ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1549/22 Справа № 216/5859/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції), потерпілого ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),
представника потерпілого ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції),
представника цивільних відповідачів адвоката ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000244 від 29 березня 2021 року за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_11 в інтересах цивільного відповідача ОСОБА_12 , а також заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_13 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 березня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 березня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 75 КК України, обвинуваченого звільнено від відбування основного покарання, встановивши іспитовий строк 3 роки та поклавши на обвинуваченого обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 про відшкодування матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням задоволено.
Вирішено стягнути солідарно з ОСОБА_7 , ОСОБА_15 та ОСОБА_12 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду, завдану внаслідок вчинення злочину, у розмірі 11007786,00 грн.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, за таких обставин.
ОСОБА_7 , користуючись тим, що тривалий час перебуває з потерпілим ОСОБА_9 в дружніх довірливих відносинах, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами потерпілого шляхом обману, переслідуючи мету наживи, діючи з корисливих спонукань, попросив ОСОБА_9 дати йому в позику кошти, пояснивши при цьому, що має намір використати їх для розвитку власного бізнесу, в тому числі для розвитку ТОВ «ЄСП-АГРО», на що потерпілий ОСОБА_9 будучи введеним в оману щодо дійсних намірів ОСОБА_16 , погодився надати останньому позику, вважаючи при цьому, що надає її для розвитку бізнесу. 05 вересня 2015 року, в денний час доби, ОСОБА_16 , діючи з метою шахрайства, знаходячись в будинку ОСОБА_9 , розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , реалізуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння чужим майном - грошовими коштами шляхом обману, переслідуючи мету наживи, з корисливих спонукань, ввійшовши в довіру до ОСОБА_9 , повідомив останньому про те, що йому необхідні значні кошти для розвитку власного бізнесу, в тому рахунку ТОВ «ЄСП-АГРО», на що ОСОБА_9 , будучи введеним в оману щодо дійсних намірів ОСОБА_7 , передав останньому у присутності свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , у позику грошові кошти в сумі 500 000 доларів США (п`ятсот тисяч доларів США), що в еквіваленті становить 11007786,5 грн., для вказаних ним вигаданих потреб розвитку бізнесу. Але, ОСОБА_7 заздалегідь не маючи наміру на повернення позики, в дійсності зазначені гроші на розвиток підприємницької діяльності не направив, а використав їх на власний розсуд для придбання особистих матеріальних цінностей та на поліпшення свого матеріального становища, чим заподіяв ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 500000,00 доларів США (що в еквіваленті згідно з довідкою Національного банку України, офіційний курс гривні, встановлений Національним банком України, до 100 доларів США становив: 05.09.2015 року - 2201,557 гривень, що складає 11007786.5 грн.).
Речові докази: квартиру АДРЕСА_2 , право власності на яку зареєстровано за ОСОБА_12 , яку визнано речовим доказом у кримінальному провадженні №000244 на підставі постанови від 04.05.2021 та автомобіль марки «Mercedes-Benz», моделі CLA200, 2013 року випуску, VIN: НОМЕР_1 , право власності на який зареєстровано за ОСОБА_12 який визнано речовим доказом у кримінальному провадженні №000244 на підставі постанови від 04.05.2021 вирішено повернути законним володільцям.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, від відбування якого звільнити на підставі ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк 3 роки та поклавши на обвинуваченого обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. Цивільний позов ОСОБА_9 задовольнити частково, стягнувши матеріалну шкоду у сумі 11007786,00 грн. з обвинуваченого ОСОБА_7 . Скасувати арешт, накладений на квартиру АДРЕСА_2 , а також автомобіль марки «Mercedes-Benz», моделі CLA200, VIN: НОМЕР_1 , повернувши майно законним володільцям.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне призначення судом додаткового покарання. Прокурор вважає, що додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке за санкцією статті є обов`язковим, може не застосовуватись у разі прийняття рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, що визначено у ППВСУ № 7 від 24.10.2003. Поряд із цим, прокурор вказує на неправильне вирішення судом цивільного позову. Прокурор зауважує, що ОСОБА_15 та ОСОБА_12 не є обвинуваченими, а отже не несуть за законом цивільну відповідальність за шкоду, завдану ОСОБА_7 . Окрім цього, прокурор зазначає, що суд хоча і вирішив питання щодо повернення речових доказів законним володільцям, проте не скасував заходи забезпечення кримінального провадження у виді арештів.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах цивільного відповідача ОСОБА_12 просить скасувати вирок та виправдати ОСОБА_7 за відсутністю події та складу злочину, скасувати вирок в частині, що стосується стягнення шкоди зі ОСОБА_12 , скасувати арешт на майно ОСОБА_12 , речові докази у виді майна, яке належить ОСОБА_12 повернути законним володільцям та дослідити при цьому докази, що містяться у справі, які долучені до скарги, а також витребувані в суді першої інстанції.
Свої вимоги адвокат обґрунтовує незаконністю судового рішення. Захисник зазначає, що ОСОБА_15 та ОСОБА_12 не несуть за законом цивільну відповідальність за шкоду, завдану ОСОБА_7 , отже суд безпідставно стягнув з останніх шкоду. Поряд із цим, суд дійшов безпідставного висновку про необхідність її солідарного стягнення, оскільки така шкода не завдана спільними діями. Окрім цього, суд не врахував строків позовної давності, які сплинули 02.07.2019. Також, на переконання апелянта, суд дійшов хибного висновку про наявність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України. Захисник вважає, що склад цього злочину не передбачає передачу зловмисником розписки, яка підтверджує отримання грошових коштів в борг та наявність відповідного зобов`язання щодо його повернення, отже в такому разі відносини осіб мають цивільно-правовий характер. На переконання адвоката, суд не перевірив суму грошових коштів, яка була повернена потерпілому, хоча й матеріали справі містять докази на підтвердження цих обставин. Водночас, суд не з`ясував, з якою саме метою грошові кошти взагалі позичались. Серед іншого, апелянт вважає, що суд не врахував та не перевірив тих обставин, що ОСОБА_15 та ОСОБА_12 набули майно законно. Захисник вважає твердження суду про відсутність у них власного доходу є лише припущенням.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу обвинувачення та апеляційну скаргу представника цивільного відповідача в частині вирішення цивільного позову та скасування заходів забезпечення кримінального провадження, представника цивільних відповідачів ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , який підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу прокурора в частині необхідності призначення покарання без конфіскації майна та заперечували проти задоволення апеляційної скарги представника цивільного відповідача, потерпілого та його представника, які просили вирок залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Як вбачається з матеріалів провадження, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, та кваліфікація дій останнього учасниками провадження не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Вирішуючи питання правильності застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання, за доводами прокурора, колегія суддів зазначає наступне.
В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи проти призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, вказує на безпідставне призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Наведені доводи прокурора заслуговують на увагу.
Так, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання
відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Згідно з вимогами ст. 77 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.
Разом із цим, всупереч положенням ст.ст. 65, 77 КК України, суд, окрім основного покарання, призначив обвинуваченому й додаткове покарання у виді конфіскації майна, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Отже, з огляду на те, що суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, а саме призначив обвинуваченому додаткове покарання, яке за умови звільнення від відбування покарання з випробуванням призначенню не підлягає, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині та зміни вироку в частині призначення покарання з підстав, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.
Поряд із цим, колегія суддів вважає слушними й доводи прокурора про неправильно вирішений судом цивільний позов.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд задовольнив цивільний позов ОСОБА_9 та стягнув солідарно з ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_12 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду, завдану внаслідок вчинення злочину, у розмірі 11007786,00 грн.
Мотивуючи своє рішення, суд керувався тим, що матеріальна шкода була завдана діями як обвинуваченого ОСОБА_7 , так і його дружини ОСОБА_19 разом з донькою ОСОБА_12 , які за рахунок грошових котів ОСОБА_9 придбали квартиру та автомобіль. При цьому, суд зауважив, що відповідачі ОСОБА_15 та ОСОБА_12 жодного разу не з`явились до суду для надання пояснень по суті заявленого позову, будь-яких письмових доказів, щодо джерела походження грошових коштів на придбання нерухомості та автомобілю до суду не надали.
Надаючи оцінку наведеним обставинам, колегія суддів з мотивами суду погодитись не може.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Матеріалами провадження об`єктивно підтверджується, що грошові кошти, які є предметом злочину, ОСОБА_9 передав обвинуваченому ОСОБА_7 , який має повну цивільну дієздатність та з огляду на вимоги ч. 1 ст. 1166 ЦК України має нести відповідальність за завдання майнової шкоди.
Таким чином, з огляду на те, що ОСОБА_15 та ОСОБА_12 не є особами, які за законом несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями обвинуваченого, колегія суддів вважає, що суд дійшов помилкового висновку про необхідність задоволення позовних вимог ОСОБА_9 до останніх, а тому вважає, що вирок суду належить змінити в цій частині, відмовивши у задоволенні вимог потерпілого про стягнення матеріальної шкоди, завданої злочином, з ОСОБА_15 та ОСОБА_12 .
Що стосується доводів прокурора про необхідність скасування за наслідками апеляційного розгляду заходів забезпечення кримінального провадження, то і вони заслуговують на увагу.
Відповідно до п. 12, ч. 1 ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд вирішує що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами і документами.
Згідно з вимогами п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у резолютивні частині вироку зазначається рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження.
Колегією суддів встановлено, що в межах кримінального провадження щодо ОСОБА_7 накладено арешт на квартиру АДРЕСА_2 , право власності на яку зареєстровано за ОСОБА_12 , та автомобіль марки «Mercedes-Benz», моделі CLA200, 2013 року випуску, VIN: НОМЕР_1 , право власності на який зареєстровано за ОСОБА_12 .
Як вбачається з оскаржуваного вироку, всупереч вимогам ст.ст. 368, 374 КПК України, питання про скасування зазначеного арешту залишилось невирішеним. При цьому, обставин, які перешкоджають скасуванню арешту у вироку суд не навів.
Згідно з вимогами ч. 4 ст. 174 КПК України, суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, непризначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові.
Вирішуючи питання про наявність підстав для скасування арешту, суд виходить з того, що обвинувачений, який несе відповідальність за завдану злочином шкоду, не є законним власником арештованого майна.
Водночас, з огляду на те, що апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для стягнення зі ОСОБА_12 матеріальної шкоди, що вказує на відсутність потреби у забезпеченні цивільного позову, шляхом збереження її майна, колегія суддів не вбачає перешкод для скасування арешту.
У відповідності з вимогами п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Отже, з урахуванням наведеного, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора повністю обґрунтованою та приходить до висновку про необхідність її задоволення та зміни вироку з наведених вище мотивів.
Водночас, встановлені судом обставини дають підстави й для часткового задоволення апеляційної скарги представника цивільного відповідача ОСОБА_12 , який в апеляційній скарзі також порушує питання про безпідставне стягнення з останньої матеріальної шкоди, а також про необхідність повернення її майна.
Що стосується вимог представника цивільного відповідача про виправдання ОСОБА_7 та закриття кримінального провадження щодо нього, то вони не підлягають перевірці з огляду на положення п. 9 ч. 1 ст. 393 КПК України, якими визначено, що цивільний відповідач або його представник має право подати апеляційну скаргу лише у частині, що стосується вирішення цивільного позову.
Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу представника цивільного відповідача лише частково.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_13 задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 в інтересах цивільного відповідача ОСОБА_12 задовольнити частково.
Вирок Центрально-Міського районного суду Дніпропетровської області від 31 березня 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, змінити в частині покарання, цивільного позову та речових доказів.
Вважати ОСОБА_20 засудженим за ч. 4 ст. 190 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку, встановленого судом в 3 (три) роки, не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно з ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В задоволенні цивільного позову ОСОБА_9 до ОСОБА_15 та ОСОБА_12 про відшкодування матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, відмовити.
Скасувати арешт, накладений на квартиру АДРЕСА_2 , та автомобіль марки «Mercedes-Benz», моделі CLA200, 2013 року випуску, VIN: НОМЕР_1 , право власності на які зареєстровано за ОСОБА_12 .
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4