Справа № 131/389/21
Провадження №11-кп/801/1045/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 вересня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000070, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 06.03.2021 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 22 червня 2021 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Пантелеймонівка міста Горлівка Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого, востаннє
-16 грудня 2015 року Першотравневим районним судом Донецької області за ст.ст.185 ч.2, 70 ч.4 КК України до 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі,
у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.185 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 22 червня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Постановлено строк покарання рахувати з моменту затримання з 06.03.2021.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 3088 (трьох тисяч вісімдесяти восьми) гривень 98 копійок.
Вирішено питання скасування заходів забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна та долю речових доказів.

Судом установлено, що ОСОБА_7 маючи незняті та непогашені судимості за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності повторно вчинив таємне викрадення чужого майна за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 тимчасово проживав в будинку ОСОБА_12 , що розташований за адресою: АДРЕСА_2 .
06 березня 2021 р. близько 08:30 год. ОСОБА_7 перебуваючи у будинку ОСОБА_12 за вказаною вище адресою, зайшов до кімнати у якій він спільно проживав із ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ,де побачив цінні особисті речі вказаних осіб, а саме: на столі бувший у користуванні ноутбук торгової марки «MSI», моделі «MS-16J9», модифікації «GL62M 7REX», безпровідні навушники торгової марки «Samsung», належні ОСОБА_10 , в кишені куртки ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 4 400,00 грн., сумку ОСОБА_11 у якій знаходились грошові кошти в сумі 500,00 грн., мобільний телефон торгової марки «Samsung», серії «Galaxy J7», моделі «SM-J710FN/DS(SEK)» та його одяг.
Після чого у ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення чужого майна і тому з метою виконання свого злочинного наміру, останній скориставшись відсутністю сторонніх осіб, в тому числі власниці даного будинку, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправність своїх дій, керуючись корисливим мотивом, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на викрадення чужого майна, усвідомлюючи що дані речі завідомо є чужими для нього, тобто такими, що перебувають у власності інших осіб, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, з корисливих мотивів, протиправно заволодів ноутбуком торгової марки «MSI», моделі «MS-16J9», модифікації «GL62M 7REX» вартість якого відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи становить 6717,00 грн., безпровідними навушниками марки «Samsung» вартість яких відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи становить 1 180,00 грн., які належать ОСОБА_10 , після чого таємно викрав грошові кошти в сумі 4 400,00 грн. належні ОСОБА_9 , сумку ОСОБА_11 , у якій знаходились грошові кошти в сумі 500,00 грн., бувший у користуванні мобільний телефон торгової марки «Samsung», серії «Galaxy J7», моделі «SM-J710FN/DS(SEK)» вартість якого відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи становить 308,00 грн., та його одягом загальна вартість якого відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи становить 1 805,10 грн. і покинув будинок ОСОБА_12 розпорядившись викраденим на власний розсуд,
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 завдав ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 14 910,10 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ставиться питання про зміну вироку Іллінецького районного суду Вінницької області від 22 червня 2021 року в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Просить призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді шести місяців арешту.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні обвинуваченому покарання не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання згідно ст.65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані обвинуваченого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначив йому покарання, яке за своєю суворістю є явно несправедливим та надмірним. На думку захисника суд не врахував визнання вини, щире каяття, сприяння у розкритті злочину, відсутність майнових претензій у потерпілих внаслідок відшкодування шкоди.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника вважаючи судове рішення законним та обґрунтованим.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просили задовольнити в повному об`ємі.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Доводи апеляційної скарги захисника в частині неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості суд вважає частково обґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч.2 ст.52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
За приписами ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року) та «Фрізан проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначав, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
Крім того, у справі «Ізмайлов проти Росії» (рішення від 15.10.2008 року) Суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи», чого суд першої інстанції не дотримав.
Таким чином на переконання апеляційного суду кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.
Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.18 у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Окрім наведеного ККС ВС у постанові від 09.10.2018. (справа 756/4830/17-к) дійшов висновку, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Як убачається з вироку, при призначенні покарання суд врахував, що ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів, не одружений, офіційно не працевлаштований. За відсутності обставин, що обтяжують покарання, судом установлено обставину, яка його пом`якшує щире каяття.
Проте поза увагою суду залишились інші дані про особу обвинуваченого посередня характеристика за місцем тимчасового проживання (а.с.51), відсутність майнових претензій з боку потерпілих (а.с.30-32).
Також під час апеляційного провадження встановлено, що обвинувачений в минулому працював волонтером Маріупольського благодійного фонду «Пілігрим», де характеризувався позитивно, також з`ясовано дані про наявні захворювання.
Такі дані про особу обвинуваченого у сукупності з встановленими обставинами провадження та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення дають суду апеляційної інстанції підстави вважати, що призначене покарання у виді позбавлення волі на певний строк в межах санкції частини статті є виправданим, однак його можливо призначити на менший строк, а саме два роки, та такий термін покарання в повній мірі здатен забезпечити виправлення і перевиховання обвинуваченого.
За наведених обставин вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419, КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 22 червня 2021 року у кримінальному провадженні №0000070, внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань 06.03.2021. по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії ухвали.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: