Номер провадження: 11-сс/813/1332/22
Справа № 522/5634/22 1-кс/522/5604/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.10.2022 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Одеського апеляційного суду в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

захисника - ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 16 вересня 2022 року, якою в рамках кримінального провадження №0000114 від 06.05.2022 року відмовлено у задоволенні клопотання слідчого УСБУ в Одеській області про зміну запобіжного заходу з домашнього арешту на тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Виноградівка, Болградського району, Одеської області, громадянина України, з вищою освітою, рибовода в ПП "Карп", одруженого, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 332, ч. 4 ст.189 КК України,

в с т а н о в и л а:
Історія провадження

06.05.2022 року до ЄРДР за № 0000114 внесено відомості за попередньою кваліфікацією за ч. 3 ст. 332 КК України про організацію групою осіб незаконного переправлення осіб через державний кордон України службовими особами правоохоронних органів Одещини з використанням службового становища з корисних мотивів.
13.05.2022 року в порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України затримано ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1
Цього ж дня, ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України.
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 14.05.2022 року відмовлено у задоволенні клопотання слідчого в ОВС СВ Управління СБ України в Одеській області ОСОБА_9 , погодженого прокурором третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідування Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 .
Застосовано до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1 .
Покладено обов`язки передбачені ст. 194 КПК України:
1) цілодобово не відлучатися з місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 - без дозволу слідчого, прокурора або суду;
2) повідомляти слідчого, прокурора, суд про зміну свого місця проживання;
3) прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду за першою вимогою;
4) невідкладно здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт, паспорт для виїзду за кордон та інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;
5) утримуватись від спілкування з іншими підозрюваними, свідками, експертами та іншими особами, які мають відношення до кримінального провадження №0000114.
Підозрюваного ОСОБА_8 звільнено з-під варти в залі судового засідання.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 10.06.2022 року вказана ухвала слідчого судді залишена без змін.
21.06.2022 року за № 0000167 до ЄРДР внесено відомості за попередньою кваліфікацією за ч. 4 ст. 189 КК України за фактом вимагання фізичними особами, за попередньою змовою групою осіб в умовах воєнного стану у громадянина України грошових коштів шляхом обмеження прав, свобод та інтересів з погрозою насильства, вчинене з погрозою вбивства.

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 08.07.2022 року задоволено клопотання слідчого продовжено строк запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту підозрюваному ОСОБА_8 в межах строку досудового розслідування, а саме до 13.08.2022 року, з покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Постановою прокурора від 27.07.2022року кримінальні провадження за № 0000114 від 06.05.2022 року та № 0000167 від 21.06.2022 року об`єднані в одне із присвоєнням єдиного номеру № 0000114.
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 10.08.2022 року задоволено клопотання слідчого та продовжено строк запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту підозрюваному ОСОБА_8 в межах строку досудового розслідування, а саме до 10.10.2022 року, з покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
14.09.2022 року підозрюваному ОСОБА_8 повідомлено про зміну підозри та повідомлено про нову підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 332 та ч. 4 ст. 189 КК України - незаконному переправленні осіб через державний кордон України, організації незаконного переправлення осіб через державний кордон України, керівництві такими діями, сприянні їх вчиненню порадами, вказівками, наданням засобів та усуненням перешкод, вчинених щодо кількох осіб, з корисливих мотивів; вимаганні, тобто вимозі передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим, обмеження його прав, свобод законних інтересів, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, з погрозою вбивства в умовах воєнного стану.

14.09.2022 року до Приморського районного суду м. Одеси надійшло клопотання слідчого про зміну запобіжного заходу з домашнього арешту на тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , яке обґрунтовано тим, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 332, ч. 4 ст. 189 КК України, у разі визнання його винним, йому загрожує покарання у вигляді позбавлення волі на строк до дванадцяти років, що, згідно з п.п. 4, 5 ч. 2 ст. 183 КПК України, дозволяє обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Перебуваючи на волі ОСОБА_8 може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадженні; вчинити інше кримінальне правопорушення та запобігти цим ризикам можливо лише через застосування найбільш суворого запобіжного заходу.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 200 КПК України обставинами, які існували під час прийняття попереднього рішення про застосування запобіжного заходу, але про які слідчий, прокурор на той час не знав і не міг знати, є висновок судової експертизи № СЕ-19/115-22/5648-ВЗ Миколаївського НДЕКЦ МВС України, згідно якого громадянин України ОСОБА_8 , приймав участь у аудіо- та відео- записах, отриманих в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та слова і фрази (позначені у протоколах як « ОСОБА_8 ») промовлені підозрюваним ОСОБА_8 , який надійшов до слідчого відділу Управління СБ України в Одеській області 18.08.2022 (вх. № 65/16/2473), тобто після прийняття попереднього рішення від 09.08.2022 про застосування запобіжного заходу.

Мотиви слідчого судді

16.09.2022 року слідчий суддя відмовив у задоволенні цього клопотання, мотивуючи своє рішення тим, що сторона обвинувачення не обґрунтувала і належним чином не довела ризиків передбачених п. 5, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, так як повідомлень зі сторони свідків чи експертів про вчинення на них впливу, до органу досудового розслідування чи суду не надходило. Крім того, ОСОБА_8 раніше не судимий, перебуває у зареєстрованому шлюбі та має на утриманні трьох дітей, має постійне місце проживання, де мешкає з родиною, працює, раніше обраний запобіжний захід не порушував. За викладених обставин, застосування виняткового запобіжного заходу, не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України.

Доводи та вимоги апеляційної скарги

20.09.2022 року прокурор у провадженні ОСОБА_7 подав на зазначену ухвалу апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді скасувати, задовольнити клопотання слідчого про зміну ОСОБА_8 запобіжного заходу із домашнього арешту на тримання під вартою строком на 60 днів без визначення застави.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого та особливо тяжкого злочинів, передбачених ч. 3 ст. 332 та ч. 4 ст. 189 КК України, раніше обраний ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, який періодично продовжувався за клопотаннями слідчого не зможе запобігти ризикам переховування підозрюваного від органів досудового слідства та суду, знищення, переховування або спотворення будь-якої речі чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконного впливу на потерпілих та свідків, вчиненню іншого кримінального правопорушення.

Мотиви апеляційного суду

Вирішуючи питання щодо права прокурора на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні клопотання прокурора/слідчого про продовження строку тримання під вартою, колегія суддів виходить з наступного.

В апеляційному порядку можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених КПК (частина 3 статті 392 КПК).

У частинах 1 та 2 статті 309 КПК наведено вичерпний перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку під час досудового розслідування.

Так, під час досудового розслідування можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про:

1) відмову у наданні дозволу на затримання;

2) застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або відмову в його застосуванні;

3) продовження строку тримання під вартою або відмову в його продовженні;

4) застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту або відмову в його застосуванні;

5) продовження строку домашнього арешту або відмову в його продовженні;

5-1) застосування запобіжного заходу у вигляді застави або про відмову в застосуванні такого заходу;

6) поміщення особи в приймальник-розподільник для дітей або відмову в такому поміщенні;

7) продовження строку тримання особи в приймальнику-розподільнику для дітей або відмову в його продовженні;

8) направлення особи до медичного закладу для проведення психіатричної експертизи або відмову у такому направленні;

9) арешт майна або відмову у ньому;

10) тимчасовий доступ до речей і документів, яким дозволено вилучення речей і документів, які посвідчують користування правом на здійснення підприємницької діяльності, або інших, за відсутності яких фізична особа - підприємець чи юридична особа позбавляються можливості здійснювати свою діяльність;

11) відсторонення від посади або відмову у ньому;

11-1) продовження відсторонення від посади;

12) відмову у здійсненні спеціального досудового розслідування;

13) закриття кримінального провадження на підставі частини дев`ятої статті 284 цього Кодексу.

Під час досудового розслідування також можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження або на рішення слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження на підставі пункту 9-1 частини першої статті 284 цього Кодексу, про скасування повідомлення про підозру чи відмову у задоволенні скарги на повідомлення про підозру, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження по ній.

Ухвала слідчого судді про відмову в зміні запобіжного заходу не передбачена як така, що може бути оскаржена в апеляційному порядку під час досудового розслідування відповідно до статті 309 КПК.

Разом з тим КПК встановлює можливість апеляційного оскарження ухвали слідчого судді про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або про відмову в застосуванні такого заходу (пункт 2 частини 1 статті 309 КПК).

Термін "застосування запобіжного заходу" охоплює не тільки його "обрання", але й "зміну" на інший запобіжний захід (рішення Верховного Суду від 18.12.2018 у справі № 628/969/18 та від 28.03.2019 у справі № 286/1695/18).

Сторони кримінального провадження мають право оскаржувати в апеляційному порядку ухвалу слідчого судді про зміну підозрюваному обраного запобіжного заходу у випадку, якщо застосування такого запобіжного заходу або відмова в його застосуванні підлягають апеляційному оскарженню відповідно до частини 1 статті 309 КПК (постанова Верховного Суду від 17.05.2021 у справі № 335/9520/19).

Відповідно до ст. 200 КПК України прокурор, слідчий за погодженням з прокурором має право звернутися в порядку, передбаченому статтею 184 цього Кодексу, до слідчого судді, суду із клопотанням про зміну запобіжного заходу, в тому числі про скасування, зміну або покладення додаткових обов`язків, передбачених частиною п`ятою статті 194 цього Кодексу, чи про зміну способу їх виконання.

З матеріалів справи вбачається, що 14.09.2022 року слідчий в ОВС СВ Управління СБ України в Одеській області ОСОБА_9 , за погодженням з прокурором Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді з клопотанням про зміну ОСОБА_8 раніше обраного запобіжного заходу саме в порядку ст. 200 КПК України, однак в його задоволенні було відмовлено.

За оскаржуваною ухвалою слідчий суддя, розглядаючи це клопотання не вирішував питання про застосування, відмову в застосуванні чи продовженні запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_8 , а залишив у силі попередньо обраний останньому запобіжний захід.

У разі постановлення ухвали про зміну запобіжного заходу з одного, раніше визначеного, на інший, мова йде про фактичне прийняття рішення про застосовування іншого запобіжного заходу, а тому такі процесуальні рішення охоплюються поняттям «застосування запобіжного заходу», яке вживається в ч. 1 ст. 309 КПК України.

Натомість оскаржувана до апеляційного суду ухвала слідчого судді вищенаведених правових наслідків не породжує.

Тобто в цьому провадженні прокурор подав апеляційну скаргу на судове рішення слідчого судді про відмову в зміні запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту на інший запобіжний захід, яке у зазначеному вище переліку відсутнє, тобто його оскарження в апеляційному порядку під час досудового розслідування кримінальним процесуальним законом не передбачено.

Такий висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в судових рішеннях від 11.03.2022 року у справі № № 548/126/22; від 16.08.2021 року у справі № 991/4208/21, від 03.06.2021 у справі № 991/3181/21, від 07.12.2020 у справі № 487/392/20, від 05.11.2020 у справі № 991/6504/20, від 27.10.2020 у справі № 991/7438/20, від 30.01.2020 у справі № 4910/1/19-к, від 08.11.2018 у справі № 642/4744/18.

З цих підстав, ухвала слідчого судді від 16.09.2022 року про відмову в зміні запобіжного заходу не може бути оскаржена в апеляційному порядку під час досудового розслідування відповідно до статті 309 КПК.

Відповідно до ч. 4 ст. 399 КПК України суддя-доповідач відмовляє у відкритті провадження, якщо апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку, або судове рішення оскаржене виключно з підстав, з яких воно не може бути оскарженим згідно з положеннями ст. 394 КПК України.

Однак, приймаючи до уваги, що апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора було розпочато, колегія суддів вважає за необхідне закрити провадження за цією апеляційною скаргою, з урахуванням положень п. 6 ст. 9 КПК України.

Керуючись ст.ст. 392, 399, 422, 426 КПК України,

постановила:

Закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора у провадженні Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 16 вересня 2022 року, якою в рамках кримінального провадження №0000114 від 06.05.2022 року відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про зміну запобіжного заходу з домашнього арешту на тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 332, ч. 4 ст. 189 КК України,

Ухвала може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4