Номер провадження: 11-сс/813/1745/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
власника майна ОСОБА_7 , його представника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу власника майна ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 11.11.2021 про накладення арешту на майно в межах кримінального провадження № 0000265 від 19.08.2020 за ознаками вчинення злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 425 КК України

установив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеною ухвалою слідчого судді в межах кримінального провадження №0000265 від 19.08.2020 за ознаками вчинення злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 425 КК України було задоволено клопотання в.о. керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону ОСОБА_9 та накладено арешт на майно, вилучене під час проведення обшуку 25.10.2021 за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , зокрема, на:
- 23 аркуша, що містять вільні зразки почерку та підпису ОСОБА_7 ;
- мобільний телефон ОСОБА_7 марки Xiaomi, моделі RMX-1971, IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , із сім карткою НОМЕР_3 та сім карткою Болгарського оператора мобільного зв`язку.
Обґрунтовуючи прийняте рішення, слідчий суддя прийшов до переконання, що зазначене майно, вилучене в ході проведення обшуку, відповідає критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України, зокрема, мобільний телефон містить інформацію, яка може бути використана як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час досудового розслідування у кримінальному провадженні, що в свою чергу свідчить про наявність необхідності в забезпеченні збереженні речових доказів.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі власник майна ОСОБА_7 зазначив, що вважає оскаржувану ухвалу необґрунтованою та постановленою з грубим порушенням норм кримінального процесуального закону з огляду на наступне:

- поза увагою слідчого судді залишилось те, що клопотання про накладення арешту подано до суду із порушенням встановленого процесуального строку, зокрема, відповідно до протоколу обшуку від 25.10.2021 обшук приміщення було закінчено 25.10.2021 о 11:19 год., проте згідно звіту з автоматизованого розподілу клопотання було подано 27.10.2021 о 15:38 год;

- слідчий суддя в порушення вимог ч. 2 ст. 174 КПК України розглянув клопотання лише 11.11.2021;

- слідчим суддею не враховано того, що вилучене майно не відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, оскільки з огляду на зміст витягу з ЄРДР, правову кваліфікацію, вилучені речі не були набуті противоправним шляхом; не були передані, як неправомірна вигода, а імовірно містять у собі інформацію, крім того, відповідно до положень ст. 159 КПК України доступ до електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів, систем зв`язку здійснюються шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах або їх частинах, мобільних терміналів, систем зв`язку, без їх вилучення;

- поза увагою слідчого судді залишилось те, що ОСОБА_7 є діючим адвокатом та вилучення його мобільного телефону порушує конституційне право на таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, а також порушує право щодо здійснення гарантій адвокатської діяльності, професійних обов`язків адвоката та адвокатської таємниці;

- слідчим суддею не надано оцінку тій обставині, що мобільний телефон вилучено незаконно, оскільки він не входив до переліку, визначеного ухвалою про дозвіл на проведення обшуку, більш того він не відноситься до предметів, які вилучені законом з обігу та не є доказом в даному кримінальному провадженні;

- ОСОБА_7 було подано клопотання про ознайомлення з матеріалами провадження, щодо вивчення підстав ухвали слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 20.10.2021 про надання дозволу на проведення обшуку, проте резолюцією слідчого судді ОСОБА_1 було відмовлено в наданні ознайомлення з матеріалами провадження з тих мотивів, що ОСОБА_7 не був учасником по справі, чим було порушено право ОСОБА_7 на дослідження доказів.

Посилаючись на викладені обставини, ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді скасувати та повернути тимчасово вилучене майно, а саме: 23 аркуша, що містять вільні зразки почерку та підпису ОСОБА_7 та зазначений вище мобільний телефон.

Заслухавши доповідь судді, пояснення власника майна та його представника, які підтримали вимоги апеляційної скарги та просили задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

При цьому, ч. 2 вказаної норми встановлює, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно із ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

На думку апеляційного суду, слідчий суддя, розглядаючи клопотання прокурора про арешт майна зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримався з огляду на таке.

Як вбачається зі змісту клопотання про накладення арешту на майно (а.с. 1-6), прокурор просив накласти арешт на зазначене у ньому майно, вилучене в ході проведення 25.10.2021 обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , з метою забезпечення його збереження як речового доказу.

При цьому, відповідно до витягу з ЄРДР в кримінальному провадженні №0000265 та інших матеріалів провадження, Другим слідчим відділом (з дислокацією у м. Одесі) ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві здійснюється досудове розслідування кримінального провадження за ознаками вчинення злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 425 КК України за матеріалами правоохоронних та контролюючих органів, відповідно до яких наприкінці 2018 року, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи в невстановленому місці в межах міста Одеси, військові службові особи КЕВ м. Одеси, вступили у змову з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та іншими невстановленими особами, з метою вчинення особливо тяжкого злочину заволодіння шахрайським шляхом об`єктами нерухомого майна загальною площею 13350,70 кв.м., що розташовані на земельній ділянці площею 14,40 га за адресою: АДРЕСА_2 , які перебувають у власності Міністерства оборони України та знаходяться на обліку Квартирно-експлуатаційного відділу м. Одеси.
Так, органом досудового розслідування було встановлено, що 05.09.2017 ТОВ «СІНЕРГІЯ ІНВЕСТ» згідно договору № 248 від 24.07.2017, укладеного між Квартирно-експлуатаційним відділом м. Одеси, в особі начальника КЕВ м. Одеси ОСОБА_12 та зазначеним товариством, в особі директора ОСОБА_13 , виготовлено технічних паспорт на нерухоме майно військового містечка № НОМЕР_4 , розташованого по вул. Світанку, 47, в м. Одесі.
В подальшому, військові службові особи КЕВ м. Одеси діючи за попередньою змовою з невстановленими особами, виготовили підроблений технічний паспорт б/н від 10.08.2011 на зазначений об`єкт нерухомості, який ідентичний технічному паспорту на нерухоме майно військового містечка № НОМЕР_4 , розташованого по вул. Світанку, 47, в м. Одесі, який було виготовлено 05.09.2017 ТОВ «СІНЕРГІЯ ІНВЕСТ», а також свідоцтво на право власності № НОМЕР_5 від 17.11.2011, у яких зазначили власника ОСОБА_10 .

Згідно відповіді КП «Бюро Технічної інвентаризації» Одеської міської ради № 4510-06/209 від 21.10.2020 відомості щодо виготовлення технічного паспорту на нежитлові будівлі та споруди, що розташовані за адресою: АДРЕСА_3 , у КП БТІ Одеської міської ради відсутні, та інвентаризаційна справа у відділі технічної документації та зберігання матеріалів технічної інвентаризації не була зареєстрована.

Згідно відповіді КП «Міське агентство з приватизації житла» Одеської міської ради № 21/01.19 від 30.04.2021 вбачається, що свідоцтво про право власності № НОМЕР_5 від 17.11.2011 на об`єкти нерухомого майна загальною площею 13 350,70 кв.м., які розташовані за адресою: АДРЕСА_3 , на ім`я ОСОБА_10 не видавалось та не оформлялось, інформація щодо запису у реєстрову книгу за № 3-29124 від 17.11.2011 не існує. За вказаним номером зареєстроване свідоцтво про право власності на житло від 23.05.2012, видане на інший об`єкт нерухомості частку квартири за іншою адресою та іншій особі. Разом із тим, 31.10.2019 право власності на об`єкт нерухомого майна нежитлові будівлі та споруди за адресою: АДРЕСА_3 , зареєстровані у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно на ОСОБА_10 .

В подальшому, реалізуючи злочинний намір, направлений на заволодіння об`єктом нерухомого майна нежитловими будівлями та спорудами за адресою: АДРЕСА_2 , що належать Міністерству оборони України, Товариство з обмеженню відповідальністю «Фінансова компанія «Арагон» та ПАТ «Терра Банк», яке знаходилось на цей час в процесі ліквідації, укладено договір № 8 від 28.12.20218 про відступлення права вимоги до Товариства з обмеженою відповідальністю «АН «Траєкторія», за кредитним договором № КЛ/14/5-34 від 24.02.2014.

Так, 28.01.2019 між ТОВ «Фінансова компанія «Арагон», ТОВ «АН «Траєкторія» та ОСОБА_10 і ОСОБА_14 були укладені договори поруки № 28/01-п1 та № 28/01-п2, щодо часткового виконання зобов`язання за кредитним договором № КЛ/14/5-34 від 24.02.2014 у сумі 3 млн. грн., хоча на той час останні не мали відповідного майна, щодо можливого виконання зобов`язань по погашенню зазначеного кредиту.

У грудні 2019 року, після реєстрації по підробленим документам права власності на нежитлові будівлі і споруди військового містечка НОМЕР_4 , розташовані за адресою: АДРЕСА_3 , за ОСОБА_10 , ТОВ «Фінансова компанія «Арагон» звернулась до Заводського районного суду м. Миколаєва з позовом до ТОВ «АН «Траєкторія», ОСОБА_10 , ОСОБА_14 про стягнення боргу за договором, який було укладено 28.12.2018 між ТОВ «Фінансова компанія «Арагон», ТОВ «АН «Траєкторія» та ОСОБА_10 і ОСОБА_14 (з останніми договори поруки № 28/01-п1 та № 28/01-п2) щодо часткового виконання зобов`язань позичальника за кредитним договором № КЛ/14/5-34 від 24.02.2014 у сумі 3 млн. грн.

Рішенням Заводського районного суду м. Миколаєва від 11.02.2020 по справі №487/9198/19 позовні вимоги ТОВ «Фінансова компанія «Арагон» задоволено та видано виконавчі листи.
В подальшому, на підставі виконавчих листів, виданих Заводським районним судом м. Миколаєва у справі №487/9198/19, приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області ОСОБА_15 (АСВП № 62427595) відкриті два виконавчих провадження ВП № 62427545 від 25.06.2020 та № 62427595 від 25.06.2020 щодо стягнення з ОСОБА_10 заборгованості за кредитним договором № КЛ/14/5-34 від 24.02.2014 року, які в подальшому об`єднанні.
25.06.2020 приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області ОСОБА_15 винесено постанову про арешт майна боржника ОСОБА_10 та накладено арешт на нерухоме майно боржника, зокрема, на об`єкт нерухомого майна загальною площею 13 350,70 кв.м., що розташований за адресою: АДРЕСА_3 .
Надалі, з метою реалізації вказаного арештованого нерухомого майна приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області ОСОБА_15 здійснено опис та оцінку об`єкту нерухомого майна загальною площею 13 350,70 кв.м., що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , та матеріали направлено до Державного підприємства «СЕТАМ» м. Одеса, яке мало провести аукціон з продажу вищевказаного нерухомого майна 10.09.2020 року під записом № 438220.
Проте, у зв`язку із постановленням слідчим суддею Заводського районного суду м. Миколаєва ухвали про арешт майна за адресою: АДРЕСА_3 , від 03.09.2020 по кримінальному провадженню № 0000265, аукціон з реалізації даного майна був зупинений.
Крім того встановлено, що оригінал технічного паспорту на нерухоме майно військового містечка № НОМЕР_4 , розташованого по вул. Світанку, 47, в м. Одесі, виготовлений 05.09.2017 року ТОВ «СІНЕРГІЯ ІНВЕСТ», у КЕВ м. Одеси відсутній, а право власності на зазначений об`єкт нерухомості не був зареєстрований у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно.
Замість цього, наявний оригінал технічного паспорту на нерухоме майно військового містечка № НОМЕР_4 , розташованого по АДРЕСА_3 , який виготовлений 19.05.2020 фізичною особою-підприємцем ОСОБА_16 , та в якому безпідставно змінено адресу військового містечка з номер 47 на номер 47-а, та договір про його виготовлення між КЕВ м. Одеси та ФОП ОСОБА_16 відсутній.
У період 2017-2020 рр. до зазначеного оригіналу технічного паспорту на нерухоме майно військового містечка №210 мали доступ військові службові особи КЕВ м. Одеси, у тому числі юрисконсульт КЕВ ОСОБА_7 , який працював на зазначені посаді у період з 21.08.2018 по 16.11.2020, що дає підстави вважати про його причетність до незаконного відчуження майна Міністерства оборони України.
Викладене підтверджується посадовою інструкцією юрисконсульта № 7, затвердженою 21.12.2018; доповідними записками економіста виробничого відділення ОСОБА_17 від 28.02.2020 та 19.07.2021; карткою обліку видачі документів КЕВ м. Одеси, відповідно до якої, ОСОБА_7 останній отримував технічний паспорт на нерухоме майно військового містечка № НОМЕР_4 , розташованого по вул. Світанку, 47, в м. Одесі, виготовлений у 20117 році, який відсутній у КЕВ м. Одеси; актом проведеної службової перевірки КЕВ м. Одеси та наказом начальника КЕВ м. Одеси № 281 від 26.07.2021.
Згодом, 25.10.2021 за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 був проведений обшук, в результаті якого були виявлено та вилучено 23 аркуша, що містять вільні зразки почерку та підпису ОСОБА_7 ; мобільний телефон ОСОБА_7 марки Xiaomi, моделі RMX-1971, IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , із сім карткою НОМЕР_3 та сім карткою Болгарського оператора мобільного зв`язку (а.с. 59-68).

В подальшому, 26.10.2021 постановою ст. слідчого другого відділу (з дислокацією в м. Одесі) ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві ОСОБА_18 зазначено вище майно було визнано речовими доказами в кримінальному провадженні № 0000265 (а.с. 93-95).

Відповідно до положень ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Так, диспозицією ч. 4 ст. 190 КК України передбачена відповідальність за заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах або організованою групою.

Разом із тим, диспозицією ч. 2 ст. 425 КК України передбачена відповідальність за недбале ставлення військової службової особи до служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Таким чином, на переконання апеляційного суду та всупереч твердженням ОСОБА_7 , арештоване ухвалою слідчого судді майно має ознаки речових доказів відповідно до ст. 98 КПК України в кримінальному провадженні за ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 425 КК України, оскільки, ймовірно, зберегли на собі сліди або містять інші відомості, які можуть бути використанні як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Окрім того, колегія суддів також враховує, що постановою ст. слідчого другого СВ (з дислокацією в м. Одесі) ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві ОСОБА_18 у кримінальному провадженні № 0000265 призначено комп`ютерно-технічну експертизу мобільного телефону марки Xiaomi, моделі RMX-1971, IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 .
Що стосується доводів апелянта про те, що клопотання прокурора про накладення арешту на майно подано до суду із порушенням встановленого процесуального строку, оскільки відповідно до протоколу обшуку від 25.10.2021 обшук приміщення було закінчено 25.10.2021 о 11:19 год., проте згідно звіту з автоматизованого розподілу клопотання було подано 27.10.2021 о 15:38 год, апеляційний суд зауважує на тому, що сам факт здійснення авторозподілу у вказаний час не свідчить про подання клопотання до суду саме о цій годині та про порушення прокурором строків звернення до суду з клопотанням.

Разом із тим, апеляційний суд вважає безпідставними посилання апелянта щодо порушення слідчим суддею строків, передбачених ч. 2 ст. 174 КПК України, з огляду на те, що зазначеною статтею передбачено строки розгляду клопотання про скасування арешту.

Окрім того, ухвалою слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 20.10.2021 надано дозвіл на проведення обшуку за місцем мешканням ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 з метою відшукання, в тому числі, комп`ютерної техніки, терміналів мобільного зв`язку, тому посилання ОСОБА_7 з приводу незаконного вилучення мобільного телефону є голослівними.

Що стосується тверджень ОСОБА_7 щодо відмови в ознайомленні з матеріалами провадження про надання дозволу на проведення обшуку, апеляційний суд зауважує на тому, що позбавлений процесуальної можливості надати оцінку таким посиланням, оскільки предметом апеляційного розгляду є ухвала слідчого судді про накладення арешту на майно.

Разом із тим, апеляційний суд звертає увагу апелянта на те, що власник майна, відповідно до вимог ст. 174 КПК України, має право на будь-якій стадії кримінального провадження звернутись до слідчого судді або суду із клопотанням про скасування арешту майна.

Приписами п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
Отже, враховуючи все вищевикладене у своїй сукупності, апеляційний суд вважає, що підстав для задоволення апеляційного скарги ОСОБА_7 , а також скасування законної та обґрунтованої ухвали слідчого судді немає.
Керуючись ст.ст. 24, 170-173, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу власника майна ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 11.11.2021 про накладення арешту на майно, відповідно до переліку в резолютивній частині ухвали, в межах кримінального провадження № 0000265 від 19.08.2020 за ознаками вчинення злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 425 КК України залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4