У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2022 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретарі судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Богуславського районного суду Київської області від 22 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні № 120 161 102 200 005 60 від 12 вересня 2016 року стосовно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Центральне Миронівського району Київської області, громадянина України, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останній раз 14.06.2013 Миронівським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст. 309, ст. 70, ст. 71 КК України на 6 років позбавлення волі, який звільнений 11.03.2016 по відбуттю строку покарання,

обвинувачуваного у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
ОСОБА_12 ,
захисника ОСОБА_13 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Богуславського районного суду м. Києва від 22.10.2019 ОСОБА_9 засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю, за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю, за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі та на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, остаточно призначено покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Ухвалено строк покарання ОСОБА_9 обраховувати з 22.10.2019 - дня взяття його під варту.

Постановлено ОСОБА_9 обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою в Державній установі Київський слідчий ізолятор та його взято під варту в залі суду.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 ухвалено у строк покарання зарахувати строк попереднього ув?язнення ОСОБА_9 з 28.02.2017 по 02.08.2017 включно з розрахунку один день попереднього ув?язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішена доля речових доказів у провадженні та стягнуто процесуальні витрати.

За вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що він у невстановлений час та в невстановленому місці незаконно придбав і після цього незаконно зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною вагою 22,078 г. з метою збуту.
12.09.2016, близько 14 год., ОСОБА_9 , діючи умисно, сховав вказаний наркотичний засіб до порожньої пачки з під цигарок марки LM, яку помістив всередину білої хлібини та приніс до складського приміщення № 1 ТОВ Нова пошта, що розташоване по вул. Соборності, б. 50, м. Миронівка Київської області, де передав хлібину, в який був захований особливо небезпечний наркотичний засіб, працівнику ТОВ Нова пошта ОСОБА_14 з метою пересилання, надавши свої анкетні дані, номер мобільного телефону, адресу для доставки відправлення, інформацію про одержувача, його номер мобільного телефону та здійснив оплату в розмірі 40 гривень за послугу пересилання до відділення ТОВ Нова пошта № 8 у м. Полтава, що розташоване за адресою: вул. Чураївни, б. 2-В, м. Полтава, для отримання гр. ОСОБА_15 . Після цього, ОСОБА_14 , отримавши від обвинуваченого хлібину для пересилання, помітила в ній пошкодження, що викликало підозру у пересиланні заборонених предметів, тому попросила ОСОБА_16 , яка також працює в ТОВ Нова пошта, викликати працівників поліції.

В цей же день, у період з 16 год. 00 хв. до 16 год. 30 хв., співробітниками поліції у приміщенні відділення ТОВ Нова пошта було виявлено та вилучено білу хлібину, всередині якої містилась пачка з під цигарок LM, в якій знаходився пакунок з особливо-небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 22,078 г., що підтверджується висновком експерта № 2/1285 від 24.10.2016.

Крім того, 28.02.2017, приблизно о 15 год. 20 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп?яніння, проходячи повз територію ДП ДГ Еліта (тік № 3), що розташований по вул. Комарова с. Нова Миронівка Київської області, помітив транспортний засіб марки АЗЛК 2141, д.н.з. НОМЕР_1 , яким на законних підставах користується ОСОБА_17 . В цей час у обвинуваченого виник умисел на незаконне заволодіння даним транспортним засобом.

Реалізуючи цей умисел обвинувачений діючи умисно, повторно, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, підійшов до вказаного автомобіля, відчинив незамкнені двері з водійської сторони, проник в салон та з допомогою відшуканого ключа запалення запустив двигун автомобіля, поїхав з місця вчинення злочину по автодорозі Нова Олександрівка - Миронівка - П?ятирічка, де на відстані 27 м. від електроопори № 97/78 не впорався з керуванням автомобіля та з?їхав на узбіччя.
Після зупинки автомобіля, обвинувачений відшукав в салоні автомобіля грошові кошти в сумі 870 грн., що належали потерпілому ОСОБА_17 та таємно їх викрав, вчинивши вказаний злочин повторно.
У подальшому обвинувачений викраденими грошима розпорядився на власний розсуд.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 в апеляційній скарзі від 20.11.2019 просить:
- вирок Богуславського районного суду Київської області від 22.10.2019 стосовно ОСОБА_9 скасувати та закрити кримінальне провадження щодо нього за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 289 КК України;

- ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.185 КК України, визначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбуття призначеного покарання з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки.
При цьому, захисник вважає вирок суду незаконним, оскільки суд першої інстанції під час розгляду справи та постановлення вироку допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до незаконного засудження ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 289 КК України.
А саме, невідповідність висновків суду першої інстанції, на переконання захисника ОСОБА_8 , полягають у тому, що 28.02.2017, близько 16 год. 00 хв., ОСОБА_9 , рухаючись пішки у власних справах по узбіччю автодороги Нова Олександрівка-Миронівка-П`ятирічка, поблизу електроопори № 97/78, помітив на узбіччі автомобіль марки АЗЛК-2141, біля якого не було господаря та інших сторонніх осіб. Відчинивши автомобіль ОСОБА_9 проник у середину, де, оглянувши салон, виявив гроші в сумі 870 грн., які поклав собі в кишеню та покинув дане місце. А тому, в його діях наявний тільки склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, за яким він повністю визнає свою вину та щиро кається.
Проте, суд першої інстанції обґрунтував епізод незаконного заволодіння автомобілем марки АЗЛК-2141 показаннями потерпілого ОСОБА_17 та даними протоколу слідчого експерименту за участі ОСОБА_9 .
Між тим, як указує в апеляційній скарзі захисник, ОСОБА_9 категорично заперечує факт заволодіння транспортним засобом, він- ОСОБА_9 дійсно давно знає потерпілого ОСОБА_17 та неодноразово бачив його автомобіль у м. Миронівка та вказував, що скло автомобіля тоновано чорною плівкою, через яку взагалі нічого не видно, навіть на відстані одного метра до автомобіля, тому потерпілий ніяким чином не міг бачити і впізнати людину, яка перебувала за кермом його автомобіля в момент заволодіння.
Вважає захисник також, що слідчий експеримент за участі ОСОБА_9 був проведений після фізичного і психічного тиску на обвинуваченого, відеозапис якого не було переглянуто в судовому засіданні, тому просить визнати зазначений слідчий експеримент недопустимим доказом, як такий, що не був досліджений судом першої інстанції.
Крім того, під час досудового слідства, не були проведені дактилоскопічна експертиза, з метою виявлення в салоні чи на кузові автомобіля слідів пальців ОСОБА_9 та слідів пальців рук, які могли бути на пляшці, виявленій в салоні автомобіля, та судово-імунологічна експертиза, з метою виявлення на пляшці та на ножицях, які були вилучені з салону автомобіля на наявність біологічних слідів, а саме потовиділень ОСОБА_9 .
Тому, як підсумовує захисник по даному епізоду, єдиним доказом вини ОСОБА_9 є показання лише потерпілого ОСОБА_17 , чого категорично не достатньо для засудження ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 289 КК України.
Обґрунтовуючи інші апеляційні вимоги, захисник ОСОБА_8 стверджує, що в ході досудового розслідування та в ході судового розгляду даної справи судом першої інстанції, жодного прямого доказу того, що ОСОБА_9 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 289 КК України, які йому інкримінується - не встановлено та прокурором суду не надано.
Зокрема, як вказує захисник, по епізоду за ч. 2 ст. 307 КК України суд визнав винним обвинуваченого фактично лише на показаннях одного свідка - ОСОБА_16 , яка давала фактично показання за свідка ОСОБА_14 , на допиті якої в судовому засіданні категорично наполягав захисник, адже саме ОСОБА_14 вела бесіду з ОСОБА_9 , особисто оглядала хлібину, надала пакет для її упаковки, заповнила накладну на відправку та згодом викликала працівників поліції.
Крім показань свідка ОСОБА_16 , як далі зазначає захисник, жодного доказу до суду не надано, дактилоскопічна експертиза з приводу наявності на пакунку, в якому нібито виявлено канабіс, слідів пальців рук ОСОБА_9 проведена не була, а відеозапис події з приміщення Нової Пошти не вилучено та до матеріалів провадження не приєднано.
Що стосується вилучених наркотичних засобів, то, на думку захисника, то вони є недопустимими доказами у провадженні, оскільки здобуті незаконним шляхом з грубим порушенням норм КПК України, як і є недопустимим доказом висновок експерта № 2/1285 від 24.10.2016 та експрес накладна Нової Пошти №: 86639, так як при вилученні останньої дозвіл суду на огляд чи на обшук не надавався.
Підсумовуючи, захисник зазначає, що єдиним доказом вини ОСОБА_9 є сумнівні показання працівника Нової Пошти ОСОБА_16 , що є недостатнім для встановлення вини обвинуваченого, а тому в діях ОСОБА_9 відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 307 КПК України.

В змінах до апеляційної скарги від 14.09.2020 захисник ОСОБА_8 просить вирок стосовно ОСОБА_9 змінити, виправдати його за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 289 КК України та призначити ОСОБА_18 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, звільнивши його від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, з встановленням іспитового строку - 2 роки, посилаючись на доводи, викладені у первісній апеляційній скарзі.
Крім того, захисник вказує на порушення слідчим вимог ч. 3 ст. 290 КПК України, на що захисник вказав у дебатах, оскільки на вимогу ОСОБА_9 йому не було надано для ознайомлення, огляду, будь-яких речових доказів, які є у кримінальному провадженні, які - гроші та автомобіль були передані на зберігання потерпілому, а спецпакети знаходилися на зберіганні в кімнаті зберігання речових доказів.

Також не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_9 , в апеляційній скарзі зазначив, що з вироком суду Богуславського районного суду Київської області від 22.10.2019 частково погоджується, а саме свою вину за ч. 2 ст. 185 КК України визнає повністю і щиро розкаюється, за ч. 2 ст. 307 КК України, ч. 2 ст. 289 КК України вину не визнає, так як були порушені його права.
Будь-яких інших обґрунтувань апеляційна скарга обвинуваченого не містить.

Потерпілий ОСОБА_17 неодноразово про дату, час та місце розгляду провадження повідомлявся у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом, неявка якого в судове засідання не перешкоджає розгляду провадження за приписами ч. 4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення захисника ОСОБА_13 та обвинуваченого ОСОБА_9 на підтримку доводів апеляційних скарг сторони захисту в повному обсязі, пояснення прокурорів, які, кожний на своїй стадії розгляду провадження, заперечували проти задоволення апеляційних вимог, вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим, дослідивши частково докази у провадженні на задоволення клопотань сторони захисту, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_9 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного.

Суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції на предмет його законності, обґрунтованості та вмотивованості, відповідно до положень ст. 370 КПК України, в межах апеляційних вимог, як передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України, що підтримані стороною захисту в суді апеляційної інстанції.

Зокрема, за приписами ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Даних вимог закону суд першої інстанції дотримався і його висновки про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом, які викладені у вироку, підтверджуються сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів.

Обвинувачений ОСОБА_9 в суді першої інстанції під головуванням судді ОСОБА_19 не визнав свою винуватість у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України, погодившись дати показання після допиту потерпілого, свідків та дослідження матеріалів кримінального провадження.

Однак, і після допиту потерпілого, свідків та дослідження матеріалів кримінального провадження обвинувачений повідомив, що повністю не визнає свою винуватість у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України, та відмовився від дачі показань на підставі ст. 63 Конституції України.

В апеляційній скарзі та в суді апеляційної інстанції сторона захисту не оспорює заволодіння ОСОБА_9 грошових коштів, які перебували в салоні автомобіля потерпілого ОСОБА_17 , вважаючи, що дії обвинуваченого в цій частині повинні бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 КК України з призначенням покарання за вказаним законом.

Проте, винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України повністю доведена у суді першої та апеляційної інстанцій.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження, вироком Миронівського районного суду Київської області від 14.06.2013 ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст. 309, ст. 70, ст. 71 КК України на 6 років позбавлення волі, який звільнений 11.03.2016 по відбуттю строку покарання.
Тобто, станом на 12.09.2016 вказана судимість не знята і непогашена в установленому законом порядку.

По епізоду за ч. 2 ст. 307 КК України від 12.09.2016.

Так, обвинувачений ОСОБА_9 заперечував свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Як показала суду першої інстанції свідок ОСОБА_16 , 12.09.2016 у відділення Нової пошти, де вона працює, прийшов обвинувачений ОСОБА_9 , який передав для відправки їх співробітниці - ОСОБА_14 чорний пакунок перемотаний ізоляційною стрічкою.

Обвинуваченому повідомили, що спочатку необхідно оглянути те, що знаходиться в пакунку.

ОСОБА_9 відповів, що там знаходиться телефон.

Але пакунок по розмірам виглядав не як телефон, а як значно менший предмет.

Обвинувачений поклав пакунок на стіл і вони/свідок ОСОБА_16 та ОСОБА_14 побачили, що це не телефон, тому відмовили ОСОБА_9 у відправці пакунку.

Тоді ОСОБА_9 запитав, чи відправляють поштою Мівіну, на що йому відповіли, що відправляють, і він пішов, але приблизно через годину повернувся.

У цей раз ОСОБА_9 приніс з собою хлібину, обмотану харчовою стріч-плівкою.

Він подав хлібину для огляду ОСОБА_14 , яка повідомила, що хлібину необхідно запакувати в пакет.

Обвинувачений сказав, що сам запакує хлібину, у зв?язку з чим ОСОБА_14 надала йому відповідний пакувальний пакет.

Обвинувачений запакував хлібину і поклав на стіл.

Вони зробили ОСОБА_9 зауваження/звернули увагу з приводу того, що хлібина була пошкоджена, але той сказав, що це просто хлібина.

Оскільки вони не мали права відмовити у відправленні посилки, хлібину у ОСОБА_9 взяли, але запідозрили у цій пересилці щось незаконне.

Між тим, ОСОБА_14 заповнила накладну у двох примірниках з усіма необхідними даними, один з яких отримав обвинувачений, а другий - був для посилки.

У цей час вона викликала працівників поліції, щоб повідомити про свою підозру, на що отримали відповідь про прибуття працівників поліції протягом 30 хвилин.

Оскільки вони не могли так довго тримати ОСОБА_9 у поштовому відділенні, тому посилку віднесли на місце зберігання відправлень.

Усі ці події були зафіксовані на камери відеоспостереження, які встановлені у відділенні пошти.

Коли приїхали працівники поліції, був переглянутий відеозапис, з якого було видно усі події, що відбувалися у відділенні, а потім в її-свідка та ОСОБА_14 присутності розкрили пакет з хлібиною, з якої дістали пачку з під цигарок, де був пакет з наркотиками - травою.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про те, що обвинувачення стосовно ОСОБА_9 по вказаному епізоду побудовано лише на показання свідка ОСОБА_16 , без допиту свідка ОСОБА_14 - не є грунтовними, оскільки винуватість ОСОБА_9 по досліджуваному епізоду підтверджується сукупністю інших досліджених доказів у провадженні.

Так, згідно даних протоколу огляду місця події з фото таблицею від 12.09.2016, в приміщенні відділення Нової пошти, розташованого в м. Миронівка Київської області по вул. Соборності (Леніна), б. 50, дозвіл на що надано дозвіл керівником відділення ОСОБА_20 (а.п. 189 т. 2), знаходиться пакувальний пакет Нова пошта з № з експрес накладною № 8639 з датою оформлення 12 вересня 2016 р. та інформацією про відправника ОСОБА_9 , телефон НОМЕР_2 , а також інформація про одержувача: ОСОБА_15 , телефон НОМЕР_3 , м. Полтава, відділення № 8, АДРЕСА_2 , з описом відправлення - продукти харчування.

Оглядом вмісту пакету, який герметично запакований, виявлено хлібину, що запакована поліетиленовою плівкою, яка має пошкодження у вигляді її частково розірвання.

За участю працівника Нової пошти ОСОБА_14 оглянуто виявлену хлібину, у нижній частині якої мається отвір.

При натисканні на хлібину отвір розширюється і в ньому проглядається прозорий поліетиленовий пакет, до якої поміщено пачка з під цигарок LM.

Поверхневим оглядом даної пачки встановлено, що всередині неї мається подрібнена речовина зеленого кольору, зовні схожа на особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс (а.п. 190-192, 193-194 т. 2).

Відомості про відправника - ОСОБА_9 , телефон НОМЕР_4 та інформація про одержувача посилки - ОСОБА_15 , телефон НОМЕР_5 , адреса: м. Полтава, відділення № 8 вул. Чупаївни, 2-В, випливає і з експрес-накладної № 86639 Нової пошти, яка оглянула за протоколом огляду вказаної накладної від 15.04.2017 (а.п. 211, 213 т. 2).

Відповідно до даних протоколу тимчасового вилучення майна від 15.09.2016, у відділенні № 1 ТОВ Нова пошта за вказаною вище адресою, керівник цього відділення ОСОБА_20 у присутності понятих видала спецпакет з хлібиною, за відповідним вище описом, яка поміщена до спеціального пакету № 3164963 та опечатана (а.п. 195, 196 т. 2).

Доводи сторони захисту про те, що вилучення хлібини проводилося без ухвали слідчого судді, а тому цей доказ є недопустимим, - не є переконливими, оскільки хлібина була вилучена у порядку ст.ст. 167, 168 КПК України, як тимчасово вилучене майно у керівника поштового відділення, у володінні якого станом на 15.09.2016 перебувала хлібина з відповідним вмістом, що здана обвинуваченим ОСОБА_9 для відсилання, до вирішення питання про її подальшу долю в порядку, встановленому законом, зокрема про арешт майна.

Ухвалою слідчого судді Миронівського районного суду Київської області від 16.09.2016 на спеціальний пакувальний пакет за № з експрес накладною № 8639 від 12.09.2016, в якому знаходиться кругла хлібина, на якій пошкоджено поліетиленову харчову плівку, всередині якої знаходиться поліетиленовий пакет з пачкою з під сигарет LM, всередині якої знаходиться подрібнена рослинна речовина зеленого кольору, вилучених слідчим 15.09.2016 в першому відділенні ТОВ Нова пошта, що знаходиться за адресою: Київська область, місто Миронівка, вулиця Соборності, б. 50 - накладено арешт (а.п. 180-181 т. 1).

На підставі висновку експерта № 2/1285 від 24.10.2016, за дослідженням об?єкту, який містився в опечатаному спеціальному пакеті № 3164963, надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс.

Маса наркотичного засобу в перерахунку на висушену речовину становить 22,078 г. (а.п. 198-201 т. 2).

Постановою від 25.10.2016 спеціальний пакувальний пакет, в якому знаходиться кругла біла хлібина, в середині якої знаходиться пачка з-під цигарок наповнена подрібненою речовиною зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, визнано речовим доказом та приєднано до кримінального провадження (а.п. 176-177 т. 1).

Свідка ОСОБА_14 у судовому провадженні під головуванням судді ОСОБА_19 допитати не виявилося за можливе, не дивлячись на ухвали про привід цього свідка від 29.11.2018, 05.03.2018 (а.п. 117, 138 т. 2), яка станом на 05.09.2019 перебуває у відпустці по догляду за 2-х місячною дитиною, а тому суд прийняв рішення про продовження розгляду провадження у її відсутність (а.п. 236 т. 2), ще і за тим, що з позиції сторони захисту не вбачалося, які ж саме показання, що відмінні від показань свідка ОСОБА_16 , вона може надати, коли захисник ОСОБА_8 брав участь у її допиті у судових засіданнях під головуванням судді Миронівського районного суду Київської області ОСОБА_21 15.05.2017 (а.п. 58 т. 1), після чого у судовому засіданні під головуванням судді Миронівського районного суду Київської області ОСОБА_22 обвинувачений ОСОБА_9 визнав свою вину у пред?явленому обвинуваченні у повному обсязі, у зв?язку з чим, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, було ухвалено рішення обмежитися допитом обвинуваченого та дослідженням даних про його особу (а.п. 186-187 т. 2), за чим і ухвалено вирок (а.п. 188-191 т. 2).

Як далі слідує з досліджених доказів, згідно з даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.11.2016, проведеним зі свідком ОСОБА_14 , в ході якого остання серед інших упізнала ОСОБА_9 , як особу, що принесла 12.09.2016 до відділення Нової пошти хлібину для пересилання, в якій знаходився наркотичний засіб (а.п. 202-204, 205 т. 2).

За даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.11.2016, і свідок ОСОБА_16 упізнала ОСОБА_9 , як особу, що принесла до відділення Нової пошти хлібину з наркотичним засобом для пересилання (а.п. 206-208, 209 т. 2).

Доводи ОСОБА_9 в суді апеляційної інстанції, що він 28.02.2017 успішно відправив телефон, а потім, коли з?явився з хлібиною її пакувала ОСОБА_23 , яка і підклала наркотичний засіб - є явно надуманими, які не узгоджуються з жодним доказом у провадженні.

Між тим, і дані показання ОСОБА_9 свідчать про те, що він не заперечував обставин про перебування в досліджуваний день та час на поштовому відділенні - двічі, здавши для пересилання хлібину, в якій знаходився контейнер з пачки цигарок з наркотичним засобом.

По епізоду за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України від 28.02.2017

Так, сторона захисту не заперечує обставин заволодіння ОСОБА_9 28.02.2017 грошовими коштами, що знаходилися в автомобілі потерпілого ОСОБА_17 , з якими він фактично і був затриманий у той же день, вважаючи, що дії обвинуваченого в цій частині повинні бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 КК України.

Отже, ОСОБА_9 щонайменше визнав, що він перебував в салоні автомобіля потерпілого ОСОБА_17 28.02.2017, де відшукував кошти, якими і заволодів, а тому є незрозумілою позиція захисту, що орган досудового розслідування повинен був дослідити салон автомобіля на предмет наявності у ньому відбитків пальців обвинуваченого ОСОБА_9 , біологічних слідів/потовиділень як на деталях автомобіля, так і на предметах, що в ньому знаходилися.

Обставини перебування обвинуваченого ОСОБА_9 в салоні автомобіля потерпілого ОСОБА_17 випливають і з даних протоколу про проведення слідчого експерименту з ілюстративною таблицею до нього від 01.03.2017, під час якого обвинувачений ОСОБА_9 за участю захисника ОСОБА_24 повідомив, що 28.02.2017 в обідній час, він прийшов до своєї знайомої ОСОБА_25 , з якої сумісно розпивав горілку, після чого пішов в напрямку автобусної зупинки, яка розташована неподалік підприємства Еліта.

Події відбувалися біля 15.30 годин.

Через відкриті ворота він помітив припаркований автомобіль Москвич (АЗЛК), білого кольору, яким вирішив заволодіти у зв?язку з тим, що йому необхідно було їхати до с. Іванівка Богуславського району.

Відкривши водійські двері, він побачив в?язку ключів, а вставивши ключ в замок запалення, відразу ж вирушив в напрямку с. Центральне, з метою подальшого прямування до с. Іванівка через с. Нова Олександрівка.

Проте, неподалік в?їзду до с. Нова Олександрівка автомобіль з технічних причин зупинився.

Зрозумівши, що він- ОСОБА_9 не зможе більше скористатися вказаним автомобілем, а коштів на проїзд у нього не має, він почав обшукувати салон автомобіля з метою заволодіння коштами, які віднайшов у пластиковій попільничці у сумі близько 850 грн., з якими пішов/побіг через с. Нова Олександрівка до автодороги Київ-Знам?янка, де, приблизно через 25-30 хв. зупинився біля проїзної частини, де і був затриманий працівниками поліції.

На запитання працівників поліції ОСОБА_9 повідомив: що можливо 170 грн., що недостає до суми 870 грн., на викрадення якої вказав потерпілий і з тим, що у нього було вилучено - 700 грн., можливо у нього випали з кишені.

Тут же він вказав на місце, де він залишив автомобіль потерпілого, куди всі і прослідували по маршруту, на який вказав ОСОБА_9 .

Про пляшку Росинка, що знаходилася в салоні автомобіля - нічого вказати не зміг (а.п. 176-178, 179 т. 2).

Доводи захисника ОСОБА_8 , що відеозапис слідчого експерименту не був предметом дослідження судом першої інстанції - не є мотивований та таким, що ґрунтується на матеріалах провадження.

Не посилається захисник і в апеляційні скарзі, що ним чи обвинуваченим заявлялися неодноразові клопотання про перегляд відеозапису, а їм в задоволенні клопотання було відмовлено.

Клопотання про такий перегляд не заявлялося стороною захисту і перед судом апеляційної інстанції за приписами ч. 3 ст. 404 КПК України.

Вказані пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 про обставини заволодіння транспортним засобом і майном потерпілого ОСОБА_17 під час проведення слідчого експерименту повністю відповідають показанням як потерпілого, так і допитаних свідків у провадженні.

Так, як пояснив суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_17 , він 28.02.2017, близько 14 години, приїхав на роботу на своєму автомобілі Москвич-2141, який припаркував біля воріт.

Він-потерпілий бачив обвинуваченого, який перебував біля його автомобіля.

Потім він- ОСОБА_17 почув, як завівся двигун автомобіля, але подумав, що то приїхав начальник на своєму автомобілі.

Подивившись у вікно, він- ОСОБА_17 через лобове та бокове скло автомобіля, яке було тоновано плівкою, побачив обвинуваченого, який вже сидів за кермом його автомобіля.

Відстань між ним-потерпілим та автомобілем була 2 метри.

Обвинувачений поїхав на його автомобілі, а тому він-потерпілий, подзвонив в поліцію та своєму сину, яким повідомив про викрадення автомобіля.

Після 17 години йому зателефонували з поліції та повідомили, що знайшли автомобіль.

Він приїхав в с. Нова Олександрівка, де в кюветі стояв його автомобіль.

Оглянувши автомобіль, він виявив, що з попільнички, яка була в салоні автомобіля, зникли гроші в сумі 870 грн., а в салоні автомобіля були чужі речі: пляшка з-під лимонаду та ножиці.

Оскільки ключі від замка запалювання були у нього, тому вважає, що двигун автомобіля був заведений іншим ключем.

На підставі даних протоколу проведення слідчого експерименту з відеозйомкою від 01.03.2017, потерпілий ОСОБА_17 , серед іншого, показав куди він припаркував автомобіль.

Перебуваючи на території елеватора ДП ДГ Еліта, він через відчинену хвіртку побачив, як повз пройшов ОСОБА_9 , якого він знав.

Підійшовши ближче до розчиненої хвіртки, він-потерпілий побачив, як з місця раптово рушив його автомобіль в напрямку м. Миронівка, в салоні якого був саме ОСОБА_9 , якого він впізнав відразу, зокрема по одягу, чорній курточці.

В автомобілі було не більше 5 л. бензину.

В попільничці було 870 грн. купюрами: 3 по 200 грн.; 2 по 100 грн., одна з них нового зразку; 70 грн. було іншими купюрами (а.п. 170-171, 172 т. 2).

З показань свідка ОСОБА_25 у суді першої інстанції випливає, що наприкінці зими 2017 року, в першій половині дня, до неї прийшов ОСОБА_9 , з яким випили пляшку горілку на трьох.

Після цього, через годину ОСОБА_9 кудись пішов, і вона у цей день почула, що викрали автомобіль, який стояв біля Току.

На запитання працівників поліції, які приїхали, чи нічого у неї не пропало, вона виявила, що з веранди пропали ножиці, які вона потім впізнала як свої.

При цьому, працівники поліції повідомили, що ці ножиці були вилучені у ОСОБА_9 .

За показаннями у судовому засіданні суду першої інстанції свідка ОСОБА_26 видно, що в день, коли заволоділи автомобілем потерпілого, він перебував біля свого будинку, що розташований приблизно в 150 м. від елеватора в с. Нова Миронівка.

Коли він ремонтував свій автомобіль, то бачив ОСОБА_9 , який проходив біля його будинку у напрямку зупинки до елеватора та воріт.

Через короткий проміжок часу, приблизно 10 хвилин, йому зателефонував син потерпілого, який повідомив, що викрали автомобіль його батька та попросив допомоги у пошуках зниклого автомобіля.

Він-свідок пообіцяв допомогти та повідомив, що бачив ОСОБА_9 , який в цей час йшов до елеватора.

У нього виникла підозра, що саме ОСОБА_9 викрав автомобіль, оскільки останній пішов у бік, де стояв цей автомобіль, і тому, що обвинувачений був раніше судимий.

Згідно змісту заяви про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_17 від 28.02.2017, він звернувся до Миронівського ВП ГУ НП в Київській області про притягнення до відповідальності ОСОБА_27 , який незаконно заволодів його автомобілем та коштами в сумі 870 грн. (а.п. 150 т. 2).

Відповідно до даних протоколу огляду місця події від 28.02.2017 та схемою до нього, оглянуто місце, звідки здійснено незаконне заволодіння транспортним засобом - на відстані 8 м. прилегла ділянка з ґрунтовим покриттям неподалік та напроти території ДП ДГ Еліта (тік № 3), поблизу проїзної частини, по той бік якої розташована автобусна зупинка в напрямку руху до житлової зони с. Нова Миронівка (а.п. 152-154, 155 т. 2).

Як вбачається з даних протоколу огляду транспортного засобу марки АЗЛК 2141, номерний знак НОМЕР_1 , з ілюстративною таблицею, від 28.02.2017, було оглянуто легковий автомобіль білого кольору марки ІЖ модель АЗЛК 2141, д.н.з. НОМЕР_1 , що розташований на узбіччі дороги напрямку Нова Олександрівка-Миронівка.

Під час огляду салону автомобіля, було, крім іншого, виявлено та вилучено: зв?язку ключів, пластикову пляшку з написом Росинка, пластикову попільничку з дрібними грошима, металеві ножиці (а.п. 156-159, 160-66 т. 2), на які накладено арешт на підставі ухвали слідчого судді Миронівського районного суду Київської області від 03.03.2017 (а.п. 183-184 т. 1).

Дозвіл на огляд вказаного транспортного засобу надано ухвалою слідчого судді Миронівського районного суду Київської області від 01.03.2017 (а.п. 167-168 т. 2).

Автомобіль, як речовий доказ (а.п. 170-171 т. 1) передано на зберігання потерпілому ОСОБА_17 04.03.2017 (а.п. 169 т. 2), бо ухвалою слідчого судді Миронівського районного суду Київської області від 03.03.2017 в накладенні арешту на автомобіль марки АЗЛК, моделі 2141, д.н.з. НОМЕР_1 , який належить на праві власності ОСОБА_28 та перебуває у володінні та користування ОСОБА_17 було відмовлено (а.п. 183-184 т. 1).

Відповідно до змісту протоколу від 28.02.2017, в ході затримання ОСОБА_9 о 23 год. 10 хв. у присутності захисника ОСОБА_24 , у нього в означений день виявлено гроші в сумі 700 грн. купюрами: 3 по 200 грн. та 1 - 100 грн. нового зразку (а.п. 173-175 т. 2).

Грошові кошти в сумі 700 грн., серед яких 3 купюри по 200 грн. та 1 купюра 100 грн. - визнані речовими доказами у провадженні на підставі постанови від 28.02.2017 (а.п. 178-179 т. 1), які передані потерпілому (а.п. 168-169 т. 1).

Відповідно до даних протоколу пред`явлення речей для впізнання з ілюстративною таблицею від 18.04.2017, свідок ОСОБА_25 впізнала серед інших свої ножиці, які у неї забрав обвинувачений ОСОБА_9 і які були виявлені в салоні автомобіля марки АЗЛК 2141, д.н.з. НОМЕР_1 , під час його огляду.

При цьому, ОСОБА_25 вказала на індивідуальність деталей своїх ножиців, які вона впізнала і які взяв у неї ОСОБА_9 (а.п. 180-181, 182-183 т. 2).

Не є такими, що грунтуються і на матеріалах провадження, і доводи захисника ОСОБА_8 в змінах до апеляційної скарги, що обвинуваченому ОСОБА_9 за його клопотанням у порядку ч. 3 ст. 290 КПК України не були надані для ознайомлення та огляду гроші, автомобіль та спецпакет з наркотичним засобом, ще і за тим, що з апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 і сторони захисту в суді апеляційної інстанції не випливає, на які саме обставини спростування висунутого ОСОБА_9 обвинувачення можуть вказати ці речові докази.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_9 про застосування до нього незаконних методів працівниками поліції під час досудового слідства є такими, що направлені на уникнення відповідальності, оскільки носять узагальнюючий характер, щоб могли бути предметом детальної перевірки, і нічим не підтверджуються.

Зокрема при проведенні слідчого експерименту за його участю по епізоду від 28.02.2017 брав участь захисник ОСОБА_24 , який як і ОСОБА_9 підписами протокол без будь-яких застережень.

Навпаки, з матеріалів провадження випливає, що обвинувачений ОСОБА_9 на всій етапах кримінального провадження, визнаючи свою вину чи заперечуючи її, давав показання на власний розсуд з урахуванням обраної ним позицією захисту.

Отже, за дослідженими доказами у провадженні, яким суд першої інстанції дав належну оцінку, повністю доведена винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки він, будучи раніше судимим за ст. 309 КК України, своїми умисними та протиправними діями, знову здійснив незаконне придбання, зберігання та пересилання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс загальною вагою 22,078 г. з метою збуту та 28.02.2017 року незаконно заволодів транспортним засобом, вчинено повторно, та таємно викрав чуже майна, вчинено повторно, що належало потерпілому ОСОБА_17 .

Що ж стосується доводів обвинуваченого щодо суворості призначеного йому покарання, то вони на увагу не заслуговують.

Так, в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 зазначає про те, що він вину за ч. 2 ст. 185 КК України визнає та щиро розкаявся у вчиненому злочині, проте, вказані обставини наявними у кримінальному провадженні доказами - не підтверджуються, оскільки фактично обвинувачений під тиском доказів визнав себе винуватим тільки у заволодінні грошовими коштами потерпілого ОСОБА_17 , а в іншій частині себе винуватим не визнав, що не вказує і на його щире каяття.

Отже, суд на виконання вимог ч. 2 ст. 50, ч. 1 ст. 65 КК України, з урахуванням вказівки Київського апеляційного суду в ухвалі від 31.10.2017 (а.п. 232-235 т. 1) і визначив обвинуваченому ОСОБА_9 покарання як за кожний окремий злочин, так і за їх сукупністю, з правильністю чого погоджується і колегія суддів.

За таких обставин вирок суду є законним та обґрунтованим, і підстави для його зміни або скасування колегією суддів не встановлені.

Доля речових доказів у провадженні вирішена у порядку ст. 100 КПК України.

За викладеним, апеляційні скарги обвинуваченого та захисника задоволенню не підлягають.

Водночас, згідно з ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 № 838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Оскільки злочини за вироком Богуславського районного суду Київської області від 22.10.2019 ОСОБА_9 вчинив 12.09.2016, коли діяла ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015, згідно якого попереднє ув?язнення зараховувалося судом у строк покарання з розрахунку, що один день попереднього ув?язнення відповідає двом дням позбавлення волі, то в строк покарання необхідно зарахувати строк попереднього ув?язнення ОСОБА_9 з 28.02.2017 по 02.08.2017 та з 22.10.2019 по 21.02.2022 включно з розрахунку один день попереднього ув?язнення за два дні позбавлення волі чим і підлягає доповнення рішення суду апеляційної інстанції.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Богуславського районного суду Київської області від 22 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні № 120 161 102 200 005 60 від 12 вересня 2016 року стосовно ОСОБА_27 , обвинувачуваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України, - без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року, ухвалено у строк покарання зарахувати строк попереднього ув?язнення ОСОБА_9 з 28 лютого 2017 року по 02 серпня 2017 року та з 22 жовтня 2019 року по 21 лютого 2022 року включно з розрахунку один день попереднього ув?язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_9 , який тримається під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

С У Д Д І:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3