Справа № 743/170/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/553/21
Категорія - ч.3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 вересня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

потепілого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 28 листопада 2020 року за №0000382 за апеляційними скаргами захисника - адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні прокурора Чернігівської окружної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 20 травня 2021 року, щодо

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Борзна Чернігівської області, громадянина України, розлученого, не працюючого, який постійно проживав на території зони посиленого радіоекологічного контролю (Категорія 4), раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162, ч.3 ст.185, ч.1 ст. 296, ч.1 ст. 309 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 20 травня 2021 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.162, ч.3 ст.185, ч.1 ст. 296, ч.1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:

-за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років 2 місяців позбавлення волі;

-за ч.1 ст.162 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;

-за ч.1 ст.296 КК України у виді 3 (трьох) місяців арешту;

-за ч.1 ст.309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, і з врахуванням правил ст.ст. 72, 73 КК України, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_9 , до вступу вироку в законну силу, - залишено у виді тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з часу фактичного затримання, з 18 год. 00 хв. 30 грудня 2020 року, на виконання ухвали слідчого судді від 30 грудня 2020 р. про застосування запобіжного заходу.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбування покарання ОСОБА_9 зараховано строк попереднього ув`язнення, а саме тримання останнього під вартою, з розрахунку день за день.

Цивільний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 до ОСОБА_9 про відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 :

- майнову шкоду, завдану кримінальним правопорушення в сумі 4 129 грн;

- моральну шкоду, завдану кримінальним правопорушення в сумі 1 500 грн.

В задоволенні решти вимог фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 відмовлено.

Цивільний позов ОСОБА_12 до ОСОБА_9 про відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_12 :

- майнову шкоду, завдану кримінальним правопорушення на суму 5 600 грн;

- моральну шкоду, завдану кримінальним правопорушення в сумі 1 000 грн.

В задоволенні решти вимог ОСОБА_12 відмовлено.

Цивільний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_13 до ОСОБА_9 про відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_13 :

- майнову шкоду, завдану кримінальним правопорушення в сумі 5 246 грн 48 коп;

- моральну шкоду, завдану кримінальним правопорушення в сумі 1 500 грн.

В задоволенні решти вимог фізичної особи-підприємця ОСОБА_13 відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_9 процесуальні витрати за проведення:

- судової товарознавчої експертизи (висновок від 15.12.2020 р. № 5442/5443/20-24) в сумі 653 грн 80 коп;

- судової трасологічної експертизи (висновок від 10.02.2021 р. № СЕ-19/125-21/841-ТР) в сумі 817 грн 25 коп;

- судової трасологічної експертизи (висновок від 14.01.2021 р. № СЕ-19/125-20/12374-ТР) в сумі 1 961 грн 40 коп;

- судової експертизи матеріалів, речовин та виробів (висновок від 16.01.2021 р. № СЕ-19/125-21/60-МРВ) в сумі 1 307 грн 60 коп;

- судової експертизи матеріалів, речовин та виробів (висновок від 05.02.2021 р. № КСЕ-19/125-21/125-МРВ) в сумі 2 288 грн 30 коп;

- судової трасологічної експертизи (висновок від 10.02.2021 р. № КСЕ-19/125-21/125-Д) в сумі 2 942 грн 10 коп;

- судової трасологічної експертизи (висновок від 29.01.2021 р. № КСЕ-19/125-21/127) в сумі 2 615 грн 20 коп;

- судової трасологічної експертизи (висновок від 22.01.2021 р. № КСЕ-19/125-21/413) в сумі 3 432 грн 45 коп;

- судової експертизи матеріалів, речовин та виробів (висновок від 27.01.2021 р. № СЕ-19/125-21/68-ТР) в сумі 2 942 грн 10 коп;

- судової експертизи матеріалів, речовин та виробів (висновок від 18.01.2021 р. № КСЕ-19/125-21/127-МРВ) в сумі 1 307 грн 60 коп;

- судової експертизи матеріалів, речовин та виробів (висновок від 19.01.2021 р. № КСЕ-19/125-21/413-МРВ) в сумі 653 грн 80 коп.

Ухвалено знищити такий речовий доказ, який переданий до камери зберігання речових доказів Ріпкинського ВП ЧВП ГУНП в Чернігівські області (нині ВП № 2 Чернігівського РУП ГУНП в Чернігівській області), а саме металеву палицю, яка була виявлена та вилучена під час огляду місця події від 04.12.2020 р.

Арешт, накладений на нижче перелічене майно, із забороною розпорядження та користування, на підставі ухвали слідчого судді Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 18 грудня 2020 р. (справа № 743/1767/20) скасовано та повернуто ФОП ОСОБА_7 , як законному володільцю такий речовий доказ, а саме мобільний телефон марки «HUAWEI», моделі Y5, ІМЕІ№1: НОМЕР_1 , ІМЕI2: НОМЕР_2 , який переданий до камери зберігання речових доказів Ріпкинського ВП ЧВП ГУНП в Чернігівські області (нині ВП № 2 Чернігівського РУП ГУНП в Чернігівській області) та ухвалено знищити ряд речових доказів, які передані до камери зберігання речових доказів Ріпкинського ВП ЧВП ГУНП в Чернігівські області (нині ВП № 2 Чернігівського РУП ГУНП в Чернігівській області).

Ухвалено залишити зберігати при матеріалах кримінального провадження такі речові докази:

- електронний носій micro-USB «Exceleram» обсягом 16GB, з записом санкціонованого обшуку;

- оптичний носій з відеозаписом слідчого експерименту за участю, потерпілої ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ;

- оптичний носій з відеозаписом слідчого експерименту за участю, потерпілої ОСОБА_12 ;

- таблицю зі слідами пальців рук, яку виявлено та вилучено під час огляду місця події від 28.11.2020 р.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що:

1) В ніч з 27 листопада 2020 р. на 28 листопада 2020 р., більш точний час органом досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, прийшов до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , де розбив віконне скло магазину та просунувши руку через вікно, умисно, таємно викрав належні фізичній особі-підприємцю ОСОБА_7 : мобільний телефон марки «HUAWEI Y5» модель AMN-LX9 Amber Brown, вартістю 2 799 грн та автомобільний відеореєстратор марки «XDigital» моделі AVR-FHD-550, вартістю 1 330 грн., спричинивши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 4 129 грн.

2) 4 грудня 2020 р., близько 9 год. 00 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи біля кафе «Транзит», що розташоване за адресою: смт. Ріпки Чернігівського району Чернігівської області, вул. Шевченка, 166, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, ігноруючи елементарні норми і правила поведінки, моральності, добропристойності, грубо порушив громадський порядок з метою показати свою зневагу до існуючих норм і правил поведінки у суспільстві, умисно, безпричинно металевою палицею пошкодив скло у семи вікнах та скло у вхідних дверях до кафе «Транзит», а саме:

1.скло розмірами 40х40 см, вартістю 49 грн 76 коп;

2.скло розмірами 40х90 см, вартістю 111 грн 96 коп;

3.скло розмірами 40х90 см, вартістю 111 грн 96 коп;

4.скло розмірами 50х90 см, вартістю 139 грн 95 коп;

5.скло розмірами 50х90 см, вартістю 139 грн. 95 коп;

6.скло розмірами 40х105 см, вартістю 130 грн 62 коп;

7.скло розмірами 90х105 см, вартістю 293 грн 90 коп;

8.скло розмірами 40х105 см, вартістю 130 грн 62 коп;

9.скло розмірами 30х105 см, вартістю 97 грн 97 коп;

10.скло розмірами 30х105 см, вартістю 97 грн 97 коп;

11.скло розмірами 35х75 см, вартістю 81 грн 64 коп;

12.скло розмірами 35х75 см, вартістю 81 грн 64 коп;

13.скло розмірами 30х105 см, вартістю 97 грн 97 коп;

14.скло розмірами 30х105 см, вартістю 97 грн 97 коп;

15.скло розмірами 90х105 см, вартістю 293 грн 90 коп;

16.скло розмірами 45х85 см, вартістю 118 грн 96 коп;

17.скло розмірами 45х85 см, вартістю 118 грн 96 коп;

18.скло розмірами 45х85 см, вартістю 118 грн 96 коп;

19.скло розмірами 45х85 см, вартістю 118 грн 96 коп;

20.скло розмірами 40х45 см, вартістю 55 грн 98 коп;

21.скло розмірами 45х85 см, вартістю 118 грн 96 коп;

22.скло розмірами 45х85 см, вартістю 118 грн 96 коп;

23.скло розмірами 45х85 см, вартістю 118 грн 96 коп, спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму 2 846 грн 48 коп, а також порушивши нормальний режим роботи кафе.

3) З вечора 4 грудня 2020 р. до 12 год. 00 хв. 5 грудня 2020 р., більш точно дата та час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_9 , знаходячись в смт. Ріпки Чернігівського району Чернігівської області, маючи злочинний умисел, спрямований на незаконне проникнення до будинковолодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , усвідомлюючи, що не вправі проникати до житла та іншого володіння особи без згоди власника зазначеного будинковолодіння ОСОБА_12 , діючи умисно, незаконно, проник всередину приміщення бані, де незаконно перебував до 12 год. 00 хв. 5 грудня 2020 р..

Продовжуючи свій злочинний умисел спрямований на незаконне проникнення до будинковолодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , усвідомлюючи, що не вправі проникати до житла та іншого володіння особи без згоди власника зазначеного будинковолодіння ОСОБА_12 , з вечора 5 грудня 2020 р. до 8 год. 30 хв 6 грудня 2020 р., більш точно дата та час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_9 шляхом пошкодження замка, проник всередину приміщення бані, де перебував до 8 год. 30 хв 6 грудня 2020 р.

В результаті зазначених протиправних дій, ОСОБА_9 порушив вимоги ст. 30 Конституції України, відповідно до якої не допускається проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду, тобто незаконно проник до іншого володіння особи, порушивши недоторканість володіння ОСОБА_12 .

4) ОСОБА_9 , у невстановлений слідством час, місці та невстановленим слідством способом, умисно, незаконно, без мети збуту, маючи намір використати для власних потреб, придбав наркотичний засіб канабіс, після чого умисно, незаконно, без мети збуту, з метою використання для власних потреб, зберігав за місцем його фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_1 до 17 грудня 2020 р., коли у період часу з 12 год. 38 хв. до 15 год. 14 хв., працівниками поліції в ході проведення санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , в квартирі де зареєстрований та проживає ОСОБА_9 , було виявлено та вилучено у останнього речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено каннабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 300,7 г, 17,177 г, 5,905 г, 2,266 г, 13,197 г, 5,043 г, 1,095 г, 27,043 г, 16,281 г, 21,713 г, 0,007 г, 2,253 г, що загалом, в перерахунку на висушену речовину становить 412,68 г, яку останній зберігав для власного вживання без мети збуту.

Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, з наступними змінами та доповненнями, каннабіс віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено (таблиця 1, список 1).

В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 , поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , адвокат ставить вимогу про зміну вироку районного суду у зв`язку з суворістю покарання та просить призначити покарання за ч.3 ст. 185 КК України, із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України. Крім того, просить звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Адвокат вказує, що обвинувачений ОСОБА_9 перебуваючи у місцях позбавлення волі майже 6 місяців усвідомив протиправність своїх дій, а тому вину визнає повністю та щиро розкаюється. Окремо апелянт звертає увагу суду на наявність пом`якшуючих покарання обставин, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень. Захисник переконаний, що вирок суду є явно несправедливим через його суворість. Так, з`ясувавши дані про особу обвинуваченого суд не вірно дав їм оцінку при призначенні покарання. Крім того, судом не враховано те, що пом`якшуючі обставини передбачені ст. 66 не є вичерпними, а тому суд мав можливість при об`єктивному дослідженні всіх матеріалів провадження самостійно їх встановити. Акцентує увагу на тому, що його підзахисний вперше вчинив злочин та кримінальні проступки, а тому його виправлення цілком можливе без ізоляції від суспільства.

Звертаючись з апеляційною скаргою обвинувачений ОСОБА_9 наголошує на тому, що незважаючи на вирок суду, викрадення мобільного телефону та відеореєстратора не вчиняв. Так, підкреслює, що поза увагою суду залишились пояснення обвинуваченого та клопотання про проведення слідчого експерименту щодо можливості викрадення цих речей через вікно з решіткою. Вважає, що суд безпідставно врахував відеозапис проведеного обшуку,згідно якого у квартирі обвинуваченого вилучено мобільний телефон потерпілого. Переконаний, що суд був необ`єктивним при ухваленні вироку, а тому не взяв до уваги пом`якшуючу покарання обставину відсутність судимостей. Просить перерахувати строк перебування під вартою з розрахунку день за два та з урахуванням поганого самопочуття, повного визнання вини та каяття призначити покарання з визначенням умовного терміну його відбуття.

Потерпілий ОСОБА_7 в поданій апеляційній скарзі просить вирок суду щодо ОСОБА_9 скасувати, у звязку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч.3 ст. 185 КК України, а також на підставі ч.1 ст. 70 КК України, у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить на праві приватної власності в межах суми завданої моральної та матеріальної шкоди потерпілим.

Ставить вимогу про стягнення з обвинуваченого на користь потерпілого 140686,96 грн. прямих збитків та 192000 грн.упущеної вигоди за період з 28.11.2020 до 28.12.2020, а крім того 200 000 грн. моральної шкоди.

Аргументуючи свою апеляційну скаргу стверджує, що суд не в повній мірі взяв до уваги не лише характеризуючі обвинуваченого матеріали, а всі обставини вчинення злочинів, зухвалу поведінку обвинуваченого у суді, а тому без належної мотивації призначив покарання наближене до мінімальних розмірів. При цьому, після спричинення потерпілому шкоду, підозрюваний продовжував свої погрози через соціальні мережі та за ввесь період досудового розслідування не вжив жодних заходів по відшкодуванню шкоди, не пропонував її компенсувати. Вважає, що судом безпідставно не враховані мотиви щодо заявленої моральної шкоди, а також обставини через які магазин якому були завдана шкоди був у непридатному до робити стані, що свідчит про непрямі збитки та упущену вигоду.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого, кваліфікацію його дій, вважає вирок суду таким що підлягає скасуванню з постановленням нового вироку, у звязку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також у зв`язку з невірним вирішенням цивільного позову потерпілого.

Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_16 винним та призначити покарання за ч.1 ст. 162 КК України 1 рік обмеження волі, за ч.3 ст. 185 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч.1 ст. 296 КК України 3 роки обмеження волі, за ч.1 ст. 309 КК України 4 роки обмеження волі, згідно ст. 70 ч.1 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно визначити покарання 5 років позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_7 в частині стягнення матеріальної шкоди задовольнити частково, стягнувши з ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 1330 грн.

Так, переконаний прокурор, судом недостатньо враховані: ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. В даному випадку особою вчинено 4 кримінальні правопорушення, один з яких є злочином, при цьому всі правопорушення вчиненні протягом незначного проміжку часу, а неправомірна поведінка особи була припинена лише шляхом обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Крім того, підкреслює апелянт, незважаючи на наслідки своїх дій, ОСОБА_9 у вчиненому остаточно не розкаявся. Належних висновкі для себе не зробив, оскільки в ході судового розгляду свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України не визнав.

Окремо, автор скарги звертає увагу апеляційного суду на невірне рішення суду щодо вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_7 . Посилаючись на положення ст. 1177 ЦК України, ст.ст. 128, 129 КПК України зазначає, що з урахуванням вартості викраденого майна. що було повернуто потерпілому, суд має стягувати в рахунок відшкодування шкоди з обвинуваченого на користь потерпілого вартість майна, яке було викрадено та не повернуто. В той же час, вироком суду повернуто потерпілому ОСОБА_7 мобільний телефон, який було вилучено під час обшуку у ОСОБА_9 , а тому суд неправомірно стягнув з обвинуваченого на користь потерпілого матеріальну шкоду в сумі 2799 грн. (вартість мобільного телефону.

В засіданні апеляційного обвинувачений ОСОБА_9 повністю визнав свою вину у вчинні всіх інкримінованих злочинів, дав показання щодо обставин вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, попросив вибачення у потерпілого ОСОБА_7 , вказав що перебуваючи в слідчому ізоляторі протягом 9 місяців повністю усвідомив свою вину, а тому підтримав вимоги апеляційної скарги лише в частині призначеного покарання та просив застосувати положення ст. 75 КК України, запевняв суд, що має намір повністю відшкодувати шкоду завдану усім потерпілим у кримінальному провадженні.

Захисник підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та апеляційної скарги свого підзахисного, просив їх задовольнити в повному обсязі, а в задоволенні апеляційних скарг прокурора та потерпілого ОСОБА_7 відмовити в повному обсязі.

Потерпілий ОСОБА_7 наполягав на м`якості призначеного покарання судом, а тому просив задовольнити вимоги його апеляційної скарги в повному обсязі, як щодо міри покарання, так і задоволення цивільного позову в повному обсязі.

Прокурор в судовому засіданні підтримав частково вимоги апеляційної скарги потерпілого та прокурора, а саме просив ухвалити новий вирок в частині покарання з визначенням його відповідно до апеляційної скарги, а в частині цивільного позову потерпілого ОСОБА_7 просив скасувати на призначити новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства. В задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника просив відмовити.

Заслухавши доповідача, доводи сторони захисту та обвинувачення на підтримку вимог поданих апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 за обставин, викладених у вироку, та юридична кваліфікація дій обвинуваченого є правильною, обґрунтованою та піддведжується доказами, якими мотивований вирок суду.

Так, вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, крім його показань про визнання вини, підтверджується наступними доказами:

показаннями потерпілого ОСОБА_7 ;

інформацією з рапорту від 28.11.2020 р. підтверджується факт звернення ОСОБА_7 до органів поліції з приводу вчинення неправомірних дій з боку ОСОБА_9 в ніч з 27 на 28 листопада 2020 р., в т.ч. розбиття трьох вікон;

інформацією із заяви ОСОБА_7 від 28.11.2020 р. підтверджується факт звернення останнього щодо викрадення речей шляхом пошкодження трьох вікон, вхідних дверей та пошкодження трьох телевізорів в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 ;

даними з протоколу огляду місця події від 28.11.2020 р. підтверджується проведення слідчим огляду в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , в якому зафіксоване місце вчинення крадіжки;

витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців підтверджується, що ОСОБА_17 має статус фізичної особи-підприємця з 11.09.2006 р. та описано дозволені види діяльності;

копіями коробок з автомобільного відеореєстратору марки «XDigital» моделі AVR-FHD-550 та мобільного телефону марки «HUAWEI Y5» модель AMN-LX9 Amber Brown підтверджується назви, моделі автомобільного відеореєстратору та мобільного телефону, в т.ч. номери ІМЕІ;

висновком експерта судової товарознавчої експертизи від 15.12.2020 р. № 5442/5443/20-24 підтверджується, що ринкова вартість мобільного телефону марки «HUAWEI Y5» модель AMN-LX9 Amber Brown, з об`ємом пам`яті 16 Gb, станом на 27-28.11.2020 р. складає 2 799 грн, а ринкова вартість автомобільного відеореєстратора марки «XDigital» моделі AVR-FHD-550, станом на 27-28.11.2020 р. складає 1 330 грн;

протоколом обшуку від 17 грудня 2020 р., проведеного в квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено в одній з кімнат: зокрема, мобільний телефон марки «HUAWEI», моделі Y5, IMEI№1: НОМЕР_1 , IMEI№2: НОМЕР_2 , який поміщено до спецпакету №INZ1050409.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання, суд апеляційної інстанції вважає такими, що не заслуговують на увагу.

Так, аналізуючи вирок районного суду в частині призначення покарання, колегія суддів вважає, що воно обране судом першої інстанції відповідно до приписів ст.65-67 КК України.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні ОСОБА_9 покарання судом першої інстанції в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставини їх вчинення, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченому, дані про його особу: розлучений, не працює, не перебуває на обліку у лікаря-психіатра та у лікаря-нарколога, формально позитивно характеризується за місцем проживання, є військовозобов`язаним, має статус громадянина, який постійно проживав на території зони посиленого радіоекологічного контролю (Категорія 4), притягувався до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 127 КУпАП (за перехід пішоходом проїзної частини у невстановленому місці), жодного разу не притягувався до кримінальної відповідальності, тобто є особою, яка не має судимостей, дані судово-психіатричних експертиз ОСОБА_9 , відповідно до яких у останнього не виявлено ознак психічного захворювання, він може правильно сприймати обставини, які мають значення для кримінального провадження, та давати про них правильні свідчення, і примусові заходи медичного характеру йому не показані (Висновок № 33); на теперішній час не виявлено клінічних ознак психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю з синдромом залежності, тому йому не показане протиалкогольне лікування (Висновок № 35); на теперішній час не виявлено психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання каннабіоїдів та опіоїдів з синдромом залежності, тому йому не показане наркологічне лікування (Висновок № 34). Крім того, судом в достатній мірі враховано досудову доповідь на ОСОБА_9 , згідно якої ризик вчинення нового злочину є середнім, що середнім є ризик небезпеки його для суспільства, але виправлення останнього без реального позбавлення волі на певний строк неможливе (через його агресивну поведінку відносно інших осіб), а також позицію потерпілих щодо необхідності призначення обвинуваченому реальну міру покарання.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні в частині неврахування при призначенні ОСОБА_9 остаточного покарання про те, що обвинуваченим вчинено 4 кримінальні правопорушення, один з яких є злочином, незначний проміжок часу їх вчинення, а також неправомірна поведінка, яка була припинена обранням запобіжного заходу. Дані обставини, на переконання колегії суддів, з урахуванням визначеного районним судом виду та міри покарання цілком охоплюються остаточним покаранням.

Що стосується доводів потерпілого в частині необхідності призначення більш суворого покарання з урахуванням характеризуючих обвинуваченого матеріалів, всіх обставини вчинення злочинів, а також зухвалої поведінки обвинуваченого у суді, то колегія суддів зважає на ці обставини, проте переконана в тому, що з урахуванням поведінки обвинуваченого в суді апеляційної інстанції, принесення вибачення потерпілому в засіданні суду, щирого каяття та висловлене бажання обвинуваченого відшкодувати шкоду всіх потерпілим, відсутні підстави для призначення більш суворого покарання.

Водночас апеляційний суд вважає необґрунтованими і доводи обвинуваченого та його захисника щодо призначення покарання із застосуванням положень ст.ст. 69, 75 КК України.

При цьому колегія суддів враховує практику рішень Європейського суду з прав людини.

Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Враховані судом першої інстанції всі обставини справи, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, доводи сторін провадження висловлені в засіданні апеляційного суду та районного суду щодо міри покарання, поведінка обвинуваченого протягом всього судового процесу та та, на якій акцентував прокурор, інформація з досудової доповіді щодо визначення ризиків вчинення злочинів та небезпеки для суспільства, на думку колегії суддів, в своїй сукупності обгрунтовано свідчать, що саме призначене судом першої інстанції покарання в тому вигляді, і в тій мірі, відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому доводи апеляційних скарг учасників провадження є безпідставними.

Урахувавши всі обставини кримінального провадження, колегія суддів приходить до переконання, що суд, реалізувавши принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, призначив ОСОБА_9 покарання, яке відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі винного.

При цьому колегія суддів переглядає вирок суду в межах доводів апеляційних скарг прокурора та потерпілого в частині вирішення цивільного позову.

Як встановлено із матеріалів кримінального провадження потерпілим ОСОБА_7 заявлено цивільний позов на суму 532686, 96 грн., що складає: 140 686 грн 96 коп прямих збитків; 192 000 грн упущеної вигоди (за період з 28.11.2021 р. по 28.12.2021 р.) 200 000 грн моральної шкоди.

Відповідно до ч. 1 ст. 129 КПК та п. 7 ч. 1 ст. 368 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд повинен вирішити питання, чи підлягає задоволенню цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку.

З вироку суду слідує, що суд встановив доведеним факт спричинення обвинуваченим матеріальної шкоди ФОП ОСОБА_7 на суму 4 129 грн, яка складається з вартості мобільного телефону марки «HUAWEI Y5» модель AMN-LX9 Amber Brown - 2 799 грн та з вартості автомобільного відеореєстратору марки «XDigital» моделі AVR-FHD-550 - 1 330 грн, тому з ОСОБА_9 на користь ФОП ОСОБА_7 стягнуто майнову шкоду, завдану кримінальним правопорушення на суму 4 129 грн.

При цьому, суд вирішуючи питання речових доказів в резолютивній частині вироку, серед іншого ухвалив скасувати арешт накладений на підставі ухвали слідчого судді Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 18 грудня 2020 р. (справа № 743/1767/20) та повернувши ФОП ОСОБА_7 , як законному володільцю такий речовий доказ, а саме мобільний телефон марки «HUAWEI», моделі Y5, ІМЕІ№1: НОМЕР_1 , ІМЕI2: НОМЕР_2 , який переданий до камери зберігання речових доказів Ріпкинського ВП ЧВП ГУНП в Чернігівські області (нині ВП № 2 Чернігівського РУП ГУНП в Чернігівській області).

За таких підстав, слушним є тверження прокурора, з посиланням на положення ст. 1177 ЦК України, ст.ст. 128, 129 КПК України, що з урахуванням вартості викраденого майна. що було повернуто потерпілому, суд має стягувати в рахунок відшкодування шкоди з обвинуваченого на користь потерпілого вартість майна, яке було викрадено та не повернуто. В той же час, вироком суду повернуто потерпілому ОСОБА_7 мобільний телефон, який було вилучено під час обшуку у ОСОБА_9 , а тому суд неправомірно стягнув з обвинуваченого на користь потерпілого матеріальну шкоду в сумі 2799 грн. (вартість мобільного телефону).

Щодо стягнення з ОСОБА_9 на користь ФОП ОСОБА_7 майнової шкоди у вигляді вартості телевізорів SAMSUNG LE40D551K2W SN 16363LHBB00151V в сумі 9 800 грн, PHILIPS 32PFL7606H/12 SN VN1B в сумі 9 550 грн, ERGO LE24CT4000AU SN Е1 в сумі 3 990 грн, SAMSUNG B2030HD SN PT 20Н9ХВ108107Р в сумі 2 798 грн, SAMSUNG PS 51D550C1W SN 16393LBB700021Z в сумі 24 998 грн, ERGO LE32CT5030AK SN E3 в сумі 5 998 грн, SAMSUNG UE46D6100 SN Z8P93SOB900397F в сумі 18 990 грн, у вигляді вартості холодильника LG 389 в сумі 6998 грн, у вигляді вартості оплати проведення діагностики пошкоджень техніки в сумі 300 грн, у вигляді вартості металопластикових вікон на суму 43 335 грн 96 коп, у вигляді вартості виготовлення та встановлення захисних решіток та ставнів металевих захисних на вікна в сумі 9 800 грн, то суд зазначив, що ОСОБА_9 не інкримінують пошкодження вказаного майна та вікон, в межах даного кримінального провадження, тобто ця майнова шкода не пов`язана з кримінальним правопорушенням, що виключає можливість її стягнення за вказаним цивільним позовом, але не позбавляє права ФОП ОСОБА_7 звернутися до ОСОБА_9 про відшкодування вказаної майнової шкоди саме в порядку цивільного судочинства.

Проте, суд, на переконання колегії суддів, допустив порушенні при вирішенні питання щодо стягнення з обвинуваченого на користь потерпілого ОСОБА_7 майнової шкоди, оскільки обвинуваченням визнаним судом доведеним, та що фактично не оскаржується на стадії апеляційного розгляду, встановлено, що злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України вчинений ОСОБА_9 шляхом розбиття віконного скла магазину. Напротивагу цьому при вирішенні питання цивільного позову потерпілого суд прийшов до суперечливого висновку про те, що ОСОБА_9 не інкримінують пошкодження вікон, в межах даного кримінального провадження, тобто ця майнова шкода не пов`язана з кримінальним правопорушенням.

Отже, у зв`язку з допущеними істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, на підставі п.3 ч.1 ст.409, ч 1 ст. 412 КПК України, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_9 підлягає скасуванню в частині вирішення цивільного позову з направленням провадження в цій частині на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника - адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні прокурора Чернігівської окружної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 20 травня 2021 року щодо ОСОБА_9 в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_7 скасувати.

Цивільний позов ФОП ОСОБА_7 до ОСОБА_9 призначити до нового розгляду в суді першої інстанції у порядку цивільного судочинства.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4