справа № 991/5795/21
провадження №11-сс/991/532/21
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2021 року м.Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю підозрюваного ОСОБА_5 ,

захисників підозрюваного адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Києві апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30 серпня 2021 року про арешт майна у кримінальному провадженні №0000060 від 03 лютого 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:
Зміст оскаржуваного рішення і встановлені судом обставини.
Детективами Національного антикорупційного бюро України (далі НАБУ) здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000060 від 03 лютого 2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК.

25 серпня 2021 року до Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання детектива НАБУ від 22 серпня 2021 року, погоджене прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі САП), про накладення арешту на майно, вилучене 20 серпня 2021 року при проведенні обшуку транспортного засобу Skoda Octavia, сірого кольору, VIN: НОМЕР_1 , 2011 року випуску, номерний знак НОМЕР_2 , що знаходився за адресою: АДРЕСА_1 .

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30 серпня 2021 року вказане клопотання детектива задоволено частково, накладено арешт на частину вилученого при проведенні обшуку майна із забороною відчуження, розпорядження та користування цим майном.

Накладення арешту мотивовано необхідністю забезпечення збереження речових доказів у кримінальному провадженні та можливої конфіскації майна як виду покарання.

Вимоги апеляційної скарги і доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись з вказаною ухвалою слідчого судді, посилаючись на невідповідність оскаржуваної ухвали вимогам ст.370 КПК щодо законності, обгрунтованості та вмотивованості, захисник підозрюваного ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_10 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просять скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання про накладення арешту на зазначені в клопотанні предмети, документи та кошти, виявлені та вилучені 20 серпня 2021 року під час обшуку автомобіля марки Skoda Octavia.

Так, апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_10 вказує на недопустимість долучених до клопотання доказів, оскільки обшук розпочато без адвоката та відповідної ухвали слідчого судді.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що вилучені предмети, а саме: планшет, мобільні телефони, накопичувач SSD, USB-накопичувачі, посвідчення, окремі аркуші паперів не відповідають вимогам, зазначеним у ст.98 КПК, проте в порушення п.1 ч.6 ст.100 КПК власнику не повернуті.

Також, на думку захисника мало місце порушення процесуальних строків, визначених ч.5 ст.171 та ч.6 ст.173 КПК щодо звернення із клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна та постановлення ухвали слідчим суддею за наслідками розгляду такого клопотання.

Окремо захисник звертає увагу, що слідчим суддею накладений арешт на грошові кошти, що перебувають у спільній сумісній власності підозрюваного ОСОБА_5 та його дружини ОСОБА_11 , яка не є підозрюваною у кримінальному цьому провадженні, а тому не є суб`єктом ст.170 КПК та з огляду на те, що неможливо встановити частку майна, належного підозрюваному ОСОБА_5 , арешт майна в даному кримінальному провадженні порушує справедливий баланс між інтересами власників, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження. Крім того, арешт на грошові кошти належні дружині ОСОБА_11 накладено за клопотанням неуповноваженої на те особи оскільки на переконання захисника, з клопотанням про арешт майна ОСОБА_11 , як третьої особи, має право звернутися не слідчий, а виключно прокурор.

Позиції учасників судового провадження.
Підозрюваний ОСОБА_5 та його захисники в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримали та просили задовольнити у повному обсязі з зазначених у ній підстав.

Прокурор у судовому засіданні заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вважала оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, просила ухвалу слідчого судді залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника без задоволення.

Мотиви суду.
Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, віднесено і засади недоторканості права власності. Згідно з вимогами ст.16 КПК позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому КПК.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Згідно з положеннями ст.170 КПК арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя згідно з вимогами ст.ст.94, 132, 173 КПК повинен врахувати, зокрема, правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 КПК), наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 КПК), розумність та співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

З матеріалів апеляційної скарги вбачається, що детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000060 від 03 лютого 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК. Досудове розслідування здійснюється щодо обставин прохання та подальшого одержання службовою особою (членом Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей (далі КРАІЛ) неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 90 000 доларів США (згідно з курсом Національного банку України станом на 20.08.2021 складає 2 398 536 гривень), а саме в сумі 45 000 доларів США за прийняття рішення КРАІЛ про надання дозволу на відповідність вимогам Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» приміщення готелю « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_2 , та прийняття подальшого рішення КРАІЛ про надання ліцензії на право зайняття діяльністю з організації азартних ігор у вказаному приміщенні та 45 000 доларів США за прийняття рішення КРАІЛ про надання дозволу на відповідність вимогам Закону приміщення готелю « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_3 , та прийняття подальшого рішення КРАІЛ про надання ліцензії на право зайняття діяльністю з організації азартних ігор у вказаному приміщенні.

В межах вказаного кримінального провадження 20 серпня 2021 року при проведенні обшуку транспортного засобу Skoda Octavia детективами НАБУ виявлено та вилучено майно, на частину з якого оскаржуваною ухвалою слідчого судді від 30 серпня 2021 року накладено арешт.

Підставами для часткового задоволення клопотання детектива про арешт майна слідчим суддею в оскаржуваному рішенні зазначено необхідність забезпечення збереження речових доказів та подальшої можливої конфіскації майна, що відповідає змісту положень п.п.1),3) ч.2 ст.170 КПК України, які передбачають мету застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження.

Як вбачається з оскаржуваної ухвали, приймаючи таке рішення слідчий суддя дійшов висновку, що частина вилучених під час обшуку речей і документів відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК та можуть бути використані як доказ факту можливого прохання та одержання ОСОБА_5 , як службовою особою, неправомірної вигоди в особливо великому розмірі за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду або в інтересах інших осіб дій, з використанням наданої влади.

Крім того, вирішуючи питання щодо наявності правової підстави для арешту коштів у розмірі 15 800 (п`ятнадцять тисяч вісімсот) доларів США, 19 050 (дев`ятнадцять тисяч п`ятдесят) гривень, 4 000 (чотири тисячі) гривень слідчий суддя дійшов висновку про доведеність стороною обвинувачення обґрунтованості підозри тією мірою, щоб виправдати застосування заходів забезпечення кримінального провадження та врахував, що у випадку визнання винуватим ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, суд може призначити йому покарання у виді конфіскації майна, тому на переконання слідчого судді детектив довів необхідність арешту майна підозрюваного з метою забезпечення можливої конфіскації майна як виду покарання.

Зазначені обставини покладені слідчим суддею в обґрунтування висновку про наявність підстав для задоволення клопотання детектива НАБУ про арешт майна в рамках розслідування кримінального провадження №0000060.

При перегляді оскаржуваної ухвали колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, заслухавши пояснення учасників судового провадження, дослідивши надані матеріали, частково погоджується з мотивами та висновками слідчого судді, викладеними в оскаржуваній ухвалі від 30 серпня 2021 року, щодо накладення арешту на майно.

Не погоджуючись з доводами апеляційної скарги про відсутність правової підстави для накладення арешту на майно з метою збереження речових доказів, оскільки вилучені планшет, мобільні телефони, накопичувач SSD, посвідчення, окремі аркуші паперів не відповідають вимогам, зазначеним у ст.98 КПК, а докази, які детектив долучив до клопотання є недопустимими, колегія суддів враховує наступне.

Пунктом 1 ч.2 ст.170 КПК передбачено, що арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.

Відповідно до ч.3 ст.170 КПК у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст.98 КПК речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Частиною 2 ст.168 КПК передбачено, що тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду. Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Як вбачається з матеріалів провадження та надано відповідну оцінку слідчим суддею, 20 серпня 2021 року при проведенні невідкладного обшуку автомобіля марки Skoda Octavia, державний номерний знак НОМЕР_2 , за адресою: вулю Георгія Кірпи, 5, м. Київ, поблизу магазину «Новус», детективами НАБУ виявлено та вилучено, зокрема, кошти у розмірі 800 (вісімсот) доларів США купюрами номіналом по 100 доларів США у кількості 8 штук; кошти у розмірі 19 050 (дев`ятнадцять тисяч п`ятдесят) гривень, з яких 38 купюр номіналом по 500 грн та 1 купюра номіналом 50 грн; кошти у розмірі 4 000 (чотири тисячі) грн. купюрами номіналом по 200 грн; білий паперовий конверт із коштами у розмірі 15000 (п`ятнадцять тисяч) доларів США, купюрами номіналом по 100 доларів у кількості 150 штук; 8 USB-накопичувачів, а саме: металевий USB-накопичувач з чорним пластиком марки SanDisk 32 Gb BM180526582J; синій пластиковий USB-накопичувач SanDisk (без маркувань); металевий USB-накопичувач Kingston DTSE9 8Gb; металевий USB-накопичувач Kingston DTSE9 16Gb (С7682-308.А00LF); металевий USB-накопичувач Kingston DTSE9 8Gb; чорний пластиковий USB-накопичувач Apacer (D33466); чорний з червоним пластиковий USB-накопичувач Apacer (без маркувань); чорний пластиковий USB-накопичувач ІІТ (321232); планшет Ipad s.n. DNPZ8033KD8P; мобільний телефон марки Apple Iphone IMEI НОМЕР_3 із сім-картою «Joice» (ідентифікатор НОМЕР_4 ); мобільний телефон марки Apple Iphone IMEI НОМЕР_5 із сім-картою «Київстар» (ідентифікатор НОМЕР_6 ); невеликий аркуш паперу з написом « НОМЕР_7 »; копію комерційної пропозиції від 11 червня 2021 року на 1 арк; магнітну картку (маркування НОМЕР_8 ); розрахунковий листок за липень 2021 року на 1 арк; посвідчення Кабінету Міністрів України на ім`я ОСОБА_5 (серійний номер НОМЕР_9 ); посвідчення Кабінету Міністрів України на ім`я ОСОБА_5 (серійний номер НОМЕР_10 ); сім-картку Київстар (ідентифікатор НОМЕР_11 ; тримач для сім-карти Joice за мобільним номером НОМЕР_12 ; магнітну картку із написом маркером чорного кольору «Ліфт, 921 921»; службове посвідчення серійний номер НОМЕР_13 видане на лейтенанта ОСОБА_5 ¬ помічника начальника Головного управління (з оперативних питань) (Б-025906 дійсне до 31 грудня 2025 року); магнітну картку із написом чорного кольору НОМЕР_14 ; бейдж додаток до службового посвідчення Кабінету Міністрів України на ім`я ОСОБА_5 ; копію кошторисного розрахунку на суму 352 210 на 1 арк; копію комерційної пропозиції від 11 червня 2021 року на суму 658 154,40 на 1 арк; копію кошторисного розрахунку на суму 190 948 на 2 арк; аркуш із таблицею, яка починається зі слів «Паушильний взнос» на 1 арк; аркуш паперу із друкованими записами, які починаються зі слів «Краткое описание проекта» на 1 арк; аркуш паперу із друкованими записами, які починаються зі слів «Этап лицензирования» на 1 арк; аркуш паперу із рукописними записами, які починаються зі слова «Лото» на 1 арк; аркуш паперу із таблицею під назвою «Кошторис на створення автоматичної системи поливу від 09 липня 2021 року на 1 арк; схему секторів зрошення на 1 арк; рахунок-фактура №359527 на 1 арк; аркуш із таблицею де вказана загальна вартість 54798,76 на 1 арк; копія рахунку №241063648 від 08 червня 2021 року на 1 арк; комерційну пропозицію Монтаж Хладо Сервіс від 10 червня 2021 року на 2 арк; аркуш із надписом «план верхней электрики» 14 серпня 2021 року на 1 арк; аркуш із надписом «план нижней электрики» 10 серпня 2021 року на 1 арк; страховий поліс №10.0137290 від 20 серпня 2021 року на 2 арк; аркуш паперу із таблицею під назвою «Система активного блискавкозахисту приватного будинку та будинку для гостей на 1 арк; рахунок-фактуру №248198 на 1 арк; металеву печатку №4 (серійний номер 43892728); чорний паперовий пакет із надписом білими літерами «goodwine» в якому мітилися грошові кошти у сумі 90 000 (дев`яносто тисяч) доларів США купюрами, номіналом по 100 доларів США у кількості 900 штук; дорожній лист №22508 від 20 серпня 2021 року на 1 арк, поліс №АМ/7621462 на 1 арк; аркуш паперу жовтуватого відтінку із друкованим написом «The carton» та рукописними записами кульковою ручкою синього кольору; накопичувач SSD Apacer 480 Gb із маркуванням на наклейці 18, який вийнято з ноутбуку марки HP ENVY, s.n. 5CG3252SLY, що підтверджується протоколом обшуку від 20 серпня 2021 року.

В подальшому, 26 серпня 2021 року слідчим суддею Вищого антикорупційного суду постановлено ухвалу, якою надано дозвіл детективам НАБУ на проведення обшуку з метою відшукання зазначених речей і документів.

Разом з тим, наявність підстав для вилучення планшету Ipad, накопичувачу SSD Apacer 480 Gb із маркуванням на наклейці 18, вийнятого з ноутбуку марки HP ENVY, s.n. 5CG3252SLY та мобільних телефонів марки Apple Iphone, які містять систему логічного захисту, відповідно до ч.2 ст.168 КПК, вбачається із відомостей, які містяться безпосередньо в протоколі обшуку від 20 серпня 2021 року та оглянутого слідчим суддею при розгляді клопотання про арешт майна відеозапису, який є додатком до протоколу обшуку, зокрема про те, що ОСОБА_5 надав доступ до вмісту планшету, за умови, що детективи можуть його оглянути лише в руках ОСОБА_5 , повідомляти пароль доступу до електронних носіїв інформації відмовився, у зв`язку з чим детектив НАБУ прийняв рішення про їх тимчасове вилучення. Вказаний факт також не заперечував і ОСОБА_5 у судовому засіданні.

Постановою детектива від 21 серпня 2021 року зазначені мобільні телефони та планшет визнані речовими доказами у кримінальному провадженні.

Також, оскільки вилучені 20 серпня 2021 року кошти у розмірі 90 000 доларів США набуті кримінально протиправним шляхом, а чорний паперовий пакет із надписом білими літерами «goodwine», у якому вони знаходилися є матеріальним об`єктом знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберіг на собі його сліди та містить відомості про вчинене ОСОБА_5 кримінальне правопорушення, детектив 21 серпня 2021 року прийняв постанову про визнання їх речовими доказами у кримінальному провадженні.

Поряд з цим матеріали провадження також містять протокол огляду від 21 серпня 2021 року інших вилучених речей і документів, а саме: документів у паперовому вигляді, службові посвідчення, сім-карти, бейдж, магнітні картки, які за версією органу досудового розслідування мають значення для кримінального провадження.

Тому, колегія суддів зазначає, що за таких обставин, слідчий суддя правомірно дійшов висновку про відповідність вищевказаних вилучених при проведенні обшуку речей щодо яких подане клопотання, критеріям, зазначеним у статті 98 КПК, з огляду на обґрунтовану ймовірність їх доказового значення, та для досягнення мети збереження цього майна як речових доказів застосування саме такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна із забороною відчуження, розпорядження та користування цим майном, оскільки містять інформацію та відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Щодо посилань захисника на недопустимість долучених до клопотання доказів, оскільки обшук розпочато без адвоката та відповідної ухвали слідчого судді.

Відхиляючи такі доводи сторони захисту колегія суддів виходить з того, що оцінка доказів із точки зору їх допустимості є заключним етапом доказування та здійснюється судом за наслідком розгляду справи по суті. На стадії досудового розслідування визнання доказів слідчим суддею, судом недопустимими можливо лише у випадках, коли такі докази отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини, а їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого розслідування чи судового розгляду або шляхом надання додаткових матеріалів, які вже є у розпорядженні сторони кримінального провадження. Тобто, висновок про недопустимість відповідного доказу є категоричним навіть із врахуванням відповідних особливостей стадії досудового розслідування. Суд на стадії досудового розслідування може визнати недопустимими лише очевидно недопустимі докази, порушення збирання яких не може бути спростоване будь-якими іншими матеріалами. Однак, доводи сторони захисту не свідчать про очевидну і категоричну недопустимість зазначених доказів, а остаточна оцінка зібраним у кримінальному провадженні доказам і, за наявності правових підстав, визнання їх недопустимими, на основі аргументів апеляційних скарг, може бути здійснено під час розгляду кримінального провадження по суті.

Такі доводи суд вважає необґрунтованими, адже, як вбачається зі змісту протоколу, участь у проведенні обшуку брав адвокат ОСОБА_12 , який прибув безпосередньо під час проведення обшуку. Водночас, відповідно до ч.2 ст.236 КПК для участі у проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. Положеннями ч.1 ст.236 КПК, зокрема, передбачено, що незалежно від стадії цієї слідчої дії слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь у проведенні обшуку, зобов`язані допустити на місце його проведення захисника чи адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями статті 50 цього Кодексу. Із зазначеного вбачається, що хоча особа, уповноважена на проведення обшуку зобов`язана допустити захисника до проведення відповідної слідчої дії, у разі якщо останній виявив таке бажання, та це пов`язано із наданням правової допомоги його клієнту, проте запрошення адвоката до участі у проведенні обшуку не є обов`язком особи, яка уповноважена на його проведення. У даному випадку стороною захисту не надано доказів того, що під час проведення обшуку мало місце недопущення адвоката до цієї слідчої дії. При цьому, відповідно до п.3 ч.3 ст.87 КПК факт недопущення до участі в обшуку зобов`язаний довести саме адвокат в суді під час судового провадження. Водночас, із даних протоколу встановлено, що адвоката ОСОБА_12 одразу допущено до участі у слідчій дії, а тому колегія суддів не вбачає порушення положень КПК за вказаною стороною захисту обставиною.

Крім того, матеріали судового провадження містять ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 26 серпня 2021 року, якою надано дозвіл детективам НАБУ на проведення обшуку автомобіля марки Skoda Octavia, а тому доводи сторони захисту з приводу порушення порядку проведення обшуку є неспроможними.

З урахуванням зазначеного, підстав, передбачених ст.ст.87-89 КПК щодо визнання доданих до клопотання про арешт майна копій документів недопустимими доказами під час розгляду апеляційної скарги не встановлено, а тому на стадії досудового розслідування зазначені стороною захисту доводи колегія суддів вважає передчасними, а відповідні вимоги щодо визнання доказів недопустимими такими, що не підлягають задоволенню.

З приводу зазначених захисником порушень процесуальних строків, визначених ч.5 ст.171 та ч.6 ст.173 КПК щодо звернення із клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна та постановлення ухвали слідчим суддею за наслідками розгляду такого клопотання, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 5 ст. 171 КПК у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

При цьому, статтею 116 КПК визначено, що строк не вважається пропущеним, якщо скаргу або інший документ здано до закінчення строку на пошту або передано особі, уповноваженій їх прийняти.

Положеннями ч.6 ст.173 КПК визначено, що ухвалу про арешт тимчасово вилученого майна слідчий суддя, суд постановляє не пізніше сімдесяти двох годин із дня находження до суду клопотання, інакше таке майно повертається особі, у якої його було вилучено.

Як вбачається із протоколу обшуку, проведення обшуку закінчено 21 серпня 2021 року о 00 год 30 хв, із клопотанням про арешт майна детектив звернувся 22 серпня 2021 року, що підтверджується поштовою відміткою, що відповідає вимогам ч.5 ст.171 КПК та вказує на дотримання детективом НАБУ процесуального строку на звернення із клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна.

Разом з цим, слушними є посилання захисника на розгляд клопотання слідчим суддею з порушенням строку, встановленого ч.6 ст.173 КПК, однак, у даному випадку, на переконання колегії суддів, розгляд слідчим суддею клопотання про арешт поза межами визначених вказаною нормою строків, обумовлений необхідністю дослідження відео запису, який є додатком до протоколу обшуку, на якому зафіксовано хід і результати проведеного 20 серпня 2021 року обшуку, у зв`язку з чим 27 серпня 2021 року слідчим суддею оголошено перерву в судовому засіданні до 30 серпня 2021 року.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про порушення слідчим суддею вимог кримінального процесуального закону щодо строків розгляду клопотання про арешт майна, однак, враховуючи обставини справи, вважає, що ці порушення в даному випадку здійсненні з метою перевірки змісту зафіксованих у протоколі обставин проведеного обшуку та дотримання права підозрюваного ОСОБА_5 на захист, та не є істотними, оскільки не впливають на правильність та обґрунтованість судового рішення.

Також є неприйнятними доводи апеляційної скарги щодо порушення права власності третьої особи, щодо майна якої вирішено питання про арешт майна, а саме дружини ОСОБА_5 ОСОБА_11 , як співвласниці виявлених при проведенні обшуку у ОСОБА_5 коштів у сумі 15800 доларів США та 23 050 грн., на які оскаржуваною ухвалою накладено арешт.

Як убачається зі змісту апеляційної скарги та доданих до неї письмових документів на підтвердження повноважень, апеляційна скарга подана адвокатом ОСОБА_10 , як захисником підозрюваного ОСОБА_5 в інтересах останнього, разом з цим, зазначені вище доводи апеляційної скарги стосуються інтересів третьої особи, яка з відповідною апеляційною скаргою не зверталась та не уповноважувала будь-яку особу на відстоювання її інтересів під час перегляду оскаржуваного рішення.

При цьому, як правомірно зазначено в оскаржуваній ухвалі, дружина ОСОБА_5 як можлива власниця частини вилучених коштів, не позбавлена права оскаржити судове рішення про арешт майна або звернутися із відповідним клопотанням в порядку ст.174 КПК.

З цих підстав колегія суддів не вбачає порушень слідчим суддею КПК за вказаними доводами апеляційної скарги.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про безпідставність накладення арешту на вилучені при проведенні обшуку USB-накопичувачі у загальній кількості 8 штук.

Накладаючи арешт на USB-накопичувачі слідчий суддя виходив з того, що вони відповідають критеріям, зазначеним у статті 98 КПК, оскільки під час огляду вилучених флеш-накопичувачів виявлено файли із інформацією, яка може мати значення для кримінального провадження.

Як зазначено в оскаржуваній ухвалі, вилучення вказаних носіїв інформації органом досудового розслідування, з урахуванням надання слідчим суддею дозволу на їх відшукання та того факту, що отримання інформації з таких носіїв здійснюється шляхом зчитування, для чого необхідне залучення спеціаліста та застосовування відповідної техніки, відповідає вимогам абз. 3 ч. 2 ст. 168 КПК, в якому передбачено дозвіл на вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, у тому числі, у зв`язку із необхідністю проведення відповідного дослідження, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Зазначені обставини покладені слідчим суддею в обґрунтування висновку про наявність підстав для задоволення клопотання в частині накладення арешту на вилучені USB-накопичувачі, проте колегія суддів, не погоджуючись з таким висновком слідчого судді та надаючи оцінку доводам апеляційної скарги щодо відсутності правових умов для накладення арешту на USB-накопичувачі, враховує наступне.

Відповідно до ч.2 ст.168 КПК тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.

В свою чергу, частиною 1 статті 100 КПК передбачено, що речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу.

Так, з протоколу обшуку від 20 серпня 2021 року вбачається, що при його проведенні детективом залучався відповідний спеціаліст, який проводив попередній огляд виявленого ноутбука, проте в протоколі відсутні відомості про причини неможливості здійснити копіювання інформації, що містилась у виявлених при обшуку USB-накопичувачах на відміну від накопичувача SSD Apacer 480 Gb.

Також, відповідно до протоколу огляду від 21 серпня 2021 року, під час огляду вилучених флеш-накопичувачів виявлено файли із інформацією, яка може мати значення для кримінального провадження, що стосуються безпосередньої службової діяльності ОСОБА_5 на посаді члена КРАІЛ, зокрема, відскановані документи ТОВ «Фаворит казіно компані», документи щодо регулювання залів гральних автоматів, діяльності казино, щодо отримання дозволів та ліцензій готельно-виставковим комплексом «Вольтер» та ТОВ «Сихів-Сервіс».

Таким чином, станом на день ухвалення оскаржуваного рішення, органом досудового розслідування проведено огляд вилучених USB-накопичувачів, а також скопійовано інформацію, яка на них міститься, про що прокурор зазначив під час розгляду апеляційної скарги.

Разом з цим, обґрунтовуючи наявність правової підстави для накладення арешту на USB-накопичувачі з метою їх збереження як речових доказів прокурор не послався на необхідність проведення в майбутньому експертного дослідження з метою виявлення можливо видалених файлів з цих накопичувачів чи інші підстави.

Відтак, суд констатує, що прокурором належним чином не доведено необхідності подальшого утримання вилучених USB-накопичувачів при наявності в органу досудового розслідування копії інформації, яка містилася на них.

При цьому колегія суддів зауважує, що зловживання органів, які здійснюють досудове розслідування із застосуванням заходів забезпечення кримінального провадження, призводить до порушення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Так, у п.167 рішення Європейського суду з прав людини у справі «East/West Alliance Limited» проти України» зазначено, що перша та найбільш важлива вимога ст.1 Першого протоколу та конвенції полягає в тому, що будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинне бути законним (рішення у справі «Іатрідіс проти Греції»). Вимога щодо законності у розумінні конвенції передбачає дотримання відповідних положень національного законодавства та принципу верховенства права, що включає свободу від свавілля.

За таких обставин колегія суддів вважає, що слідчий суддя помилково дійшов висновку про наявність на час розгляду клопотання правових підстав для накладення арешту на USB-накопичувачі, оскільки інформація з них скопійована органом досудового розслідування при проведенні його огляду в установленому нормами ст.168 КПК порядку, а отже фактично виконані всі необхідні дії для збереження відповідного доказу інформації/відомостей, що міститься в цих USB-накопичувачах.

В аспекті викладеного, суд погоджується з доводами апеляційної скарги в цій частині, оскільки слідчим суддею належним чином не надано оцінки відповідним обставинам в оскаржуваному рішенні.

Зважаючи на наведене, колегією суддів вбачається, що вищевказані істотні порушення слідчого судді перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення за наслідкам розгляду клопотання про арешт майна в частині висновків щодо наявності підстав для арешту USB-накопичувачів.

Відповідно до вимог ч.3 ст.407 КПК за результатами апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу.

З урахуванням зазначеного, оскільки колегія суддів визнала обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню доводи апеляційної скарги сторони захисту в частині безпідставності задоволення клопотання про накладення арешту на USB-накопичувачі, суд погодився з доводами про невідповідність висновків слідчого судді фактичним обставинам справи, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо арешту майна, а тому відповідно до положень ч.1 ст.409 КПК ухвала слідчого судді у вищевказаній частині підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали, якою клопотання в частині накладення арешту на USB-накопичувачі слід залишити без задоволення, в іншій частині оскаржуване рішення через погодження з висновками та рішенням слідчого судді колегія суддів вважає за необхідне залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 392, 404, 422, 532 КПК, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30 серпня 2021 року в частині накладення арешту на USB-накопичувачі, в саме: металевого USB-накопичувача з чорним пластиком марки SanDisk 32 Gb BM180526582J; синього пластикового USB-накопичувача SanDisk (без маркувань); металевого USB-накопичувача Kingston DTSE9 8Gb; металевого USB-накопичувача Kingston DTSE9 16Gb (С7682-308.А00LF); металевого USB-накопичувача Kingston DTSE9 8Gb; чорного пластикового USB-накопичувача Apacer (D33466); чорного з червоним пластикового USB-накопичувача Apacer (без маркувань); чорного пластикового USB-накопичувача ІІТ (321232) скасувати.

У цій частині постановити нову ухвалу, якою клопотання про арешт майна в частині арешту зазначених вище USB-накопичувачів залишити без задоволення.

В іншій частині ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30 серпня 2021 року про арешт майна залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

______________ _____________ ______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3