ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
7 червня 2022 року

м. Київ
справа № 126/2847/18
провадження № 514957км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженої ОСОБА_7 , на вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 5 квітня 2021 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 13 липня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000548, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки Російської Федерації, котра народилась у м. Старий Оскол Бєлгородської області Російської Федерації, проживає на АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 5 квітня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватою та засуджено за те, що вона 2 жовтня 2018 року о 12:49, перебуваючи в овочевому відділі магазину «Грош Експрес № 23», який розташований на вул. Юрія Коваленка, 4 у м. Бершадь Вінницької області, біля вагів побачила мобільний телефон «Xiaomi Redmi 5», загальною вартістю 3 083,33 грн, який ОСОБА_8 випадково залишила у вищевказаному місці, накрила цей телефон поліетиленовим пакетом, і, переконавшись, що за нею ніхто не спостерігає, умисно таємно викрала його, після чого залишила вказаний магазин, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 13 липня 2021 року вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 5 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 , а кримінальне провадження закрити. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що дії ОСОБА_7 не містять складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.185 КК. Посилається на недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, внаслідок порушення права ОСОБА_7 на захист і на участь перекладача під час досудового розслідування. Вказує, що перекладач був відсутній під час підготовчого судового засідання та судових засідань, які відбулися 04 грудня 2019 року, 20 січня та 5 квітня 2021 року. Стверджує, що суди першої та апеляційної інстанцій порушили вимоги ст. 412 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), оскільки розглянули провадження за відсутності потерпілої.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 просив задовольнити касаційну скаргу.
Прокурор ОСОБА_5 просив відмовити в задоволенні касаційної скарги захисника.
Мотиви Суду
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Одночасно згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Тому суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, встановлених судом.
Місцевий суд, з яким погодився суд апеляційної інстанції, визнав доведеним, що ОСОБА_7 , знайшовши в магазині мобільний телефон, таємно незаконно заволоділа ним, розпорядившись у подальшому на власний розсуд. Такі дії ОСОБА_7 були кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 185 КК.
Однак у касаційній скарзі захисник стверджує, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ч. 1 ст. 185 КК, оскільки вона не мала корисливого умислу, а лише знайшовши загублений телефон не повідомила про знахідку, що не утворює складу указаного проступку.
Проте колегія суддів не погоджується з такими доводами, виходячи з наступного.
Так, твердження сторони захисту про те, що ОСОБА_7 , знайшовши телефон, мала намір повернути його власнику, тобто у неї був відсутній корисливий мотив, перевірялися судами першої та апеляційної інстанцій, які правильно визнали їх безпідставними.
Апеляційним судом було належно перевірено, що висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК, зроблено судом із дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі з`ясованих усіх обставин провадження, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.
При цьому апеляційний суд правильно вказав, що на відміну від крадіжки, привласнене майно може вважатися знахідкою лише за умов, що: а) воно вибуло з володіння власника; б) місцезнаходження цього майна власнику не відомо; в) між втратою майна та його знахідкою пройшов тривалий час, який давав власнику підстави вважати майно остаточно втраченим; г) особа, яка знайшла майно, не була очевидцем події втрати і сама не чинила будь-яких активних дій, спрямованих на вилучення майна з володіння власника; д) відсутня можливість виявлення (ідентифікації) законного власника майна.
Одночасно при встановленні доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК, місцевий суд урахував і детально виклав показання ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_9 , дані протоколів огляду місця події від 2 жовтня 2018 року, протоколу огляду речового доказу (оптичного DWD-диска «VS») від 18 жовтня 2018 року, з яких убачається, що ОСОБА_7 , перебуваючи в денний час у магазині, виявила на столику біля ваг мобільний телефон, накрила його поліетиленовим пакетом, та, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, забрала його та вийшла з магазину не вживши заходів до передачі знайденого персоналу магазину. Через незначний проміжок часу потерпіла повернулася до магазину та повідомила охороні де найбільш вірогідно вона залишила свій телефон. Коли свідок ОСОБА_9 , який працював в охороні магазину, зателефонував за вказаним потерпілою номером, то телефон знаходився поза зоною досяжності. За результатами перегляду камер відеоспостереження було встановлено, що саме ОСОБА_7 заволоділа телефоном. Разом з тим, коли ОСОБА_7 повернулася в магазин іїй запропонували повернути телефон, то вона повідомила, що його не брала, у зв`язку з чим потерпіла викликала поліцію. Через деякий час ОСОБА_7 вказала, де вона залишила телефон, який і був повернутий потерпілій.

Апеляційний суд правильно вказав, що сукупність належних та допустимих доказів, всебічно досліджених та послідовно викладених судом першої інстанції у вироку, підтверджують, що ОСОБА_7 мала умисел вчинення крадіжки, а тому її дії містять склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК.
З цим висновком погоджується і суд касаційної інстанції.
Також колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції справедливо погодився з місцевим судом, що у провадженні щодо ОСОБА_7 органами досудового слідства не було порушено її права на захист і дотримано вимог ст. 29 КПК, а тому докази, зібрані на стадії досудового розслідування є допустимими.
Відповідно до положень частини 2, 3 ст. 29 КПК особа повідомляється про підозру у вчиненні кримінального правопорушення державною мовою або будь-якою іншою мовою, якою вона достатньо володіє для розуміння суті підозри у вчиненні кримінального правопорушення.Слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Аналогічно частинами 4, 6 ст. 14, ст. 15 Закону України «Про засади державної мовної політики» від 3 липня 2012 року № 5029-VIвизначено, що особам, що беруть участь у розгляді справи в суді, забезпечується право вчиняти усні процесуальні дії (робити заяви, давати показання і пояснення, заявляти клопотання і скарги, ставити запитання тощо) рідною мовою або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись послугами перекладача у встановленому процесуальним законодавством порядку. У межах території, на якій поширена регіональна мова (мови), що відповідає умовам частини третьої статті 8 цього Закону, послуги перекладача з регіональної мови або мови меншини (мов), у разі їх необхідності, надаються без додаткових для цих осіб витрат. Слідчі і судові документи відповідно до встановленого процесуальним законодавством порядку вручаються особам, які беруть участь у справі (обвинуваченому у кримінальній справі), державною мовою, або в перекладі їх рідною мовою або іншою мовою, якою вони володіють. Мовою роботи та актів з питань досудового розслідування та прокурорського нагляду в Україні є державна мова. Кожна особа має право бути невідкладно повідомлена мовою, яку вона розуміє, про мотиви арешту чи затримання і про природу та причини звинувачення проти неї і захищати себе, користуючись цією мовою, у разі необхідності, з безкоштовною допомогою перекладача.

За змістом вказаних положень законів вбачається, що на слідчого, прокурора або суд не покладено обов`язку залучення перекладача за відсутності відповідного клопотання від осіб, які мають таке право, а забезпечення участі перекладача здійснюється за умови подання відповідного клопотання та за наявності для цього передбачених законом підстав.
Одночасно питання про дотримання вимог ст. 29 КПК щодо залучення перекладача слід вирішувати у кожному конкретному випадку з урахуванням того, чи не призвело це до порушення рівності перед законом і судом (принципу «рівності можливостей») та несправедливості судового розгляду в цілому у розумінні положень ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (даліКонвенції).

Відповідно до підпункту «е» п. 3 ст. 6 Конвенції та практики ЄСПЛ перекладач необхідний у кримінальному процесі, якщо особа не розуміє або не розмовляє мовою судочинства в обсязі, достатньому для розуміння перебігу судового процесу та участі в розв`язанні питання, яке для неї мало вирішальне значення, або особа за рівнем володіння мовою не здатна на ведення свого захисту та висувати на розгляд суду свою версію без допомоги перекладача.
Розуміння зазначених обставин охоплює виключно їх мовно-комунікативний аспект, але не стосується правового механізму здійснення захисту, оскільки перекладач надає комунікативну, а не правову допомогу, що є функцією захисника.
Для констатації факту порушення права особи на захист, через незабезпечення обвинуваченого послугами перекладача, установлення зазначених обставин має бути «поза розумним сумнівом».
При цьому чинниками для з`ясування розуміння особою вказаних обставин Конвенція та практика ЄСПЛ визначають: 1) тривалість проживання у державі ведення судочинства; 2) рівень освіти, час та місце її здобуття; мова навчання; 3) рід занять, спосіб життя та обсяг комунікації.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 , хоча і є громадянкою Російської Федерації, проте з 2013 року постійно проживає в Україні, де була працевлаштована за спеціальністю, яка вимагає постійну комунікацію з людьми, підвищувала кваліфікацію за професією, про що надала суду відповідні підтверджуючі документи (т. 1, а. п. 123, 154; т. 2, а. п. 39, 59).
Крім того, матеріали провадження не містять письмового клопотання ОСОБА_7 про забезпечення її перекладачем на стадії досудового розслідування, що не заперечується захисником у касаційній скарзі. Також ОСОБА_7 не висловлювала зауважень при отриманні копії обвинувального акта, не заявляла клопотання про забезпечення її перекладачем. Одночасно їй були роз`яснені її права, в тому числі і її право на захист, що підтверджується її власноручними підписами в пам`ятці та в протоколі про роз`яснення права на захист.
Разом із тим ОСОБА_7 укладала угоду про примирення з потерпілою, подавала суду клопотання про звільнення її від кримінальної відповідальності у зв`язку з примиренням між потерпілим і підозрюваною та дійовим каяттям, про закриття кримінального провадження у зв`язку з недопустимістю отриманих під час досудового слідства доказів, які були складені українською мовою (т. 1, а.п. 7, 11, 12, 39).
З технічного запису судових засідань вбачається, що ОСОБА_7 не була ініціатором залучення перекладача в суді першої інстанції, вагалася щодо необхідності такого залучення, а в подальшому хоча і визнала це необхідним, проте давала зрозумілі відповіді на поставлені їй українською мовою питання, не чекаючи перекладу та комунікувала з судом у тих випадках, коли перекладач не з`являвся в судові засідання і судом з`ясовувалося питання про відкладення розгляду провадження.
З огляду на це немає підстав вважати, що орган досудового слідства безпідставно не залучив перекладача у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 .
Також не знайшли свого підтвердження доводи захисника про те, що суд порушив права обвинуваченої, провівши судові засідання 4 грудня 2019 року, 20 січня 2020 року без перекладача та у вироку не вказав перекладача як учасника судового провадження.
Як вбачається з журналів і технічних записів вказаних судових засідань у ці дні перекладач дійсно не з`являвся до суду, проте саме з цих причин кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 не розглядалося по суті, а судові засідання були відкладені на інші дати (т. 1, а. п. 94, 115). Одночасно помилка, допущена місцевим судом в установчій частині вироку в частині зазначення учасників судового провадження, не є підставою для скасування цього судового рішення та може бути виправлена в установленому процесуальним законом порядку.
Крім того, є безпідставними твердження захисника про те, що місцевий суд істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, розглянувши кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 без участі потерпілої та не допитавши останню.
З матеріалів кримінального провадження видно, що суд повідомляв потерпілу ОСОБА_8 про судові засідання, у два з яких вона з`являлася, а потім подала суду заяву про розгляд провадження за її відсутності. При цьому сторони провадження не наполягали на участі потерпілої у судовому засіданні та на її допиті.

Окрім того, у касаційній скарзі не наведено мотивованих доводів, які б свідчили, що неявка потерпілої до суду першої інстанції перешкодила суду правильно встановити фактичні обставини та надати їм юридичну оцінку, постановити законне та обґрунтоване судове рішення.
Інших доводів щодо незаконності судових рішень щодо ОСОБА_7 у касаційній скарзі не наведено, а тому немає підстав для скасування судових рішень щодо неї і закриття кримінального провадження, як про це просить захисник.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 5 квітня 2021 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 13 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_10 ОСОБА_3