КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №362/1305/21Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/3468/2021
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000063, по обвинуваченню:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не зареєстрованого, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 25.06.2012 року Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч.1 ст.187 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 19.09.2019 року Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч.2 ст.190 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим терміном 1 рік;
та

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не зареєстрованого, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 25.04.2014 року Єнакіївським районним судом Донецької області за ч.2 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим терміном 2 роки;
- 27.04.2016 року Костянтинівським районним судом Донецької області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 5 років і 6 місяців позбавлення волі;
у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 17 червня 2021 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 17 червня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і 6 місяців.
На підставі ст.71, 72 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків визначено, шляхом приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутого покарання, призначеного за вироком цього ж суду від 19.09.2019 року, у виді позбавлення волі на строк 5 років і 9 місяців.
Відповідно до вимог ст.72 КК України обвинуваченому зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17.01.2021 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст.71 КК України остаточне покарання ОСОБА_9 за сукупністю вироків визначено, шляхом приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутого покарання, призначеного за вироком Костянтинівського районного суду Донецької області від 27.04.2016 року, у виді позбавлення волі на строк 5 років і 6 місяців.
Відповідно до вимог ст.72 КК України обвинуваченому зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17.01.2021 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишено без змін до набрання вироком законної сили.
По справі вирішено питання про речові докази та судові витрати.

За вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винуватими у тому, що вони 17.01.2021 о 05 годині, перебували неподалік території домоволодіння ОСОБА_12 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , будучи обізнаними в тому, що в приміщенні кімнати, де мешкає потерпіла, є телевізор марки «Samsung», вступили в злочинну змову, розподілили ролі кожного і домовились про спільне вчинення відкритого викрадення чужого майна.

Відповідно до розробленого плану ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відчинили вхідну хвіртку та незаконно зайшли на територію домоволодіння ОСОБА_12 .. Реалізуючи спільний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, вимкнули світло при вході в будинок, після чого ОСОБА_8 увімкнув ліхтарик та разом із ОСОБА_9 зайшли до приміщення кімнати, де мешкає ОСОБА_12 . ОСОБА_8 підійшов до потерпілої та став світити їй в обличчя ліхтариком. В свою чергу ОСОБА_9 підійшов до тумби, де стояв телевізор марки «Samsung» 4UE32J4500A, який належить ОСОБА_12 , та почав його демонтувати. В цей час ОСОБА_12 впізнала ОСОБА_8 та, помітивши, що інша особа намагається відкрито заволодіти її майном, висловила вимогу припинити незаконні дії. ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що їх дії носять відкритий характер, заволодів телевізором марки «Samsung» 4UE32J4500A., а ОСОБА_8 пультом дистанційного керування від телевізору «Samsung» bn59-01199g, який знаходився на ліжку поруч з потерпілою, та індукційною плиткою «BESSER» моделі «10213». В подальшому ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, викраденим розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 4940,00 грн.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду змінити через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що ОСОБА_9 випадково став співучасником викрадення майна потерпілої. При цьому умислу на вчинення крадіжки з проникненням у житло у нього не було, а про злочинний намір ОСОБА_8 він взнав лиши тоді, коли вони зайшли до будинку потерпілої.
Крім цього зазначає, що, призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд не взяв до уваги обставини, які його пом`якшують, а саме те, що обвинувачений працює, на його утриманні перебуває дружина, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, щиросердечно розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину та частково відшкодував потерпілій завдану майнову шкоду, шляхом повернення викрадених речей.
За результатами розгляду апеляційної скарги просить вирок суду, ухвалений щодо ОСОБА_9 , змінити, перекваліфікувати його дії з ч.3 ст.186 КК України на ч.2 ст.186 КК України, та призначити мінімальне покарання у межах санкції даної статті.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_8 відсутня кваліфікуюча ознака «проникнення у житло», оскільки останній мав вільний доступ до приміщення потерпілої, з якою він перебуває в родинних відносинах.
Зазначає, що суд не врахував всі обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 , а саме визнання ним своєї провини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
За результатами розгляду апеляційної скарги просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Заслухавши пояснення обвинувачених та захисників на підтримку проданих апеляційних скарг, прокурора, яка вважала вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши апеляційні доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинувачених, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, з наступних підстав.

Згідно статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.
Статтею 94 КПК України визначено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Суд першої інстанції, всебічно, повно та об`єктивно дослідивши всі обставини кримінального провадження за висунутим обвинуваченням, свій висновок про винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм злочину обґрунтував доказами, безпосередньо дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку, а саме:
- показаннями потерпілої ОСОБА_12 про те, що ОСОБА_13 вона знає давно, а ОСОБА_14 побачила вперше 16.01.2021, коли вони прийшли її провідати, оскільки вона впала і зламала руку. Вони допомогли їй зайти в хату. Коли вона побачила, що ОСОБА_14 роздивляється телевізор, а ОСОБА_13 розпитував, коли буде вдома її чоловік, вона попросила їх піти. Вночі вона не спала, оскільки боліла рука, в неї в кімнаті світилось світло і на подвір`ї теж горіло світло. Десь приблизно о 5 годині ранку 17.01.2021 ОСОБА_9 та ОСОБА_8 повернулись до неї додому, зайшли через двері, які були не зачинені, бо вона чекала свого чоловіка, а рухатися їй було важко. Дозволу на те, щоб вони заходили, вона не давала, а вільного доступу до її квартири в них не було. Зайшовши в квартиру, обвинувачені вимкнули світло, але вона їх все одно впізнала, бо у вікно світили ліхтарі, ОСОБА_13 став світити їй в обличчя ліхтариком, а ОСОБА_14 пішов до телевізора і став демонтувати його. Вона просила хлопців припинити злочинні дії, розмовляла з ними, але вони не відповідали. Вона хотіла зателефонувати в поліцію, але не змогла, так як ОСОБА_13 забрав в неї телефон. Телевізор і плитку їй повернули, а телефон ні.
- даними протоколу огляду місця події від 17.01.2021 року з ілюстративною таблицею до нього, відповідно до якого під час огляду за адресою: АДРЕСА_3 встановлено, що в кімнаті № 3 прямо перед вхідною аркою під стіною розміщена дерев`яна шафа, праворуч від якої знаходиться дерев`яна тумба світло-коричневого кольору (місце, де перебував телевізор) (а.с. 76-77);
- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 17.01.2021, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_12 з осіб, які пред`явлені її для впізнання, впізнала ОСОБА_14 як особу, яка 17.01.2021 відкрито заволоділа її телевізором марки «Samsung» (а.с. 112-114);
- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 20.01.2021 за участю ОСОБА_8 , в ході якого ОСОБА_8 у присутності захисника ОСОБА_11 на місці події показав та детально розповів, як він з Буштецем зайшли до будинку АДРЕСА_4 , де проживала потерпіла, та заволоділи належним її майном. В ході слідчого експерименту ОСОБА_8 виявив бажання добровільно видати телевізор та плитку, а щодо телефону пояснив, що викинув його (а.с. 119-123);
- протокол огляду місця події від 20.01.2021 за участі ОСОБА_8 , в ході якого по вул.Мазепи в м.Васильків неподалік магазину «Струмок» виявлено телевізор марки «Samsung» моделі UE32J4500АК та пульт керування до нього. Дані речі було добровільно видано ОСОБА_8 , який пояснив, що викрав їх 17.01.2021 в потерпілої ОСОБА_12 (а.с. 125-129);
- протокол огляду місця події від 20.01.2021 за участю ОСОБА_8 , в ході якого на земельній ділянці, розташованій позаду будинку АДРЕСА_5 виявлено електроплиту «Вesser», яку за словами ОСОБА_8 він викрав разом з ОСОБА_9 17.01.2021 в потерпілої ОСОБА_12 (а.с. 130-133);
- протокол огляду предмету від 21.01.2021, відповідно до якого за участі потерпілої ОСОБА_12 оглянуто телевізор марки «Samsung», пульт до нього та індукційну плиту марки «Вesser», які за словами потерпілої були викрадені з її будинку 17.01.2021 (а.с. 135);
- висновок експерта № СЕ-19/111-21/3307-ТВ від 01.02.2021, відповідно до якого станом на 17.01.2021 ринкова вартість телевізора рідкокристалічного/LED, марки «Samsung», моделі «UE32J4500АК», типу «UE32J4500», версії «СА02», діагоналлю 32 дюйма, бувшого у використанні; пульту марки bn59-01199g до вищевказаного телевізору бувшого у використанні; індукційної плитки чорного кольору «Вesser» моделі «10213», бувшої у використанні, складала 4940 грн. (а.с. 137-142).
Надаючи оцінку показанням потерпілої ОСОБА_12 , суд визнав їх належними та достовірними доказами, які в сукупності з іншими доказами підтверджують те, що обвинувачені, діючи за попередньою змовою групою осіб, вчинили відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло.

Оцінивши всі докази на предмет їх належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд обґрунтовано визнав ОСОБА_9 та ОСОБА_8 винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України.

Зокрема, із встановлених судом обставин, які підтверджуються показаннями потерпілої та не заперечуються обвинуваченими, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 прибули до будинку потерпілої в нічний час. Перед заходом до будинку ОСОБА_8 вимкнув світло в будинку, чим створив умови, щоб їх не впізнала потерпіла. Незаконно проникнувши в приміщення будинку, обвинувачені, діючи злагоджено, відкрито заволоділи майном потерпілої.
Зазначені доводи були предметом перевірки і в суді першої інстанції.
Цим самим спростовуються апеляційні доводи захисника ОСОБА_10 про те, що його підзахисний ОСОБА_9 випадково став співучасником викрадення майна потерпілої, а про злочинний намір ОСОБА_8 на вчинення крадіжки йому нічого не було відомо.
В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 зазначає, що в діях останнього відсутня кваліфікуюча ознака «проникнення у житло», оскільки останній мав вільний доступ до приміщення потерпілої, з якою він перебуває в родинних відносинах.
Такі доводи захисника також спростовуються матеріалами провадження, оскільки із наданих потерпілою показань, визнаних судом належними та достовірними, вбачається, що вона не надавала дозволу як ОСОБА_8 , так і ОСОБА_9 на вільний доступ до її житла як у цей день, так і будь коли раніше.
Крім цього, Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 18.04.2018 у справі №569/1111/16-к, при вирішення питання про наявність чи відсутність ознаки проникнення вказала, що при здійсненні такої правової оцінки необхідно виділяти фізичний та юридичний критерії розуміння поняття проникнення. Зокрема, для визначення фізичного критерію підлягає встановленню: 1) факт входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища); 2) час, спосіб, місце та обставини входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) з урахуванням режиму доступу до нього та до майна, яким бажає заволодіти особа.
Для з`ясування юридичного критерію слід встановлювати: 1) незаконність входження (потрапляння) в приміщення (житло, інше приміщення чи сховище) або перебування в ньому, що обумовлюється відсутністю в особи права на перебування там, де знаходиться майно, яким вона бажає незаконно заволодіти; 2) мету, яку досягає особа, вчиняючи обрані дії, усвідомлення нею характеру вчиненого суспільно небезпечного діяння, зокрема й факту незаконного входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) чи перебування в ньому, передбачення наслідків вчиненого діяння.
З огляду на зазначене, з урахуванням конкретних обставин провадження, незаконне потрапляння сторонніх осіб до будинку, здійснене з метою викрадення майна, що там зберігається, складає ознаку незаконного проникнення до володіння особи.
Колегія суддів вважає, що перебування обвинуваченого ОСОБА_8 в родинних стосунках з потерпілою не виключає в його діях кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло», оскільки час, місце та спосіб проникнення в приміщення за встановлених судом обставин не свідчить про те, що таке проникнення було правомірним.
Також всупереч доводам апелянтів, матеріали кримінального провадження та поданих апеляційних скарг не містять даних про те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 активно сприяли розкриттю злочину.
Решта обставин, на які посилаються захисники, враховані судом при призначенні покарання.
Таким чином, за результатами апеляційного перегляду не встановлено невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, як про це посилається захисники у поданих апеляційних скаргах.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.186 КК України у виді позбавлення волі, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, за місцем проживання характеризується посередньо, зловживає спиртними напоями, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, часткове визнання своєї вини, добровільну видачу викраденого майна, наявність цивільної дружини. Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання, судом не встановлено.

Оскільки ОСОБА_8 вчинив новий злочин, до повного відбування покарання, призначеного йому за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 19.09.2019 року, суд правильно призначив йому остаточне покарання за сукупністю вироків за правилами ст.71,72 КК України.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.186 КК України у виді позбавлення волі, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, за місцем проживання характеризується посередньо, зловживає спиртними напоями, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має цивільну дружину. Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання, судом не встановлено.

Оскільки ОСОБА_9 будучи особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання скоїв новий злочини, суд відповідно до ч. 4 ст. 81 КК України правильно призначив йому остаточне покарання за сукупністю вироків за правилами ст.71 КК України.

Колегія суддів погоджується з призначеним ОСОБА_9 та ОСОБА_8 покаранням, як за новим вироком, так і за сукупність вироків, яке за своїм видом та розміром відповідає тяжкості вчиненого ними злочину та особам обвинувачених та є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів.
З огляду на те, що оскаржуваний вирок є законним, обґрунтованим та вмотивованим, колегія суддів залишає його без змін, а подані апеляційні скарги без задоволення.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 17 червня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , залишити без змін, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді:

__________________ _________________ ________________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4