ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 148/2235/16-к
провадження № 51-3084км19

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000248, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Суворовське Тульчинського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі КК),
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 19 січня 2018 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 05 лютого 2021 року.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 19 січня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК, призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з моменту затримання 04 серпня 2016 року. Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 04 серпня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вирішено питання щодо процесуальних витрат, речових доказів та цивільного позову у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 03 серпня 2016 року в період часу з 16:00 до 17:00, перебуваючи у магазині «Комісійний» на вул. Спартака, 2 у м.Тульчині, у ході спільного вживання алкогольних напоїв з ОСОБА_8 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, маючи умисел на заподіяння смерті ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, розуміючи і передбачаючи настання наслідків у вигляді смерті останнього та бажаючи їх настання, штовхнув потерпілого, а коли той упав на підлогу обличчям донизу, сів йому на спину та завдав декілька ударів молотком у ділянку голови, спричинивши несумісні з життям тілесні ушкодження, від яких ОСОБА_8 помер на місці події.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 12 березня 2019 року вирок суду першої інстанції в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК змінено, зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання 04 серпня 2016 року по день набрання вироком законної сили 12 березня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок суду залишено без змін.
Постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 18 грудня 2019 року ухвалу апеляційного суду було скасовано у зв`язку з її невідповідністю вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 05 лютого 2021 року вирок суду першої інстанції в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК змінено, зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення:

з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту його затримання строк з 04 серпня 2016 року по 12 березня 2019 року, тобто по день набрання вироком законної сили;
з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі строк з 13 березня по 17 грудня 2019 року, тобто по день ухвалення Верховним Судом постанови про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції та обрання ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою;
з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі строк з

18 грудня 2019 року по 05 лютого 2021 року, тобто по день набрання вироком законної сили.
У решті вирок суду залишено без змін.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду

і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Захисник зазначає про недотримання апеляційним судомвимог ст. 405 КПК, оскільки головуючий суддя не оголосив змісту оскаржуваного рішення, доводи апеляційних скарг сторін, не з`ясував, чи підтримують свої апеляційні скарги особи, які їх подали. Вказує на те, що суд у ході апеляційного перегляду виходив зі змісту апеляційної скарги в частині вимог про визнання частини доказів недопустимими, водночас сторона захисту на той час не підтримувала апеляційної скарги в цій частині, що мало наслідком порушення приписів

ст. 405 КПК. Також зазначає, що апеляційний суд не дотримався порядку здійснення судового розгляду та дослідження доказів, не з`ясував думки сторони захисту щодо поданих нею клопотань і не розглянув їх, чим порушив ч. 3 ст. 404 КПК.

У касаційній скарзі наведено доводи про порушення вимог ч. 2 ст. 439 КПК апеляційним судом, який під час нового апеляційного розгляду не виконав вказівок Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладених у постанові від 18 грудня

2019 року. Всупереч порядку апеляційного перегляду, з огляду на задоволене клопотання сторони захисту про часткове дослідження доказів у судовому засіданні 21 серпня

2020 року, не оголосив про перехід до стадії дослідження доказів, безпосередньо не дослідив висновків судово-медичної експертизи від 11 серпня 2016 року № 1375, а висновку експерта від 04 серпня 2016 року № 101 не дав оцінки у взаємозв`язку з іншими доказами, які, на переконання сторони захисту, свідчать про перебування засудженого в момент конфлікту з потерпілим у стані необхідної оборони.
Захисник зазначає, що всупереч вимогам ст. 336 КПК допит експерта апеляційний суд провів у режимі відеоконференції безпідставно, за відсутності відповідного рішення суду. На його думку, це перешкодило належно здійснити допит експерта, який повідомив, що погано пам`ятає свій висновок, сам висновок безпосередньо у нього не перебуває та він не має можливості з ним ознайомитись, а тому і надати відповіді на окремі питання сторони захисту. Зазначені обставини, за твердженням сторони захисту, не є належним виконанням вказівок касаційного суду про необхідність перевірки апеляційним судом правильності викладення у вироку місцевим судом показань експерта, наданих ним у судовому засіданні, як на тому наполягала сторона захисту в апеляційних скаргах.
Вказує про порушення п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК судом першої інстанції, який, визнавши

ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого

ч. 1 ст. 115 КК, не встановив та не зазначив у вироку мотиву вчинення злочину,

що є обов`язковою ознакою його суб`єктивної сторони. Вважаючи таке порушення вимог кримінального процесуального закону істотним, захисник посилається на постанову Верховного Суду від 01 березня 2018 року (провадження № 51-645км18).
Водночас захисник зазначає про порушення судом першої інстанції права на захист обвинуваченого через не роз`яснення йому прав у підготовчому судовому засіданні 24 листопада 2016 року та в судовому засіданні 28 лютого 2017 року, де обвинуваченому ОСОБА_6 не було роз`яснено права, не з`ясовано їх розуміння та чи отримав він пам`ятку про права та обов`язки обвинуваченого, а також було оголошено скорочений зміст обвинувального акта та не з`ясовано в обвинуваченого розуміння суті обвинувачення. Крім того, незважаючи на відмову обвинуваченого ОСОБА_6 від захисника за призначенням у зв`язку з укладенням угоди про надання правової допомоги з іншим захисником, суд першої інстанції не відклав розгляду підготовчого судового засідання до прибуття такого захисника, а провів його без участі захисника за вибором обвинуваченого, що призвело до істотного порушення права на захист.
Захисник зазначає про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від

03 серпня 2016 року, оскільки для оголошення цього протоколу через складність його прочитання під час дослідження доказів був запрошений слідчий, якого в журналі судового засідання зазначено як учасника процесу, що, на думку захисника, не відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства. Вважає, що суд таким чином включив до складу суду особу, яка за своїм процесуальним статусом не може бути учасником процесу, і надавши їй право зачитувати протокол, допустив порушення рівності сторін, а тому вказаний протокол не може бути покладений в основу вироку.
Позиції учасників судового провадження
У засіданні суду касаційної інстанції засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу і просили її задовольнити.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги та просив оскаржені судові рішення залишити без змін.
У надісланих запереченнях потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 просять касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржені судові рішення без змін, розгляд здійснювати за їх відсутності.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з викладених нижче підстав.
На виконання ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
За статтею 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно

з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до

ст. 94 цього Кодексу. У ньому мають бути наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Тобто рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених

у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.

Згідно з приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні

й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. Здійснюючи апеляційний перегляд, суд зобов`язаний проаналізувати і зіставити з наявними у провадженні даними всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. У разі залишення поданої скарги без задоволення суд повинен переконливо аргументувати свою позицію, адже справедливість засудження не має викликати сумнів. Формальний апеляційний перегляд є несумісним із закріпленими

у статтях 2, 7 КПК завданнями та загальними засадами кримінального провадження.
Як неодноразово зазначав касаційний суд, суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених статтями 404, 405 КПК.

Оцінюючи викладені у касаційній скарзі захисника доводи про порушення апеляційним судом приписів статей 404, 405 КПК, колегія суддів виходить з такого.
З журналу та аудіозапису судового засідання вбачається, що 21 серпня 2020 року після виконання дій, передбачених статтями 342 - 344 КПК, суд перейшов до розгляду клопотань учасників судового провадження та виконання вимог ст. 350 цього Кодексу.
Отже, матеріалами кримінального провадження підтверджуються доводи захисника про порушення апеляційним судом приписів ст. 405 КПК, оскільки суддя-доповідач не доповів змісту оскарженого судового рішення, викладених в апеляційних скаргах доводів учасників судового провадження, не з`ясував, чи підтримують свої апеляційні скарги особи, які їх подали.
Застосування належної правової процедури означає здійснення справедливого правосуддя згідно з визначеними загальними засадами кримінального провадження для досягнення мети і вирішення його завдань. Дотримання встановленої правової процедури апеляційного перегляду означає, що дії процесуальних суб`єктів мають відповідати вимогам закону. Дотримання належної правової процедури здійснення судового розгляду має забезпечувати його відповідність стандартам захисту прав людини, єдність змісту та форми кримінального провадження, налагоджену взаємодію верховенства права і законності, що в результаті врівноважує приватні і публічні (суспільні) інтереси заради досягнення цих завдань.
Встановлений в ч. 2 ст. 405 КПК порядок визначення судом меж і предмету апеляційного перегляду та позицій учасників судового провадження в аспекті положень ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини є гарантією забезпечення права на справедливий суд, недотримання якого призводить до невідповідності судового розгляду стандартам захисту прав людини, а тому доводи захисника в цій частині є обґрунтованими.
Частково задовольнивши клопотання захисника про безпосереднє дослідження під час апеляційного перегляду доказів, суд постановив дослідити висновки експерта № 101 від 04 серпня 2016 року і № 1375 від 11 серпня 2016 року, а також задовольнив клопотання прокурора про допит експерта, який проводив експертне дослідження № 101 від 04 серпня 2016 року.

Крім того, дослідивши під час допиту експерта його висновок від 04 серпня 2016 року № 101, апеляційний суд дійшов переконання про те, що показання експерта суттєво не відрізняються від висновків, викладених ним у зазначеній вище експертизі, а також у наданих суду першої інстанції та суду апеляційної інстанції показаннях. Водночас не дослідив висновок експерта № 1375 від 11 серпня 2016 року, а отже не надав доказам, про безпосереднє дослідження яких ухвалив рішення, власної належної оцінки у їх взаємозв`язку з метою перевірки версії сторони захисту про вчинення діяння в стані необхідної оборони, що не можна вважати належним виконанням вказівок Верховного Суду. Мотиви апеляційного суду не містять переконливого обґрунтування до спростування тверджень захисника про істотну відмінність між змістом показань експерта в місцевому суді, про взаємне розташування засудженого і потерпілого один відносно іншого під час нанесення потерпілому першого удару молотком по голові, та їх змістом у судовому засіданні апеляційного суду і, відповідно, належного обґрунтування щодо правильності встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, які заперечує сторона захисту посилаючись на те, що її версія підтверджується висновками вказаних вище експертиз та показаннями експерта, що не знайшли свого відображення у оскарженому вироку, протирічь між якими і тими показаннями, що надані в суді апеляційної інстанції, не усунув і не пояснив апеляційний суд.

Наведені порушення є істотними і з огляду на положення п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставами для скасування оскарженого судового рішення і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

З огляду на зазначене вище, вказівки Верховного Суду, відображені у постанові від 18 грудня 2019 року, є обов`язковими для суду під час нового апеляційного перегляду.
Доводи, викладені у касаційній скарзі захисника, які за своїм змістом є аналогічними доводам апеляційних скарг сторони захисту, зокрема, про порушення права на захист під час підготовчого судового засідання,про дотримання правил оцінки як доказу протоколу огляду місця події, зміст якого вербально відтворено в судовому засіданні місцевого суду слідчим, мають бути належно перевірені в ході нового апеляційного перегляду.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене, здійснити провадження з додержанням вимог закону, за результатами чого постановити законне

й обґрунтоване судове рішення, яке відповідає приписам статей 370, 419 КПК.
Верховний Суд зважає на те, що касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних особливостей (ст. 434 КПК).

У свою чергу ст. 418 цього Кодексу передбачено, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення в порядку, визначеному статтями 368380 КПК, який зобов`язує суд, серед іншого, вирішити питання про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.

Після скасування рішення суду апеляційної інстанції, беручи до уваги мету застосування заходів забезпечення кримінального провадження, яка передбачає досягнення дієвості цього провадження (ст. 131 КПК), а також усталену практику Європейського суду з прав людини у справах «Едуард Шабалін проти Росії» (рішення від 16 жовтня 2014 року) та «Руслан Яковенко проти України» (рішення від 04 вересня 2015 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, у контексті цього кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, ураховуючи те, що до набрання вироком законної сили місцевий суд залишив ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою, Суд вважає за необхідне обрати йому запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 05 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати обвинуваченому ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто по 02 квітня 2022 року включно.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3