ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД Єдиний унікальний номер справи: 2120/453/11 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/888/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: справи в порядку виконання судових рішень
у кримінальних провадженнях
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
апелянта: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_7 на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 21 липня 2021 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про дострокове зняття судимості, -
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 21 липня 2021 року відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про дострокове зняття судимості.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу, якою задовольнити його клопотання та зняти судимість за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 29 березня 2012 року.
Вказує, що ухвала суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України щодо вмотивованості та обґрунтованості судового рішення.
Підставою для зняття судимості відповідно до ч.1 ст. 91 КК України є встановлення судом виправлення особи, доведеного нею зразковою поведінкою і сумлінним ставленням до праці.
Зняття судимості допускається лише після закінчення не менш як половини строку погашення судимості, зазначеного у ст. 89 КК України.
На час звернення до суду із клопотанням минуло більше трьох років, тобто більше половини строку погашення судимості за тяжкий злочин, а тому він набув права звернення до суду із клопотанням про дострокове зняття судимості.
Відмовляючи у задоволенні клопотання суд послався на те, що належними доказами не доведено його виправлення, зразкова поведінка і сумлінне ставлення до праці. Однак суд, на думку апелянта, належні мотиви такої відмови не навів і не мотивував.
Апелянт вважає такі посилання голослівними, що призводить до порушення законних прав та інтересів засудженої особи.
Зазначає, що матеріали справи містять характеристику Громадської організації «Антикорупційний та правовий захист», керівником якої він являється. До суду був направлений лист - звернення про його добросовісне ставлення до розгляду звернень громадян та організацій по вирішенню питань правового характеру та прохання щодо зняття з апелянта судимості.
Не погоджується із висновком суду про те, що надані характеристики не можуть бути доказом зразкової поведінки, оскільки до суду також надана характеристика депутата Херсонської районної ради ОСОБА_8 , помічником якого він являється. Висновок суду та критичне ставлення суду до цієї характеристики, дає апелянту підстави стверджувати, що суд вважає депутата, який надав йому характеристику, невідповідальною та якоюсь особою з сумнівною поведінкою.
Вважає, що надані ним характеристики є позитивними та повністю відображають його зразкову поведінку та сумлінне ставлення до праці і своїх обов`язків, що узгоджується із ч.1 ст. 91 КК України.
Крім цього надані документи про перебування ним у трудових відносинах з ТОВ БВКФ «Ольга», які підтверджують його сумлінну працю, оскільки порушень трудової дисципліни не допускав.
Судом безпідставно не взято до уваги відомості про те, що він здійснює діяльність як фізична особа-підприємець. Відповідно до договору № 673 на виконання робіт з ТОВ «Інспекторат України» він надає інспекційні послуги, відбір проб, контроль за навантаженням-розвантаженням, а тому вважає необґрунтованими посилання суду на те, що ця трудова діяльність не свідчить про його сумлінне ставлення до праці.
До суду було надано довідку відділу поліції №2 Херсонського міського районного управління поліції, яка вказує на те, що скарги на нього не надходили, до адміністративної відповідальності не притягувався, що вказує на законослухняну поведінку.
Судом було витребувано свідоцтво про народження дитини, копію якого було надано також до суду, але в ухвалі не значиться, що він має сім`ю, маленьку дитину.
Вважає, що судом при розгляді клопотання про дострокове зняття судимості порушені його законні права та інтереси.
Слухання справи у суді здійснювалося за участю прокурора, який не заперечував проти задоволення його клопотання про зняття судимості.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Засуджений ОСОБА_7 підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги засудженого. Вказав, що ОСОБА_7 своєю поведінкою довів свою виправлення, однак був засуджений за скоєння корупційного злочину, а тому судимість достроково знята бути не може.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви суду.
Відповідно до ст.538 КПК України, після відбуття покарання у виді позбавлення волі суд, який ухвалив вирок, має право розглянути питання про зняття судимості з цієї особи за її клопотанням.
Відповідно до ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
Згідно п. 8 ч.1 ст.89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються: особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.
За приписами ст. 91 КК України (в редакції від 05.02.2011 року), якщо особа після відбуття покарання у виді позбавлення волі зразковою поведінкою і сумлінним ставленням до праці довела своє виправлення, то суд може зняти з неї судимість до закінчення строків, зазначених у статті 89 цього Кодексу.
Зняття судимості допускається лише після закінчення не менш як половини строку погашення судимості, зазначеного у статті 89 цього Кодексу.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 засуджений вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 29 березня 2012 року за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 364, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 14 ч. 2 ст. 368 КК України до остаточно покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки з конфіскацією всього належного майна.
Ухвалою Менського районного суду Чернігівської області від 27.03.2014 року, вирок Суворовського районного суду від 29.03.2012 р. приведено у відповідність до Закону України «Про внесення змін до кримінального та до кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст.19 Конвенції ООН проти корупції» та призначено остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком 3 роки, з конфіскацією всього належного майна, на підставі ст.54 КК України позбавити спеціального звання - лейтенант міліції, без призначення штрафу та без спеціальної конфіскації майна.
Ухвалою Полтавського районного суду Полтавської області від 15.01.2016 р. відповідно ч.5 ст.72 КК України. У строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення за період з 29.03.2012 р. по 10.07.2012 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалою Полтавського районного суду Полтавської області від 02.02.2016 року ОСОБА_7 звільнено умовно-достроково від подальшого відбування покарання, строком на 01 рік 10 місяців 16 днів.
Ухвалою Херсонського міського суду від 22.02.2018 року ОСОБА_7 звільнено умовно-достроково від відбування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки.
Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №16 від 26.12.2003 року "Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості" дострокове зняття судимості відповідно до ст. 91 КК можливе тільки після закінчення не менше ніж половини строку погашення судимості, передбаченого ст. 89 КК, і лише за умови, що судом буде встановлено, що ця особа зразковою поведінкою і сумлінним ставленням до праці довела своє виправлення.
Зняття судимості є правом, а не обов`язком суду. Тому, якщо з урахуванням обставин справи суд дійде висновку, що особа не довела свого виправлення, він вправі відмовити у достроковому знятті судимості.
Як видно суд першої інстанції, проаналізувавши надані ОСОБА_7 документи та матеріали, дійшов висновку про те, що вони у своїй сукупності не доводять його зразкову поведінку та сумлінне ставлення до праці, що є показниками виправлення засудженої особи.
Колегія суддів вважає, що такий висновок суду ґрунтується на аналізі наданих заявником доказів.
Як видно, ОСОБА_7 був засуджений вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 29.03.2012 року за скоєння сукупності тяжких злочинів, в тому числі і корупційного злочину.
Відповідно до ухвали суду від 02.02.2016 року ОСОБА_7 був звільнений умовно- достроково від відбування покарання у виді позбавлення волі, а за ухвалою суду від 22.02.2018 року звільнений умовно-достроково від відбування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади у правоохоронних органах.
Із матеріалів вбачається, що на підтвердження сумлінного ставлення до праці ОСОБА_7 надав не завірену ксерокопію 1 та 3 сторінки трудової книжки, в якій міститься запис про те, що 01.03.2016 року він прийнятий на посаду юриста в ТОВ «Багатогалузева виробничо- комерційна фірма «Ольга».
Разом із тим відомостей про те, з якого по який період ОСОБА_7 був працевлаштований у цьому Товаристві, та яке було його ставлення до праці у період роботи, матеріали провадження не містять.
Договір № 673 від 12.07.2019 року, укладений між ФОП ОСОБА_7 та ТОВ «Інспекторат Україна» та акти здачі-приймання робіт, надані засудженим, підтверджують факт виконання ним робіт за цивільно-правовим договором, отримання доходу із законного джерела, однак вони у своїй сукупності не містять відомостей про ті обставини, які б давали підстави для висновку про сумлінне ставлення до праці.
Під сумлінним ставленням до праці слід розуміти добропорядне, відповідальне та чесне ставлення до покладених на особу трудових обов`язків; працьовитість, додержання правил трудового розпорядку, вимог трудового законодавства, правил охорони праці та техніки безпеки; бережливе використання певного обладнання, інструментів, матеріалів тощо.
Відомості про це повинні отримуватися з матеріалів, що характеризують ставлення особи до праці не лише за період, що безпосередньо передує поданню клопотання про дострокове зняття судимості.
Колегія суддів вважає підставним висновок суду першої інстанції про те, що сукупність наданих ОСОБА_7 доказів та матеріалів не переконує у тому, що сумлінним ставлення до праці він довів своє виправлення, оскільки ці матеріали не містять в собі відомостей про те, що ставлення до виконання трудових обов`язків було добросовісне та відповідальне.
Умовою дострокового зняття судимості відповідно до ч. 1 ст. 91 КК України є одночасно і зразкова поведінка і сумлінне ставлення до праці.
Надана характеристика членами громадської організації «Антикорупційний та правовий захист», Головою якої являється ОСОБА_7 містить в собі відомості про загальнолюдські якості та громадянську позицію ОСОБА_7 та доводить його участь суспільному та громадському житті.
Звернення членів громадської організації до суду з проханням про дострокове зняття судимості з ОСОБА_7 з посиланням на те, що відносно особи, яка була засуджена з разом із ОСОБА_7 судом прийнято рішення про дострокове зняття судимості, не можна визнати підставою для застосування ч. 1 ст. 91 КК України щодо ОСОБА_7 .
Рішення суду щодо іншої особи не має преюдиційного значення у даному кримінальному провадженні.
Доказуванню у цьому провадженні підлягає зразкова поведінка і сумлінне ставлення до праці саме ОСОБА_7 .
Характеристика, видана депутатом Херсонської міської ради ОСОБА_8 вказує на ділові та професійні якості ОСОБА_7 .
Під час апеляційного розгляду апелянтом було надано характеристику з місця проживання, з якої видно, що він характеризується як зразковий сім`янин, підтримує добрі стосунки з сусідами, приймає участь у громадських зборах.
Ці характеристики не містять в собі дату їх видачі та вказівку на періоди, за які вони характеризують засудженого.
Сукупність викладених у цих характеристиках відомостей про морально-ділові якості ОСОБА_7 та його поведінку у побуті, не доводять те, що його поведінка з дня умовно- дострокового звільнення була зразковою та супроводжувалася сумлінним ставленням до праці.
Доводи апеляційної скарги не переконують у тому, що невірна оцінка судом відомостей, які містяться у наданих ОСОБА_7 характеристиках, потягла за собою неправильне застосування ч. 1 ст. 91 КК України, як на тому наполягає апелянт.
Довідка ст. ДОП відділу поліції № 2 Херсонського РУП від 04.03.2021 року, на яку посилається апелянт, містить в собі інформацію про те, що ОСОБА_7 на обліку у ВП № 2 Херсонського РУП ГУНП в Херсонській області не перебуває, до адміністративної відповідальності упродовж року не притягувався.
Проте відомості цієї довідки не охоплюють поведінку апелянта в інші періоди, ніж в ній зазначені.
Суд в межах своїх дискреційних повноважень, враховуючи, що зняття судимості є правом, а не обов`язком суду, з урахуванням обставин справи дійшов висновку, що ОСОБА_7 не довів свого виправлення, а тому відмовив у задоволенні клопотання, та навів мотиви прийняття такого рішення.
Доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції не врахував всі обставини які підлягають встановленню під час розгляду клопотання є безпідставними, оскільки суд, як видно, дослідив та проаналізував всі відомості та документи, які надані засудженим.
Колегія суддів також враховує вимоги ст. 26 КПК України, зокрема, те, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та в спосіб, передбачений цим Кодексом; що обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу покладається на сторону, яка на них покликається.
Колегія суддів погоджується із тим, що заявником не надано доказів, які б у достатній мірі підтверджували його виправлення та слугували б підставами для дострокового зняття з нього судимості.
Висновки суду ґрунтуються на правильному застосуванні вимог ст. 91 КК України.
Посилання апелянта про те, що суд не врахував наявність у нього сім`ї, малолітньої дитини, колегія суддів не може прийняти до уваги, оскільки наявність сім`ї та дітей само собою не є підставою для дострокового зняття судимості та підлягає врахуванню у сукупності з іншими відомостями щодо поведінки засудженої особи після відбуття покарання.
Посилання апелянта на те, що прокурор не заперечував проти задоволення його клопотання щодо зняття судимості, не є прийнятними, оскільки позиція прокурора для суду не є обов`язковою та вирішальною.
Враховуючи викладене, апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.
Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни оскаржуваної ухвали не встановлено.
Керуючись ст. 404, 407, 419, 376 ч. 2 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Залишити без змін ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 21 липня 2021 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_7 про дострокове зняття судимості.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: (три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4