Справа № 462/6402/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/368/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 , потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , представника потерпілих адвоката ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Львова, українця, громадянина України, проживаючого на АДРЕСА_1 , раніше не судженого,

за ч. 2 ст. 286 КК України,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 02 березня 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та обрано йому покарання 4 роки позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки. Цивільний позов ОСОБА_10 , ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування шкоди задоволено повністю. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 250 000 гривень 00 копійок завданої моральної шкоди. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 250 000 гривень 00 копійок завданої моральної шкоди. Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 постановлено рахувати з дня фактичного звернення вироку до виконання. Арешт велосипеда «Либідь», вжитий ухвалою Залізничного районного суду м. Львова від 19 серпня 2019 року, скасовано. Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

За вироком суду ОСОБА_7 15 серпня 2019 року о 10.00 год., керуючи автомобілем марки «ВАЗ 21063», реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухаючись по вул. Пісковій у м. Львів - Рудно, при заїзді до будинку № 7, порушив Р.1 п.п. 1.5, Р.2 п.2.3. (б,д,) Р. 10. п.10.1, та Р.12 п.12.3. Правил дорожнього руху України, що проявилось у тому, що він був неуважним, не стежив за дорожньою обстановкою, не реагував на її зміну, під час виконання повороту ліворуч, при з`їзді з головної дороги на внутрішню прибудинкову територію не переконався, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху, з моменту виникнення небезпеки для руху у вигляді малолітнього велосипедиста ОСОБА_13 , який рухався по ходу його руху по лівому краю дороги в напрямку до вул. Лісної у м. Львів - Рудно, якого він об`єктивно спроможний був виявити, не вжив своєчасних заходів до зменшення швидкості аж до зупинки керованого ним транспортного засобу, що призвело до створення аварійної обстановки і як наслідок, до наїзду на малолітнього велосипедиста ОСОБА_13 , внаслідок чого ОСОБА_13 отримав тілесні ушкодження від яких помер.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 286 КК України.

На вказаний вирок обвинуваченим та його захисником, прокурором та потерпілими подано апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, пом`якшивши таке із застосуванням ст. 75 КК України.

Апеляційна скарга мотивована тим, що призначене судом покарання є надто суворим, оскільки він щиро розкаявся у вчиненому, зробив відповідні висновки, примирився з потерпілими, попросив у них вибачення. Судом не враховано позитивну характеристику обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягався, має міцні соціальні зв`язки (постійне місце проживання, одружений, має дітей та внуків).

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом при призначенні покарання не в повній мірі враховано такі пом`якшуючі обставини, як визнання вини обвинуваченим, його щиросердечне розкаяння, активне сприяння слідству у розкритті злочину, часткове відшкодування збитків, примирення з потерпілим. Також суд не звернув увагу, що у даному провадженні відсутні обставини, які обтяжують покарання. Не враховано вік та стан здоров`я обвинуваченого, який має гіпертонічну хворобу ІІ ступеня.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому більше покарання, а саме 5 років позбавлення волі, з позбавленням права керувати ТЗ на термін 3 роки. В решті вирок залишити без зміни.

Апеляційна скарга мотивована тим, що оскільки обвинувачений вчинив тяжкий злочин, внаслідок якого загинула малолітня особа, шкода потерпілим не відшкодована, останні просять призначити суворе покарання, призначене покарання є занадто м`яким, яке не відповідає тяжкості вчиненого обвинуваченим та його особі.

В апеляційній скарзі потерпілі просять вирок суду змінити, ухвалити новий, яким пом`якшити призначене обвинуваченому покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що по справі з`явились обставини, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття обвинуваченого, готовність відшкодувати потерпілим завдану злочином моральну шкоду, на підтвердження чого між ним укладено відповідну угоду. Вважають, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, не заперечують проти пом`якшення покарання.

Особи, які подали апеляційні скарги не оспорюють доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій. Також вирок суду не оскаржується в частині вирішення цивільного позову.

Заслухавши доповідача, позицію обвинуваченого та адвоката, які підтримали подані апеляційні скарги, а також апеляційну скаргу потерпілих, позицію потерпілих, які підтримали подану ними, а також обвинуваченим та його захисником апеляційні скарги, позицію прокурора, який заперечив проти задоволення поданих обвинуваченим, його захисником та потерпілими апеляційних скарг, а вимоги поданої ним апеляційної скарги підтримав, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, апеляційну скаргу обвинуваченого та його захисника задоволити, а апеляційну скаргу потерпілих задоволити частково, виходячи з таких підстав.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з частиною другою статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Основні та додаткові покарання визначені статтею 52 цього Кодексу.

Як передбачено статтею 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Визначені цією нормою Кодексу загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства. Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Згідно із ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
При цьому, дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.
Виходячи із системного тлумачення законодавства та із судової практики, щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.

Згідно з вимогами статті 75 КК України для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням необхідно враховувати не тільки дані про особу засудженого, а й обставини, що пом`якшують покарання і свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання, ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи з особливостей та обставин його вчинення.

Згадані положення наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою також є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Вказані вимоги закону під час призначення покарання обвинуваченим судом першої інстанції дотримано не було.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно із статтею 12 КК України є необережним тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше не був судимий, його вік, дані про те, що на обліку у наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, попросив пробачення у потерпілих, однак шкоди їм не відшкодував, а також категоричну позицію потерпілих щодо позбавлення обвинуваченого волі. Щодо каяття, таке обвинуваченим здійснено лише під час судових дебатів.

Апеляційний суд, виходячи з наведених положень закону, приходить до висновку, що при призначенні покарання судом першої інстанції у достатній мірі не враховано те, що обвинувачений ОСОБА_7 сприяв розкриттю злочину, щиро розкаявся у вчиненому (незважаючи, що це було ним зроблено публічно під час удових дебатів), посткримінальну поведінку обвинуваченого, який примирився з потерпілими, частково відшкодував шкоду та уклав з ними договір про відшкодування шкоди, який ним належним чином виконується, позицію самих потерпілих, яка змінилася після ухвалення оскаржуваного вироку, що підтверджується поданою ними апеляційною скаргою, підтриманою під час апеляційного розгляду, в якій вони просять суворо не карати (не обмежувати волі) обвинуваченого, не вчинення обвинуваченим після ухвалення вироку нових кримінальних правопорушень, в тому числі проти безпеки руху та експлуатації транспорту, наявність у нього міцних соціальних зв`язків (має постійне місце проживання, тимчасові заробітки, одружений, має дітей та внуків), його вік (56 років), наявність у нього хронічних захворювань (гіпертонічна хвороба ІІ ступеня). Колегія суддів враховує і те, що місцевим судом не встановлено обставин, що обтяжують покарання.

Наведені обставини у їх сукупності, на думку суду апеляційної інстанції, пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, та свідчать про наявність підстав для застосування положень ст. 75 КК України.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання до обвинуваченого слід застосувати положення ст. 75 КК України, звільнити його від відбування призначеного покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.

Таке покарання з огляду на вимоги ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній його меті як заходу примусу, та свідчить, що перевиховання обвинуваченого є можливим без ізоляції від суспільства.

Оскільки доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду, а доводи апеляційної скарги потерпілих часткове підтвердження, оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання підлягає зміні, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задоволенню, а апеляційна скарга потерпілих частковому задоволенню.

Враховуючи наведене, доводи апеляційної скарги прокурора не знайшли свого підтвердження, відтак її слід залишити без задоволення.

В решті вирок слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 залишити без задоволення. Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 задоволити, а апеляційну скаргу потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 задоволити частково.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 02 березня 2021 року змінити.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробовуванням з іспитовим строком три роки. На підставі ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4