ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 335/1934/14-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1449/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 263 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2021 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участі прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 ,

перекладачів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 24 червня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тбілісі Грузії, який є особою без громадянства, маючого середню освіту, маючого неповнолітню доньку, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 9 лютого 2010 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 1200 грн.;

2) 24 листопада 2011 року Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. Звільнений 19 січня 2013 року по відбуттю строку покарання,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та йому призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 26 травня 2021 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 293 грн. 40 коп., 1765 грн. 20 коп. та 1176 грн. 80 коп. у рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання, носіння та зберігання без передбаченого законом дозволу вогнепальної зброї і бойових припасів, діючи умисно, за невстановлених в ході слідства обставин, незаконно придбав пістолет, який є нарізною вогнепальною короткоствольною зброєю, пістолетом «ТТ», зав. № НОМЕР_1 , калібру 7,62 мм, і 16 патронів, які є боєприпасами 7,62 мм, пістолетними патронами обр.1930 р. до пістолета конструкції Токарєва, придатними для проведення пострілу.
Зазначені пістолет та 8 патронів калібру 7,62 мм, споряджені в магазин ОСОБА_8 незаконно зберігав і носив при собі, а 8 патронів калібру 7,62 мм незаконно зберігав в автомобілі «INFINITI FX35», д.н.з. НОМЕР_2 , без передбаченого законом дозволу до моменту виявлення і вилучення співробітниками міліції в ході санкціонованого обшуку 26 грудня 2013 року, в період часу з 12.40 год. до 13.20 год., біля будинку № 192 по пр. Леніна в м. Запоріжжі.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_9 вважає, що вирок ухвалений з порушенням норм процесуального та матеріального права, а тому підлягає скасуванню.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом не дотримано принципу змагальності, у підготовчому судовому засіданні проігноровано скарги на ухвалу слідчого судді про порушення вимог забезпечення підозрюваному перекладача, проігноровані надані стороною захисту докази, не дано відповіді на висловлені мотиви сторони захисту, не допитано свідків сторони захисту, зроблено висновки про доведеність вини ОСОБА_8 на доказах, отриманих з грубим порушенням вимог КПК України.

Так, відповідно до відеозапису обшуку ОСОБА_8 та його автомобіля, на початку проведення слідчої дії понятим та ОСОБА_8 не було роз`яснено їх права та обов`язки, передбачені ст.ст. 11, 13, 15, 223 КПК України, понятим не роз`яснено мети їх участі, через що вони лише були присутніми при проведенні слідчих дій, жодних зауважень не зробили.

З відеозапису також вбачається, що в момент, коли прибув слідчий, ОСОБА_8 фактично був затриманий, працівники поліції утримували його за руки, опираючи на автомобіль, що в подальшому підтвердили усі свідки.

Тобто обставини даної справи свідчать про те, що ОСОБА_8 фактично був затриманий, однак всупереч вимогам ч. 5 ст. 208 КПК України, протокол про його затримання складений не був, а процесуальні права йому не роз`яснені.

Крім того, на початку слідчої дії ОСОБА_8 пояснив, що не розуміє української мови, наполягав на залученні перекладача та захисника, але судом дані обставини були проігноровані, спростувань у вироку не наведено.

Звертає увагу, що обшук ОСОБА_8 та його автомобіля були проведені за відсутності захисника, про його затримання орган БВПД не повідомлявся, перекладач не залучався, тому під час проведення даних слідчих дій грубо порушено право особи на захист, що є самостійною підставою для визнання доказів недопустимими.

Всупереч вимогам ч. 3 ст. 104 КПК України, протокол про особистий обшук ОСОБА_8 не містить ідентифікації осіб, які його утримували та які запаковували речові докази, відсутнє посилання на те, хто саме проводив особистий обшук, не вказано про клопотання ОСОБА_8 щодо залучення перекладача та захисника та не зазначено про результати розгляду даного клопотання, не наведено способу ідентифікації пістолету, жодних позначень або маркувань.

В порушення вимог ч. 3 ст. 104 КПК України протокол обшуку автомобіля не містить посилання на те, хто саме проводив обшук автомобіля і ким було виявлено патрони, а також осіб, які за відсутності слідчого та понятих упаковували вилучене майно.

До того ж, безпосередньо обшук автомобіля проводив не слідчий, а співробітник оперативного підрозділу ОСОБА_12 , що не узгоджується з приписами ч. 1 ст. 236 КПК України, яка не передбачає можливості виконання ухвали про дозвіл на обшук ніким іншим, окрім слідчого чи прокурора.

Протоколи обшуків також не містять посилання на осіб, які проводили упакування вилученого майна, через що їх неможливо ідентифікувати для перевірки повноважень. У будь якому разі, слідчим до проведення слідчої дії вони не залучались. Порушення порядку залучення осіб для проведення слідчої дії призвело до певних розбіжностей протоколів обшуку і опечатування із описом наданих для експертизи вилучених предметів.

Вважає, що протоколи обшуку не відповідають висновку молекулярної експертизи № 342 від 27.12.2013 року, що може свідчити про порушення вмісту пакетів, які надійшли на експертизу, що не може не викликати сумнів в достовірності результатів експертизи і виключати перепакування вилучених предметів, і судом вказані твердження спростовані не були.

Крім того, діючим КПК України не передбачено винесення слідчим суддею ухвали про обшук особи, а обшук особи можливий лише за постановою слідчого або прокурора в порядку, який передбачений ч. 5 ст. 236 КПК України, або при затриманні особи. Вказана постанова ані слідчим, ані прокурором не приймалась.

З приводу обґрунтованості та законності початку досудового розслідування зазначає, що підставою для початку кримінального провадження став рапорт оперативного уповноваженого ОСОБА_13 від 24 грудня 2013 року, який був переданий слідчому ОСОБА_14 для реєстрації в ЄРДР та проведення досудового розслідування.

Натомість, рапорт не міг слугувати підставою для проведення обшуку ОСОБА_8 та його автомобіля, оскільки він не був зареєстрований в Журналі ЄО УБОЗ, тому слідчий чи слідчий суддя не мали права використовувати наведені в ньому дані.

Вважає, що обидві ухвали слідчого судді про обшуки були винесені з грубими порушеннями, оскільки в якості доказу існування злочину використано дані про судимість, що відповідно до ч. 1 ст. 88 КПК України є недопустимим доказом, а на підставі наявних документів, висновок про вчинений злочин був лише припущенням.

З приводу залучення експертів НДЕКЦ при ГУМВС України в Запорізькій області зазначає, що експертизи були проведені експертами ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які перебувають у службовій залежності та підпорядковуються стороні обвинувачення, тому відповідно до ст. 69 КПК України, вони не могли бути залучені в якості експертів.

Крім того, суд безпідставно відкинув та не перевірив версію ОСОБА_8 щодо можливого походження букальних клітин від працівників поліції та відмовив у задоволенні клопотання про проведення генетичної експертизи та порівнянні букальних клітин, виявлених на пістолеті та патронах, які походять не від ОСОБА_8 .

Вважає, що показаннями свідка ОСОБА_18 повністю підтверджено версію обвинуваченого, а показаннями свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 неможливо спростувати показання обвинуваченого, свідків ОСОБА_25 та ОСОБА_26 .

Відповідно до відеозапису до протоколів обшуків ОСОБА_8 виловлює скарги на пошкодження ребер, але суд не надав оцінку медичній документації, якою встановлено діагноз «ушиб грудної клітини».

Показання обвинуваченого ОСОБА_8 про обставини походження зброї та обставин його затримання знаходяться у повній відповідності із доказами, а саме: він одразу заявив про підкидання йому невідомих речей; поскаржився на пошкодження грудної клітини, що підтверджується наявною медичною документацією, за показаннями свідка ОСОБА_26 до обвинуваченого застосовували силу.

Таким чином, свідки сторони обвинувачення лише підтвердили вилучення у ОСОБА_8 пістолета та психотропних засобів, але жодним чином не спростували позицію захисту, що особи в чорному одязі насильно поклали йому ці предмети, після чого, він одразу був затриманий працівниками поліції.
Звертає увагу, що стороні захисту не відкривався висновок експерта № 374/зт.

Так, захисту було відкрито висновок експерта, перший аркуш якого був від експертизи № 374/ЗТ від 26.12.2013 року, а інші аркуші від експертизи № 370/зт від 25.12.2013 року, в яких наводиться опис пістолета. Відповідно до матеріалів справи, пістолет та набої у ОСОБА_8 вилучені лише 26 грудня 2013 року, що підтверджує готування висновку експерта ще до вилучення пістолету.

На підтвердження походження пістолету саме від працівників поліції також вказує висновок експерта від 25 грудня 2013 року, що в сукупності із залежністю експертів від сторони обвинувачення, через неможливість із-за браку часу проведення експертизи протягом 7 годин, адже в розпорядженні експерта було менше 6 годин, свідчить на користь твердження про завчасне готування висновку експерта.

З приводу призначеного покарання зазначає, що скасовуючи попередні судові рішення, касаційна та апеляційна інстанція зазначили про безпідставність застосування ст. 75 КК України, виключно за обставин збереження незмінними об`єму обвинувачення та не покращення даних про особу.
Разом з тим, на теперішній час ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні одного тяжкого злочину, одружений, постійно працює, позитивно характеризується за місцем роботи, проживає з родиною, тому суд безпідставно не застосував ст. 75 КК України.

Крім того, не враховано строк перебування ОСОБА_8 під вартою під час досудового розслідування та при розгляді справи в суді, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_8 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що призначаючи обвинуваченому покарання суд послався на тяжкість вчиненого злочину, позитивні характеристики, наявність постійного місця проживання та неповнолітньої дитини на утриманні, але не навів наявності обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості злочину.
Крім того встановивши, що обвинувачений вину не визнав, не надав критичної оцінки своїй протиправній поведінці та не засуджував її, тим самим не висловлював готовності понести за вчинене передбачену законом відповідальність, а також те, що пом`якшуючі покарання обставини відсутні, суд прийшов до хибного висновку про те, що є всі підстави та умови для призначення йому покарання в мінімальних межах санкції.
Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.
Від захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 надійшло клопотання про повторне дослідження доказів, а саме: Положення про НДЕКЦ при ГУМВС України в Запорізькій області; Положення про ГУМВС України в Запорізькій області; звернення та відповіді до НДЕКЦ при ГУМВС України в Запорізькій області; структура ГУМВС; відповідь СУ ОСОБА_27 ; відеозапис обшуку автомобіля та особистого обшуку; висновок експерта № 374/ЗТ від 26 грудня 2013 року та інші аркуші експертизи № 370/зт від 25 грудня 2013 року; Журнал обліку прийому хворих в стаціонар № 37 та «Вкладной лист к истории болезни».

Вислухавши позицію обвинуваченого та його захисника з приводу заявленого клопотання про повторне дослідження доказів, які його підтримали, прокурора, який заперечував проти задоволення клопотання, колегія суддів задовольнила клопотання в частині повторного дослідження відеозапису обшуку автомобіля та особистого обшуку, висновку експерта № 374/ЗТ від 26 грудня 2013 року та інших аркушів експертизи № 370/зт від 25 грудня 2013 року, Журналу обліку прийому хворих в стаціонар № 37 та «Вкладного листа к истории болезни», а в іншій частині відмовила, оскільки інші вказані у клопотанні документи не є доказами у розумінні ст. 84 КПК України в даному кримінальному провадженні.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, а проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого заперечував, перевіривши матеріали кримінального провадження, частково повторно дослідивши докази та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у його вчиненні.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд в мотивувальній частині вироку повинен вказати ті діяння обвинуваченого, за які засуджується особа та які знайшли своє підтвердження безпосередньо в ході судового розгляду, встановлені саме судом і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок не відповідає вищевказаним вимогам процесуального закону, а вина ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, не підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні судом першої інстанції та частково повторно досліджені в суді апеляційної інстанції.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого з приводу того, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, наявні у матеріалах кримінального провадження докази не підтверджують наявність у ОСОБА_8 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, а надані стороною обвинувачення докази були отримані з грубим порушенням вимог КПК України.

У відповідності до п. 1, 2 ч. 1 ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

За змістом ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є лише ті фактичні дані, яки отримані у передбаченому цим Кодексом порядку. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Обґрунтовуючи висновки про доведення вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, суд першої інстанції послався, як на докази його вини, на показання свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_12 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_15 , а також на надані стороною обвинувачення документи.

Судова колегія апеляційного суду, перевіривши та частково повторно дослідивши вказані докази, вважає, що вони не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку по даному кримінальному провадження, оскільки вину обвинуваченого вони не доводять, з огляду на наступне.

Так, визнаючи ОСОБА_8 винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції взяв до уваги показання вищевказаних свідків, проте не взяв до уваги показання обвинуваченого, і належним чином не мотивував, чому не бере до уваги та критично оцінює надані в судовому засіданні пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 з приводу того, що вилучені під час обшуку речі йому не належать, коли він перебував на асфальті, невідома особа відчиняла двері автомобіля з протилежної сторони, а під час проведення обшуку були порушені його процесуальні права.

У вироку формально зазначено, що показання обвинуваченого є такими, що надані з метою уникнути відповідальності і його показання спростовуються дослідженими в судовому засідання поясненнями потерпілого, свідків та письмовими матеріалами кримінального провадження.

Однак аналіз, оцінку і співвідношення доводів сторони захисту із доказами, наявними у матеріалах кримінального провадження суд не зробив, не усунув суперечностей, що в свою чергу викликає вірогідність наявності ряду припущень у вказаному провадженні, які є недопустимими при ухваленні вироку.

Крім того, всупереч п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, суд у вироку вибірково врахував показання свідків, взявши до уваги одні та без відповідного мотивування відкинувши інші.

Так, як вбачається з технічних записів судових засідань, у суді першої інстанції свідок ОСОБА_28 підтвердив, що обшук проводили співробітники оперативного підрозділу, свідок ОСОБА_35 повідомив, що пістолет та набої вилучали співробітники управління боротьби з організованою злочинністю, свідок ОСОБА_36 зазначив, що особисто чув, як обвинувачений просив надати йому захисника, а свідок ОСОБА_37 показала, що чоловік у чорному одязі відкрив її пасажирські двері автомобіля та поклав їй під ноги чорну сумку.

Колегія суддів вважає, що у судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений та вищевказані свідки надали показання, які категорично свідчать про наявність певних процесуальних порушень з боку співробітників правоохоронних органів під час проведення слідчих дій фактичного затримання та особистого обшуку обвинуваченого, а також під час обшуку його автомобіля, однак цьому суд першої інстанції належної уваги не приділив, що ставить під сумнів правильність висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному вироку.

Суд першої інстанції також не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, зокрема наявний у матеріалах кримінального провадження оптичний диск, на якому містяться відеозаписи проведення обшуку автомобіля «INFINITI FX35», реєстраційний номер НОМЕР_2 , а також обшуку обвинуваченого ОСОБА_8 (т. 1, а.с. 107).

Колегією суддів було частково задоволено клопотання захисника обвинуваченого про повторне дослідження доказів, у зв`язку з чим, апеляційним судом було частково проведено судове слідство і повторно досліджено зафіксовані на оптичному диску відеозаписи особистого обшуку обвинуваченого ОСОБА_8 та його автомобіля, які є невід`ємними додатками до протоколів обшуків.

Проаналізувавши зміст цих відеозаписів, перебіг проведення вказаних слідчих дій та хронологію подій, які відбувалися 26 грудня 2013 року, в період часу з 12.40 год. до 13.20 год., біля будинку № 192 по пр. Соборному в м. Запоріжжі, колегія суддів вважає, що під час проведення особистого обшуку обвинуваченого та обшуку його автомобіля було істотно порушено вимоги кримінального процесуального законодавства.

Так, зі змісту відеозаписів убачається, що розпочинається відеозапис вже після того, як ОСОБА_8 фактично був затриманий, час з якого ОСОБА_8 затримали та було розпочато відеозапис встановити неможливо, а отже відеозапис не спростовує тверджень захисту з приводу походження вилучених під час проведених обшуків речей.

Далі з відеозапису видно, що фактично обшук як обвинуваченого, так і його автомобіля, проводить не слідчий, а співробітники оперативних підрозділів, слідчий ніякої ініціативи при проведенні обшуків не проявляє, а лише складає протокол.

Зокрема, саме оперативні співробітники встановлюють особу ОСОБА_8 та визначають порядок проведення обшуку, вирішивши, що спочатку необхідно провести обшук обвинуваченого, а потім обшук автомобіля.

Крім того, особисто слідчий повідомила ОСОБА_8 про те, що оскільки вони є особами різної статі, то вона не буде проводити його особистий обшук, а лише складе протокол.

Після цього, один з оперативних співробітників ставить питання про те, «хто буде проводити обшук?», і надає вказівку іншому оперативному співробітнику його провести.

У ході проведення особистого обшуку ОСОБА_8 , один оперативний співробітник дістає зі штанів обвинуваченого пістолет, поміщує його в поліетиленовий файл та передає іншому оперативному співробітнику.

Зі змісту відеозаписів також убачається, що факт огляду вилучених предметів на відео не зафіксований, зокрема, на відео лише видно, як оперативні співробітники дістають магазин з пістолета, не перераховуючи кількість патронів у ньому, та опечатують поліетиленовий файл.

Разом з тим, у протоколі зазначено, що під час проведення обшуку було виявлено та вилучено 8 патронів, що ставить під сумнів достовірність викладених у протоколі відомостей, особливо враховуючи, що під час проведення обшуку ніхто кількість патронів не рахував.

З відеозаписів також убачається, що обшук автомобіля «INFINITI FX35» проводили оперативні співробітники, а слідчий навіть не спостерігала за ходом його проведення.

Як зазначено у постанові Верховного Суду від 6 грудня 2021 року у справі № 663/820/15-к (провадження № 51-2075кмо20), порядок проведення обшуку детально регламентований кримінальним процесуальним законом.

Так, відповідно до статей 234, 235 КПК України, обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду. Ухвала слідчого судді має містити відомості про строк дії ухвали; прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук; положення закону, на підставі якого постановляється ухвала; житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.

Попри загальну норму про те, що оперативні підрозділи органів Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, органів Державного бюро розслідувань, органів Бюро економічної безпеки України, органів Державної прикордонної служби України, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, дізнавача, прокурора, а підрозділ детективів, оперативно-технічний підрозділ та підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України - за письмовим дорученням детектива або прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (ч. 1 ст. 41 КПК України), ч. 1 ст. 236 КПК України закріпила норму, що ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором, винятків для оперативних підрозділів не передбачено.

В жодній іншій статті КПК України, яка стосується порядку проведення слідчих (розшукових) дій, аналогічної норми немає.

Отже, системний аналіз п. 3 ч. 2 ст. 40, ст. 235, ст. 236 КПК України дозволяє зробити висновок про те, що виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора і не може бути доручене відповідним оперативним підрозділам.

Враховуючи, що в даному кримінальному провадженні особистий обшук обвинуваченого ОСОБА_8 та обшук його автомобіля проводили співробітники оперативного підрозділу, а не особисто слідчий, що повністю підтверджується змістом досліджених у суді апеляційної інстанції відеозаписів, то, на переконання колегії суддів, органом досудового розслідування було істотно порушено вимоги кримінального процесуального законодавства, зокрема ч. 1 ст. 236 КПК України

З досліджених відеозаписів також вбачається, що під час проведення вказаних слідчих дій було істотно порушено право ОСОБА_8 на захист.

Відповідно до ст. 209 КПК України, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Зміст відеозаписів, на яких зафіксовано обшук обвинуваченого та його автомобіля, не викликає у колегії суддів жодних сумнівів з приводу того, що ОСОБА_8 був затриманий співробітниками правоохоронних органів, оскільки його за руки утримували оперативні співробітники, опираючи на автомобіль, та він не мав можливості покинути місце, де проводились обшуки.

Оскільки ОСОБА_8 був затриманий, то уповноважена службова особа, яка здійснила затримання, повинна була негайно повідомити затриманому ОСОБА_8 зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 КПК України, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені КПК України.

У даному випадку цього зроблено не було, як і не було складено протокол про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, як того вимагає ч. 5 ст. 208 КПК України.

Крім того, зміст відеозаписів свідчить про те, що ОСОБА_8 повідомляв про необхідність надати йому перекладача (оскільки він не розуміє українську мову) та забезпечити участь адвоката, але вказані законні вимоги затриманого ОСОБА_8 були проігноровані та не виконані, що є прямим порушенням ч. 4 ст. 208, п. 3 ч. 3 ст. 236, п. 2 ч. 5 ст. 263 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

З огляду на ч. 2 ст. 87 КПК України, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, таке діяння як порушення права особи на захист.

Як вбачається з ч. 3 ст. 87 КПК України, недопустимими є також докази, що були отримані під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв`язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії

Враховуючи, що особистий обшук ОСОБА_8 та обшук його автомобіля фактично були проведені співробітниками оперативного підрозділу, а не слідчим, і під час проведення вказаних слідчих дій було порушено право ОСОБА_8 на захист, зокрема, не роз`яснено його права, не забезпечено участі перекладача та захисника, то, на переконання колегії суддів, протокол особистого обшуку ОСОБА_8 від 26 грудня 2013 року та протокол обшуку автомобіля «INFINITI FX35» від 26 грудня 2013 року є недопустимими доказами, оскільки були отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод ОСОБА_8 .

Разом з тим, інші надані стороною обвинувачення докази на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме: висновок експерта № 374/ЗТ від 26 грудня 2013 року, висновок експерта № 342 від 27 грудня 2013 року та висновок експерта № 29 від 28 січня 2014 року, з урахуванням доктрини «плодів отруєного дерева» також є недопустимими доказами.

Так, відповідно доктрини «плодів отруєного дерева» недопустимими є докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок суттєвого порушення прав та свобод людини. Ця доктрина передбачає заборону використання даних, отриманих на підставі або з використанням доказів визнаних недопустимими. Тобто слід надавати оцінку допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно. Європейський Суд з прав людини неодноразово наголошував, що при недопустимості одного доказу в єдиному ланцюжку, суд повинен в подібному випадку вирішити питання про справедливість судового розгляду в цілому. Тобто, якщо процес по даній справі в цілому і загалом справедливий, то і отримані у незаконний спосіб докази можуть бути прийнятними (див. рішення ЄСПЛ у справі «Хан проти Сполученого Королівства»).

Враховуючи, що висновок експерта № 374/ЗТ від 26 грудня 2013 року, висновок експерта № 342 від 27 грудня 2013 року та висновок експерта № 29 від 28 січня 2014 року є похідними від протоколу особистого обшуку ОСОБА_8 від 26 грудня 2013 року та протоколу обшуку автомобіля «INFINITI FX35» від 26 грудня 2013 року, то колегія суддів також визнає їх недопустимими доказами, які не можуть бути взяті до уваги в даному кримінальному провадженні.

З урахуванням усього викладеного вище, а також матеріалів кримінального провадження, які були досліджені в апеляційному суді, проаналізувавши усі докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, колегія суддів приходить до висновку, що ні органом досудового розслідування, ні судом першої інстанції не встановлено достатніх доказів для доведення вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не врахував вимоги ст. 62 Конституції України та ст. 17, ч. 3 ст. 373 КПК України, відповідно до яких обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З урахуванням викладеного вище, судова колегія вважає, що у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження на підставі ст. 417 КПК України, оскільки в ході перегляду судового рішення суду першої інстанції апеляційним судом не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та вичерпані можливості їх отримання судом.

Колегія суддів, прийшовши до висновку про недопустимість отриманих у результаті досудового розслідування доказів, не вважає за доцільне надавати оцінку іншим доводам апеляційної скарги захисника обвинуваченого в частині порушень вимог ч. 3 ст. 104 КПК України при складанні протоколів обшуку, невідповідності висновку № 342 від 27 грудня 2013 року протоколам обшуку, факту винесення слідчим суддею ухвали про обшук особи, наявності порушень в ухвалах слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуків, підпорядкованості експертів стороні обвинувачення, обставин походження зброї та зразків букальних клітин обвинуваченого на пістолеті, магазині пістолету та патронах, не відкриття стороні захисту висновку експерта № 374/зт.

Крім того, у зв`язку із встановленням підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження з реабілітуючих підстав, колегія суддів вважає необхідним залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, який просив вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 більш суворе покарання.

За таких обставин апеляційна скарга захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 підлягає задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження.

Застосований у відношенні обвинуваченого ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою підлягає скасуванню, а обвинувачений звільненню з-під варти у відповідності до положень ст. 377 КПК України.
Процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судово-балістичної експертизи №374/ЗТ від 26.12.2013 року в розмірі 293,40 гривень; судової молекулярно-генетичної експертизи №342 від 27.12.2013 року в розмірі 1765,20 гривень; судової молекулярно-генетичної експертизи №29 від 28.01.2014 року в розмірі 1176,80 гривень підлягають компенсації за рахунок Державного бюджету України.

Речові докази: зразки букальних частин ОСОБА_8 , що знаходиться на зберіганні у камері зберігання речових доказів відділу поліції № 1 ЗРУП ГУНП України в Запорізькій області; пістолет ТТ, 10 патронів, шомпол, тканинний мішечок, шомпол, пластикова пляшка з мастилом, хустка, що знаходиться на зберіганні на складі АТО УМЗ ГУМВС України в Запорізькій області камері підлягають знищенню.

Речовий доказ: ніж, що знаходиться на зберіганні на складі АТО УМЗ ГУМВС України в Запорізькій області камері підлягає поверненню ОСОБА_8 .

На підстав зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 24 червня 2021 року відносно ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримання.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити з-під варти в залі суду негайно.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Дата документу Справа № 335/1934/14-к