ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2449/21 Справа № 190/691/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 (приймає

участь в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

(приймають участь в режимі

відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000042 за апеляційною скаргою прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської окружної прокуратури, який приймав участь у підготовчому судовому засіданні кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 21 липня 2021 року, якою обвинувальний акт щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190 КК України,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, повернуто прокурору як такий, що не відповідає вимогам КПК України,
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд своє рішення про повернення обвинувального акта прокурору мотивував тим, що в обвинувальному акті не зазначена об`єктивна і суб`єктивна сторона злочину за епізодом від 11.08.2020 року, а також, що не визначено дату вчинення кримінального правопорушення.
Однак, обвинувальний акт щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 повністю відповідає вимогам ст.291 КПК України, оскільки в ньому зазначено, за яких обставин обвинувачені вчинили кримінальні правопорушення, а саме: коли, де, кому, за яких обставин та в який спосіб.
Зазначає, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_9 складається із двох епізодів шахрайства, а саме, від 25.12.2019 року та 24.07.2020 року, а тому, оскільки дії ОСОБА_9 передбачені ст.190 КК України, було вирішено питання про об`єднання двох кримінальних проваджень в одне і скерування обвинувального акта до суду.
Стверджує, що обвинувальний акт з реєстром матеріалів досудового розслідування були надані підозрюваному та його захиснику, від яких зауважень не надходило, окрім того, під час підготовчого судового засідання, вони також не мали зауважень щодо обвинувального акта та просили призначити судовий розгляд.
Ухвалою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 21 липня 2021 року обвинувальний акт щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190 КК України, та ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, повернуто прокурору як такий, що не відповідає вимогам КПК України.
В обґрунтування свого рішення суд першої інстанції зазначив, що прокурором та слідчим дії ОСОБА_9 за епізодом від 11.08.2020 року кваліфіковані за ч.3 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, за попередньою змовою групою осіб, що суперечить формулюванню обвинувачення, висунутого ОСОБА_9 , адже у формулюванні обвинувачення зазначено, що ОСОБА_9 діяв шляхом зловживання довірою, а у кваліфікації його дій зазначено, що останній діяв шляхом обману, що суперечить нормам кримінального кодексу України.
Дії фізичної особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.190 КК України не можуть кваліфікуватися одночасно за двома кваліфікуючими ознаками і шляхом обману і шляхом зловживання довірою за одним єдиним діянням.
За першим епізодом кримінального правопорушення, що мало місце 25.12.2019 року, а по тексту вище зазначено 03.12.2020 року та 05.12.2020 року (дата вчинення кримінального правопорушення), прокурором та слідчим зазначено у формулюванні обвинувачення, що у ОСОБА_9 виник злочинний намір на таємне заволодіння майном ТОВ «ТРИ С АГРО». Однак, диспозиція шахрайства (ст.190 КК України) не кваліфікується як таємне заволодіння майном. Таємним викраденням майна - є крадіжка, яка кваліфікується за ст.185 КК України. Містяться також розбіжності щодо дати вчинення кримінального правопорушення: чи 25.12.2019 року, чи 03.12.2020 року та 05.12.2020 року. По першому епізоду формулювання обвинувачення ОСОБА_9 взагалі не зазначено, яким чином діяв ОСОБА_9 : чи шляхом обману, чи зловживання довірою, що є обов`язковим елементом, оскільки зазначення однієї із цих ознак - це є складова об`єктивної сторони кримінального правопорушення.
Таким чином, формулювання обвинувачення, висунуте ОСОБА_9 , є некоректним.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу, обвинувачених та захисника ОСОБА_8 , які заперечувати щодо задоволення апеляційної скарги прокурора та просили ухвалу суду залишити без змін, перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно із п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, суд в підготовчому засіданні має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, тобто, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

На думку суду, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, згідно із якою визначаються вимоги, які ставляться до обвинувального акту.

Стаття 291 КПК України визначає вимоги до змісту та форми обвинувального акту. Частиною другою цієї статті визначений певний перелік відомостей, які мають бути зазначені в обвинувальному акті, зокрема, анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство), виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Сам обвинувальний акт є процесуальним документом, яким прокурор висуває обвинувачення особі, підозрюваній у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до положень п. 5 ч 2 ст. 291 КПК України та правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 24.11.2016 року у справі № 5-328-кс 16 обвинувальний акт має містити обов`язкові три складові: фактичні обставини кримінального правопорушення; правову кваліфікацію (в теорії кримінального процесу використовується назва "формула обвинувачення"); формулювання обвинувачення.
Відповідно до положень п. (а) ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні злочину, має право бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення проти нього.

Про право обвинуваченого на отримання докладної інформації щодо суті та причин обвинувачення, висунутого проти нього, наголошується у рішеннях ЄСПЛ у справах «Маттоціа проти Італії» від 07 березня та 04 липня 2000 року та «Ващенко проти України» від 26 червня 2008 року, в яких зазначено: «Обвинувачення для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру (п. 51)».

У рішенні від 25 липня 2000 року, ухваленому у справі «Маттоціа проти Італії», детальніше прописано: «Обвинувачений у скоєнні злочину має бути негайно і детально поінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь детальності інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту.
Так, в ході апеляційного перегляду встановлено, що відповідно до обвинувального акта дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), що завдало значної шкоди потерпілому, однак у формулюванні цього обвинувачення відсутнє посилання на обов`язкову ознаку, передбачену ст.190 КК України, з якою діяв обвинувачений, а саме, шляхом обману чи зловживання довірою, окрім того, вказана кваліфікація дій обвинуваченого суперечить формулюванню обвинувачення, відповідно до якого, у ОСОБА_9 виник злочинний намір на таємне заволодіння майном ТОВ ТРИ С АГРО, що є ознакою складу кримінального правопорушення за ст.185 КК України.
Окрім того, відповідно до обвинувального акта дії ОСОБА_9 за епізодом від 11.08.2020 року кваліфіковано за ч.3 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, за попередньою змовою групою осіб, однак вказана кваліфікація дій обвинуваченого не відповідає формулюванню обвинувачення, в якому зазначено, що ОСОБА_9 діяв шляхом зловживання довірою.
Таким чином, колегія суддів вважає, що викладена в обвинувальному акті кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч.2 ст.190 КК України та ч.3 ст.190 КК України за епізодом від 11.08.2020 року не відповідає формулюванню обвинувачення, що свідчить про недотримання вимог ст. 291 КПК України.
Також з обвинувального акта вбачається, що у формулюванні обвинувачення за ч.2 ст.190 КК України зазначено про те, що 03.12.2020 року та 05.12.2020 року ОСОБА_9 домовився з ОСОБА_11 , який є власником ТОВ ТРИ С АГРО, про продаж йому насіння сояшника, а 25.12.2019 року ОСОБА_9 реалізовує свій злочинний намір на заволодіння майном ТОВ ТРИ С АГРО, а саме носінням сояшника, що свідчить про наявність розбіжностей у даті вчинення інкримінованого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, що також є підставою для повернення обвинувального акта прокурору для усунення недоліків, оскільки за положеннями п.1 ч.1 ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).
Твердження прокурора про те, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_9 складається лише з двох епізодів шахрайства, а саме, від 25.12.2019 року та 24.07.2020 року, які об`єднані в одне провадження, та за якими обвинувальний акт було направлено до суду, є безпідставним, оскільки не відповідає наявному в матеріалах провадження обвинувальному акту, в якому також викладено обвинувачення ОСОБА_9 за ч.3 ст.190 КК України за епізодом від 11.08.2020 року.
Посилання прокурора на те, що, при врученні обвинуваченому ОСОБА_9 та його захиснику обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування, від них не надійшло жодних зауважень, а також, що в підготовчому судовому засіданні вони просили призначити судовий розгляд не можуть бути взяті до уваги, оскільки судом апеляційної інстанції встановлено такі невідповідності обвинувального акта вимогам КПК України, які перешкоджають призначенню судового розгляду.
З урахуванням наведеного вище, оскільки встановлена невідповідність обвинувального акта вимогам ст. 291 КПК України та враховуючи, що зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, таким як презумпція невинуватості та забезпечення права на захист, підстав для зміни чи скасування ухвали суду відповідно до положень ст.409 КПК України не встановлено, тому суд дійшов висновку про відмову у задоволенні вимог за апеляційною скаргою прокурора та залишення ухвали суду без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 415 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської окружної прокуратури, який приймав участь у підготовчому судовому засіданні кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 21 липня 2021 року залишити без задоволення.
Ухвалу Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 21 липня 2021 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4