ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/89/22 Справа № 699/74/17 Категорія: ч. 1 ст. 122 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурорівОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

потерпілого ОСОБА_11 ,

представника потерпілого ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000322 за апеляційною скаргою прокурора Корсунь-Шевченківського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 09 листопада 2021 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Драбівка Корсунь-Шевченківського району Черкаської області, українця, громадянина України, маючого на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю в діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.

Цивільний позов ОСОБА_11 про стягнення на його користь з обвинуваченого ОСОБА_9 3 500 грн. матеріальної шкоди та моральної шкоди в сумі 15 000 грн. залишено без розгляду.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він 26.07.2016 близько 19.30 год. перебуваючи на вулиці біля свого домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , маючи особисті неприязні відносини з ОСОБА_11 , що виникли на ґрунті конфлікту між ними, умисно з метою заподіяння тілесних ушкоджень правою рукою, в якій тримав металевий прут, наніс два удари в область голови ОСОБА_11 , який від ударів захищався піднятими догори руками після чого, завдав удару по лівій руці ОСОБА_11 , а потім завдав ще один удар в ліву сторону тулуба під рукою. Після цього ОСОБА_11 зробив крок назустріч та обхопив ОСОБА_9 руками взявши його за руки та притиснув до тулуба, тоді ОСОБА_9 завдав три удари по задній частині голови прутом згинаючи руку у лікті. Після цього зрозумівши, що в такий спосіб ОСОБА_11 не зможе захищатись від ударів, він тримаючи правою рукою ОСОБА_9 , лівою рукою вхопив прут та зробив поштовх від якого вони разом упали на дорогу на праву сторону. Після цього ОСОБА_9 став виривати прут з руки ОСОБА_11 однак той не відпускав і ОСОБА_9 став завдавати ударів кулаком лівої руки в якому тримав кулькову ручку колючи в ліву руку ОСОБА_11 , щоб той відпустив прут. В цей час на вулиці з`явилась дружина ОСОБА_9 . ОСОБА_13 та стала допомагати чоловікові піднятися на ноги спочатку намагаючись послабити праву руку ОСОБА_11 , а потім просто підіймаючи ОСОБА_9 на ноги. ОСОБА_11 відчув, що вони вдвох різко потягли та він випустив прут з руки. Далі ОСОБА_9 підвівся та викинув прут під тин двору навпроти та в цей час ОСОБА_11 відчув удар ногою в область обличчя, а саме носу, а далі відчув декілька ударів по тулубу, голові та ногах. В результаті цього ОСОБА_11 , згідно висновку судово-медичної експертизи №05-11-01/262 від 08.12.2016, отримав тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому 4-го ребра зліва, синців голови, саден голови, тулуба, кінцівок, які утворились від дії тупого (их) твердого (их) предмету (ів). Тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому 4-го ребра зліва відносяться до ушкоджень середньої тяжкості, які спричиняють тривалий розлад здоров`я. Тілесні ушкодження у вигляді синців голови, саден голови, тулубу, кінцівок не спричиняють короткочасний розлад здоров`я і по цій оцінці відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Такі дії ОСОБА_9 за обвинувальним актом кваліфіковані за ч. 1 ст. 122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я або значну стійку втрату працездатності менш як на одну третину.

Суд першої інстанції на основі досліджених в судовому засіданні доказів, дотримуючись принципів верховенства права, презумпції невинуватості та забезпечення вини, виправдав ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Зокрема, у вироку зазначено, що надані стороною обвинувачення докази у своїй сукупності підтверджують нанесення ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_11 тілесних ушкоджень. Проте, згідно висновку комісійної судово-медичної експертизи № 04-01/13 від 06.02.2019, у потерпілого виявлено тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких, а при вивченні рентгенограм не виявлено переконливих ознак, які підтверджували діагноз «перелом четвертого ребра зліва», встановлених судово-медичною експертизою №05-11-01/262 від 08.12.2016.

Надаючи перевагу висновку комісійної судово-медичної експертизи № 04-01/13 від 06.02.2019 перед висновком судово-медичної експертизи №05-11-01/262 від 08.12.2016, суд виходив з тих міркувань, що експертиза №05-11-01/262 від 08.12.2016 була проведена на підставі медичної карти із даними РГ ОГК і зробленими, з їх урахуванням, висновками травматолога. Коли як експертиза № 04-01/13 від 06.02.2019 була проведена комісією, за участі консиліума лікарів рентгенологів, на підставі безпосереднього дослідження РГ ОГК, якою у потерпілого ОСОБА_11 виявлено лише легкі тілесні ушкодження.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку Звенигородського районного суду Черкаської області від 09.11.2021 через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог процесуального закону, неповноту судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та просить призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Стверджує, що в ході судового розгляду встановлено в діях ОСОБА_9 ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, тому суд, на виконання положень ч. 3 ст. 337 КПК України, мав би перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 1 ст. 122 КК України на зазначену частину статті КК України, з урахуванням того, що санкція статті 125 КК України є менш тяжкою у порівнянні з санкцією статті 122 КК України.

Зазначає, що на прокурора не покладався обов`язок забезпечення присутності потерпілого під час судового розгляду, який є окремою стороною у провадженні, і останній не був допитаний судом, незважаючи на те, що дане кримінальне провадження є провадженням приватного обвинувачення.

Крім того вказує на те, що судом допущено істотне порушення вимог процесуального закону і допитано обвинуваченого ОСОБА_9 після закінчення з`ясування обставин, перевірки їх доказами і проведення судових дебатів, перед останнім словом.

Заслухавши суддю-доповідача, думки прокурорів в підтримку апеляційної скарги сторони обвинувачення у повному обсязі з наведених в ній підстав, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_10 про законність вироку суду першої інстанції і безпідставність апеляційних вимог, потерпілого ОСОБА_11 та його представника адвоката ОСОБА_12 , які підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі і просили її задовольнити, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши та обміркувавши над доводами апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона належить до задоволення.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Переглядаючи вирок Звенигородського районного суду Черкаської області в межах апеляційної скарги сторони обвинувачення, колегія суддів визнає слушними доводи прокурора про недотримання судом положень ст. 370 КПК України, з огляду на наступне.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в умисному середньої тяжкості тілесному ушкодженню потерпілому ОСОБА_11 , тобто умисному ушкодженні, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я або значну стійку втрату працездатності менше як на одну третину.

Вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 09.11.2021 ОСОБА_9 визнаний невинуватим та виправданий за недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.

До наведеного висновку суд першої інстанції прийшов надаючи перевагу висновку комісійної судово-медичної експертизи № 04-01/13 від 06.02.2019 перед висновком судово-медичної експертизи № 05-11-01/262 від 08.12.2016, за якою у потерпілого ОСОБА_11 виявлені тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких.

Виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України судом констатовано, що надані стороною обвинувачення докази у своїй сукупності підтверджують факт нанесення ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_14 тілесних ушкоджень.

Судом здійснено посилання на те, що правом на зміну обвинувачення прокурор не скористався, а потерпілий не підтримав обвинувачення за спричиненням йому легких тілесних ушкоджень, про що свідчить подана ним заява про розгляд справи за його відсутності, а суд не використовує положення ч. 3 ст. 337 КПК України, оскільки доведення винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення є прямим обов`язком сторони обвинувачення.

Визнаючи недоречними наведені посилання суду першої інстанції, колегія суддів звертає увагу на те, що обираючи спосіб реагування на кримінальне правопорушення, потерпілий, користуючись свободою розсуду, самостійно вирішує питання про те, наскільки це протиправне діяння зачіпає його інтереси, наскільки ефективним для їх захисту буде звернення до процедури кримінального судочинства, а в разі початку такої процедури чи доцільно її продовжувати. Заява потерпілого свідчить про його рішення захистити власні інтереси шляхом здійснення кримінального провадження.

Закон не покладає на потерпілого обов`язку встановлення обставин кримінального правопорушення та його кваліфікації. Зазначене є винятковою компетенцією органів досудового розслідування, державного обвинувачення і суду. Перекладання цього обов`язку на потерпілого, з урахуванням відсутності у кримінальному процесуальному законі норм про обов`язкове забезпечення його послугами адвоката (на відміну від обвинуваченого), неминуче призвело би до обмеження його можливостей ефективно захистити свої порушені права.

Обов`язковою умовою здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення є заява потерпілого як волевиявлення про притягнення винного до кримінальної відповідальності взагалі, а не за конкретною нормою КК України. Інтерес особи, котра зазнала шкоди, у застосуванні процедури кримінального судочинства стосується не юридичної кваліфікації протиправних дій, а самого факту вчинення цих дій щодо неї. Подана до правоохоронних органів та/або суду заява потерпілого є вираженням його ставлення до подій злочину, особи, що його вчинила, й обраного способу реагування. Відповідне волевиявлення є свідченням того, що особа, котрій завдано шкоди, звертається до держави з метою захисту своїх порушених прав та законних інтересів шляхом кримінального переслідування винного, не вважаючи належними й достатніми інші способи досягнення цієї мети.

Праву потерпілого на таке звернення кореспондує конституційний обов`язок держави в особі компетентних органів захистити порушені права і свободи постраждалої особи в установленій законом формі, зокрема з дотриманням визначеної КПК України процедури встановити дійсні обставини справи і в разі підтвердження факту злочинного діяння надати йому юридичну оцінку відповідно до норм КК України.

Під відмовою потерпілого від обвинувачення у кримінальних правопорушеннях, перелік яких міститься у ст. 477 КПК України, варто розуміти лише беззастережне волевиявлення про не притягнення винного до кримінальної відповідальності і припинення розпочатої процедури його кримінального переслідування.

Юридична оцінка діяння у межах висунутого обвинувачення належить до кола питань, що вирішуються судом під час ухвалення вироку. До цього часу висловлювати власну позицію по суті справи, а також вчиняти будь-які дії, що є прямим або опосередкованим проявом такої позиції, суд не вправі, оскільки це може викликати обґрунтований сумнів у його неупередженості.

Межі повноважень суду щодо перекваліфікації кримінального правопорушення окреслені нормою частини 3 статті 337 КПК України, згідно якої зміна кваліфікації допускається лише в бік покращення становища обвинуваченого, зокрема шляхом застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин.

Таким чином, нормативно повноваження суду щодо зміни обвинувачення обмежуються лише характером цієї зміни, а не позицією учасників судового провадження прокурора або потерпілого, при відсутності беззаперечної відмови щодо кримінального переслідування за вчинене діяння.

У даному кримінальному провадженні суд першої інстанції не забезпечив належного захисту прав потерпілого ОСОБА_11 по факту нанесення йому тілесних ушкоджень 26.07.2016 і, хоча вказав на наявність в діях ОСОБА_9 ознак іншого кримінального правопорушення, пов`язаного з нанесенням легких тілесних ушкоджень, передбаченого ст. 125 КК України, що є менш тяжким ніж інкриміноване йому діяння за ч. 1 ст. 122 КК України, передчасно ухвалив виправдувальний вирок, що не виправдовує легітимних очікувань особи, яка зазнала шкоди і не узгоджується із завданнями кримінального судочинства.

Колегія суддів наголошує, що відмова держави від кримінального переслідування особи за наявності у її діях ознак іншого кримінально-караного діяння (менш тяжкого, ніж те, у якому їй пред`явлено обвинувачення) суперечитиме таким засадам як верховенство права, законність та диспозитивність, що призведе до безкарності винного, а особу, якій завдано шкоду, поставить у становище правової незахищеності і створить умови для повторної віктимізації.

Відповідно до п. 3 та п. 4 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, ст. 413 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто таке порушення, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, за результатами апеляційної перевірки колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 09.11.2021 щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню.

Оскільки за змістом ч. 1 та ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог лише, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а в апеляційній скарзі прокурор Корсунь-Шевченківського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_8 порушує виключно питання про призначення нового розгляду у суді першої інстанції, то, колегія суддів, скасовуючи вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 09.11.2021, і виходячи з наданих повноважень за наслідками розгляду апеляційної скарги, передбачених п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

Колегія суддів не надає оцінку наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_9 ознак будь-якого кримінального правопорушення, тому дає вказівку суду першої інстанції про необхідність перевірки апеляційних доводів сторони обвинувачення під час нового судового розгляду та, з урахуванням вимог процесуального закону, прийняти судове рішення, яке б відповідало критеріям законності, обґрунтованості і вмотивованості.

Керуючись ст. 404, п. 6 ч. 1 ст. 407, ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Корсунь-Шевченківського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 09 листопада 2021 року щодо ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді