Категорія: ч.2 ст.289 КК УкраїниДоповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 липня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Пустомити Горохівського району Волинської області, тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, який має на утриманні троє малолітніх дітей, працює слюсарем з ремонту автомобілів ТзОВ «Гаражик», в порядку ст.89 КК України не судимого,

засуджено за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 про відшкодування завданої матеріальної шкоди задоволено частково, стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_7 в користь потерпілого ОСОБА_9 завдану матеріальну шкоду в сумі 85598 (вісімдесят п`ять тисяч п`ятсот дев`яносто вісім) гривень.

Стягнуто із ОСОБА_7 в дохід держави 2002 (дві тисячі дві) грн. судових витрат у справі за проведення дактилоскопічної та автотоварознавчої експертиз.

Вирішено питання про речові докази та долю арештованого майна.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом, що завдало значної матеріальної шкоди потерпілому, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України за наступних обставин.

Так, згідно вироку суду, ОСОБА_7 19 вересня 2018 року близько 13:20 год. перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, умисно, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, попередньо отримавши від ОСОБА_9 ключ від замка запалювання до автомобіля марки «Volkswagen Touran», номерний знак НОМЕР_1 (реєстрація Республіки Естонія), який був ввірений з метою проведення ремонтних робіт, без права користування, розпорядження, після чого, перебуваючи в гаражі, що на вулиці Шевченка, 22 міста Луцька, за допомогою ключа запалювання завів його двигун та здійснив на ньому рух, внаслідок чого незаконно заволодів вищевказаним транспортним засобом, вартістю, згідно висновку судової автотоварознавчої експертизи №96 від 19.11.2018 року 95 238 гривень.

В подальшому, рухаючись належним потерпілому автомобілем марки «Volkswagen Touran», номерний знак НОМЕР_1 по вулиці Чернишевського у місті Луцьку, обвинувачений ОСОБА_7 не впорався з керуванням, що призвело до дорожньо-транспортної пригоди та пошкодження автомобіля, у зв`язку з чим потерпілому ОСОБА_9 спричинено майнову шкоду в сумі 95238 гривень, що є значною, оскільки заподіяні реальні збитки на суму більше 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

У поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 оскаржує даний вирок з мотивів істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості.

В обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що враховуючи обставини вчинення злочину, його тяжкість, особу обвинуваченого, який хоч і не має судимості в порядку ст.89 КК України, однак раніше до кримінальної відповідальності притягувався, належних висновків для себе не зробив, що свідчить про відсутність позитивних змін у поведінці ОСОБА_7 , кримінальне правопорушення вчинив у стані алкогольного сп`яніння, своєї винуватості у вчиненому не визнавав, значний обсяг матеріальної шкоди, яка відшкодована частково, рішення суду першої інстанції про застосування інституту умовного звільнення від відбування призначеного покарання до ОСОБА_7 , є необґрунтованим.

Крім того, прокурор посилається на те, що суд першої інстанції ухвалюючи вирок безпідставно не застосував як додаткове покарання конфіскацію майна, яке передбачене санкцією ч.2 ст.289 КК України, та не застосувавши його не навів переконливих мотивів такого незастосування, що на його думку, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Посилаючись на вищевикладене прокурор просить вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29.11.2019 року в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, прокурора, яка апеляційну скаргу підтримала з підстав викладених у ній, обвинуваченого і його захисника, які скаргу заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до наступного висновку.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Фактичні обставини кримінального правопорушення, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України та доведеність його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення в апеляційній скарзі ніким з учасників провадження не оскаржується, а тому суд вирок в цій частині не перевіряє.
Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то судом першої інстанції при його призначенні не в повній мірі дотримано вимог ст.ст.50, 65 КК України.
Згідно із ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах санкції частини статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Проте, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, в порушення ст.65 КК України, повною мірою не врахував характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого ним злочину, даних, що характеризують його особу та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст.ст.75,76 КК України, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який в порядку ст.89 КК України не судимий, має постійне місце проживання та роботи, де характеризується з позитивної сторони, одружений, на його утриманні перебуває троє малолітніх дітей, вину у скоєному не визнав, вибачився перед потерпілим, завдані злочином збитки частково добровільно відшкодовані, позицію потерпілого, який не наполягав на суворому покаранні. Однак зазначені обставини судом першої інстанції належним чином не перевірені.
Так, місцевий суд не навів у вироку переконливих доводів про необхідність та можливість застосування до обвинуваченого умовного засудження, а також не в повній мірі врахував, ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 діяння, виходячи з конкретних обставин його вчинення, а саме вчинення ним тяжкого злочину в стані алкогольного сп`яніння, та наслідки скоєного у зв`язку з дорожньо-транспортною пригодою був пошкоджений автомобіль потерпілого, якому було спричинено значну майнову шкоду, яка на даний час не відшкодована.
Окрім того судом не враховано, що ОСОБА_7 лише частково відшкодував потерпілому матеріальні збитки в розмірі 9640 гривень, про що свідчить розписка потерпілого ОСОБА_9 , проте в подальшому під час апеляційного провадження він не вчинив жодної дії, спрямованої на виправлення негативних наслідків своїх дій та не продовжив добровільно відшкодовувати потерпілому заподіяні збитки.
Враховуючи вищевикладені обставини апеляційний суд приходить до висновку, що застосування судом ст.ст.75, 76 КК України не відповідає тяжкості вчиненого і особі обвинуваченого.
Тому вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання ОСОБА_7 , не відповідає вимогам закону, що є підставою відповідно до вимог ч.2 ст.409, ст.414 КПК України для його скасування з ухваленням апеляційним судом нового вироку.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання апеляційний суд відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що вчинений обвинуваченим злочин належить до категорії тяжких.
Суд апеляційної інстанції бере до уваги особу винного, який в порядку ст.89 КК України не судимий, має постійне місце проживання та роботи, де характеризується з позитивної сторони, одружений, на його утриманні перебуває троє малолітніх дітей, вибачився перед потерпілим, завдані злочином збитки частково добровільно відшкодовані, на даний час займається волонтерською діяльністю.
Враховується апеляційним судом і позиція потерпілого, який підтримує апеляційну скаргу прокурора.
Відповідно з встановленим до обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, апеляційний суд відносить добровільне часткове відшкодування завданої шкоди, перебування на утриманні трьох малолітніх дітей.
До обтяжуючих покарання обставин суд відносить перебування обвинуваченого в стані алкогольного сп`яніння.
Враховуючи наявність обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину: добровільне часткове відшкодування завданої шкоди, враховуючи особу ОСОБА_7 , який є в порядку ст.89 КК України не судимий, має постійне місце проживання та роботи, де характеризується з позитивної сторони, одружений, на його утриманні перебуває троє малолітніх дітей, на даний час займається волонтерською діяльністю, вибачився перед потерпілим, завдані злочином збитки частково добровільно відшкодовані, позицію потерпілого, апеляційний суд на підставі ст.69 КК України вважає за можливе перейти до більш м`якого виду покарання у виді обмеження волі, не зазначеному у санкції ч.2 ст.289 КК України, яке слід відбувати реально.
На думку апеляційного суду, саме таке покарання, яке необхідно відбувати реально, відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.
При цьому, доводи прокурора про наявність підстав для застосування щодо обвинуваченого додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке передбачено санкцією ч.2 ст.289 КК України до уваги судом не приймаються з врахуванням наступного.
Статтями 51 та 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчинені злочинів, є конфіскація майна.
Положеннями ч.2 ст.59 КК України передбачено, що конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, якщо його вчинено із корисливих спонукань. Під корисливими спонуканнями слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ні досудовим слідством, ні судом наявності у обвинуваченого ОСОБА_7 корисливого мотиву при незаконному заволодінні транспортним засобом не встановлено.
А тому, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку про відсутність законних підстав для застосування у даному випадку додаткової міри покарання, передбаченої за ч.2 ст.289 КК України у виді конфіскації майна.
Враховуючи зазначене апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення
Керуючись ст.ст. 404, 405,407, 409, 411, 414, 420 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.289 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.
Строк відбуття покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В решті вирок залишити без зміни.
Вирок може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Головуючий:

Судді: