Ухвала
іменем України
27 січня 2022 року

м. Київ
справа № 761/39669/19

провадження № 51-5975 ск 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_4 ОСОБА_5 на ухвалу Київського апеляційного суду від 10 листопада 2021 року,
встановив:
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 21 січня 2021 рокуОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Республіки Верменія, уродженця м. Єреван Республіки Вірменія, без визначеного місця проживання в Україні, раніше не судимого, визнано винуватим та засуджено за частиною 2 статті 187 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
За вироком суду ОСОБА_4 визнано винуватим у вчиненні злочину за таких обставин.
13 березня 2019 року у невстановлений час та у невстановленому місці, але не пізніше 23:50, у ОСОБА_4 та невстановленої особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, виник злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб, відносно ОСОБА_6 .
Так, 14 березня 2019 року близько 00:10 ОСОБА_4 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_1 ), разом із невстановленою особою , матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, реалізуючи свій злочинний умисел, знаходячись поряд із раніше невідомим їм ОСОБА_6 , наблизились до останнього та завдали йому не менше чотирьох ударів в область голови, внаслідок чого потерпілий опинився в положенні лежачи на землі, чим завдали йому легких тілесних ушкоджень, у тому числі, що спричинили короткочасний розлад здоровя.
Надалі, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_4 разом із невстановленою особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, заволоділи майном ОСОБА_6 , який знаходився в безпорадному стані лежачи на землі, а саме мобільним телефоном марки «SONY F3212», вартістю 2015,18 грн та банківськими картками, знявши з банкомата 19 642 грн, та зникли з місця вчинення кримінального правопорушення.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 10 листопада 2021 року вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 21 січня 2021 року щодо ОСОБА_4 змінено. Постановлено перекваліфікувати дії ОСОБА_4 з частини 2 статті 187 КК на частину 2 статті 186 КК, за якою призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Ухвалою Верховного Суду від 23 грудня 2021 року касаційну скаргу захисника було залишено без руху та надано строк для усунення недоліків.
20 січня 2022 року до Верховного Суду надійшла повторна касаційна скарга захисника, зі змісту якої вбачається, що він не погоджується з вказаною ухвалою апеляційного суду від 10 листопада 2021 року. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості.

Вважає, що суд апеляційної інстанції в цілому правильно перекваліфікував дії засудженого з частини 2 статті 187 КК на частину 2 статті 186 КК, однак просить виключити кваліфікуючу ознаку грабежу, як вчинення його за попередньою змовою групою осіб, як таку, що помилково визначена цим судом. Обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції зазначив єдиними підставами для визначення кваліфікуючої ознаки грабежу, як вчинення його за попередньою змовою групою осіб, лише записи камер відеоспостереження і протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, що, на його думку, є недостатніми підставами для такої кваліфікуючої ознаки, а посилання суду на свідчення свідка ОСОБА_7 вважає сумнівними.
При цьому захисник вказує на те, що при призначенні ОСОБА_4 покарання за частиною 2 статті 186 КК, судом апеляційної інстанції не враховано ступінь тяжкості вчиненого засудженим злочину, дані про його особу, наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме добровільне відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином, та відсутність обставин, які обтяжують покарання. Зокрема, зазначає про те, що засуджений добровільно відшкодував потерпілій завдану ним майнову шкоду в повному обсязі під час судового розгляду в суді першої інстанції.
Крім того, стверджує про те, що судом апеляційної інстанції встановлено безумовну наявність обставин, передбачених статтею 69-1 КК, однак помилково не застосовано положення цієї статті.
Також посилається на те, що при перекваліфікації дій засудженого з частини 2 статті 187 КК на частину 2 статті 186 КК, суд апеляційної інстанції помилково залишив вирок районного суду без зміни в частині конфіскації майна.
До того ж захисник посилається на те, що засуджений не вчиняв інших кримінальних правопорушень, до адміністративної відповідальності не притягувався, що, на його думку, свідчить про відсутність суспільної небезпеки. Крім того, вказує на те, що засуджений утримувався під вартою протягом 2 років 9 місяців і за цей час він не порушував установлений порядок, дотримувався дисципліни, ніяких зауважень або компрометуючих даних щодо нього від адміністрації слідчого ізолятора не надходило. А тому вважає, що застосування до ОСОБА_4 положень статті 75 КК буде доцільним і достатнім.
Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 428 КПК суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, зокрема, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Статтею 438 КПКпередбачено, що підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
У касаційній скарзі захисник, серед іншого, не погоджується з установленими у вироку фактичними обставинами кримінального провадження, що згідно зі статтями 433, 438 КПКне є предметом перевірки в касаційному порядку. А тому суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами.

Доводи захисника про те, що судом безпідставно визначено таку кваліфікуючу ознаку грабежу, як вчинення його за попередньою змовою групою осіб, є безпідставними з огляду на таке.
Як вбачається з копії рішення суду першої інстанції, суд, визнаючи ОСОБА_4 винуватим у вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 187 КК, окрім іншого, дійшов висновку про те, що наявність кваліфікуючої ознаки розбою, як вчинення його засудженим за попередньою змовою групою осіб з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, підтверджується протоколом огляду відеозапису від 20 березня 2019 року, яким оглянуто DVD-R диск з відеозаписами з камер відеоспостереження ТОВ «Атлантіс»; протоколом огляду відеозапису від 20 березня 2019 року, яким оглянуто DVD-R диск з відеозаписами з камер відеоспостереження ТОВ «УкропКиїв»; відеозаписами з камер відеоспостереження ТОВ «Атлантіс» та ТОВ «УкропКиїв», що містяться на DVD-R диску, які було досліджено в судовому засіданні.
Відповідно до змісту вироку місцевого суду, на вказаних відеозаписах зафіксовано, як 13 березня 2019 року о 23:53:03 по проїжджій частині дороги по АДРЕСА_2 за чоловіком зовні схожим на потерпілого ОСОБА_6 біжать та переслідують двоє чоловіків, а також зафіксовано, як дві особи чоловічої статі, один з яких зовні схожий на ОСОБА_4 , супроводжують особу чоловічої статі 13 березня 2019 року о 23:59 та 14 березня 2019 року о 00:04 повз будинок АДРЕСА_3 , що безпосередньо поблизу місця вчинення розбійного нападу відносно ОСОБА_6 та часу близького до часу вчинення розбійного нападу.
Крім того, у зазначеному рішенні вказано про те, що наявність кваліфікуючої ознаки розбою, як вчинення його засудженим за попередньою змовою групою осіб з особою, також підтверджується протоколом предявлення особи для впізнання за фотознімками від 14 березня 2019 року за участю свідка ОСОБА_7 , який впізнав на фотознімку ОСОБА_4 та підтвердив, що 14 березня 2019 року близько в період часу з 00:49 до 01:20 він на автомобілі таксі підвозив засудженого разом з іншим пасажиром з адреси: АДРЕСА_4 .

Як вбачається з оскаржуваної ухвали апеляційного суду, суд апеляційної інстанції, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_4 з частини 2 статті 187 КК на частину 2 статті 186 КК, дійшов висновку про те, що сукупність наведених у вироку доказів, дає підстави стверджувати про те, що заволодіння майном потерпілого було вчинено за попередньою змовою групою осіб, оскільки на відеозаписах з камер зовнішнього спостереження, які було досліджено під час судового розгляду, чітко видно, що в період часу, коли було вчинено кримінальне правопорушення, крім ОСОБА_4 , разом з потерпілим постійно знаходилася ще одна невстановлена особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження.
При цьому, у своєму рішенні апеляційний суд вказав на те, що з даних, які містяться в протоколі предявлення особи для впізнання за фотознімками від 14 березня 2019 року, і на які суд першої інстанції послався у своєму вироку, вбачається, що свідок ОСОБА_7 , серед чотирьох предявлених йому для впізнання фотознімків осіб чоловічої статі, впізнав ОСОБА_4 як особу, яку він 14 березня 2019 року в період часу близько з 00:49 до 01:20, тобто після вчинення кримінального правопорушення, підвозив як водій автомобіля таксі разом з іншим пасажиром з адреси: АДРЕСА_4 до площі Вокзальної Центрального залізничного вокзалу м. Києва.
З огляду на зазначене, на думку апеляційного суду, ці та інші наведені у вироку докази у своїй сукупності дозволяють не тільки спростувати твердження ОСОБА_4 про те, що він вчинив грабіж самостійно, а й погодитися з висновками суду першої інстанції про те, що кримінальне правопорушення, пов`язане із заволодінням майном потерпілого ОСОБА_6 , було вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Отже, з урахуванням встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження, а також перевірених апеляційним судом, кваліфікуюча ознака грабежу, як вчинення його за попередньою змовою групою осіб, визначено правильно, з чим погоджується і колегія суддів.
Що стосується посилання захисника на те, що суд апеляційної інстанції помилково залишив вирок районного суду без зміни в частині конфіскації майна, то вони є неспроможними, оскільки апеляційний суд, перекваліфікувавши дії засудженого, призначив йому нове покарання за частиною 2 статті 186 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років, тобто санкцією цієї статті не передбачена конфіскація майна.
Доводи захисника про невідповідність призначеного покарання засудженому через суворість та можливість призначення йому покарання із застосуванням статей 69, 75 КК є необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до статті 65 КК при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
У статті 69 КК визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, крім випадків засудження за корупційний злочин, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Згідно з частиною 1 статті 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_4 покарання в межах санкції частини 2 статті 186 КК, а саме у виді позбавлення волі на строк 5 років, урахував ступінь тяжкості вчиненого засудженим кримінального правопорушення, дані про його особу, на які суд першої інстанції послався у своєму вироку, наявність обставин, які відповідно до вимог статті 66 ККпом`якшують покарання, а саме добровільне відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином, та відсутність обставин, які відповідно до вимог статті 67 ККобтяжують покарання.

При цьому, суд апеляційної інстанції не вбачав підстав для звільнення ОСОБА_4 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК, оскільки, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винуватого та інші обставини кримінального провадження, зазначене не дає підстав для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

З таким висновком суду апеляційної інстанції погоджується і колегія суддів, оскільки наведені обставини, які слугували підставою для призначення засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, у колегії суддів також не викликають сумнівів, так як при співставленні наведених захисником у касаційній скарзі обставин з конкретними обставинами вчинення злочину вбачається, що ці обставини обґрунтовано не давали апеляційному суду підстав вважати їх такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого засудженим злочину для призначення йому покарання, нижчого від найнижчої межі, та можливості призначення засудженому покарання без ізоляції від суспільства.
До того ж врахуванню підлягають обставини у їх сукупності та не надається перевага одним обставинам над іншими, як про це ставить вимогу захисник.
Відповідно до частини 1 статті 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Враховуючи викладене, підстав вважати, що покарання, призначене засудженому ОСОБА_4 , є явно несправедливим через суворість, немає.

Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статті 419 КПК .

З огляду на викладене, з урахуванням положень статті 433 КПК щодо межі оскарження призначеного покарання за частиною 2 статті 186 КК, обґрунтування касаційної скарги не містить доводів, які потребують перевірки їх за матеріалами кримінального провадження, а з касаційної скарги та наданих копій судових рішень вбачається, що підстав для задоволення цієї скарги немає.

На підставі викладеного, керуючись пунктом 2 частини 2 статті 428 КПК, Суд

постановив:
Відмовити захиснику засудженого ОСОБА_4 ОСОБА_5 у відкритті касаційного провадження за його касаційною скаргою на ухвалу Київського апеляційного суду від 10 листопада 2021 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3