ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/598/21 Справа № 694/1593/20 Категорія: ч. 1 ст. 152, ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 162 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2021 року колегія суддів Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурора обвинуваченого захисникаОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження №0000619 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 12 липня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Кутківці Чемеровецького району Хмельницької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 23.03.2021 Звенигородським районним судом Черкаської області за ч.1 ст. 162 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч.1 ст. 152 КК України, до 5 років позбавлення волі;

- ч. 1 ст. 122 КК України, до 3 років позбавлення волі;

- ч. 1 ст. 162 КК України, до 2 років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з дня набрання вироком законної сили, зарахувавши у строк відбування покарання на підставі ч.5 ст. 72 КК України термін його попереднього ув`язнення з 09.10.2020 до дня набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Продовжено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк шістдесят днів до 10.09.2021 р. включно.

Вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 12.07.2021 та вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 23.03.2021 ухвалено виконувати самостійно.

Скасовано арешт на речові докази, накладений ухвалами слідчого судді від 12.10.2020.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 в дохід держави витрати на проведення судових експертиз в сумі 1961,40 грн.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України, -

в с т а н о в и л а :
Вироком Ватутінського міського суду Черкаської області від 12 липня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він в нічний час з 06 на 07 жовтня 2020 року близько 00 01 години ночі, шляхом виймання шибки вікна, незаконно проник до будинку ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, з метою задоволення статевої пристрасті, ігноруючи загальноприйняті норми моралі та поведінки у суспільстві, нехтуючи правом особи на статеву свободу та статеву недоторканість, розуміючи, що перед ним особа похилого віку, яка не зможе чинити опір, використовуючи свою значну фізичну перевагу, з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на зґвалтування, застосовуючи фізичне насильство, на ліжку, а потім на підлозі, вступив з ОСОБА_9 , проти її волі в статеві зносини природнім способом, внаслідок чого, остання отримала тілесні ушкодження у вигляді перелому лівої стегнової кістки зі зміщенням, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості, а також синців на підборідді, на лівій щоці, садно на правому колінному суглобі, ділянок осаджень на лобі, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, після чого з місця вчинення злочину зник, залишивши потерпілу у безпорадному стані.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 1 ст. 152, ч. 3 ст. 187 КК України.

Внаслідок повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи, суд першої інстанції прийшов до висновку, що стороною обвинувачення вірно кваліфіковано дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 152 КК України та не вірно кваліфіковано його дії за ч. 3 ст. 187 КК України, в зв`язку з чим дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 1 ст. 122 та ч. 1 ст. 162 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я , та як незаконне проникнення до житла особи.

Підставою для прийняття такого рішення суду першої інстанції слугувало те, що з досліджених судом доказів та встановлених обставин справи вбачається, що в діях ОСОБА_7 відсутній умисел не відкрите заволодіння чужим майном із застосуванням фізичного насильства, що виразилося в нанесенні тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , які відносяться до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості та легких тілесних ушкоджень. Також з врахуванням того, що потерпіла є незрячою, умисел обвинуваченого був направлений на зґвалтування останньої, після вчинення зґвалтування у ОСОБА_7 раптово виник умисел на крадіжку, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав радіоприймач, при цьому жодної фізичної сили не застосовував до потерпілої. Оскільки вартість викраденого у потерпілої майна становить 128,33 грн., що не утворює кримінальну відповідальність, тому суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ст. 162 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просив його скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України. ОСОБА_7 був затриманий та перебував в приміщенні Звенигородського відділу поліції 08.10.2020 та 09.10.2020, без будь-яких законних підстав.

Під час досудового розслідування було порушено право на захист ОСОБА_7 , оскільки не було залучено захисника.

Судом першої інстанції не було безпосередньо допитано потерпілу ОСОБА_9 , а суд послався на її показання, дані в ході досудового розслідування та на показання з чужих слів, а саме свідка ОСОБА_10 , який є сином ОСОБА_9 .. Матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що потерпіла ОСОБА_9 за своїм станом здоров`я не могла брати участі в судовому засіданні.

Вказує, що суд першої інстанції вийшов за межі своїх повноважень, оскільки змінив кваліфікацію дій ОСОБА_7 , з врахуванням того, що прокурором не змінювалося обвинувачення в порядку ст. 338 КПК України

Заслухавши суддю-доповідача, думки захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції; думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечила проти задоволення апеляційної скарги, просила вирок суду залишити без змін; вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги захисника, колегія суддів приходить до висновку, що вона до задоволення не підлягає, виходячи з наступного.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення по даній справі вказані вимоги закону були дотримані.

Так, висновки міського суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, відповідають фактичним обставинам справи, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 152, ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 162 КК України є правильною.

Згідно ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, а тому колегія суддів перевіряє вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 12 липня 2021 року лише в межах апеляційних вимог захисника ОСОБА_8 ..

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 зазначає про незаконність вироку суду першої інстанції , просить його скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Як на підставу такого рішення захисник вказує на порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 в ході досудового розслідування, під час його затримання в порядку ст. 208 КПК України, оскільки його було затримано 08.10.2020, а не 09.10.2020 та не забезпечено захисником. Вказані доводи були предметом перевірки судом першої інстанції та не знайшли свого обґрунтованого підтвердження з огляду на наступне.

З метою перевірки вказаних доводів сторони захисту судом першої інстанції було допитано свідка сторони захисту ОСОБА_11 та витребувано зі Звенигородського РВП ГУНП в Черкаській області журнал обліку доставлених, відвідувачів та запрошених за період з 07.10.2020 по 09.10.2020.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 показав, що є рідним братом ОСОБА_7 , якого 07.10.2020 забрали працівники поліції, 08.10.2020 його привезли до будинку, де проживав останній, та проводили обшук, в ході якого вилучили два радіо. Під час обшуку на ОСОБА_7 тиск не здійснювався, захисника він не просив.

З дослідженого в ході судового розгляду судом першої інстанції журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених Звенигородського РВП ГУНП в Черкаській області за період з 07.10.2020 р. по 09.10.2020 р., вбачається, що за 07.10.2020 відсутній запис про відвідування установи ОСОБА_7 , за 08.10.2020 наявний запис про відвідування ОСОБА_7 - в період з 10 год. 30 хв. до 10 год. 55 хв. (зауваження відсутні) та за 09.10.2020 р. про відвідування ОСОБА_7 в період з 13 год. 15 хв. до 14 год. 50 хв. (зауваження відсутні).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 08.10.2020 ОСОБА_7 було повідомлено про підозру за ч. 1 ст. 152 КК України, вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки, відповідно до даних протоколу роз`яснення права на захист від 08.10.2020 ОСОБА_7 відмовився від залучення захисника, зазначивши, що свої права буде захищати самостійно. 09.10.2020 ОСОБА_7 повідомлено про підозру за ч. 3 ст. 187 КК України, вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки підозрюваного, відповідно до протоколу роз`яснення права на захист від 09.10.2020 ОСОБА_7 відмовився від залучення захисника, зазначивши, що свої права буде захищати самостійно.

Постановою прокурора Звенигородської окружної прокуратури від 09.10.2020 матеріали досудового розслідування за ознаками ч. 1 ст. 152, ч. 3 ст. 187 КК України об`єднані в одне провадження.

Постановою слідчого Звенигородського РВП ГУНП в Черкаській області від 09.10.2020 ОСОБА_7 , відповідно до вимог ч. 1 ст. 52 КПК України, залучено захисника ОСОБА_12 на підставі доручення № 023-0001768 від 09.10.2020.

09.10.2020 під час обрання підозрюваному ОСОБА_7 запобіжного заходу був присутній захисник ОСОБА_12 , чим забезпечено право на захист ОСОБА_7 .. Ухвала слідчого судді від 09.10.2020 про обрання запобіжного заходу ОСОБА_7 не містить даних про незаконне його затримання чи тримання під вартою.

Дослідивши вказані обставини, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що посилання сторони захисту на порушення права ОСОБА_7 на захист внаслідок його участі в проведенні процесуальних дій без складання відповідного протоколу затримання в порядку ст. 208 КПК України, враховуючи його відмітки у журналі відвідувачів та відсутність зауважень чи заперечень, є необґрунтованими, з чим погоджується і колегія суддів.

Доводи захисника ОСОБА_8 про те, що допитані в ході судового розгляду свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_11 показали, що після проведення слідчих дій за участю ОСОБА_7 08.10.2020, останнього в селі більше бачили, що свідчить на його думку про те, що ОСОБА_7 був затриманий 08.10.2020, не можуть достеменно свідчити про те, що ОСОБА_7 незаконно утримувався в Звенигородському РВ ГУНП в Черкаській області 08 та 09.10.2020.

Крім того з ухвали слідчого судді Звенигородського районного суду Черкаської області від 09.10.2020 вбачається, що строк тримання під вартою ОСОБА_7 постановлено рахувати з 09.10.2020, будь-яких зауважень щодо неправильної дати обрахунку початку строку застосованого запобіжного заходу ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_12 не вказували. Матеріали кримінального провадження не містять даних щодо оскарження ухвали слідчого судді в цій частині.

Також як на підставу для скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції захисник ОСОБА_8 посилається на те, що потерпіла ОСОБА_9 жодного разу в судове засідання не з`явилася та не була безпосередньо допитана в судовому засіданні, суд першої інстанції послався у вироку на показання з чужих слів свідка ОСОБА_10 та показання потерпілої, дані нею в ході досудового розслідування.

Відповідно до ч. 1 ст. 97 КПК України показаннями з чужих слів є висловлювання, здійснене в усній, письмовій або іншій формі, щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи.

Положеннями ч. 3 ст. 97 КПК України встановлено випадки, в яких первинні показання можуть бути замінені показаннями з чужих слів у зв`язку з тим, що суд визнає неможливість безпосереднього допиту особи в суді. Суд має право визнати неможливим допит особи, якщо вона відсутня під час судового засідання внаслідок смерті або через тяжку фізичну чи психічну хворобу.

Для визначення того, чи є показання, в яких передаються висловлювання іншої особи, показаннями із чужих слів у значенні ст. 97 КПК України, необхідно встановити, чи надаються або використовуються ці висловлювання іншої особи для доведення існування того факту, про який стверджується в цьому переданому висловлюванні. Показання, які містять висловлювання іншої особи, надані з метою доведення того, що інша особа висловилася саме так за певних обставин, не можуть вважатися показаннями із чужих слів відповідно до ст. 97 КПК України, оскільки у такому разі вони є повідомленням про факт висловлювання, який свідок безпосередньо спостерігав.

Як вбачається з вироку суду, в ході судового розгляду в суді першої інстанції було допитано свідка ОСОБА_10 , який пояснив, що є сином потерпілої ОСОБА_9 , 07.10.2020 близько 07-40 години він заїхав до матері. Зайшовши в будинок, до кімнати, побачив її на ліжку напівроздягнену зі зламаною ногою, викликав поліцію та швидку допомогу. Мати йому особисто розповідала, що серед ночі почула звук битого скла та як «ламається вікно», після чого хтось через вікно заліз до кімнати. Потім вона відчула як невідомий чоловік заліз на неї на ліжко, почав бити по голові, вона його просила, щоб не бив, але він не зупинявся. Потім роздягнув її , почав ґвалтувати природним способом, після чого скинув з ліжка, від чого вона зламала ногу, та продовжив ґвалтувати.

З врахуванням вищевказаного, колегія суддів вважає, що показання свідка ОСОБА_10 щодо обставин вчинення злочину, про які він дізнався зі слів своєї матері потерпілої ОСОБА_9 , в силу положень ст. 97 КПК України не є показаннями із чужих слів, оскільки зазначений свідок особисто сприймав безпосередні висловлювання потерпілої, яка вказувала про факт її зґвалтування та спричинення тілесних ушкоджень. Показання свідка ОСОБА_10 підтверджуються та узгоджуються з іншими доказами, визнаними судом першої інстанції належними та допустимими, в тому числі показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , протоколом огляду місця події, висновком експерта № 05-9-01/276 від 08.10.2020 про наявні у потерпілої тілесні ушкодження, їх характер та локалізацію.

Посилання захисника ОСОБА_8 про те, що суд першої інстанції мав можливість безпосередньо допитати потерпілу ОСОБА_9 в судовому засіданні, оскільки остання не страждає на будь-яку психічну хворобу, у висновку експерта не вказано, що потерпіла не може самостійно пересуватись, а дані довідки про хворобу ОСОБА_9 є сумнівними, колегія суддів вважає неприйнятними.

В судовому засіданні було досліджено довідку сімейного лікаря Звенигородської амбулаторії № 2 № 18 від 27.05.2021, видану ОСОБА_9 про те, що у неї наявні наслідки закритого перелому лівої стегнової кістки зі зміщенням з 07.10.2020, атрофія зорових нервів. Вона є лежачою, за станом здоров`я не може бути присутня на судовому засіданні. Відомості, зазначені в довідці, у колегії суддів сумнівів не викликають. Крім того про фізичні вади здоров`я, а саме про те, що потерпіла ОСОБА_9 після перелому стегнової кістки не встає та є лежачою, повідомляв свідок ОСОБА_10 син потерпілої, який здійснює за нею догляд.

З врахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що при врахуванні показань потерпілої ОСОБА_9 , даних нею в ході досудового розслідування, та показань свідка ОСОБА_10 , судом першої інстанції не порушено норм процесуального права та обгрунтовано визнано їх належними та допустимими доказами винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 ..

Доводи захисника про те, що суд першої інстанції вийшов за межі своїх повноважень, оскільки змінив кваліфікацію дій ОСОБА_7 , є безпідставними.

Згідно ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Частина 3 ст. 337 КПК України визначає, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Аналізуючи вказані норми, колегія суддів вважає, що при зміні кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 162 КК України, суд першої інстанції діяв в межах своїх повноважень, змінив правову кваліфікацію, чим покращив становище обвинуваченого ОСОБА_7 , що не суперечить вимогам ч. 3 ст. 337 КПК України.

Частиною 1 ст. 415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав для скасування вироку суду апеляційним судом та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, якщо:

- встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини 2 статті 412 цього Кодексу;

- в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

- судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 не наведено підстав, передбачених ст. 412, ч. 1 ст. 415 КПК України, для скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

В результаті апеляційного перегляду судового рішення, колегією суддів не встановлено таких порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, істотних порушень, передбачених ч.2 ст.412 КПК України, які є безумовною підставою для скасування рішення, - захисником не наведено.

Також колегією суддів не встановлено порушень вимог ст.ст. 22,94 370, 374 КПК України, оскільки вирок суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення, надано оцінку всім зібраним доказам та обставинам кримінального провадження, з точки зору належності допустимості та взаємозв`язку.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим та вмотивованим, а підстави, передбачені ст. 415 КПК України, для його скасування та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, як просив захисник в апеляційній скарзі відсутні.

Керуючись ст. 404, 405, ч. 1 ст. 407, ст. 418, ст. 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 12 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді