ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 643/3768/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/160/22 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2022 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого- ОСОБА_2 ,
суддів- ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря- ОСОБА_5
прокурора- ОСОБА_6 ,
обвинуваченого- ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Харківської місцевої прокуратури № 4 на вирок Московського районного суду міста Харкова від 04.08.2020 у кримінальних провадженнях, внесених до ЄРДР за № 0000918 від 17.02.2020 та № 0001365 від 11.03.2020, стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 185, частиною 2 статті 186 КК України, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Московського районного суду міста Харкова від 04.08.2020 ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, освіта середня, не працюючого, неодруженого, раніше судимого: 26.02.2020 Московським районним судом м. Харкова за частиною 3 статті 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, відповідно до статті 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 186, частиною 2 статті 185 КК України, і призначено йому покарання: за частиною 2 статті 186 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки; за частиною 2 статті 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Відповідно до частини 1 статті 70 КК України шляхом часткового складання покарань призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Відповідно до статей 71, 72 КК України частково приєднано покарання, невідбуте за вироком Московського районного суду м. Харкова від 26.02.2020 у вигляді 6 (шести) місяців позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_7 5 (п`ять) років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін домашній арешт.
Строк обчислення покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного затримання.
Вирішено долю речових доказів відповідно до статті 100 КПК України.

Вказаним вироком встановлено, що 17 лютого 2020 року, о 08 годині 35 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи на зупинці громадського транспорту, неподалік будинку № 54 по вул. Гвардійців Широнінців, що у м. Харкові, зустрівся зі своєю матір`ю ОСОБА_8 та діючи умисно, повторно, з корисливим мотивом, з метою особистого незаконного збагачення, маючи злочинний намір на відкрите викрадення чужого майна, без дозволу потерпілої, шляхом ривку відкрито різко схопив мобільний телефон «Samsung Galaxy J6», вартістю згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 58 від 19.02.2020 2723,00 грн., який перебував у потерпілої в руках, та не реагуючи на зауваження ОСОБА_8 , прискоривши темп, покинув місце скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном.

Таким чином, в результаті злочинних дій ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_8 згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 58 від 19.02.2020 спричинено матеріальну шкоду в розмірі 2723,00 грн.

Крім того, 17 лютого 2020 року, о 15 години 10 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи на зупинці громадського транспорту «607 мікрорайон», неподалік будинку № 42 по вулиці Гвардійців Широнінців, що у м. Харкові, випадково зустрів раніше знайому ОСОБА_9 та діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, маючи злочинний намір на відкрите викрадення чужого майна, без дозволу потерпілої, шляхом ривку відкрито різко схопив мобільний телефон «Samsung Galaxy А8+», вартістю згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 59 від 19.02.2020 5471,00 грн., який перебував у потерпілої в руках.

Після цього, ОСОБА_7 , не реагуючи на зауваження ОСОБА_9 , прискоривши темп, залишив місце скоєння кримінального правопорушення, тим самим довівши свій злочинний умисел до кінця та обернув викрадене майно на власну користь, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.

Таким чином, в результаті злочинних дій ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_9 згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 59 від 19.02.2020 спричинено матеріальну шкоду в розмірі 5471,00 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , будучи засудженим 26.02.2020 Московським районним судом м. Харкова за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене частиною 3 статті 185 КК України, 10 березня 2020 року, приблизно о 10 год. 40 хв., проходячи повз будинку № 33 по вулиці Героїв Праці у м. Харкові, побачив біля вхідних дверей до підвалу у будинку АДРЕСА_2 , чорного кольору, яку поклав на землю потерпілий ОСОБА_10 під час фарбування вхідних дверей до підвалу будинку АДРЕСА_2 , та по закінченню робіт з фарбування вищевказаних дверей, залишив свою барсетку ТМ «POLO» videng», чорного кольору, на землі без догляду, пішовши до магазину, розташованого навпроти місця виконання робіт з фарбування. Далі ОСОБА_7 , діючи повторно, за раптово виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, підійшов до дверей підвалу у будинку АДРЕСА_2 , переконавшись, що його дії залишаються не поміченими, шляхом вільного доступу підняв з землі своєю рукою барсетку ТМ «POLO» videng», чорного кольору. Далі ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, утримуючи при собі барсетку ТМ «POLO» videng», чорного кольору, попрямував до себе додому. Таким чином, ОСОБА_7 шляхом вільного доступу таємно викрав барсетку ТМ «POLO» videng», чорного кольору, вартість якої згідно з висновком експерта № 130 від 09.04.2020 складає 655 грн. 00 коп. Спричинивши своїми протиправними діями матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_10 на вищезазначену суму.

Крім того, 26.03.2020, об 11 год. 48 хв., ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину «Баскет», де здійснює свою підприємницьку діяльність ТОВ «БАСКЕТ 12» за адресою: м. Харків, вул. Світла, 19, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, скористався тим, за його діями ніхто не спостерігає, вирішив таємно викрасти продукцію даного магазину. Для цього ОСОБА_7 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою наживи, перебуваючи у торгівельній залі магазину, взяв з кошика для товарів у ОСОБА_11 одну пляшку лікеру ТМ «Sheridans» («Шерідан»), об`ємом 0,5 л, виробництва Ірландії, яку непомітно для оточуючих помістив собі під верхній одяг, а саме: під куртку, одягнену на ньому. Далі ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, попрямував в обхід касової лінії магазину, пройшовши яку не здійснив оплату за товар. Таким чином, ОСОБА_7 шляхом вільного доступу таємно викрав одну пляшку лікеру «Шерідан», об`ємом 0,5 л, вартістю 481 гривня 40 коп., згідно з висновком експерта за результатами судової товарознавчої експертизи № 130 від 09.04.2020, завдавши ТОВ «БАСКЕТ 12» матеріальний збиток на вищезазначену суму.

Крім того, 27.03.2020, о 10 год. 14 хв., ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », де здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП « ОСОБА_12 » за адресою: АДРЕСА_3 , маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, скористався тим, за його діями ніхто не спостерігає, вирішив таємно викрасти продукцію даного магазину. Для цього ОСОБА_7 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою наживи попрямував до відділу консервів магазину, в якому взяв зі стелажу дві банки ікри лососевої, зернистої ТМ «Флагман», ж/б, 130 г, які непомітно для оточуючих помістив собі в праву кишеню куртки, одягненої на ньому. Далі ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, попрямував до касової лінії магазину, пройшовши яку не здійснив оплату за товар. Таким чином, ОСОБА_7 шляхом вільного доступу таємно викрав дві банки ікри лососевої, зернистої ТМ «Флагман», ж/б, 130 г, загальною вартістю 397 гривень 68 коп., згідно з висновком експерта за результатами судової товарознавчої експертизи № 139 від 14.04.2020, завдавши ФОП « ОСОБА_12 » матеріальний збиток на вищезазначену суму.

Не погодившись з вказаним вироком, ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить пом`якшити йому покарання та не позбавляти його волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що він неофіційно працює, має вагітну співмешканку, має намір укласти з нею шлюб та бажає особисто виховувати свою дитину.

При цьому, зауважує, що потерпілі претензій до нього не мають, цивільні позови ними не заявлені, свою вину у вчиненні злочинів він повністю визнав та щиро кається у скоєному.

Також на вказаний вирок прокурором подано апеляційну скаргу, в якій, з урахуванням змін, просить скасувати вирок Московського районного суду м. Харкова від 04.08.2020 відносно ОСОБА_7 , у зв`язку із неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині незастосування закону, який підлягає застосуванню, а саме частини 4 статті 70 КК України, та в частині застосування закону, який не підлягає застосуванню, а саме частини 1 статті 70 КК України, а також у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, у зв`язку із його м`якістю; ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання: за частиною 2 статті 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі частини 4 статті 70 КК України призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у вигляді 4 років позбавлення волі. За вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 185 КК України призначити 3 роки позбавлення волі. Відповідно до статті 71 КК України призначити покарання за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначених покарань у вигляді 6 років позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що інкриміновані ОСОБА_7 епізоди від 17.02.2020 з кваліфікацією за частиною 2 статті 186 КК України вчинені ним до постановлення вироку Московським районним судом м. Харкова від 26.02.2020, яким ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі статті 75 КК звільнено від відбування покарання на 2 роки.

Згідно з частиною 4 статті 70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Крім того, після ухвалення вироку суду від 26.02.2020 ОСОБА_7 ще вчинив кримінальні правопорушення 10.03.2020, 26.03.2020, 27.03.2020 з кваліфікацією за частиною 2 статті 185 КК України, а тому судом безпідставно застосовано положення статті 70 КК України.

Крім того, на думку прокурора, при ухваленні оскаржуваного вироку суд недостатньо врахував при призначенні покарання наступні обставини.

ОСОБА_7 скоїв 5 умисних корисливих злочинів проти власності, тобто злочинів, які становлять одну із найнебезпечніших груп злочинних діянь, оскільки вони посягають на одне із найцінніших соціальних благ право власності. У такому випадку відповідальність ОСОБА_7 за всі посягання на власність повинна забезпечити всім суб`єктам права власності однаковий кримінально-правовий захист.

Тож, поза увагою місцевого суду залишилася суспільна небезпечність вчинених ОСОБА_7 злочинів, яка полягає в тому, що його вчиненням порушується гарантоване Основним законом право власності, яке є непорушним та ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.

Зазначені обставини свідчать про небажання ОСОБА_7 бути законослухняним громадянином, адже засуджений зухвало вчиняє низку злочинів, спрямованих саме на протиправне порушення гарантованого права власності та які характеризуються протиправним корисливим оберненням на свою користь чужого майна, яке заподіює пряму шкоду власникові.

Вважає, що застосоване судом до ОСОБА_7 покарання не відповідає його меті, а саме не в змозі сприяти виправленню засудженого, а також запобігти вчиненню нових злочинів і не буде відповідати основним принципам і завданням кримінального покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , думку прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з огляду на таке.

Відповідно до частини 1 статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог частини 3 статті 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі частини 2 статті 394 та частини 1 статті 404 КПК України не перевіряє.

Відповідно до вимог частини 1 та 2 статті 65 КК України, покарання винній особі має бути призначено у межах санкції закону, за яким її визнано винною, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу, із урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції прийняв до уваги ступень тяжкості скоєних ОСОБА_7 кримінальних правопорушень: за частиною 2 статті 186 КК України тяжкі злочини, за частиною 2 статті 185 КК України нетяжкі злочини, наслідки, які настали від їх скоєння, обставини що пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, відношення обвинуваченого до скоєних правопорушень, та данні про його особистість, а саме, що обвинувачений раніше судимий, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку, офіційно не працює, має постійне місце мешкання, де характеризується посередньо, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває та дійшов висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 неможливо без ізоляції від суспільства, а тому призначив йому покарання у виді позбавлення волі в межах, передбачених санкціями статей, за якими він засуджується. Відповідно до частини 1 статті 70 КК України суд призначив покарання обвинуваченому за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань. Враховуючи, що обвинувачений вчинив злочини до повного відбуття покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 26.02.2020 та в період іспитового строку, суд призначив йому покарання за сукупністю вироків за статтями 71, 72 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 , а також попередження вчинення ним нових злочинів неможливе без його ізоляції від суспільства, а будь-яке пом`якшення призначеного покарання не стане ефективним та дієвим для досягнення мети щодо його виправлення.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 про зміну вироку та призначення більш м`якого покарання, з урахуванням даних про його особу та наміри стати на шлях виправлення, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними, оскільки при апеляційному перегляді кримінального провадження не встановлено підстав для застосування норм статей 75, 76, 69, 69-1 КК України, так як призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Разом з цим, аналізуючи вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора частково обґрунтованими, з огляду на таке.

Відповідно до частини 2 статі 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно відповідати характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винуватого з урахуванням обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання у відповідності до вимог статей 66,67 КК України.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Однак, районний суд при винесенні вироку, зазначених вимог закону дотримався не в повній мірі.

З матеріалів судового провадження встановлено, що вироком Московського районного суду м.Харкова від 26.02.2020 ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Відповідно до статті 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до статті 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Інкриміновані ОСОБА_7 епізоди від 17.02.2020 з кваліфікацією за частиною 2 статті 186 КК України вчинені ним до ухвалення вказаного вироку.

Згідно з частиною 4 статті 70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Крім того, після ухвалення вироку від 26.02.2020 ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення 10.03.2020, 26.03.2020, 27.03.2020 з кваліфікацією за частиною 2 статті 185 КК України.

За таких обставин, судом апеляційної інстанції встановлено, що при призначенні покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції застосовано норму, яка не підлягала застосуванню, а саме частину 1 статті 70 КК України та не застосовано норму, яка підлягала застосуванню, а саме частину 4 статті 70 КК України.

З огляду на встановлені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є безумовною підставою для зміни вироку суду в частині призначеного покарання, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного вироку, не встановлено.

Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Харківської місцевої прокуратури № 4 задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду міста Харкова від 04.08.2020 змінити в частині призначеного покарання за сукупністю злочинів та вироків.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за частиною 2 статті 186 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі частини 4 статті 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених частиною 2 статті 186 КК України та частиною 3 статті 185 КК України, згідно з вироком Московського районного суду м.Харкова від 26.02.2020 шляхом часткового складання призначених покарань визначити покарання у виді позбавлення воді на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за частиною 2 статті 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі статті 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати покарання, невідбуте за вироком Московського районного суду м.Харкова від 26.02.2020 у вигляді 6 (шести) місяців та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді: