Постанова

Іменем України

20 жовтня 2022 року

м. Київ

справа № 148/1223/19

провадження № 51-315 км 22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_3,

суддів ОСОБА_4, ОСОБА_5,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_6,

захисника ОСОБА_7 ( в режимі відеоконференції),

прокурора ОСОБА_8,

представника потерпілої ОСОБА_9 ( в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 02 серпня 2021 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 05 листопада 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000012, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Лозова Шаргородського району Вінницької області, жительки АДРЕСА_1 ), раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.190 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 02 серпня 2021 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 40 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 680 гривень.

На підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_1 звільнено від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь потерпілої ОСОБА_2 11400 грн. процесуальних витрат на правову допомогу.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 05 листопада 2021 року апеляційну скаргу захисника залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни. Апеляційне провадження за скаргою прокурора закрито.

За вироком суду встановлено, що ОСОБА_1 , у грудні 2009 року, перебуваючи у дружніх відносинах з ОСОБА_2 , знаючи про те, що остання знаходиться у пошуку з метою придбання житлового будинку в смт. Шпиків, Тульчинського району Вінницької області, повідомила ОСОБА_2 про те, що вона збирається продати за 9 000 гривень власний житловий будинок, за адресою: АДРЕСА_1 .

У подальшому, в вересні 2010 року, ОСОБА_2 , без складання будь-яких правовстановлюючих або посвідчуючих дійсність правочину з купівлі-продажу будинку документів, за власною волею передала ОСОБА_1 попередньо обумовлену суму коштів у розмірі 9 000 гривень, які ОСОБА_1 з отримала, привласнила та у подальшому розпорядилась на власний розсуд, завдавши ОСОБА_2 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення, постановлені щодо ОСОБА_1 та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

В обґрунтування своєї позиції зазначає, що вина обвинуваченої у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не доведена, суд безпідставно не врахував, що між обвинуваченою та потерпілою існують цивільні правовідносини. Як наслідок, допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Апеляційний суд зазначені порушення проігнорував, всупереч ст.419,370 КПК України доводи апеляційної скарги сторони захисту належним чином не перевірив, в ухвалі не зазначив підстав, з яких скаргу визнано необґрунтованою.

Крім того, обвинувальний акт був скерований до суду поза межами строку досудового розслідування, визначеного ст.219 КПК України, а місцевий суд за наявності підстав для закриття кримінального провадження цього не зробив.

Позиції інших учасників судового провадження

На касаційну скаргу від представника потерпілої - адвоката ОСОБА_9 надійшло заперечення у якому він просить залишити скаргу без задоволення, а оскаржувані рішення- без зміни. Аналогічну позицію представник потерпілої підтримав в судовому засіданні.

Захисник ОСОБА_10 в суді касаційної інстанції вимоги поданої скарги підтримав в повному обсязі та просив задовольнити.

Прокурор ОСОБА_11, посилаючись на безпідставність доводів скарги сторони захисту, заперечила проти її задоволення.

Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді

За змістом ст. 433 цього Кодексу Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. При перевірці доводів касаційної скарги суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 190 КК України шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Суб`єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом і корисливим мотивом щодо вчиненого діяння.

Винна особа цілком усвідомлює суспільну небезпечність самого діяння, об`єкт та предмет злочину, цінність матеріальних благ, а також той факт, що свідомо вводить потерпілого в оману шляхом обману чи зловживання довірою, що останній лише зовнішньо добровільно передає їй предмет злочину, тоді як фактично ця воля потерпілого є фіктивною.

Відмежовуючи шахрайство від цивільно-правових деліктів, слід виходити з того, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство, якщо встановлено, що винна особа вже в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання - не виконувати. Розмежування кримінально-караного злочину від цивільно-правової угоди слід проводити не по тому, як оформлені укладені між сторонами договори, а по тому, що стало результатом цієї договірної діяльності. Якщо одна сторона, приймаючи на себе зобов`язання, не має ніяких реальних можливостей і бажання їх виконувати, мова йде про шахрайство.

Тобто, для відповідної кваліфікації дій, суду необхідно чітко встановити, що винна особа вже в момент заволодіння майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання - не виконувати.

Статтею 17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості й вмотивованості судового рішення, убачається, що: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У разі визнання особи винуватою, у вироку, зокрема, зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів(ст. 374 КПК України).

У свою чергу, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку щодо його відповідності нормам кримінального та процесуального законів, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.

Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України.

Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції.

Крім того, в ухвалі суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою (стаття 419 КПК України).

Під час перегляду вироку місцевого суду щодо ОСОБА_1 апеляційний суд наведених вимог КПК України не дотримався.

Захисник, не погодившись із вироком суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вказане рішення у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого кримінального правопорушення, порушував питання про закриття кримінального провадження.

Залишаючи апеляційну скаргу без задоволення, суд доводів апелянта належним чином не перевірив, обмежився лише перерахуванням доказів, покладених в основу вироку та загальним формулюванням про доведеність винуватості ОСОБА_1 в скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення.

Не звернув уваги апеляційний суд на те, що викладаючи фактичні обставини справи у вироку, суд не встановив, чи винна особа саме в момент заволодіння майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання - не виконувати, що є важливим для кваліфікації її дій.

У вироку наведено показання обвинуваченої, потерпілої, свідків та перераховано документи. Без будь-якого обґрунтування зроблено висновок про правильність кваліфікації дій обвинуваченої. Жодному доказу у справі не надано оцінки. ОСОБА_1 вину не визнала, а суд, в свою чергу, не зазначив на підставі чого дійшов висновку про її винуватість.

Разом із тим, сукупністю доказів встановлюється об`єктивна сторона складу злочину, а саме дії особи, їх конкретна реалізація. У той же час, умисел на вчинення злочину тісно пов`язаний із вольовим ставленням особи до суспільно небезпечних наслідків свого діяння, визначає направленість дій, результат, до якого прагне особа, і встановлюється шляхом аналізу скоєного особою конкретного діяння та усіх його обставин.

Через допущені апеляційним судом вищенаведені вимоги КПК України, неможливо зробити висновку про правильність застосування закону про кримінальну відповідальність.

Беручи до уваги особливості касаційного розгляду, визначені в ст. 433 КПК України, за якими суд касаційної інстанції не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, Верховний Суд позбавлений можливості самостійно усунути зазначені порушення.

За таких обставин ухвала апеляційного суду не може вважатися законною й обґрунтованою, а допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до положень ст. 412 КПК України є істотними та призвели до передчасних висновків щодо правильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи сторони захисту про те, що місцевий суд безпідставно не закрив кримінальне провадження на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України, не заслуговують на увагу.

Варто зазначити, що сторона захисту лише в касаційній скарзі вперше вказала про необхідність закриття кримінального провадження на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України через порушення строків досудового розслідування, визначених ст.219 цього Кодексу. При цьому, ні в суді першої інстанції, ні в апеляційному суді, в той час, коли справа більше двох років розглядалась, захист не вказував, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_1 був скерований до суду поза межами строку досудового розслідування. Тому це питання судами попередніх інстанцій не досліджувалось.

Відповідно до пункту 10 частини першої статті 284 КПК України (який доповнено Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» №2147- VIII від 03.10.2017 (далі - Закон №2147- VIII від 03.10.2017)), кримінальне провадження закривається в разі, якщо після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений ст. 219 цього Кодексу, крім випадку повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя і здоров`я особи.

Разом із цим, положення п.10 ч.1 ст.284 КПК України введені в дію 15 березня 2018 року, вони не мають зворотньої дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін (п. 4 § 2 Прикінцевих положень Закону №2147- VIII від 03.10.2017).

Із матеріалів провадження слідує, що відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.190 КК України, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань 09 січня 2018 року за № 0000012, тобто до набуття чинності Законом України № 2147-VIII від 03.10.2017.

З огляду на викладене, положення п.10 ч.1 ст. 284 КПК України не можуть застосовуватись у даному кримінальному провадженні, оскільки вони введені в дію після внесення до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення щодо ОСОБА_1 , і не мають зворотньої дії у часі.

Під час нового розгляду апеляційному суду слід урахувати наведене, усунути допущені порушення, належним чином розглянути апеляційну скаргу сторони захисту, дати діям обвинуваченої належну правову оцінку, за наслідками апеляційного розгляду ухвалити законне, обґрунтоване, належним чином вмотивоване рішення.

Оскільки неповнота та однобічність судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи не є предметом перегляду суду касаційної інстанції, з цих підстав Суд не може скасувати вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 02 серпня 2021 року щодо ОСОБА_1 . Крім того, захисник просить скасувати вирок і ухвалу та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції, що є нелогічним тому, що в такому випадку буде відсутній предмет розгляду апеляційною інстанцією. Тому касаційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення.

З цих підстав та, керуючись статтями 434, 436, 438, 441,442 КПК України, Суд ухвалив:

Касаційну скаргу захисника задовольнити частково.

Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 05 листопада 2021 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5