ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 630/385/20 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/962/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
21 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури на вирок Люботинського міського суду Харківської області від 06 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_7 ,-
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Люботин Харківської області, громадянина України, українця, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, ідентифікаційний № НОМЕР_1 , раніше судимого за вироком Люботинського міського суду Харківської області від 18 грудня 2012 року за ч. 1 ст. 122 КК України до 2 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки; за вироком Люботинського міського суду Харківської області від 19 вересня 2013 року за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років і 6 місяців позбавлення волі, звільненого 15 лютого 2017 року з Холодногірської ВК № 18 по відбуттю покарання; за вироком Люботинського міського суду Харківської області від 19 березня 2020 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; за вироком Люботинського міського суду Харківської області від 03 червня 2020 року за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років і 6 місяців позбавлення волі, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю даних злочинів та злочинів, за які ОСОБА_7 було засудженого за вироком Люботинського міського суду Харківської області від 03 червня 2020 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавленні волі на строк 4 роки позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Люботинського міського суду Харківської області від 19 березня 2020 року у виді 1 року позбавлення волі і призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання для ОСОБА_7 встановлено рахувати з 03 червня 2020 року.
Згідно вироку? ОСОБА_7 в період часу з 20 квітня 2020 року по 08 травня 2020 року (більш точної дати та часу під час досудового розслідування та судового розгляду не встановлено), маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у сховище, переслідуючи при цьому корисливу мету наживи, прибув до домоволодіння АДРЕСА_2 , та переконавшись, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, через паркан проник на територію вказаного домоволодіння, яке належить ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Після цього ОСОБА_7 , продовжуючи свої протиправні дії, направлені на таємне викрадення чужого майна, поєднані з проникненням у сховище, діючи повторно, з корисливих мотивів, з території подвір`я вказаного домоволодіння незаконно взяв вироби з чорного металу (металеві труби та металеві кутки) загальною вагою 70 кг, вартістю 175,00 грн., алюмінієвий бідон об`ємом 40 л, вартістю 300,00 грн., таким чином викравши вказані речі. Також, перебуваючи на території вказаного домоволодіння, продовжуючи свої протиправні дії, направлені на таємне викрадення чужого майна, поєднані із проникненням в інше приміщення, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження дверей проник до горища вказаного домоволодіння, з приміщення якого незаконно взяв два алюмінієві бідони об`ємом по 10 л кожний, вартістю 250,00 грн., таким чином викравши вказані речі. Одразу після цього, ОСОБА_7 з викраденим майном залишив місце вчинення злочину, розпорядившись ним на свій розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 725,00 грн.
Крім того, ОСОБА_7 у першій половині травня 2020 року (більш точної дати та часу під час досудового розслідування та судового розгляду встановити не вдалося), маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у сховище, переслідуючи при цьому корисливу мету наживи, прибув до садового товариства «Запрудне», що розташоване в м. Люботин, Харківської області, де переконавшись, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, переліз через металевий паркан на територію садибної ділянки № НОМЕР_2 , яка належить ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Після чого, продовжуючи свої протиправні дії, направлені на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у сховище, діючи повторно, з корисливих мотивів, з території садибної ділянки незаконно взяв металеві кутки у кількості 5 штук, вартістю 755,04 грн., таким чином викравши вказані речі. Одразу після цього, ОСОБА_7 з викраденим майном залишив місце вчинення злочину, розпорядившись ним на свій розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 755,04 грн.
В апеляційній скарзі перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю даних злочинів та злочинів, за які ОСОБА_10 засуджено вироком Люботинського міського Харківської області від 03.06.2020 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Зазначає, про те що суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому покарання застосував положення ст. 71 КК України, приєднав частково невідбуту частину покарання, призначеного попереднім вироком, а саме вироком Люботинського міського суду Харківської області від 19.03.2020 року.
Разом з тим, прокурор вказує, що вироком Люботинського міського суду Харківської області від 03.06.2020 року вказану невідбуту частину покарання вже було приєднано, та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Таким чином, апелянт вважає, що застосування ст. 71 КК України є зайвим.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора, які пов`язані з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 3 червня 2020 року ОСОБА_11 був засуджений Люботинським міським судом Харківської області та згідно резолютивної частини вироку невідбута частина покарання за вироком Люботинсього міського суду Харківської області від 19.03.2020 року у виді 6 місяців позбавлення волі вже була приєднана вироком суду до основного покарання.
Таким чином застосування положень ст. 71 КК України в оскаржуваному вироку є зайвим, оскільки невідбута частина покарання вже врахована іншим вироком та повторне застосування вказаної норми виключається.
З огляду на викладене, оскаржуваний вирок підлягає зміні, а апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури - задовольнити.
Вирок Люботинського міського суду Харківської області від 06 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати.

Виключити з вироку посилання на застосування положень ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Люботинського міського суду Харківської області від 03. 06. 2020 року, більш суворим, призначеним цим вироком, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий
Судді