Провадження №11-кп/4820/105/22 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Справа №689/1790/18
Категорія: ч.1 ст.204 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2022 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12
захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000157 від 13.06.2017 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ярмолинецького районного суду від 16 липня 2021 року,-

в с т а н о в и л а:
Вироком Ярмолинецького районного суду від 16 липня 2021 року,-

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Сарни Рівненської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , освіта середня спеціальна, тимчасово не працюючого, одруженого, на утриманні дитина ( ОСОБА_15 ІНФОРМАЦІЯ_2 ), раніше не судимого,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця м. Сарни Рівненської області, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_2 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , освіта незакінчена вища, тимчасово не працюючого, одруженого, на утриманні двоє дітей ( ОСОБА_16 ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_16 ІНФОРМАЦІЯ_5 ), особи з інвалідністю ІІІ групи, раніше не судимого,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , громадянина України, уродженця с. Нова Сотня Воронежської області Російської Федерації, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , освіта вища, тимчасово не працюючого, розлученого, раніше не судимого,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , громадянина України, уродженця м. Кропивницький, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 , освіта вища, тимчасово не працюючого, розлученого, раніше не судимого,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , громадянина України, уродженця м. Чернівці, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_6 , освіта вища, тимчасово не працюючого, одруженого, раніше не судимого,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_9 , громадянина України, уродженця с. Поляна Чернівецької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_7 , освіта загальна середня, тимчасово не працюючого, одруженого, на утриманні двоє дітей ( ОСОБА_17 ІНФОРМАЦІЯ_10 , ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_11 ), раніше не судимого,

визнано невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України та виправдано у зв`язку із недоведеністю вини.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 08.10.2016 р. у справі №757/49291/16-к, на речі та документи, а саме:

-повітряне судно марки «АН-2», бортовий номер: « НОМЕР_1 »;

-два електронні прилади «Garmin», модель «GPSМАР 496» с.н. НОМЕР_2 та «GPSМАР 276 С» с.н. НОМЕР_3 ;

-мобільні телефони: марки «Nokia», ІМЕІ: НОМЕР_4 , ІМЕІ: НОМЕР_5 , ІМЕІ: НОМЕР_6 , марки «Samsung» ІМЕІ: НОМЕР_7 , ІМЕІ: НОМЕР_8 , марки «Ірhone» ІМЕІ: НОМЕР_9 , марки «Sigma» ІМЕІ: НОМЕР_10 ;

-грошові кошти у сумі 19000 (дев`ятнадцять тисяч) грн.;

-транспортний засіб «Mercedes-Benz», модель «Sprinter», реєстраційний номер НОМЕР_11 ;

-мобільні телефони марки «Nokia 112», «Nokia» ІМЕІ: НОМЕР_12 , марки «Samsung» ІМЕІ: НОМЕР_7 , ІМЕІ: НОМЕР_7 , марки «Huawei»;

-планшет марки «Samsung» с.н. НОМЕР_13 ;

-свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_14 ;

-свідоцтво комерційного пілота серії НОМЕР_15 ;

-записник червоного кольору;

-папку скорозшивач зеленого кольору з документами на літак «АН-2», бортовий технічний журнал повітряного судна «АН-2», бортовий номер: « НОМЕР_1 »;

-відео реєстратор с.н. НОМЕР_16 ;

-транспортні засоби марок «Toyota Land Cruiser 100», реєстраційний номер НОМЕР_17 , номер кузова НОМЕР_18 та «Renault Logan», реєстраційний номер НОМЕР_19 , номер кузоваVF17SRЕВ453585802.

Речові докази по кримінальному провадженню:

-повітряне судно марки «АН-2», бортовий номер: « НОМЕР_1 », переданий на відповідальне зберігання ТзОВ РАК «Універсал-Авіа» - повернуто власнику ОСОБА_18 ;

-електронний прилад «Garmin», модель «GPSМАР 496» с.н. НОМЕР_2 , який зберігається в кімнаті зберігання речових доказів Головного управління СБУ у м. Києві та Київській області - повернуто власнику ОСОБА_9 ;

-електронний прилад «Garmin», модель «GPSМАР 276 С» с.н. НОМЕР_3 , який зберігається в кімнаті зберігання речових доказів Головного управління СБУ у м. Києві та Київській області - повернуто власнику ОСОБА_10 ;

-мобільний телефон марки «Nokia», ІМЕІ: НОМЕР_4 , ІМЕІ: НОМЕР_5 , ІМЕІ: НОМЕР_6 , який зберігається в кімнаті зберігання речових доказів Головного управління СБУ у м. Києві та Київській області - повернуто власнику ОСОБА_8 ;

-мобільний телефон марки «Samsung» ІМЕІ: НОМЕР_7 , ІМЕІ: НОМЕР_8 , який зберігається в кімнаті зберігання речових доказів Головного управління СБУ у м. Києві та Київській області - повернуто власнику ОСОБА_8 ;

-мобільний телефон марки «Ірhone» ІМЕІ: НОМЕР_9 , який зберігається в кімнаті зберігання речових доказів Головного управління СБУ у м. Києві та Київській області - повернуто власнику ОСОБА_8 ;

-мобільний телефон марки «Sigma» ІМЕІ: НОМЕР_10 , який зберігається в кімнаті зберігання речових доказів Головного управління СБУ у м. Києві та Київській області - повернуто власнику ОСОБА_8 ;

-грошові кошти у сумі 19000 (дев`ятнадцять тисяч) грн., передані на відповідальне зберігання до каси фінансового відділу Головного управління СБУ у м. Києві та Київській області - повернуто власнику ОСОБА_8 ;

-транспортний засіб «Mercedes-Benz», модель «Sprinter», реєстраційний номер НОМЕР_11 - повернуто власнику ОСОБА_12 ;

-мобільний телефон марки «Nokia 112», який зберігається в кімнаті зберігання речових доказів Головного управління СБУ у м. Києві та Київській області - повернуто власнику ОСОБА_8 ;

-мобільний телефон марки «Nokia» ІМЕІ: НОМЕР_12 , який зберігається в кімнаті зберігання речових доказів Головного управління СБУ у м. Києві та Київській області - повернути власнику ОСОБА_8 ;

-мобільний телефон марки «Samsung» ІМЕІ: НОМЕР_7 , ІМЕІ: НОМЕР_7 , який зберігається в кімнаті зберігання речових доказів Головного управління СБУ у м. Києві та Київській області - повернуто власнику ОСОБА_8 ;

-мобільний телефон марки «Huawei», який зберігається в кімнаті зберігання речових доказів Головного управління СБУ у м. Києві та Київській області - повернуто власнику ОСОБА_8 ;

-планшет марки «Samsung» с.н. НОМЕР_13 , який зберігається в кімнаті зберігання речових доказів Головного управління СБУ у м. Києві та Київській області - повернуто власнику ОСОБА_9 ;

-свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_14 , яке зберігається при матеріалах кримінальної справи (т. 1 а.к.п. 100) - повернуто власнику ОСОБА_12 ;

-свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_20 , яке зберігається при матеріалах кримінальної справи (т. 1 а.к.п. 96) - повернуто власнику - ОСОБА_10

-свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_21 , , яке зберігається при матеріалах кримінальної справи (т. 1 а.к.п. 96), повернуто особі, у якій воно було вилучено - ОСОБА_8 ;

-свідоцтво комерційного пілота серії НОМЕР_15 , яке зберігається в кімнаті зберігання речових доказів Головного управління СБУ у м. Києві та Київській області - повернуто власнику ОСОБА_9 ;

-записник червоного кольору, який зберігається в кімнаті зберігання речових доказів Головного управління СБУ у м. Києві та Київській області - повернуто власнику ОСОБА_9 ;

-папку скорозшивач зеленого кольору з документами на літак «АН-2», бортовий технічний журнал повітряного судна «АН-2», бортовий номер: « НОМЕР_1 », які зберігаються в кімнаті зберігання речових доказів Головного управління СБУ у м. Києві та Київській області - повернуто ОСОБА_9 ;

-відеореєстратор с.н. НОМЕР_16 , який зберігається в кімнаті зберігання речових доказів Головного управління СБУ у м. Києві та Київській області - повернуто власнику ОСОБА_10 ;

-транспортний засіб марки «Toyota Land Cruiser 100», реєстраційний номер НОМЕР_17 , номер кузова НОМЕР_18 , переданий на відповідальне зберігання ДП «Інформресурс» МВСУ у м. Києві - повернуто власнику ОСОБА_19 ;

-транспортний засіб марки «Renault Logan», реєстраційний номер НОМЕР_19 , номер кузова НОМЕР_22 , переданий на відповідальне зберігання ДП «Інформресурс» МВСУ у м. Києві - повернуто власнику ОСОБА_10 .

За вироком суду, відповідно до обвинувального акту, складеного та затвердженого 17.07.2018 р., ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_20 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 кожний окремо обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, яке щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 кожного окремо виразилось у незаконному придбанні з метою збуту, зберіганні з метою збуту, транспортуванні з цією ж метою незаконно виготовлених підакцизних товарів (тютюнових виробів); а щодо ОСОБА_20 , ОСОБА_10 кожного окремо у незаконному зберіганні з метою збуту незаконно виготовлених підакцизних товарів (тютюнових виробів).

Ухвалою Ярмолинецького районного суду від 28.12.2018 р. даний обвинувальний акт було повернуто прокурору, однак, ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 12.02.2019 р. цю ухвалу було скасовано та призначено новий розгляд обвинувального акту у даному кримінальному провадженні в суді першої інстанції.

Виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, щодо кожного з обвинувачених окремо в обвинувальному акті є практично тотожним, а саме:

приблизно у вересні 2016 р., ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, порушуючи законодавство України про обіг підакцизних товарів, діючи за попередньою змовою між собою придбали на території речового ринку у м. Хмельницький у невстановленої досудовим слідством особи на ім`я « ОСОБА_21 » з метою подальшого збуту партію тютюнових виробів без акцизних марок у кількості 250 коробів, які є незаконно виготовленими та не відповідають державним стандартам України, за цінами, суттєво нижчими за ті, що склались на території України на аналогічну продукцію.

В подальшому ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 діючи за попередньою змовою та використовуючи транспортний засіб «Mercedes Sprinter», реєстраційний номер « НОМЕР_11 », який перебував у користуванні ОСОБА_12 , незаконно транспортували придбану ними партію тютюнових виробів без акцизних марок у кількості 250 картонних коробок, з метою подальшого зберігання до складського приміщення за адресою: АДРЕСА_8 .

Надалі, за невстановлених досудовим слідством обставин, вказані особи підшукали невстановлену досудовим слідством особу, з якою домовились про незаконний збут на території Румунії незаконно придбаної ними партії тютюнових виробів без акцизних марок у кількості 250 картонних коробок. При цьому, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , діючи згідно попередньо розробленого плану, з метою збуту вказаної партії тютюнових виробів без акцизних марок у кількості 250 картонних коробок на території Румунії, вирішили використати належне ОСОБА_7 та ОСОБА_8 повітряне судно «АН-2», яке призначене для проведення авіаційно-хімічних робіт.

З цією метою ОСОБА_8 звернувся до пілотів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які здійснювали польоти вказаним повітряним судном за призначенням та запропонував останнім грошову винагороду у розмірі 1500 доларів США кожному за незаконне транспортування партії тютюнових виробів без акцизних марок у кількості 250 картонних коробок на територію Румунії. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , усвідомлюючи протиправність таких дій, з корисливих мотивів погодились на пропозицію ОСОБА_8

03.10.2016 р. ОСОБА_7 надав вказівку ОСОБА_9 прибути до с. Соколівка Ярмолинецького району Хмельницької області, з метою огляду та обрання місцевості для приземлення повітряного судна «АН-2». ОСОБА_9 виконав вказівку ОСОБА_7 та обрав місцевість для приземлення повітряного судна «АН-2», а саме: поле, яке розташоване між с. Глушківці та с. Глушковецьке зі східної сторони автомобільної дороги Н-03, сполученням «Хмельницький-Чернівці», про що повідомив ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .. 05.10.2016 р. ОСОБА_8 у телефонному режимі повідомив ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про те, що їм необхідно 06.10.2016 р. здійснити транспортування вантажу із Хмельницької області до Румунії. При цьому, ОСОБА_8 , з метою організації швидкого завантаження повітряного судна незаконно виготовленими тютюновими виробами без акцизних марок, підшукав чотирьох осіб: ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , яким, з метою приховання факту вчинення кримінального правопорушення повідомив, що вмістом партії вказаного товару є різноманітний дитячий одяг.

06.10.2016 р. ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 прибули разом із чотирма особами вантажниками ( ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 ), які не були обізнані із злочинними планами ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до складських приміщень за адресою: АДРЕСА_8 , де ОСОБА_7 , за попередньою змовою із ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 незаконно зберігали партію незаконно виготовлених тютюнових виробів без акцизних марок, а саме: 115 коробок із тютюновими виробами марки «NZ black», 39 коробок із тютюновими виробами марки «NZ gold», 75 коробок із тютюновими виробами марки «Сompliment 3» та 21 коробку із тютюновими виробами марки «Сompliment 5», з метою подальшого незаконного транспортування вказаних тютюнових виробів та їх збуту на території Румунії. Вказані особи завантажили частину вказаних тютюнових виробів у кількості 125 картонних коробок у транспортний засіб марки «Mersedes Sprinter», реєстраційний номер « НОМЕР_11 » та вирушили до поля, розташованого між с. Глушківці та с. Глушковецьке для подальшого транспортування коробок до літака «АН-2».

06.10.2016 р. приблизно о 18:10 год., ОСОБА_10 , дочекавшись здійснення ОСОБА_9 посадки повітряного судна марки «АН-2» на полі, розташованому між с. Глушківці та с. Глушковецьке, прибув до літака та зайняв своє місце в кабіні пілотів.

07.10.2016 р. приблизно о 00:10 год. співробітниками СБУ під час проведення огляду місця події на території Хмельницької області Ярмолинецького району, на ділянці відкритої місцевості (поля), розташованого між с. Глушківці та с. Глушковецьке зі східної сторони автомобільної дороги Н-03 сполученням «Хмельницький-Чернівці» виявлено повітряне судно марки «АН-2», бортовий номер «UR33573», на борту якого виявлено та вилучено партію тютюнових виробів у кількості 125 картонних коробок, в середині кожної з яких містяться по 50 блоків цигарок без акцизних марок. Надалі, в ході проведення вказаної слідчої дії, на території складського приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_8 , виявлено та вилучено ще одну партію тютюнових виробів у кількості 125 картонних коробок, в середині кожної з яких містяться по 50 блоків цигарок без акцизних марок.

Згідно висновку експерта ОНДІСЕ МЮ України №5078/26 від 03.11.2016 р., вилучені тютюнові вироби марки «NZ black»,«NZ gold», «Сompliment 3», «Сompliment 5» є підакцизним товаром, не відповідають державним стандартам України, а також непридатні до реалізації на внутрішньому ринку України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Ярмолинецького районного суду від 16 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12

визнати винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204 КК України (в редакції від 05.10.2016) та призначити кожному з них покарання за ч.1 ст.204 КК України у виді штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн; на підставі ст.ст. 49, 74 КК України (в редакції від 05.10.2016) звільнити обвинувачених від покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
При цьому вказує, що судом першої інстанції безпідставно відхилені заявлені стороною обвинувачення клопотання про допит свідків, про дослідження речових доказів та про вчинення процесуальних дій, що свідчить про неповноту судового розгляду.
Під час судового розгляду виникли розбіжності в обставинах, зазначених органом досудового розслідування у протоколі огляду місця події від 07.10.2016 та показами, наданими під час судового розгляду свідками ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_22 , ОСОБА_24 , ОСОБА_28 , ОСОБА_23 та обвинуваченими ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , і такі розбіжності не усунуто під час судового розгляду.
З пояснень осіб, у присутності яких здійснювався огляд місця події (протокол від 07.10.2016) слідує, що обвинувачені знали про те, що сигарети, які вони завантажували та які знаходяться у літаку є без акцизних марок, про що вони самі повідомили.

Суд не дав належної оцінки показам обвинувачених ОСОБА_9 ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_27 та ОСОБА_26 , ОСОБА_22 .

Судом першої інстанції не досліджені обставини щодо можливості пілотів вийти з повітряного судна, заповненого коробками з тютюновими виробами та факту можливості пілотами здійснити виліт, оскільки із фототаблиць, доданих до протоколу огляду місця події від 07.10.2016 повітряного судня «АН-2», бортовий номер ІЖ НОМЕР_23 , не вбачається інших виходів з вказаного літака.

Судом першої інстанції не надано оцінку показам обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_29 та не перевірено їх достовірність щодо здійснення працівниками правоохоронних органів огляду чи обшуку авто, у якому, нібито ОСОБА_8 зберігав документи на повітряне судно та тютюнові вироби.

Судом першої інстанції відмовлено у клопотанні щодо проведення у порядку ст. 333 КПК України огляду повітряного судна «АН-2», бортовий номер НОМЕР_24 , із залученням спеціаліста з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення відповідно до вимог ст. 240 КПК України (щодо встановлення можливостей виходу з вказаного повітряного судна через різні виходи).

Також, судом відмовлено у клопотанні про дослідження речових доказів, а саме: портативного авіаційного навігатора марки «Оагтіп», при увімкненні якого відображається інформація щодо збереженого маршруту з координатами розташування на території Румунії; документів на літак «АН-2», необхідних для вильоту, бортового технічного журналу повітряного судня «АН-2», свідоцтва комерційного пілота серії НОМЕР_15 , виданого на ім`я ОСОБА_9 , а також інших документів.

Таким чином, суд позбавив можливості дослідити факт вильоту повітряного судна в той же день, 07.10.2016, та зберігання у ньому з метою збуту тютюнових виробів, а також перевірити покази обвинувачених.

Суд не встановив чи мав місце факт отримання слідчими добровільної згоди від пілотів, які перебували у кабіні повітряного судна чи від іншого володільця перед проведенням його огляду.

Судом передчасно надано оцінку діям працівників правоохоронних органів під час здійснення ними огляду місця події, оскільки з вказаних обставин не допитано усіх учасників цієї слідчої розшукової дії, зазначених у протоколі від 07.10.2016, а саме, слідчих СВ ГУ СБУ у м. Києві та. Київській області ОСОБА_30 та ОСОБА_31 , оперативних працівників ГУ БКОЗ СБУ - ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , співробітників Державної прикордонної служби України ОСОБА_43 , ОСОБА_44 та ОСОБА_45 ).

Судом першої інстанції, відхилені усі клопотання прокурора про допит учасників слідчої дії, зокрема, слідчих та оперативних працівників з обставин, які стали їм відомі під час проведення огляду місця події та які підлягають доказуванню під час цього кримінального провадження, що свідчить про неповноту судового розгляду.
Всупереч вимогам ст. 94, п. 3 ч. 1 ст. 411 КПК України, суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам, не зазначив мотивів, з яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_10 надав покази, при цьому суд у своєму рішенні зазначив, що обвинувачений відмовився давати показання, що не відповідає фактичним обставинам провадження.

Суд першої інстанції не надав оцінки розбіжностям у показах обвинувачених.
Судом першої інстанції не взято до уваги покази свідка ОСОБА_27 , ОСОБА_26 (понятих), покази свідка ОСОБА_22 , не надано належну оцінку показам свідка ОСОБА_24 .

Під час судового розгляду не знайшли свого об`єктивного підтвердження та судом першої інстанції не надано оцінку та не взято до уваги:

- факту поломки фури, оскільки ніхто із свідків та обвинувачених її не бачили, а тільки чули зі слів ОСОБА_8 про цей факт;

- факту необхідності у терміновому транспортуванні цих товарів саме вночі, незважаючи на погодні умови (4 градуси тепла та моросів дощ);

- факту необхідності вильоту повітряного судна саме вночі тільки для того, щоб самольот «здійснив політ»;

- у негайному залученні, саме вночі, до здійснення своїх намірів інших обвинувачених, які проживали на той час далеко від м. Сарни ( ОСОБА_9 та ОСОБА_10 проживали у м. Кропивницькому Рівненської області, а ОСОБА_11 та ОСОБА_12 - у Чернівецькій області Глибочицькому районі);

- факту економічної доцільності у використанні повітряного судна для перевезення підакцизних товарів, які знаходилися у складських приміщеннях з с. Соколівка до м. Сарни;

-факту здійснення вильоту літака, заповненого коробками з незаконно виготовленими сигаретами саме вночі, з метою подальшого їх збуту;

-факту перевищення працівниками правоохоронних органів своїх службових обов`язків або фактичного затримання осіб;

-підтвердження або спростування факту огляду працівниками правоохоронних органів авто ОСОБА_8 та вилучення з нього документів на тютюнові вироби та літак;

- факту отримання слідчими добровільної згоди від пілотів, які перебували у кабіні повітряного судна, чи від іншого його володільця (відповідно до вимог ч. 1 ст. 233 КПК України) на проведення огляду цього повітряного судна.

Суд першої інстанції неправильно трактує законодавчі норми, що регулюють питання визнання доказів недопустимими.

Проведення досудового розслідування іншим слідчим органом, ніж визначено у ст. 216 КПК України, не має наслідком визнання недопустимими доказів, зібраних таким органом.

Суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 07.10.2016 та вказав, що огляд мікроавтобуса та повітряного судна проведений без згоди власника та без ухвали слідчого судді.

Суд у своєму рішенні зазначив, що поняті не були постійно присутніми під час огляду місця події, з`явились вже після початку слідчої дії, відлучались на тривалий час під час її проведення, не були присутніми у салоні літака, у складському приміщенні, в мікроавтобусі та не бачили що саме, у якій кількості і звідки саме вилучалось.

Проте, таке твердження суду не в повній мірі відповідає фактичним обставинам справи, оскільки допитані як свідки поняті ОСОБА_27 та ОСОБА_26 зазначили, що були присутні під час проведення огляду повітряного судна, а відлучилися тільки після його завершення та приблизно через 2 години повернулися до складських приміщень, де продовжувався огляд місця події. Оскільки ворота складського приміщення були великі та відчинені, то бачили, що там відбувається.

Відхилення судом першої інстанції клопотань сторони обвинувачення про допит учасників огляду місця події (працівників правоохоронних органів) з обставин проведення цієї слідчо-розшукової дії, а також огляду у порядку ст. 333 КПК України із залученням спеціаліста повітряного судна щодо можливості іншого виходу з нього пілотів, які сиділи за кермом управління із заведеним двигуном, коли літак був повністю закладений вантажем, унеможливило повно, об`єктивно та неупереджено дослідити обставини провадження та надати їм оцінку відповідно до вимог ст. 94 КПК України, що призвело до того, що судом покладено в основу вироку суперечливі та непідтверджені відомості.

Суд першої інстанції також не надав оцінку доказам, а саме:

- речовим доказам, тютюновим виробам, які вилучені у складському приміщенні під час проведення огляду місця події;

- постанові про визнання речовими доказами від 07.10.2016;

- висновку товарознавчої експертизи ОНДІСЕ МЮ України № 5078/26 від 03.11.2016 (в якому детально описаний та сфотографований зовнішній огляд тютюнових виробів);

- протоколу огляду від 07.10.2016 портативного навігатору;

- протоколу огляду від 07.10.2016 тютюнових виробів, що містилися в 250 коробках, вилучених під час проведення огляду місця події;

-протоколу огляду грошових коштів від 07.10.2016, вилучених під час проведення огляду місця події.

Суд не взяв до уваги, що речові докази, тютюнові вироби у кількості 125 картонник коробок (в середині кожної з яких містилося по 50 блоків цигарок, а в кожному блоку містилося 10 пачок сигарет, а у кожній пачці - 20 одиниць сигарет з фільтром), вилучені під час огляду складських приміщень на підставі добровільної згоди власника ОСОБА_46 .

Також, судом першої інстанції не взято до уваги висновок експерта ОНДІСЕ МЮ України № 5078/26 від 03.11.2016.
Помилковим є висновок суду про неможливість виділення матеріалів досудового розслідування з кримінального провадження № 0000026.

Визнання недопустимими в якості доказів огляду місця події не призводить до визнання недопустимими показань свідків, які були присутніми під час проведення вказаної слідчої дії та не позбавляє можливості суд врахувати та надати оцінку показам обвинувачених.

Судом першої інстанції неправильно застосовано закону України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосовано ч. 1 ст. 204 КК України, що призвело до невизнання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України (в редакції від 05.10.2016) та не призначено кожному з них покарання за ч. 1 ст. 204 КК України, а також не застосовано ст.ст. 49, 74 КК України (в редакції 05.10.2016) і не звільнено обвинувачених від покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинувачених та їх захисників, які просили у задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, думку прокурора на підтримку доводів поданої нею апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

За ч. 3 ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку, вказаних вимог закону дотримався.

Виправдовуючи ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 204 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, суд першої інстанції виходив з того, що є недоведеним вчинення обвинуваченими інкримінованого їм кримінального правопорушення, оскільки здобуті в ході досудового розслідування не уповноваженими на те особами (органом) докази є недопустимими.

Колегія суддів апеляційного суду з таким висновком суду погоджується, оскільки він зроблений з дотриманням норм матеріального та процесуального права і ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , кожен зокрема, своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204 КК України не визнали, та вказали, що жодних протиправних дій не вчиняли.

Згідно вимог ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та у своїй сукупності - достатності для постановлення обвинувального вироку.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином.

Недодержання вказаних вимог має наслідком визнання доказів недопустимими,

Згідно приписів ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі, внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Тобто здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.

З матеріалів кримінального провадження видно, що досудове розслідування у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204 КК України, здійснювалось старшим слідчим в ОВС СВ ГУ СБУ у м. Києві та Київській області, який рапортом інформував про виявлення ознак складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України та 30.03.2018 р. вніс відповідні відомості до ЄРДР в рамках кримінального провадження №0000157. Обвинувальний акт відносно обвинувачених був затверджений прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Київської області 17.07.2018 р..

Отже, досудове розслідування здійснювалось із порушенням підслідності, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 204 КК України не належить до підслідності слідчих органів Служби безпеки України відповідно до ч. 2 ст. 216 КК України.

Інша підслідність прокурором не визначалась. Затвердження обвинувального акту у кримінальному провадженні щодо злочину, передбаченого ч 1 ст. 204 КК України не належить до повноважень прокурора, який здійснює нагляд за додержанням законів органами СБУ.

Згідно положень ч. 2 ст. 218 КПК України, якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

Та обставина, що прокурор не визначав іншу підслідність впродовж усього досудового розслідування (обвинувальний акт затверджений 17.07.2018 р.), не свідчить про дотримання органом досудового розслідування зазначеної норми.

Судом першої інстанції правильно було встановлено, що в порушення вимог КПК України, прокурор не вирішив питання про спрямування кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 для розслідування до належного правоохоронного органу, а отже усі процесуальні та слідчі дії, що були здійснені слідчими СВ ГУ СБУ у м. Києві та Київській області, не можна визнати законними.

Отже, слідчі органу СБУ діяли поза межами наданих їм процесуальним законом повноважень, а тому докази, отримані у результаті відповідних слідчих дій, відповідно до положень ст.87 КПК України, є недопустимими та не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.
І такий висновок суду узгоджується з висновками викладеними у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального Верховного Суду від 28 жовтня 2021 року (справа № 725/5014/18, провадження № 51-3231 км 21).

З урахуванням викладеного, безпідставними є доводи апеляційної скарги прокурора про те, що проведення досудового розслідування іншим слідчим органом, ніж визначено у ст. 216 КПК України, не має наслідком визнання недопустимими доказів, зібраних таким органом.

Не заслуговують на увагу твердження апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 07.10.2016 та вказав, що огляд мікроавтобуса та повітряного судна проведений без згоди власника, без ухвали слідчого судді та що поняті не були постійно присутніми під час огляду місця події.

Суд першої інстанції правильно у вироку вказав, що всупереч положенням ч. 2 ст. 237 КПК України огляд всередині літака та мікроавтобусу «Mercedes Sprinter», реєстраційний номер « НОМЕР_11 » проведений без згоди власника та без ухвали слідчого судді; коробки, які були вилучені із салону літака не були ідентифіковані та відмежовані від тих, які згодом були виявлені у складському приміщенні, що унеможливлює визначення того, із якої саме партії коробок слідчим були відібрані зразки для проведення експертизи та які були предметом експертного дослідження.

Допитані судом першої інстанції в якості свідків поняті підтвердили, що вони не були постійно присутніми під час огляду місця події, з`явились вже після початку слідчої дії, відлучались на тривалий час під час її проведення, не були присутніми у салоні літака, у складському приміщенні, в мікроавтобусі та не бачили що саме, у якій кількості і звідки саме вилучалось.

Таким чином, суд першої інстанції, обгрунтовавно, відповідно до положень ч.ч. 1, 2 ст. 87 КПК України, визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 07.10.2016.

Не грунтується на нормах КПК України посилання в апеляційній скарзі на те, що визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 07.10.2016 не призводить до визнання недопустимими доказами показання свідків, які були присутні під час проведення вказаної слідчої дії.

Колегія суддів погоджується з висновком суду про неможливість перевірки тієї обставини, чи містили пачки цигарок акцизні марки, на дату розгляду справи судом шляхом дослідження їх як речових доказів.

Так відповідно до ухвали Печерського районного суду міста Києва від 06.03.2017 р. (т. 1 а.к.п. 123-125) за клопотанням слідчого в ОВС СВ ГУ СБУ у м. Києві та Київській області ОСОБА_31 (т. 1 а.к.п. 119-122) речові докази, а саме: 115 коробок із тютюновими виробами марки «NZ black», 39 коробок із тютюновими виробами марки «NZ gold», 75 коробок із тютюновими виробами марки «Сompliment 3» та 21 коробку із тютюновими виробами марки «Сompliment 5» за матеріалами кримінального провадження №0000026 від 17.02.2016 р. визнано такими, що підлягають знищенню та знищено.

При цьому, ці речові докази були визнані такими у кримінальному провадженні №0000026 від 17.02.2016 р., а не у кримінальному провадженні №0000157, від 13.06.2017 р., та були знищенні задовго до виділення в окреме провадження кримінального провадження №0000157, від 13.06.2017 р. постановою прокурора від 13.06.2017 р., завершення досудового розслідування та складання обвинувального акту у цьому провадженні.

Грунтується на матеріалах кримінального провадження висновок суду першої інстанції про порушення прав обвинувачених, у тому й числі права на захист, під час їх затримання та недопустимість отриманих у такий спосіб доказів.

Не спростовують висновків суду твердження апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції безпідставно відхилені клопотання заявлені стороною обвинувачення: про допит свідків, про дослідження доказів, про вчинення процесуальних дій; а також, що судом не були досліджені докази та ненадана їм належна оцінка, оскільки отримані у результаті досудового розслідування докази з порушенням правил підслідності є недопустимими, і такі докази згідно положень ч.2 ст.86 КПК України не можуть бути використанні при прийнятті процесуальних рішень, на них не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Вирок суду є законним та справедливим і підстав для його скасування колегія суддів не вбачає.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Вирок Ярмолинецького районного суду від 16 липня 2021 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: