Справа № 281/422/18
Провадження №11-кп/801/597/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 жовтня 2021 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора в режимі відеоконференції ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_9
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000077 за апеляційними скаргами прокурора та захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Лугинського районного суду Житомирської області від 29.10.2019, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Лугини, Житомирської області, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, раніше судимого: 29.03.2018 року Лугинським районним судом за ч. 1 ст. 296 КК України до одного року обмеження волі з іспитовим строком 1 рік, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 2 ст. 121 КК України до 6 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Лугинського районного суду від 29.03.2018, призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років та 6 місяців.
В строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення обвинуваченого в період з 10.04.2018 по 13.04.2018 включно та в період з 27.04.2018 по 26.12.2018 включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.
Початок стоку відбуття покарання постановлено рахувати з дня його фактичного затримання в порядку приведення вироку до виконання.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт Лугини, Житомирської області, українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, працюючого фасувальником на ДП «Лугинське лісове господарство», раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Цивільний позов ОСОБА_11 до ОСОБА_7 та ОСОБА_10 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено.
Стягнуто із ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 100 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди та 7 210 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 20 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Вирішені питання з речовими доказами.

в с т а н о в и л а:

08.04.2018 ОСОБА_7 відпочивав в кафе-барі «Гламур», яке розташоване за адресою: Житомирська область, смт. Лугини, вул. Сергія Гуца, 10/32, де розпивав алкогольні напої зі своїми знайомими ОСОБА_10 та ОСОБА_12 .
Цього ж дня, близько 00 годин 00 хвилин під час того, як ОСОБА_7 та ОСОБА_10 сиділи за столиком на літньому майданчику біля кафе бару «Гламур», повз них проходив ОСОБА_13 , який також відпочивав на літньому майданчику кафе-бару «Гламур» зі своїми друзями, та посміхнувся в бік останніх і пішов в напрямку своїх знайомих.
Побачивши це, ОСОБА_10 , якому не сподобалось, що ОСОБА_13 сміється з нього та його друга ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, діючи умисно, в присутності сторонніх осіб, які знаходилися на літньому майданчику біля кафе бару «Гламур», нічого при цьому не пояснюючи, підійшов до ОСОБА_13 , взяв його двома руками за одяг та почав штовхати останнього з літнього майданчика, при цьому, умисно правою рукою вдарив ОСОБА_13 в область лівої частини голови. В цей час до них підійшла ОСОБА_14 , яка також знаходилась на вулиці, почала їх розбороняти та відтягнула ОСОБА_10 від ОСОБА_13 .
Внаслідок неправомірних дій ОСОБА_10 . ОСОБА_13 спричинено тілесні ушкодження у вигляді двох синців в області лоба зліва, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Побачивши вказаний конфлікт, ОСОБА_7 , який весь цей час знаходився поряд з ними та якому також не сподобалась поведінка ОСОБА_13 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, встав із-за столу, підійшов до смітника, який знаходився біля входу на літній майданчик кафе-бару «Гламур», дістав звідти пусту скляну пляшку з-під пива, яку намагався розбити, але в нього нічого не вийшло, та повернувся назад на літній майданчик з вказаною пляшкою в руці. Після чого, ОСОБА_7 , діючи умисно та цілеспрямовано, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, тримаючи пляшку в лівій руці, підійшов до ОСОБА_13 та, нічого при цьому не пояснюючи, умисно наніс нею один удар ОСОБА_13 в область життєво важливого органу правої частини голови, внаслідок чого в ОСОБА_13 пішла кров. Після цього, ОСОБА_7 викинув пусту скляну пляшку з-під пива та конфлікт було зупинено відпочиваючими на літньому майданчику кафе бару «Гламур».
Внаслідок неправомірних дій ОСОБА_7 . ОСОБА_13 було заподіяно тілесні ушкодження у вигляді наскрізної рани в скроневій області справа, крововиливу темно червоного кольору в м`які покриви голови з внутрішньої поверхні в правій тімяно скроневій ділянці, вдавлено уламкового перелому в проекції великого крила клиновидної кістки з кліновидно тімяним швом, лусці скроневої кістки з кліновидно лусковим швом і скроневої кістки з тім`яною на межі лусковим швом, ушкодження твердої мозкової оболонки в проекції перелому, крововиливу між твердою мозковою оболонкою в зоні перелому і внутрішньо кістковою пластинкою крила клиновидної і по скроневій поверхні кістки, лусці скроневої кістки, крововиливу під твердою мозковою оболонкою на мозковій поверхні середньої черепної ямки справа і на дні задньої черепної ямки справа у вигляді рідкої гемолізованої крові і дрібних згортків темно червоного кольору, не спаяних з нею, об`ємом до 100 мм.
Дані тілесні ушкодження відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень небезпечних для життя, та знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого, який помер через декілька годин після нанесення удару.
Смерть ОСОБА_13 настала внаслідок відкритої черепно мозкової травми, яка супроводжувалася забійною раною правої скроневої ділянки волосистої частини голови, вдавленно уламковим переломом кісток склепіння і основи черепа справа, крововиливами над і під тверду мозкову оболонку, набряком і здавленням головного мозку.

У своїй апеляційній скарзі прокурор вирок суду просить скасувати та постановити новий вирок, яким обвинуваченому ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на вісім років. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком суду повністю приєднати не відбуту частину покарання за вироком Лугинського районного суду Житомирської області від 29.03.2018 та призначити ОСОБА_7 до відбуття остаточне покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі.
Вказує на те, що вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Так, за наявності обставин, що санкція ч. 2 ст. 121 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі строком від 7 років, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі - 6 років позбавлення волі.

Захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в поданій апеляційній скарзі вирок суду просять скасувати та постановити новий вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_7 виправдати.
Зазначають, що висновки суду, які викладені у вироку про винність ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, ґрунтуються на доказах, які отримані з порушенням норм КПК України та є неналежними доказами у справі. Вказують на те, що ОСОБА_7 зазнав нелюдського поводження під час перебування під контролем працівників поліції, при цьому його не було забезпечено професійною правничою допомогою, а тому всі докази, які отримані внаслідок такого поводження слід визнати недопустимими доказами.
Посилаються на те, що докази, які були отримані у кримінальному провадженні, зокрема: протоколом огляду місця події від 09.04.2018 з додатками огляд місця виявлення трупа; протокол огляду місця події від 09.04.2018 з додатками; постанова про визнання речовими доказами, предметів, вилучених під час огляду місця події кафе-бару «Гламур» від 09.04.2018 року: протокол огляду трупа від 10.04.2018; протокол огляду місця події домоволодіння ОСОБА_7 з додатками від 09.04.2018; протоколом огляду предметів, вилучених з домоволодіння ОСОБА_7 ; протоколом огляду місця події домогосподарства ОСОБА_10 з додатками від 09.04.2018; протоколом огляду предметів, вилучених в домоволодінні ОСОБА_10 ; постанова про визнання речовими доказами речей, вилучених в домогосподарствах ОСОБА_10 і ОСОБА_7 ; протокол огляду місця події від 09.04.2018 з додатками під час проведення якого виявлено та оглянуто мобільний телефон марки «Нокіа» моделі 206, в корпусі чорного кольору, є недопустимими доказами, оскільки вони отримані неуповноваженими слідчими та не у зв`язку з кримінальним провадженням за №0000077. Зазначають, що слідчі дії по вказаних процесуальних документах виконувались працівниками поліції, які не включені до групи слідчих по даному кримінальному провадженню.
Огляд місця події домоволодіння ОСОБА_7 проведено в рамках кримінального провадження №0000, пред`явлення фотокарток свідку ОСОБА_14 для впізнання за фотознімками було проведено в рамках кримінального провадження№120180/077, у протоколі огляду трупа в моргу та в протоколі огляду місця події кафе-бару «Гламур», від 09.04.2018 відсутні номера кримінального провадження, а в протоколі огляду місця події під час якого було виявлено та вилучено мобільний телефон, який належав ОСОБА_13 зазначений номер кримінального провадження №0000077, який було присвоєно після проведення огляду місця події.
Зібрані по кримінальному провадженні докази містять істотні суперечності щодо механізму ушкодження, який був виявлений на голові потерпілого.
На скляних пляшках, які були вилучені під час огляду місця події, приміщення кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_3 », відсутні відбитки пальців рук, які належать їх підзахисному.
Крім цього, апелянти посилаються на те, що зібраними по кримінальному провадженні доказами не встановлено коли ОСОБА_13 отримав удар від якого наступила його смерть.
Захисники зазначають, що свідок ОСОБА_15 є сусідкою родини ОСОБА_13 , її показання не узгоджуються з показаннями обвинувачених та інших свідків у кримінальному провадженні, а тому викликають сумніви у їх достовірності.
Апелянти також посилаються на неповноту досудового слідства зокрема на те, що не було проведено впізнання трупа ОСОБА_13 .
На апеляційну скаргу захисників, прокурор подав заперечення, в яких апеляційну скаргу захисників просить залишити без задоволення.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його адвокатів, які просили задовольнити їхню апеляційну скаргу, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів зазначає наступне.
Вирок місцевого суду відносно обвинуваченого ОСОБА_10 не оскаржується, а тому в цій частині апеляційним судом не переглядається.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Враховуючи, що касаційна інстанція у своїй постанові від 17.03.2020, вказівки якої, згідно ч.2 ст.439 КПК України, є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді, висловила сумніви щодо вірної оцінки доказів судами першої та апеляційної інстанції та спрямувала справу на новий апеляційний розгляд, Суд вважає за необхідне повторно дослідити докази щодо встановлених фактичних обставин та дати їм оцінку щодо допустимості та достатності у відповідності з правовою позицією Верховного Суду.

Згідно протоколу огляду місця події (т.2 а.с.29-31) 09.04.2018 року слідчим ОСОБА_16 оглянуто приміщення домоволодіння ОСОБА_17 за адресою АДРЕСА_1 , де проживав ОСОБА_7 та виявлено одяг останнього: штани спортивні сірого кольору, кофта спортивна з емблемою «Адідас», кросівки червоного кольору, які вилучено за згодою ОСОБА_7 .

Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами, передбаченими в ст. 233, 234 КПК України, де за приписами ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді. Винятком з цього правила є невідкладні випадки, визначені в ч. 3 ст. 233 КПК України, пов`язані із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, коли прокурор, слідчий за погодженням із прокурором до постановлення ухвали слідчого судді має право увійти до житла та іншого володіння особи, проте зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, а останній, розглядаючи таке клопотання згідно з вимогами ст. 234 КПК України, зобов`язаний перевірити, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому ст. 255 КПК України.

Прокурор в своїх запереченнях посилається на постанову Верховного Суду від 12.02.2019 (справа №159/451/16-к), згідно якої Суд визнає, що встановлення наявності й добровільності згоди особи на проведення в її житлі або іншому володінні огляду є важливим для визначення допустимості доказів, отриманих у результаті такого огляду, оскільки за такої згоди немає потреби звертатися до слідчого судді в порядку частини третьої статті 233 КПК. Тому сторона, яка надає такі докази, має переконати суд у наявності такої згоди та її добровільності.

На підтвердження допустимості протоколу огляду прокурор надав письмову згоду власника приміщення на огляд, а на вилучення одягу заяву ОСОБА_7 .

Однак Суд з цим погодитись не може. Так у п. 39, згадуваній вище постанові Верховного Суду, Суд дійшов висновку, що для з`ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду в житлі чи іншому володінні особи, якщо наявність та/або добровільність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, враховуючи, але не обмежуючись, наявністю письмового підтвердження такої згоди.

Слідчі дії стосовно огляду житла ОСОБА_7 не відповідають ознакам огляду місця події, оскільки спрямовані на відшукання доказів вчинення кримінального правопорушення, ознаки якого виявлені під час проведення огляду місця події відкритої ділянки місцевості, де виявлено труп, проведеного 09 квітня 2018 року з 15:00 до 15:40, підґрунтям до проведення якого була заява про виявлення 09 квітня 2018 року о 10:10 неопізнаного трупа від гр. ОСОБА_18 , зареєстрована в ЖЄО за №433 від 09 квітня 2018 року. До ЄРДР 09 квітня 2018 року о 16:35 (т. 4, а.п. 6) були внесені відомості про кримінальне правопорушення, отримані в ході його проведення.

Отже на момент прийняття рішення про проведення слідчої дії, оформленої як огляд житла ОСОБА_7 у осіб, що її проводили, була наявна інформація, яка давала підстави вважати його причетним до вчинення злочину, а втручання в право особи на недоторканість її житла та іншого володіння, здійснювалось з метою підтвердження таких підозр, а не закріплення ознак події злочину. Саме до такого висновку дійшов Верховний Суд у своїй постанові від 17.03.2021 у даній справі.

Проте матеріали кримінального провадження не містять відомостей про надання дозволу на проникнення до житла засудженим ОСОБА_7 , попри те, що закон в ч.1 ст. 233 КПК вимагає добровільної згоди особи, яка володіє житлом, а не власника. З огляду на те, що огляд проведений в кімнаті домоволодіння, де безпосередньо перебував ОСОБА_7 та в його присутності, а виявлені під час огляду його особисті речі знаходились на дивані та на підлозі біля дивану, вбачається, що житлове приміщення знаходилось в його безпосередньому володінні.

Верховний Суд неодноразово визнавав неприпустимість проведення обшуку під виглядом огляду місця події, зокрема у постановах від 07 червня 2018 року (справа № 740/5066/15-к), від 24 жовтня 2018 року (справа № 658/4495/15-к), від 26 лютого 2019 року (справа № 266/4000/14-к), від 19 березня 2019 року (справа № 380/157/14-к), оскільки таким чином нівелюються вимоги судового контролю, передбачені ст. 233, ч. 2 ст. 234 КПК.

Відповідно до ч. 1. п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Таким чином, слідчі дії стосовно огляду житла ОСОБА_7 не відповідають ознакам огляду місця події, фактично є обшуком, що проведений без дозволу слідчого судді, тому у відповідності з вимогами п.1 ч.2 ст.87 КПК України визнається Судом недопустимим доказом.
Вилучений у ОСОБА_7 одяг був оглянутий протоколом огляду предметів від 14.04.2018 (т.2 а.с.35-37) та здійснено експертне дослідження на предмет виявлення слідів крові на вилученому у обвинуваченого одязі - висновок експерта № 438 (т.2 а.с.111-118). Зазначені докази є беззаперечно похідними від протоколу огляду місця події, домоволодіння ОСОБА_7 від 09.04.2018 з додатками, а тому Суд має вирішити питання стосовно допустимості цих доказів враховуючи практику Європейського суду з прав людини (рішення від 30 червня 2008 року, 21 квітня 2011 року, справи «Гефген проти Німеччини» та «Нечипорук і Йонкало проти України» відповідно) на що звернув увагу Верховний Суд в постанові від 17.03.2021.
Так у рішенні у справі «Гефген проти Німеччини» Європейський суд з прав людини для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

У рішенні у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

З огляду на викладене Суд приходить до переконання, що дані протоколу огляду предметів від 14.04.2018 (т.2 а.с.35-37) та висновок експерта № 438 (т.2 а.с.111-118) також є недопустимими доказами.

За клопотанням сторони захисту Суд також дослідив повторно наступні докази.
Протокол огляду місця події від 09.04.2018 - відкритої ділянки місцевості, де виявлено труп (т.2 а.с.1-11). Огляд проводився слідчим ОСОБА_19 в період з 15.00 до 15.40. На відстані 71 м. від будинку АДРЕСА_3 виявлено труп ОСОБА_13 з єдиним видимим тілесним ушкодженням - в проекції правої скроні на шкірі є рана з нерівними, дещо осадженими краями довжиною більше 1 см.
10.04.2018 з 11.30 по 12.40 слідчим ОСОБА_20 в приміщенні моргу Коростенського МРВ СМЕ, що в м. Коростень вул. Житомирська, 46, проведено огляд трупа ОСОБА_13 про що свідчить відповідний протоколом від 10.04.2018 року (т.2 а.с.20-27).

При огляді місця, події прилеглої території приміщення кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_3 », яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , були виявлені та вилучені: три скляні пляшки з - під горілки «Житомирський стандарт» ємкістю 0,5 літра, дві скляні пляшки з - під пива «Перша приватна броварня» одна скляна пляшка ємкістю 0,5 літра з під пива «Перша приватна броварня бочкове» та одна скляна пляшка з - під пива «Жигулівське».
Огляд проведено слідчим ОСОБА_20 09.04.2018 в період часу з 17.00 по 17.20 (т.2 а.с.13-18)
Постановою від 09.04.20 (т.2 а.с.19) слідчий ОСОБА_16 , вилучені під час ОМП від 09.04.2018: три скляні пляшки з - під горілки марки «Житомирський стандарт» ємкістю 0,5 літра, дві скляні пляшки з - під пива «Перша приватна броварня» одна скляна пляшка ємкістю 0,5 літра з під пива «Перша приватна броварня бочкове» та одна скляна пляшка з - під пива «Жигулівське», визнав речовими доказами та передав до камери зберігання речових доказів Лугинського ВП.

Під час огляду місця події, 09.04.2018 року, відкритої ділянки місцевості, розташованої по вул. Жовтневій, 20, що в смт. Лугини було виявлено та вилучено мобільний телефон марки «Нокіа» моделі 206, в корпусі чорного кольору (т.2 а.с.66-69). Огляд проводився слідчим ОСОБА_16 в період часу з 13.00 до 13.28. Ним же постановою від 09.04.2018 виявлений телефон визнано речовим доказом (т.2 а.с.70).

Сторона захисту у своїй апеляційній скарзі ставить питання про недопустимість цих доказів винуватості ОСОБА_7 як таких, що отримані неуповноваженими слідчими, які не були визначені в передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку.
З огляду на матеріали справи відомості про дане кримінальне правопорушення внесене до ЄРДР 09.04.2018 о 16.34 год.
До цього часу, слідчим ОСОБА_16 було проведено огляд місця події - відкритої ділянки місцевості, де виявлено труп (т.2 а.с.1-11) та огляду місця події - відкритої ділянки місцевості, де виявлено мобільний телефон (т.2 а.с.66-69).

Оскільки згідно з ч. 3 ст. 214 КПК України, у невідкладних випадках, до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, може бути проведений огляд місця події, то дані докази є допустимими.
Кримінальний процесуальний закон у ст. 110 КПК встановлює, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.

За приписами п. 1 ч. 2 ст. 39 та ч. 1 ст. 214 КПК визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, належить до компетенції керівника органу досудового розслідування.

Водночас відсторонювати слідчого від проведення досудового розслідування, відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 39 КПК керівник органу досудового розслідування має право лише вмотивованою постановою, як і призначати іншого слідчого за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, для його відводу або у разі неефективного досудового розслідування.

Така специфічна процесуальна форма рішення про визначення слідчого (групи слідчих), який здійснюватиме відповідні повноваження у конкретному кримінальному провадженні, як постанова, вбачається із тлумачення положень ч. 2 ст. 39, ч. 1 ст. 214 КПК у взаємозв`язку із положеннями ст. 110 цього Кодексу.

Виконання вимог кримінального процесуального закону забезпечуються дотриманням кримінальної процесуальної форми, тобто пов`язане із дотриманням гарантій прав і свобод учасників кримінального провадження щодо будь-яких дій та рішень владних суб`єктів кримінального провадження, зокрема: щодо гарантій оскарження та можливості перевірки законності таких рішень, перевірки безсторонності та об`єктивності владних суб`єктів.

Витяг з ЄРДР не може замінити постанову керівника відповідного органу про призначення (визначення) слідчого або групи слідчих, які здійснюватимуть повноваження з досудового розслідування у конкретному кримінальному провадженні, оскільки він не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки в конкретному кримінальному провадженні.

Отже рішення про визначення уповноважених осіб, які здійснюватимуть повноваження слідчих у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має знаходитись у матеріалах досудового розслідування. Відсутність зазначеної постанови в матеріалах досудового розслідування обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані особою, яка не мала на те законних повноважень.

Такі само наслідки тягне за собою складання та підписання постанови про визначення складу слідчих в кримінальному провадженні пізніше здійснення слідчих (розшукових) дій та складання протоколів про їх проведення.

Такий висновок узгоджується з правовими позиціями Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду щодо визначення осіб, уповноважених в кримінальному провадженні на збирання доказів обвинувачення, що викладені у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 лютого 2021 року (справа № 754/7061/15, провадження № 51-4584кмо18).

Повертаючись до матеріалів кримінального провадження, Суд звертає увагу, шо постановою заступника начальника СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_21 , яка датована 09 квітня 2018 року, проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні доручено слідчим ОСОБА_16 , ОСОБА_22 , ОСОБА_20 , ОСОБА_23 .
В цій постанові ОСОБА_21 вказав, що ОСОБА_7 затримано 10 квітня 2018 року. Отже датою підписання постанови слід вважати 10 квітня 2018 року, оскільки саме цього дня ОСОБА_7 було затримано у порядку ст. 208 КПК і про це йдеться в протоколі затримання ОСОБА_7 складеного 10 квітня 2018 року о 19 год. 40 хв.
За умови, що постанова про призначення групи слідчих складена та підписана після затримання ОСОБА_7 та відсутності інших рішень керівника органу досудового розслідування про визначення її складу, фактично йдеться про відсутність відповідного рішення керівника органу досудового розслідування, прийнятого в порядку ст. 39 КПК, стосовно визначення групи слідчих в кримінальному провадженні станом до 10.04.2018 року.

Отже Суд вважає слушними доводи апеляційної скарги захисників та вважає за необхідне визнати недопустимими наступні протоколи слідчих дій, проведених неуповноваженими особами: протокол огляду трупа ОСОБА_13 від 10.04.2018 складений слідчим ОСОБА_20 і період з 11.30 по 12.40 в приміщенні моргу Коростенського МРВ СМЕ (т.2 а.с.20-27); протокол огляду місця, події прилеглої території приміщення кафе-бару «Гламур», слідчим ОСОБА_20 09.04.2018 в період часу з 17.00 по 17.20 (т.2 а.с.13-18); речові докази: скляні пляшки, вилучені під час оглядц в кафе-бврі «Гламур» та визнані постановою слідчого ОСОБА_16 09.04.20 речовими доказами (т.2 а.с.19).
Однак Суд не погоджується з твердженням адвокатів, щонедопустимими доказами є протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10 квітня 2018 року, протокол огляду трупа в морзі від 10 квітня 2018 року, через помилки чи не зазначення в їх тексті номера кримінального провадження.
Згідно з ст. 104 107 КПК України не передбачено зазначення у змісті цих протоколів номера ЄРДР, і підстав стверджувати, що такі протоколи належать до іншого кримінального провадження, немає. Зі змісту вказаних протоколів убачається, що вони стосуються саме кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000077, а отже, відсутні підстави для визнання вказаних доказів недопустимими із зазначених підстав.
Також, на підставі матеріалів кримінального провадження, Суд дійшов висновку, що не заслуговують на увагу твердження сторони захисту щодо не відкриття їм оригіналів фотографій, які використовувались слідчими в протоколі проведення впізнання ОСОБА_7 та оригіналів примірників технічних носіїв інформації на які здійснювалась технічна фіксація ходу результатів слідчих дій цифрової кінокамери «Панасонік» та цифрового фотоапарата «Кенон», оскільки доступ до матеріалів досудового розслідування обвинуваченому ОСОБА_7 та його захиснику було надано 08.06.2018, що підтверджується розписками про отримання копії обвинувального акта і копії реєстру матеріалів досудового розслідування.
Суд не погоджується і з вимогами апеляційної скарги захисників щодо визнання недопустимим доказом протокол пред`явлення для впізнання ОСОБА_14 . Порядок проведення впізнання осіб та оформлення протоколу впізнання визначений положеннями ст. 228, 231 КПК України, відповідно до яких не вимагається прошивання та опечатування фотознімків, зазначення інформації про всіх осіб на фотознімках та умови виготовлення зображень, дозвіл осіб на використання їх зображень. Фотознімки не мають разючих відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення, а роздруківка фотознімків на папері за допомогою принтера має той же вигляд, що і копія фотознімка, що у даному випадку є доцільним для приведення фотознімків до ідентичного вигляду між собою.
Крім того, під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 , оглянувши протокол свого впізнання, підтвердив, що на фото є він.
Згідно ж протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками свідок ОСОБА_14 впізнала ОСОБА_10 та ОСОБА_7 як осіб, яких вона бачила біля кафе-бару «Гламур» 08.04.2018 року опівночі (т.2 а.с.82-84).
Крім викладеного, захисники в апеляційній скарзі зазначають і про не здійснення в порядку, передбаченому КПК, перевірки заяви засудженого про застосування недозволених методів досудового розслідування. Вказують на те, що ОСОБА_7 зазнав нелюдського поводження під час перебування під контролем працівників поліції, а тому всі докази, які отримані внаслідок такого поводження слід визнати недопустимими доказами.
Суд дослідив доводи захисників про відсутність відомостей щодо проведення належного розслідування уповноваженими органами.

Так ОСОБА_7 11 квітня 2018 року повідомив слідчому судді Лугинського районного суду Житомирської області про застосування до нього заходів фізичного та психічного впливу під час досудового розслідування, на підставі чого слідчий суддя постановив ухвалу, якою зобов`язав слідчого СВ Лугинського ВП Коростенського ВП ГУ НП в Житомирській області ОСОБА_16 забезпечити невідкладне проведення судово-медичного обстеження ОСОБА_7 та перевірку фактів, викладених у заяві останнього. Цією ж ухвалою зобов`язано прокурора Коростенської місцевої прокуратури вжити заходи прокурорського реагування, за фактом обставин викладених у даній ухвалі. (т. 4, а.п. 203, 204).
Згідно висновок експерта від 12-18 квітня 2018 року № 91, яким встановлено наявність в ОСОБА_7 ушкоджень других фаланг 2-5 пальців кисті правої руки і садна на лівому стегні, що утворилися в межах до 5 діб до моменту обстеження і виникли від дії тупого твердого предмета та належать до легких тілесних ушкоджень (т. 2, а.п. 140).
Однак в матеріалах провадження відсутнє будь-яке процесуальне рішення за фактом отримання обвинуваченим тілесних ушкоджень.
Прокурор ОСОБА_6 , яка приймала участь у розгляді даного кримінального провадження у Вінницькому апеляційному суді, пояснила, що по даному факту відсутні перевірки слідчого та відповідне реагування прокурора, а тому просила постановити ухвалу на адресу прокурора.
Забезпечення перевірки заяви про застосування недозволених методів ведення досудового розслідування, шляхом проведення уповноваженим органом офіційного розслідування із внесенням відомостей до ЄРДР щодо можливих порушень прав людини, гарантованих статтями 27, 28 Конституції України, є обов`язковим, чого не було дотримано судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .
Зважаючи на обов`язок держави, відповідно до ст. 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також усталеної практики ЄСПЛ, провести ефективне офіційне розслідування небезпідставної скарги обвинуваченого, що він був підданий поганому поводженню з боку суб`єктів владних повноважень усупереч ст. 3 Конвенції, Суд, ухвалою від 03.06.2021 доручив уповноваженій особі Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, внести відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за фактом перевищення влади або службових повноважень працівниками Лугинського ВП Коростенського ВП ГУНП України в Житомирській області за фактом виявлених тілесних ушкоджень у обвинуваченого ОСОБА_7 під час розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР під № 0000077 та провести перевірку дій прокурора та слідчого щодо неналежного реагування на ухвалу слідчого судді Лугинського районного суду Житомирської області від 11.04.2018, якою останні зобов`язувались перевірити заяву ОСОБА_7 про заподіяння обвинуваченому ОСОБА_7 тілесних ушкоджень працівниками Лугинського ВП Коростенського ВП ГУНП України в Житомирській області.
Відповідно до зазначеної вище ухвали Суду від 14.06.21 внесено відомості до ЄРДР за №20000104 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.365 КК України, проведено розслідування та 27.09.2021 ст.слідчим 2 відділу ТУ ДБР у м.Хмельницькому кримінальне провадження закрито у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення.

Крім того, показання обвинуваченого на досудовому розслідування не покладено в основу доведення його винуватості у вчиненні інкримінованого злочину за оскарженим судовим рішенням та як пояснив ОСОБА_7 тілесні ушкодження йому заподіяли працівники поліції за відмову підписати підозру.
Отже жодного порушення прав підозрюваної особи під час тримання її під вартою, які могли б вплинути на загальну справедливість судового розгляду, чи обмеження прав обвинуваченого, пов`язаних із процесом доказування (представленням та доведенням своєї правової позиції перед судом), не було.

Такий підхід цілком узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 лютого 2020 року (справа № 1-4/06).

Проаналізувавши досліджені докази, що залишились після виключення доказів, визнаних недопустимими, Суд вважає, що вони в своїй сукупність є достатніми для доведення винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині. Оскільки докази, визнані Судом недопустимими, не є безпосередніми доказами винуватості ОСОБА_7 , та їх виключення не може вплинути на встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Тоді як вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, який передбачений ч. 2 ст. 121 КК України, підтверджується сукупністю логічних, послідовний доказів, які у своєму взаємозв`язку узгоджуються між собою.
Так згідно висновку судово-медичної експертизи №94 від 12.04.2018 у потерпілого ОСОБА_13 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді: наскрізної рани в скроневій області справа, крововилив у темночервоного кольору в м`які покриви голови з внутрішньої поверхні в правій тім`яно-скроневій ділянці, вдавлено уламкового перелому в проекції великого крила кліновідної кістки з кліновідно тім`яним швом, лусці скроневої кістки з кліновідно лусковим швом, і скроневої кістки з тім`яною на межі лусковим швом, ушкодження твердої мозкової оболонки в проекції перелому, крововилив у між твердою мозковою оболонкою в зоні перелому і внутрішньокістковою пластинкою крила кліновідної і по скроневій поверхні кістки, лусці скроневої кістки, крововиливу під твердою мозковою оболонкою на мозковій поверхні середньої черепної ямки справа і на дні задньої черепної ямки справа у вигляді рідкої гемолізованої крові і дрібних згортків темночервоного кольору, неспаяних з нею, об`ємом до 100 мм.
Дані тілесні ушкодження відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень небезпечних для життя, та знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого, який помер через декілька годин після нанесення удару.
У протоколі огляду місця виявлення трупа ОСОБА_13 від 09.04.2018, у висновку судово-медичної експертизи № 94 від 11.04.2018, показаннях обвинуваченого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_15 не міститься протиріч щодо механізму ушкодження: ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_3 », підійшов до ОСОБА_13 та умисно наніс пустою пляшкою один удар ОСОБА_13 в область правої частини голови.
Таким чином районним судом був встановлений механізм заподіяння ОСОБА_13 тілесних ушкоджень.
Проведення органом досудового розслідування такої слідчої дії як впізнання трупа ОСОБА_13 , на думку колегії суддів не є обов`язком у цьому випадку та не є істотним порушенням вимог КПК України, яке тягне за собою скасування вироку суду, оскільки наявні зібрані по кримінальному провадженні докази в їх сукупності свідчать про те, що під час огляду місця події 09.04.2018 було виявлено тіло саме ОСОБА_13 , що підтвердив обвинувачений.
Спростовують доводи апеляційної скарги сторони захисту про не з`ясування судом часу смерті ОСОБА_13 зібрані у кримінальному провадженні докази, якими встановлено, що удар пляшкою по голові ОСОБА_13 відбувся 08.04.2018 приблизно о 00 год. 00 хв., а смерть останнього наступила за декілька годин від моменту утворення черепно-мозкової травми про, що також зазначено у висновку судово-медичної експерити № 94 від 12.04.2018 року.
Незважаючи на заперечення ОСОБА_7 нанесення ним пляшкою удару по голові потерпілого, його винуватість у заподіянні тілесних ушкоджень підтвердив, обвинувачений ОСОБА_10 пояснюючи, що бачив, як ОСОБА_7 бив потерпілого, однак не бачив куди саме він попав.
Крім того, ті чи інші деталі вчинення злочину підтверджують у своїх показаннях свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , які бачили пляшку в руках ОСОБА_7 , сварку між ним, ОСОБА_10 та потерпілим, кров на скроні потерпілого після того як усі розійшлись, а потерпілий залишився тримаючись за голову, які в своїй сукупності є достатніми для встановлення доведеності вини обвинуваченого.

При проведенні впізнання за фотознімками свідок ОСОБА_14 впізнала ОСОБА_10 та ОСОБА_7 як осіб, яких вона бачила біля кафе-бару «Гламур» 08.04.2018 року о півночі.
Свідок ОСОБА_28 вказала, що ОСОБА_7 сам сказав їй, що вдарив потерпілого пляшкою по голові.
Її показання є послідовними, логічними та узгоджуються з іншими доказами у цьому кримінальному провадженні. Показання цього свідка суд оцінив за правилами, встановленими статтями 94 97 КПК України, не допустивши при цьому істотних порушень кримінального процесуального закону.
Таких висновків дійшов і Верховний Суд у своїй постанові від 17.03.2021.
Що стосується апеляційної скарги прокурора, то вона підлягає задоволенню частково. Вирок суду першої інстанції слід скасувати в частині призначеного покарання, оскільки санкція ч. 2 ст. 121 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років, а суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у виді 6 років позбавлення волі, не застосувавши ст. 69 КК України.
В обвинуваченого ОСОБА_7 відсутні кілька обставин, що пом`якшують покарання та дають можливість згідно ст.69 КК України призначити більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, а тому покарання слід призначити в межах санкції ч.2 ст.121 КК України.
Суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання враховує, що ОСОБА_7 раніше судимий, знову вчинив тяжкий злочин перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, думку потерпілої, яка просила суд призначити обвинуваченому суворе покарання, однак позбавлений можливості відповідно до вимог ч.2 ст.437КПК України, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк більше 7 років, оскільки саме до такого покарання ОСОБА_7 засуджувався вироком Житомирського апеляційного суду від 22.07.2020, який був скасований за касаційною скаргою сторони захисту на новий апеляційний розгляд.
Також суд першої інстанції не застосував закон який підлягає застосуванню при призначенні ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, а саме п.п. б п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, де вказано, що при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків одному дню позбавлення волі відповідає 2 дні обмеження волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання слід повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Лугинського районного суду Житомирської області від 29.03.2018 у виді 1 року обмеження волі, що згідно ст. 72 КК України становить 6 місяців позбавлення волі.

Так, за вирокомЛугинського районного суду Житомирської області від 29.03.2018 за ч. 1 ст. 296 КК України ОСОБА_7 у видi 1 року обмеження волі. За вироком від 29.10.2020 суд призначав покарання у видi позбавлення волі, в зв`язку з чим мав застосувати п.п. б п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України.
Крім того, з огляду на матеріали кримінального провадження ОСОБА_7 відбував покарання у виді позбавлення волі на виконання оскаржуваного рішення суду з 27.08.2020 по день ухвалення постанови Верховного Суду 17.03.2021.
Наведеною постановою Верховного Суду було обрано запобіжний захід обвинуваченому у виді тримання під вартою, який був змінений на цілодобовий домашній арешт ухвалою Вінницького апеляційного суду від 30.04.2021,тому йому необхідно зарахувати саме цей строк, у строк відбування покарання.
Керуючись ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Лугинського районного суду Житомирської області від 29.10.2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та постановити новий вирок.
ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України призначити покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71,п.п. б п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання повністю приєднати не відбуту частину покарання за вироком Лугинського районного суду Житомирської області від 29.03.2018 у виді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення: з 10.04.2018 по 13.04.2018 включно, з 27.04.2018 по 26.12.2018 включно та 17.03.2021 по 30.04.2021 із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення воліта відбуте покарання за вироком Лугинського районного суду Житомирської області від 29.10.2019 за період з 27.08.2020 по 17.03.2021.
Початок строку відбуття покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
У решті вирок залишити без змін.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

Анатолій КРИВОШЕЯ Світлана МІШЕНІНА Сергій БУРДЕНЮК