Справа №: 398/2041/22
провадження №: 1-кс/398/576/22
УХВАЛА
Іменем України

"19" липня 2022 р. Слідчий суддя Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у судовому засіданні клопотання старшого слідчого СВ Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, в межах кримінального провадження внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.07.2022 року за №0000916 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України,-

В С Т А Н О В И В :
18.07.2022 року старшим слідчим СВ Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_3 подано до суду клопотання, погоджене прокурором, про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, у межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.07.2022 року за №0000916 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України.
Клопотання обґрунтовано тим, що 09.07.2022 близько 13:40 ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 під час сварки з невідомими громадянами, отримав тілесні ушкодження, після чого був доставлений до приймального відділення ІНФОРМАЦІЯ_2 , згідно довідки наданої лікарем хірургічного відділення ІНФОРМАЦІЯ_2 у вигляді політравми, ОЧМТ "Струс головного мозку, закритої травми грудної клітини, перелому 5-8 ребер зліва, лівобічного гемопневмоторекса, закритої травми живота, розриву селезінки, заочеревної гематоми зліва, забою лівої нирки, множинних саден верхніх та нижніх кінцівок. У подальшому 11.07.2022 року внаслідок отриманих тілесних ушкоджень сталась смерть потерпілого ОСОБА_4 ..
У ході досудового розслідування свідок ОСОБА_5 пояснила, що вона підтримує дружні стосунки з ОСОБА_6 та 09.07.2022 року в ранкову пору доби телефонуючи своєму знайомому ОСОБА_7 , отримала від останнього з номеру телефону НОМЕР_1 , який перебуває у його користуванні, смс повідомлення зі змістом «лапуля жди дома 10мин будим мы фиксу убили», на що була направлено відповідь на номер НОМЕР_2 , який перебуває також у користуванні ОСОБА_6 , а саме смс повідомлення зі змістом «я его видела ето ж*** полная».
11.07.2022 року в ході огляду місця події за добровільною згодою свідка ОСОБА_5 , було проведено огляд телефону марки Nokia 1800 імеі: НОМЕР_3 включаючи його зміст, в якому з дозволу ОСОБА_5 було оглянуто смс повідомлення від 09.07.2022 року які були надіслані з номеру НОМЕР_1 .
Отримана інформація є важливою для подальшого провадження досудового розслідування кримінального провадження, а мобільний термінал, що на праві власності належить ОСОБА_5 з вмістом смс повідомлення несе в собі доказову базу та може бути використаним в якості речового доказу.
Від прокурора та слідчого до суду надійшли заяви про проведення судового засідання у їх відсутність, клопотання підтримують та просять задовольнити.
ОСОБА_5 у судове засідання не з`явилась з невідомих причин, хоча належним чином була повідомлена про час та місце розгляду клопотання.
Відповідно до ч.4 ст. 163 КПК України неприбуття за судовим викликом особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, без поважних причин або неповідомлення нею про причини неприбуття не є перешкодою для розгляду клопотання.
У зв`язку з неприбуттям в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження на підставіч.4 ст. 107 КПК України в суді не здійснювалося.
Слідчий суддя, вивчивши клопотання та дослідивши додані до нього матеріали кримінального провадження, оцінивши в сукупності всі обставини, дійшов висновку про відмову у задоволенні клопотання.
Встановлено, що 09 липня 2022 року до ЧЧ Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області надійшло повідомлення лікаря санпропускнику ІНФОРМАЦІЯ_3 , про надходження до них ОСОБА_4 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , з тілесними ушкодженнями у вигляді ЗЧМТ, які останній отримав під час сварки, відомості 09.07.2022 внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000916 за ознаками кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 Кримінального кодексу України (а.с. 4).
У ході досудового розслідування свідок ОСОБА_5 пояснила, що вона підтримує дружні стосунки з ОСОБА_6 та 09.07.2022 року в ранкову пору доби телефонуючи своєму знайомому ОСОБА_7 , отримала від останнього з номеру телефону НОМЕР_1 , який перебуває у його користуванні, смс повідомлення зі змістом «лапуля жди дома 10мин будим мы фиксу убили», на що була направлено відповідь на номер НОМЕР_2 , який перебуває також у користуванні ОСОБА_6 , а саме смс повідомлення зі змістом «я его видела ето ж*** полная» (а.с. 9-10).
Відповідно до протоколу огляду місця події проведеного в період часу з 11.00год по 12.20год 11 липня 2022 року на ділянці місцевості розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_5 надала працівникам поліції добровільну згоду на огляд її мобільного телефону марки Nokia 1800 імеі: НОМЕР_3 з сім картою « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та при вивченні його змісту уло оглянуто смс повідомлення від 09.07.2022 року які були надіслані з номеру НОМЕР_1 зі змістом «лапуля жди дома 10мин будим мы фиксу убили». Також у відправленних смс мається на той же номер смс наступного змісту «я его видела ето ж*** полная», смс відправлено на номер НОМЕР_4 із номеру НОМЕР_5 (а.с. 11-12).
Клопотання слідчим мотивовано тим, що за допомогою указаного мобільного пристрою, шляхом огляду інформації, що міститься в чатах листувань, діалогах між абонентами сотового зв`язку, можливо встановити інформацію, яка несе в собі доказову базу та може бути використана в якості речового доказу.
Слідчий звертаючись до слідчого судді із вказаним клопотанням фактично просив надати тимчасовий доступ до мобільного пристрою з наявними у ньому додатками та приватним спілкуванням, шляхом огляду інформації, що міститься в чатах листувань, однак по суті клопотання вбачається вимога про втручання в приватне спілкування.
Відповідно до ч. 1 ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та, у разі прийняття відповідного рішення слідчим суддею, судом, вилучити їх (здійснити їх виїмку).
Згідно частин 5, 6 статті 163 КПК України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю. Слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.
Отже, надання тимчасового доступу до речей і документів здійснюється виключно у випадку доведення стороною кримінального провадження у своєму клопотанні обставин, передбачених ч. ч. 5, 6 ст. 163 КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 132 КПК України визначено, що заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються на підставі ухвали слідчого судді або суду, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.
Частиною 5 цієї ж статті передбачено, що під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора (п. 2) ч. 3 ст. 132 КПК України).
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 162 КПК України особисте листування особи та інші записи особистого характеру відносяться до речей та документів, які містять охоронювану законом таємницю.
Як вбачається із матеріалів клопотання, то слідчий просить надати тимчасовий доступ до речей, з можливістю вилучення та проведення огляду інформації у особистому листуванні ОСОБА_5 , що міститься в смс повідомленнях телефону.
За умовами ч. 1 ст. 14 КПК України, під час кримінального провадження кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, інших форм спілкування.
До охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належать особисте листування особи та інші записи особистого характеру (п. 6 ст. 161 КПК України).
За умови ч.ч. 1, 2, 5 ст. 258 КПК України, ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді. Прокурор, слідчий за погодженням з прокурором зобов`язаний звернутися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на втручання у приватне спілкування в порядку, передбаченому статтями 246, 248, 249 цього Кодексу, якщо будь-яка слідча (розшукова) дія включатиме таке втручання.
Спілкуванням є передання інформації у будь-якій формі від однієї особи до іншої безпосередньо або за допомогою засобів зв`язку будь-якого типу. Спілкування є приватним, якщо інформація передається та зберігається за таких фізичних чи юридичних умов, при яких учасники спілкування можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб.
Втручанням у приватне спілкування є доступ до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним. Різновидами втручання в приватне спілкування є: 1) аудіо-, відеоконтроль особи; 2) арешт, огляд і виїмка кореспонденції; 3) зняття інформації з електронних комунікаційних мереж.
Відповідно до ч. 3 ст. 246 КПК України, рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором.
Негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269-1, 270, 271, 272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів (ч. 2 ст. 246 КПК України).
Розгляд клопотань, який віднесений згідно з положеннями цієї глави до повноважень слідчого судді, здійснюється слідчим суддею апеляційного суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування (ч. 1 ст. 247 КПК України).
Таким чином, звертаючись до суду із клопотанням про тимчасовий доступ до речей та документів, стороною обвинувачення фактично ініціюється питання надання дозволу на проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії як втручання у приватне спілкування осіб, питання про що не входить до компетенції слідчого судді першої інстанції.
Зважаючи на те, що розгляд клопотань, щодо негласної слідчої (розшукової) дії (зняття інформації з електронних комунікаційних мереж), здійснюється слідчим суддею апеляційного суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, слідчий суддя приходить до висновку, що таке клопотання не підлягає до розгляду в місцевому загальному суді.
Більш того, при подачі цього клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів, слідчий фактично просить надати дозвіл на огляд інформації, що врегульовано іншими нормами процесуального закону і має інший процесуальний порядок як розгляду, так і наслідків вирішення. Ототожнення цих процесуальних дій є неможливим.
Враховуючи вищевикладене та враховуючи правову кваліфікацію кримінального правопорушення, відповідно до якого відкрите кримінальне провадження та в межах якого подано вказане клопотання, а також необґрунтованість та його недоведеність застосування даного заходу забезпечення кримінального провадження, слідчий суддя не знаходить правових підстав для задоволення вказаного клопотання.
Керуючись ст.ст. 14, 159, 161-166, 246, 247, 258, 309 КПК України, слідчий суддя, -

У Х В А Л И В :
У задоволені клопотання старшого слідчого СВ Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, в межах кримінального провадження внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.07.2022 року за №0000916 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України - відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя : ОСОБА_1