Постанова
Іменем України

28 вересня 2021року

м. Київ
справа № 185/1346/18
провадження № 51-2710 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 і прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 11 березня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002042, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Владикавказа Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 серпня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 11 березня 2021 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він, 24 лютого 2016 року приблизно о 20 год, перебуваючи біля під`їзду № 4 будинку АДРЕСА_2 , під час сварки з ОСОБА_8 на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків, стоячи навпроти останнього, умисно, обхопив його правою рукою за шию та підставив йому підніжку, після якої ОСОБА_8 впав на ліву сторону бетонного покриття, після чого ОСОБА_7 надавив з зусиллям своїм коліном ліве коліно потерпілого, а потім сів зверху на останнього та завдав не менше п`яти ударів кулаками по обличчю ОСОБА_8 . В подальшому, протиправні дії засудженого були припинені свідками ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 потерпілому були заподіяні тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати і призначити новий розгляд в апеляційному суді з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що апеляційний суд, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, при залишенні його апеляційної скарги без задоволення, в якій ставилось питання про скасування вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення, належним чином не перевірив її доводів та не дав на них відповідей. Стверджує про відсутність в матеріалах кримінального провадження постанови про визначення групи прокурорів. Крім того, вважає, що під час перегляду кримінального провадження апеляційним судом сплинули строки притягнення до кримінальної відповідальності, на що не було звернуто уваги колегією суддів.
У касаційній скарзі прокурор просить змінити ухвалу суду апеляційної інстанції з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що апеляційним судом безпідставно не було застосовано до засудженого ОСОБА_7 положення ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, оскільки на час розгляду кримінального провадження минули строки давності.
Під час касаційного розгляду прокурор підтримала частково подані касаційні скарги прокурора та засудженого ОСОБА_7 , просила скасувати оскаржувану ухвалу суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
При цьому, згідно з положеннямист. 438 КПКУкраїни підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
При цьому нормами ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.

Відповідно до положень ст. 419 КПК України у мотивувальній частині ухвали апеляційного суду належить наводити мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Крім того, нормами ст. 419 цього Кодексу встановлено, що в мотивувальній частині ухвали апеляційного суду зазначаються: короткий зміст вимог, викладених в апеляційній скарзі; встановлені цим судом обставини з посиланням на докази; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався; в резолютивній частині ухвали цього суду зазначаються висновки суду апеляційної інстанції по суті вимог апеляційної скарги.
Таким чином закон вимагає від суду проаналізувати усі доводи апеляційної скарги та дати на них мотивовані відповіді.
З огляду на ухвалу суду апеляційної інстанції у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , ці вимоги закону, при перевірці доводів апеляційної скарги засудженого, не були виконані.
Апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією у реалізації права особи на справедливий судовий розгляд, що було поставлено під сумнів засудженим. У апеляційній процедурі не допускаються будь-які спрощення, а стандарти доказування повинні бути найвищими, що ґрунтується на усталеній судовій практиці.
Недотримання зазначених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Проте, переглядаючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку, вказаних вимог закону апеляційний суд не дотримався.
В апеляційній скарзі засуджений, посилаючись на норми кримінального процесуального закону, якими регламентовано процедуру визначення слідчого та прокурора у кримінальному провадженні після внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, стверджував, що ні слідчий, ні прокурор після завершення досудового розслідування не надавали постанови про їх призначення, з чого випливає, що такі постанови не приймалися, керуючись даними в реєстрі матеріалів досудового розслідування. Відтак, слідчі дії, проведені не уповноваженою на це особою, без дотримання встановленого кримінальним процесуальним законом порядку, є недопустимими, а зафіксовані в них відомості як отримані з істотним порушенням прав людини і основоположних свобод не можуть братися судом до уваги як докази. На думку засудженого, зазначене є підставою для визнання всіх доказів, зібраних під час досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, недопустимими.
Так, відповідно до ст. 92 КПКУкраїни на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.

Згідно з положеннями ст. 86, ст. 87 КПКУкраїни доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцієюта законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Критеріями допустимості доказів є, зокрема, належні джерело, суб`єкт, процесуальна форма, фіксація та належні процедура й вид способу формування доказової основи. При цьому, в аспекті належного суб`єкта необхідно розглядати, у тому числі, й слідчого та прокурора.
У випадку здійснення слідчим чи прокурором, які не визначені відповідно до вимог кримінального процесуального закону як такі, що проводитимуть досудове розслідування та здійснюватимуть процесуальне керівництво у конкретному кримінальному провадження, дій, передбачених статтями 36, 40 КПК, то вони здійснюються неналежним суб`єктом.

У постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (справа № 754/7061/15, провадження № 51-4584 кмо 18) викладено такий висновок: за змістом статей 36, 37, 110 КПК рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у том числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла. Відсутність зазначеної постанови в матеріалах досудового розслідування або її непідписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.
Здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.
Апеляційний суд, зазначивши в ухвалі про відсутність відповідних порушень, свій висновок мотивував тим, що відсутність постанови про визначення прокурора, не означає що цей прокурор не мав відповідних повноважень, з урахуванням висновку, яка міститься в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19 травня 2020 року (справа №490/10025/17).
Висновки суду апеляційної інстанції не ґрунтуються на вимогах закону та суперечать рішенню Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 лютого 2021 року (справа № 754/7061/15).
Враховуючи, що вказані порушення, за умови їх підтвердження, можуть вплинути на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , відповідні доводи останнього потребували ретельної перевірки з наведенням докладних мотивів визнання їх необґрунтованими.
З огляду на викладене, ухвала апеляційного суду не відповідає приписам ст. 419 КПКУкраїни, а допущені цим судом порушення вимог кримінального процесуального закону, у силу положень ч. 1 ст. 412 КПКУкраїни, є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції, суду необхідно врахувати все наведене в постанові, ретельно перевірити викладені доводи скарг, дати належну оцінку зібраним по справі доказам та постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення. Крім того, необхідно перевірити й доводи касаційних скарг щодо застосування положень ст. 49 КК України, враховуючи позицію засудженого.
Керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити, касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 15 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_11 ОСОБА_3