ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 524/8627/17 Номер провадження 11-кп/814/45/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем
судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0003833, №0003999, №0000633 за апеляційними скаргами прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника в його інтересах адвоката ОСОБА_11 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 04 грудня 2018 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчука Полтавської області, громадянина України, освіта середня, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) 09.12.2008 Автозаводським районним судом м. Кременчука за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. 24.03.2011 рішенням Крюківського районного суду м. Кременчука на підставі ст. 81 КК України звільнений умовно-достроково з невідбутою частиною 8 місяців 15 днів; 2) 15.05.2012 Крюківським районним судом м. Кременчука за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. 20.01.2016 звільнений по відбуттю строку; 3) 11.01.2017 Крюківським районним судом м. Кременчука за ч. 2 ст. 185, ст. 69 КК України до покарання у виді штрафу у вигляді 510 гривень (сплачено); 4) 14.11.2017 Автозаводським районним судом м. Кременчука за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з іспитовим строком на 2 роки, визнано винуватим та засуджено:
-за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за цим вироком, більш суворим призначеним за попереднім вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 14.11.2018 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

- за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання призначену за цим вироком за правилами ч. 4 ст. 70 КК України у виді 6 місяців позбавлення волі і остаточно за сукупністю вироків визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.

13.10.2017 близько 15 години, ОСОБА_8 , перебуваючи у магазині «Аврора», за адресою: м. Кременчук, проспект Свободи, 47, діючи повторно, таємно від оточуючих, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з прилавків даного магазину заволодів товаром, а саме: шампунь для волосся «Pantene 250 ml»; антиперспірант «Old Spice твердий 50 ml»; зубна паста «Blend-a-med м`яка свіжість 150ml»; сумка чоловіча на плече зі шкірзамінника, завдавши потерпілій ФОП ОСОБА_12 матеріального збитку на суму 355 гривень 96 копійок.

Він же, 04.11.2017 близько 16.30 години, перебуваючи в магазині «Сьогодні Аврора», за адресою: м. Кременчук, вул. Київська 3-а, керуючись корисливим мотивом, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, викрав з прилавку магазина «Сьогодні Аврора» дві парасольки, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 збитку на загальну суму 259 грн., 98 копійок.

Він же, 12.11.2017 близько 12.30 години, перебуваючи в магазині «Сьогодні Аврора», за адресою: м. Кременчук, вул. Київська 3-а, керуючись корисливим мотивом, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, викрав з прилавку магазина «Сьогодні Аврора» бальзам для волосся Pantene 400ml, шампунь для волосся HEAD&SHOUDERS 200ml, три дезодоранти «Rexona 40мл» жін., один дезодорант кульковий «NIVEA» чол., 50мл, один дезодорант «NIVEA» жін., 50мл, один дезодорант «REXONA» чол., 50мл, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 , збитку на загальну суму 327 гривень 92 копійки.

Він же, 13.11.2017 близько 12.30 години, перебуваючи в магазині в магазині «Сьогодні Аврора», за адресою: м. Кременчук, вул. Київська 3-а, керуючись корисливим мотивом, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, викрав з прилавку магазина «Сьогодні Аврора» бальзам для волосся Pantene 400ml, дезодорант стік «Rexona 400мл» жін., дезодорант «NIVEA» жін. 50мл, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 , збитку на загальну суму 170 гривень 96 копійок.

Він же 27.02.2018 близько 13.30 годин, слідував у маршрутному таксі за №11, від зупинки громадського транспорту «Проспект Полтавський», розташованої за адресою: м. Кременчук, проспект Лесі Українки, 2. Під час руху маршрутного таксі, у салоні побачив потерпілу ОСОБА_14 , у якої помітив мобільний телефон марки "BlacviewA8", ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 . У цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, та він з корисливих мотивів підійшов впритул до ОСОБА_14 , та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та його злочинні дії не будуть ніким помічені, діючи повторно, дістав з кишені потерпілої мобільний телефон "BlacviewA8", та, утримуючи викрадений ним мобільний телефон, направився на вихід з вищевказаного маршрутного таксі на зупинці громадського транспорту «Козацька», розташованої за адресою: м. Кременчук, проспект Лесі Українки, однак, в момент виходу ОСОБА_8 з маршрутного таксі, останній був помічений потерпілою ОСОБА_14 , яка в свою чергу, помітила протиправні дії ОСОБА_8 та намагалася зупинити його, але останній не зважаючи на дії потерпілої, розуміючи, що його дії є поміченими продовжуючи реалізацію свого умислу, тримаючи при собі викрадений мобільний телефон "BlacviewA8", вийшов з викраденим з маршрутного таксі та зник у невідомому напрямку. Чим завдав матеріального збитку потерпілій на суму 1510 гривень.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
Із апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 вбачається, що останній не погоджується із вироком місцевого суду, оскільки вважає його таким, що не відповідає фактичним обставинам у частині визнання винуватим за ч. 2 ст. 186 КК України, через неврахування судом першої інстанції наявності його беззаперечного алібі. Просить вирок суду щодо нього скасувати в частині визнання винуватим за ч. 2 ст. 186 КК України та вважати його засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. Вказує, що суд першої інстанції безпідставно послався у вироку як на доказ його вини протокол впізнання за фотознімками з участю потерпілої ОСОБА_14 , оскільки вказана слідча дія проведена з порушенням вимог КПК через незабезпечення слідчим участі в ній двох понятих. Зазначає, що свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні його не впізнав, а тому протокол впізнання за фотознімками за участі даного свідка є недопустимим доказом. Вказує на відсутність його підпису у договорі про надання фінансового кредиту та наголошує, що у день вчинення кримінального правопорушення він знаходився у м. Одеса. Вказує на не встановлення вартості мобільного телефону.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_11 , не оспорюючи доведеність вини та фактичні обставини провадження в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України, оскаржує вирок суду щодо останнього в частині засудження за ч. 2 ст. 186 КК України.

Зазначає, що вирок суду в цій частині є таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, у зв`язку з чим підлягає скасуванню.

Вважає докази надані стороною обвинувачення неналежними та недопустимими, оскільки вони спростовуються доказами наданими стороною захисту, а також фактичними обставинами справи.

Вказує, що договір надання фінансового кредиту № 4307 від 27.02.2018 всупереч вимогам пункту 3.3 розділу 3 Положення про порядок надання фінансових послуг ломбардами, затвердженого Розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 26.04.2005 № 3981, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 14.05.2005 за № 565/10845 не містить особистого підпису ОСОБА_8 , внаслідок чого, згідно з нормами Цивільного кодексу України, Договір вважається неукладеним. Одночасно стороною захисту до матеріалів кримінальної справи було надано довідку за підписом Директора ПТ «Ломбард Соколенко і Компанія» вих. N2 156/59/18 від 15.03.2018 в якій зазначено про неможливість надання записів з камер відео спостереження ломбарду за 27.02.2018 через тимчасову несправність обладнання в даний період.

Зазначає, що матеріали справи фактично не містять доказів того, що засуджений ОСОБА_8 особисто відвідував 27.02.2018 ломбард, до якого за версією сторони обвинувачення був зданий телефон потерпілої; відсутні докази того, що засуджений особисто підписував договір. Крім того, вважає, що з врахуванням наданих суду показань особисто свідком ОСОБА_15 , який є працівником відповідного ломбарду, згідно яких останній засудженого не знає, в судовому засіданні не впізнав, взагалі можна прийти до висновку, що твердження сторони обвинувачення, підтримане судом, про заклад в заставу телефону потерпілої ОСОБА_14 засудженим ОСОБА_8 , не підтверджується жодними доказами.

Наданий стороною обвинувачення протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.03.2018, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_14 впізнала обвинуваченого ОСОБА_8 , відомостей про місце проведення впізнання не містить, що свідчить про порушення передбаченого нормами КПК порядку його складення.

Вважає, що суд, всупереч ст. 86 КПК України, при ухваленні оскаржуваного вироку, зазначив, що відповідний протокол пред`явлення особи для впізнання є доказом винуватості ОСОБА_8 ігноруючи явну його недопустимість.

Просить вирок Автозаводського районного суду міста Кременчука від 04.12.2018 відносно ОСОБА_8 в частині його засудження за ч.2 ст.186 КК України скасувати, а кримінальне провадження за ч.2 ст. 186 КК України закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді. Вирок відносно ОСОБА_8 в частині його засудження за ч.2 ст.185 КК залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи вину та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 , які суд визнав доведеними, просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зазначає, що суд першої інстанції, обґрунтовуючи міру покарання, вказав, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 враховує ступінь тяжкості та характер суспільної небезпеки вчиненого, те, що злочин відноситься до категорії середньої тяжкості та тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше судимий, має не зняті у встановленому законом порядку судимості, не працює, характеризується посередньо, його стан здоров`я та вік.

Проте, суд фактично не врахував ні ступінь тяжкості злочину, ні наслідки.

За таких обставин призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає вимогам достатності з урахуванням особи засудженого. Тобто суд першої інстанції призначив покарання ОСОБА_8 не достатнє, таке, що не відповідає положенням ч. 2 ст. 65 КК України.

Просить постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання в межах позиції державного обвинувача в суді першої інстанції за ч. 2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань цим вироком та призначеного попереднім вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 14.11.2018, визначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання, часткового приєднати невідбуту частину покарання призначену цим вироком за правилами ч. 4 ст. 70 КК України і остаточно за сукупністю вироків визначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 підтримав подані ним та його захисником апеляційні скарги та просив їх задовольнити, водночас у дебатах просив призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Захисник ОСОБА_9 підтримав подані в інтересах обвинуваченого апеляційні скарги. Сторона захисту заперечувала проти доводів прокурора та просила відмовити в задоволенні скарги прокурора. Прокурор у судових дебатах просив залишити вирок без змін та відмовити в задоволенні апеляційних вимог захисника та обвинуваченого.

Мотиви суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 в цілому дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, а також відкрите викрадення чужого майна (грабіж) вчинене повторно - є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні і перевірених у суді належних і допустимих доказах та детально наведених у вироку, як того вимагає ст. 374 КПК України.
Доводи сторони захисту про недоведеність вини обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України є безпідставними з огляду на наступне.
У своїх вимогах ОСОБА_8 посилається на те, що він не міг вчинити грабіж, оскільки 27.02.2018 перебував у м. Одеса, що підтверджується, на його думку, наданими стороною захисту документами, а саме: постановою по справі про адміністративне правопорушення ГБ №098547 від 26.02.2018, згідно якої ОСОБА_8 притягнутий до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення 26.02.2018 о 08.30 год. на пл. Привокзальна в м. Одеса, а також, у копії паспорту серії НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 мається штамп з відміткою місця реєстрації АДРЕСА_1 , датованою 26.02.2018 (а.м.п. 179, 207 т.1).
Колегія суддів вважає, що вказані документи не спростовують висновків суду про вчинення обвинуваченим грабежу в м. Кременчук Полтавської області 27.02.2018.
Є очевидним, що інкриміноване кримінальне правопорушення було вчинено через добу після перебування ОСОБА_8 у м. Одеса.
За клопотанням ОСОБА_8 на запит суду апеляційної інстанції Філія «Головний інформаційно-обчислювальний центр» АТ «Українська залізниця» надала відповідь про незбереження інформації щодо пасажирів, які придбавали з/д квитки на ім`я ОСОБА_8 у касах м. Кремечука та м. Одеса в напрямку Одеса-Кременчук та зворотному в період з 20.02.2018 по 05.03.2018. І хоча вказану обставину можна було б вважати такою, що свідчить на користь обвинуваченого, проте, між м. Кременчук та м. Одеса є не лише залізнодорожнє сполучення. Обвинувачений міг прибути до м. Кременчука рейсовим автобусом, чи маршрутним таксі або скористатися послугами приватного перевізника. Отже наведені стороною захисту доводи з посиланням на вказані вище документи не є беззаперечним алібі обвинуваченого щодо не вчинення ним інкримінованого йому відкритого викрадення майна потерпілої ОСОБА_14 .
Більш того, потерпіла категорично стверджувала, що добре бачила особу, яка відкрито заволоділа її мобільним телефоном та наполягала, що дане кримінальне правопорушення вчинив саме ОСОБА_8 . ОСОБА_14 разом із повідомленням про вчинення грабежу, надала працівникам правоохоронних органів гарантійний талон на викрадений мобільний телефон Bleckview A8 ІМЕІ: НОМЕР_4 .
Те, що саме ОСОБА_8 вчинив грабіж підтверджується і іншими належними та допустимими доказами, що узгоджуються між собою та які суд дослідив під час судового слідства, детально навів їх у вироку і дав їм належну оцінку.
Так, відповідно до показань свідка ОСОБА_15 , останній у 2018 році працював в ломбарді «Соколенко і Компанія». Відповідно до документів ломбарду, 27.02.2018 ОСОБА_8 , на підставі договору фінансового кредиту здав до ломбарду мобільний телефон "BlacviewA8", за що отримав 600 грн. Вказаний договір було внесено до бази даних ломбарду. Суд у вироку правильно відобразив показання свідка ОСОБА_15 , що підтверджено технічним записом судового засідання.
У матеріалах кримінального провадження наявний договір про надання ломбардом фінансового кредиту №4307 від 27.02.2018, укладений між ОСОБА_8 та ПП «Ломбард «Соколенко і К» в особі касира приймальника ОСОБА_15 , відповідно до якого ОСОБА_8 , паспорт серії НОМЕР_3 , отримав 600 грн. на період з 27.02.2018 по 05.03.2018 за заставлене майно Bleckview A8 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ).
Хоча на вказаному договорі відсутні підписи, у тому числі і обвинуваченого ОСОБА_8 , на чому наголошує останній, проте внесена інформацію про серію та номер паспорту є достовірною. Вказану інформацію ОСОБА_15 міг отримати лише перевіривши особу за паспортом, наданим його власником. Більш того, свідок ОСОБА_15 під час досудового слідства впізнав по фотографіях обвинуваченого ОСОБА_8 , як особу яка здала до ломбарду телефон Bleckview A8 та отримала за це грошові кошти. ОСОБА_15 раніше із ОСОБА_8 не знайомий, повідомив, що підстав обмовляти обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення у нього немає, попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве показання свідка. Також його показання повністю узгоджуються із показаннями потерпілої ОСОБА_14 , яка наполягала на вчинення кримінального правопорушення саме ОСОБА_8 .
З огляду на викладене, на переконання колегії суддів, відсутність підписів на вказаному договорі може свідчити про невідповідність його нормам ЦК України, проте ніяким чином не спростовує факт здачі його до ломбарду під заставу саме ОСОБА_8 .
Свої висновки суд першої інстанції вмотивував і іншими доказами, зокрема: протоколом про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 27.02.2018, відповідно до якого потерпіла повідомила, що невідома особа відкрито заволоділа її мобільним телефоном; протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.03.2018 відповідно до якого свідок ОСОБА_15 впізнав обвинуваченого, як особу, яка 27.02.2018 здавала до ломбарду мобільний телефон "BlacviewA8"; довідкою з ломбарду «Соколенко і Компанія» від 15.03.2018 відповідно до якої 27.02.2018 ОСОБА_8 з метою отримання фінансового кредиту заклав під заставу мобільний телефон "BlacviewA8", за що отримав 600 грн.; висновком експерта з оцінки майна № 50 від 05.03.2018 відповідно до якого вартість вживаного мобільного телефону "BlacviewA8" становить 1510 грн.
При цьому доводи сторони захисту про недопустимість висновку експерта з оцінки майна № 50 від 05.03.2018, яким визначено середню ринкову вартість з урахуванням зносу викраденого мобільного телефону «BlacviewA8» у сумі 1510 грн., тобто розмір матеріальної шкоди заподіяної потерпілій ОСОБА_14 , через те що вказаний висновок зроблений не експертом, є безпідставними з огляду на наступне.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Відповідно до ст. 242 КПК України експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу, зокрема для визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням.

Згідно зі ст. 7 ЗУ «Про судову експертизу» № 4038-XII від 25.02.1994 судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, їх територіальні філії, експертні установи комунальної форми власності, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.

Відповідно до ст. 9 Закону особа або орган, які призначають або замовляють судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, або іншим фахівцям з відповідних галузей знань, якщо інше не встановлено законом.

Положеннями ст. 10 Закону передбачено, що судовими експертами можуть бути особи, які мають необхідні знання для надання висновку з досліджуваних питань.

До фахівця у відповідній галузі знань, який проводить судову експертизу, застосовуються положення цього Закону щодо гарантій, прав, обов`язків, відповідальності судового експерта, крім відповідальності за відмову від проведення експертизи та положень розділу III цього Закону.

Слід також звернути увагу, що оцінка вартості викраденого майна (товарознавча експертиза), згідно Закону України «Про судову експертизу», не вимагає її проведення виключно державними спеціалізованими експертними установами, а тому до її проведення можуть залучатися також інші фахівці з відповідних галузей знань.

Як встановлено апеляційним судом, експерт-оцінювач ОСОБА_16 є кваліфікованим та сертифікованим фахівцем і якому дозволена практична оціночна діяльність з такого напрямку оцінки майна як оцінка об`єктів у матеріальній формі.

А тому, складання відповідного висновку оцінювачем колегія суддів вважає правомірним, а наявну товарознавчу експертизу належним та допустимим доказом.

В той же час твердження обвинуваченого та захисника про недопустимість як доказу протоколу впізнання за фотознімками з участю потерпілої ОСОБА_14 заслуговує на увагу.
Відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.

Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.03.2018 з участю потерпілої ОСОБА_14 , слідчим зазначено про участь двох понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .

Судом апеляційної інстанції був допитаний свідок ОСОБА_18 , який повідомив, що був присутній під час проведення вказаної слідчої дії і потерпіла впізнала особу під №4, яким є ОСОБА_8 та який відкрито заволодів її мобільним телефоном. В той же час свідок стверджував, що іншої понятої ОСОБА_17 не було. Судом апеляційної інстанції вживалися вичерпні заходи для встановлення місця проживання та засобів зв`язку з ОСОБА_17 для її допиту в суді, проте застосовані заходи результату не дали. За повідомленням працівників правоохоронних органів, ОСОБА_17 за вказаною у протоколі адресою ніколи не проживала.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне виключити із вироку суду посилання як на доказ вини обвинуваченого ОСОБА_8 протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.03.2018 з участю потерпілої ОСОБА_14 , оскільки він отриманий з порушенням вимог КПК України та є недопустимим доказом.

Виключення вказаного доказу із доказової бази не впливає на висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Прокурор у поданій апеляційній скарзі не погоджується із призначеним судом першої інстанції покаранням за всіма інкримінованими ОСОБА_8 кримінальними правопорушеннями та вважає його надто м`яким через неврахування ступеню тяжкості злочинів та їх наслідків і у зв`язку з цим просить призначити більш суворе покарання.
Відповідно до ч. 2 ст. 50, ст. 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

У п. 2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі постанова Пленуму) вказано, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом, в тому числі і менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

У п. 3 постанови Пленуму зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення, врахувавши ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є нетяжкими злочинами та один тяжкий злочин, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, не має постійного офіційного місця роботи, неодноразово судимий та має не зняті і непогашені судимості, вік та стан здоров`я, відсутність обставин що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Отже, суд врахував всі обставини вчинених кримінальних правопорушень, зокрема і ті, які просить врахувати прокурор. Більш того, під час дебатів прокурор просив залишити вирок суду без змін, вважаючи покарання призначене ОСОБА_8 достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

За результатом перегляду оскаржуваного вироку колегією суддів не встановлено істотних порушень вимог КПК та КК, які могли б стати підставою для його зміни чи скасування.
В той же час, зважаючи на положення ч. 2 ст. 404 КПК України, відповідно до якої суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних скарг, якщо цим не порушується становище обвинуваченого, - колегія суддів вважає за необхідне виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду як на доказ вини обвинуваченого протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.03.2018 з участю потерпілої ОСОБА_14 .

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника в його інтересах адвоката ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 04 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 без змін.

На підставі ст. 404 КПК України виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду як на доказ вини ОСОБА_8 протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.03.2018 з участю потерпілої ОСОБА_14 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 у той же строк з час отримання копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4