ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 жовтня 2021 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
та сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
підозрюваного ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні за №0000126 від 25.07.2021 року за апеляційною скаргою прокурора Кіцманського відділу Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Кіцманського районного суду Чернівецької області від 22 жовтня 2021 року, -

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст судового рішення.

Цією ухвалою, у задоволенні клопотання слідчого СВ відділення поліції №2 (м. Кіцмань) Чернівецького районного управління поліції ГУНП в Чернівецькій області, старшого лейтенанта поліції ОСОБА_8 , яке погоджене прокурором Кіцманського відділу Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_5 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 - відмовлено.
Застосовано до підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1

ЄУНСС №718/2552/21 Слідчий суддя в І інстанції: ОСОБА_9
Провадження №11-сс/822/257/21 Суддя - доповідач: ОСОБА_1
Категорія ст. 193 КПК України
Чернівецької області, запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, який полягає в забороні залишати місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 - цілодобово, без використання електронних засобів контролю, строком на два місяці, тобто до 22 грудня 2021 року включно.
Покладено на підозрюваного ОСОБА_6 наступні обов`язки, передбачені ч.5 ст. 194 КПК України:
-не залишати цілодобово місце постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , без дозволу слідчого, прокурора або суду;
-прибувати за кожною вимогою по першому виклику на визначений час до слідчого, прокурора, суду;
-не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду;
-утримуватися від спілкування із свідками в даному кримінальному провадженні;
-здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.
Встановлено строк дії ухвали та термін дії обов`язків покладених судом - до 22.12.2021 року включно.

Доводи апеляційної скарги.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі вважає, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а саме суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а також висновки суду, які викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Згідно ч.2 ст. 177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду, вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч.1 ст. 177 КГЖ України.
Вказує на те, що в ході досудового розслідування встановлені ризики, передбачені пунктами 1, 3, 5 ч.1 ст. 177 КПК України, а саме те, що ОСОБА_6 може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; незаконно впливати на свідків у цьому кримінальному провадженні; вчинити інше кримінальне правопорушення.
Стверджує, що на вказані обставини, слідчий суддя уваги не звернув і як наслідок, прийняв незаконне рішення про відмову в обранні щодо ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Позиції сторін.

Прокурор просив скасувати ухвалу слідчого судді про відмову в задоволенні клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, прийняти нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого та обрати щодо ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, з огляду на перераховані у апеляції доводи.
Захисник ОСОБА_7 та підозрюваний ОСОБА_6 , просили апеляційну скаргу сторони обвинувачення залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді - без змін, так яка суддя повністю врахувала відсутність всіх ризиків за ст. 177,178 КПК України.

Мотиви суду.

Встановивши суть ухвали слідчого судді та з`ясувавши вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, заслухавши пояснення підозрюваного ОСОБА_6 , міркування та заперечення адвоката, щодо заявлених апеляційних вимог прокурором, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до наступного.
Слідчий суддя, окрім обґрунтованості підозри ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України, дійшов висновку про недоведеність прокурором ризиків, передбачених пунктом 1, 3, 5 ч.1 ст. 177 КПК України, а також врахувавши дані про особу підозрюваного, прийшов до висновку про можливість застосування до останнього запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту.
Проте, суд апеляційної інстанції, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги прокурора, не може погодитись з рішенням слідчого судді, що для запобігання встановленим ризикам запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту буде достатнім, з огляду на наступне.
Частиною першою ст. 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:
1)наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;
3)недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Як слідує з матеріалів клопотання слідчого СВВП №2 (м. Кіцмань) ЧРУП ГУНП в Чернівецькій області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_8 , яке погоджене прокурором Кіцманського відділу Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_5 , 24.07.2021 року близько 13:00, працівниками Управління боротьби з наркозлочинністю в Чернівецькій області на стадіоні біля вул. Центральної в с. Оршівці Чернівецького району Чернівецької області виявлений ОСОБА_6 , 1994 р.н., в подальшому у зв`язку із наявністю підстав вважати, що ОСОБА_6 має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено, до останнього застосовано превентивний захід у вигляді поверхневої перевірки (здійснення візуального огляду особи, проведення по поверхні вбрання особи рукою), в ході якої на вимогу поліцейського здійснено огляд рюкзака ОСОБА_6 , в якому виявлено 2 поліетиленових пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору.
Згідно висновків експерта Чернівецького НДЕКЦ МВС України №СЕ-19/126-21/5851-НЗПРАП від 06.08.2021 та № СЕ-19/126-21/5851 НЗПРАП від 06.08.2021, надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору у зіп-пакеті містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Маса амфетаміну становить 80,305 г та 75,160 г відповідно. Загальна маса амфетаміну становить 155,465 г .
Амфетамін внесено до списку №1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» Таблиці 11 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 (далі Перелік).
Згідно ч.3 ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори», діяльність з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиць 11 і 111 Переліку, та прекурсорів, включених до таблиці ІV Переліку, здійснюється суб`єктами господарювання за наявності в них ліцензії на здійснення відповідних видів діяльності, крім випадків, передбачених ст. 19 згаданого Закону (використання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у експертній і оперативно-розшуковій діяльності).
Відповідно до таблиці 11, невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затверджених наказом МОЗ №188 від 01.08.2000, амфетамін в розмірі від 15,0 г і більше становить особливо великий розмір психотропної речовини даного виду, що знаходиться у незаконному обігу.
Таким чином, ОСОБА_6 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України, тобто, у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини з метою збуту у особливо великих розмірах.
Стосовно обґрунтованості підозри.
Висновки слідчого судді про обґрунтованість підозри ОСОБА_6 та його причетність до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України, підтверджуються матеріалами провадження та підозра обґрунтована достатніми доказами для вирішення питання про застосування запобіжного заходу.
Зокрема, причетність підозрюваного ОСОБА_6 до вчинення інкримінованого йому діяння підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, а саме:
- витягом з ЄРДР, згідно з яким слідчим відділом ВП №2 (м.Кіцмань) Чернівецького районного управління поліції ГУНП в Чернівецькій області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000126 від 25.07.2021 року відносно ОСОБА_6 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України;
- протоколом огляду місця події від 24.07.2021, відповідно до якого органом досудового слідства, здійснено огляд рюкзака чорного кольору, що належить ОСОБА_6 . Огляд проводився в с.Оршівці на території сільського стадіону, в присутності понятих та ОСОБА_6 .. Під час огляду виявлено та вилучено грошові кошти в розмірі 20000 гривень, 50 євро та 50 доларів США, зарядний кабель білого кольору, пристрій для куріння, поліетиленовий пакет, в якому знаходились зіп-пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору, мобільний телефон марки «iPhone12Pro» IMEI НОМЕР_1 ;
- висновками експерта Чернівецького НДЕКЦ МВС України №СЕ-19/126-21/5851-НЗПРАП від 06.08.2021 та № СЕ-19/126-21/5851 НЗПРАП від 06.08.2021, відповідно до яких була надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору у зіп-пакеті, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Маса амфетаміну становить 80,305 г та 75,160 г відповідно. Загальна маса амфетаміну становить 155,465 г..
Крім того, в ході огляду місця події також виявлено та вилучено мотоцикл «Ямаха», д.н.з. НОМЕР_2 чорного кольору, з ознаками підробки. За даним фактом СВ ВП №2 (м.Кіцмань)ЧРУП ГУ НП в Чернівецькій області внесено відомості в ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 290 КК України за номером №0000143 від 25.07.2021.
Ухвалою слідчого судді Кіцманського районного суду Чернівецької області від 27.07.2021 року накладено арешт на все виявлене та вилучене майно в ході огляду місця події 24.07.2021.
21.10.2021 року, в межах вказаного кримінального провадження, ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України.
Суд апеляційної інстанції, перевіряючи обґрунтованість підозри, зважає на відсутність законодавчого визначення поняття «обґрунтованість підозри» та усталену практику Європейського суду з прав людини та критеріїв її визначення.
Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ (наприклад, пункт 32 рішення у справі Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom, заяви №12244/86, 12245/86; 12383/86 рішення від 30.08.1990), термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (справа «Нечипорук і Йонкало проти України», заява №42310/04, пункт 175 рішення від 21.04.2011).
Таким чином, висновки слідчого судді про обґрунтованість підозри ОСОБА_6 за ч.3 ст. 307 КК України є правильними, з ними погоджується і суд апеляційної інстанції та такі висновки не оскаржуються в апеляційній скарзі прокурором.
Щодо обґрунтованості ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.
Відповідно до клопотання слідчого метою застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є запобігання ризикам, передбачених у п.п.1,3,5 ч.1 ст. 177 КПК України, а саме з метою запобігання спроби переховуватись від органів досудового розслідування та/або суду; незаконному впливу на свідків у цьому кримінальному провадженні; вчинення іншого кримінального правопорушення.
Як слідує з оскарженої ухвали, слідчий суддя не встановив ризиків, на які в своєму клопотання звертав увагу слідчий. Перевіряючи висновки слідчого судді в цій частині, а саме щодо відсутності ризиків, заявлених слідчим в клопотанні, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Стосовно обґрунтованості ризику переховування підозрюваного ОСОБА_6 від органу досудового розслідування та/або суду, то апеляційний суд вважає його доведеним, при цьому зважає на тяжкість кримінального правопорушення та суворість покарання у виді позбавлення волі на строк від дев`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна, яке загрожує підозрюваному у випадку визнання його винуватим у його вчиненні.
Варто уваги й те, що після виявлення працівниками Управління боротьби з наркозлочинністю в Чернівецькій області в діях ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України, останній покинув територію України, а саме з 29.07.2021 р. по 13.09.2021р.. Крім того, у ОСОБА_6 є два паспорта громадянина України для виїзду за кордон, які наразі останній ще не здав слідчим органам.
Оцінюючи вищезазначені обставини, апеляційний суд також враховує усталену практику ЄСПЛ, зокрема, що тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. У справі «Ілійков проти Болгарії», №33977/96, рішення від 26 липня 2001 року, ЄСПЛ зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».
Крім того, у кримінальному провадженні є свідки, на яких може бути здійснений вплив підозрюваним ОСОБА_6 , цим самим останній може перешкодити повному та об`єктивному досудовому розслідуванню та судовому розгляду. Отже, ризик незаконно впливати на свідків в даному кримінальному провадження, є цілком можливим і не може бути не врахованим.
Ризик вчинення іншого кримінального правопорушення, передбачений п.5 ч.1 ст. 177 КПК України є цілком обґрунтованим, зважаючи на те, скільки психотропної речовини, обіг якої обмежено було вилучено у ОСОБА_6 , а також вилучених у останнього грошових коштів, що схиляє до думки, що останній міг збувати цю речовину.
Стосовно недостатності застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання встановленим ризикам ніж тримання під вартою.
Відповідно до ч.1, п.4 ч.2 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
Відповідно до установленої практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`якими запобіжними заходами, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зав`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (наявність або відсутність спроб ухилятися від органів влади) поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зав`язків).
Відповідно до ст. 178 КПК України при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у ст. 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів, зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини.
Зокрема, ОСОБА_6 є повнолітньою особою, молодого віку 25 років, фізично та психічно здоровою особою, не одружений, дітей на утриманні немає. Згідно довідки-характеристики виданої Хлівищенським старостинським округом №2, ОСОБА_6 народився та зареєстрований в с. Хлівище Кіцманського району Чернівецької області, до складу сім`ї входить: баба ОСОБА_11 , мама ОСОБА_12 та брат ОСОБА_6 , які зареєстровані, проте на даний час не проживають.
Відповідно до характеристики Оршовецького старостинського округу №1, ОСОБА_6 проживає в с. Оршівці Еіцманського району Чернівецької області, являється приватним підприємцем, зарекомендував себе з позитивної сторони.
Проте, на думку колегії суддів, наведене вище не свідчить про наявність у ОСОБА_6 міцності соціальних зав`язків, а навпаки вказує на можливість змінювати своє місце перебування/проживання, оскільки його брат та матір проживають тривалий час в Іспанії, куди він виїхав одразу після внесення відомостей про злочин до ЄРДР.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що вищезазначені обставини, викладені в оскарженій ухвалі, проте не отримали належної оцінки слідчим суддею, і відповідно потягло помилкове рішення в частині обраного виду запобіжного заходу необхідного для запобігання, встановленим ризикам, що в даному випадку є підставою для скасування ухвали слідчого судді та постановлення нової ухвали.
Відповідно до ч.3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Таким чином, для нівелювання встановлених ризиків у виді переховування від органу досудового розслідування та/або суду, незаконного впливу на свідків та ризику вчинення іншого кримінального правопорушення, необхідним та достатнім буде запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Відповідно до ч.3 ст. 183 КПК України, слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.
Слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні щодо особливо тяжкого злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів (п.5 ч.4 ст. 183 КПК України).
З повідомлення про підозру та матеріалів долучених до клопотання слідчого, слідує, що ОСОБА_6 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість апеляційної скарги прокурора, а тому ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали в суді апеляційної інстанції, відповідно до п.2 ч.3 ст. 407 КПК України.
Керуючись ст.ст. 176, 177, 178, 183, 193, 194, 309, 404, 405, п.2 ч.3 ст. 407, 419, 422 КПК України колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Кіцманського відділу Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Кіцманського районного суду Чернівецької області від 22 жовтня 2021 року про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_6 , запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СВ відділення поліції №2 (м. Кіцмань) Чернівецького районного управління поліції ГУНП в Чернівецькій області, старшого лейтенанта поліції ОСОБА_8 , яке погоджене прокурором Кіцманського відділу Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_5 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 задовольнити.
Застосувати до підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Державній Установі «Чернівецький слідчий ізолятор», строком на 60 днів.
Підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , - взяти під варту в залі суду негайно.
Строк тримання під вартою обчислювати з моменту взяття під варту, тобто з 11 год. 00 хв. 28 жовтня 2021 року.
Термін дії ухвали становить 60 днів, а саме до 11 год. 00 хв. 26 грудня 2021 року включно.
Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3