Справа № 308/8705/21
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

15.11.2021 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників судового розгляду : прокурорки ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/416/21 за апеляційною скаргою, яку подав прокурор ОСОБА_6 ,
В С Т А Н О В И В :

Вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 16 липня 2021 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мукачева, Закарпатської області, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, тимчасово не працюючий, не одружений, раніше не судимий,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі сто (100) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 ( сімнадцять тисяч) грн.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів у розмірі 715 (сімсот п`ятнадцять) грн.

Речові докази у справі, а саме: матеріальний оптичний диск «Verbatim», «DVD-R 4.7 GB 16 X 120 min» та номером «MAP639VA13180240», « ОСОБА_7 23.12.17», на якому знаходяться відеозаписи, який зберігається при матеріалах кримінального провадження, - залишити в матеріалах кримінального провадження; канабіс, масою - 0,1649 грам, та екстракт канабісу, масою - 0,3077 грам, які після проведення експертизи упакована до спеціального пакету «Експертної служби МВС» № 2424040, передано до кімнати зберігання речових доказів Ужгородського ВП ГУ НП в Закарпатській області ухвалено знищити.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

22.12.2017, у вечірню пору доби, ОСОБА_7 , рухаючись вул. Слов`янська Набережна, в м. Ужгород, на березі річки Уж, знайшов на землі один металевий предмет круглої форми із кришкою, сірого кольору, в середині якого знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, масою - 0,1649 грам, та один металевий предмет продовгуватої циліндричної форми, жовтого кольору, на внутрішній поверхні якого, виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, масою - 0,3077 грам, чим самим здійснив незаконне придбання цих наркотичних засобів. Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер та протиправність своїх дій, поклав металевий предмет круглої форми із кришкою, сірого кольору та один металевий предмет продовгуватої циліндричної форми, жовтого кольору, до кишені, та почав рухатись по вулиці Мукачівська у м. Ужгород, при цьому зберігав їх при собі до виявлення працівниками патрульної поліції, а саме 22.12.2017, приблизно о 23.50 годин екіпажем «Т-3» УПП в Закарпатській області було помічено ОСОБА_7 , який слідував по вулиці Мукачівська, 63, в м. Ужгород, який своєю поведінкою викликав підозру у працівників поліції, у зв`язку з чим, ними згідно із ст. 34 ЗУ «Про Національну поліцію», було проведено поверхневу перевірку, в ході якої, ОСОБА_7 із кишені дістав металевий предмет круглої форми із кришкою, сірого кольору, в середині якого знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка згідно з висновком експерта Закарпатського НДЕКЦ МВС України №6/915 від 31.01.2018, є канабісом, та один металевий предмет продовгуватої циліндричної форми, жовтого кольору, на внутрішній поверхні якого, виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, масою - 0,3077 грам, які він самостійно поклав на кришку багажника службового автомобіля марки «Тойота Пріус». Згідно із висновком експертизи дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів №6/915 від 31.01.2018, надана на експертизу речовина, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, масою - 0,3077 грам, що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» № 188 від 01.08.2000, перевищує невеликі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , вказує на те, що вирок суду є незаконним таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню, що в свою чергу призвело до призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною частиною закону України про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення кримінально-караного діяння. Апелянт звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_7 кримінальний проступок вчинив 22.12.2017, тобто до набрання чинності 01.07.2020 законом України №2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», яким внесено зміни до ст. 309 КК України. Просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий, яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнати винним та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення учасників судового розгляду: прокурорки ОСОБА_5 , яка просила задовольнити апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Апеляційна скарга розглядається за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника адвоката ОСОБА_8 , неявка яких, з огляду на положення ст. 405 КПК України, не перешкоджає її розгляду. З матеріалів провадження вбачається, що: повідомлення про час та місце розгляду апеляційної скарги апеляційним судом надіслано на адресу обвинуваченого та захисника відповідно до вимог кримінального процесуального закону; даних про поважність причин неявки та заяви про відкладення розгляду апеляційної скарги на інший термін від них не надходило; в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого і тому його явка не визнавалась апеляційним судом обов`язковою.

Доводи апеляційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню, що призвело до призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною частиною закону України про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення кримінально-караного діяння, колегія суддів вважає обгрунтованими.

Так, відповідно до ст. 12 КК України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, а відповідно до частини другої цієї статті кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 309 КК України, у редакції Закону України № 2617- VIІ від 22.11.2018, незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту караються штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 інкриміновано діяння, яке, відповідно до Закону України № 2617- VIІ від 22.11.2018, що набрав чинності з 01.07.2020, віднесені до кримінальних проступків, оскільки за його вчинення передбачено покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Відповідно до ст. 302 КПК України встановивши під час досудового розслідування, що підозрюваний беззаперечно визнав свою винуватість, не оспорює встановлені досудовим розслідуванням обставини і згоден з розглядом обвинувального акта за його відсутності, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, не заперечують проти такого розгляду, прокурор має право надіслати до суду обвинувальний акт, в якому зазначає клопотання про його розгляд у спрощеному порядку без проведення судового розгляду в судовому засіданні.

Слідчий, дізнавач, прокурор зобов`язаний роз`яснити підозрюваному, потерпілому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зміст встановлених досудовим розслідуванням обставин, а також те, що у разі надання згоди на розгляд обвинувального акта у спрощеному порядку вони будуть позбавлені права оскаржувати вирок в апеляційному порядку з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, недослідження доказів у судовому засіданні або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини. Крім того, слідчий, дізнавач, прокурор зобов`язаний впевнитися у добровільності згоди підозрюваного, потерпілого та представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, на розгляд обвинувального акта у спрощеному провадженні.

До обвинувального акта з клопотанням про його розгляд у спрощеному провадженні повинні бути додані: 1) письмова заява підозрюваного, складена в присутності захисника, щодо беззаперечного визнання своєї винуватості, згоди із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, ознайомлення з обмеженням права апеляційного оскарження згідно з частиною другою цієї статті та згоди з розглядом обвинувального акта у спрощеному провадженні; 2) письмова заява потерпілого, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, щодо згоди із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, ознайомлення з обмеженням права апеляційного оскарження згідно з частиною другою цієї статті та згоди з розглядом обвинувального акта у спрощеному провадженні; 3) матеріали досудового розслідування, у тому числі документи, які засвідчують беззаперечне визнання підозрюваним своєї винуватості.

Відповідно до ст. 381 КПК України після отримання обвинувального акта щодо вчинення кримінального проступку суд у п`ятиденний строк, а у разі затримання особи - у порядку, передбаченому частиною четвертою статті 298-2 цього Кодексу, невідкладно призначає судовий розгляд.

Суд розглядає обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, якщо обвинувачений не оспорює встановлені під час дізнання обставини і згоден з розглядом обвинувального акта.

Відповідно до ч. 2 ст. 381 КПК України вирок суду за результатами спрощеного провадження ухвалюється в порядку, визначеному цим Кодексом, та повинен відповідати загальним вимогам до вироку суду. У вироку суду за результатами спрощеного провадження замість доказів на підтвердження встановлених судом обставин зазначаються встановлені органом досудового розслідування обставини, які не оспорюються учасниками судового провадження, а відповідно до ч. 5 цієї статті КПК України вирок за результатами розгляду обвинувального акта щодо вчинення кримінального проступку може бути оскаржений в апеляційному порядку з урахуванням особливостей, передбачених статтею 394 цього Кодексу.

Колегія суддів, дослідивши матеріали кримінального провадження, у тому числі доводи апеляційної скарги прокурора, зазначає, що під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження за скоєний ОСОБА_7 кримінальний проступок дізнавачем, прокурором та судом були дотримані вимоги вищевказаних норм процесуального права - дізнавачем при розслідуванні обставин скоєного кримінального проступку та при складанні обвинувального акту, прокурором при його затвердженні та судом під час його розгляду.

У тому числі, матеріали кримінального провадження містять відомості про роз`яснення підозрюваному ОСОБА_7 , щодо якого здійснювалось провадження, зміст встановлених досудовим розслідуванням обставин, те, що у разі надання згоди на розгляд обвинувального акта у спрощеному порядку він буде позбавлений права оскаржувати вирок в апеляційному порядку з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, недослідження доказів у судовому засіданні або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини, що дізнавач та прокурор впевнились у добровільності згоди підозрюваного, на розгляд обвинувального акта у спрощеному провадженні. Окрім того, до обвинувального акта з клопотанням про його розгляд у спрощеному провадженні додані: письмова заява підозрюваного ОСОБА_7 , складена в присутності захисника адвоката ОСОБА_8 , щодо беззаперечного визнання своєї винуватості, згоди із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, ознайомлення з обмеженням права апеляційного оскарження згідно з частиною другою цієї статті та згоди з розглядом обвинувального акта у спрощеному провадженні; матеріали досудового розслідування, у тому числі документи, які засвідчують беззаперечне визнання підозрюваним своєї винуватості.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 беззаперечно визнав свою винуватість, не оспорює встановлені досудовим розслідуванням обставини і згоден з розглядом обвинувального акта за його відсутності, що підтверджується письмовою заявою підозрюваного ОСОБА_7 , складеною в присутності захисника адвоката ОСОБА_8 та розпискою про отримання ОСОБА_7 та адвокатом ОСОБА_8 копій обвинувального акта, реєстру матеріалів досудового розслідування та матеріалів досудового розслідування (а. к. п. 11-13).

З огляду на наведене, судом розглянуто обвинувальний акт щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження (прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 ).

При оцінці доводів апеляційної скарги та положень ст. ст. 302, 381, 394 КПК України апеляційним суд бере до уваги те, що вирок оскаржений з підстав призначення покарання.

З огляду на наведене вище, беручи до уваги положення ст. 405 КПК України, апеляційним судом перевіряються доводи апеляційної скарги у частині неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині заслуговують на увагу з огляду на таке.

Відповідно до ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Відповідно до частини другої цієї статті, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі, а відповідно до частини третьої цієї статті, закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Відповідно до ч. 1 ст. 309 КК України, у редакції Закону України від 15.04.2008 № 270-У1, незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту - караються штрафом від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.

Системний аналіз указаної вище норми КК України у редакції Закону України від 15.04.2008 № 270-У1 та у редакції Закону України № 2617- VIІ від 22.11.2018, свідчить про те, що Законом України № 2617- VIІ від 22.11.2018, посилена кримінальна відповідальність покарання у виді штрафу передбачено у розмірах, які є значно вищими, від передбачених у попередній редакції Закону й одночасно пом`якшена виключено покарання у виді позбавлення волі.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_10 інкриміновано діяння, скоєне 22.12.2017, - час чинності частини першої статті 309 КК України у редакції Закону України від 15.04.2008 № 270-У1.

З резолютивної частини вироку вбачається, що за ч. 1 ст. 309 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання у виді штрафу в розмірі сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) грн. При цьому, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що в свою чергу й становить 17 000 гривень, що дає обґрунтовані підстави вважати, що обвинуваченому призначено покарання у виді штрафу в розмірі саме 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (17000 гривень), однак у резолютивній частині помилково зазначено 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Вищевказане свідчить про те, що суд першої інстанції, призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000,00 грн. (сімнадцять тисяч гривень ) за діяння вчинені до 01.07.2020 час дії частини першої статті 309 КК України у редакції Закону України від 15.04.2008 № 270-У1, погіршив його становище, що суперечить положенням ч. 3 ст. 5 КК України, не взявши до уваги те, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Тому, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000,00 грн. (сімнадцять тисяч гривень ) за діяння вчинені до 01.07.2020 час дії частини першої статті 309 КК України у редакції Закону України від 15.04.2008 № 270-У1, підлягає пом`якшенню з призначенням покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у редакції Закону України від 15.04.2008 № 270-У1, тому доводи апеляційної скарги прокурора про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді штрафу, яке передбачено санкцією ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону, що діяв на момент вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

З огляду на вищенаведене, вирок суду першої інстанції підлягає до зміни, з пом`якшенням розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

З огляду на вищенаведене, доводи апеляційної скарги прокурора про скасування вироку, задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу, яку подав прокурор Ужгородської окружної прокуратури ОСОБА_6 , задовольнити частково.
Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 16 липня 2021 року щодо обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК ОСОБА_7 змінити: пом`якшити призначене ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання до штрафу в розмірі 50 (пятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот пятдесят) гривень.
У решті вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення.

Судді: