Справа №585/3184/20 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/700/21 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Домашнє насильство
УХВАЛА
Іменем України

01 жовтня 2021 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 585/3184/20 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 09.02.2021, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Яснопільщина Липоводолинського району Сумської області, мешканець АДРЕСА_1

визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

установила:

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить змінити вирок суду та призначити йому покарання у виді громадських робіт, оскільки він щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, однак суд призначив покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого та його особі, не вмотивувавши свій висновок у цій частині.

Вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 09.02.2021 ОСОБА_10 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК, і йому призначене покарання у виді обмеження волі строком 1 рік 6 місяців.

Згідно вироку, 11.06.2020 близько 16:50, 17.06.2020 о 23:00, 02.07.2020 близько 21:00, 19.10.2020 близько 20:40 ОСОБА_10 за місцем мешкання колишньої дружини ОСОБА_9 по АДРЕСА_1 систематично чинив психологічне насильство по відношенню останньої, внаслідок чого ОСОБА_9 зазнала психологічних страждань.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_10 , який підтримав свою апеляційну скаргу, доводи потерпілої ОСОБА_9 і прокурора ОСОБА_8 , які заперечили проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а кримінальне провадження підлягає закриттю.

Відповідно ст. 61 Конституції України, ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, а згідно ст. 8 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Пункт 1 ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) визначає, що нікого не може бути вдруге притягнуто до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави.

Поняття «те саме правопорушення» елемент idem принципу ne bis in idem у ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції слід розуміти як заборону кримінального переслідування або судового розгляду у справі щодо другого «правопорушення», якщо вони витікають з ідентичних, або, по суті, одних і тих самих фактів (рішення у справі «Сергій Золотухін проти Росії», п. 82). В цьому рішенні ЄСПЛ встановив, що важливо було зосередитися на тих фактах справи, які складали сукупність конкретних фактичних обставин стосовно одного й того ж обвинуваченого, та були нерозривно пов`язані між собою у часі та просторі, наявність таких фактів мала бути доведена для засудження або порушення кримінальної справи (п. 84).

У свою чергу поняття «кримінальна процедура», що міститься у ст. 4 Протоколу № 7, повинна тлумачитися у світлі загальних принципів, які стосуються відповідних понять «кримінальне обвинувачення» і «покарання» у ст. 6, 7 Конвенції («Хаарвіг проти Норвегії», 2007 р.; «Резенквіст проти Швеції», 2004 р.; «Манассон проти Швеції», 2003 р.; «Гектан проти Франції», 2002 р.; «Маліж проти Франції», 1998 р.; «Нільссон проти Швеції», 2005 р. та ін.). Крім цього, заборона подвійного притягнення особи до відповідальності за одне й те саме правопорушення, поширюється на випадки, коли така відповідальність більш як один раз реалізується судом у межах проваджень, які за своєю суттю є кримінальними.

Вирішуючи чи було провадження кримінальним за своїм критерієм варто враховувати, що юридична кваліфікація процедури згідно з національним законодавством не може бути єдиним критерієм для застосування принципу ne bis in idem за п. 1 ст. 4 Протоколу № 7. В іншому випадку застосування цього положення було б залишено на розсуд Договірних Сторін до такої міри, що призвело б до наслідків, не сумісних з предметом та метою Конвенції. Поняття «кримінальна процедура» повинно тлумачитися з огляду на загальні принципи, що стосуються відповідних слів «кримінальне обвинувачення» та «покарання» у ст. 6 і 7 Конвенції відповідно (рішення у справі «Нікаанен проти Фінляндії», заява № 11828/11, п. 38, від 20.05.2014).

Згідно вироку ОСОБА_10 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК, а саме в тому, що він 11.06.2021, 17.06.2020, 02.07.2020, 19.10.2020 умисно систематично вчиняв психологічне насильство щодо колишньої дружини ОСОБА_9 , що призвело до психологічних страждань останньої.

Також з вироку суду вбачається, що за вчинення домашнього насильства, які полягали в образах нецензурною лайкою стосовно колишньої дружини ОСОБА_9 11.06.2021, 17.06.2020, 02.07.2020, ОСОБА_10 раніше притягнутий до адміністративної відповідальності Охтирським міськрайонним судом Сумської області за ч. 1 ст. 173-2 і ч. 2 ст. 173-2 КУпАП (постанови від 24.07.2020, 28.08.2020, 29.09.2020).

Стаття ст. 126-1 КК встановлює відповідальність за домашнє насильство, тобто умисне систематичне вчинення фізичного, психологічного або економічного насильства щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах, що призводить до фізичних або психологічних страждань, розладів здоров`я, втрати працездатності, емоційної залежності або погіршення якості життя потерпілої особи, що карається громадськими роботами на строк від 150 до 240 годин, або арештом на строк до 6 місяців, або обмеженням волі на строк до 5 років, або позбавленням волі на строк до двох років.

У статті 173-2 КУпАП передбачена відповідальність за вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а також за вчинення тих самих дій особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за одне з порушень, передбачених ч. 1 цієї статті. Санкція ч. 1 передбачає альтернативні виді стягнень, серед яких найсуворішим видом є адміністративний арешт на строк до 7 діб, а санкція ч. 2 на строк до 15 діб.

Зважаючи на характер і суворість покарання, провадження за ст. 173-2 КУпАП у розумінні ст. 6 Конвенції є кримінальним (рішення у справах «Галстян проти Арменії», заява № 26986/03, пп. 58-60, від 15.11.2007; «Лучанінова проти України», заява № 16347/02, п. 39, від 09.06.2011). Відповідно це провадження підпадає під визначення «кримінальної процедури» у розумінні ст. 4 Протоколу № 7. При цьому застосування заходів кримінально-правового впливу до особи на підставі сукупності аналогічних адміністративних правопорушень, за кожне з яких вона зазнала стягнення, так само порушує принцип non bisin idem («двічі за одне й те саме не карають»), передбачений ст. 61 Конституції України, ч. 1 ст. 4 Протоколу № 7 Конвенції.

В даному випадку як справи про адміністративні правопорушення, так і кримінальне провадження щодо домашнього насильства, вчинені 11.06.2021, 17.06.2020, 02.07.2020, стосуються поведінки ОСОБА_10 в одну і ту ж дату, в один і той же проміжок часу, в одному й тому ж місці, і в обох провадженнях його поведінка описується як вчинення сварки та нецензурна лайка, а його дії кваліфіковані за ч. 1 ст. 173-2 і ч. 2 ст. 173-2 КУпАП як «вчинення домашнього насильства» та одночасно за ст. 126-1 КК як «домашнє насильство». Тобто факти, які стали підставою для порушення адміністративного (ст. 173-2 КУпАП) і кримінального (ст. 126-1 КК) проваджень відносно ОСОБА_10 були по суті ідентичними (однакове домашнє насильство), які хоча і не утворюють окремо самі по собі ознак кримінального правопорушення, але, як зазначено вище, розглядаються як правопорушення, що мають кримінально-правовий характер (з огляду на характер об`єкта посягання, суворість правових наслідків, що настають, стягнення) та які в цьому конкретному випадку стали підставами для застосовування адміністративних стягнень, що вказує на те, що особа вдруге притягається до юридичної відповідальності за одні й ті ж правопорушення. При цьому об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК, яке інкримінується ОСОБА_10 (сукупність ознак, які визначають зовнішню сторону кримінального правопорушення і характеризують суспільно-небезпечне діяння (дію або бездіяльність), його негативні наслідки), передбачає домашнє насильство, яке складається з умисних систематичних діянь, за частину яких ОСОБА_10 був притягнутий до адміністративної відповідальності і відбув накладене на нього стягнення.

З огляду на викладене, притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності в цьому провадженні буде дублювати справи про адміністративні правопорушення та кримінальне провадження, які стосувалися одних і тих самих фактів, і як наслідок особу двічі буде притягнуто до суду та покарано за одні і ті самі правопорушення, що неодмінно свідчитиме про порушення ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції.

Зокрема у справі «Чернов проти України» (заява № 16432/10, від 10.12.2020) ЄСПЛ дійшов висновку, що національні органи влади продублювали кримінальні провадження, які стосувалися одних і тих самих фактів. Таким чином, заявника двічі притягнули до суду та покарали за одне і те саме правопорушення, що є порушенням принципу ne bis in idem. При цьому, у зв`язку із встановленням ЄСПЛ порушення Україною міжнародних зобов`язань при вирішенні справи судом (ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції), засудженою особою було подану заяву про перегляд вироку Зарічного районного суду м. Сум від 29.12.2008, ухвали Апеляційного суду Сумської області від 10.03.2009 та ухвали Верховного Суду України від 24.09.2009, за наслідками розгляду якої Велика Палата Верховного Суду скасувала усі ці судові рішення, а кримінальну справу за ч. 3 ст. 296 КК закрила на підставі п. 9 ч. 1 ст. 6 КПК 1960 р. (постанова від 29.06.2021, справа № 1-464/2008, провадження № 13-17зво21).

Варто зауважити, що виконання завдань кримінального провадження неможливе без процесу доказування, який відповідно ч. 2 ст. 91 КПК являє собою збирання, перевірку та оцінку доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. Доказування це складний процес, який обумовлюється предметом доказування та здійснюється в межах чіткої регламентації з боку кримінального процесуального законодавства з дотриманням основних вимог до доказів, а саме їх належності, допустимості та достовірності. Частина 1 ст. 91 КПК встановлює перелік обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив, мета. Саме на цих обставинах ґрунтується предмет доказування.

Преюдиційність (від лат. praejudicialis те, що стосується попереднього судового рішення) обов`язок суду, який розглядає справу, прийняття без доказування та перевірки фактів, які були раніше встановленні процедурно іншим судом (судовим рішенням, що набрало законної сили) в іншій справі, у якій приймали участь ті самі особи.

Системний аналіз вказаних положень КПК вказує на неможливість застосування рішень суду, якими встановлено певний преюдиційний факт (адміністративна преюдиція) щодо встановлення винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форми вини, мотиву й мети вчинення кримінального правопорушення. Тобто беручи до уваги встановлені іншим судом наявність або відсутність певної події або факту, суд у жодному разі не може давати оцінку поведінці обвинуваченого як такої, що свідчить про наявність чи відсутність вини, так як усі докази винуватості підлягають дослідженню в змагальному кримінальному провадженні з дотриманням права на захист у кожному конкретному випадку.

Преюдиція в кримінальному процесі не несе характеру передвстановлених доказів, а правила використання преюдицій не можуть перебувати в суперечності з принципом оцінки доказів, тому встановлені судовими рішеннями факти домашнього насильства у справах про адміністративні правопорушення за ст. 173-2 КУпАП у цьому випадку не створюють преюдицію системності психологічного насильства, визначеної у диспозиції ст. 126-1 КК як ознака кримінально-караного діяння.

Крім того, ОСОБА_10 , згідно наданих ним у апеляційному суді показань, накладені на нього стягнення за ч. 1 ст. 173-2, ч. 2 ст. 173-2 КУпАП згідно судових рішень, які набрали законної сили, виконав повністю, а тому притягнення його до відповідальності за вчинення одних і тих самих дій вдруге вже у кримінальному провадженні прямо суперечитиме принципу правової визначеності закріпленому у численних рішеннях ЄСПЛ (п. 31 рішення від 28.10.2003 у справі «Ракевич проти Росії» (Rakevich v. Russia), заява № 589973/00); п. 109 рішення від 13.12.2001 у справі «Церква Бесарабської Митрополії проти Молдови» (Metropolitan Church of Bessarabia v. Moldova), заява № 45701/99); п. 54 рішення від 23.09.1998 у справі «Стіл та інші проти Сполученого Королівства» (Steel and Others v. the United Kingdom), згідно яких «закон має бути доступним та передбачуваним, що стосується його наслідків, тобто вираженим із достатньою точністю, щоб дати змогу особі в разі необхідності регулювати його положеннями свою поведінку».

Зокрема, ЄСПЛ нагадує, що «національне законодавство має з достатньою чіткістю визначати межі та спосіб здійснення відповідного дискреційного права, наданого органам влади, щоб забезпечувати громадянам той мінімальний рівень захисту, на який вони мають право згідно з принципом верховенства права в демократичному суспільстві» (п. 33 рішення від 15.11.1996 у справі «Доменічіні проти Італії» (Domenichini v. Italy), Reports 1996-V).

На національному рівні Конституційний Суд України (далі КСУ) в своєму рішенні від 29.06.2010 у справі № 17-рп/2010 за конституційним поданням Уповноваженого ВРУ з прав людини зазначив, що «одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлених такими обмеженнями» (абз. 3 п.п. 3.1 п. 3), а у рішенні від 22.09.2005 № 5-рп/2005 той же Суд вказав, що «із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі» (абз. 2 п.п. 5.4 п. 5).

Крім того, КСУ у п. 3.4 і 3.6 свого рішення від 11.10.2011 (справа № 10-рп/2011), аналізуючи положення міжнародних актів, наголосив, що «не вбачається різниці між кримінальними та адміністративними протиправними діяннями, оскільки вони охоплюються загальним поняттям «правопорушення», а відмінність адміністративного правопорушення від злочину полягає, насамперед, у тому, що воно є менш суспільно небезпечним». У цьому рішенні КСУ поширив певні гарантії кримінального процесу і на процес притягнення особи до адміністративної відповідальності. ЄСПЛ також за певних умов поширює стандарти Конвенції для кримінального провадження на справи про адміністративні правопорушення (рішення від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12; рішення від 09.06.2011 у справі «Лучанінова проти України» (Luchaninova v. Ukraine), заява № 16347/02); рішення від 15.05.2008 у справі «Надточій проти України» (Nadtochiy v. Ukraine), заява № 7460/03).

Таким чином, вчинення адміністративного правопорушення, його повторність не можуть «перетворити» їх на кримінально-каране діяння, оскільки це не передбачено нормами закону України про кримінальну відповідальність, які не містять посилання у диспозиції статті Особливої частини КК на адміністративну (КУпАП) преюдицію як самостійний інститут кримінального права.

Що стосується вчинення домашнього насильства 19.10.2020, то зіставляючи фактичні обставини правопорушень в справах про адміністративні правопорушення та у кримінальному провадженні, а також враховуючи, що за всі вчинені до 19.10.2020 правопорушення ОСОБА_10 притягнутий до відповідальності, що є умовою, яка виключає подвійне провадження, слід дійти висновку про відсутність наслідків, які охоплюються диспозицією ст. 126-1 КК через відсутність такої обов`язкової ознаки об`єктивної сторони як систематичність протиправних діянь, а тому не утворює складу цього кримінального правопорушення.

Підсумовуючи викладене, у цьому кримінальному провадженні відсутня правова підстава для кримінальної відповідальності, передбачена ч. 1 ст. 2 КК, а саме вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбачений КК.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення, а згідно ч. 1 ст. 417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Відповідно ч. 1 ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, але згідно положень ч. 2 ст. 404 цього Кодексу суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне вийти за межі вимог апеляційної скарги та скасувати вирок суду через неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 і ч. 1 ст. 417 КПК за відсутністю в діянні ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, при цьому його апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення через відсутність предмета апеляційного перегляду.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 09.02.2021 щодо визнання ОСОБА_11 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284, ч. 1 ст. 417 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4