Справа № 159/348/20 Провадження №11-кп/802/412/21 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст. 121 КК України Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 грудня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8
представника потерпілої ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_10
захисника ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Ковельської окружної прокуратури ОСОБА_13 та обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 23 лютого 2021 року щодо ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И В

Вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 23 лютого 2021 року ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з середньою професійною освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, несудимого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1
визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.1 ст.119 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
Строк відбування покарання обвинуваченому постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Цивільні позови потерпілої ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_8 задоволено. Вирішено стягнути з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 відшкодування завданої моральної шкоди в розмірі 250 000 (двісті п`ятдесят тисяч) гривень; на користь ОСОБА_8 відшкодування завданої моральної шкоди в розмірі 250 000 (двісті п`ятдесят тисяч) гривень.
Вирішено питання про долю речових доказів та арештованого майна.
Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_10 засуджений за вчинення вбивства з необережності, тобто злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України при таких обставинах. 13 вересня 2019 року, приблизно о 23 годині, обвинувачений ОСОБА_10 , перебуваючи в парку Меморіального комплексу Слави на вул.Незалежності в м.Ковелі, під час показової демонстрації навичок з боксу у взаємному спарингу з раніше знайомим потерпілим ОСОБА_14 , не бажаючи і не передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді тяжких тілесних ушкоджень або смерті, хоча повинен був і міг їх передбачити, діючи із кримінально протиправною недбалістю завдав потерпілому один удар правою рукою в ліву ділянку голови, заподіявши тілесне ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми із переломом кісток черепа (перелому луски лівої скроневої кістки передньої третини) та субдуральною гематомою, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень небезпечних для життя в момент заподіяння, і внаслідок набряку головного мозку спричинили смерть потерпілого ОСОБА_15 наступного дня близько 15 години.
В апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_13 ставиться питання про часткове повторне дослідження доказів, які надані суду першої інстанції під час підготовчого судового засідання, оскільки вони досліджені судом першої інстанції невірно, що стало наслідком неправильної кваліфікації дій обвинуваченого. На переконаня апелянта, вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 23 лютого 2021 року підлягає скасуванню через невірну кваліфікацію дій винного, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог КПК України.
Апеляційна скарга мотивована тим, що наносячи ушкодження потерпілому, обвинувачений достеменно усвідомлював суспільно-небезпечний характер своїх дій і передбачав наслідки такої своєї поведінки буде заподіяно шкоду здоров`ю потерпілого. Водночас, цілеспрямовано наносячи удари в ділянку голови, ОСОБА_10 не конкретизував у своїй свідомості, яку ж саме шкоду здоров`ю (тяжкість тілесних ушкоджень) буде фактично заподіяно ним потерпілому. В даному випадку обвинувачений діяв із невизначеним (непрямим) умислом, за якого особа хоча і бажає спричинити або свідомо припускає спричинення шкоди здоров`ю потерпілого, але при цьому не конкретизує точними межами у своїй свідомості тяжкість цієї шкоди. У такому випадку ОСОБА_10 має відповідати за той результат, який фактично було заподіяно - умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень. Щодо смерті потерпілого ОСОБА_14 , то в її настанні присутня лише необережна форма вини, бо хоч він і не бажав цього настання і навіть свідомо не допускав його, але повинен був і міг передбачити, що внаслідок його злочинних дій може настати і такий наслідок, як смерть потерпілого. Таким чином, у діях ОСОБА_10 наявні ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України.
Прокурор просить постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України і призначити покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 оспорює вирок суду першої інстанції як незаконний, необгрунтований у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невірною оцінко судом доказів, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення.
Істотним порушенням вважає обвинувачений факт проведення розтину трупа потерпілого ОСОБА_14 в рамках огляду місця події, до внесення у ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення.
Висунуте обвинувачення знаходить сумнівним, оскільки органом досудового розслідування достеменно не встановлено, що саме від його ударів настала смерть потерпілого, адже не було встановлено де перебував потерпілий ОСОБА_14 після спарингу між ними до прибуття до місця свого проживання, що дає підстави для висновку про отримання ним тілесних ушкоджень при інших обставинах.
Інші версії отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_14 не перевірялись.
Загалом докази у кримінальному провадженні - показання свідків, письмові матеріали оцінені не вірно і необ`єктивно, з обвинувальним ухилом.
Судом безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання про призначення додаткової комісійної судово-медичної експертизи, що свідчить про неповноту судового розгляду, та має наслідком порушення права на захист та принципу змагальності сторін.
Обвинувачений просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким виправдати його у звязку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_10 і його захисників, які підтримали апеляційні скарги захисту, заперечили апеляційну скаргу прокурора, думку прокурора, який просив відхилити повністю наведені в апеляційних скаргах сторони захисту доводи щодо скасування вироку суду, при цьому підтримавши свою апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до наступного висновку.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вказані вимоги закону при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції не були дотримані.
З обвинувального акта в даному кримінальному провадженні вбачається, що ОСОБА_10 органом досудового розслідування було висунуто обвинувачення в умисному спричиненні потерпілому ОСОБА_14 тяжких тілесних ушкоджень, які призвели до його смерті, тобто, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.
Факт заподіяння потерпілому ОСОБА_14 тілесних ушкоджень: закритої черепно-мозкової травми у вигляді перелому кісток основи черепа, субдуральної гематоми лівої скроневої ділянки об`ємом 200 мл, гематоми м`яких тканин голови зі сторони їх внутрішньої поверхні зліва та лівого скроневого м`язу, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень небезпечних для життя в момент заподіяння, що спричинили смерть потерпілого ОСОБА_15 саме обвинуваченим ОСОБА_10 підтверджується матеріалами кримінального провадження, зокрема висновками судово-медичних експертиз від 09.10.2019 №183 та від 10.10.2019 №183-А, комісійної судово-медичної експертизи №57 від 05.12.2019, показаннями потерпілого, свідків, протоколом слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_16 , протоколом огляду місця події, відеоматеріалами, в тому числі з камер відеоспостереження, долученими до матеріалів кримінального провадження, оглянутими місцевим судом, про що вірно встановив суд першої інстанції.
При цьому, суд обгрунтовано визнав неприйнятними доводи сторони захисту та обвинуваченого ОСОБА_10 , аналогічні наведеним в апеляційній скарзі ОСОБА_10 , про непричетність останнього до заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, і до вчинення вищевказаного кримінального правопорушення з підстав їх суперечності дослідженим у судовому засіданні доказам.
Місцевим судом належним чином спростована версія захисту та виключена вірогідність отримання потерпілим ОСОБА_14 тілесного ушкодження, що призвело до його смерті, до приїзду в район «Сільмашу», а також щодо можливості отримання потерпілим тілесного ушкодження внаслідок падіння чи удару об іншу контактуючу поверхню (поручень, стіну, інший виступаючий предмет), оскільки таку ймовірність повністю виключає висновок комплексної судово-медичної експертизи №57 від 05.12.2019 року, протокол огляду місця події та речей, показання експертів ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .
Дослідивши зазначені докази і навівши їм оцінку суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_10 під час спарингу з потерпілим ОСОБА_14 , завдав потерпілому одного удару правою рукою в ліву ділянку голови, заподіявши таким чином тілесне ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми із переломом кісток черепа (перелому луски лівої скроневої кістки передньої третини) та субдуральною гематомою, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, і внаслідок набряку головного мозку спричинили смерть потерпілого ОСОБА_14 .
Однак, викладаючи свої міркування щодо кваліфікації дій обвинуваченого в контексті змісту досліджених доказів, суд припустився істотних суперечностей, зазначивши про те, що завдаючи удару у відповідь на удар потерпілого, ОСОБА_10 діяв без умислу на завдання потерпілому тяжких тілесних ушкоджень з відповідними наслідками, що, на думку суду першої інстанції, виключає відповідальність винного за нанесення умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, і таким чином прийшов до помилкового переконання про перекваліфікацію дій ОСОБА_10 з ч. 2 ст. 121 на ч. 1 ст. 119 КК України.
Підставою таких висновків стала та обставина, що удар, який наніс ОСОБА_10 . ОСОБА_14 , спричинений не в ході конфлікту, а під час взаємного спарингу, був невеликої сили, а тому він ( ОСОБА_10 ) не розраховував на нанесення будь-яких тілесних ушкоджень, в тому числі таких, що спричинили незворотні наслідки у виді смерті та не передбачав їх. Крім того зазначив суд, з посиланням на висновок судово-медичної експертизи і показання експертів, особливість анатомічної будови скроневої кістки потерпілого була в тому, що вона надзвичайно тонка. Ці обставини дали суду підстави вважати, що обвинувачений ОСОБА_10 в момент заподіяння удару потерпілому хоч наносив удар умисно, однак, зважаючи на інтелектуально-вольовий характер дій винного при його заподіянні, тобто на відсутність мотиву заданння шкоди здоров`ю чи життю потерпілого, діяв зі злочинною недбалістю при вчиненні вбивства з необережності, оскільки завдаючи удару в голову ОСОБА_14 , не передбачав настання тяжких наслідків, однак повинен був і міг їх передбачити.
На переконання судової колегії вказані висновки є помилковими. Байдуже ставлення ОСОБА_10 до наслідків у виді тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя, що спричинили смерть потерпілого помилково розцінено судом як злочинну недбалість при вчиненні вбивства з необережності.
Суд апеляційної інстанції вважає, що у зазначеній частині вирок є необгрунтованим з причини невірної кваліфікації дій обвинуваченого, оскільки правова кваліфікація, надана місцевим судом не підтверджена ні матеріалами кримінального провадження, дослідженими судом, ні фактичними даними, на що обґрунтовано посилається в апеляційній скарзі прокурор.
В судовому засіданні апеляційного суду, обвинувачений ОСОБА_10 не визнав себе винуватим, підтвердив обставини спарингу з ОСОБА_14 , однак категорично заперечив нанесення удару в голову останнього, дав показання, аналогічні висунутій в апеляційній скарзі версії про відсутність причинного зв`язку між його діями під час спортивного поєдинку та наслідками у виді тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого ОСОБА_14 , та про отримання їх при інших невстановлених органом досудового розслідування обставинах. Ствердив, що не мав умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_14 , а також те, що він наніс удар невеликої сили під час спарингу потерпілому.
Оцінюючи показання обвинуваченого, суд вважає їх такими, що не узгоджуються і суперечать наданим матеріалам кримінального провадження, а тому не приймає їх до уваги, вважаючи такі надуманими, свідомо спрямованими на уникнення відповідальності за вчинене.

Так, протоколом проведеного слідчого експерименту від 27 вересня 2019 року за участю свідка, очевидця подій ОСОБА_19 у присутності двох понятих та судово-медичного експерта ОСОБА_17 , зафіксовано механізм нанесення ударів кулаками рук ОСОБА_10 у голову ОСОБА_14 , який спостерігав ОСОБА_20 на відстані близько семи метрів. Зокрема, свідок вказав поруч з ним стояв ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , бачив як ОСОБА_24 завдав несильного удару ОСОБА_25 , той у відповідь завдав три удари кулаками правої та лівої руки ОСОБА_26 в голову в ділянку скроні, після першого удару, отриманого від ОСОБА_27 , ОСОБА_28 дещо нахилився вперед, останній удар ОСОБА_29 наніс правою рукою в ліву скроню ОСОБА_30 (а.с.137-141 т.1), та продемонстрував механізм завдання ударів.
Суд дослідивши цей доказ, приймає його до уваги, отримані в результаті проведення слідчої дії - слідчого експерименту дані щодо обставин та механізму завдання ОСОБА_31 потерпілому удару вважає достовірними, та кладе їх в основу обвинувачення ОСОБА_10 , оскільки зафіксовані під час його проведення обставини розвитку подій відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, та об`єктивно узгоджуються з висновком судово-медичної експертизи №183-А від 10 жовтня 2019 року, яким стверджено, що тілесні ушкодження, внаслідок яких наступила смерть ОСОБА_15 , могли утворитись при обставинах, вказаних свідком ОСОБА_32 в ході проведення слідчого експерименту 27.09.2019 року (а.с.104 т.1), а також висновком комісійної судово-медичної експертизи №57 від 05.12.2019 року (а.с.114 т.1), де зазначено : « ОСОБА_24 отримав такі тілесні ушкодження: закриту черепно-мозкову травму у вигляді перелому кісток основи черепа, субдуральної гематоми лівої скроневої ділянки об`ємом 200 мл, гематоми м`яких тканин голови зі сторони їх внутрішньої поверхні зліва та лівого скроневого м`язу. Враховуючи патоморфологічну характеристику тілесного ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми воно утворилось внаслідок контакту з тупим твердим предметом із обмеженою контактуючою поверхнею, найбільш вірогідно рукою сторонньої особи, затиснутою в кулак (кулаком руки). Утворення вищевказаного тілесного ушкодження внаслідок падіння з висоти власного зросту, як з попередньо наданим прискоренням так і без нього, з подальшим ударом лівою частиною голови об виступаючі предмети в даному випадку виключається. Дане тілесне ушкодження могло утворитись за обставин, вказаних свідком ОСОБА_32 у ході проведення слідчого експерименту 27.09.2019 року».
Хоч допитаний в судовому засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_20 надані під час слідчого експерименту свідчення не підтвердив та пояснив, що на час проведення слідчої дії вживав наркотичні засоби, тому давав показання, які викривають обвинуваченого ОСОБА_10 на прохання слідчого, а в дійсності у відповідь на удар ОСОБА_14 , ОСОБА_10 завдав йому одного удару лівою рукою в праву частину голови, після чого обхопив ОСОБА_26 та нахилив, взявши за шию, більше ударів не бачив, однак суд ці показання відхиляє у звязку з непереконливістю аргументів свідка щодо необхідності їх зміни, та вважає такими, що не узгоджуються з дослідженими матеріалами провадження, та приймає його свідчення щодо обставин подій, отримані під час слідчого експерименту 27.09.2019.
Допитані апеляційним судом в якості свідків слідчий ОСОБА_33 та понятий ОСОБА_34 вказали про перебування свідка ОСОБА_19 під час проведення слідчого експерименту в адекватному стані. Будь-яких ознак перебування ОСОБА_19 в стані наркотичного сп`яніння не вбачали.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 84 КПК процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно з ч. 4 ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Разом із тим протоколи слідчих експериментів відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК належать до документів.
Враховуючи процесуальне призначення і мету проведення слідчого експерименту, заперечення свідком у суді певних відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час такої слідчої дії, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу результатів слідчого експерименту.
Аналогічну правову позицію висловила Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, розглянувши справу № 740/3597/17 (провадження № 51-6070кмо19).
Беручи до уваги, що документи, до яких належить і протокол проведення слідчого експерименту, є самостійними джерелами доказів, суд вважає дані, які містяться у протоколі слідчого експерименту від 27.09.2019 за участю свідка ОСОБА_16 , доказом винуватості ОСОБА_10 .
Суд апеляційної інстанції враховує, що необхідно відмежовувати умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого від вбивства з необережності.
При відмежуванні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого від вбивства через необережність (ч. 1 ст. 119 КК України), суд апеляційної інстанції дослідив докази, що мають значення для з`ясування суб`єктивної сторони злочину.
Так, склад злочину, передбачений частиною другою статті 121 КК України, належить до особливих (складних) злочинів і виділений законодавцем в окремий вид необережного заподіяння смерті, тому що за своєю суттю, природою речей, заподіяння смерті відбувається єдиним засобом - завданням тілесних ушкоджень.
Умисне тяжке тілесне ушкодження (ч. 2 ст. 121 КК) є злочином із матеріальним складом і змішаною формою вини.
Складність об`єктивної сторони цього злочину полягає в тому, що передбачене законом умисне діяння спричиняє два різні похідні наслідки: первинний з них (найближчий) - тяжкі тілесні ушкодження (обов`язкова ознака об`єктивної сторони) - знаходяться у необхідному причинному зв`язку з наслідками вторинними (віддаленими) - смертю потерпілої особи (кваліфікуюча ознака). У цьому злочині згідно із законом і щодо діяння, і щодо першого, обов`язкового наслідку суб`єктивна сторона виражається в умислі (прямому чи непрямому), а стосовно другого (кваліфікованого) наслідку - тільки в необережності (самовпевненості чи недбалості). У цілому цей злочин визнається умисним, бо саме умисне ставлення до діяння і найближчого наслідку визначає спрямованість злочину, його суспільну небезпечність.
Значення змішаної форми вини полягає в тому, що вона дає можливість: а) конкретизувати ступінь суспільної небезпечності злочину; б) визначити правильну кваліфікацію; в) відмежувати близькі за об`єктивними ознаками склади злочинів, зокрема умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, від убивства через необережність, коли винуватий не усвідомлював можливості настання похідного вторинного (віддаленого) наслідку в результаті настання похідного первинного (найближчого).
Прояв ознак умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, та вбивства через необережність, їх відмінність між собою полягає у фактичних підставах кваліфікації конкретного суспільно небезпечного діяння.
В аспекті сказаного слід звернути увагу на роз`яснення, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», в якій зазначено, що для відмежовування умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, від убивства через необережність суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного.
Також, наведене вище розмежування складів злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121 та ч. 1 ст. 119 КК України знаходить своє відображення у постановах Верховного Суду (справи: № 752/18406/16-к від 23.05.2019, № 688/2816/16-к від 20.03.2018) та постановах Верховного Суду України (справи: № 5-8кс13 від 25.04.2013, № 5-4кс15 від 19.03.2015, № 5-25кс15 від 28.05.2015).
Наведені обставини в сукупності з даними про локалізацію і характер утворення тілесних ушкоджень свідчать про те, що ОСОБА_10 , діючи умисно, володіючи навиками нанесення ударів у єдиноборстві, оскільки раніше займався у секції з боксу, завдаючи удару кулаком правої руки в область життєво важливої частини тіла, а саме голови ОСОБА_14 , розраховував на особливу силу удару кулаком і такі можливі наслідки, як отримання тілесних ушкоджень, в тому числі тяжких, і хоча не бажав, однак свідомо припускав такі наслідки.
При чому тяжкість таких наслідків у його свідомості не була конкретизована, тобто ОСОБА_10 діяв з непрямим і невизначеним (неконкретизованим) умислом.
У ситуації, що виникла, ОСОБА_10 , маючи можливість в будь-який час безперешкодно припинити конфлікт, знехтувавши можливими наслідками, застосував насилля стосовно ОСОБА_14 , яке було достатнє для спричинення загиблому тілесних ушкоджень, у тому числі і тяжкого, що стало причиною його смерті.
Щодо спричинення смерті потерпілому ОСОБА_14 , то в діях обвинуваченого має місце необережна форма вини у вигляді злочинної недбалості. Обвинувачений не передбачав можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння у вигляді смерті потерпілого, хоча повинен був і міг їх передбачити.
При цьому суд враховує, що саме удар ОСОБА_10 призвів до тілесного ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, і це повністю стверджено висновком комісійної судово-медичної експертизи №57 від 05.12.2019 року (а.с.114 т.1), згідно якого утворилось внаслідок контакту з тупим твердим предметом із обмеженою контактуючою поверхнею, найбільш вірогідно рукою сторонньої особи, затиснутою в кулак (кулаком руки). Утворення вищевказаного тілесного ушкодження внаслідок падіння з висоти власного зросту, як з попередньо наданим прискоренням так і без нього, з подальшим ударом лівою частиною голови об виступаючі предмети в даному випадку виключається. Дане тілесне ушкодження могло утворитись за обставин, вказаних свідком ОСОБА_32 у ході проведення слідчого експерименту 27.09.2019 року, в результаті чого ОСОБА_14 помер.
Виходячи з досліджених безпосередньо в суді першої та апеляційної інстанції, та встановлених апеляційним судом фактичних обставин кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що в момент завдання потерпілому удару правою рукою в скроневу ділянку голови ОСОБА_14 з лівої сторони, обвинувачений ОСОБА_10 , хоча і не бажав, однак передбачав і повинен був передбачити настання наслідків у виді отримання потерпілим тілесних ушкоджень, а також усвідомлювати їх тяжкість, тобто діяв з непрямим невизначеним умислом на нанесення тілесних ушкоджень, і таким чином вчинив кримінальне правопорушенння (злочин), передбачене ч.2 ст. 121 КК України.
За встановлених обставин, суд вважає, що дії ОСОБА_10 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, та його винуватість у вчиненні вказаного злочину вважає доведеною.
За таких обставин вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій ОСОБА_10 та призначеного йому покарання не можна визнати законним та обгрунтованим, тому в цій частині він підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.
Колегією суддів не встановлено порушень норм КПК при огляді місця події 14.09.2019 року в розглядуваній справі.
Відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК у невідкладних випадках до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути проведений огляд місця події (відомості вносяться невідкладно після завершення огляду).
Як встановлено судом, огляд трупа проведено за правилами огляду місця події 14.09.2019 року, що відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства, саме ця дата вказана експертом як дата розтину, а експертиза проведена на підставі ухвали слідчого судді.
Таким чином, аргументи сторони захисту про те, що проведення розтину трупа до внесення відомостей до ЄРДР відбулось з істотним порушенням, що тягне недопустимість доказів отриманих доказів не підтвердилися.
Висновками судово-медичних експертиз від 09.10.2019 №183 та від 10.10.2019 №183-А, комісійної судово-медичної експертизи №57 від 05.12.2019 встановлено характер і ступінь тяжкості тілесних ушкоджень, нанесних потерпілому, механізм їх утворення, виключено ймовірність отримання від падіння з висоти власного росту з подальшим ударом об виступаючі предмети, констатовано, що тілесні ушкодження утворились внаслідок контакту з тупим твердим предметом із обмеженою контактуючою поверхнею, найбільш вірогідно - рукою сторонньої особи, затиснутою в кулак (кулаком руки). Дані висновки складені на підставі фактичних даних, отриманих в процесі проведення експертизи, жодних даних, які б свідчили про необґрунтованість висновів експертиз, в тому числі комісійної, матеріали провадження не містять. Висновки проведених експертиз є повними, логічними та об`єктивними, наданими в межах компетенції експертів, ґрунтуються на результатах дослідження наданих об`єктів, їх правдивість підтвердили в судовому засіданні експерти ОСОБА_17 , ОСОБА_18 .

Твердження сторони захисту, що під час судового розгляду не встановлено обставин причетності до вчинення злочину обвинуваченого ОСОБА_10 є непереконливими і не дають підстав вважати, що існували інші обставини, які спричинили настання смерті потерпілого.
За таких обставин, апеляційна скарга обвинуваченого до задоволення не підлягає.
Згідно ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, при цьому необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Призначаючи ОСОБА_10 покарання, колегія суддів враховує те, що вчинений ним злочин відноситься до категорії тяжких, є умисним, в результаті якого настала смерть людини, особу винного, котрий є особою молодого віку, до кримінальної відповідальності притягується вперше, має позитивну характеристику за місцем проживання, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Враховує апеляційний суд і думку потерпілих, які наполягають на суворому покаранні обвинуваченому.
З врахуванням вищезазначеного, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_10 мінімальне покарання у виді позбавлення волі, передбачене санкцією ч.2 ст.121 КК України, яке слід відбувати реально.
Обране судом покарання відповідатиме вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Таким чином, апеляційний суд частково задовольняє скаргу прокурора, скаргу обвинуваченого відхиляє.
Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд
У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу ОСОБА_10 залишити без задоволення. Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Ковельської окружної прокуратури ОСОБА_13 задовольнити частково
Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 23 лютого 2021 року в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 та призначеного покарання скасувати.
Постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з моменту приведення вироку до викоання.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.
Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Головуючий

Судді