ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/4243/19 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/424/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Умисне тяжке тілесне ушкодження
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 23 березня 2020 року відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, що не працює, має середню освіту, розлученого, має неповнолітню дитину ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше в силу ст.89 КК України не судимого, місця реєстрації не має, фактично мешкав за адресою АДРЕСА_1
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , місце народження м.Харків, громадянина України, що не працює, має середньо-спеціальну освіту, не одруженого, дітей не має, раніше не судимого, що зареєстрований та мешкав за адресою АДРЕСА_2

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно вироку 06.04.2019 року приблизно о 20:00 годині ОСОБА_11 разом зі своїми знайомими ОСОБА_8 та ОСОБА_15 знаходився за адресою: АДРЕСА_1 , де після спільного вживання спиртних напоїв, на ґрунті виниклих особистих неприязних стосунків, в ході сварки з ОСОБА_15 , у ОСОБА_11 та ОСОБА_8 раптово виник спільний злочинний намір на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_15 , та реалізуючи свій спільний злочинний намір ОСОБА_8 наніс ОСОБА_15 один удар кулаком правої руки по обличчю, від чого потерпілий впав на ліжко, а ОСОБА_11 у свою чергу теж завдав один удар кулаком правої руки по обличчю ОСОБА_15 , внаслідок якого той знов впав на ліжко. Після чого, ОСОБА_8 схопив потерпілого за ногу та стягнув з ліжка і витяг його на вулицю, де продовжуючи свої спільні злочинні дії ОСОБА_11 знаходячись з правого боку від потерпілого ОСОБА_15 , який лежав на землі на спині, а ОСОБА_16 , знаходячись з лівого боку від потерпілого, завдали останньому ногами не менше трьох ударів в область його ребер. Після чого, ОСОБА_8 вдарив ногою один раз ОСОБА_17 в область голови і шиї та взяв до рук фрагмент фанери, яка знаходилась на подвір`ї біля вказаного гаражу та вдарив нею один раз по голові потерпілого. Продовжуючи свої спільні злочинні дії ОСОБА_11 поклав цю ж дошку на тулуб ОСОБА_15 , який лежав на спині на землі, та став на дошку і почав стрибати на ній, а ОСОБА_18 в цей час завдав один удар ногою по голові ОСОБА_15 .

Після чого, ОСОБА_11 та ОСОБА_8 довівши свій злочинний намір спрямований на завдання тілесних ушкоджень ОСОБА_15 до кінця та не усвідомлюючи настання тяжких наслідків своїх дій, залишили ОСОБА_15 на місці вчинення злочину, де потерпілий помер через 5-6 годин внаслідок завданих йому тілесних ушкоджень.

В результаті спільних протиправних дій ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , потерпілий ОСОБА_15 , згідно з висновком судово-медичної експертизи № 10-12/737-С/19 від 03.05.2019 року, отримав тілесні ушкодження у вигляді: множинних забитих ран на обличчі та волосистій частині голови (в цілому 15 ран), множинних синців та саден на обличчі, крововиливів в м`які покриви з боку їх внутрішньої поверхні в лобній ділянці та у правій тім`яній ділянці з переходом на скроневу; множинних синців у верхній та середній третинах лівого плеча по зовнішніх та передній поверхні, в ділянці проекції голівки лівої променевої кістки, в проекції ліктьового відростка лівої ліктьової кістки, на тильній поверхні лівої кисті в ділянці проекції 2 та 3 п`ясних кісток, в ділянці проекції правого плечового суглобу, в нижній третині правого плеча по зовнішній поверхні, на ліктьовій поверхні правого передпліччя в нижній третині, в проекції 5 п`ясної кістки на тильній поверхні правої кисті, на зовнішній поверхні правого та лівого стегна на всьому протязі, що мають ознаки легких тілесних ушкоджень; травму шиї у вигляді повного практично косо-поперечний перелом в місці з`єднання (синостозу) правого рога з тілом під`язикової кістки з наявністю крововиливів в ділянці нижнього полюса правої слинної залози, безпосередньо вперед від лівої слинної залози, крововиливів на правому та лівому щитоподобно-під`язикових м`язах, крововиливів в стінку глотки, що має ознаки ушкоджень середнього ступеня тяжкості; травму грудної клітки у вигляді локального (прямого) перелому грудини в ділянці 3 межребер`я, локальних (прямих) переломів 2, 3, 4, 5, 6, 7 лівих ребер по задній пахвовій лінії, 8, 9, 10 лівих ребер по середній пахвовій лінії, 8, 9 лівих ребер по передній пахвовій лінії, З правого ребра по середній ключичній лінії, 6, 7 правих ребер по передній пахвовій лінії, 9, 10, 11 правих ребер по задній пахвовій лінії з наявністю крововиливів в м`які тканини в зоні переломів ребер, крововиливів в м`які тканини грудей в ділянці 3-4 міжребер`я грудини, в ділянці 3-5 лівих ребер по середньоключичній лінії, в ділянці 7 лівого ребра - лівої реберної дуги між передньою та задньою пахвовими лініями, в ділянці 2-4 правих ребер по передній пахвовій лінії, в ділянці правої реберної дуги між передньою та задньою пахвовими лініями, множинних синців на грудній клітці ліворуч (від рівня проекції 5 лівого ребра до проекції краю лівої реберної дуги), в ділянці проекції правої реберної дуги по середній паховій лінії, що має ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, зазначена травма грудей у вигляді множинних переломів ребер та грудини з розвитком легенево-серцевої недостатності стала безпосередньою причиною смерті ОСОБА_15 , настання якої ОСОБА_11 та ОСОБА_8 не бажали, хоча повинні були та могли передбачити.

06.04.2019 року приблизно о 20:00 години ОСОБА_8 разом зі своїми знайомими ОСОБА_11 та ОСОБА_15 знаходився за адресою: АДРЕСА_1 , де після спільного зживання спиртних напоїв, на ґрунті виниклих особистих неприязних стосунків, в ході сварки з ОСОБА_15 , у ОСОБА_8 та ОСОБА_11 раптово виник спільний злочинний намір на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_15 , та реалізуючи свій спільний злочинний намір ОСОБА_8 наніс ОСОБА_15 один удар кулаком правої руки по обличчю, від чого потерпілий впав на ліжко, а ОСОБА_11 у свою чергу теж завдав один удар кулаком правої руки по обличчю ОСОБА_15 , внаслідок якого той знов впав на ліжко. Після чого, ОСОБА_8 схопив потерпілого за ногу та стягнув з ліжка і витяг його на вулицю, де продовжуючи свої спільні злочинні дії ОСОБА_11 знаходячись з правого боку від потерпілого ОСОБА_15 , який лежав на землі на спині, а ОСОБА_8 - знаходячись з лівого боку від потерпілого, завдали останньому ногами не менше трьох раз в область його ребер. Після чого ОСОБА_8 вдарив ногою один раз ОСОБА_15 в область голови і шиї та взяв до рук фрагмент фанери, яка знаходилась на подвір`ї біля вказаного гаражу та вдарив нею один раз по голові потерпілого. Продовжуючи свої спільні злочинні дії ОСОБА_11 поклав цю ж дошку на тулуб ОСОБА_15 , який лежав на спині на землі, та став на дошку і почав стрибати на ній, а ОСОБА_18 в цей час завдав один удар ногою по голові ОСОБА_15 .

Після чого, ОСОБА_8 та ОСОБА_11 довівши свій злочинний намір спрямований на завдання тілесних ушкоджень ОСОБА_15 до кінця та не усвідомлюючи настання тяжких наслідків своїх дій, залишили ОСОБА_15 на місці вчинення злочину, де потерпілий помер через 5-6 годин внаслідок завданих йому тілесних ушкоджень.

В результаті спільних протиправних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , потерпілий ОСОБА_15 , згідно з висновком судово-медичної експертизи № 10-12/737-С/19 від 03.05.2019 року, отримав тілесні ушкодження у вигляді: множинних забитих ран на обличчі та волосистій частині голови (в цілому 15 ран), множинних синців та саден на обличчі, крововиливів в м`які покриви з боку їх внутрішньої поверхні в лобній ділянці та у правій тім`яній ділянці з переходом на скроневу; множинних синців у верхній та середній третинах лівого плеча по зовнішніх та передній поверхні, в ділянці проекції голівки лівої променевої кістки, в проекції ліктьового відростка лівої ліктьової кістки, на тильній поверхні лівої кисті в ділянці проекції 2 та 3 п`ясних кісток, в ділянці проекції правого плечового суглобу, в нижній третині правого плеча по зовнішній поверхні, на ліктьовій поверхні правого передпліччя в нижній третині, в проекції 5 п`ясної кістки на тильній поверхні правої кисті, на зовнішній поверхні правого та лівого стегна на всьому протязі, що мають ознаки легких тілесних ушкоджень; травму шиї у вигляді повного практично косо-поперечний перелом в місці з`єднання (синостозу) правого рога з тілом під`язикової кістки з наявністю крововиливів в ділянці нижнього полюса правої слинної залози, безпосередньо вперед від лівої слинної залози, крововиливів на правому та лівому щитоподобно-під`язикових м`язах, крововиливів в стінку глотки, що має ознаки ушкоджень середнього ступеня тяжкості; травму грудної клітки у вигляді локального (прямого) перелому грудини в ділянці 3 межребер`я, локальних (прямих) переломів 2, 3, 4, 5, 6, 7 лівих ребер по задній пахвовій лінії, 8, 9, 10 лівих ребер по середній пахвовій лінії, 8, 9 лівих ребер по передній пахвовій лінії, З правого ребра по середній ключичній лінії, 6, 7 правих ребер по передній пахвовій лінії, 9, 10, 11 правих ребер по задній пахвовій лінії з наявністю крововиливів в м`які тканини в зоні переломів ребер, крововиливів в м`які тканини грудей в ділянці 3-4 міжребер`я грудини, в ділянці 3-5 лівих ребер по середньоключичній лінії, в ділянці 7 лівого ребра - лівої реберної дуги між передньою та задньою пахвовими лініями, в ділянці 2-4 правих ребер по передній пахвовій лінії, в ділянці правої реберної дуги між передньою та задньою пахвовими лініями, множинних синців на грудній клітці ліворуч (від рівня проекції 5 лівого ребра до проекції краю лівої реберної дуги), в ділянці проекції правої реберної дуги по середній паховій лінії, що має ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, зазначена травма грудей у вигляді множинних переломів ребер та грудини з розвитком легенево-серцевої недостатності стала безпосередньою причиною смерті ОСОБА_15 , настання якої ОСОБА_11 та ОСОБА_8 не бажали, хоча повинні були та могли передбачити.

В апеляційній скарзі з урахуванням доповнень обвинувачений просить застосувати до нього положення ст.ст. 69, 75 КК України.

При цьому зазначає, що сприяв слідству, має неповнолітню дитину, а також батьків похилого віку.

Вказує, що удари наносив не з власної вини, внаслідок свого душевного стану, який був визваний діями потерпілого, його образ.

Наголошує, що він наніс потерпілому легкі тілесні ушкодження, життєво-важливим органам потерпілого шкоди не наносив.

При цьому у обвинуваченого відбулося запаморочення, коли усвідомив що зробив.

Хотів визвати швидку, проте потерпілий сказав що непотрібно.

Де саме потерпілий отримав пошкодження ребер не знає.

Зазначає, що умислу на завдання смерті у нього не було, як і не було попередньої змови з іншим обвинуваченим.

Коли обвинувачений вранці прокинувся, то потерпілого на місці пригоди не було.

Наголошує, що труп потерпілого не виносив, це зробив ОСОБА_19 , який у цій справі проходить як свідок.

Вранці саме вказаний свідок повідомив йому що потерпілий помер та показав місцезнаходження трупа.

Вказане свідчить про зацікавленість вказаного свідка, який можливо щось приховав.

Також обвинувачений зазначає, що на слідчому експерименті він показував всі дії, як йому про це казали працівники поліції, які напередодні на допиті здійснили на нього моральний та фізичний вплив.

Вважає, що необхідно перекваліфікувати його дії на іншу статтю, зокрема на необережне завдання тяжких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень.

Також просить застосувати до нього положення ч.5 ст. 72 КК України у відповідній редакції та зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку день за два.

Прокурор від своєї апеляційної скарги відмовився.

Обвинувачений ОСОБА_8 заявив клопотання про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення із розрахунку день за два.

Вказує, що закон, який пом`якшує покарання має зворотну дію у часі, а який погіршує становище не має зворотної дії у часі.

Таким чином вважає, що його клопотання підлягає задоволенню, а строк попереднього ув`язнення просить зарахувати з 11.04.2021 року.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які просили задовльнити клопотання та застосувати положення . 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року), думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги та поданого клопотання та вважав вирок законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга та клопотання ОСОБА_8 не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_20 вирок не оскаржував, а тому колегія суддів переглядає вирок суду першої інстанції в частині доводів обвинуваченого ОСОБА_11 .

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_11 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому порядку і безпосередньо досліджених судом, яким дана належна оцінка, зокрема показами свідка ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 ,

Покази зазначених свідків є логічними, послідовними та несуперечливими.

В судовому засіданні в суді першої інстанції батько обвинуваченого ОСОБА_21 пояснив, що в день події бачив потерпілого, який лежав на землі, а його син та ОСОБА_8 стояли поряд, над потерпілим, був конфлікт, він чув крики та шум, крикнув їм щоб заспокоїлись.

Свідок ОСОБА_22 надав пояснення, що в день події він разом з обвинуваченими та потерпілим розпивали спиртні напої. Бачив як потерпілий себе агресивно поводив, виникла сварка між потерпілим і обвинуваченими, потім чув удари, чув як батько ОСОБА_11 кричав, вранці побачив потерпілого біля гаражів, він був вже мертвий. Хто переносив труп потерпілого не знає.

Свідок ОСОБА_23 вказував в суді що в день події підійшов до гаражів, побачив як ОСОБА_25 б`є когось ногою, ударів було 2, 3 чи 4, він йому закричав щоб той припинив свої дії. Вони зайшли до гаражу, випили, свідок спитав де ОСОБА_26 , на що йому відповіли, що він на вулиці. Після чого свідок на вулиці в місці де ОСОБА_25 завдавав удари, побачив потерпілого під дошкою, на ньому лежала шина, потерпілий був побитий, синього кольору, запропонував йому визвати швидку допомогу, проте потерпілий відмовився. На питання що сталося, ОСОБА_25 повідомив що потерпілий не вміє нормально розмовляти. О 4 годині ночі він вийшов з гаражу, потерпілий лежав на тому ж місці, лежав згорнувшись, наче замерз.

Вранці вони з ОСОБА_25 намагалися підвести потерпілого, проте він був мертвий.

Пояснював що він разом з ОСОБА_25 виносив труп у ковдрі з місця де потерпілий помер, був у стані алкогольного сп`яніння, проте коли відійшов, все зрозумів і викликав поліцію та швидку допомогу.

Свідок ОСОБА_24 пояснював, що конфлікту не бачив, проте зустрів ОСОБА_25 і той був в стані алкогольного сп`яніння та повідомив йому що вбив ОСОБА_26 . Потім зустрів ОСОБА_23 , той повідомив, що ОСОБА_25 стрибав по дошці, яка лежала на потерпілому, бив ногою. Напередодні події бачив потерпілого, тілесних ушкоджень на ньому не було.

Таким чином, дійсно вказані свідки, кожен окремо, не були очевидцями події злочину з самого початку і до кінця, проте з їх показів вбачається вся хронологія подій вживання спиртних напоїв компанією осіб, серед яких був потерпілий і обвинувачені, виникнення конфлікту, завдання обвинуваченими тілесних ушкоджень потерпілому по різним частинам тіла, зокрема шляхом стрибання по дошці, яка лежала на тулубі потерпілого, знаходження вранці свідком на тому ж місці трупа потерпілого.

При цьому зокрема свідок ОСОБА_24 пояснював, що напередодні бачив потерпілого і жодних слідів тілесних ушкоджень на ньому не було.

Свідок ОСОБА_23 вказував що коли знайшов потерпілого ввечері він був сильно побитий, а о 4 годині ночі бачив потерпілого на тому ж місці, він лежав і не рухався.

Таким чином версія обвинуваченого ОСОБА_11 щодо того, що можливо хтось інший завдав потерпілому тілесні ушкодження, які були встановлені відповідними висновками експертів, повністю виключається.

Також суд дослідив висновки проведених по справі експертиз, які зроблені компетентними спеціалістами, є повними, із наданням чітких відповідей на поставлені запитання, є науково-обгрунтованими, та такими, що за своїм змістом узгоджуються із фактичними обставинами даного кримінального провадження та іншими доказами, а безпосередньо порушень вимог ст.ст. 87, 101-102 КПК України, судом не встановлено.

Згідно вказаних експертних досліджень, експерт зробив висновок, про те що, враховуючи динаміку трупних явищ в ході огляду місця події і при експертизі трупу можна припустити, що смерть ОСОБА_15 настала за 8-12 годин до огляду трупу на місці події.

Були встановлені наступні тілесні ушкодження:

- голови: множинні забиті рани на обличчі та волосистій частині голови (в цілому 15 ран), множинні синці та садна на обличчі, крововиливи в м`які покриви з боку їх внутрішньої поверхні в лобній ділянці та у правій тім`яній ділянці з переходом на скроневу;

- шиї: травма шиї у вигляді повного практично косо-поперечний перелом в місці з`єднання (синостозу) правого рога з тілом під`язикової кістки з наявністю крововиливів в ділянці нижнього полюса правої слинної залози, безпосередньо вперед від лівої слинної залози, крововиливів на правому та лівому щитоподобно-під`язикових м`язах, крововиливів в стінку глотки;

- грудей: травма грудної клітки у вигляді локального (прямого) перелому грудини в ділянці 3 межребер`я, локальних (прямих) переломів 2, 3, 4, 5, 6, 7 лівих ребер по задній пахвовій лінії, 8, 9, 10 лівих ребер по середній пахвовій лінії, 8, 9 лівих ребер по передній пахвовій лінії, 3 правого ребра по середній ключичній лінії, 6, 7 правих ребер по передній пахвовій лінії, 9, 10, 11 правих ребер по задній пахвовій лінії з наявністю крововиливів в м`які тканини в зоні переломів ребер, крововиливів в м`які тканини грудей в ділянці 3-4 міжребер`я грудини, в ділянці 3-5 лівих ребер по середньоключичній лінії, в ділянці 7 лівого ребра - лівої реберної дуги між передньою та задньою пахвовими лініями, в ділянці 2-4 правих ребер по передній пахвовій лінії, в ділянці правої реберної дуги між передньою та задньою пахвовими лініями, множинних синців на грудній клітці ліворуч (від рівня проекції 5 лівого ребра до проекції краю лівої реберної дуги), в ділянці проекції правої реберної дуги по середній паховій лінії;

- кінцівок: множинні синці у верхній та середній третинах лівого плеча по зовнішніх та передній поверхні, в ділянці проекції голівки лівої променевої кістки, в проекції ліктьового відростка лівої ліктьової кістки, на тильній поверхні лівої кисті в ділянці проекції 2 та 3 п`ясних кісток, в ділянці проекції правого плечового суглобу, в нижній третині правого плеча по зовнішній поверхні, на ліктьовій поверхні правого передпліччя в нижній третині, в проекції 5 п`ясної кістки на тильній поверхні правої кисті, на зовнішній поверхні правого та лівого стегна на всьому протязі.

Вказана травма грудей утворилась в результаті неодноразової локальної ударної дії тупих твердих предметів (предмета), індивідуальні особливості поверхонь, що діяли, в ушкодженнях не відобразились, якими могли бути і руки та ноги нападника (нападників), в термін 30 хв - 5-6 годин до настання смерті, на що вказує характер та морфологічні особливості ушкоджень, а також результати мікроскопії шматочків м`яких тканин, і в цьому проміжку часу ОСОБА_15 міг самостійно пересуватися.

Вказана травма шиї утворилась внаслідок дії тупих твердих предметів (предмета), за механізмом здавлення її з боків (відповідно до локалізації крововиливів), в термін 30 хв - 5-6 годин до настання смерті, на що вказує характер та морфологічні особливості ушкоджень, а також результати мікроскопії шматочків м`яких тканин, і в цьому проміжку часу ОСОБА_15 міг самостійно пересуватися.

Множинні забиті рани і синці на голові, синці на кінцівках утворились в результаті ударів дії тупих твердих предметів (предмета), індивідуальні особливості діючих поверхонь (поверхнею) яких (якого) в ушкодженнях не відобразились, якими могли бути і руки та ноги нападника (нападників), на що вказує характер і морфологічні особливості ушкоджень, в термін 30 хв за 5-6 годин до настання смерті годин до настання смерті, на що вказує характер та морфологічні особливості ушкоджень, а також результати мікроскопії шматочків м`яких тканин і в цьому проміжку часу ОСОБА_15 міг самостійно пересуватися.

Враховуючи множинний характер ушкоджень, а також їх близьке розташування між їх близьке розташування між собою та суміжних ділянках тіла, встановити скільки ударів було заподіяно та в якій послідовності вони були спричинені, не є можливим.

Вказана травма грудей має ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, травма шиї (без розвитку асфіксії) - ознаки ушкоджень середнього ступеня тяжкості, множинні рани і синці на голові, синці на кінцівках ознаки легких тілесних ушкоджень.

Причиною смерті ОСОБА_15 стала зазначена травма грудей у вигляді множинних переломів ребер та грудини з розвитком легенево-серцевої недостатності, яка і стала безпосередньою причиною смерті. Характер, локалізація, взаєморозташування та морфологічні особливості встановлених ушкоджень виключають можливість їх утворення при падінні на площині («з висоти власного зросту»).

Таким чином, експертом було зроблено висновок, згідно якого причиною смерті потерпілого стала травма грудей, яка могла виникнути від ударів рук та ніг.

Будь-яких доказів на спростування висновків проведених по кримінальному провадженню експертиз в ході судового розгляду стороною захисту та обвинуваченими, які були вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК України, надано не було.

Не надано стороною захисту таких відомостей і суду апеляційної інстанції.

Також судом першої інстанції, оцінюючи доводи обвинувачених щодо необхідності розмежування наслідків за результатами завданих ними ударів потерпілому, в судовому засіданні за клопотанням сторони захисту було допитано експерта ОСОБА_27 , яка суду пояснила, що нею в рамках даного провадження було проведено ряд експертних досліджень. Здійснити розмежування отриманих тілесних ушкоджень враховуючи кількість та послідовність їх завдання з урахуванням множинності синців, переламів ребер, не є можливим.

Таким чином суд першої інстанції зробив правильний висновок про спільність дій обвинувачених.

Крім того суд дослідив та врахував відомості які містяться у протоколах проведення слідчого експерименту з обвинуваченими та свідком ОСОБА_23 від 24.04.2019 року та від 15.05.2019 року.

З вказаних протоколів вбачається, що обвинувачені показували механізм нанесення ударів потерпілому, їх кількість локалізацію, ОСОБА_8 пояснював та показував що бив ребром дошки по тулубу потерпілого, а ОСОБА_11 пояснював що плигав по дошці, яка лежала на тулубі потерпілого.

Вказані процесуальні дії проводилися за участі захисників, понятих, судових медиків.

Жодних заперечень з приводу законності проведення вказаних процесуальних дій від сторони захисту ані під час досудового розслідування ані під час судового розгляду в суді першої інстанції не надходило.

Фактичні дані, на підставі яких суд встановив обставини цього кримінального провадження містяться також в інших досліджених доказах, які також є належними та допустимими.

Таким чином дослідивши всі зібрані докази, суд першої інстанції прийшов до цілком правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_11 .

При цьому обвинувачений ОСОБА_8 погодився з висновками суду першої інстанції, з кваліфікацією його дій, з викладом фактичних обставин кримінального провадження та з покаранням, призначеним судом, вирок не оскаржував.

Встановлені фактичні обставини кримінального провадження свідчать про те, що суд також правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_11 за ч.2 ст. 121 КК України - тобто умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене групою осіб, що спричинило смерть потерпілого.

З огляду на вказане, колегія суддів відкидає доводи сторони захисту щодо оспорювання фактичних обставин справи.

При цьому сторона захисту не заявляла клопотань про необхідність повторного дослідження доказів судом апеляційної інстанції, а тому колегія суддів переглядає оскаржуваний вирок в тих межах та враховуючи ті відомості, які зазначені судом першої інстанції.

Окрім іншого, апеляційна скарга обвинуваченого та доповнення до неї містить посилання на застосування до ОСОБА_11 недозволених методів ведення досудового розслідування.

Суд апеляційної інстанції в судовому засіданні дослідив вказане питання та прийшов до наступних висновків.

По перше під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції обвинувачений повідомив про те, що фізичний вплив до нього не застосовувався.

Надав пояснення, що вважає що до нього було застосовано моральний вплив з боку працівника поліції, ім`я та прізвище якого він не знає.

При цьому зазначив що це не була слідча, яка його допитувала напередодні проведення слідчого експерименту, а це була інша особа, працівник правоохоронного органу.

Моральний вплив на думку обвинуваченого був у тому, що ця особа повідомила йому що кваліфікація його дій може бути і інша, зокрема це може бути ст. 115 КК України - умисне вбивство.

Також обвинувачений повідомив, що про це він ніколи не заявляв, заяв не подавав, в суді першої інстанції також не повідомляв нічого, проти доказів не заперечував.

Колегія суддів наголошує, що виходячи зі змісту ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також зважаючи на практику Європейського суду з прав людини, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства, слід перевірити такі заяви та провести ефективне офіційне розслідування.

Отже, обов`язковою імперативною вимогою до особи яка заявляє про певні порушення, є небезпідставність такої заяви.

Із заяви обвинуваченого взагалі незрозуміло який моральний вплив на нього застосовувався, ким застосовувався, тобто фактично обвинувачений про жодні незаконні дії на досудовому слідстві з боку слідчого не повідомляє.

Що стосується посилання обвинуваченого на те, що невідома особа повідомила йому про можливість кваліфікації його дій за ст. 115 КК України, то такі обставини на думку колегії суддів не є будь яким впливом, оскільки дійсно під час проведення досудового розслідування слідчий, зібравши докази у справі, приймає рішення щодо кваліфікації дій особи.

Більш того, суд першої інстанції досліджував відеофайл з проведенням слідчого експерименту і жодних ознак впливу на ОСОБА_11 виявлено не було.

Вказане в решті підтвердив і сам обвинувачений в апеляційному суді, на питання головуючого судді заявив про те, що про механізм завдання ударів та місце де ці удари наносилися він повідомляв з власної волі, без жодного примусу.

За таких обставин, колегія суддів вважає, заяви обвинуваченого про здійснення на нього морального впливу безпідставними та необгунтованими, а виходячи з його пояснень в суді апеляційної інстанції ОСОБА_11 в решті фактично сам їх не підтримав, заявивши що дійсно наносив удари потерпілому, плигав по дошці.

Що стосується оспорювання обвинуваченим обставин виносу трупа потерпілого в інше місце разом зі свідком ОСОБА_23 колегія суддів зазначає наступне.

ОСОБА_11 визнаний судом винним саме у завданні умисних тілесних ушкоджень групою осіб , що спричинило смерть потерпілого.

Суб`єктивна сторона, вказаного кримінального правопорушення характеризується умислом щодо завдання тілесних ушкоджень, при цьому щодо наслідків особа яка вчиняє незаконні дії ставиться необережно.

В даному випадку необережність полягала у тому, що ОСОБА_11 у групі з ОСОБА_8 не бажали наслідків у вигляді настання смерті потерпілого, проте повинні були передбачити наслідки, які настали внаслідок завдання чисельних ударів по тілу потерпілого.

Таким чином обставини перенесення трупа потерпілого з первинного місця в інше, не мають визначального значення у цій справі, а лише стосуються обставин справи, що жодним чином не впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого.

Отже, враховуючи, що при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_11 місцевим судом були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи, а також з урахуванням того, що будь-які належні докази на спростування викладених у обвинуваченні обставин відсутні, колегія суддів дійшла висновку, діям обвинуваченого надано правильну кримінально-правову оцінку, а його винуватість у вчиненому доведена поза розумним сумнівом.

Наведені в апеляційній скарзі мотиви щодо незгоди з судовим рішенням в частині доведеності вини обвинуваченого, а також щодо незгоди з наданою судом оцінкою окремих доказів, не спростовують правильності висновків судів і не містять переконливих доводів, які би дозволили колегії суддів дійти висновку, що рішення було постановлено з істотними порушеннями норм права, які можуть поставити під сумнів їх законність в цій частині.

Переглядаючи вирок в частині апеляційних доводів обвинуваченого щодо суворості призначеного судом покарання та необхідності призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, згідно з положеннями ст. 414 КПК України, визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

На думку колегії суддів суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому, дотримався вимог ст. 65 КК України, врахувавши характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку лікаря психіатра, нарколога не перебуває, має місце реєстрації, за яким характеризується негативно, як особа, що систематично зловживає алкогольними напоями, відповідно до акту №70 від 16.05.2019 року страждає на синдром залежності від алкоголю, потребує лікування від алкоголізм.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого відповідно до ст.66 КК України встановлено щире каяття у скоєному.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого згідно зі ст. 67 КК України встановлено вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Отже, висновок суду стосовно остаточного покарання яке необхідно призначити обвинуваченому у виді 7 років позбавлення волі - є обґрунтованим.

Відтак, призначене обвинуваченому покарання є достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Крім того апеляційна скарга ОСОБА_11 містить прохання про застосування до нього ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року)

Також обвинуваченим ОСОБА_8 було подано аналогічне клопотання.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Злочин у даному кримінальному провадженні було вчинено 6 квітня 2019 року, тобто після 20 червня 2017 року.

Відтак дія Закону №838-VIII від 26.11.2015 року не поширюється на ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , а тому належить відмовити обвинуваченим у зарахуванні в строк відбування покарання строку їх попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає вирок суду законним та обґрунтованим, а підстави для його скасування відсутні.

Керуючись ст. ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 щодо застосування до нього ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року) залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 23 березня 2020 року відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженими, які перебувають під вартою, - у той же строк з дня вручення їм копії ухвали.

Головуючий

Судді