексті інкримінованих ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, яку мету своїми діями переслідував обвинувачений заволодіти майном потерпілого ОСОБА_10 , чи схилити його до надання неправомірної вигоди службовим особам, які займають відповідальне становище за невчинення відповідних дій, або дії обвинуваченого ОСОБА_8 були способом шахрайства, спрямованим виключно на заволодіння грошима потерпілого шляхом обману.
Під час апеляційного розгляду судом, за клопотання прокурора, проводилось частково судове слідство та досліджувались деякі докази сторони обвинувачення в порядку ст.404 КПК України. Проте, колегія суддів вважає, що обсягу доказів, клопотання про дослідження яких заявив прокурор, недостатньо для скасування виправдувального висновку суду першої інстанції та постановлення нового вироку, яким прокурор просить визнати ОСОБА_8 винним за ч.1 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України.
Апеляційний суд враховує висновок, сформований у Постанові Верховного суду у справі № 127/19452/16-к (провадження № 51-717км20) від 02.09.2020 року, відповідно до якого якщо апеляційний суд при перевірці кримінального провадження в порядку апеляційної процедури вбачає можливу відсутність достатніх доказів для доведення винуватості засудженої особи в обсязі пред`явленого обвинувачення або можливість поліпшення становища такої особи в інший спосіб, він повинен за власною ініціативою безпосередньо дослідити необхідні докази.
Проте, в даному випадку дослідження необхідної кількості доказів за ініціативи суду для ухвалення нового вироку, як про це ставить питання прокурор, буде спрямоване на погіршення становища обвинуваченого, що колегія суддів, за таких обставин, вважає недопустимим.
Таким чином, під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності до ст.ст.409, 412 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
Тому, у відповідності до ст.415 КПК України, з урахуванням загальних засад кримінального провадження, визначених приписами ст.7 цього Кодексу, колегія суддів приходить до переконання, що вирок суду слід скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно, з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону, дослідити в судовому засіданні обставини, в обсязі необхідному для прийняття законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 415 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора групи прокурорів у кримінальному провадженні - заступника начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 11 жовтня 2021 року відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.

Головуючий

Судді