ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/323/21 Справа № 197/285/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000092 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 , -

Встановила:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Широке Широківського району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, працюючого в ТОВ «Прмспецбуд» слюсарем, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 24.02.2020 року Широківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309, ст. ст. 75, 76 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік,

визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначенні за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконуються самостійно.
Вирішено долю речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.

Близько 11.30 годин 13.03.2020 року, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщені за адресою по АДРЕСА_2 , де маючи умисел на заволодіння чужим майном, під приводом подзвонити попросив у потерпілої ОСОБА_10 мобільний телефон «HUAWEI CUN-U29», що належав останній, та шляхом зловживання довірою ОСОБА_10 , заволодів майном, вийшов з вказаного вище приміщення та разом з телефоном зник в невідомому напрямку, спричинивши майнову шкоду потерпілій ОСОБА_10 на загальну суму 1 115,60 гривень.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок, в частині призначеного покарання, скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК України до покарання за цим вироком повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 24.02.2020 року, і остаточно призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі та штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, зазначені покарання виконувати самостійно.

В іншій частині вирок просить залишити без змін.
Зазначає, що як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів провадження, вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 24.02.2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, та на підставі ст. 75 КК України його було звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Проте, 13.03.2020 року, тобто в період іспитового строку, ОСОБА_7 знову вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України. Проте суд першої інстанції, на думку прокурора, в порушення вищевказаних вимог кримінального законодавства, призначаючи покарання ОСОБА_7 , не застосував положення статті 71 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 190КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації скоєного ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх слушними та зазначає наступне.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Положеннями ч. 3 ст. 78 КК України встановлено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з приписами ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Аналогічні вимоги містяться і в абз. 5 п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначення покарання, яке згідно з ч. 3 ст. 72 КК за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги ст. 71 КК і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

Як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 24.02.2020 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, та на підставі ст. 75 КК України його було звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Проте, 13.03.2020 року, тобто в період іспитового строку, ОСОБА_7 знову вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України.

Колегія суддів зазначає, що виходячи з положень п. 26 зазначеної вище Постанови, невідбутою частиною покарання за вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області області від 24.02.2020 року треба вважати покарання у виді 1 року позбавлення волі, від відбування якого ОСОБА_7 було звільнено з випробуванням.

У разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 104 КК України) і в період іспитового строку вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

Проте, суд першої інстанції, в порушення вищевказаних вимог кримінального законодавства, призначаючи покарання ОСОБА_7 , не застосував положення ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Згідно з ч. 1 ст. 421 КПК України КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, скасуванню, з ухваленням судом апеляційної інстанції на підставі ст. 420 КПК України нового вироку, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , у відповідності до статей 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України є кримінальним проступком, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив злочин в період іспитового строку, за місцем мешкання характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра чи лікаря нарколога не перебуває.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому, колегія суддів враховує щире каяття.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому, колегія суддів враховує рецидив злочинів.

Колегія суддів також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Тому, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК України до покарання за цим вироком повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 24.02.2020 року, і остаточно слід призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік та штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, які виконувати самостійно.
В решті вирок суду слід залишити без змін.

На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 421 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 , - задовольнити.
Вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК України до покарання за цим вироком повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 24.02.2020 року, і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік та штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, які виконувати самостійно.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4