ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/567/22 Справа № 185/8829/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000733 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 листопада 2021 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянина України, маючого неповну середню освіту, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 03.08.2021 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин (покарання не відбув),
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі п. «г» ч. 1 ст. 72 КК України ОСОБА_9 переведено невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03.08.2021 року у виді громадських робіт в покарання у виді позбавлення волі, у співвідношенні: 1 день позбавлення волі відповідає 8 годин громадських робіт, тобто строком 25 днів.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_9 до покарання, призначеного за новим вироком, повністю приєднано покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03.08.2021 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 25 днів.
Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не обирався.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винуватими у вчиненні наступного.
Приблизно о 01.35 хв. 16.09.2021 року, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , знаходились за адресою: АДРЕСА_4 , біля магазину «Водафон-техно». В указаний час у останніх виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у магазин « ІНФОРМАЦІЯ_3 », а саме будь яких речей, які знаходились у вказаному приміщенні.
Надалі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням і звернення його на свою користь, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки, і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, приблизно о 01.39 год. того ж дня, знаходячись біля магазину «Водафон-техно» за вищевказаною адресою, діючи за попередньою змовою між собою, шляхом пошкодження замку металопластикових дверей, проникли до зазначеного приміщення магазину, де побачили на полицях колонку Bluetooth марки «Aspor» серії A669 DJ, вартістю 6629,33 грн., портативну колонку марки «Hopestar» серії H25, вартістю 1181,33 грн., колонку марки «JBL Xtreme» серії BT-668 (Bluetooth), вартістю 458,32 грн., Smart TV приставка box H96 max RK 3318 4/64 gb Android 9.0, вартістю 1205,67 грн., навушники HF марки «AirPods» Pro Mini TWS Bluetooth Touch + Pop Up (Ch), в кількості 3 шт., вартістю 641,70 грн. за кожну, приставку марки «Smart TV Box 4you Galaxy» 4G/32G, вартістю 1358,33 грн., (TS) Bluetooth навушники марки «AirPods» серії Q8L, в кількості 2 шт., вартістю 513,31 грн. за кожну, (CUA) Bluetooth навушники марки «P90 Pro Moin Max 5.0» з кейсом, вартістю 450,89 грн., навушники HF марки «JBL» серії S 700 TWS Bluetooth (Ch), вартістю 568,73 грн., навушники HF марки «Xiaomi Haylou» серії GT1 Plus TWS Bluetooth, вартістю 616 грн., навушники HF марки «Borofone» серії BM56 Original series Lightning з мікрофоном, вартістю 161,67 грн., навушники HF марки «Panasonic» серії RP-TCM115GC-W, в кількості 2 шт., вартістю 267 грн. за кожну, та скориставшись тим, що контроль зі сторони власника майна відсутній, впевнившись у тому, що за їхніми злочинними діями ніхто не спостерігає, таємно, діючи за попередньою змовою групою осіб, шляхом проникнення викрали вказане майно, що належить ФОП ОСОБА_10 , чим спричинили останньому матеріального збитку на суму 16 115,99 грн.
В послідуючому ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з викраденим майном з місця скоєння злочину зникли та викраденим майном розпорядились на власний розсуд.
Крім того, приблизно о 00.05 год. 07.10.2021 року, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, знаходились за адресою: АДРЕСА_4 , біля магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». В указаний час у останніх виник злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням, у магазин, а саме будь яких речей які знаходились у вказаному приміщенні.
Надалі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням і звернення його на свою користь, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, приблизно о 00.16 год. того ж дня, знаходячись біля магазину «Водафон-техно» за вищевказаною адресою, діючи за попередньою змовою між собою та ОСОБА_11 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, шляхом пошкодження замку металопластикових дверей, проникли до зазначеного приміщення магазину, де побачили на полицях портативну акустику марки «Hoco» серії BS37 Dancer, у кількості 1 шт., вартістю 915,38 грн., зарядний пристрій марки «Aspor», серії А802 Plus (1 Usb/2.4 А) LED + Usb кабель марки Type-C, у кількості 3 шт., вартістю за кожен 165,83 грн., Bluetooth колонку марки «Aspor» серії А 658, у кількості 2 шт., вартістю 499,15 грн., колонку марки «JBL» серії TG112, у кількості 3 шт., кожна вартістю 350,26 грн., колонку марки «Boom Box» (Bluetooth) 31/17, у кількості 2 шт., кожна вартістю 832,37 грн., батарейки марки «ARO» (таблетка), серії AG/СR, у кількості 8 шт., кожна вартістю 8,33 грн., батарейки марки «ARO», серії ALK AA LR6, у кількості 1 шт., вартістю 8,33 грн., подовжувач марки AUX 3,5 mm M- 2x3,5mm F (0/2 mm) choop 1x2, у кількості 38 шт., кожен вартістю 83,33 грн., захисне скло марки «Ceramic Samsung» серії J4+J6+2018, у кількості 1 шт., вартістю 132,91 грн., портативну Bluetooth колонку марки «Beecaro» серії GF 401, у кількості 1 шт., вартістю 474,15 грн., портативну Bluetooth колонку марки «Beecaro» серії GF 501, у кількості 1 шт., вартістю 562,06 грн, колонку марки «Hopestar», серії H 37 (Ch), у кількості 2 шт., кожна вартістю 515,81 грн., колонку марки «Hopestar», серії Т5 mini (Ch), у кількості 1 шт., вартістю 266,66 грн., колонку Bluetooth марки «Hopestar», серії Т-7, у кількості 1 шт., вартістю 319,99 грн., захисне скло марки «Meizu» серії M3 Veron, у кількості 1 штука, вартістю 132,91 грн., захисне скло марки «Full Glue Samsung», серії A 207 (A 20S), у кількості 1 шт., вартістю 132,91 грн., захисне скло марки «Full Glue Samsung», серії A 705 (A 70), у кількості 1 шт., вартістю 132,91 грн., захисне скло марки «AG» for Huawei p Smart серії Z 2019, у кількості 1 шт., вартістю 132,91 грн., захисне скло марки «AG» for Samsung серії A 415 (A41), у кількості 1 шт., вартістю 132,91 грн., захисне скло марки «AG» for Samsung серії A 715 (A71), у кількості 1 шт., вартістю 132,91 грн., батарейка марки «Videx» серії CR 2032, у кількості 4 шт., кожна вартістю 10,41 грн., батарейка марки «Videx» серії CR 2025, у кількості 8 шт., кожна вартістю 10,41 грн., колонка марки «Remax» серії RB M43 Gwens Outdoor Portable Bluetooth Original, у кількості 1 шт., вартістю 1062,46 грн., колонка Bluetooth марки «Hopestar» серії P 15 max, у кількості 1 шт., вартістю 1582,85 грн., колонка марки «Xtreme 3» 30,5x1,3 см Bluetooth, у кількості 3 шт., кожна вартістю 698,31 грн., колонка марки «Xtreme 3 mini» 23х10 см Bluetooth, у кількості 1 шт., вартістю 466,92 грн., та скориставшись тим, що контроль зі сторони власника майна відсутній, впевнившись у тому, що за їхніми злочинними діями ніхто не спостерігає, таємно, діючи за попередньою змовою групою осіб, шляхом проникнення викрали вказане майно, що належить ФОП ОСОБА_10 , чим спричинили останньому матеріального збитку на суму 17 285,13 грн.
В послідуючому ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, з викраденим майном з місця скоєння злочину зникли та викраденим майном розпорядились на власний розсуд.
Крім того, приблизно о 05.00 год. 10.10.2021 року, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , знаходились за адресою: АДРЕСА_2 , біля магазину «Мармелад», який знаходиться на першому поверсі будинку. В указаний час у останніх виник злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у магазин « ІНФОРМАЦІЯ_4 », а саме будь яких речей, які знаходились у вказаному приміщенні.
Надалі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням і звернення його на свою користь, усвідомлюючи суспільно- небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, приблизно о 05.05 год. того ж дня, ОСОБА_8 , знаходячись біля вказаного магазину, 5 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 шляхом пошкодження замку металопластикових дверей, проникли до зазначеного приміщення магазину, де побачили на полицях: напій кока-кола, в кількості 8 пляшок ємкістю 1,5 л, загальною вартістю 146,99 грн., печиво «трубочка сливки» 1 упаковка, в якій було 2 кг печива, загальною вартістю 153,16 грн., печиво «еклер сливки» 2 кг, загальною вартістю 157,83 грн., торт «медовик», загальною вагою 2300 грн., вартістю 174,60 грн., печиво «вівсяне зі злаками» 5,6 кг, загальною вартістю 259,92 грн., напій «Лимонад» Мастер фрут 0,5 л., 10 шт., загальною вартістю 53,33 грн., торт «Наполеон» 3,6 кг, загальною вартістю 230,69 грн., печиво «Еклер мечта» 2,5 кг, загальною вартістю 210,62 грн., печиво «Сочники» 2 кілограми, загальною вартістю 161,49 грн., печиво «Домашній творог» 2,5 кг, загальною вартістю 214,99 грн., печиво «Лялька мак» 2 кг, загальною вартістю 155,99 грн., печиво «Ласунци» 3 кг, загальною вартістю 249,74 грн., печиво «Сливочне» 5 кг, загальною вартістю 195,41 грн., кекс «Сирковий» 2 кг, загальною вартістю 204,83 грн. та грошові кошти в сумі 700 грн., та скориставшись тим, що контроль зі сторони власника майна відсутній, впевнившись у тому, що за їхніми злочинними діями ніхто не спостерігає, таємно, діючи за попередньою змовою групою осіб, шляхом проникнення викрали вказане майно, що належить ФОП ОСОБА_12 , чим спричинили останній матеріального збитку на суму 3269,59 грн.
В послідуючому ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 з викраденим майном з місця скоєння злочину зникли та викраденим майном розпорядились на власний розсуд.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення крадіжки майна потерпілого ФОП ОСОБА_10 , за попередньою змовою з ОСОБА_11 , та зазначити, що вказане кримінальне правопорушення ОСОБА_8 , ОСОБА_9 вчинили за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження. В іншій частині вирок просить залишити без змін.
Не заперечуючи доведеність вини обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у скоєнні ними кримінальних правопорушень, не оскаржуючи фактичних обставин кримінальних правопорушень, місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Зазначає, що як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_8 з ОСОБА_9 07.10.2021 року, приблизно о 00:05 годин, повторно вчинили таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням в інше приміщення, за попередньою змовою з ОСОБА_11 , незважаючи на те, що вину останнього у встановленому порядку не доведено та обвинувальний вирок відносно нього судом не ухвалювався, оскільки матеріали щодо ОСОБА_11 , виділені в окреме провадження.
На думку прокурора, в порушення вимог ст. 62 Конституції України, ст. ст. 17, 374 КПК України судом першої інстанції, незважаючи на те, що в умовах відкритого, гласного, змагального процесу з безпосереднім дослідженням доказів не доведено вину ОСОБА_11 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, обвинувальний вирок відносно нього судом не ухвалювався, оскільки матеріали щодо останнього виділені в окреме провадження, в порушення принципу презумпції невинуватості необґрунтовано зазначено у мотивувальній частині вироку, що ОСОБА_11 07.10.2021 року, приблизно о 00:05 годин, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , повторно, вчинили таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням в інше приміщення.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону, виходячи з наступного.
Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Статтею 62 Конституції України визначено принцип презумпції невинуватості, відповідно до якого особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Згідно ч. 1 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Відповідно до ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Так, у рішенні по справі «Хужин та інші проти Росії» (Khuzhin and Others v. Russia) від 23 жовтня 2008 року ЄСПЛ зазначив, що презумпція невинуватості є одним із елементів справедливого судового розгляду. Цей принцип забороняє формування передчасної позиції суду, яка б відображала думку про те, що особа, обвинувачена у вчиненні злочину, є винуватою ще до того, коли її вина буде доведена відповідно до закону.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Всупереч вказаним вимогам закону суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку зазначив, що 07.10.2021 року, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, повторно, викрали майно, що належить ФОП ОСОБА_10 , незважаючи на те, що вину ОСОБА_11 у встановленому порядку не доведено та обвинувальний вирок відносно нього судом не ухвалювався, оскільки матеріали щодо нього виділені в окреме провадження.
Тому, колегія суддів вважає, що вказівка в оскаржуваному вироку про вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кримінального правопорушення за попередньою змовою з ОСОБА_11 є істотним порушенням вимог КПК України.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора є слушними, ґрунтуються на вимогам кримінального процесуального закону та підлягають задоволенню.
Вирок підлягає зміні в частині формулювання обвинувачення визнаного судом доведеного. З мотивувальної частини вироку підлягає виключенню посилання на вчинення крадіжки майна потерпілого ФОП ОСОБА_10 , за попередньою змовою з ОСОБА_11 , вказавши, що вказане кримінальне правопорушення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження. В іншій частині вирок є законним та обґрунтованим.
Вказана зміна вироку не погіршує процесуальне становище обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 , - задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 листопада 2021 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення крадіжки майна потерпілого ФОП ОСОБА_10 , за попередньою змовою з ОСОБА_11 , зазначивши, що вказане кримінальне правопорушення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4