Номер провадження: 11-кп/813/237/22
Номер справи місцевого суду: 511/870/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.02.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 його захисника ОСОБА_10 ,

перекладача ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_12 на вирок Роздільнянського райсуду Одеської обл. від 02.10.2020 в кримінальному провадженні №0000144 від 19.12.2019 стосовно:
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Арагац Талінського району Республіки Вірменія, особи без громадянства, із початковою незакінченою освітою закінчив 4 класи, не працюючого, маючого на утриманні п`ятьох малолітніх дітей, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 263 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеним вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 263 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

- за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 призначено остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України, ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 (три) роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, або навчання.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили вирішено не обирати.

Стягнено з ОСОБА_9 в дохід держави витрати за проведення судової експертизи зброї у розмірі 785, 05 грн.
Цивільний позов ОСОБА_13 задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_13 матеріальну шкоду в розмірі 10187, 99 грн. та моральну шкоду, завдану злочином у розмірі 30 000 грн.
Скасовано арешти, накладені на тимчасово вилучене майно ухвалами слідчого судді Роздільнянського райсуду Одеської області від 25.02.2019 та 18.04.2019.
Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що він у 2017, перебуваючи на ринку «Привоз» в м. Одесі, у невстановленої особи придбав для власних цілей без мети збуту ніж фірми «Columbia», після чого вказаний ніж помістив до кишені одягу, в якому був одягнений та з цього часу став незаконно носити при собі, після чого з м. Одеси направився на рейсовому транспорті за місцем свого мешкання в АДРЕСА_1 , де став зберігати придбаний ніж за місцем мешкання в одязі.
21.02.2019 приблизно о 15 год. ОСОБА_9 з місця свого мешкання вирушив до с. Яковлівка Роздільнянського району Одеської області, при цьому вдягнув свою куртку фірми «STAFF», в кишені якої знаходився ніж фірми «Columbia». В цей же день, під час проведення огляду в кишені куртки, яка належить ОСОБА_9 було виявлено та вилучено ніж фірми «Columbia», який відноситься до категорії короткоклинкової холодної зброї колючої дії.
Окрім того, 21.02.2019 приблизно о 20 год. ОСОБА_9 разом зі своїм знайомим ОСОБА_14 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння на вул. Покровській в с. Яковлівка Роздільнянського району Одеської області, неподалік кафе-бару «Сказка», зупиняли попутний транспорт, який рухався у бік с. Ангелінівка Роздільнянського району Одеської області з метою доїхати до дому. В цей час біля ОСОБА_9 та ОСОБА_14 зупинився автомобіль «Газель», з якого вийшов ОСОБА_13 , між ОСОБА_9 та ОСОБА_13 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виникла сварка, яка переросла у бійку, в ході якої ОСОБА_9 , діючи навмисно, з метою спричинення умисних тяжких тілесних ушкоджень, свідомо розуміючи при цьому протиправність своїх дій, завдав ОСОБА_13 2 удари ножем в область спини, а саме 1 непроникаюче колоте-різане поранення м`яких тканин спини у ділянці лівого надпліччя та 1 проникаюче у черевну порожнину колото-різане поранення поперекової ділянки тулуба праворуч з ушкодженням серозної оболонки печінкового кута ободової (товстої) кишки, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_12 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, зазначив, що оскаржуваний вирок постановлений із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого з огляду на наступне:

- суд 1-ої інстанції безпідставно призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання із застосуванням ст. 75 КК України та невмотивовано визнав обставинами, які пом`якшують покарання, визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, натомість, ОСОБА_9 до правоохоронних органів добровільно із заявою про вчинений злочин не звертався, про вчинене він зізнався лише у зв`язку із викриттям співробітниками поліції його злочинної діяльності, навпаки мав намір приховати свої незаконні дії, зокрема, викинув ніж, яким завдав тілесних ушкоджень потерпілому, а також не відшкодував потерпілому ні матеріальної, ні моральної шкоди;

- поза увагою суду залишились обставини, які характеризують особу обвинуваченого, який неодноразово засуджений за скоєння тяжких злочинів, тобто схильний до вчинення кримінальних правопорушень та є суспільно небезпечним; неодноразово звільнявся від відбування покарання з випробуванням, проте на шлях виправлення не став та продовжив вчиняти злочини; не працевлаштований; є особою без громадянства, не має місця реєстрації, що свідчить про відсутність в нього стійких соціальних зв`язків; відповідно до досудової доповіді, існує високий ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення та дуже високий ризик небезпеки для суспільства;

- висновок суду про те, що ОСОБА_9 має на утриманні 5-ьох малолітніх дітей, яких виховує самостійно, спростовується матеріалами провадження, відповідно до яких він періодично проживає в будинку гр. ОСОБА_15 разом із 5-ма малолітніми дітьми, при цьому в матеріалах справи відсутні будь-які документи, які підтверджують його батьківство та утримання дітей саме ним;

- судом 1-ої інстанції не надано належної оцінки тому факту, що ОСОБА_9 скоїв злочин у стані алкогольного сп`яніння.

Посилаючись на такі доводи, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_12 просить вирок суду скасувати в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 вважати засудженим за ч. 2 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 121 КК України до 5 років позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити, думку захисника та обвинуваченого, які заперечували про її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає не в повному обсязі з огляду на наступне.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 263КК України, суд 1-ої інстанції послався у вироку на досліджені ним відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України зібрані по справі докази, які є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам зазначеного кримінального провадження.
Надавши об`єктивну правову оцінку дослідженим доказам, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та обґрунтовано кваліфікував його дії:

- за ч. 1 ст. 121КК України за кваліфікуючими ознаками: умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння;

- за ч. 2 ст. 263 КК України за кваліфікуючими ознаками: носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції в частині встановлення винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржуються, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.

При призначенні покарання ОСОБА_9 , суд 1-ої інстанції, посилаючись на приписи ст. 65 КК України, зазначив у вироку, що враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, обставини їх вчинення, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, має на утриманні п`ятьох малолітніх дітей, яких виховує самостійно, оскільки матір померла, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий в силу ст. 89 КК України.
Відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд 1-ої інстанції визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставиною, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання обвинуваченого суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Посилаючись на такі підстави, суд 1-ої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі, але, з урахуванням щирого каяття у вчиненому злочині, визнання останнім вини, активного сприяння розкриттю злочину та характеристики особи обвинуваченого, суд 1-ої інстанції зазначив у вироку, що вважає можливим виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, із застосуванням положень ст. 75 КК України, оскільки саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Натомість, вважаючи обґрунтованими доводи сторони обвинувачення, суд апеляційної інстанції вважає, що суд 1-ої інстанції призначив ОСОБА_9 покарання з випробуванням без урахування усіх обставин справи та особи обвинуваченого.

Частина 2 ст. 50 КК України встановлює, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Відповідно до абз. 2 п. 9 Постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Так, з аналізу матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_9 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності в 2004-2013 роках за вчинення умисних корисливих злочинів, судимість за якими погашена в силу ст. 89 КК України (а.с. 190, зворотна сторона), при цьому, останній раз був засуджений 29.05.2013 Роздільнянським райсудом Одеської області за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309, 70 КК України до 5-ти років позбавлення волі та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки (а.с. 191-192).

Окрім цього, колегія суддів наголошує на неповному врахуванні та оцінці судом 1-ої інстанції характеристики особи обвинуваченого ОСОБА_9 , який: за місцем періодичного проживання на території Яковлівської сільради зарекомендував себе посередньо, не працює (а.с. 194 та 195); відповідно до досудової доповіді органу пробації, ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий та ризик небезпеки для суспільства та окремих осіб як дуже високий, при цьому, виправлення останнього без позбавлення та обмеження волі може становити дуже високу небезпеку для суспільства, в тому числі окремих осіб; на думку органу пробації, застосування соціально-виховних заходів стосовно ОСОБА_9 неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції (а.с. 82).

Окрім того, звертає на себе увагу той факт, що обвинувачений ОСОБА_9 до теперішнього час не здійснив спроб відшкодування потерпілому ОСОБА_13 заподіяної майнової та моральної шкоди, офіційно не працює, стійких соціальних зв`язків не має, зокрема, є особою без громадянства, місця реєстрації та постійного проживання в Україні та в Одеській області не має.

Водночас, на переконання апеляційного суду, висновок суду 1-ої інстанції щодо визнання в зазначеному провадженні такої пом`якшуючої покарання обставини як активне сприяння розкриттю злочину є хибним з огляду на те, що жодних підтверджень зазначеній судом обставині матеріали провадження не містять, натомість, обвинувачений ОСОБА_9 самостійно до правоохоронних органів із заявою про вчинений злочин не з`явився, його дії були викриті співробітниками поліції та провину повністю у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України останній не визнавав.

Із урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що зазначені обставини свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_9 не має бажання ставати на шлях виправлення, схильний до вчинення умисних злочинів, тому засудження його із застосуванням дії ст.ст. 75, 76 КК України не сприяє попередженню вчинення ним нових злочинів.

Оцінюючи твердження прокурора про те, що матеріали провадження не містять жодних документів, які б підтверджували батьківство обвинуваченого ОСОБА_9 та перебування п`ятьох дітей на його утриманні, апеляційний суд зауважує, що в судовому засіданні суду апеляційної інстанції стороною захисту була надана копія рішення Роздільнянського райсуду Одеської області від 16.05.2019 у справі №511/738/19, яким позов ОСОБА_9 до Органу опіки та піклування Роздільнянської РДА Одеської обл., Роздільнянського райвідділу Державної реєстрації актів цивільного стану ГТУЮ в Одеській обл. про визнання батьківства було задоволено та визнано ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , батьком ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_6 .

За встановлених обставин, обвинувачений ОСОБА_9 дійсно має на утриманні п`ятьох неповнолітніх дітей, на підставі чого висновок суду 1-ої інстанції в цій частині є обґрунтованим.

Що стосується посилань сторони обвинувачення на ненадання судом 1-ої інстанції оцінки тій обставині, що ОСОБА_9 скоїв злочин у стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів звертає увагу на очевидну помилковість зазначених доводів, оскільки перебування обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння було враховано судом в якості обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_9 (а.с. 226, зворотна сторона).

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду 1-ої інстанції ухвалений з порушенням норм кримінального законодавства, оскільки обвинуваченого ОСОБА_9 безпідставно звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Суд апеляційної інстанції вважає, що призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК Україниє надто м`яким та через це явно несправедливим.

Таким чином, з урахуванням фактичних обставин справи та особи обвинуваченого, відсутності бажання ставати на шлях виправлення, апеляційний суд вважає, що ОСОБА_9 має бути призначене покарання, яке належить відбувати реально.
Водночас апеляційний суд приймає до уваги обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: визнання вини ОСОБА_9 , наявність у нього п`яти неповнолітніх дітей на утриманні, відсутність перебування останнього на обліку у лікарів психіатра та нарколога, а також враховує думку прокурора ОСОБА_21 , яка при розгляді провадження в суді 1-ої інстанції орієнтувала суд на призначення обвинуваченому покарання із випробуванням.
За наявності вищевказаних обставин, що пом`якшують покарання та обставини, що його обтяжує (вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння), з урахуванням обставин вчинення злочинів, характеристики особи обвинуваченого, апеляційний суд вважає за можливе, визнаючи слушними вимоги сторони обвинувачення, скасувати вирок суду 1-ої інстанції стосовно ОСОБА_9 в частині призначення покарання, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 263 КК України, яке належить відбувати реально.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Частиною 2 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно із п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення від відбування покарання.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції скасуванню в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням з ухваленням нового вироку у цій частині.

З урахуванням того, що обвинуваченому ОСОБА_9 призначено покарання, що належить відбувати реально, а вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, колегія суддів вважає за необхідне затримати його у залі апеляційного суду та під вартою доставити в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», при цьому строк відбування покарання обчислювати йому з 18.02.2022.
Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Роздільнянського райсуду Одеської обл. від 02.10.2020, яким ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 263 КК України скасувати в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

ОСОБА_9 призначити покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки, та за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_9 обчислювати з моменту набрання вироком апеляційного суду законної сили, тобто з 18.02.2022.
Засудженого ОСОБА_9 затримати у залі апеляційного суду та під вартою доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для організації виконання вироку.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили, а засудженим, який утримується під вартою в цей же строк з дня отримання його копії.
Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4