ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 658/5028/14-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/790/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 cт. 187, ч.2 п.п.6,12 ст. 115, ч.2 ст.289, ч.2 ст.3097 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2021 року серпня місяця 31 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

потерпілих: ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 002826, а апеляційними скаргами прокурора прокуратури м. Нова Каховка Херсонської області ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , потерпілої ОСОБА_15 , обвинувачених ОСОБА_9 зі змінами та ОСОБА_10 , на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 17 травня 2016 року, щодо ОСОБА_16 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 115 ч.2 п. п. 6,12, 187 ч.4, 289 ч.2 КК України та ОСОБА_17 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 115 ч.2 п. п. 6,12, 187 ч.4, 289 ч.2, ч.1 ст. 309 КК України, -
в с т а н о в и л а :

Вироком колегії суду присяжних Новокаховського міського суду Херсонської області від 17 травня 2016 року, -
1) ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Каховки Херсонської області, громадянина України, освіта середня спеціальна, неодруженого, утриманців не маючого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого, визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 115 ч.2 п. п. 6,12, 187 ч.4, 289 ч.2 КК України за які призначено йому покарання:
- за ст. 115 ч.2 п. п. 6,12 КК України у виді позбавлення волі на строк у 15 (п`ятнадцять) років з конфіскацією всього майна, що належить обвинуваченому на праві власності.
- за ст. 187 ч.4 КК України у виді позбавлення волі на строк в 11 (одинадцять) років з конфіскацією всього майна, що належить обвинуваченому на праві власності.
- за ст. 289 ч.2 КК України у виді позбавлення волі на строк у 6 (шість) років з конфіскацією всього майна, що належить обвинуваченому на праві власності.
Згідно ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі строком у 15 (п`ятнадцять) років з конфіскацією всього майна, що належить обвинуваченому на праві власності, у власність держави.
За ст. ст. 115 ч.2 п.п. 6,12, 187 ч.4 КК України в частині заволодіння та розпорядження належними потерпілому ОСОБА_18 : золотим ланцюжком, вартістю 20373 грн., золотим браслетом, вартістю 7717 грн., золотим перстнем - печаткою, вартістю 2220 грн., золотою обручкою, вартістю 2695 грн., мобільним телефоном Nokia 1112, вартістю 200 грн., у загальній сумі 33205 грн., - ОСОБА_10 виправдано, у зв`язку із недоведеністю, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа ( п.1 ч.1 ст.373 КПК України).
Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з моменту його затримання, тобто з 02.08.2014 р. (т. 1 а.к.п. 51-53).
Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_10 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 02.08.2014 року до 17.05.2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком чинності залишено утримання під вартою.
2) ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Роздольне Каховського району Херсонської області, громадянина України, освіта середня, неодруженого, утриманців не маючого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого, визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 115 ч.2 п. п. 6,12, 187 ч.4, 289 ч.2 КК України за які призначити йому покарання:
- за ст. 115 ч.2 п. п. 6,12 КК України у виді позбавлення волі на строк у 14 (чотирнадцять) років з конфіскацією всього майна, що належить обвинуваченому на праві власності.
- за ст. 187 ч.4 КК України у виді позбавлення волі на строк у 10 (десять) років з конфіскацією всього майна, що належить обвинуваченому на праві власності.
- за ст. 289 ч.2 КК України у виді позбавлення волі на строк у 5 (п`ять) років з конфіскацією всього майна, що належить обвинуваченому на праві власності.
Згідно ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі строком у 14 (чотирнадцять) років з конфіскацією всього майна, що належить обвинуваченому на праві власності, у власність держави.
За ст. ст. 115 ч.2 п.п. 6,12, 187 ч.4 КК України в частині заволодіння та розпорядження належними потерпілому ОСОБА_18 : золотим ланцюжком, вартістю 20373 грн., золотим браслетом, вартістю 7717 грн., золотим перстнем - печаткою, вартістю 2220 грн., золотою обручкою, вартістю 2695 грн., мобільним телефоном Nokia 1112, вартістю 200 грн., у загальній сумі 33205 грн., - ОСОБА_9 виправдано, у зв`язку із недоведеністю, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа ( п.1 ч.1 ст.373 КПК України).
За ч.1 ст. 309 КК України ОСОБА_9 виправдано, у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ( п.2 ч.1 ст.373 КПК України).
Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту його затримання, тобто з 03.08.2014 р. (т. 1 а.к.п. 48-50).
Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 03.08.2014 року до 17.05.2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком чинності залишено утримання під вартою.
Цивільний позов ОСОБА_11 до ОСОБА_9 та ОСОБА_10 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 в солідарному порядку 800 грн. на відшкодування матеріальної шкоди та 50000 грн. на відшкодування моральної шкоди, а разом у розмірі 50800 грн. Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 витрати на правову допомогу в розмірі 2000 грн. у рівних частинах по 1000 грн. з кожного. В решті вимог відмовлено.
Цивільний позов ОСОБА_15 до ОСОБА_9 та ОСОБА_10 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь ОСОБА_15 в солідарному порядку 3179 грн. на відшкодування матеріальної шкоди та 200000 грн. на відшкодування моральної шкоди, а разом у розмірі 203179 грн. Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь ОСОБА_15 витрати, пов`язані із прибуттям до місця судового провадження у розмірі 1200,76 грн. у рівних частинах по 600,38 грн. з кожного. В решті вимог відмовлено.
Вимоги цивільного позову ОСОБА_15 в частині стягнення з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на її користь матеріальної шкоди, пов`язаної з пошкодженням автомобіля ВАЗ 21033 держномер НОМЕР_1 в сумі 17780 грн. залишено без розгляду відповідно до поданої заяви позивача.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За вироком суду,-
1) Обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , 31.07.2014 р. близько 22.00 год., за попередньою змовою між собою, діючи спільно і узгоджено, за заздалегідь обумовленим планом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи корисний умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, знаходячись за місцем проживання ОСОБА_9 , а саме у квартирі АДРЕСА_3 , де умисно, відкрито, скоїли розбійний напад на ОСОБА_19 , поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, яке виразилося у тому, що ОСОБА_20 , стоячи позаду ОСОБА_19 , закинув йому за шию мотузку, яку заздалегідь взяв із собою, та почав її стискати, а ОСОБА_9 , реалізуючи єдиний злочинний умисел на заподіяння смерті, тримав ноги останнього, позбавляючи його можливості чинити опір. У результаті протиправних дій ОСОБА_9 та ОСОБА_21 потерпілому ОСОБА_22 , відповідно до висновку судово-медичної експертизи №178к від 01.09.2014 р. спричинені наступні тілесні ушкодження: замкнута, рівномірно виражена, низько розташована странгуляційна борозна на шиї, крововилив в м`які тканини гортані, які володіють ознаками при життєвості. Смерть ОСОБА_19 настала від механічної асфіксії, в результаті здавлювання органів шиї петлею.
Після чого, ОСОБА_9 та ОСОБА_20 заволоділи наступним майном потерпілого: іконою із зображенням Богоматері іконографічного типу «Богоматері з немовлям», вартістю 2500 грн, мобільним телефоном NokiaAsha 206 Cyan, вартістю 729 грн., на загальну суму 3229,00 грн., яким розпорядилися на свій розсуд.
2) Крім того, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , 31.07.2014 близько 22.00 год., за попередньою змовою між собою, діючи спільно і узгоджено, за заздалегідь обумовленим планом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, знаходячись за місцем проживання ОСОБА_9 , а саме у квартирі АДРЕСА_3 , переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне позбавлення життя ОСОБА_19 з корисливих мотивів вчинили вбивство останнього. Так, ОСОБА_20 , стоячи позаду ОСОБА_19 , закинув йому за шию мотузку, яку заздалегідь взяв із собою, та почав її стискати, а ОСОБА_9 , реалізуючи єдиний злочинний умисел на заподіяння смерті, тримав ноги останнього, позбавляючи його можливості чинити опір. У результаті протиправних дій ОСОБА_9 та ОСОБА_21 потерпілому ОСОБА_22 , відповідно до висновку судово-медичної експертизи №178к від 01.09.2014 р. спричинені наступні тілесні ушкодження: замкнута, рівномірно виражена, низько розташована странгуляційна борозна на шиї, крововилив в м`які тканини гортані, які володіють ознаками при життєвості. Смерть ОСОБА_19 настала від механічної асфіксії, в результаті здавлювання органів шиї петлею. Після чого, ОСОБА_9 та ОСОБА_20 заволоділи наступним майном потерпілого: іконою із зображенням Богоматері іконографічного типу «Богоматері з немовлям», вартістю 2500 грн., мобільним телефоном Nokia Asha 206 Cyan, вартістю 729 грн., на загальну суму 3229,00 грн., яким розпорядилися на свій розсуд. Після чого, ОСОБА_9 з ОСОБА_23 поклали труп ОСОБА_19 у багажник автомобіля ВАЗ 21033, д.н. НОМЕР_2 , який знаходився у законному користуванні потерпілого, вивезли і заховали в полі з соняшником, на відстані 62 м від узбіччя дороги, яка веде до с.Чорна Долина Чаплинського району Херсонської області.
3) Крім того, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , 31.07.2014 близько 23.00 год., продовжуючи свою злочинну діяльність, за попередньою змовою між собою, діючи спільно і узгоджено, за заздалегідь обумовленим планом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_1 , з метою перевезення у багажнику трупа потерпілого ОСОБА_19 , незаконно заволоділи автомобілем «ВАЗ 21033», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який на той момент знаходився у законному користуванні ОСОБА_19 , без будь-якої згоди останнього та не маючи жодних законних підстав на його керування. При цьому ОСОБА_20 , сів за кермо автомобіля, у багажнику якого знаходився труп ОСОБА_19 , а ОСОБА_9 сів на пасажирське сидіння, та поїхали у напрямку с. Чорна Долина Чаплинського району Херсонської області, де заховали труп в полі з соняшником, на відстані 62 м. від узбіччя дороги, яка веде до вищевказаного села. Після чого ОСОБА_20 завіз ОСОБА_9 у с. Роздольне Каховського району Херсонської області, а сам на вказаному автомобілі поїхав до Одеської області, де лишив його на узбіччі дороги неподалік с. іллічівка Комінтернівського району.

Крім того, згідно обвинувачення ОСОБА_9 умисно, незаконно, усвідомлюючи порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних засобів, у невстановлені органом досудового розслідування час, місці та при невстановлених обставинах, придбав без мети збуту суху подрібнену речовину рослинного походження буро-зеленого кольору, яка згідно висновку експерта №1263-х від 16.08.2014, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 77,39 г, який зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , до моменту виявлення та вилучення працівниками міліції під час проведення 02.08.2014 огляду вищевказаного житла.

В апеляційних скаргах :

- прокурор вважає вирок суду незаконним та таким, який підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд безпідставно виправдав ОСОБА_9 за ч.1 ст.309 КК України, мотивуючи своє рішення тим, що у судовому засіданні не доведено вчинення обвинуваченим вказаного кримінального правопорушення, в той час, як його вина підтверджується протоколом огляду місця події від 02.08.2014 року, показаннями свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та висновками експерта №1263-х від 16.08.2014.

Крім того, судом безпідставно виправдано ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за п.п.6,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України в частині заволодіння та розпорядження належними ОСОБА_18 золотим ланцюжком вартістю 20373 грн., золотим браслетом вартістю 7717 грн., золотим перстнем-печаткою вартістю 2220 грн., золотою обручкою вартістю 2695 грн., мобільним телефоном Nokia 1112 вартістю 200 грн., на загальну суму 33205 грн. у зв`язку із недоведеністю, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, в той час, як потерпілі ОСОБА_11 , ОСОБА_15 та свідок ОСОБА_27 підтвердили наявність вказаних речей у ОСОБА_18 в день вбивства.

Приймаючи рішення про недоведеність підстав вважати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 винними у заволодінні та розпорядженні належними ОСОБА_18 золотими прикрасами та мобільним телефоном, суд повинен був виключити зазначене майно з об`єму обвинувачення останніх.

Просить вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 17.05.2016 року стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, п.п.6,12 ч.2 ст.115, ч.2 ст.289 КК України в повному об`ємі зазначеному в обвинувальному акті та призначити покарання за ч.4 ст.187 КК України у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності; за п.п.6,12 ч.2 ст.115 КК України у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності; за ч.2 ст.289 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності; ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, п.п.6,12 ч.2 ст.115, ч.2 ст.289, ч.1 ст.309 КК України в повному об`ємі зазначеному в обвинувальному акті та призначити покарання за ч.4 ст.187 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності; за п.п.6,12 ч.2 ст.115 КК України у виді 14 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності; за ч.2 ст.289 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності; за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 14 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності.

- адвокат ОСОБА_13 в інтересах ОСОБА_9 вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, оскільки він був ухвалений без урахування дійсних обставин справи на недопустимих доказах.

Вважає, що суд поверхнево розглянув справу та дав неправильну оцінку добутим доказам, а деякі докази проігнорував, в основу вироку поклав припущення та ухвалив неправосудний вирок, що суперечить дійсним обставинам справи.

Так протокол слідчого експерименту від 04.08.2014 року проводився без ухвали слідчого судді, що суперечить нормам КПК України. Також огляд місця події від 04.08.2014 року був проведений з порушенням процесуальних норм та є недопустимим доказом.

Під час судового розгляду було встановлено, що досудове слідство проходило з грубим порушенням норм закону і до обвинувачених застосовувалися заходи фізичного та психологічного примусу.

Також судом не було з`ясовано яким чином автомобіль ВАЗ 2103 бежевого кольору без державних номерів, без двох задніх коліс був знайдений поблизу с. Іллічівка Красносільської сільради Комінтернівського району Одеської області і доказів того, що цей автомобіль туди відігнали обвинувачені немає.

З відеоматеріалів проведення слідчого експерименту по вбивству ОСОБА_28 вбачається, що не обвинувачені привели слідчу групу на місце події, а навпаки, що також є недопустимим доказом.

Просить вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 17 травня 2016 року відносно ОСОБА_9 скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_9 виправдати.

- адвокат ОСОБА_14 в інтересах ОСОБА_10 вважає, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, який, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду , викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження у зв`язку з недоведеності вини ОСОБА_10 .

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що в основу вироку було покладено докази, які є недопустимі та протирічать вимогам ч.2 ст.86 КПК України, зокрема огляд місця події від 02.08.2014 в квартирі АДРЕСА_3 та інші докази, які були отриманні внаслідок цієї слідчої дії; огляд місця події від 04.08.2014 в будинку АДРЕСА_4 та інші докази, які є похідними від цього доказу; слідчі експерименти за участю ОСОБА_10 і ОСОБА_9 від 03.08.2014 та 04.08.2014 року.

Вважає, що вказані слідчі дії були проведені без попереднього дозволу суду, тому суд повинен був визнати їх недопустимими доказами.

Також вважає недопустимими доказами: покази потерпілих, свідків, експертів, які не були очевидцями; висновок судової медичної експертизи трупа від 01.09.2014 року; протокол огляду місця в полі біля с. Чорна Долина від 02.08.2014 року, так як огляд проводився в нічний час без участі обвинувачених і як вбачається з відео труп знайшов сам слідчий; протокол огляду місця події біля с. Іллічівка Комінтернівського району Одеської області від 01.08.2014 року; протокол пред`явлення трупа для впізнання від 03.08.2014 року; протокол пред`явлення особи для впізнання від 03.08.2014 року; інформація оператора рухомого мобільного стільникового зв`язку ПрАТ «МТС Україна» про переміщення абонентів номерів мобільних телефонів, належних потерпілому ОСОБА_18 і обвинуваченому ОСОБА_10 , так як в судовому засіданні ОСОБА_10 заявив, що свій мобільний телефон він втратив після того, як попрощався з потерпілим і скоріш за все його телефон залишився в автомобілі, в якому він їздив з потерпілим.

Просить вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 17 травня 2016 року відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення їх вини в суді.

- потерпіла ОСОБА_15 не оспорюючи доведеність вини обвинувачених, кваліфікацію їх дій, часткового задоволення її позовних вимог в частині стягнення моральної шкоди та судових витрат, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, оскільки призначене обвинуваченим покарання, з урахуванням ступеню тяжкості злочину та особи обвинувачених, не є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів, а також є несправедливим внаслідок м`якості. Вважає, що обвинуваченим необхідно призначити покарання у виді довічного позбавлення волі.

Крім того, вважає безпідставним висновок суду щодо недоведеності вини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в частині заволодіння та розпорядження належними потерпілому ОСОБА_18 золотими виробами, так як свідок ОСОБА_27 підтвердив наявність вказаних золотих виробів на потерпілому 31.07.2014 року, тобто у день вбивства, коли останній приїжджав до нього. Вважає, що суму матеріальної шкоди, яка підлягає стягненню з обвинувачених, необхідно збільшити на 33005 грн.

Просить вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 17.05.2014 року відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в частині призначення покарання та стягнення суми матеріальної шкоди скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 та ОСОБА_9 покарання у виді довічного позбавлення волі, стягнути на її користь солідарно з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 моральну шкоду та збільшити суму матеріальної шкоди на 33005 грн.

- обвинувачений ОСОБА_9 вважає вирок суду незаконним, який постановлений виключно на його показаннях, яких він себе обмовив, а стороною обвинувачення не доведено хто саме вчинив вказані правопорушення також посилається на обставини вказані його захисником.

Просить вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 17.05.2014 року скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд.

В змінах до апеляційної скарги просить на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 03.08.2014 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

- обвинувачений ОСОБА_10 вважає вирок суду незаконним та таким, який постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що вина обвинувачених не доведена, а вирок постановлений виключно на показаннях обвинувачених також посилається на обставини вказані його захисником.

Просить вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 17.05.2014 року скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд.

Вислухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу прокурора просив задовольнити, захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та потерпілу ОСОБА_11 які підтримали свої апеляційні скарги, заслухавши сторони в судових дебатах, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд апеляційної інстанції відповідно до ч.1 ст.404 КПК України переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинувачених у вчиненні злочинів, передбачених ст. 115 ч.2 п. п. 6,12, 187 ч.4, 289 ч.2 КК України, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 КПК України.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження і вироку суд навів докази, дав їм відповідну оцінку і мотивував свої висновки, при цьому судом у вироку спростовано доводи сторони захисту щодо недопустимості доказів.

Аналогічні доводи сторона захисту навела і у апеляційних скаргах.

В судовому засіданні обвинувачені свою вину не визнали, при цьому не заперечували, що на досудовому слідстві давали визнавальні покази та також обвинувачений ОСОБА_10 суду пояснив, що того дня вранці він зустрів ОСОБА_18 на залізничній станції Херсон. Він був у ОСОБА_29 , якому повідомив, що їде до вечора з ОСОБА_28 . Разом з ОСОБА_28 вони поїхали до матері останнього у с. Завадівку, після чого уїхали у с. Роздольне де розсталися.
Висновки суду про доведеність вини обвинувачених, за встановлених і викладених у вироку обставин обґрунтовано доказами, які досліджено судом в судовому засіданні, а саме показами потерпілих та свідків які були ретельно допитані судом першої інстанції, протоколами та висновками експерта які докладно викладені у вироку та надана відповідна оцінка.

Колегія суддів, вважає що провина обвинувачених підтверджується протоколами проведення слідчих експериментів з ними, які є самостійними належними доказами.
Так, за протоколом слідчого експерименту від 04.08.2014 р. із застосуванням відеозапису ОСОБА_9 , без будь якого примусу в присутності захисників розповів, що 31.07.2014 близько 22-00 год. до нього зайшли ОСОБА_18 та ОСОБА_10 , які приїхали на автомобілі ВАЗ. Його позвав ОСОБА_30 . Вийшовши у коридор він побачив останнього, який, знаходячись позаду за допомогою мотузки душить ОСОБА_28 . При цьому, ОСОБА_29 вказав розташування ОСОБА_31 та ОСОБА_28 в момент удушення. Він указав, що на прохання ОСОБА_31 він схопив ОСОБА_28 за ноги, які утримував 3-4 секунди, щоб вони не дриґалися, поки ОСОБА_30 здавлював мотузку на шиї потерпілого. ОСОБА_28 був мертвий. Тіло якого винесли вдвох та поклали до багажнику автомобіля ВАЗ. Далі, підозрюваний ОСОБА_9 вказав дорогу, по якій вони разом з ОСОБА_32 рухалися на автомобілі та вказав місце у полі поблизу в`їзду до Чаплинського району, де вони перетягнули та залишили труп ОСОБА_28 . Він вказав, що належну ОСОБА_28 ікону він сховав у свого дядька ОСОБА_33 за місцем проживання останнього у сел. Чорноморівка. Учасники слідчого експерименту приїхали на місце за адресою, зазначену ОСОБА_29 до входу на подвір`я по АДРЕСА_5 . На вказане місце вийшла особа, яка назвалася як ОСОБА_24 , який заявив, що дозволяє оглянути території свого будинку та ОСОБА_29 є його племінником. Знаходячись на подвір`ї ОСОБА_29 указав на сарай на задньому дворі, де сховав ікону, яка була виявлена. Після цього ОСОБА_29 указав місце, де вони разом з ОСОБА_32 викинули покривало, в якому перенесли труп ОСОБА_28 . Зазначене покривало було виявлене та вилучене поблизу с. Роздольного біля зрошувального каналу.

За протоколом слідчого експерименту від 03.08.2014 р. із застосуванням відеозапису ОСОБА_10 , без будь якого примусу в присутності захисників указав на будинок та квартиру, де він здійснив вбивство ОСОБА_28 разом з ОСОБА_29 , указав місце у полі недалеко від с. Чорна Долина Чаплинського району Херсонської області, де він з ОСОБА_29 перевезли та залишили труп ОСОБА_28 .

Доводи сторони захисту про те, що на досудовому слідстві до обвинувачених працівниками міліції застосовувалися фізичний та психологічний примус, не знайшли свого підтвердження та спростовуються постановою старшого слідчого СВ прокуратури Херсонської області ОСОБА_34 про закриття кримінального провадження №0000029, винесену 27.04.2015 р. за відсутністю в діянні працівників Каховського РВ УМВС України в Херсонській області складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 365 КК України (по заяві обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 про застосування до них недозволених методів ведення слідства).
Вина обвинувачених підтверджується речовими доказами, а саме покривалом та іконою, які були вилучені після повідомлень про їх місце знаходження обвинуваченими під час слідчого експерименту та оглянуті у судовому засіданні.
Свідок ОСОБА_24 в судовому засіданні, вказав що у нього дома у сараї за коробками з-під зерна була вилучена ікона. Де вона знаходилася показав ОСОБА_29 .
За протоколом огляду місця події від 04.08.2014 р., за згодою користувача ОСОБА_24 під час огляду подвір`я по АДРЕСА_4 з приміщення сараю вилучено ОСОБА_35 .
За висновком дактилоскопічної експертизи сліди пальців рук, які виявлені під час огляду місця події у квартирі АДРЕСА_3 , якою володіє ОСОБА_9 належать ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та потерпілому ОСОБА_18 .
За інформаціями оператора рухомого мобільного стільникового зв`язку ПрАТ «МТС Україна» про переміщення абонентів номерів мобільних телефонів, належних потерпілому ОСОБА_18 та обвинуваченому ОСОБА_10 , з яких вбачається їх місце переміщення у сел. Роздольне пізно ввечері 31.07.2014 р. та ОСОБА_10 до сел. іллічівки Одеської області, де згодом виявлено автомобіль ВАЗ, на якому пересувалися потерпілий та ОСОБА_10 , яким після вбивства заволоділи обвинувачені.
Відповідно до висновку СМЕ № 5/178к від 14.10.2014 р., спосіб спричинення тілесних ушкоджень, який відображений у протоколах допитів підозрюваних ОСОБА_9 від 03.08.2014 р. та ОСОБА_10 від 03 та 05.08.2014 р. не протирічить характеру та механізму утворення тілесних ушкоджень, виявлених при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_18 .
Колегія суддів вважає, що висновки суду, щодо недоведеності вини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в частині заволодіння належних потерпілому ОСОБА_18 золотим ланцюжком, золотим браслетом, печаткою та золотою обручкою є обґрунтованими, так як наданні стороною обвинувачення докази щодо вказаних обставинне підтверджують що у вказаний час у загиблого знаходилось вказане майно.

За протоколами слідчих експериментів за участю підозрюваних ОСОБА_9 та ОСОБА_10 під час проведення яких обвинувачені вказували про обставини вказаного злочину відсутні будь-які відомості щодо заволодіння іншим майном, ніж іконою, одним мобільним телефоном та автомобілем загиблого.

Обвинувачені в судовому засіданні заперечували свою вину в зазначеній частині.

Висновки суду, що доводи про заволодіння обвинуваченими другим мобільним телефоном і золотими прикрасами потерпілого ґрунтуються лише на показах потерпілих та свідка ОСОБА_27 , які бачили у ОСОБА_18 зазначене майно взагалі, не бачили його безпосередньо перед скоєнням вбивства, і не доводять вину обвинувачених в цій частині, колегія суду вважає обґрунтованими.

Відповідно до ч. 1 п. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Відповідно до ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку крім іншого зазначаються , початок строку відбування покарання і якщо особі пред`явлено декілька обвинувачень і деякі з них не доведені, то у резолютивній частині вироку зазначається, за якими з них обвинувачений виправданий, а за якими - засуджений.

При цьому, колегія суддів вважає, що відповідно до ст. 373,374 КПК України обвинувачення в частині заволодіння та розпорядження належними потерпілому ОСОБА_18 : золотим ланцюжком, золотим браслетом, золотим перстнем - печаткою, золотою обручкою, мобільним телефоном Nokia 1112, необхідно виключити з об`єму обвинувачення, оскільки вина обвинувачених у скоєнні зазначених злочинів в іншому інкримінованому об`ємі знайшла своє підтвердження під час судового слідства.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні, де з резолютивної частини вироку підлягає виключенню посилання суду на виправдання за ст. 115 ч.2 п.п. 6,12, 187 ч.4 КК України в частині заволодіння та розпорядження належними потерпілому ОСОБА_18 вказаним майном.

Висновки суду, щодо недоведеності вини ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, є також обґрунтованими, так як наданні стороною обвинувачення докази щодо вказаних обставин не підтверджують що саме ОСОБА_9 за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 зберігав канабіс.

Так, обвинувачений ОСОБА_9 свою вони в зазначеній частині не визнав та під час проведення слідчих експериментів за його участю, не з`ясовано питання про приналежність пакунків з наркотичною речовиною, виявлених у квартирі ОСОБА_9 .

Відповідно до висновку дактилоскопічної експертизи № 3452 виявлені під час огляду місця події у квартирі АДРЕСА_3 частина слідів пальців рук не залишені ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_18 , а залишені руками інших осіб.

З показів свідка ОСОБА_36 встановлено, що в ніч з 31.07.2014 на 01.08.2014 року у квартирі ОСОБА_29 знаходились ОСОБА_36 разом з ОСОБА_37 і іншими особами.

Судом обґрунтовано зроблено висновок, що доводи сторони обвинувачення, щодо приналежності наркотичних засобів ОСОБА_9 є недостатніми оскільки ґрунтуються на вилучені їх на балконі у квартирі останнього під час огляду, який проводився через декілька днів після останнього відвідування підозрюваним свого житла, приміщення якого до проведення слідчої дії відвідували інші особи.

Положеннями ст.50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Доводи, наведені в апеляційній скарзі потерпілої про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі через суворість є безпідставними з огляду на таке.

Згідно зі ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між призначеним судом у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема, ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Так, призначаючи обвинуваченим покарання, суд врахував ряд обставин, зокрема, ступінь тяжкості вчиненого ними кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії особливого тяжкого (п. п. 6,12 ч.2 ст. 115, ч.4 ст. 187 КК України), тяжкого (ст. 289 ч.2 КК України), характер та ступінь участі кожного з обвинувачених у вчинених злочинах, їх особи, які за місцем проживання характеризуються посередньо, вперше притягуються до кримінальної відповідальності, на обліку у лікарів психіатрів та наркологів не перебувають, та відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, у відповідності зі ст. 66, 67 КК України.

Щодо посилання в апеляційній скарзі потерпілої на те, що обвинувачені не визнали вину, не компенсували їй шкоду та не працюють то вказане судом було враховано при призначені покарання в максимальних межах санкцій інкримінованих кримінальних правопорушень, та також на сьогодні вони визнали свою вину.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дотримався загальних засад призначення покарання, врахував наявність всіх обставин та дійшов правильного висновку, призначивши обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі, тобто в межах, передбачених санкцією ст. 115 ч.2 п. п. 6, 12, 187 ч.4 КК України.

На думку колегії суддів, саме таке покарання є достатнім для виправлення обвинувачених та попередження нових злочинів, а тому підстав вважати, що призначене обвинуваченим покарання є несправедливим через його м`якість чи суворість, не вбачається.

Безпідставними є твердження потерпілої про стягнення з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 матеріальної шкодив частині заволодіння належних потерпілому ОСОБА_18 золотим ланцюжком, золотим браслетом, печаткою та золотою обручкою виходячи з вище наведеного, де заволодінням вказаним майном не доведено.

Також, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046 VІІІ, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ. У такому разі Закон № 838-VІІІ має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046 VІІІ є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046 VІІІ, як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Вказану позицію викладено у рішенні Верховного суду від 08.12.2020 року справа № 203/4700/17 провадження № 51-519км20.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальні правопорушення обвинувачені вчинили 31.07.2014 року, тобто до 20 червня 2017 року, тому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання стосовно останніх підлягає застосуванню ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ.

Відповідно до повідомлення, яке міститься в матеріалах кримінального провадження ОСОБА_10 затримано 03.08.2014 р. (т. 1 а.к.п. 48-50) та ОСОБА_9 03.08.2014 р. (т. 1 а.к.п. 48-50).

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 17 травня 2016 року, який оскаржується, не набув законної сили.
Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно зарахував обвинуваченим у строк відбування покарання строк перебування під вартою ОСОБА_10 з 02.08.2014 року до 17.05.2016 року включно та ОСОБА_9 з 03.08.2014 року до 17.05.2016 року включно.
Таким чином, суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог ст.409 КПК України є однією з підстав для зміни судового рішення.
Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.
На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , потерпілої ОСОБА_15 , обвинувачених ОСОБА_9 зі змінами та ОСОБА_10 , задовольнити частково.
Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 17 травня 2016 року, - стосовно ОСОБА_16 та ОСОБА_17 - змінити.
З резолютивної частини вироку за обвинувачення ОСОБА_16 та ОСОБА_17 виключити посилання суду що, «за ст. ст. 115 ч.2 п.п. 6,12, 187 ч.4 КК України в частині заволодіння та розпорядження належними потерпілому ОСОБА_18 : золотим ланцюжком, вартістю 20373 грн., золотим браслетом, вартістю 7717 грн., золотим перстнем - печаткою, вартістю 2220 грн., золотою обручкою, вартістю 2695 грн., мобільним телефоном Nokia 1112, вартістю 200 грн., у загальній сумі 33205 грн., - ОСОБА_10 та ОСОБА_9 виправдати, у зв`язку із недоведеністю, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа ( п.1 ч.1 ст.373 КПК України)».
Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України (Закон № 838-УІІІ) зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 03.08.2014 року до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України (Закон № 838-УІІІ) зарахувати ОСОБА_10 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 02.08.2014 року до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_4 (підпис) ОСОБА_3 (підпис)