Ухвала
15 лютого 2021 року
м. Київ
справа № 344/2995/15-к
провадження № 51-8361км18
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду (далі Суд) у складі:
головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання прокурора засудженого захисника ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги засудженого та його захисника ОСОБА_8 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 17 червня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 29 травня 2018 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Івано-Франківська,
засудженого за вчинення злочинів, передбачених частиною 1 статті 115, пунктом 13 частини 2 статті 115 Кримінального кодексу України (далі КК).
Оскаржені судові рішення

1. Зазначеним вироком ОСОБА_6 засуджено до покарання:
за частиною 1 статті 115 КК у виді позбавлення волі на строк 15 років;
за пунктом 13 частини 2 статті 115 КК у виді довічного позбавлення волі.

На підставі статті 70 КК засудженому призначено остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі.
2. Цим же вироком також засуджено ОСОБА_9 , судові рішення щодо якої в касаційному порядку не оскаржені.
3. Суд визнав ОСОБА_6 винуватим в умисних вбивствах, вчинених за таких обставин:
07 вересня 2014 року приблизно о 24:00 у приміщенні ванної кімнати стоматологічного кабінету на АДРЕСА_1 засуджений, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків лезами ножиць ударив ОСОБА_10 у ліве око, а коли останній впав на підлогу, завдав тому ще одного удару ножицями у праве око, від чого той помер на місці події. 08 вересня 2014 року засуджений розчленував тіло потерпілого та сховав у підвалі, а згодом разом з ОСОБА_9 очистив приміщення від слідів крові. 09 вересня 2014 року приблизно о 02:00 вони приховали частини тіла у дворі будинку на АДРЕСА_2 .
04 жовтня 2014 року приблизно о 19:00 у підвальному приміщенні того ж будинку засуджений, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків ударив ножем ОСОБА_11 у праве око, а згодом завдав тому кількох ударів молотком по голові, від чого той помер на місці події. 06 жовтня 2014 року засуджений розчленував тіло, а 07 жовтня 2014 року разом з ОСОБА_9 приховав частини тіла поряд з частинами тіла ОСОБА_10 , та згодом очистив місце злочину від слідів крові.
4. Суди попередніх інстанцій поклали в основу своїх висновків про винуватість засудженого, крім інших доказів, також:
протокол огляду місця події від 12 листопада 2014 року, під час якого були знайдені розчленовані трупи потерпілих;
протокол пред`явлення трупа для впізнання від 13 листопада 2014 року, на підставі якого встановлено особу загиблого;
протоколи огляду трупів від 13 листопада 2014 року;
протокол обшуку від 12 листопада 2014 року, наданий на доведення факту і обставин вчинення злочину у приміщенні;
протокол слідчого експерименту від 13 листопада 2014 року, що містить показання засудженого із зізнанням у вчиненні злочину;
висновок судово-медичної експертизи № 500, проведеної з 12 листопада 2014 року по 13 січня 2015 року на підставі постанови слідчого від 12 листопада 2014 року;
висновок судово-медичної експертизи № 499, проведеної з 12 листопада 2014 року по 13 січня 2015 року на підставі постанови слідчого від 12 листопада 2014 року.
5. Апеляційний суд залишив вирок без змін.
Доводи касаційних скарг та заперечень

6. У касаційних скаргах засуджений та його захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять скасувати оскаржені судові рішення і закрити кримінальне провадження на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК або Кодекс).
7. Сторона захисту вважає, що судові рішення ґрунтуються на припущеннях та недопустимих доказах, судовий розгляд проведено неповно і упереджено, а висновки судів не відповідають фактичним обставинам справи.
8. Зокрема, сторона захисту стверджує, що суд першої інстанції, постановляючи обвинувальний вирок, істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, а саме:
послався на зізнавальні показання засудженого під час досудового розслідування, які є недопустимими;
послався на недостовірні показання ОСОБА_9 , яка перебуває в неприязних стосунках із засудженим;
послався на низку доказів, що не були відкриті стороні захисту в порядку статті 290 КПК;
послався на результати слідчих дій, проведених у володінні ОСОБА_12 без ухвали слідчого судді;
не надав значення суперечностям між протоколом слідчого експерименту за участю засудженого та висновком судово-медичної експертизи щодо кількості ударів, завданих ОСОБА_11 ;
змінив обвинувачення,визнавши мотивом вбивства неприязні стосунки, тоді як в обвинувальному акті мотивом вбивства зазначено ревнощі.
9. Сторона захисту вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статті 419 КПК, оскільки суд належним чином не спростував наведених в апеляційних скаргах доводів щодо недопустимості доказів та невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи. Крім того, апеляційний суд усупереч вимогам частини 3 статті 404 КПК відмовив стороні захисту в повторному дослідженні доказів.
10. Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
11. Представник потерпілих просив Суд провести касаційний розгляд без його участі.
Позиції учасників касаційного розгляду
12. Захисник та засуджений підтримали касаційні скарги сторони захисту.
13. Прокурор, що представляв державне обвинувачення під час касаційного розгляду, заперечив проти задоволення касаційних скарг.
Оцінка Суду

14. Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що кримінальне провадження необхідно передати на розгляд Великої палати Верховного Суду (далі Велика палата) через наявність виключної правової проблеми, пов`язаної із тлумаченням і застосуванням правил про (не)допустимість доказів у кримінальному процесі, що робить таку передачу необхідною для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
15. Дослідивши матеріали цього кримінального провадження, колегія суддів становила, що в матеріалах досудового розслідування, наданих стороною обвинувачення під час розгляду справи в суді першої інстанції, міститься постанова, якою була визначена група прокурорів, що здійснюватимуть повноваження прокурорів у цьому кримінальному провадженні, датована від 14 листопада 2014 року, однак відсутня аналогічна постанова, яка охоплює період досудового розслідування до 14 листопада 2014 року.
16. Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі Об`єднана палата) в постанові від 22 лютого 2021 року у справі № 754/7061/15 (далі постанова від 22 лютого 2021 року) дійшла до таких висновків:
«У випадку здійснення прокурором, який не визначений керівником органу прокуратури як такий, що здійснюватиме процесуальне керівництво у конкретному кримінальному провадженні, дій, передбачених статтею 36 КПК, то вони здійснюються неналежним суб`єктом.
Виходячи з наведеного, відсутність постанови про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні в матеріалах досудового розслідування або її непідписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень…
За змістом статей 36, 37, 110 КПК рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у тому числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла.

Відсутність зазначеної постанови в матеріалах досудового розслідування або її непідписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень».[1]
17. З огляду на наведену позицію, у контексті справи, що передається на розгляд Великої палати, всі докази, які були отримані під час досудового розслідування в період до 14 листопада 2014 року (пункт 4 вище), були «зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень», тобто «неналежним суб`єктом», а тому мають бути беззастережно визнані недопустимими.
18. Не вдаючись у детальну оцінку цих доказів, можна зробити висновок, що вони мали істотне значення для встановлення обставин справи, зокрема і для підтвердження самої події злочину.
19. Колегія суддів вважає, що згаданий вище (пункт 16) висновок Об`єднаної палати є помилковим і суперечить як точному змісту кримінального процесуального закону, так і концептуальним засадам кримінального процесу.
20. Згідно з вимогами частини 5 статті 434-1 КПК суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд Великої палати, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
21. На розгляд Великої палати колегія суддів виносить кілька взаємопов`язаних питань, щодо вирішення яких мають бути сформовані підходи з метою формування єдиної і послідовної судової практики в сфері кримінальної юстиції, а саме:
наявність у статті 110 у сукупності зі статтями 36 та 37 КПК вимоги призначати прокурора процесуальним керівником досудового розслідування лише постановою, що відповідає вимогам статті 110 КПК;
вплив відсутності такої постанови або неправильності в її оформленні на повноваження прокурора;
вплив формальних порушень при призначенні прокурора на допустимість доказів, отриманих під час досудового розслідування;
вплив позиції інших учасників на наявність у прокурора повноважень здійснювати процесуальне керівництво;
обсяг матеріалів, які сторона безумовно зобов`язана надати суду під час розгляду справи.
22. Свої доводи щодо цих питань колегія суддів наводить нижче.
Щодо тлумачення термінів у статтях 36, 37 та 110 КПК

23. Колегія суддів не може погодитися з тлумаченням тексту статті 110 КПК, наданим Об`єднаною палатою в постанові від 22 лютого 2021 року (пункт 16 вище).
24. Колегія суддів зазначає, що стаття 37 КПК не передбачає специфічної форми для рішення про визначення прокурора (групи прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні. З цим погодилася і Об`єднана палата у зазначеній постанові.
25. Вже сама собою відсутність у Кодексі вимог до форми прийняття рішення про призначення конкретної посадової особи прокуратури для керівництва розслідуванням дає підстави вважати, що це організаційне питання залишено законодавцем на розсуд сторони кримінального провадження.
26. Щоб обмежити дискрецію органу прокуратури у цьому питанні, необхідно навести переконливі доводи тому, що попри відсутність прямо сформульованої вимоги текст закону містить настільки очевидні вказівки на її існування, що сторона кримінального провадження при добросовісному тлумаченні закону не могла не зрозуміти зверненої до неї вимоги.
27. Колегія суддів не може погодитися з твердженням Об`єднаної палати про те, що вимога призначення прокурора або групи прокурорів виключно шляхом винесення постанови з достатньою ясністю «вбачається із тлумачення положень статті 110 КПК у взаємозв`язку із положеннями частини 5 статті 36 КПК», і вважає, що ретельний аналіз статті 110 КПК призводить до протилежного висновку.
28. Стаття 110 КПК містить вимоги до рішень як органів досудового розслідування, прокурора, так і слідчого судді, суду, передбачивши в частині першій, що всі їх рішення є процесуальними рішеннями. У частинах 2 та 3 стаття 110 передбачає однорідні вимоги до процесуальних рішень:
«2. Судове рішення приймається у формі ухвали, постанови або вироку, які мають відповідати вимогам, передбаченим статтями 369, 371-374 цього Кодексу.
3. Рішення слідчого, дізнавача, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, дізнавач, прокурор визнає це за необхідне».
29. Об`єднана палата поширила вимоги частини 3 цього положення на керівника органу прокуратури посадову особу відповідного органу, якій надано право визначати конкретного прокурора для керівництва розслідуванням. Однак, таким чином, Об`єднана палата вважала, що «керівник органу прокуратури» є «прокурором» у значенні, який цьому терміну надається у статті 110 КПК.
30. Колегія суддів вважає, що терміни «суд», «слідчий суддя», «слідчий», «прокурор» в цій статті, як і в переважній більшості положень Кримінального процесуального кодексу, вживаються як позначення процесуальної функції в конкретному кримінальному провадженні, а не як позначення посади.
31. Якщо тлумачити ці терміни як позначення посади, то слід зробити висновок, що рішення з організації роботи суду, наприклад, визначення колегій або палат, автоматичний розподіл тощо, мають прийматися у формі ухвали, постанови або вироку, оскільки вони приймаються суддею або судом. За цією ж логікою також і рішення щодо організації діяльності органу досудового розслідування, кадрові питання, рішення про виділення ресурсів на проведення розслідування, рішення про відрядження, відпустки, прийом на посаду або звільнення з посади також вимагають винесення постанови, що відповідає вимогам частини 5 статті 110 КПК.
32. Таким чином, розуміння термінів, вжитих у статті 110 КПК, як позначення відповідних посад, призводить до висновків, які мають докорінно змінити практику діяльності органів, задіяних у кримінальній юстиції.
33. Тому логічним буде тлумачення, що не будь-хто, хто обіймає посаду прокурора чи слідчого, є «прокурором» або «слідчим» у значенні статті 110 КПК, якому цим положенням надано право виносити постанови у кримінальному провадженні, як і не будь-якому судді за посадою надано право виносити ухвали, постанови або вироки у конкретній кримінальній справі.
34. Виходячи з процесуального значення термінів, вжитих у статті 110 КПК, вимога винести постанову адресована особі, яка вже виконує процесуальні повноваження прокурора (або слідчого) у конкретному кримінальному провадженні. А такі повноваження відповідна службова особа набуває лише після того, як вона визначена керівником відповідного органу (частина 1 статті 37 або частина 2 статті 39 КПК). Таким чином, повноваження виносити постанову у провадженні надане лише прокурору, який попередньо визначений для керівництва у конкретному кримінальному провадженні.
35. Водночас керівник прокуратури або керівник органу досудового розслідування не є «прокурором» або «слідчим» у значенні частини 3 статті 110 КПК, тобто вони не виконують відповідних процесуальних функцій. Відповідно, вони не тільки не зобов`язані, але й не можуть приймати процесуальні рішення у конкретному кримінальному провадженні, оскільки не мають відповідних повноважень.
36. Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що висновок, який міститься в постанові Об`єднаної палати, додає до тексту статті 110 КПК вимогу, яка не лише в ній не міститься, але й суперечить точному змісту цього положення.
37. Більше того, вимога до керівника прокуратури (або керівника органу досудового розслідування) розподіляти справи між його підлеглими лише шляхом винесення постанови, не може бути виконана на практиці.
38. Частина 5 статті 110 КПК вимагає викласти в постанові мотиви її прийняття і обґрунтувати їх з посиланням на положення цього Кодексу.
39. Однак Кодекс не містить положень, на підставі яких здійснення процесуального керівництва у провадженні має бути доручено прокурору А, а не прокурору Б. Мотиви, на підставі яких керівник робить вибір між підлеглими йому прокурорами, виходять за межі кримінального процесу і їх неможливо обґрунтувати вимогами КПК, оскільки такий вибір зумовлений організаційними, а не процесуальними чинниками.
40. Таким чином, колегія суддів вважає, що вимоги статті 110 КПК застосовні лише до тих рішень, які особи, згадані в її частині 1, приймають як відповідні процесуальні фігури, тобто коли вони виконують функцію слідчого, прокурора, судді після того, як кримінальна справа вже перебуває в їхньому провадженні, або, іншими словами, які призначені або визначені для здійснення провадження у конкретній справі.
41. Таким чином, колегія суддів вважає, що в законі відсутня вимога до форми, в якій сторона обвинувачення має визначати процесуального керівника розслідування (прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні).
Щодо впливу порушення в оформленні призначення прокурора (групи прокурорів) на допустимість доказів

42. Навіть якщо припустити, що відсутність постанови, складеної згідно з вимогами частини 5 статті 110 КПК, є порушенням кримінального процесуального законодавства, колегія суддів вважає, що висновок Об`єднаної палати про вплив такого порушення на допустимість доказів зроблений без достатньої уваги до вимог КПК та практики Касаційного кримінального суду.
43. Колегія суддів виходить з того, що, вирішуючи кримінальну справу, суд має приймати інформоване рішення, тобто робити свої висновки щодо фактичних обставин, важливих для вирішення справи, виходячи з усієї релевантної інформації, яку сторонам вдалося отримати і надати суду.
44. Правила недопустимості доказів становлять собою обмеження цього загального принципу, дозволяючи або зобов`язуючи виключати з процесу доказування інформацію, яка потенційно може мати істотне, а іноді й вирішальне значення для справи.
45. Тому виключення потенційно важливих відомостей, тобто визнання їх недопустимими незалежно від їх стосунку до справи і доказового значення, є крайнім заходом, до якого слід звертатися у разі, якщо іншими засобами неможливо забезпечити справедливого судового розгляду.
46. В основі створення правил про недопустимість доказів лежать кілька міркувань.
47. Насамперед це виключення потенційно недостовірних доказів або доказів, достовірність яких неможливо перевірити. На цьому міркуванні ґрунтується, наприклад, виключення позасудових свідчень (частина 4 статті 95 КПК) чи показань з чужих слів (стаття 97) і, певним чином, свідчень, отриманих під примусом.
48. Також запровадження правил про недопустимість доказів має за мету створити стримуючий ефект для державних органів. Загроза виключення доказів, отриманих внаслідок істотного порушення фундаментальних прав і свобод людини, знеохочує органи правопорядку вдаватися до таких порушень.
49. Безумовно, істотне порушення фундаментальних прав і свобод особи отримання доказів за допомогою катувань і поганого поводження, порушення права не свідчити проти себе та права на допомогу захисника, відвертого порушення права на недоторканість житла або тих чи інших аспектів приватного життя тощо не може бути терпимим у правосудді.
50. Тому концепція, що лежить в основі правил щодо допустимості доказів у діючому Кодексі, виходить з розуміння, що в центрі уваги суду, який вирішує питання про допустимість доказу, мають знаходитися права особи і виправданість їх обмеження державою, незалежно від того, яким саме представником держави ці права обмежуються.
51. Саме такий фокус формують вимоги частини 1 статті 87 КПК, яка передбачає, що для визнання доказу недопустимим необхідно встановити, що при його отриманні істотно порушені права і свободи людини, гарантовані Конституцією та законами України, а також міжнародними договорами, ратифікованими Україною.
52. Також і частина 2 статті 87 КПК посилається на права і свободи людини, обмежуючи, на відміну від частини 1, розсуд суду у визначенні ступені істотності порушення.
53. Правила про недопустимість показань з чужих слів також ґрунтуються на праві особи допитувати свідків проти себе (пункт «d» частини 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенції). Інші правила, наприклад, правила статті 290 КПК, зумовлені правом особи на достатній час та можливості для підготовки захисту. Цей перелік правил про допустимість доказів можна продовжувати, і у кожному випадку можна знайти чіткий зв`язок правила із фундаментальними правами та свободами людини, визнаними положеннями Конституції або Конвенції.
54. За такого підходу увага суду зосереджується на визначенні впливу процесуального порушення на забезпечення тих чи інших прав і свобод, тобто визначенні того, наскільки допущене порушення зруйнувало або принаймні значно звузило ці права і свободи та/або можливість ефективно користуватися ними порівняно із ситуацією, якщо б це порушення не було допущене.
55. Водночас порушення численних формальностей, які регулюють порядок проведення кримінального розслідування чи окремих процесуальних дій, але жодним чином не зачіпають права і свободи особи, мають оцінюватися виходячи з балансу конкуруючих інтересів: потреби суспільства у розкритті злочину і покаранні злочинця та важливості тих формальностей для забезпечення справедливості розгляду справи в цілому.
56. Цей Суд сформував висновки щодо застосування правил допустимості доказів, які враховують наведені вище міркування і вимагають від судів, включаючи цей Суд, перед тим, як визнати доказ недопустимим, встановити, чи відбулося порушення певного права або свободи людини, визначене відповідними правовими актами, та чи було це порушення настільки істотним, щоб виправдати виключення доказу як недопустимого.
57. Верховний Суд зазначав, що:
«Вищеназвані норми закону не передбачають, що будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи».[2]
58. В інших справах цей Суд також вказував:
«Вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК до наданих сторонами доказів, Суд виходить з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті».[3]
59. Також Суд дійшов висновку, що:
«…суд, визнаючи доказ недопустимим відповідно до частин 2 або 3 статті 87 КПК, має зазначити, який саме пункт цих положень став підставою для такого рішення. Якщо суд визнає доказ недопустимим з посиланням на частину 1 статті 87 КПК, він має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми.
Крім того, суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу з точки зору частини 1 статті 87 КПК, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим».[4]
«Оцінюючи надані сторонами докази на предмет їх допустимості згідно з частиною 1 статті 87 КПК України суди першої та апеляційної інстанцій виходили із того, що зазначені положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані у відповідній нормі. Тобто, будь-яке процесуальне порушення, допущене в ході збирання доказів, саме по собі не може бути підставою для визнання їх недопустимими.
У зв`язку із цим, за наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли вони: прямо та істотно порушують права і свободи людини; та/або надають підстави для сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, які не видалося за можливе усунути в ході судового розгляду».[5]
60. Також Велика Палата у зв`язку із іншим порушенням порядку, передбаченого КПК, визначаючи його вплив на забезпечення прав і свобод сторони захисту, зазначала:
«Попри невідповідність дій суду приписам статті 384 КПК, в цій ситуації скасування вироку з призначенням нового судового розгляду не буде необхідним та ефективним засобом виправлення допущеної помилки і не сприятиме реальному захисту прав і свобод засуджених. Навпаки, анулювання результатів усіх процесуальних дій, виконаних судом упродовж майже двох років в установленому законом порядку, з метою дотримання самої лише формальної процедури призведе до неефективного витрачання людських і часових ресурсів, втрати значної частини доказів і порушення прав учасників процесу на розгляд справи упродовж розумного строку».[6]
61. Колегія суддів вважає такий підхід, сформований Судом, правильним, оскільки він ґрунтується на розумінні, що для прийняття рішення у справі суд має отримати якомога більшу інформацію щодо фактичних обставин, важливих для вирішення справи, забезпечивши сторонам можливість у змагальній процедурі перевірити та/або заперечити цю інформацію.
62. Колегія суддів вже обґрунтувала вище, що КПК не вимагає оформлення рішення про визначення прокурора або групи прокурорів постановою з додержанням всіх реквізитів, передбачених для процесуального рішення прокурора.
63. Але навіть якщо припустити, що така вимога вбачається з тексту відповідних положень КПК, Об`єднана палата, виклавши свою позицію в постанові від 22 лютого 2021 року, не зазначила, які саме права і свободи людини порушені та якими положеннями Конституції, законів України та/або міжнародних договорівці права і свободи людини передбачені.
64. Також у постанові не наведено обґрунтування, чому це порушення, навіть якщо було б встановлено, що ним зачіпаються права і свободи особи, може розглядатися як істотне, тобто таке, що заперечує або критично звужує саму сутність якогось права та свободи людини.
65. Наприклад, якщо припустити, що таким чином зачіпаються права сторони захисту, то Об`єднана палата не зазначила, у якому аспекті права сторони захисту були звужені тим, що прокурор або група прокурорів призначені не постановою, а розпорядженням, наказом чи навіть усною вказівкою керівника прокуратури, і реалізації яких прав стороною захисту або іншими учасниками процесу завадила відсутність такої постанови.
66. Крім того, згадані порушення, які потенційно можуть призвести до визнання доказів недопустимими, мають стосуватися саме процесу отримання доказів. За всієї важливості ролі прокурора процесуального керівника в організації ефективного розслідування, визначенні його напрямків та здійснення інших функцій, він не має прямого стосунку до отримання доказів і не визначає процедуру їх отримання, якщо тільки він сам не проводить слідчу дію. Процедура отримання доказів визначена законом і має дотримуватися незалежно від ставлення до неї процесуального керівника.
67. Хоча процесуальний керівник вправі доручати виконання певних слідчих дій слідчому або оперативному підрозділу, однак наявність такого доручення не є обов`язковою умовою законності такої слідчої дії: слідчий може провести слідчу дію і без доручення прокурора, за виключенням випадків, де вимагається дозвіл прокурора (наприклад, при контролі за вчиненням злочину частина 4 статті 246 КПК), що не є предметом розгляду в даному випадку.
68. Таким чином, у переважній більшості випадків процесуальний керівник розслідування не має безпосереднього стосунку до отримання доказів, а тому докази, отримані слідчим або оперативними працівниками чи підрозділами, не можуть вважатися «отриманими внаслідок» того, що не була винесена постанова про призначення прокурора, оскільки не можна сказати, що у разі винесення постанови такі докази не були б отримані.
69. Колегія суддів вважає за доречне звернути увагу на те, що застосування в судовій практиці висновку, сформульованого в постанові від 22 лютого 2021 року, може призвести до порушення Україною Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі Конвенція). Якщо звернутися до обставин цієї справи, не вдаючись до будь-якої оцінки постановлених у ній рішень, немає жодних сумнівів у тому, що вона підпадає під сферу дії статті 2 Конвенції, оскільки стосується вбивства двох людей. Відповідно, це положення Конвенції покладає на державу позитивні обов`язки щодо ефективного розслідування та засудження причетних до цього злочину.
70. Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) вже розглядав справи, де надмірно формальне тлумачення національними судами процесуальних правил не дозволило притягнути осіб, щодо яких були вагомі докази винуватості, до кримінальної відповідальності.
71. У рішенні у справі «Маслова та Налбандов проти Росії» ЄСПЛ встановив порушення статті 3 Конвенції через нездатність держави засудити працівників міліції та прокуратури, щодо яких було зібрано велику кількість переконливих і недвозначних доказів причетності до неодноразового зґвалтування та катувань затриманої жінки, які були визнані національним судом недопустимими через недотримання формальностей при порушенні кримінальної справи.[7]
72. У рішенні у справі «R.B. v. Estonia» ЄСПЛ встановив порушення статей 3 та 8 Конвенції, оскільки можливого винуватця не було притягнуто до відповідальності через те, що суд виключив ключовий доказ показання 4-річної потерпілої на тій підставі, що вона не була попереджена про обов`язок казати правду і про можливість відмовитися давати показання. ЄСПЛ зазначив, що «залишаючи осторонь питання, чи є взагалі доречним таке попередження у такій справі, рішення Верховного Суду у сукупності з упущенням слідчого, підірвало ефективне переслідування цього злочину».[8]
73. Виходячи з наведеного вище, колегія суддів вважає, що мають бути сформульовані підходи до правил допустимості доказів, які враховують відповідні вимоги кримінального процесуального закону та сформовану цим Судом практику.
Щодо вимоги наявності постанови в матеріалах провадження

74. Висновок Об`єднаної палати в постанові від 22 лютого 2021 року висловлено в безапеляційних формулюваннях: відсутність зазначеної постанови в матеріалах досудового розслідування означає відсутність у прокурора відповідних повноважень, а це зумовлює недопустимість отриманих під час досудового розслідування доказів.
75. Однак Об`єднана палата не зазначила, яким чином суд, що розглядає справу, має переконатися в наявності чи відсутності такої постанови в матеріалах досудового розслідування.
76. Колегія суддів зазначає, що під час судового розгляду сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав (частина 1 статті 26 КПК), а суд лише створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (частина 6 статті 22 КПК), не перебираючи на себе функцію будь-якої зі сторін (частина 3 статті 22 КПК).
77. Таким чином, під час судового розгляду суд не може визначати обсяг матеріалів, які має надати сторона, і кожна зі сторін самостійно вирішує, які матеріали вона вважає за потрібне надати. Тому будь-який документ може з`явитися в матеріалах справи лише у разі, якщо вони надані суду під час судового провадження його учасниками (стаття 317 КПК).
78. Кримінальний процесуальний закон не містить вимоги до сторони обвинувачення в обов`язковому порядку надати суду постанову керівника органу прокуратури про визначення прокурора чи групи прокурорів у конкретному кримінальному провадженні.
79. Більше того, колегія зазначає, що стаття 291 КПК прямо забороняє стороні обвинувачення при переданні обвинувального акта до суду надавати до початку судового розгляду будь-які документи, крім передбачених частиною 4 цієї статті.
80. Під час судового розгляду обсяг матеріалів, що надаються суду, визначається сторонами і динамікою розгляду кримінальної справи. На відміну від доказів, що стосуються предмета доказування, обсяг яких сторона обвинувачення може передбачити наперед, виходячи з вимог статті 91 КПК та характеру обвинувачення, характер і обсяг матеріалів, які стосуються обставин, що не входять до предмета доказування, але можуть мати значення, наприклад, для з`ясування допустимості чи достовірності наданих сторонами доказів, неможливо визначити наперед.
81. Крім того, сторони можуть не оспорювати окремі докази або певні обставини, які є предметом судового розгляду (частина 3 статті 349 КПК), що значно скорочує обсяг доказів, які необхідно надати сторонам на доведення своїх позицій і, відповідно, виключає необхідність доводити їх допустимість.
82. Таким чином, сторона, у володінні якої знаходяться матеріали, які обґрунтовують допустимість наданих доказів, приймає рішення про необхідність їх надання суду лише у випадку, якщо допустимість цих доказів обґрунтовано поставлена під сумнів на тих чи інших підставах. Лише у такому разі у сторони, яка надала спірний доказ, виникає обов`язок довести його допустимість (частина 2 статті 92 КПК).[9]
83. Однак органи прокуратури, які, виходячи з добросовісного тлумачення закону, спираючись на практику, у тому числі, і цього Суду,[10] мали підстави вважати, що форма рішення про призначення прокурора для здійснення процесуального керівництва і надання цього документу суду належить до їх дискреційних повноважень, внаслідок висновку Об`єднаної палати (пункт 16 вище) опинилися в ситуації, коли результати їх роботи зведені нанівець через недотримання правила, якого не існувало до 22 лютого 2021 року.
84. У той же час вимога, сформульована у постанові від 22 лютого 2021 року, фактично покладає на суд невластивий обов`язок вимагати від сторони надання матеріалів з питань, які ніким під час розгляду не піднімаються, що не лише суперечить буквальному тлумаченню положень КПК, а й самій філософії змагального процесу, на якій він побудований.
Щодо меж застосування висновку Об`єднаної палати

85. Колегія суддів зазначає, що ця справа ставить ще одну виключну правову проблему, яка випливає з ухвали Об`єднаної палати про повернення матеріалів кримінального провадження у цій справі. В цій ухвалі Об`єднана палата, визначаючи, чи є подібними обставини у цій справі до обставин у справі, у якій нею було винесено постанову від 22 лютого 2021 року, зазначила:
«… У кримінальному провадженні …, за наслідками розгляду якого об`єднаною палатою було сформульовано висновок щодо застосування норм права, які містяться у статях 36, 37, 110 КПК, обставини щодо повноважень прокурора у даному кримінальному провадженні оскаржувалися стороною захисту та були предметом перевірки і дослідження судом апеляційної інстанції…
Разом з тим, на відміну від вищезазначеного кримінального провадження, … у кримінальному провадження …, яке є предметом перегляду, сторона захисту лише у касаційній скарзі порушує питання перевірки наявності повноважень прокурора під час досудового розслідування, яке ним не ставилось ні під час досудового розслідування, ні в судах першої та апеляційної інстанцій.
Отже, між вказаними кримінальними провадженнями не убачається подібності правовідносин, за яких було застосовано норми права, передбачені статтями 36, 37, 110 КПК, з огляду на що слід констатувати й відсутність відповідних підстав для відступу від висновку про застосування норм права, викладеного у постанові об`єднаної палати від 22 лютого 2021 року».[11]
86. Таким чином, Об`єднана палата вирішила, що застосування її висновків, сформульованих у постанові від 22 лютого 2021 року, залежить від того, поставлені стороною захисту питання про наявність постанови прокурора в апеляційній чи касаційній інстанції.
87. Колегія суддів не може погодитися з таким підходом Об`єднаної палати. Колегія ще раз наголошує, що спірний висновок (пункт 16 вище) стосувався питання наявності у прокурора повноважень на здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням. Об`єднана палата дійшла висновку, що (1) у разі відсутності постанови, або (2) якщо така постанова не містить підпису, (3) якщо така постанова не містить обов`язкових елементів, притаманних постанові, то дії прокурора, передбачені статтею 36 КПК, здійснюються неналежним суб`єктом, а, відповідно, докази під час досудового розслідування збираються під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.
88. Виходячи з підходу, сформульованого в згаданій вище (пункт 85) ухвалі, питання, чи є певний прокурор належним суб`єктом і чи має він законні повноваження в конкретному кримінальному провадженні залежить від позиції сторони захисту або іншого учасника, а також від стадії, на якій сторона захисту або інший учасник процесу про таку позицію заявили.
89. Колегія суддів вважає, що питання наявності чи відсутності повноважень є тим питанням, яке становить виключення до принципу змагальності, і у вирішенні якого має застосовуватися принцип законності, у застосуванні якого суд не може бути обмежений позицією сторін. Така позиція узгоджується і з позицією, висловленою Великою Палатою у постанові від 12 вересня 2018 року у справі № 523/6472/14-к (пункти 54 і далі).[12]
90. Колегія не може погодитися з тим, що питання про наявність у прокурора повноважень у конкретному кримінальному провадження залежить від позиції інших учасників процесу, оскільки у такому разі неминучим є висновок, що повноваження прокурора фактично визначаються обвинуваченим, потерпілим або іншим учасником провадження.
91. Таким чином, у цій справі необхідно визначити межі між застосуванням принципу змагальності, коли суд діє, виходячи переважно з позицій сторін у справі, та принципу законності, де суд не зв`язаний позиціями сторін і виходить з міркувань забезпечення публічного порядку.
Підсумок

1. Колегія суддів вважає, що для вирішення правових питань, що постали у цьому провадженні, необхідно сформулювати такий висновок:
Лише відсутність у матеріалах, наданих стороною обвинувачення, постанови про визначення певного прокурора (групи прокурорів), що здійснює повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, або недоліки у її оформленні не свідчать про відсутність у прокурора (групи прокурорів) відповідних повноважень.
Якщо учасник кримінального провадження ставить під сумнів наявність у прокурора відповідних повноважень, суд відповідно до частини 3 статті 89 КПК має забезпечити стороні обвинувачення можливість надати підтвердження таких повноважень, які суд оцінює у сукупності з іншими матеріалами провадження.
Відсутність документів на підтвердження повноважень прокурора або недоліки в їх оформленні не можуть бути єдиною підставою для визнання доказу недопустимим.
Вирішуючи питання про допустимість або недопустимість такого доказу, суд, навівши відповідні аргументи, має визначити:
чи був цей доказ отриманий внаслідок неправильного оформлення повноважень прокурора в кримінальному провадженні;
які права та свободи людини, гарантовані Конституцієюта законами України, міжнародними договорами, ратифікованими Україною, були порушені;
чи було порушення прав і свобод людини істотним, тобто таким, що зачіпає саму сутність відповідного права або свободи та/або істотно обмежує його реалізацію за обставин конкретного провадження.
Ураховуючи викладене, керуючись статтями 434-1, 434-2 КПК, Суд
постановив:
Кримінальне провадження за касаційними скаргами засудженого та його захисника на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 17 червня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 29 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 передати на розгляд Великої палати Верховного Суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_13

[1] https://reyestr.court.gov.ua/Review/95139651

[2] Постанова від 01 грудня 2020 року у справі № 318/292/18, http://reyestr.court.gov.ua/Review/93438380

[3] Постанови від 28 січня 2020року у справі № 359/7742/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/87334567; від 8 жовтня 2019 року у справі № 639/8329/14-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/85238666

[4] Постанова від 8 жовтня 2019 року у справі № 639/8329/14-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/85238666

[5] Постанова від 06 липня 2021 року у справі № 720/49/19, https://reyestr.court.gov.ua/Review/98170716

[6] Постанова від 12 вересня 2018 року у справі № 523/6472/14-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/76947335, пункт 52

[7] Maslova and Nalbandov v. Russia, no. 839/02, 24 January 2008

[8] R.B. v. Estonia, no. 22597/16, § 101, 22 June 2021

[9] Постанови від 28 січня 2020 року у справі № 738/329/17 (провадження № 51-1724км19), http://reyestr.court.gov.ua/Review/87365770; від 17 червня 2020 року у справі № 554/6960/18 (провадження № 51?1441км20), http://reyestr.court.gov.ua/Review/89961547; від 08 липня 2020 року у справі № 718/1433/17 (провадження № 51-53км20), https://reyestr.court.gov.ua/Review/90306338

[10] Постанова ККС ВС від 04.12.2018 у справі № 265/6961/14-к, http://reyestr.court.gov.ua/Review/78496065; Постанова ККС ВС від 25.05.2021 у справі № 455/156/18, https://reyestr.court.gov.ua/Review/97286325; Постанова ККС ВС від 13.11.2019 у справі № 591/3009/17, http://reyestr.court.gov.ua/Review/85712230; Постанова ККС ВС від 28.05.2020 у справі № 585/2566/18, http://reyestr.court.gov.ua/Review/89579040; Постанова ККС ВС від 30.09.2020 у справі № 201/6621/13-к, http://reyestr.court.gov.ua/Review/92021086

[11] Ухвала від 24 грудня 2021 року у справі № 344/2995/15-к, http://reyestr.court.gov.ua/Review/102267509

[12] https://reyestr.court.gov.ua/Review/76947335