ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/547/22 Справа № 183/1858/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 листопада 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000071 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Перещепине, Новомосковського району, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, офіційно не працюючого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

29 жовтня 1996 року Новомосковським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 140 КК України до 2 років позбавлення волі;

11 січня 1999 року Новомосковським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 140 КК України до 1 року виправних робіт;

08 травня 2001 року Новомосковським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 81, ст. 42, ст. 43 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;

28 березня 2005 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі;

02 лютого 2009 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 296 КК України кримінальне провадження закрито на підставі ст. 1 ЗУ «Про амністію» від 12 грудня 2008 року;

21 квітня 2010 року Царичанським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 162, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ст. 75 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення з випробуванням строком на 3 роки;

05 березня 2012 року Магдалинівським районним судом Дніпропетровської області ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 289, 70, ст. 71 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

20 травня 2015 року звільненого з місць позбавлення волі на підставі ст. 81 КК України умовно - достроково на 2 роки 20 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 листопада 2021 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи, а також періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат по справі.
Як встановлено судом, 08 лютого 2020 року приблизно о 13 годині 20 хвилин ОСОБА_7 проходив поблизу будинку АДРЕСА_2 , де побачив у під`їзда № 3 вищевказаного будинку велосипед марки «Салют+» та, керуючись раптово виниклим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, вчиняючи злочин повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків, ОСОБА_7 здійснив крадіжку вищевказаного велосипеду марки «Салют+», який належить ОСОБА_8 .
Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном залишив місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду у розмірі 945 гривень.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 листопада 2021 року відносно ОСОБА_7 - змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка).
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 3 років 6 місяців обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України, звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Згідно з п. п. 1. 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 обов`язки повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що згідно з приміткою до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186, та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу, що означає про відсутність у діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки вчинене повторно, оскільки судимість останнього за вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 21 квітня 2010 року, яким його було засуджено за вчинення злочинів передбачених ч. 2 ст. 162, ч.2 ст. 185 КК України і які б давали повторність при розгляді даної справи, - погашена 20 червня 2018 року. Тож, прокурор вважає, що судом не звернуто увагу на вищезазначені норми кримінального законодавства, і як результат, не вжито всіх необхідних заходів для прийняття законного рішення, що у подальшому призвело до неправильної правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.
За вимогами ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
Відповідно до вимог п. 7 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного і додаткового) не вчинять нового злочину.
Відповідно до ч. 3 ст. 90 КК України, якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення і і від відбування покарання (основного та додаткового).
Згідно з ч. 5 ст. 90 КК України, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить кримінальне правопорушення, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожне кримінальне правопорушення після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останнє кримінальне правопорушення.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04 червня 2010 року Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки, при вирішенні питання про наявність рецидиву злочинів або повторності злочинів, коли таку повторність утворює злочин, за вчинення якого винну особу було засуджено раніше, судам необхідно перевіряти, чи не усунуто законом злочинність і караність попереднього діяння, чи не погашено або не знято судимість за цей злочин.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 листопада 2021 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.
При цьому, ОСОБА_7 був засуджений вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області 21 квітня 2010 року за ч. 2 ст. 162, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ст. 75 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, після чого вироком Магдалинівського районного суду від 05 березня 2012 року за злочини, передбачені ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 289, ст. ст. 70, 71 КК України до 6 років позбавлення волі.
Звільнений ОСОБА_7 - 20 червня 2015 року з місць позбавлення волі на підставі ст. 81 КК України умовно - достроково на 2 роки 20 днів.
Таким чином, судимість за вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 21 квітня 2010 року ОСОБА_7 була погашена 20 червня 2018 року.
Вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області вироком від 05 березня 2012 року ОСОБА_7 засуджено за злочини, передбачені ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 289, ст. ст. 70, 71 КК України до 6 років позбавлення волі.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 337 КПК України, суд, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до ч. 3 ст. 32 КК України, вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Згідно з приміткою до ст. 185 КК України, у ст. ст. 185, 186, та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або ст. ст. 187, 262 цього Кодексу.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить вважає, що місцевий суд, кваліфікуючи в даному кримінальному провадженні дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України помилково дійшов висновку щодо наявності в діях засудженого кваліфікуючої ознаки «вчинене повторно», оскільки судимість за вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 21 квітня 2010 року ОСОБА_7 була погашена 20 червня 2018 року, а за вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області вироком від 05 березня 2012 року ОСОБА_7 засуджений за злочини, які не створюють повторності.
У зв`язку з наведеним, колегія суддів приходить до висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Зважаючи на зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни правової кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, суд апеляційної інстанції вбачає підстави для пом`якшення призначеного останньому покарання та вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню ОСОБА_7 та попередженню вчиненню ним нових злочинів, буде покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 3 років 6 місяців обмеження волі, із звільненням останнього від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Тож, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника прокурора Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 листопада 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185 КК України змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, на ч. 1 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка).
Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.
На підставі п. п. 1. 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 листопада 2021 року - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4