Головуючий у 1 інстанції Кравченко О.Ю.
Суддя-доповідач Куракова В.В.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2021 року м. Маріуполь

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду у складі:

головуючого судді Куракової В.В.

суддів: Свіягіної І.М., Топчій Т.В.

за участю:

секретаря судового засідання Чепігі Н.В.

прокурора Сєватєєва М.В.

захисника Агапова П.В.

обвинуваченого ОСОБА_1

представника потерпілих - адвоката Рибіна В.В.

представника цивільного відповідача - Гончаренка О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Маріуполі в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000161 за апеляційними скаргами прокурора, захисника Агапова П.В., який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 , та представника потерпілих ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 - адвоката Рибіна В.В. на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 01 липня 2021 року, яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Локниця Зарічанського району Рівненської області, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судимого, співробітника Служби безпеки України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2

визнано винним за ч. 3 ст. 365 КК України та призначено покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки; за п. 3, п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України призначено покарання у вигляді 12 років позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 12 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки; на підставі ст. 54 КК України позбавлено військового звання «підполковник», -

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за вчинення злочинів при наступних обставинах.

13 квітня 2014 року Радою національної безпеки і оборони України прийнято рішення «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України», яке введено в дію Указом Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України» № 405/2014 від 14 квітня 2014 року та відповідно до якого на території України розпочато проведення антитерористичної операції.

Наказом керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України № 33/6/9 від 07 жовтня 2014 року районами проведення антитерористичної операції визначені території Донецької та Луганської областей.

У відповідності до статей 4 та 5 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» до проведення антитерористичної операції залучено відповідні підрозділи Служби безпеки України (далі - СБ України), яка є головним органом у загальнодержавній системі боротьби з терористичною діяльністю та являється суб`єктом, що безпосередньо здійснює боротьбу з тероризмом шляхом проведення оперативно-розшукових та контррозвідувальних заходів, спрямованих на запобігання, виявлення та припинення терористичної діяльності; забезпечує через Антитерористичний центр при СБ України організацію і проведення антитерористичних заходів, координацію діяльності суб`єктів боротьби з тероризмом.

Згідно ст.ст. 1, 2 Закону України «Про Службу безпеки України» Служба безпеки України - державний правоохоронний орган спеціального призначення, що забезпечує державну безпеку України, до завдань якого відноситься попередження, виявлення, припинення та розкриття злочинів проти миру і безпеки людства, тероризму та інших протиправних дій, які безпосередньо створюють загрозу життєво важливим інтересам України.

Відповідно до ст.ст. 3, 5 цього ж Закону діяльність СБ України, її органів і співробітників ґрунтується на засадах законності, поваги до прав і гідності особи та на основі дотримання прав і свобод людини. Органи і співробітники СБ України повинні поважати гідність людини і виявляти до неї гуманне ставлення, неправомірне обмеження законних прав та свобод людини є неприпустимим і тягне за собою відповідальність згідно з законодавством.

Згідно ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції», кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, та серед іншого законного арешту або затримання особи, здійсненого з метою доставки її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Водночас положеннями ст.ст. 3, 27, 29, 68 Конституції України визначено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю; кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність; ніхто не може бути свавільно позбавлений життя; кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Згідно ст.ст. 1, 2 Конвенції проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання, ратифікованою Указом Президії Верховної Ради № 3484-ХІ від 26.01.1987 р. (далі - Конвенція 2), держава Україна зобов`язалась вживати ефективних законодавчих, адміністративних, судових та інших заходів для запобігання фактам катувань (будь-які дії, якими будь-якій особі навмисно заподіюються сильний біль або страждання, фізичне чи моральне, щоб отримати від неї відомості чи визнання у вчиненні дій, в яких вона підозрюється, коли такі дії заподіюються державними посадовими особами чи іншими особами, які виступають як офіційні) на будь-яких територіях під її юрисдикцією. Жодні виключні обставини, якими б вони не були, стан війни чи загроза війни, внутрішня політична нестабільність чи будь-який інших надзвичайний стан, а також наказ вищого начальника або державної влади не можуть бути виправданням катування.

Відповідно до ст.ст. 5, 7 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність» (далі - ЗУ «Про КРД») в ході контррозвідувальної діяльності органи, підрозділи та співробітники СБ України мають право здійснювати оперативно-розшукові заходи з використанням оперативних та оперативно-технічних сил і засобів, опитувати осіб за їх згодою, використовувати їх добровільну допомогу; затримувати і тримати у спеціально відведених для цього місцях осіб, підозрюваних у підготовці чи проведенні розвідувально-підривної, терористичної діяльності та вчиненні інших злочинів, розслідування яких віднесено до компетенції органів СБ України, однак лише у строки і в порядку, що передбачені законами України, а також осіб, які проникли на об`єкти та у місця, що охороняються органами і підрозділами СБ України, - на строк до трьох годин, а у разі нагальної необхідності запобігання злочинові чи його припинення та з метою встановлення особи - до сімдесяти двох годин з повідомленням про це суду протягом 24 годин з моменту затримання для перевірки обґрунтованості цього запобіжного заходу.

Статтею 11 цього Закону держава гарантує дотримання конституційних прав та свобод людини і громадянина при здійсненні контррозвідувальної діяльності. Не допускається обмеження прав та свобод людини і громадянина, крім випадків, передбачених законом.

Відповідно до ст.ст. 7, 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі - ЗУ «Про ОРД») підрозділи, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, зобов`язані у межах своїх повноважень відповідно до законів, що становлять правову основу оперативно-розшукової діяльності, вживати необхідних оперативно-розшукових заходів щодо попередження, своєчасного виявлення і припинення злочинів, здійснювати профілактику правопорушень та взаємодію між собою та іншими правоохоронними органами, з метою швидкого і повного попередження, виявлення та припинення злочинів.

Водночас згідно п. 3 ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» без заведення оперативно-розшукової справи проведення оперативно-розшукових заходів забороняється.

Поряд з цим, відповідно до ст. 26 Закону України «Про Службу безпеки України» (далі - ЗУ «Про СБУ») військовослужбовці СБ України мають право зберігати, носити, використовувати і застосовувати зброю та спеціальні засоби на підставах і в порядку, передбачених Законом України «Про Національну поліцію», військовими статутами Збройних Сил України та іншими актами законодавства.

Згідно ч. 4 ст. 2, ч. 4 ст. 23 Закону України «Про Національну поліцію» (далі ЗУ «Про НП») при завданні шкоди кримінальним правопорушенням цим правоохоронним органом забезпечується надання необхідної допомоги потерпілим в найкоротший строк.

Відповідно до ст.ст. 207-208 параграфу 2 глави 18 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПКУ) ніхто не може бути затриманий без ухвали слідчого судді, суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Кожен має право затримати без ухвали слідчого судді, суду будь-яку особу, крім осіб, зазначених у статті 482 цього Кодексу: при вчиненні або замаху на вчинення кримінального правопорушення, безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення чи під час безперервного переслідування особи, яка підозрюється у його вчиненні, кожен, хто не є уповноваженою службовою особою (особою, якій законом надано право здійснювати затримання) і затримав відповідну особу в порядку, передбаченому частиною другою цієї статті, зобов`язаний негайно доставити її до уповноваженої службової особи або негайно повідомити уповноважену службову особу про затримання та місцезнаходження особи, яка підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення. Уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках: якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин, якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України. Уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, виключно у випадку, якщо підозрюваний не виконав обов`язки, покладені на нього при обранні запобіжного заходу, або не виконав у встановленому порядку вимог щодо внесення коштів як застави та надання документа, що це підтверджує. Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу. Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому, а також надсилається прокурору.

Згідно вимог ст.ст. 19, 68 Конституції України, ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» (далі - СВС ЗСУ), ст.ст. 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» (далі - ДС ЗСУ), ОСОБА_1 , як військовослужбовець був зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції та законів України, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг завдань доручених йому за посадою, показувати приклад дисциплінованості, неухильного виконання вимог законодавства, наказів і розпоряджень командирів, поводитися з гідністю і честю, не допускати самому і стримувати інших військовослужбовців від негідних вчинків та протиправних дій, дорожити честю і гідністю кожної особи.

Статтями 1 і 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця, зокрема, додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів, додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, виявляти повагу до командирів, бути ввічливими і додержуватися військового етикету, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Відповідно до статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців певні обов`язки, зокрема додержуватися правил ввічливості й поведінки військовослужбовців.

Відповідно до положень ст.ст. 20-22 Статуту внутрішньої служби ЗС України військовослужбовці під час виконання службових обов`язків мають право застосовувати заходи фізичного впливу, а також носити, зберігати та використовувати зброю в порядку, встановленому законодавством. Застосування заходів фізичного впливу та зброї допускається, якщо інші заходи виявилися неефективними або якщо через обставини застосування інших заходів є неможливим. Військовослужбовці мають право застосовувати засоби фізичного впливу та зброю особисто або у складі підрозділу: для захисту свого здоров`я і життя, а також здоров`я і життя інших військовослужбовців і цивільних осіб від нападу, якщо іншими способами й засобами захистити їх у даній ситуації неможливо; для затримання особи, яку застали при вчиненні тяжкого злочину та яка намагається втекти або яка чинить збройний опір, намагається втекти з-під варти, а також для затримання озброєної особи, яка загрожує застосуванням зброї та інших засобів, що становить загрозу для життя і здоров`я військовослужбовця чи інших осіб; для відбиття нападу на об`єкти, що охороняються військовослужбовцями, а також для звільнення цих об`єктів у разі захоплення; у разі спроби насильного заволодіння зброєю, бойовою технікою, якщо іншими способами неможливо припинити цю спробу.

Окрім цього, згідно ст. 24 Статуту внутрішньої служби ЗС України військовослужбовець доповідає безпосередньому командирові про застосування зброї, про поранення або смерть, що сталися внаслідок застосування ним фізичного впливу.

За наказом Першого заступника Голови СБ України від 30 вересня 2016 року по особовому складу № 1195-ОС, відповідно до п.п. «в» п. 10, п. 43 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України ОСОБА_1 прийнятий на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та призначений на посаду старшого оперуповноваженого на особливо важливих об`єктах 2 сектору 3 відділу 1 управління Головного управління військової контррозвідки департаменту контррозвідки Служби безпеки у військовому званні «майор».

У відповідності до наказу Першого заступника керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України (керівника Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей) по стройовій частині № 37 від 06 лютого 2017 року співробітник СБ України майор ОСОБА_1 з 28 січня 2017 року вважався таким, що прибув до складу сил та засобів, які залучаються та беруть безпосередню участь в Антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей, забезпеченні її проведення, з метою виконання службових (бойових) завдань.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» ОСОБА_1 є працівником правоохоронного органу.

Відповідно до функціональних обов`язків оперативного співробітника оперативної групи Головного управління військової контррозвідки департаменту контррозвідки Служби безпеки України в районі проведення АТО майор ОСОБА_1 був зобов`язаний керуючись вимогами Конституції України, законодавства щодо контррозвідувальної та оперативно-розшукової діяльності, боротьби з тероризмом, корупцією та організованою злочинністю, охорони державної таємниці, положеннями Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України, статутів Збройних Сил України безпосередньо здійснювати контррозвідувальні і оперативно-розшукові заходи, перевіряти оперативно значиму інформацію, виявляти, попереджати та припиняти противоправну діяльність на шкоду національної безпеки України, а також брати участь у реалізації найбільш складних контррозвідувальних та оперативно-розшукових заходів з протидії розвідувально-підривної та терористично-диверсійної діяльності спецслужб РФ та незаконних збройних формувань (далі НЗФ) «ДНР/ЛНР» проти військових формувань України, залучених до проведення АТО в умовах значного ускладнення оперативної обстановки, приймати участь у здійсненні окремих контррозвідувальних та оперативно-розшукових заходів, перевірці первинної інформації та її аналітичної обробки з безперервною оцінкою оперативної обстановки, проведенні профілактичних заходів, реалізації окремих оперативних задумів, надавати допомогу іншим правоохоронним органам (військових прокуратур, ВСП ЗС України, ДССЗ та ЗІУ, ОВС Національної поліції), у боротьбі із злочинністю на об`єктах контррозвідувального забезпечення, виявляти, припиняти та розкривати факти вчинення військовослужбовцями злочинів проти цивільного населення, що суттєво підриває авторитет Збройних Сил України та інших військових формувань.

Крім того, за наведених обставин у відповідності до наказу Першого заступника Голови СБ України від 30 вересня 2016 року по особовому складу № 1195-ОС майор ОСОБА_1 прийнятий на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та призначений на посаду старшого оперуповноваженого на особливо важливих об`єктах 2 сектору 3 відділу 1 управління Головного управління військової контррозвідки департаменту контррозвідки Служби безпеки України, та згідно наказу Першого заступника керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України (керівника Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей) по стройовій частині № 37 від 06 лютого 2017 року, з 28 січня 2017 року вважався таким що прибув до складу сил та засобів, які залучаються та беруть безпосередню участь в Антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей, забезпеченні її проведення, з метою виконання службових (бойових) завдань.

Відповідно до вимог ст.ст. 3, 28, 29, 68 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Кожен має право на повагу до його гідності, ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню. Кожна людина має право на особисту недоторканість та кожен зобов`язаний неухильно додержуватись Конституції та Законів України, не посягати на права та свободи, честь і гідність інших людей.

Водночас, являючись військовослужбовцем, майор ОСОБА_1 , відповідно до вимог ст.ст. 9, 11, 13, 14, 16, 49 Статуту, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України зобов`язаний, серед іншого, свято і непорушно додержуватися Конституції та законів України, дорожити честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України, бути дисциплінованим, зразком високої культури, скромності й витримки, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг завдань, доручених йому за посадою, утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок, не допускати негідних вчинків та стримувати від них інших військовослужбовців.

Проте, в порушення вимог вищезазначених нормативних актів, майор ОСОБА_1 , діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, вчинив умисний тяжкий злочин в сфері службової діяльності, а саме перевищив надану йому владу, тобто умисно вчинив, будучи працівником правоохоронного органу, дії, які явно виходили за межі наданих йому прав та повноважень, що супроводжувалися застосуванням насильства, зброї, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого діями, що спричинили тяжкі наслідки у вигляді смерті іншої особи та вчинив умисний особливо тяжкий злочин проти життя та здоров`я особи, а саме умисне вбивство викраденої людини з особливою жорстокістю, за наступних обставин.

Так, майор ОСОБА_1 04 березня 2017 року близько 00-12 год., знаходячись на території базового польового табору 1-го механізованого батальйону військової частини польова пошта В0849 у місті Авдіївка Донецької області (проїзд Індустріальний, 102), перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою штучного нарощування показників оперативно-розшукової діяльності, шляхом провокування громадян на вчинення злочину, у тому числі пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та їх аналогів, діючи умисно, з подальшим притягненням осіб до кримінальної відповідальності, з явним нехтуванням конституційних положень та принципів правоохоронної діяльності, взявши з собою військовослужбовців військової частини - польова пошта В0849 молодшого сержанта ОСОБА_5 та старшого солдата ОСОБА_6 , на автомобілі «Volkswagen» Transporter T 5, 2009 р.в., білого кольору з помаранчевими смугами по боках, номерний знак НОМЕР_1 , направився до кафе «Аут» в м. Авдіївка по вул. Центральна, 15.

В цей самий день, близько 00-30 год., знаходячись біля вказаного кафе, майор ОСОБА_1 , діючи з метою штучного нарощування показників своєї діяльності, підійшов до раніше не знайомого йому місцевого мешканця м. Авдіївки ОСОБА_3 , та усвідомлюючи свої дії та бажаючи їх настання, запропонував останньому продати йому будь-який наркотичний засіб. На пропозицію ОСОБА_1 громадянин ОСОБА_3 погодився, та через 10-15 хвилин останній приніс і передав ОСОБА_1 пакунок із невідомою речовиною рослинного походження.

Отримавши від ОСОБА_3 зазначений пакунок майор ОСОБА_1 , діючи з хибно зрозумілих інтересів служби, переслідуючи мотив на підвищення показників своєї діяльності, умисно, перевищуючи надану йому владу, свідомо нехтуючи конституційними положеннями, правами та свободами людини та громадянина в Україні, принципами та спеціальним порядком здійснення правоохоронної діяльності, відкрито проти волі ОСОБА_3 викрав останнього, помістивши його до салону автомобіля «Volkswagen» Transporter T 5, білого кольору з помаранчевими смугами по боках, номерний знак НОМЕР_1 , після чого зачинив двері та повіз в сторону с. Очеретино, тим самим незаконно позбавив волі ОСОБА_3 , утримуючи останнього поза його волею у вказаному автомобілі.

Після викрадення та незаконного позбавлення волі ОСОБА_3 , ОСОБА_1 вивіз останнього поза межі міста Авдіївка Донецької області, в напрямку с. Орлівка Ясинуватського району Донецької області, де на одній з ділянок зазначеного автошляху зупинив автомобіль на правому узбіччі дороги, не доїхавши до с. Орлівка Ясинуватського району Донецької області, відчинив бічні двері автомобіля, із застосуванням фізичної сили витягнув ОСОБА_3 за одяг обома руками з автомобіля та повалив на землю. Після цього ОСОБА_1 умисно, виходячи за межі наданих йому повноважень та діючи незаконними методами, застосовуючи до ОСОБА_3 фізичне насильство, з метою отримання зізнання від ОСОБА_3 у вчиненні злочину, з метою встановлення обставин придбання ОСОБА_3 наркотичних засобів та осіб, причетних до їх збуту, наніс не менше 7-ми ударів взутими у військові черевики ногами в область тулубу та голови останнього, та здійснив два постріли з 9-мм пістолету ПМ РД 3422 1969 р.в., а саме: один у землю справа біля голови ОСОБА_3 , який в цей час лежав на землі, а другий у повітря. Не отримавши належної відповіді від ОСОБА_3 , продовжуючи свою злочинну діяльність, майор ОСОБА_1 , з метою унеможливлення спроб спротиву з боку ОСОБА_3 , підкорення його волі до спротиву своїй власній, зв`язав синім широким скотчем руки та обмотав голову, закривши очі останньому, після чого, застосовуючи фізичне насильство, проти волі ОСОБА_3 , затягнув його до салону автомобіля, де наніс останньому ногами, взутими у військові черевики та кулаками обох рук не менше 10 ударів в область голови, тулубу та нижніх кінцівок та закрив двері.

В подальшому, продовжуючи незаконно утримувати ОСОБА_3 в автомобілі, ОСОБА_1 направився автомобілем в напрямку автошляху Костянтинівка-Донецьк. Під час руху у вказаному напрямку у ОСОБА_1 виник протиправний умисел на позбавлення життя ОСОБА_3 , з метою уникнути відповідальності щодо застосування незаконних методів впливу стосовно останнього.

Із цією метою, продовжуючи свої злочинні дії, 4 березня 2017 року близько 02-00 год. майор ОСОБА_1 , виїхавши на автодорогу Костянтинівка-Донецьк з боку с. Красногорівка та повернувши в бік м. Донецька, проїхав 150 м від вказаного перехрестя, зупинив автомобіль на узбіччі зазначеної автодороги, відкрив бокові двері салону автомобіля, шляхом застосовування фізичного насильства витягнув з автомобіля ОСОБА_3 та повалив його на землю, після чого, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на умисне вбивство ОСОБА_3 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, небезпечність наслідків та бажаючи їх настання, став наносити, завдаючи нестерпного болю та особливих фізичних страждань, протягом тривалого часу багаточисельні почергові спільні удари взутими у військові черевики ногами та кулаками обох рук в область тулубу, голови та нижніх кінцівок ОСОБА_3 , а саме: нанісши останньому не менше 20 ударів по життєво важливих органах в область тулубу, ніг та голови, цілком усвідомлюючи, що вказані дії носять характер особливого мучення та завдають болю і страждання потерпілому ОСОБА_3 та є небезпечними для життя в момент заподіяння, чуючи, що останній важко дихає і хрипить, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, наніс ОСОБА_3 ще не менше 20 ударів ногами, взутими у військові черевики, в область тулубу, ніг та голови, при цьому, завдаючи їх стопою зверху до низу по життєво важливих органах ОСОБА_3 , переміщуючи масу тіла на ударну поверхню, з метою завдання найтяжчих тілесних ушкоджень останньому, і як наслідок ОСОБА_3 було заподіяно субдуральний крововилив внаслідок закритої черепно-мозкової травми, від якої останній через короткий проміжок часу 04.03.2017 р. після нанесення тілесних ушкоджень помер на місці події.

В результаті злочинних умисних дій майора ОСОБА_1 ОСОБА_3 згідно висновків судово-медичної експертизи № 48 від 29.03.2017 р. та № 48/8 від 15.04.2017 р. були спричинені тілесні ушкодження, а саме: множинні садна та синці обличчя, синець лівої вушної раковини, припухлість, крововиливи в м`які тканини лобної, лівої скронево-тім`яної, правої тім`яно-скронево-потиличної областей голови, субдуральний крововилив над лівою скронево-тім`яною областю головного мозку, розсіяні свіжі крововиливи у товщі м`яких мозкових оболонок лівої лобної частки, значно виражені розсіяні крововиливи у товщі мозкових оболонок з розповсюдженням крововиливу на субарахноїдальний простір та поверхневі шари правої лобної кістки речовини мозку та дрібні поодинокі навколосудинні екстравазати у речовині мозку коркових структур, розсіяні та дрібно вогнищеві крововиливи у лівій та правій тім`яних частках, дрібні розсіяні крововиливи у товщі лівої та правої потиличних часток головного мозку, забарвлений кров`ю ліквор, помірно виражений набряк м`яких мозкових оболонок та речовини головного мозку обох півкуль головного мозку, яскравіше виражений набряк у стовбурних структурах головного мозку, садно шиї зліва, множинні синці передньої поверхні грудної клітки, множинні переломи ребер зліва, один розрив пристіночної плеври і лівої легені, крововилив у ліву плевральну порожнину, множинні синці живота, підкапсулярний розрив печінки, крововилив у черевну порожнину, множинні синці і садна кінцівок, вказані ушкодження утворились у загиблого ОСОБА_3 прижиттєво в один короткий проміжок часу від множинних (голова - не менше 15-ти, шия - 1-го, груди і живіт - не менше 15-ти, кінцівки не менше 26-ти) системних ударних дій тупими предметами, з силою, достатньою для подолання опору ушкоджених тканин, органів та кісток, незадовго до смерті загиблого ОСОБА_3 .

Внаслідок отриманих тілесних ушкоджень близько 04 березня 2017 року через короткий проміжок часу, в районі лісосмуги поблизу с. Красногорівка Ясинуватського р-ну. Донецької області настала біологічна смерть ОСОБА_3 . Смерть ОСОБА_3 перебуває у прямому причинному зв`язку з отриманими тілесними ушкодженнями і настала від субдурального крововиливу внаслідок закритої черепно-мозкової травми.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали

В своїй апеляційній скарзі представник потерпілих ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 - адвокат Рибін В.В. вказує, що попри правильність висновків суду першої інстанції щодо наявності в діях ОСОБА_1 складу злочинів, вважає вирок суду в частині призначеного покарання та цивільного позову незаконним. Зауважує, що ОСОБА_1 , будучи працівником правоохоронного органу, нехтуючи положеннями Конституції України, якими встановлено, що життя є найвищою соціальністю цінністю держави, протиправно наніс 57 ударів потерпілому, внаслідок чого потерпілий нестерпно страждав. Звертає увагу, що внаслідок незаконних дій ОСОБА_1 потерпілі втратили сина, брата, чоловіка та батька, що є непоправною втратою для родичів. Вказує, що висновки суду щодо цивільних позовів не ґрунтуються на вимогах закону, а грошовий еквівалент суми компенсацій не відновить втрачений уклад життя його довірителів. Звертає увагу на страждання потерпілих від протиправних дій обвинуваченого, які повинні бути належним чином компенсовані ОСОБА_1 як особою, яка вчинила злочини, виконуючи службові обов`язки, тому держава також повинна компенсувати потерпілим моральну шкоду. Просить вирок в частині призначення покарання та вирішення питання цивільного позову скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 365 КК України призначити покарання у вигляді 10 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки; за п. 3 ч. 2 ст. 115 КК України призначити покарання у вигляді довічного позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді довічного позбавлення волі з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки; цивільний позов ОСОБА_2 задовольнити частково, стягнути з ОСОБА_1 матеріальну шкоду у сумі 9559 грн. та моральну шкоду у сумі 1 000 000 грн. Цивільний позов ОСОБА_4 задовольнити в повному обсязі та стягнути із ОСОБА_1 (першого цивільного відповідача) 2 000 000 грн., зі СБ України (другого цивільного відповідача) 2 000 000 грн. шляхом списання коштів з єдиного казначейського рахунку Державного бюджету України через Державну казначейську службу України.

В своїй апеляційній скарзі прокурор вказує, що вирок суду в частині призначеного покарання незаконний та підлягає скасуванню Зауважує, що безпосереднім об`єктом одного із злочинів, вчинених ОСОБА_1 є життя людини; суд першої інстанції не врахував, що потерпілий від злочину був пересічний, беззбройний мешканець м. Авдіївка, обвинувачений перебував у стані алкогольного сп`яніння та мав при собі зброю. Крім того прокурор звертає увагу суду на поведінку обвинуваченого, який вину у вчиненні злочинів не визнав, витрати потерпілим морального або матеріального характеру добровільно не компенсував. На думку прокурора, призначаючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції залишив поза увагою, що дане покарання не виправить обвинуваченого, його виправлення можливо лише шляхом призначення довічного позбавлення волі, про що прокурор просив в судових дебатах в суді першої інстанції. Зазначає, що при призначенні остаточного покарання суд допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, адже не зазначив за який злочин до ОСОБА_1 було застосоване додаткове покарання у вигляді позбавлення військового звання «підполковник». Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 365 КК України призначити покарання у вигляді 10 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки; за п.п. 3, 4 ч. 2 ст. 115 КК України призначити покарання у вигляді довічного позбавлення волі, позбавивши на підставі ст. 54 КК України військового звання «підполковник»; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_1 покарання у вигляді довічного позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки, з позбавленням військового звання «підполковник».

В своїй апеляційній скарзі захисник Агапов П.В., який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 , вказує, що вирок незаконний та підлягає скасуванню. Зазначає, що ОСОБА_1 не мав мети штучно створити показники у сфері розкриття злочинів в сфері обігу наркотичних речовин, оскільки дані повноваження не входять до його компетенції; свідок ОСОБА_6 в суді заперечував, що був очевидцем інкримінованих обвинуваченому подій, крім того вказав, що на досудовому розслідування надавав покази під психологічним та фізичним впливом працівників правоохоронних органів, свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтвердили алібі ОСОБА_1 ; фактично обвинувачення підтверджується показами свідка ОСОБА_5 , однак останній своїм командиром характеризується як особа, яка зловживає спиртними напоями, тож суд даних обставин не врахував; показання ОСОБА_5 не збігаються з висновком експерта в частині інформації про кількість ударів, які були нанесені загиблому; телефон, виданий ОСОБА_5 , який нібито було викрадено в загиблого має інший імей аніж той, яким користувався загиблий. Суд першої інстанції не звернув увагу, що на вилученій з тіла загиблого стрічці не знайдено слідів ОСОБА_1 або ОСОБА_6 чи ОСОБА_5 . Крім того суд першої інстанції не взяв до уваги, що експертними дослідженнями не встановлено факт використання ОСОБА_1 табельної вогнепальної зброї, що спростовує обвинувачення в частині залякування загиблого. Зауважує, що матеріали провадження не містять доказів перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння. Вказує, що висновок про місце дислокації ОСОБА_1 було зроблено шляхом відстеження підключень мобільних телефонів до базових станцій, звідки і зроблено висновки про маршрут руху транспортного засобу із загиблим на борту, однак телефони можуть хаотично підключатися до базових станцій. Зазначає, що у висновку експерта про причини смерті ОСОБА_3 вказано дати смерті без конкретики, у повторній експертизі стороні захисту було відмовлено, тому суд не зміг встановити точної дати смерті ОСОБА_3 ; висновки імунологічних експертиз в провадженні носять вірогідний характер, та не доводять в повному обсязі вину обвинуваченого. Зазначає, що суд безпідставно відмовив у проведенні психофізіологічної експертизи та судово-психологічної експертизи комунікативної діяльності особи. Зазначає про незаконність складу суду, яка полягає в наступному 1) до матеріалів провадження додано протокол допиту свідка ОСОБА_5 під час досудового розслідування, а даний документ не має судом досліджуватися взагалі; 2) представник потерпілих своїми діями впливав на суддів, що розглядали провадження, підготовче судове засідання відбулось без всіх учасників судового провадження. Крім того, сторона захисту посилається на безпідставну участь прокурора за наявності підстав для його відводу, так прокурор Сєватєєв М.В. під час підготовчого судового засідання подавав до суду документи, які не повинні досліджуватися в підготовчому судовому засіданні; крім того він неодноразово звертався до колегії судді з клопотанням про зміну запобіжного заходу на тримання під вартою, мотивуючи їх тим, що ОСОБА_1 вчинив інкриміновані правопорушення, тим самим порушуючи положення ст. 62 Конституції України - презумпції невинуватості; зауважує на незаконність включення до групи прокурорів прокурора Магідіна Б.В., оскільки постанова про його включення до групи прокурорів в даному провадженні не містить належного мотивування.

Прокурором були надані заперечення на апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, в яких він вказує, що вимоги апеляційної скарги безпідставні та зазначає, що сукупність досліджених доказів доводить вину ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих злочинів. Відсутність ДНК на ліпкій стрічці, вилученій з трупа пояснюється тим, що ОСОБА_1 був у перчатках; факт використання вогнепальної зброї підтверджується показами ОСОБА_5 . Відстежуванням приєднань телефонів обвинуваченого та свідків встановлено їх маршрут пересування. Зауважує, що відмова суду першої інстанції у задоволенні клопотань про призначення експертиз не є неповнотою судового розгляду. Посить відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника Агапова П.В.

Представник цивільного відповідача - Служби безпеки України Гончаренко О.О. надав заперечення на апеляційну скаргу представника потерпілих в частині вимоги щодо скасування вироку суду першої інстанції в частині залишення без задоволення цивільного позову ОСОБА_4 щодо стягнення на її користь зі Служби безпеки України моральної шкоди. Зазначає, що апеляційній вимоги в частині вирішення цивільного позову є необгрунтовані та не підлягають задоволенню. Посилаючись на правові положення ст. 1167 ЦК України вказує, що законом прямо передбачено випадки компенсації моральної шкоди, однак в даному кримінальнмоу провадженні вказаних підстав не існує. Зауважує, що судом першої інстанції не встановлено, що саме діями СБУ потерпілій ОСОБА_4 було завдано моральну шкоду, що є підставою для відшкодування згідно ч. 1 ст. 1167 ЦК України. Просить апеляційну скаргу представника потерпілих - адвоката Рибіна В.В. залишити без задоволення, вирок суду в цій частині - залишити без змін.

Представник потерпілих надав заперечення на апеляційну скаргу захисника Агапова П.В., в яких він вказує, що доводи апеляційної скарги є безпідставними та не підлягають задоволенню. Зауважує, що сторона захисту жадним чином не спростувала версію обвинувачення; показання свідкаа ОСОБА_5 сприймалися судом безпосередньо, слідчий експеримент є окремим доказом, сторона захисту не навела переконливих аргументів щодо його недопустимості; версія сторони захисту щодо знаходження мобільних телефонів у полі базових станцій не підтверджується жодним доказом; та обставина, що експерт не конкретно встановив дату смерті ОСОБА_3 не спростовує інших доказів, а саме те, що його бачили живим ще 03.03.2017 року, про що також свідчать активні телефонні з`єднання. Вказує, що наведені стороною захисту аргументи щодо незаконності складу суду є безпідставними та спростовуються матеріалами провадження. Зауважує, що захисник в своїй скарзі не вказує правових підстав для закриття кримінального провадження; захисник Агапов П.В. в своїй скарзі посилається на недопустимість доказів, при цьому не просить їх повторно дослідити. Просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника Агапова П.В.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений ОСОБА_1 та його захисник Агапов П.В. підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілих.

Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу представника потерпілих, проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту заперечував.

Представник потерпілих підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу прокурора, проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту заперечував.

Представник цивільного відповідача - Служби безпеки України Гончаренко О.О. підтримав апеляційну скаргу сторони захисту, заперечував проти задоволення апеляційних скарг представника потерпілих та прокурора.

Представник державної казначейської служби України Бударіна О.О. надіслала до суду заяву, зі змісту якої вбачається, що вона не може прибути до Донецького апеляційного суду для участі під час апеляційного розгляду, тому просить апеляційний розгляд провести за її відсутності.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача, учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника Агапова П.В. та представника потерпілих - адвоката Рибіна В.В. не підлягають задоволенню, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково за наступних обставин.

Ст. 370 КПК України встановлено, що вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Суд обґрунтовує вирок лише на доказах, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, й оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом.

Ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» Європейський суд вказує, що суди у своїй діяльності повинні керуватися критерієм доведення «поза будь-яким розумним сумнівом». Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЕСПЛ від 14.08.2008 року у справі «Кобець проти України» - п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України» - п. 86, у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року).

Вина ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих злочинів, підтверджується:

- показаннями потерпілих ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , наданими ними в ході допиту в судовому засіданні в суді першої інстанції;

- показами свідків: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_5 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 . Дані свідки були допитані в суді першої інстанції безпосередньо, а їх покази узгоджуються між собою та не мають протирічь;

- витягом з ЄРДР № 0000161 від 05.03.2017 року, зі змісту якого вбачається, що до ЄРДР внесено відомості за заявою ОСОБА_2 про те, що зник її син, ОСОБА_3 . У зв`язку з даними обставинами було розпочато досудове розслідування за попередньою правовою кваліфікацією ч. 1 ст. 115 КК України. (т. 4, а.с. 130);

- заявою ОСОБА_2 до Авдіївського ВП Покровського ВП ГУНП в Донецькій області від 04.03.2017 року, в якій остання просить прийняти заходи з відшукання її сина, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (т. 4 а.с. 132);

- протоколом огляду місця події від 05.03.2017 року, в ході якого слідчим оглянуто квартиру за адресою: АДРЕСА_3 , за місцем мешкання ОСОБА_3 та вилучено зубну щітку та гребінець чорно-зеленого кольору, якими постійно користувався загиблий (т. 4, а.с. 135);

- протоколом огляду місця події від 11.03.2017 року, в ході якого виявлено труп ОСОБА_3 (т. 4, а.с. 149-156);

- протоколом пред`явлення для впізнання від 11.03.2017 року, в ході якого ОСОБА_3 , у присутності понятих, впізнав у трупі свого зниклого безвісти брата - ОСОБА_3 (т. 4, а.с. 136-138);

- витягом з ЄРДР за № 0000275 від 11.03.2017 року, яким внесено відомості за фактом знаходження трупа ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 115 КК України (т. 4, а.с. 143);

- копією лікарського свідоцтва про смерть № 51 від 11.03.2017 року відносно ОСОБА_3 (т. 4, а.с. 157);

- протоколом огляду трупу ОСОБА_3 від 11.03.2017 року, в ході якого було вилучено речі для проведення експертизи (т. 4, а.с. 158);

- протоколом огляду від 12 березня 2017 року, в ході якого оглянуто мобільний телефон марки «Sаmsung Duоs» у корпусі чорного кольору, модель С 5212, який був наданий для огляду ОСОБА_5 , який пояснив, що даний мобільний телефон йому був наданий майором СБУ Владом в нічний час доби 03.03.2017 року для використання. Під час огляду встановлено, що біля відділення з картою пам`яті даного мобільного телефону мається паперова бирка, на якій зазначено: МОDЕL С 5212, SSN - С 5212 GS МН іmеі- 1 НОМЕР_2 , іmеі - НОМЕР_16 (т. 4, а.с. 160);

- протоколом огляду предмету від 14.03.2017 року, в ході якого в присутності понятих та свідка ОСОБА_5 оглянуто мобільний телефон марки «Sаmsung Duоs, МОDЕL: GТ -Е 2252 ( SЕК )» в корпусі білого кольору, який свідок ОСОБА_5 добровільно надав працівникам поліції, в ході огляду даний мобільний телефон було вилучено (т. 4, а.с. 163-164);

- протоколом огляду предмету від 14.03.2017 року, в ході якого в присутності понятих та свідка ОСОБА_6 було оглянуто та вилучено мобільний телефон «ІРНОNЕ 5-S» в корпусі чорно-сірого кольору, який добровільно надав робітникам поліції свідок ОСОБА_6 (т. 4, а.с. 167-168);

- протоколом огляду місця події від 15.03.2017 року, в ході якого в присутності понятих та за участю спеціаліста свідок ОСОБА_6 добровільно надав пару чоловічих бойових черевиків типу «А» з високим берцем з матеріалу коричневого кольору на шнурках, 41 розміру (т. 4, а.с. 171);

- протоколом огляду місця події від 14.03.2017 року, згідно якого оглянуто територію ТОВ «Мехколонна 28», розташовану за адресою: м. Авдіївка, проїзд Індустріальний, буд. 102, та виявлено металевий мангал, в середині якого знаходилась незначна кількість золи чорно-сірого кольору (т. 4, а.с. 193-195);

- протоколом обшуку від 14.03.2017 року, під час якого у присутності понятих та представника ГУ ВКР ДКР СБУ на території ТОВ «Мехколонна 28», яка розташована за адресою: м. Авдіївка, проїзд Індустріальний, буд. 102, в якому тимчасово дислокуються військовослужбовці 1-го механічного батальйону ВЧ № 0849 було віднайдено та вилучено речі ОСОБА_5 та ОСОБА_1 (т. 4, а.с. 196-208);

- протоколом обшуку від 14.03.2017 року, в ході якого в присутності понятих та за участю спеціаліста на території, належній Товариству з додатковою відповідальністю «Авдіївський завод Буддеталь», було виявлено та вилучено автомобіль марки «Volkswagen T 5», біло-помаранчевого кольору, переобладнаний на автомобіль швидкої допомоги, номер НОМЕР_1 , а також зроблені змиви з поверхні колеса та ручки перемикання передач (т. 4, а.с. 209-218);

- протоколом огляду від 15.03.2017 року, в ході якого оглянуто автомобіль марки «Volkswagen T5», білого кольору з помаранчевими смугами, переобладнаний на автомобіль швидкої допомоги, номер НОМЕР_1 , та виявлено і вилучено гумові килимки з-під ніг місця водія та із салону автомобіля, сліди руки, светр комбінованого сіро-чорного кольору, з медичних санітарних носилок було вирізано фрагмент рами, де було виявлено позитивний результат тесту «Гемофан» та зроблено зішкріб (т .4, а.с. 219-220);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 13.03.2017 року зі свідком ОСОБА_6 , в ході якого останній у присутності понятих показав місце скоєння кримінального правопорушення. Показав місце біля кафе «Аут», де ОСОБА_1 підійшов до раніше не знайомого чоловіка, у якого спитав де можна придбати наркотичні засоби, на що чоловік сказав, що живе неподалеку за рогом дому і що дома там є. Також показав місце біля магазину неподалік від кафе «Аут», куди вони після цього під`їхали та чекали потерпілого, а також напрямок, звідки до них підійшов потерпілий, який передав наркотики ОСОБА_1 . Також свідок ОСОБА_6 продемонстрував, яким чином ОСОБА_1 схопив потерпілого за руку та кинув у машину, після чого вони поїхали по алеї в бік Очеретино. Після цього ОСОБА_6 показав місце перед селом Орлівка біля конеферми, куди вони спочатку приїхали, а після розвернулися та поїхали. Після чого показав місце по дорозі на с. Орлівщина, де вони зупинилися, показав як обвинувачений дістав з автомобіля потерпілого, вдарив його ногою та вистрілів з пістолету у нього над головою, потім знов наносив удари по спині та кинув його в машину. Потім зупинилися біля повороту на с. Красногорівка, та продемонстрував яким чином ОСОБА_1 витягнув потерпілого з автомобіля та почав бити його ногою, зняв з нього ланцюжок та кільце і викинув, а потім кинув потерпілого вниз (т. 7, а.с. 34-40);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 13.03.2017 року за участю свідка із застосуванням відеозапису, в ході якого свідок ОСОБА_5 у присутності понятих показав місце скоєння кримінального правопорушення. Продемонстрував та пояснив яким чином біля кафе «Аут» ОСОБА_1 посадив в салон автомобіля потерпілого, потім зупинив автомобіль біля кінної ферми та показав яким чином ОСОБА_1 витягнув потерпілого з автомобіля, а також продемонстрував нанесення ударів обвинуваченим ногами та руками по обличчю потерпілого приблизно 10 ударів та показав, яким чином ОСОБА_1 взяв пістолет та вистрелив в бік потерпілого, описав зв`язування ОСОБА_1 рук потерпілого за допомогою синього скотча. Показав місце куди обвинувачений привіз потерпілого та викинув його з автомобіля, продемонстрував нанесення ударів ОСОБА_1 ногами та руками по різним частинам тіла потерпілого, приблизно 10 ударів, а також яким чином підошвою наступав на голову потерпілого та казав, що наркоманів буде вбивати (т .7, а.с. 41-51);

- протоколом проведення додаткового слідчого експерименту від 22.09.2017 року за участю свідка ОСОБА_5 , в ході якого останній у присутності понятих та спеціаліста продемонстрував власне місце розташування у пасажирському відсіку автомобіля «Volkswagen T 5», а також розташування обвинуваченого за кермом та свідка ОСОБА_6 і потерпілого в даному автомобілі. Також продемонстрував спосіб та механізм нанесення ударів потерпілому обвинуваченим ОСОБА_1 (т. 7, а.с. 52-65);

- висновком судово-медичної експертизи № 48 від 29.03.2017 року, в ході якої було досліджено труп ОСОБА_3 та встановлено причини смерті останнього (т. 5, а.с. 39-47);

- висновком судово-медичної експертизи № 48/8 від 15.04.2017 року, яким на підставі вивчення описової частини «Висновку експерта № 48» від 11.03.2017 року, враховуючи обставини справи, викладені в описовій частині постанови, дані протоколів проведення слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 від 13.03.2017 року та 12.03.2017 року відповідно, дані протоколів допиту за участю свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 від 13.03.2017 року, встановлено, що характер та локалізація ушкоджень на трупі ОСОБА_3 відповідає обставинам, зазначеним свідками ОСОБА_5 та ОСОБА_6 при їх допитах та при слідчих експериментах за їх участю. Ці ушкодження могли утворитися за вказаних ними обставинах (т. 5, а.с. 48-49). Даний висновок експертизи узгоджується з показаннями свідка ОСОБА_5 , наданими останнім у судовому засіданні, а також з даними протоколів проведення слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_5 ;

- висновком судово-медичної експертизи № 29 від 14.03.2017 року, в якому зазначено, що на підставі даних освідування гр-на. ОСОБА_6 , враховуючи обставини, викладені у постанові, яких-небудь ушкоджень на тілі не виявлено (т. 5, а.с. 50);

- висновком судово-медичної експертизи № 30 від 14.03.2017 року, яким на підставі даних освідування гр-на ОСОБА_5 були виявлені наступні ушкодження: підшкірний крововилив 1го пальця лівої кисті та садно тилу правої кисті. Ці ушкодження утворились від двох дій тупими предметами багато днів тому назад і відносяться до легких тілесних ушкоджень. Ушкодження могли утворитись у зазначений ним час і при зазначених ним обставинах зокрема підшкірний крововилив утворився найбільш ймовірно при здавлені шкіри між тупими предметами, що могло мати місце при роботі з гайковим ключем (т. 5, а.с. 51);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28.05.2017 року, в ході якого за участі понятих свідок ОСОБА_15 по фотознімках впізнав військовослужбовця з позивним «Арсенал» на ім`я ОСОБА_22 , який керував автомобілем (т. 5, а.с. 12-13);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28.05.2017 року, за участі понятих, в ході якого свідок ОСОБА_18 по фотознімках впізнав особу ОСОБА_1 , як особу, який керував автомобілем (т. 5, а.с. 14-15);

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 14.04.2017 року, згідно якого на підставі ухвали слідчого судді з КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» було вилучено паперовий пакет зі зразком крові ОСОБА_3 (т. 5 а.с. 19-21);

- протоколом отримання зразків для експертизи від 15.03.2017 року, в ході якого у ОСОБА_5 відібрано зразки крові, зразки відбитків пальців рук, зразки нігтів та піднігтьового вмісту правої та лівої рук, зразки змивів з обох рук для проведення судових експертиз (т. 4, а.с. 173-180);

- протоколом отримання зразків для експертизи від 15.03.2017 року, в ході якого у ОСОБА_6 відібрано зразки крові, нігтів та піднігтьового вмісту правої та лівої рук, зразки відбитків пальців та долоней рук (т. 4, а.с. 181-187);

- протоколом отримання зразків для експертизи від 15.03.2017 року, в ході якого у ОСОБА_1 відібрано зразки крові, зразки нігтів та піднігтьового вмісту правої та лівої рук для проведення судових експертиз (т. 6, а.с. 53, 55);

- протоколом отримання зразків для експертизи від 15.03.2017 року, в ході якого у ОСОБА_1 відібрані зразки відбитків пальців та долоней правої та лівої руки для проведення дактилоскопічної експертизи (т. 6, а.с. 57);

- протоколом отримання зразків для експертизи від 15.03.2017 року, в ході якого у ОСОБА_1 відібрані змиви з правої та лівої руки для проведення судових експертиз (т. 6, а.с. 59);

- протоколом отримання зразків для експертизи від 15.03.2017 року, в ході якого у свідка ОСОБА_6 відібрані змиви з правої та лівої руки для проведення судових експертиз (т. 7, а.с. 152);

- висновком судово-медичної експертизи зразка крові ОСОБА_5 № 454 від 05.04.2017 року (т. 5, а.с. 23-24);

- висновком судово-медичної експертизи зразка крові ОСОБА_1 № 455 від 07.04.2017 року (т. 5, а.с. 25-26);

- висновком судово-медичної експертизи зразка крові ОСОБА_6 № 453 від 05.04.2017 року (т. 5, а.с. 27-28);

- висновком судово-медичної експертизи № 481 від 07.04.2017 року, в ході якої на джинсах ОСОБА_3 віднайдено кров, яка може належати останньому (т. 5, а.с. 29-32);

- висновком судово-медичної експертизи № 482 від 07.04.2017 року, в ході якої на джемпері ОСОБА_3 віднайдено кров, яка може належати останньому (т. 5 а.с. 33-35);

- висновком судово-медичної експертизи № 138 від 14.04.2017 року, за результатами проведення якої біологічні сліди на зубній щітці та на масажній щітці для волосся (гребінці), які були вилучені в ході огляду місця мешкання ОСОБА_3 , можуть походити від одного чоловіка, на зубній щітці з домішкою ДНК іншої особи (осіб) (т. 5, а.с. 36-38);

- висновком судово-медичної експертизи № 493 від 14.04.2017 року, в ході якої встановлено, що кров людини на представлених для дослідження фрагменту рами з санітарних носилок, який було вилучено 15.03.2017 року в ході огляду автомобіля марки «Volkswagen» модель Transporter Т5, рік випуску 2009, біло-помаранчевого кольору, кузов № НОМЕР_3 , на якому мається передній та задній номери 9855Б4 не виключає можливості походження сліду крові на фрагменті рами від потерпілого ОСОБА_3 , основним групоспецифічним антигеном крові якого є виявлений антиген Н. (т. 5, а.с. 52-55);

- висновком судово-медичної експертизи № 477 від 07.04.2017 року, в ході якого встановлено наявність крові на берцях, вилучених в ході обшуку 14.03.2017 року на території ТОВ «Мехколонна 28» (т. 5, а.с. 56-57);

- висновком судово-медичної експертизи № 494 від 10.04.2017 року, в ході якої на представлених для дослідження змивах зі сліду біологічного походження, які були виявлені на металевих медичних носилках з нижньої сторони, який було вилучено 15.03.2017 року в ході огляду автомобіля марки «Volkswagen» модель Transporter Т5, рік випуску 2009, біло-помаранчевого кольору, кузов № НОМЕР_3 , на якому мається передній та задній держ. номери НОМЕР_1 . За результатами дослідження виявлений антиген Н є групоспецифічним для потерпілого ОСОБА_3 , таким чином, не виключається можливість походження зазначеного сліду від потерпілого ОСОБА_3 , або від іншої особи з виявленими груповими властивостями (т. 5, а.с. 58-60);

- висновком судово-медичної експертизи № 305 від 28.07.2017 року, в ході якої зі сліду крові на фрагменті рами медичних носилок, вилучених з автомобіля «Volkswagen» Transporter Т5, отримані препарати ДНК, встановлені їх генотипічні характеристики. Препарати ДНК, виділені зі сліду крові на фрагменті рами медичних носилок, являють собою ДНК чоловічої статевої належності. Проведений молекулярно-генетичний порівняльний аналіз виявив співпадання генотипу сліду крові на фрагменті медичних носилок з автомобіля «Volkswagen» Transporter Т5 з генотипом потерпілого ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ДНК крові на фрагменті рами медичних носилок може походити від потерпілого ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з ймовірністю не менше 99,99999927 % (т. 5, а.с. 68-71);

- висновком судово-медичної експертизи № 303 від 27.07.2017 року, в ході якої досліджено із біологічних слідів, що містять кров, на ботинку-берці на праву ногу, вилученого під час обшуку в кімнаті, де мешкав ОСОБА_1 , якому належать берці, та зі зразка крові потерпілого ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , отримані препарати ДНК, встановлені їх генотипічні характеристики. Препарати ДНК, виділені із біологічних слідів, що містять кров, на ботинку-берці на праву ногу підозрюваного ОСОБА_1 , являють собою суміш ДНК чоловічої статевої належності, в якій виявлено співпадання з ДНК потерпілого ОСОБА_3 . Походження змішаної ДНК біологічних слідів, що містять кров, на ботинку на праву ногу підозрюваного ОСОБА_1 , можливе від потерпілого ОСОБА_3 та невстановленої особи (припустимо власника ботинок-берців) (т. 5, а.с. 72-74);

- висновком судово-медичної експертизи № 304 від 28.07.2017 року, в ході якої досліджено зі слідів крові в зіскобі з металевих медичних носилок з автомобіля «Volkswagen» Transporter Т5 отримані препарати ДНК, встановлені їх генотипічні характеристики. Препарати ДНК, виділені зі слідів крові в зіскобі з металевих медичних носилок, являють собою ДНК чоловічої статевої належності. Проведений молекулярно-генетичний порівняльний аналіз виявив співпадання генотипу сліду крові в зіскобі з металевих медичних носилок з автомобіля «Volkswagen» Transporter Т5 з генотипом потерпілого ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ДНК крові в зіскобі з металевих медичних носилок може походити від потерпілого ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з ймовірністю не менше 99,99999927%. (т. 5, а.с. 75-78);

- висновком експерта № 1/11-41 від 22.09.2017 року, яким за результатами проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів встановлено, що надані на дослідження прозорі безбарвні рідини з двох пластикових пляшок є спиртом етиловим ректифікованим міцністю 96,3% та 96,1 % об`ємних (т. 5, а.с. 141-147);

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів та проведення їх вилучення від 08.10.2017 року, в ході якого вилучено пістолет системи Макарова-ПМ серії РА заводський номер НОМЕР_4 , 2 магазини та 16 патронів калібру 9 мм, а також копії (т. 2 а.с. 33, т. 1, а.с. 186) книги обліку видачі, приймання і закріплення РАО за ТУВКР ДКР СБ України, з якої вбачається, що пістолет закріплений за ОСОБА_1 (т. 5, а.с. 162-166);

- висновком судової балістичної експертизи № 2/2-587 від 10.10.2017 року, згідно якої пістолет, наданий на дослідження, є ручною нарізною короткоствольною вогнепальною зброєю. Два предмета, надані на дослідження разом з пістолетом є частинами даного пістолету-двома магазинами до пістолета Макарова. Пістолет, наданий на дослідження, є пістолетом Макарова (ПМ) серія № НОМЕР_5 калібру 9 мм, промислового виготовлення (рік випуску-1969). Даний пістолет придатний до стрільби. Здійснення пострілу без натискання на спусковий гачок з даного пістолету неможливе (т. 5, а.с. 168-173);

- висновком судової товарознавчої експертизи № 2/20-820 від 09.10.2017 року, згідно якого встановити ринкову вартість мобільного телефону у корпусі чорного кольору торгівельної марки «Samsung» моделі «С5212» станом на 04.03.2017 року немає можливості у зв`язку з відсутністю цінових пропозицій. Проте, на момент проведення експертизи ринкова вартість мобільного телефону у корпусі чорного кольору торгівельної марки «Samsung» моделі «С5212» могла становити 423,30 грн. (т. 5, а.с. 180-184);

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 02.06.2017 року, в ході якого вилучено у ПрАТ «Київстар» на цифровому носії інформації - компакт диску для лазерних систем зчитування формату «DVD-R» інформацію про вхідні та вихідні дзвінки, SMS повідомлення, GPRS трафік, нульові з`єднання, тривалості з`єднань із прив`язкою до базових ретрансляторів операторів мобільного зв`язку із зазначенням номера сектора, азимутів, стільникової координати базових станцій, що передаються технічними засобами мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» за абонентським номером НОМЕР_6 за період часу з 03 березня 2017 року по 05 травня 2017 року (т. 5, а.с. 212-213, т. 6, а.с. 1-3);

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 02.06.2017 року, в ході якого вилучено у ПрАТ «Київстар» на цифровому носії інформації - компакт диску для лазерних систем зчитування формату «DVD-R» інформацію про вхідні та вихідні дзвінки, SMS повідомлення, GPRS трафік, нульові з`єднання, тривалості з`єднань із прив`язкою до базових ретрансляторів операторів мобільного зв`язку із зазначенням номера сектора, азимутів, стільникової координати базовий станцій, що передаються технічними засобами мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» за абонентським номером НОМЕР_7 , за період часу з 03 березня 2017 року по 28 квітня 2017 року (т. 6, а.с. 4-7);

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 02.06.2017 року, в ході якого вилучено у ПрАТ «Київстар» на цифровому носії інформації - компакт диску для лазерних систем зчитування формату «DVD-R» інформацію про вхідні та вихідні дзвінки, SMS повідомлення, GPRS трафік, нульові з`єднання, тривалості з`єднань із прив`язкою до базових ретрансляторів операторів мобільного зв`язку із зазначенням номера сектора, азимутів, стільникової координати базових станцій, що передаються технічними засобами мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» за абонентським номером НОМЕР_8 , за період часу з 03 березня 2017 року по 25 квітня 2017 року (т. 6, а.с. 8-12);

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 02.06.2017 року, в ході якого вилучено у ПрАТ «Київстар» на цифровому носії інформації - компакт диску для лазерних систем зчитування формату «DVD-R», інформацію про вхідні та вихідні дзвінки, SMS повідомлення, GPRS трафік, нульові з`єднання, тривалості з`єднань із прив`язкою до базових ретрансляторів операторів мобільного зв`язку із зазначенням номера сектора, азимутів, стільникової координати базових станцій, що передаються технічними засобами мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» за абонентським номером НОМЕР_9 , за період часу з 03 березня 2017 року по 05 травня 2017 року (т. 6, а.с. 13-17);

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 16.06.2017 року, в ході якого вилучено у ПрАТ «МТС-Україна» на цифровому носії інформації - компакт диску для лазерних систем зчитування формату «DVD-R» інформацію про вхідні та вихідні дзвінки, SMS повідомлення, GPRS трафік, нульові з`єднання, тривалості з`єднань із прив`язкою до базових ретрансляторів операторів мобільного зв`язку із зазначенням номера сектора, азимутів, стільникової координати базових станцій, що передаються технічними засобами мобільного зв`язку ПрАТ «МТС-Україна» за абонентським номером НОМЕР_10 за період часу з 03 березня 2017 року по 28 квітня 2017 року (т. 6, а.с. 18-21);

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 16.06.2017 року, в ході якого вилучено у ПрАТ «МТС-Україна» на цифровому носії інформації - компакт диску для лазерних систем зчитування формату «DVD-R» інформацію про вхідні та вихідні дзвінки, SMS повідомлення, GPRS трафік, нульові з`єднання, тривалості з`єднань із прив`язкою до базових ретрансляторів операторів мобільного зв`язку із зазначенням номера сектора, азимутів, стільникової координати базових станцій, що передаються технічними засобами мобільного зв`язку ПрАТ «МТС-Україна» за абонентським номером НОМЕР_11 за період з 03 березня 2017 року по 28 квітня 2017 року (т. 6, а.с. 22-26);

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 16.06.2017 року, в ході якого вилучено у ПрАТ «МТС-Україна» на цифровому носії інформації - компакт диску для лазерних систем зчитування формату «DVD-R» інформацію про вхідні та вихідні дзвінки, SMS повідомлення, GPRS трафік, нульові з`єднання, тривалості з`єднань із прив`язкою до базових ретрансляторів операторів мобільного зв`язку із зазначенням номера сектора, азимутів, стільникової координати базових станцій, що передаються технічними засобами мобільного зв`язку ПрАТ «МТС-Україна» за абонентським номером НОМЕР_12 за період з 03 березня 2017 року по 05 березня 2017 року (т. 6, а.с. 27-30);

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 16.06.2017 року, в ході якого вилучено у ПрАТ «МТС-Україна» на цифровому носії інформації - компакт диску для лазерних систем зчитування формату «DVD-R», інформацію про вхідні та вихідні дзвінки, SMS повідомлення, GPRS трафік, нульові з`єднання, тривалості з`єднань із прив`язкою до базових ретрансляторів операторів мобільного зв`язку із зазначенням номера сектора, азимутів, стільникової координати базових станцій, що передаються технічними засобами мобільного зв`язку ПрАТ «МТС-Україна» за абонентським номером НОМЕР_13 за період з 03 березня 2017 року по 25 квітня 2017 року (т. 6 а.с. 31-34);

- протоколом огляду предмета від 01.06.2017 року, в ході якого слідчим у присутності понятих ОСОБА_23 та ОСОБА_27., підозрюваного ОСОБА_1 та захисника Смарчевської Я.В., інспектора-криміналіста Орлової В.А. із застосуванням відеозйомки було проведено огляд мобільного телефону «Nomi i-504 Dream» з двома сім картками - МТС та Київстар, який належить ОСОБА_1 (т. 6, а.с. 39-44);

- висновком судового експерта № 1/8-57 від 16.08.2017 року (т. 8, а.с. 146-151);

- протоколом огляду від 11.09.2017 року, в ході даної слідчої дії оглянуто та встановлено чотири оптичні диски для лазерних систем, інформаційно-аналітична довідка щодо вхідних та вихідних дзвінків, а також смс-повідомлень абонентських номерів ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , та ОСОБА_6 за період часу з 03.03.2017 року по 28.04.2017 року. Дослідженням змісту файлів, які містяться на даних дисках під час судового засідання, встановлено, що відповідно до отриманої від ПрАТ «МТС Україна» інформації по трафіку з`єднань абонентських номерів, сім-карткою, якою користувався ОСОБА_1 НОМЕР_13 , 04.03.2017 року останній пересувався територією Донецької області. Так, о 00:00:00 год. та о 00:13:56 год. 04.03.2017 року ОСОБА_1 перебував у радіусі дії базової станції 325 (м. Авдіївка, вул. Леніна, 66). Після цього ОСОБА_1 о 00:48:04 год. зателефонував свідку ОСОБА_19 (тел. НОМЕР_14 ) та їх розмова тривала 82 секунди. Далі ОСОБА_1 тричі поспіль розмовляв із свідком ОСОБА_24 (НОМЕР_15) о 00:50:11 год. тривалістю 219 сек., о 00:55:40 год. тривалістю 91 сек. та о 01:06:53 год. тривалістю 128 секунд, в зоні покриття базової станції телекомунікаційних мереж ПрАТ «МТС Україна», за адресою: м. Авдіївка Донецької обл., в районі Хімік по вул. Тімірязєва, 1. Згідно даних оператора стільникового зв`язку 04.03.2017 року о 01:13:56 год. телефон ОСОБА_1 перебував у радіусі дії базової станції № 310 у м. Авдіївка, телефонував свідкам ОСОБА_25 та ОСОБА_26 як зазначено вище, а також отримав Інтернет з`єднання: в зоні покриття базової станції телекомунікаційних мереж ПрАТ «МТС Україна», за адресою: м. Авдіївка Донецька область в районі Хімік по вул. Тімірязєва, 1. 04.03.2017 року о 01:39:27 год. з телефону ОСОБА_1 здійснено вхідний дзвінок на номер телефону НОМЕР_15 (належить свідку ОСОБА_26 ) тривалістю 157 сек., в зоні покриття базової станції телекомунікаційних мереж ПрАТ «МТС Україна», за адресою: с. Орлівка Ясинуватського району Донецької обл. вул. Радянська. Цієї ж ночі відбувались Інтернет з`єднання за номером сім-карти ОСОБА_1 НОМЕР_13 у м. Авдіївка (радіус дії базових станцій 130, 125), в зоні покриття базової станції телекомунікаційних мереж ПрАТ «МТС Україна», за адресою смт. Кринична м. Макіївка (радіус дії базових станцій 265, 230). Потім 04.03.2017 р. о 02:36:39 год. ОСОБА_1 знаходився в зоні покриття базової станції телекомунікаційних мереж ПрАТ «МТС Україна» за адресою: м. Авдіївка, Донецька обл., вул. Леніна, буд. 66. 04.03.2017 р. о 02:53:56 год. ОСОБА_1 знаходився в зоні покриття базової станції телекомунікаційних мереж ПрАТ «МТС Україна» за адресою смт. Кринична, м. Макіївка Донецької обл. вул. Вокзальна (район Магазин «Дует»). 04.03.2017 р. о 03:53:56 год. ОСОБА_1 знаходився в зоні покриття базової станції телекомунікаційних мереж ПрАТ «МТС Україна» за адресою: смт. Кринична, м. Макіївка Донецької обл., (в районі ВАТ «ГРАНІТ»), о 07:35:06 год. того ж дня ОСОБА_1 знаходився в зоні покриття базової станції телекомунікаційних мереж ПрАТ «МТС Україна» за адресою: м. Авдіївка Донецької обл. вул. Леніна, буд. 66. Таким чином, маршрут пересування обвинуваченого ОСОБА_1 вночі 04.03.2017 року пролягав у радіусі дії базових станцій ПрАТ «МТС Україна», розташованих у м. Авдіївка, с. Орловка, м. Авдіївка, смт Кринична, м. Макіївка, м. Авдіївка. 04.03.2017 о 10:17:41 год. ОСОБА_1 знову телефонував ОСОБА_26 , їх розмова тривала 18 секунд, в зоні покриття базової станції телекомунікаційних мереж ПрАТ « МТС Україна» за адресою: м. Авдіївка Донецької обл. вул. Леніна, 66 (т. 7, а.с. 85-137);

- протоколом огляду від 05.10.2017 року, в ході даної слідчої дії оглянуто мобільний телефон у корпусі чорного кольору марки «Sаmsung АS», з якого відеофайл перенесено на комп`ютер та записано на R - диск. Дослідженням даного диску встановлено відеофайл, на якому зображено передачу свідком ОСОБА_5 зі сховища слідчому мобільного телефона потерпілого. (т. 5, а.с. 186);

- інформацією, наданою представником потерпілих Рибіним В.В. , щодо з`єднань мобільних телефонів ОСОБА_28 , ОСОБА_5 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 за період з часу з 00-00 годин 03.03.2017 р. по 23.59 годин 30.04.2017 року (т. 7, а.с. 150-151);

- листом заступника начальника штабу Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей з адміністративних питань ОСОБА_29 від 29.05.2017 року № 4942, згідно якого для умовного позначення (взаємного розпізнання) сил і засобів у період з 01.03.2017 року по 15.03.2017 року використовувались сині стрічки (т. 6, а.с. 198);

- витягом з наказу Першого заступника Голови СБ України від 30 вересня 2016 року по особовому складу № 1195-ОС, яким майор ОСОБА_1 прийнятий на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу у Службу безпеки України (т. 8, а.с. 155).

Дані докази повністю між собою узгоджуються, в них немає жодних протирічь та вони в сукупності доводять вину ОСОБА_1 з урахуванням критерію «поза розумним сумнівом».

Посилання апеляційної скарги на безпідставність інкримінованого обвинуваченому мотиву його протиправної діяльності у вигляді створення штучних показників розкриття злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів є безпідставними з огляду на наступне.

Під метою вчинення злочину розуміють внутрішню ціль особи, якої вона бажає досягти шляхом реалізації своїх намірів. В даному кримінальному провадженні обвинувачений ОСОБА_1 штучно використав буцім-то причетність загиблого ОСОБА_3 до предикатного злочину, завуальовуючи тим самим свої дійсні підстави для фактичного затримання останнього. Так, з показів свідка ОСОБА_5 вбачається, що в ніч вбивства ОСОБА_3 останній приніс ОСОБА_1 наркотичну речовину - канабіс. Тобто фактично ОСОБА_1 використав провокативне схиляння до вчинення злочину з метою подальшого документування протиправної діяльності з боку загиблого. Враховуючи, що за встановлених обставин ОСОБА_3 могло інкримінуватися ймовірне незаконне розповсюдження наркотичних речовин, є об`єктивним виокремлення мети вчинення злочину - збільшення показників. Заслуговує на увагу та обставина, що в ході протікання протиправних дій з боку обвинуваченого, останній спочатку намагався дійсно вияснити у загиблого інформацію щодо осіб, які збувають наркотичні засоби на території м. Авдіївка. За таких підстав, колегія суддів погоджується з висновком органу досудового розслідування, викладеними в обвинувальному акті та з висновками суду, викладеними у оскаржуваному вироку, щодо мети вчинення обвинуваченим ОСОБА_1 злочину.

Посилання апеляційної скарги сторони захисту відносно того що на свідка ОСОБА_6 здійснювався психологічний та фізичний примус під час досудового розслідування є безпідставним виходячи з наступного.

Постановою слідчого в ОВС слідчого відділу слідчого управління військової прокуратури об`єднаних сил Пічунова К.С. від 26.12.2018 року кримінальне провадження № 0002238 від 13.07.2017 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України по факту ймовірного перевищення влади або службових повноважень працівниками військової прокуратури Донецького гарнізону та співробітниками Дружківського відділення поліції Краматорського відділу поліції ГУНП у Донецькій області під час досудового розслідування кримінального провадження № 00000275 - закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю у діянні складу злочину (т. 8, а.с. 63-71).

Тобто фактично викладені адвокатом Агаповим П.В. в його апеляційній скарзі доводи були предметом перевірки в суді першої інстанції та під час досудового розслідування та не знайшли свого підтвердження, спростовуються постановою слідчого про закриття кримінального провадження, яка наразі є чинною.

Посилання апеляційної скарги відносно того, що свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтверджують алібі обвинуваченого ОСОБА_1 є безпідставними та спростовуються наявними в справі доказами, виходячи з наступного. Свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_5 та ОСОБА_20 в ході допиту в суді першої інстанції підтвердили, що в`їзд виїзд з території дислокації військової частини здійснюється виключно через КПП, однак 03.03.2017 року в`їзд та виїзд автомобілів з території дислокації їх батальйону не фіксувався у зв`язку з бойовими діями. Крім того вищевказані свідки підтвердили вживання ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_1 алкогольних напоїв 03.03.2017 року увечері. Крім того, колегія суддів зауважує, що показання свідка ОСОБА_30 та ОСОБА_8 суперечать один одному, зокрема вони по різному описують події ночі з 03.03.2017 року на 04.03.2017 року та по різному вказують на застосування рації в приміщенні, де вони перебували. Всі ці обставини дали суду першої інстанції об`єктивні підстави для визнання даних показань такими, що не підтверджують алібі обвинуваченого. За таких обставин дані доводи є безпідставними.

Дискредитаційні доводи апеляційної скарги відносно свідка ОСОБА_5 колегія суддів до уваги не приймає виходячи з наступного.

Дискредитація свідка - це процес ставлення під сумнів його компетентності та/або достовірності його свідчень. Розглядаючи способи дискредитації свідка, варто зазначити, що вони поділяються на дві групи в залежності від того, чи підлягає дискредитації сам свідок або його свідчення. При цьому основними способами дискредитації свідка є:

- доказування неправдивості свідка як риси його характеру. Предметом доказування є конкретна риса характеру свідка - його правдивість, інші особисті якості та риси до уваги не беруться;

- інформування щодо попередньої судимості свідка. Раніше особа, що вже була осуджена за державний злочин чи інше правопорушення, котре пов`язане із злочинними діями, не мала права давати свідчення. На даний момент такому свідку можна лише виразити недовіру, особливо якщо раніше він вже давав неправдиві свідчення;

- доказування проступків, що не призвели до засудження. Йдучи цим шляхом, варто пам`ятати, що у разі заперечення свідком свого проступку, сторона обвинувачення не може настоювати на протилежному;

- доказування окремих елементів дієздатності свідка, оскільки для надання свідчень він має адекватно сприймати факти, запам`ятовувати та відтворювати їх. Можуть задаватися компрометуючі питання стосовно органів сприйняття свідка на предмет можливих дефектів у сприйнятті ним кольору, звуку та часу.

Беручи до уваги кількісний та якісний характер показань свідка ОСОБА_5 відносно подій 03.03.2017 р. - 04.03.2017 р., колегія суддів зазначає, що показання він надавав добровільно, в ході слідчого експерименту сам розказував та показував на місцевості події за участю ОСОБА_1 та ОСОБА_3 . Структура складання описових речень та надання відповідей на уточнюючі питання вказує на те, що даний свідок адекватно оцінював обстановку, а не ситуативно. Дані в ході досудового розслідування покази він підтвердив з точністю в суді першої інстанції, тож вважати його особистість такою, що може бути дискредитована начальником військової частини, з якої він був переведений з метою забезпечення безпеки, колегія суддів не може, тож дані доводи є сумнівними та спростовуються матеріалами провадження.

Посилання апеляційної скарги сторони захисту щодо не співпадіння показів ОСОБА_5 з висновком експерта в частині кількості ударів, нанесених обвинуваченим ОСОБА_1 загиблому ОСОБА_3 є безпідставними, адже в момент заподіяння обвинуваченим протиправних дій загиблому свідок ОСОБА_5 перебував у стані стресу, тому він міг помилитися в кількості ударів, нанесених ОСОБА_3 з боку обвинуваченого. Крім того, свідок ОСОБА_5 вказував про кількість ударів приблизно. Таким чином, дані доводи апеляційної скарги є не підтвердженими.

Посилання апеляційної скарги захисника Агапова П.В. щодо розбіжностей імей викраденого у ОСОБА_3 телефону та знайденого у ОСОБА_5 телефона є безпідставними, адже фактично всі інші родові ознаки даного мобільного телефону є суміжними. Отже, дані обставини колегія суддів вважає опискою, яка не становить істотного порушення вимог КПК України.

Незнаходження експертом слідів пальців рук на скотчі, який віднайдено біля трупу ОСОБА_3 може свідчити про те, що обвинувачений користався рукавичками. Крім того, свідок ОСОБА_5 підтвердив саме використання даної стрічки з метою знерушити ОСОБА_3 та зафіксувати його частини тіла. Таким чином, дані доводи є безпідставними. Так само свідок ОСОБА_5 підтвердив в суді першої інстанції використання обвинуваченим ОСОБА_1 свого пістолету для погроз та залякування потерпілого ОСОБА_3 , тому відсутність інших доказів на підтвердження даного факту, з огляду на фізичну відсутність інших осіб у вказаному місці, та наявність показів свідка ОСОБА_6 , наданих в ході слідчого експерименту за його участю спростовують будь-які сумніви щодо використання обвинуваченим бойового пістолету. Факт перебування в стані алкогольного сп`яніння в момент інкримінованих ОСОБА_1 діянь підтверджується показами свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_5 та ОСОБА_20 , наданими в ході судового розгляду. Таким чином, дані доводи апеляційної скарги є безпідставними.

Доводи апеляційної скарги відносно некоректності построєного маршруту ОСОБА_1 в ніч вбивства ОСОБА_3 згідно баз даних станцій операторів мобільного зв`язку є безпідставними. Відстеження підключення мобільного терміналу к базовим станціям дає можливість встановити: орієнтовне місцезнаходження особи у конкретний час та побудувати маршрут пересування особи. При пересуванні телефон періодично переключається на вишку, зв`язок якої стабільніший. Разом з тим, перебуваючи на одному й тому самому місці мобільний пристрій може під`єднатися до різних базових станцій, тому приклад підключення телефону ОСОБА_1 до базової станції у м. Макіївці, при тому, що фактичного відвідування ним цього міста в ніч з 03 на 04 березня 2017 року не було. Колегія суддів також зауважує, що маршрут руху за базовими станціями повністю підтвердили свідки, що були разом з обвинуваченим того дня у одній автівці (на слідчому експерименті) та один з них підтвердив дані обставини в суді першої інстанції. Таким чином, дані доводи є безпідставними.

Час смерті ОСОБА_3 було встановлено з урахуванням того, що близько 10 діб він знаходився на відкритій території та йшли процеси гниття. Разом з тим, опис отриманих травм ОСОБА_3 вказує на те, що вони отримані у даний проміжок часу. Ці отримані травми і стали причиною смерті останнього. Час смерті встановлений експертом узгоджується з іншими доказами щодо обставин подій злочину, вчиненого ОСОБА_1 .

Висновки імунологічних експертиз дійсно мають вірогідний характер, однак з огляду на те, що сукупність інших доказів прямо вказуєть на ОСОБА_1 як вбивцю ОСОБА_3 , дані ймовірні висновки колегія суддів враховує як непрямі докази. Враховуючи особливості імунологічних досліджень, колегія суддів вважає, що дані непрямі докази є єдиним можливим варіантом встановлення біологічних слідів для реалізації ст. 2 КПК України.

Доводи апеляційної скарги захисника Агапова П.В. відносно не призначення судом першої інстанції психофізіологічного дослідження обвинуваченого ОСОБА_1 та експертизи комунікативної діяльності відносно свідка ОСОБА_5 є безпідставними, оскільки експертиза таких типів не є доказом, так як не передбачена в інструкції № 53/5 від 08.10.1998 року «Про затвердження Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень». З цих же підстав колегія суддів апеляційної інстанції відхилила дане клопотання сторони захисту. Посилання апеляційної скарги сторони захисту щодо незаконності складу суду та наявності підстав для відводу прокурора не підтверджуються матеріалами провадження та були предметом перевірки в суді першої інстанції.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що постановою військового прокурора Донецького гарнізону Вдовитченко В. від 14.03.2017 року призначено у кримінальному провадженні № 0000161 від 05.03.2017 року для здійснення нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування прокурора військової прокуратури Донецького гарнізону майора юстиції Бакуменка О.М. (т. 6 а.с. 77).

Постановою прокурора військової прокуратури Донецького гарнізону Бакуменка О.М. від 14.03.2017 року визначено підслідність кримінального провадження № 0000161 від 05.03.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України за Дружківським ВП Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області (т. 4, а.с. 139-140).

Постановою начальника СВ Дружківського ВП Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області Будіка І.М. від 16.03.2017 року досудове розслідування по кримінальному провадженню № 0000161 доручено групі слідчих СВ Дружківського ВП Краматорського ВП ГУ НП в Донецькій області (т. 6, а.с. 81).

Постановою прокурора військової прокуратури Донецького гарнізону Бакуменка О.М. від 16.03.2017 року матеріали досудових розслідувань по кримінальним провадженням № 0000161 від 05.03.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та № 0000275 від 11.03.2017 року за підозрою ОСОБА_1 за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України об`єднані в одне провадження. Об`єднаному кримінальному провадженню присвоєно єдиний реєстраційний № 0000161. Правову кваліфікацію кримінального правопорушення у вказаному кримінальному провадженні визначено за п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України (т. 6, а.с. 78-80).

Постановою прокурора військової прокуратури Донецького гарнізону Бакуменка О.М. від 16.03.2017 року визначено підслідність кримінального правопорушення у кримінальному провадженні № 0000161 від 05.03.2017 року за підозрою ОСОБА_1 за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України за військовою прокуратурою Донецького гарнізону (т. 6, а.с. 82-84). Таким чином, доводи апеляційної скарги щодо наявності підстав для відводу прокурора є безпідставними, дані прокурори наділені відповідними повноваженнями.

Доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо недопустимості протоколу огляду місця події від 11.03.2017 року є безпідставними, оскільки відповідно до ст.ст.107, 237 КПК України (в редакції, яка діяла станом на 11.03.2017 року), законодавець не передбачав імперативних вимог щодо безпосереднього фіксування процесуальної дії за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. До протоколу огляду місця події долучена ілюстративна фототаблиця, на якій зафіксовано місце виявлення трупу, його розташування, а також місце розташування речей, якій були виявлені під час огляду ділянки місцевості. Протокол слідчої дії підписаний слідчим, понятими та залученим спеціалістом. Отже, даний протокол містить усі необхідні дані, тому підстави для визнання його недопустимим доказом відсутні.

Посилання апеляційної скарги сторони захисту щодо недопустимості протоколу пред`явлення для впізнання ОСОБА_3 є безпідставними, виходячи з наступного.

Згідно ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Відповідно до ч. 5 ст. 104 КПК України протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії. Правові положення ст. 230 КПК України регламентують, що пред`явлення трупа для впізнання здійснюється з додержанням вимог, передбачених частинами першою і восьмою статті 228 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 та ч. 8 ст. 228 КПК України перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи. При пред`явленні особи для впізнання можуть бути залучені спеціалісти для фіксування впізнання технічними засобами, психологи, педагоги та інші спеціалісти.

Зі змісту протоколу пред`явлення трупу для впізнання від 11.03.2017 року вбачається, що впізнання було проведено за участі понятих, брата ОСОБА_3 , який власне і впізнавав труп, при проведенні впізнання останній зазначив сукупність ознак, за якими він впізнав загиблого брата, вказавши, що впізнає його по обличчю, на підборідді є дві родинки, по вухам, по волоссям, а також по шраму від апендициту. До протоколу додано фототаблицю із зображенням загиблого ОСОБА_3 . Протокол підписаний ОСОБА_3 , а також понятими ОСОБА_31 та ОСОБА_32 . За змістом протокол впізнання відповідає вимогам ст. 231 КПК України. В ході судового розгляду в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_3 також підтвердив, що впізнав тіло загиблого брата - ОСОБА_3 . Таким чином, попри відсутність підпису слідчого в протоколі впізнання трупу, даний протокол є допустимим та належним доказом.

Посилання апеляційної скарги захисника Агапова П.В. щодо недопустимості протоколу огляду трупу є безпідставними оскільки стаття 104 КПК України, якою врегульовано порядок складання протоколу та вимоги до його змісту, не містить у собі вимоги щодо зазначення у протоколі даних про порядок вилучення та способу пакування вилучених речей. Крім того, ч. 1 ст. 87 КПК України встановлено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Зі змісту протоколу огляду трупу від 11.03.2017 року вбачається, що даний огляд проведений відповідно до вимог ст. 238 КПК України, у присутності двох понятих та за участю спеціаліста ОСОБА_33 , зміст протоколу відповідає вимогам ст.ст. 104, 238 КПК України. Таким чином, підстав для визнання протоколу огляду трупу від 11.03.2017 року, а також речей, які були вилучені під час його проведення недопустимими доказами колегією суддів не встановлено.

Доводи захисника Агапова П.В. щодо недопустимості протоколів оглядів предметів від 12.03.2017 року та від 14.03.2017 року та протоколу огляду місця події від 15.03.2017 року є огульними, оскільки правові положення ст.ст. 107, 237 КПК України не містять вимог щодо імперативного фіксування за допомогою фото або відео пристроїв такої слідчої дії, як огляд речей. Дані протоколи містять всі необхідні реквізити та підписи, а отже відповідають вимогам КПК України.

Посилання апеляційної скарги сторони захисту щодо недопустимості протоколу обшуку від 14.03.2017 року є такими, що спростовуються матеріалами провадження. Так, відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування» № 2213-VIII від 16 листопада 2017 року, з метою вирішення проблемних питань та підвищення рівня захисту суб`єктів господарювання (та інших осіб) під час досудового розслідування кримінального провадження, правові положення ч. 2 ст. 104 КПК України доповнено абзацом третім такого змісту: «Запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні». В той же час, відповідно до ст. 5 КПК України, яка визначає дію Кодексу у часі, процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

Отже, на момент проведення обшуку а саме 14.03.2017 року законом не передбачалось обов`язкове фіксування його проведення за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів, а таке положення стало обов`язковим лише з 16 листопада 2017 року.

Згідно ч. 3 ст. 99 КПК України оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - ще і його відображення, якому надається таке ж значення як документу. Водночас за ч. 1 ст. 99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.

З огляду на правові позиції Верховного Суду, викладені в постанові від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16-к, провадження № 51-1878кмо20), ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним, оскільки характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. У випадку зберігання електронного документа на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

У матеріалах кримінального провадження відсутні об`єктивні дані про те, що оптичний диск, долучений до протоколу обшуку, містить електронні документи, створені не під час здійснення даної слідчої дії, а в інший час, за інших обставин, чи неуповноваженою особою. Таким чином, дані доводи апеляційної скарги є безпідставними.

Посилання апеляційної скарги захисника ОСОБА_1 - адвоката Агапова П.В. щодо недопустимості доказу - протоколу слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_6 є безпідставними виходячи з наступного.

Термін «показання» в контексті ч. 4 ст. 95 КПК України використовується для позначення відомостей, які надаються в судовому засіданні під час судового провадження. Правило, закріплене в цій нормі, має застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійному процесуальному джерелу доказів за вимогами ст. 95 цього Кодексу.

Водночас, метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю свідка слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення таких відомостей, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії.

Якщо відомості повідомлено підозрюваним, обвинуваченим, свідком під час проведення процесуальних дій, то вони є складовим компонентом змісту документа як окремого процесуального джерела доказів, зокрема протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати. Отже, показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК України.

За встановленим кримінальним процесуальним законом порядком належна правова процедура проведення слідчого експерименту містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб`єкта, за його волею та вільним волевиявленням. До системи таких гарантій належить також участь понятих, здійснення безперервного відеозапису слідчої дії як складові судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтовне роз`яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту тощо.

Відповідно до нормативного змісту засади безпосередності (ст. 23 КПК України) суд досліджує докази безпосередньо з метою встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення, де протокол слідчого експерименту є предметом оцінки суду за правилами, визначеними ст. 94 цього Кодексу. Отже, протокол слідчого експерименту після його оцінки судом із точки зору належності, допустимості й достовірності набуває значення судового доказу.

Таким чином, у цьому випадку відсутні підстави для ототожнення показань та протоколу слідчого експерименту, які є окремими процесуальними джерелами доказів для встановлення обставин, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні відповідно до ст. 91 КПК України.

Крім того, той факт, що в судовому засіданні свідок ОСОБА_6 змінив свої показання, не є підставою для визнання протоколу слідчого експерименту недопустимим доказом, оскільки слідчий експеримент та показання є окремими процесуальними джерелами доказів.

Як вбачається з протоколу слідчого експерименту від 13 березня 2017 року, проведеного за участю свідка ОСОБА_6 на місці вчинення злочину, свідок ОСОБА_6 не лише розповідав про обставини вчинення злочину, але і продемонстрував, яким чином ОСОБА_1 біля кафе «Аут» посадив в салон автомобіля потерпілого, потім зупинив автомобіль біля кінної ферми та показав яким чином ОСОБА_1 витягнув потерпілого з автомобіля, а також продемонстрував нанесення ударів обвинуваченим ногами та руками по обличчю потерпілого приблизно 10 ударів та показав, яким чином ОСОБА_1 взяв пістолет та вистрелив в бік потерпілого, описав зв`язування ОСОБА_1 рук потерпілого за допомогою синього скотчу. Показав місце куди обвинувачений привіз потерпілого, та викинув його з автомобіля, продемонстрував нанесення ударів ОСОБА_1 ногами та руками по різним частинам тіла потерпілого, також приблизно 10 ударів, а також яким чином підошвою наступав на голову потерпілого та казав, що наркоманів буде вбивати. Вказану слідчу дію було проведено за його добровільною згодою та повністю зафіксовано на відеозаписі, отже підстав для визнання даного доказу недопустимим колегія судів не вбачає.

Так само колегія суддів не вважає переконливими доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо недопустимості висновку експерта щодо причин смерті ОСОБА_3 з огляду на наступне.

Вимоги щодо змісту і оформлення висновку експерта містяться у ст.ст. 101-102 КПК України, відповідно до яких висновком експерта є докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи. Висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження. Експерт дає висновок від свого імені і несе за нього особисту відповідальність. Висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими. Висновок експерта надається в письмовій формі, але кожна сторона має право звернутися до суду з клопотанням про виклик експерта для допиту під час судового розгляду для роз`яснення чи доповнення його висновку. У висновку експерта обов`язково повинно бути зазначено, що він попереджений про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків. Якщо при проведенні експертизи будуть виявлені відомості, які мають значення для кримінального провадження і з приводу яких не ставилися питання, експерт має право зазначити про них у своєму висновку. Висновок підписується експертом.

Згідно ч. 3 ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов`язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз.

Методики проведення судових експертиз (крім судово-медичних та судово-психіатричних) підлягають атестації та державній реєстрації в порядку, що визначається Кабінетом Міністрів України (ч. 3 ст. 8 Закону України «Про судову експертизу»).

Порядок проведення судово-медичної експертизи трупів врегульовано Правилами проведення судово-медичної експертизи (досліджень) трупів у бюро судово-медичної експертизи, затвердженими наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17.01.1995 року № 6 (зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26.07.1995 року за № 257/793) (далі - Правила) та Інструкцією про проведення судово-медичної

експертизи, затвердженою наказом МОЗ України від 17.01.1995 № 6 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 26.07.1995 року за № 257/793).

Судово-медична експертиза (дослідження) трупів проводиться з метою встановлення причини смерті, наявності, характеру і механізму виникнення тілесних ушкоджень, часу настання смерті та вирішення інших питань, що були поставлені органами дізнання, слідчого, прокурора та суду, та вирішення інших питань, які належать до компетенції даного виду судово-медичної експертизи (пункт 1.2 Правил). Відповідно до п. 1.25 Правил результати експертизи, яка виконується у відділі, оформляються документом, що має назву Висновок експерта (Експертиза трупа, Акт судово-медичного дослідження), якому надається відповідний за відділом (відділенням) порядковий номер і

який складається не менш як у двох примірниках. Згідно п. 1.26 Правил кожен висновок (акт) повинен складатися з таких розділів: 1.26.1 Вступної частини, що містить титульний лист, запитань, поставлених на вирішення експертизи, та стислий виклад

обставин справи; 1.26.2 Дослідної частини; 1.26.3 Даних лабораторних та додаткових методів дослідження; 1.26.4 Підсумків.

Відповідно до п. 1.28 Правил дослідна частина повинна містити послідовний опис виконання експертизи трупа та всіх виявлених при цьому фактичних даних, методик та устаткування, які були застосовані при проведенні експертизи, перелік об`єктів, надісланих на лабораторне дослідження. Послідовність викладу виконання експертизи трупа визначається експертом відповідно до особливостей експертизи. Вступна та дослідна частини складають протокольну частину висновку (акта). Вони підписуються експертом (експертами) і особами, які були присутні при експертизі і згадані у вступній частині (п.1.30 Правил).

Відповідно до п. 1.31 Правил у розділ «Дані лабораторних та додаткових методів дослідження» вносяться результати лабораторних досліджень із зазначенням їх номера і дати отримання, а також дані додаткового дослідження тканин і органів, що були вилучені експертом з трупа (фрагментів кісток, склепіння черепа тощо).

Згідно п. 1.32 Правил відразу після закінчення розтину експерт заповнює і підписує Лікарське свідоцтво про смерть (Лікарське свідоцтво про перинатальну смерть для мертвонароджених або дітей, які померли у перші 0-6 діб після народження). Порядок заповнення названих документів регламентується відповідною інструкцією, затвердженою наказом № 6 Міністерства охорони здоров`я України від 17 січня 1995 року, і при визначенні нозологічних форм та причин смерті в них слід суворо дотримуватись Міжнародної статистичної класифікації хвороб, травм та причин смерті. Відповідно до п. 1.33 та п. 1.34 Правил підсумки висновку експерта складаються після закінчення всіх досліджень, пов`язаних з експертизою трупа, відповідно до поставлених запитань. Нумерація відповідей повинна суворо відповідати нумерації запитань постанови. При цьому допускається об`єднання близьких за змістом запитань та зміна їх послідовності без зміни формулювання самого запитання. Тривалість проведення експертизи не повинна перевищувати одного місяця.

Як вбачається з висновку судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_3 № 48 експертиза проводилась 11.03.2017 року з 14-00 год. до 17-00 год.. Отже, у цей період часу експертом було проведено розтин та дослідження трупу, а також вилучено з трупу, належним чином упаковано і відправлено в лабораторію матеріал для судово-гістологічного, судово-імунологічного та судово-токсикологічного дослідження. Після проведення розтину, лікарем-судмедекспертом ОСОБА_33 , відповідно до п. 1.32 Правил було видано лікарське свідоцтво про смерть від 11.03.2017 року № 51, відповідно до якого дата смерті ОСОБА_3 встановлена 04-06 березня 2017 року, причина смерті: набряк головного мозку, субдуральний крововилив внаслідок закритої черепно-мозкової травми. Дані лабораторних досліджень отримані експертом 18.03.2017 року, 21.03.2017 року, 28.03.2017 року. Експертиза закінчена 29.03.2017 року. Враховуючи, що розтин трупу ОСОБА_3 проводився 11.03.2017 року, то часом проведення експертизи, зазначеним у висновку експерта є 11.03.2017 року.

Висновок експерта № 48 від 11.03.2017 року відповідає вимогам ст.ст. 101-102 КПК України, а також вимогам Правил проведення судово-медичної експертизи (досліджень) трупів у бюро судово-медичної експертизи, містить усі необхідні відомості, містить відповіді на усі питання, які були поставлені експерту слідчим.

Доводи захисника про те, що слідчим експерту було поставлено 13 запитань, а висновок містить відповіді тільки на 9 запитань, суд вважає необґрунтованими, оскільки у висновку експертом надано відповідь на усі тринадцять запитань, поставлених на вирішення слідчим, однак декілька відповідей об`єднані експертом в один пункт, що не суперечить вимогам Правил.

Посилання апеляційних скарг представника потерпілого та прокурора в частині м`якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_1 покарання є безпідставними виходячи з наступного.

Згідно ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Відповідно до правових позицій, викладених у ст.ст. 50, 65 КК України метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Досягнення вказаної мети є однією з форм реалізації визначених у ч. 1 ст. 1 КК України завдань закону про кримінальну відповідальність - правового забезпечення охорони від злочинних посягань прав і свобод людини і громадянина, власності та інших охоронюваних законом цінностей, а також запобігання злочинам.

У будь-якому разі призначене покарання має відповідати характеру протиправного діяння, його небезпечності, даним, що всебічно характеризують особу винного й відображають її посткримінальну поведінку як прояв ставлення до скоєного. Адже така співмірність є критерієм справедливості кримінальної відповідальності.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_1 , суд врахував вимоги ст. 65 КК України та правові позиції Верховного Суду України, викладені в Постанові Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» щодо загальних засад призначення покарання.

Мотивуючи своє рішення про призначення обвинуваченому покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів,дані про особу обвинуваченого, який є раніше не судимим, не одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей - сина ОСОБА_35 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та доньку ОСОБА_36 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, на даний час є діючим співробітником Служби безпеки України, має військове звання підполковник, за місцем служби характеризується позитивно, має державні відзнаки та почесні грамоти, є учасником бойових дій (т. 4, а.с. 14-15, т. 9, а.с. 37-53).

Повною мірою врахувавши вказані обставини, суд призначив обвинуваченому остаточне покарання в середньому розмірі санкції п.п. 3, 4 ч. 2 ст. 115 КК України (найтяжчий злочин).

Покарання, призначене обвинуваченому, відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки визначено в межах санкцій п.п. 3, 4 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 365 КК України, відрповідно до положень загальної частини КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи винного, конкретних обставин даного провадження. На думку колегії суддів по своєму виду і розміру призначене ОСОБА_1 покарання є співмірним протиправному діянню, справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Відносно доводів апеляційної скарги в частині вирішення цивільного позову, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Згідно з вимогами ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд, залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Частиною 3 ст. 23 ЦК України передбачено, що розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Відповідно до ч. 3 ст. 127 КПК України та ч. 2 ст. 1177 ЦК України шкода, завдана потерпілому внаслідок кримінального правопорушення, компенсується йому за рахунок Державного бюджету України у випадках та в порядку, передбачених законом.

Згідно ч. 1 ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Відповідно до ч. 2 ст. 1167 ЦК України моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала:

1) якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки;

2) якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування запобіжного заходу, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт.

Таким чином, моральна шкода підлягає відшкодуванню державою у вичерпних випадках, передбачених п.п. 1, 2 ч. 2 ст. 1167 ЦК України. В матеріалах провадження відсутні докази того, що ОСОБА_1 саме на виконання своїх безпосередніх повноважень здійснив офіційне затримання ОСОБА_3 , а отже відсутні підстави для стягнення моральної шкоди саме з юридичних осіб - Служби Безпеки України та Державної казначейської служби України. При цьому суб`єктом відшкодування моральної шкоди потерпілим в цьому кримінальному провадженні є саме обвинувачений ОСОБА_1 . Отже, дані доводи апеляційної скарги є безпідставними.

Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що фактично матеріали провадження не містять доказів на підтвердження вищевказаних випадків, достатніх для прямого застосування ч. 2 ст. 1167 ЦК України.

На думку колегії суддів заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного призначення остаточного покарання.

Згідно ст. 54 КК України засуджена за тяжкий чи особливо тяжкий злочин особа, яка має військове, спеціальне звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас, може бути позбавлена за вироком суду цього звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Аналіз даної правової норми вказує, що такий вид додаткового покарання можливо застосувати лише щодо виключних суб`єктів та у виключних випадках, які залежать від тяжкості вчиненого злочину.

Злочин, вчинений ОСОБА_1 , передбачений п.п. 3, 4 ч. 2 ст. 115 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів, а обвинувачений ОСОБА_1 має спеціальне звання. За таких обставин, суд першої інстанції при призначенні покарання за вищевказаний злочин, повинен був вирішити питання про призначення додаткового покарання, однак цього не зробив, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Оскільки фактично вирок суду не погіршується, а лише видозмінюється порядок призначення покарань, в цьому випадку колегія суддів не вбачає необхідності виносити новий вирок, натомість вважає за можливе даний вирок змінити в частині призначення покарання.

Таким чином, вирок суду підлягає зміні. ОСОБА_1 за п. 3, п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України слід призначити покарання у вигляді 12 років позбавлення волі, на підставі ст. 54 КК України позбавити спеціального звання - підполковник; за ч. 3 ст. 365 КК України призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_1 покарання у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки та з позбавленням в порядку ст. 54 КК України спеціального звання - підполковник.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисника Агапова П.В., який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 , та представника потерпілих - адвоката Рибіна В.В. залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 01 липня 2021 року відносно ОСОБА_1 змінити в частині призначення покарання.

ОСОБА_1 за п. 3, п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України призначити покарання у вигляді 12 років позбавлення волі, на підставі ст. 54 КК України позбавити спеціального звання - підполковник;

- за ч. 3 ст. 365 КК України призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки;

- на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_1 покарання у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки та з позбавленням в порядку ст. 54 КК України спеціального звання - підполковник.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: