ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №642/311/18 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/14/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
Іменем України

23 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченої - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 02.03.2018 стосовно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Харкова, громадянка України, з середньою освітою, незаміжня, не працює, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима:
- 19.06.2017 Дзержинським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, до штрафу в розмірі 1700грн.,

засуджена за ч. 2 ст. 185 КК України до 1(одного) року позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням на 1(один) рік, якщо вона протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки.

На підставі ст. ст. 71, 72 КК України покарання у вигляді штрафу в розмірі 1700грн. за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 19.06.2017 - виконується самостійно.

Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат по справі.

Згідно вироку, 22 жовтня 2017 близько 20 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у торгівельній залі магазину «Єва» №520 ТОВ «РУШ», розташованому по вул. Полтавський шлях №152 у м. Харкові, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно з корисливих мотивів, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяла з полиці упаковку картриджів для гоління «Жиллет Фьюжен Прошилд, картридж для гоління чоловічий 4 шт.» та поклала до своєї сумки, яку заздалегідь з середини облаштувала фольгою з метою безперешкодного проходження повз антикражні ворота магазину.

Після чого, ОСОБА_7 не сплативши за вищевказаний товар, пройшла через антикражні ворота та направилась до виходу магазину, покинувши його території з викраденим майном.

Вартість картриджів для гоління «Жиллет Фьюжен Прошилд картридж для гоління чоловічий 4 шт.» згідно висновку судово-товарознавчої експертизи ХИДКТ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса від 23.11.2017 №13117, станом на 22.10.2017 склала 387 грн. 00 коп.

У подальшому ОСОБА_7 розпорядилась викраденим майном на власний розсуд та на свою користь, чим заподіяла ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на суму 387 грн. 00 коп.

В апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи встановлені фактичні обставини та кваліфікацію дій обвинуваченої просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, через безпідставне та неправильне звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 19.06.2017 у виді штрафу в сумі 1700грн. та остаточно призначити ОСОБА_7 1 рік 3 місяці позбавлення волі та штраф в розмірі 1700грн., який відповідно до ст. 72 КК України виконувати самостійно.

Зазначає, що судом не приділено належної уваги особі обвинуваченої, а саме тому, що ОСОБА_7 будучи засудженою за вчинення корисливого злочину до покарання у виді штрафу, не сплативши його, належних висновків для себе не зробила, на шлях виправлення та перевиховання не стала та через нетривалий проміжок часу скоїла новий аналогічний умисний злочин проти власності середньої тяжкості, ніде не працює, неодружена, дітей не має, фактично не пов`язана з соціальними інститутами, які могли б сприяти її перевихованню без ізоляції від суспільства.

Вважає, що наведене характеризує ОСОБА_7 , як суспільно-небезпечну особу, а її каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні є не щирим, а лише свідчить про бажання уникнути реальної міри покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив вирок змінити, застосувати до обвинуваченої положення ст. 80 КК України, звільнивши останню від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку Дзержинського районного суду міста Харкова від 19.06.2017, виключити з резолютивної частини вироку Ленінського районного суду міста Харкова від 02.03.2018 посилання на застосування ст. ст. 71,72 КК України, а в іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін, вислухавши думку обвинуваченої, яка не заперечувала проти апеляції сторони обвинувачення в наведеній редакції, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід частково задовольнити виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими підчас судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Розгляд справи судом першої інстанції проведено відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, будь-яких процесуальних порушень застосування судом вказаних вимог закону апеляційним судом не встановлено (т. 1 а. с. 41).

Доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та правильність його кваліфікації в апеляційній скарзі не оспорюються, тому не перевіряються апеляційним судом.

Статтею 2 КК України передбачено, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання з урахуванням характеру та ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.

Приймаючи до уваги вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає, що покарання обвинуваченій ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для її виправлення і попередження нових злочинів, та відповідає вимогам статті 65 КК України. Підстав вважати призначене обвинуваченій ОСОБА_7 покарання явно несправедливим через його м`якість, апеляційний суд не вбачає.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування вироку, під час апеляційного розгляду не встановлено.

Разом з цим апеляційний суд погоджується з прокурором щодо обставин, які тягнуть за собою зміну вироку районного суду.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, особа, засуджена до покарання менш суворого, ніж обмеження волі, звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано протягом двох років.

Система покарань, визначена ст. 51 КК України, викладена за ступенями тяжкості від найменш суворого покарання (штраф) до найсуворішого (довічне позбавлення волі), з чого вбачається, що штраф є менш суворим покаранням відносно обмеження волі.

Відповідно ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому слід враховувати положення ст. 80 КК, які передбачають нормативне регулювання інституту звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку та встановлюють імперативні строки, сплив яких є безумовною підставою для звільнення засудженого від відбування призначеного йому покарання. Правова природа вказаного виду звільнення від відбування призначеного покарання зумовлюється одностороннім обов`язком держави примусово реалізувати через спеціально уповноважені нею органи призначене особі покарання протягом певних строків. Особа, засуджена до певного виду покарання, не несе правового обов`язку застосовувати право обмеження, які входять до його змісту, сама до себе - це виключна одностороння компетенція спеціальних державних органів, які виконують покарання. Водночас засуджена до певного виду покарання особа не може перебувати в потенційному очікуванні виконання покарання невизначений проміжок часу, у зв`язку із чим законодавчо встановлюються імперативні строки, сплив яких припиняє наявні між державою і засудженою особою кримінальні правовідносини, а отже, унеможливлює виконання покарання.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення злочину до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, громадських робіт, виправних робіт або арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.

Згідно ч. 2 ст. 90 КК України, до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.

Отже, строк давності виконання обвинувального вироку починає спливати з моменту набрання вироком законної сили і триває весь час, доки вирок не виконується з причин, не пов`язаних з ухиленням особи від його виконання. Зупинення ж перебігу строку давності відбувається у разі ухилення засудженого від відбування покарання, тобто у вчиненні дій, спрямованих на невиконання засудженим обов`язку щодо відбування призначеного вироком покарання.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 засуджена вироком Дзержинського районного суду міста Харкова від 19.06.2017 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України та їй призначено покарання 1700 грн. штрафу. Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, станом на теперішній час ОСОБА_7 штраф не сплатила. Факт вчинення ОСОБА_7 будь-яких перепон для державних органів з метою перешкоджання виконанню вироку матеріали справи не містять. Отже, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком від 19.06.2017 року стосовно ОСОБА_7 минуло понад 2 роки, а тому колегія суддів вважає, що апеляційні доводи прокурора в цій частині підлягають задоволенню.

В зв`язку з цим, оскаржений вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. ст. 71, 72 КК України.

Пунктом 2 частини 1 статті 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвала.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, апеляційний суд змінює вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи вищенаведене, на переконання апеляційного суду, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок районного суду зміні в частині призначення обвинуваченій покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 02.03.2018 стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку Ленінського районного суду м. Харкова від 02.03.2018 посилання на застосування положень ст. ст. 71, 72 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді