Справа № 349/1005/20
Провадження № 11-кп/4808/248/22
Категорія ст. 185 ч.3 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2022 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Рогатинського районного суду Івано Франківської області від 05 квітня 2022 року, відносно ОСОБА_8 , за ст. 185 ч.3 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дроздовичі, Городоцького району, Львівської області, який без реєстрації проживає в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, -

в с т а н о в и л а :

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , вважає вирок Рогатинського районного суду від 05 квітня 2022 року незаконним та необгрунтованим. Зазначає, що суд першої інстанції призначаючи йому покарання безпідставно не застосував щодо нього вимоги ст. 72 ч.5 КК України, оскільки даний злочин ним було вчинено в 2016 року в період дії Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року. Крім цього, призначаючи йому покарання суд першої інстанції не врахував те, що він має постійне місце проживання, перебуває в шлюбу, від якого у нього є двоє малолітніх дітей та бажання стати на захист суверенітету та цілісності України.

Просить змінити вирок Рогатинського районного суду від 05 квітня 2022 року та призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі для того, щоб він міг стати на захист нашої держави.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ст.70 ч.4 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за даним вироком більш суворим покаранням, призначеним за вироком Галицького районного суду Івано Франківської області від 30.04.2021 року, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців, зарахувавши частково відбуте покарання за попереднім вироком.

Строк відбуття покарання вказано рахувати з часу його затримання за попереднім вироком, а саме з 17 січня 2020 року.

До вступу вироку в законну силу тимчасово залишено ОСОБА_8 в установі попереднього ув`язнення державній установі «Івано Франківська установа виконання покарання №12».

Стягнуто з ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 на користь держави 3897,04 гривень за проведення експертиз.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 повторно вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане з проникненням у інше приміщення, за наступних обставин.

ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за вчинення злочинів проти власності, в період непогашеної судимості, у період з грудня 2016 року по січень 2017 року у невстановлений органом досудового розслідування день, перебував в АДРЕСА_2 , що належить на праві власності ОСОБА_9 . Переконався, що за його діями ніхто не спостерігає, зайшов на подвір`я, підійшов до гаража, зірвав навісний змок та зайшов в середину приміщення. У гаражі побачив зварювальний інвентор марки "Kaiser" моделі "NBC-250" ринкова вартість якого становила 1597 грн., який викрав. У подальшому викраденим розпорядився на власний розсуд.

Під час апеляційного розгляду :

- обвинувачений ОСОБА_8 підтримав подану апеляційну скаргу, просив її задовольнити, а вирок суду першої інстанції змінити та призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі;

- прокурор підтримала частково подану апеляційну скаргу обвинуваченого, просила її задовольнити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, оскільки даний злочин обвинуваченим було вчинено в 2016 року в період дії Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що вирок суду слід змінити з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Однак, зазначених вимог закону суд першої інстанції в повій мірі не дотримався.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 розглянуто в порядку ст.349 ч.3 КПК України, де судом визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, оскільки під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений правильно зрозумів зміст обставин кримінального провадження, і у зв`язку із повним визнанням вини, вважав недоцільним дослідження в судовому засіданні доказів, зібраних на досудовому розслідуванні, і що в подальшому він не матиме права оскаржити фактичні обставини кримінального провадження в апеляційному порядку. Інші учасники судового розгляду проти цього не заперечили.

Колегія суддів не вбачає порушень проведення судом судового розгляду в порядку ст.349 ч.3 КПК України, а тому вирок суду у цій частині не переглядатиметься судом апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст. 404 ч.1 КПК України.

Висновок суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у інше приміщення, вчиненого повторно та про кваліфікацію таких дій обвинуваченого за 185 ч.3 КК України за обставин, викладених у вироку є обґрунтованим.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 наведені в апеляційній скарзі з приводу того, що судом першої інстанції при призначенні йому покарання було не в повній мірі враховано всі пом`якшуючі обставини та призначено йому надто суворе покарання, на думку колегії суддів є безпідставними та необґрунтованими.

Так, як призначаючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції, дотримався вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання і врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання в силу ст. 66, 67 КК України.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що судом першої інстанції визнано обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого: визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

Окрім цього, колегія суддів враховує дані на особу обвинуваченого, зокрема те, що обвинувачений на обліку в лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, раніше неодноразово судимий, даний злочин обвинуваченим було вчинено в період непогашеної судимості.

Тому на думку колегії суддів, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 наведені в апеляційній скарзі про те, що судом не враховано пом`якшуючі обставини є безпідставними, оскільки всі переліченні ним в апеляційній скарзі пом`якшуючі обставини були враховані судом першої інстанції при призначенні йому покарання.

З огляду на вказані обставини, судова колегія вважає, що призначене судом першої інстанції покарання є необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, а також справедливим щодо досягнення мети покарання виходячи з вимог ст. 50 КК України.

Крім цього, колегією суддів не встановлено підстав, передбачених ст. 409 КПК України для зміни вироку суду першої інстанції, так як суд призначив покарання, яке відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого, як і не встановлено обставин для застосування ст. 75 КК України та пом`якшення призначеного покарання.

Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_8 з приводу того, що суд першої інстанції призначаючи йому покарання безпідставно не застосував щодо нього вимоги ст. 72 ч.5 КК України, оскільки даний злочин ним було вчинено в 2016 року в період дії Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року, судова колегія перевіривши матеріали кримінального провадження вважає їх підставними.

Так, згідно з ст. 72 ч.5 (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, який набув чинності 24 грудня 2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення, крім іншого, включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінальної справи.

Відповідно до Закону України № 2046 - VIII від 18.05.2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», ст.72 ч.5 КК України викладена у новій редакції.

Згідно вимог цього закону, що набрав чинності 21.06.2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Проте, судом першої інстанції до обвинуваченого ОСОБА_8 взагалі не застосовано норми ст. 72 ч.5 КК України, а у резолютивній частині вироку вказано тільки те, що початок строку відбуття покарання рахувати з часу затримання за попереднім вироком з 17 січня 2020 року.

Відповідно до правових висновків, які містяться в Постанові Великої Палати Верховного Суду в справі № 663/537/17 від 29.08.2018 року, «п. 103. Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч.5 КК України в редакції Закону № 838-VIII ».

У п. 105 даних правових висновків зазначено, що « Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст 72 ч.5 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі».

Як вбачається з матеріалів судової справи, злочин по даному кримінальному провадженні обвинуваченим ОСОБА_8 згідно встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження було вчинено у період з грудня 2016 року по січень 2017 року у невстановлений органом досудового розслідування день.

Вироком Галицького районного суду від 30 квітня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців.

На підставі ст. 70 ч.1,4 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Галицького районного суду від 18 лютого 2020 року, більш суворим покаранням за вироком від 30 квітня 2021 року, йому було призначено остаточне покарання у виді трьох років восьми місяців позбавлення волі, та зараховано покарання за попереднім вироком.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 вказано рахувати з моменту затримання 17 січня 2020 року.

Після проголошення вироку Галицького районного суду від 30 квітня 2021 року засуджений перебуваючи у слідчому ізоляторі, брав участь у розгляді районним судом цього кримінального провадження, тому колегія суддів вважає, щодо нього слід застосувати норми ст. 72 ч.5 КК України, які діяли на час дії ЗУ від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» та зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з моменту повідомлення про підозру, а саме 14.07.2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 слід задовольнити частково та змінити вирок Рогатинського районного суду Івано Франківської області від 05 квітня 2022 року в частині зарахування строк попереднього ув`язнення у строк покарання.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405,407,408,413, 418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 05 квітня 2022 про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

На підставі ст. 72 ч.5 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, який набув чинності 24 грудня 2015 року), зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 14.07.2020 року по 16.06.2022 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_8 з - під варти в порядку ч. 5 ст. 202 КПК України, якщо в уповноваженої службової особи місця ув`язнення, під вартою в якому він перебуває, відсутнє інше судове рішення, що набрало законної сили і прямо передбачає тримання цього обвинуваченого під вартою.

Копію ухвали для відома та виконання негайно направити до ДУ «Івано Франківська установа виконання покарання №12».

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, засудженим у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_5

ОСОБА_4