Номер провадження: 11-кп/813/2185/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.10.2021 року м. Одеса

Суддя-доповідач судової палати з розгляду кримінальних справ Одеського апеляційного суду ОСОБА_2 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_3 , прокурора ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_5 , розглянувши в порядку підготовки до апеляційного розгляду клопотання захисника ОСОБА_5 про зміну застосованого стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в межах розгляду апеляційних скарг захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 06.09.2021 в кримінальному провадженні №0000105 від 07.08.2020 стосовно:
ОСОБА_6 ( ОСОБА_8 ), який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Едмонтон (Канада), із вищою освітою, офіційно працевлаштованого, неодруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2016 р.н., проживаючого за адресами: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 305, ч. 1 ст. 309 КК України,

установив:

Оскаржуваним вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 06.09.2021 ОСОБА_6 ( ОСОБА_8 ) визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 305, ч. 1 ст. 309 КК України та йому призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 305 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією майна;
- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді двох років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією майна.
До набрання вироком законної сили змінено ОСОБА_6 застосований стосовно нього запобіжний захід у вигляді застави на тримання під вартою, взявши останнього під варту в залі суду.
Не погодившись з вироком суду, захисник ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 подали апеляційні скарги, за якими ухвалою судді-доповідача від 18.10.2021 було відкрито апеляційне провадження.
Згодом, 18.10.2021 на адресу Одеського апеляційного суду надійшло клопотання захисника ОСОБА_5 про зміну запобіжного заходу стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 з тримання під вартою на інший, не пов`язаний із тримання під вартою.
Захисник ОСОБА_5 доводи свого клопотання про зміну ОСОБА_6 запобіжного заходу обґрунтував тим, що:
- суд змінив стосовно його підзахисного запобіжний захід до набрання вироком законної сили необґрунтовано, за власної ініціативи, без клопотання прокурора та зазначення ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, без зазначення конкретного строку дії запобіжного заходу, а також всупереч вимог ст. 532 КПК Україна, яка чітко визначає правила вступу вироку суду 1-ої інстанції в силу та якою не передбачено, що якась частина вироку може вступати в силу раніше;
- за час перебування обвинуваченого під вартою стан його здоров`я суттєво погіршився, він страждає безсонням, відчуває тяжкість у легенях, болі в колінах через перенесену травму, проте отримати повноцінне лікування в умовах слідчого ізолятор не може через нестачу необхідних медикаментів та відсутність англомовних лікарів, при цьому, ОСОБА_6 має постійне місце проживання в м. Одесі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав вимоги свого клопотання про зміну запобіжного заходу та просив його задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти його задоволення, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов висновку про таке.
Пунктом 3 ч. 1 ст. 401 КПК України передбачено, що суддя-доповідач протягом десяти днів після відкриття апеляційного провадження за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції вирішує клопотання, в тому числі щодо обрання, зміни або скасування запобіжного заходу.
Згідно з положеннями ч. 3 ст. 176 КПК України, запобіжні заходи застосовуються: під час досудового розслідування слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором, або за клопотанням прокурора, а під час судового провадження судом за клопотанням прокурора.
Разом із тим, п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України визначає, що у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається, серед іншого, рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження.
До заходів забезпечення кримінального провадження, відповідно до п. 9 ч. 2 ст. 131 КПК України, відносяться також запобіжні заходи.
Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.
Враховуючи те, що як положення ст. 401 КПК України, так і глави 31 КПК України «Провадження в суді апеляційної інстанції» загалом не визначають порядку розгляду клопотань учасників судового провадження про обрання, зміну або скасування запобіжного заходу, суддя-доповідач вважає за необхідне в даному випадку, керуючись засадою законності та використовуючи аналогію закону, застосувати приписи ч. 2 ст. 331 КПК України.

Вирішення судом питання щодо запобіжного заходу, згідно положень ч. 2 ст. 331 КПК України, відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу («Запобіжні заходи, затримання особи»).

Згідно ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Відповідно до ч. 1 ст. 201 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, до якого застосовано запобіжний захід, його захисник, має право подати до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, а в кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - до Вищого антикорупційного суду, клопотання про зміну запобіжного заходу, в тому числі про скасування чи зміну додаткових обов`язків, передбачених частиною п`ятою статті 194 цього Кодексу та покладених на нього слідчим суддею, судом, чи про зміну способу їх виконання.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
Суддя-доповідач бере до уваги, що запобіжні заходи у кримінальному провадженні обмежують права особи на свободу та особисту недоторканність, гарантовані ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, а тому можуть бути застосовані тільки за наявності законної мети та підстав, визначених КПК, з урахуванням відповідної практики Європейського суду з прав людини.
Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) неодноразово підкреслював (у справі «Фокс, Кембелл і Гартлі проти Сполученого Королівства», «Феррарі-Браво проти Італії», «Мюррей проти Сполученого Королівства»), що наявність підстав для тримання особи під вартою та продовження строку тримання під вартою має оцінюватися в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання під вартою та продовження строку тримання під вартою може бути виправдано за наявності того, що його вимагають справжні інтереси суспільства, які, не зважаючи на презумпцію невинуватості, переважають над принципом поваги до особистої свободи. При розгляді питання про доцільність тримання особи під вартою судовий орган повинен брати до уваги фактори, які можуть мати відношення до справи: характер (обставини) і тяжкість передбачуваного злочину; обґрунтованість доказів того, що саме ця особа вчинила злочин; покарання, яке можливо буде призначено в результаті засудження; характер, минуле, особисті та соціальні обставини життя особи, його зв`язки з суспільством.
Аналогічне відображення принципів вирішення питання застосування щодо особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою міститься і в положеннях статей 177, 178, 183 КПК України.
ЄСПЛ в своєму рішенні у справі «Летельє проти Франції» від 26.06.1991 зазначив, що особлива тяжкість деяких злочинів може викликати таку реакцію суспільства і соціальні наслідки, які виправдовують попереднє ув`язнення як виключну міру запобіжного заходу протягом певного часу. Тобто із зазначеного рішення ЄСПЛ вбачається, що у справах, де особа обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, виходячи з самої тяжкості обвинувачення, попереднє ув`язнення може бути застосоване. Суд зобов`язаний врахувати всі дійсні обставини справи та за наявності підстав, вичерпний перелік яких визначений в ст. 183 КПК України, застосувати винятковий вид запобіжного заходу.
Положеннями п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України передбачено, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Відповідно до ч. 5 ст. 12 КК України, злочин передбачений ч. 2 ст. 305 КК України, інкримінований ОСОБА_6 , відноситься до категорії тяжких, пов`язаний із переміщенням через митний кордон України з приховуванням від митного контролю (контрабанда) особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу та наркотичного засобу, обіг якого обмежено кокаїну, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 8-ми до 10-ти років з конфіскацією майна, а тому, згідно вищезазначених положень п. 4 ч. 2 ст. 183 КК України, стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 може бути застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 оскаржуваним вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 06.09.2021 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 305 та ч. 1 ст. 309 КК України із призначенням на підставі положень ст. 70 КК України остаточного покарання у виді 7 років та 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Отже, з огляду на вищевказане, характер та тяжкість вчинених інкримінованих обвинуваченому ОСОБА_6 злочинів, пов`язаних із контрабандою та зберіганням без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу та наркотичного засобу, обіг якого обмежено кокаїну, тяжкість призначеного оскаржуваним вироком останньому реального покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією майна, а також характеристику особи обвинуваченого, який є громадянином іншої держави Канади, зареєстрованого місця проживання на території України, Одеської області та м. Одеси не має, тобто в останнього відсутні міцні соціальні зв`язки в Україні, суддя-доповідач доходить висновку про те, що такі обставини беззаперечно доводять існування ризику, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема, можливого переховування обвинуваченого від суду шляхом зміни місце проживання або взагалі залишення території України з метою уникнення відбування призначеного судом покарання.
Враховуючи викладене, суддя-доповідач вважає, що на теперішній час лише найбільш суворий запобіжний захід у вигляді тримання під вартою зможе забезпечити належну процесуальну поведінку обвинуваченого ОСОБА_6 , а також запобігти вищевказаному встановленому апеляційним судом ризику.
Водночас, суддя-доповідач приймає до уваги доводи захисника про те, що суд змінив стосовно його підзахисного запобіжний захід до набрання вироком законної сили за власної ініціативи, без клопотання прокурора та зазначення ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, без зазначення конкретного строку дії запобіжного заходу, проте вважає за необхідне зауважити на наступному.
Відповідно до ст. 5 Конвенції про захист прав людини й основоположних свобод, обмеження права на свободу й особисту недоторканність можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою. Дана норма має своє продовження в національному законодавстві, а саме, в статті 29 Конституції України вказано, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за вмотивованим рішенням суду й на підставах та в порядку, встановлених законом.
Разом із тим, як вже зазначалось апеляційним судом вище, суд 1-ої інстанції, відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою зобов`язаний в резолютивній частині обвинувального вироку вирішити питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, до яких відносяться, зокрема, запобіжні заходи.
За таких обставин, дійсно, виникає логічне питання, чи може визнаватись запобіжним заходом у вигляді тримання під вартою негайне затримання засудженого в залі судового засідання до набрання обвинувальним вироком законної сили, адже, тримання під вартою, відповідно до системного аналізу положень Глави 18 КПК України, може застосовуватись на строк не більше, ніж 60 днів за клопотанням прокурора (слідчого за погодженням прокурора).
Саме тому використане законодавцем у п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України формулювання «до набрання вироку законної сили» не встановлює часові рамки даного обмеження прав особи, що не відповідає вимогам ст. 197 КПК та загальним засадам процесуального законодавства.
Водночас, проблемним питанням також виступає порядок виконання обвинувального вироку в частині обрання запобіжного заходу (який на практиці виконується негайно після ухвалення вироку), адже за загальним правилом, згідно положень ч.ч. 1 та 2 ст. 532 КПК України, вирок суду 1-ої інстанції, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано, а у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
За таких обставин, суддя-доповідач констатує про наявну в даному випадку колізію в чинному кримінальному процесуальному законодавстві в частині нормативного регулювання поняття «запобіжного заходу» до набрання вироком законної сили.
Разом із тим, необхідно звернути увагу на те, що у справі «Руслана Яковенко проти України» (заява №5425/11 від 04.06.2015) ЄСПЛ зазначає, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» п. 1 ст. 5 Конвенції, з моменту оголошення вироку судом 1-ої інстанції, навіть, якщо він ще не набрав законної сили, і його можна оскаржити.
У справі «Вемгофф проти Німеччини» (заява №2122/64від 27.06.1968) ЄСПЛ дійшов висновку, що словосполучення «після засудження» не може тлумачитися як таке, що обмежується вироком, який набрав законної сили, оскільки це виключатиме випадки затримання під час судового засідання осіб, котрих за результатами судового розгляду було засуджено і які на такий судовий розгляд з`явилися, ще будучи вільними, незалежно від доступних їм засобів юридичного захисту.
Відтак, зміна оскаржуваним вироком обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжного заходу з застави на тримання під вартою до набрання вироком законної сили не виходить за межі наданих суду 1-ої інстанції чинним кримінальним процесуальним законом повноважень та, з урахуванням встановлених вище обставин щодо наявності ризику можливого переховування від правосуддя з метою уникнення відбування покарання та характеристики його особи, є законним та обґрунтованим в даному випадку.
За викладених обставин, суддя-доповідач вважає, що клопотання захисника ОСОБА_5 підлягає залишенню без задоволення, а визначений стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 оскаржуваним вироком суду запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишенню без змін з підстав, зазначених суддею-доповідачем вище.
Водночас, в своєму клопотанні захисник посилається на те, що за час перебування обвинуваченого під вартою стан його здоров`я суттєво погіршився, він страждає безсонням, відчуває тяжкість у легенях, болі в колінах, проте не може отримати повноцінне лікування в умовах слідчого ізолятору.
Разом із тим, на підтвердження зазначених доводів стороною захисту судді-доповідачеві не було надано жодних документальних підтверджень щодо наявності в обвинуваченого будь-яких захворювань, зазначені захисником доводи підтверджуються лише долученими ним до матеріалів провадження письмовими поясненнями гр. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які стверджують, що обвинувачений ОСОБА_6 скаржився їм на проблеми зі здоров`ям проблеми з диханням та болі у колінах, а також те, що останній використовує у подорожах медичний апарат для дихання під час сну.
Відтак, задля перевірки доводів захисника щодо погіршення стану здоров`я обвинуваченого ОСОБА_6 та необхідності отримання ним лікування, з метою забезпечення права обвинуваченого на медичну допомогу, суддя-доповідач вважає за необхідне доручити службовим особам філії ДУ «Центр охорони здоров`я» ДКВС України в Одеській обл. забезпечити проведення медичного обстеження обвинуваченого ОСОБА_6 та, у разі необхідності, надання йому необхідної медичної допомоги.
Керуючись ст. ст. 24, 176, 183, 194, 201, 370, 372, 376, 401, 419, 532 КПК України, суддя-доповідач
ухвалив:

Клопотання захисника ОСОБА_5 про зміну запобіжного заходу стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 ( ОСОБА_8 ) з тримання під вартою на інший, не пов`язаний із триманням під вартою залишити без задоволення.
Доручити службовим особам ДУ «Центр охорони здоров`я» ДКВС України в Одеській обл. провести медичне обстеження обвинуваченого ОСОБА_6 та надання йому кваліфікованої медичної допомоги.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду ОСОБА_2