Дата документу 16.12.2021 Справа № 328/2463/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/1563/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №328/2463/19Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2021 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 22 липня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Токмак Запорізької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

ВСТАНОВИЛА
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за те, що він 27.03.2019 року в період часу з 11 години 39 хвилин до 12 години 33 хвилини, маючи злочинний умисел, направлений на незаконний збут наркотичної речовини опію ацетильованого та реалізуючи його, з корисливих мотивів, діючи повторно, знаходячись поблизу парку, що розташований між вулицями Миру та 14 Вересня в м.Токмак Запорізької області, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, шляхом передачі з рук в руки, повторно незаконно збув (продав) за 400 грн. особі, під псевдонімом ОСОБА_9 , одноразовий медичний шприц з градуюванням на 5,0 мл, закритий ковпачком з голкою та рідиною коричневого кольору, який заповнений на 10 позначок, масою 1,931 г, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якої заборонено опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,040 г.

Крім того, ОСОБА_8 11.07.2019 року в період часу з 12 години 54 хвилин до 15 години 19 хвилини, маючи злочинний умисел, направлений на незаконний збут наркотичної речовини опію ацетильованого та реалізуючи його, з корисливих мотивів, діючи повторно, знаходячись поблизу Токмацької загальноосвітньої школи I-III ступенів №1 Токмацької міської ради, яка розташована по вул.Перемоги, 1 в м.Токмак Запорізької області, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, шляхом передачі з рук в руки, повторно незаконно збув (продав) за 400 грн. особі, під псевдонімом ОСОБА_10 , одноразовий медичний шприц з градуюванням на 5,0 мл, закритий ковпачком з голкою та рідиною коричневого кольору, який заповнений на 6 позначок масою 0,0713 г, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, маса якого в перерахунку за суху речовину складає 0,0257 г.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК, як незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно. Йому призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке належить йому на праві приватної власності.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання, зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення, процесуальні витрати, скасування арешту майна та речові докази.

В апеляційній скарзі захисник просила вирок скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 . Свої вимоги мотивувала тим, що суд повністю проігнорував та не надав оцінки показам обвинуваченого про провокацію злочинів, а також про те, що він не продавав наркотичні засоби і кошти за це не отримував, а лише допомагав зазначеним у вироку особам придбати наркотичні засоби через їх наполегливі прохання про це. Покази свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 свідчать про відсутність у обвинуваченого корисливого мотиву та мету збуту наркотичних речовин, а відтак і про відсутність в його діях складу кримінального правопорушення. Крім того, про провокаційні дії з боку працівників поліції свідчить той факт, що провівши 27.03.2019 року контроль за вчиненням злочину за участю ОСОБА_9 , слідчий не вжив заходів на припинення злочинної діяльності обвинуваченого, а навпаки продовжив свої провокаційні дії за участі ОСОБА_10 . Із досліджених відеозаписів було встановлено, що закупний за епізодом від 11.07.2019 року після того, як знайшов шприц, сам вжив вказані наркотичні засоби, після чого зателефонував працівникам поліції та повідомив про те, що він усе зробив як вони просили, що свідчить про провокаційні дії з боку працівників поліції та закупного. В матеріалах провадження відсутні дані про те, що обвинувачений займався збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованих, інших випадків збуту наркотичних засобів також не встановлено. Тобто матеріали провадження не містять доказів збуту наркотичних засобів іншим особам та опосередковано вказують на можливість провокації злочину. Обидві закупки були проведені на прохання легендованих осіб за активної участі та контролем правоохоронців. Зміст викладених судом протоколів про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 04.06.2021 року, 12.06.2019 року, 26.07.2021 року, 19.08.2019 року свідчать про те, що обвинувачений телефоном спілкується із свідком по справі та з іншими особами. Зміст цих розмов не конкретний, характерний для осіб, які вживають наркотичні речовини, але не свідчить про наміри або вчинення обвинуваченим будь-яких злочинів. Між тим, суд не навів у вироку мотивів неврахування пояснень обвинуваченого та його захисника. При цьому суд у вироку лише формально перерахував докази, але будь-якого аналізу їм не надав. Також суд не взяв до уваги, що обвинувачений має сім`ю, яка потребує його допомоги, має середню освіту, перебуває на обліку в центрі зайнятості, виключно позитивно характеризується за місцем проживання, не ухилявся від слідства, своїми діями не спричинив жодної шкоди. Обставини, які б обтяжували покарання обвинуваченого, відсутні.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які повністю підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягали на її задоволенні; прокурора, яка заперечила проти апеляційної скарги та просила вирок залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК, ухвалено відповідно до вимог ст.370 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно з положеннями ст.94 КПК.

Так, в основу обвинувального вироку суду першої інстанції обґрунтовано покладено покази свідка ОСОБА_9 , який пояснив, що приймав участь в якості закупного в оперативній закупці наркотиків у ОСОБА_8 . В березні 2019 року знайомий чоловік познайомив його із ОСОБА_11 , повідомивши, що останній торгує наркотичною речовиною опій «ширка». Після цього вони зустрічалися і ОСОБА_12 неодноразово пропонував йому придбати наркотичну речовину «ширку» тобто опій. З цього приводу він звернувся до поліції та погодився приймати участь в оперативній закупці. 27.03.2019 вони зустрілися із ОСОБА_8 , який передав йому шприц з «ширкою», приблизно 2 куби, а він передав ОСОБА_8 грошові кошти в сумі приблизно 390 грн.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні суду пояснив, що 11 липня 2019 року він приймав участь в якості закупного при проведенні оперативної закупки наркотичної речовини у ОСОБА_8 . До цього він був знайомий із ОСОБА_12 приблизно 2-3 місяці чи довше, підтримував дружні стосунки на предмет спільного вживання наркотиків. Він зустрівся із ОСОБА_11 , передав останньому 400 грн., після чого ОСОБА_13 знайшов за підказкою шприц із «ширкою», який передав йому.

Крім того, рішення суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується даними, встановленими із аналізу сукупності зібраних у ході досудового розслідування письмових доказів, наданих стороною обвинувачення і досліджених судом першої інстанції, зокрема:

- протоколом огляду від 27.03.2019 року, відповідно до якого ОСОБА_9 передані гроші в сумі 400 грн. для здійснення закупівлі наркотичної речовини. Після повернення ОСОБА_9 надав одноразовий медичний шприц з голкою і ковпачком заповнений на 10 поділок рідиною темно-коричневого кольору, який з його слів йому продав ОСОБА_14 ;

- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 27.03.2019 року, відповідно до якого 27.03.2019 в період часу з 11-39 години до 12-33 години ОСОБА_9 в ході проведення оперативної закупки придбав за 400 грн. у ОСОБА_8 поблизу парку ім.Кірова та вул.14 Вересня в м.Токмак Запорізької області одноразовий полімерний медичний шприц з голкою та ковпачком, заповнений рідиною темно-коричневого кольору на 10 поділок;

- протоколом про результати аудіо-відео контролю місця (за особою) від 24.04.2019 року, відповідно до якого отримано відомості про причетність ОСОБА_8 до скоєння кримінального правопорушення, що зафіксовано на оптичний носій інформації;

- протоколом про результати проведення негласних слідчих дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 04.06.2019 року, відповідно до якого встановлено відомості про причетність ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення;

- протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 12.06.2019 року;

- протоколом огляду з фото таблицею грошових купюр від 11.07.2019 року, відповідно до якого ОСОБА_10 передані грошові кошти у сумі 400 грн. для здійснення закупівлі. Після повернення ОСОБА_10 до службового кабінету останній надав одноразовий медичний шприц з голкою та пластиковим ковпачком. Виданий шприц заповнений рідиною коричневого кольору на 6 поділок;

- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 11.07.2019 року, з якого встановлено, що 11.07.2019 року в період часу з 12-54 год. до 15-19 год. ОСОБА_10 в ході проведення оперативної закупки придбав за 400 грн. у ОСОБА_8 поблизу ЗОШ №1 по вул.Перемоги в м.Токамак Запорізької області одноразовий полімерний медичний шприц з голкою та ковпачком, заповнений рідиною коричневого кольору на 10 поділок;

- протоколом про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 26.07.2019 року та змістом карти пам`яті micro SD до цього протоколу;

- протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 19.08.2019 року.

Дослідивши у змагальній процедурі й зіставивши зазначені докази, оцінивши їх в аспекті ст.94 КПК з точки зору належності, допустимості й достовірності, а також з`ясувавши передбачені ст.91 вказаного Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, районний суд обґрунтовано вирішив, що ці докази в їх сукупності та взаємозв`язку доводять факт вчинення обвинуваченим кримінально-караного діяння, передбаченого ч.2 ст.307 КК і вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_8 .

Зі змісту апеляційної скарги захисту вбачається, що сам факт передачі ОСОБА_8 наркотичних речовин ОСОБА_9 і ОСОБА_10 визнається і не оспорюються. Обвинуваченим не визнається лише правильність кваліфікації даної передачі, як збуту та зазначається, що при цьому мала місце провокація такої передачі наркотичних речовин.

Проте доводи сторони захисту про провокацію злочинів були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції та обґрунтовано визнані судом безпідставними. При цьому суд навів у вироку докладні відповіді та мотиви, чому він вважає їх необґрунтованими.

Так, для визначення наявності провокації злочину слід встановити, зокрема: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів.

Згідно ч.3 ст.271 КПК під час підготовки та проведення контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на його вчинення з метою подальшого викриття, тобто допомагати особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв.

Виходячи з наведених правових орієнтирів, не є провокацією пропозиція особи, котра співпрацює з правоохоронними органами, вчинити злочин, на яку винний погоджується. Адже за відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення, сам по собі факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було б вчинено.

Крім цього, при юридичній оцінці поведінки учасників оперативних закупівель слід брати до уваги, що будь-яка домовленість щодо протиправних дій має обопільний характер, а з урахуванням прийнятих у відповідному середовищі особливостей взаємовідносин між споживачами та реалізаторами наркотичних засобів і вироблених способів конспірації, малоймовірними є односторонні ініціативні дії реалізатора щодо збуту наркотиків.

Між тим у даній справі даних про неодноразове та наполегливе схиляння обвинуваченого ОСОБА_8 до продажу наркотичних засобів з досліджених судом доказів не було встановлено.

Навпаки за показами свідка ОСОБА_9 саме ОСОБА_8 неодноразово пропонував йому придбати наркотичну речовину «ширку». Зміст розмов ОСОБА_8 свідчить про те, що він охоче погоджується допомогти в придбанні наркотичних засобів різним особам без здійснення будь-якого тиску на нього.

Та обставина, що після першого епізоду злочину слідчий не вжив заходів на припинення злочинної діяльності обвинуваченого, не може автоматично свідчити про провокаційні дії з боку працівників поліції. Адже під час проведення першої оперативної закупки було отримано достовірні дані про те, що ОСОБА_8 причетний до збуту наркотичних засобів. А тому враховуючи, що іншим шляхом, крім проведення у нього оперативної закупки, неможливо задокументувати скоєння ним тяжкого злочину, прокурором було прийнято рішення про здійснення контролю за вчиненням злочину у формі проведення оперативної закупки. При цьому в постанові прокурора зазначено про те, що обставин, які б свідчили про провокування ОСОБА_8 на вчинення злочину, не встановлено.

Інші обставини, на які посилається в своїй апеляційній скарзі захисник, також не можуть бути розцінені як провокація злочину. Такі заперечення захисту, окрім показів самого обвинуваченого, нічим не підтверджені.

Відтак суд першої інстанції за результатами судового розгляду не встановив фактів впливу на обвинуваченого з боку будь-яких осіб, в тому числі і працівників правоохоронних органів, які би схиляли його до вчинення кримінальних правопорушень. Крім того, суд першої інстанції на підставі повного та всебічного дослідження доказів у справі цілком обґрунтовано зазначив у вироку, що сукупність цих доказів беззаперечно доводить ту обставину, що намір на вчинення кримінальних правопорушень у обвинуваченого ОСОБА_8 сформувався без стороннього впливу.

Отже колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про відсутність в матеріалах кримінального провадження ознак, притаманних підбурюванню до вчинення кримінального правопорушення, а тому доводи захисника в цій частині не знайшли свого підтвердження.

До заперечень апеляційної скарги захисника про те, що обвинувачений не продавав наркотичні засоби і грошові кошти за це не отримував, а лише допомагав певним особам придбати наркотичні засоби, колегія суддів ставиться критично. Адже такі доводи повністю спростовуються показами свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також даними протоколів про результати контролю за вчиненням злочину.

Будь-яка передача наркотичних засобів навіть на безоплатній основі (пригощання, дарування, обмін тощо) в теорії кримінального права має розцінюватись як збут наркотичної речовини. ОСОБА_8 наголошував, що він допомагав придбати наркотичну речовину і в якості оплати залишав частину придбаного собі для подальшого вживання. Відтак за таких обставин дії обвинуваченого щодо саме збуту ним наркотичної речовини судом кваліфіковано правильно.

На переконання колегії суддів докази, на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_8 , було отримано в порядку, визначеному кримінальним процесуальним законом, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду і не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення.

За наведених обставин при перевірці вироку колегією суддів не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено.

За приписами статей 404, 405 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, у тому числі за необхідності - і шляхом дослідження доказів. Таке дослідження доказів здійснюється лише за клопотанням учасників судового провадження.

Проте ні в апеляційній скарзі, ні під час апеляційного розгляду захисником не заявлялось клопотань про дослідження апеляційним судом доказів, з`ясування або встановлення тих чи інших обставин.

Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п.16 ч.1 ст.7, ст.23 КПК), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих стороною обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Отже, в контексті ст.404 КПК судова колегія не вправі дати іншу оцінку доказам, ніж ту, що дав суд першої інстанції.

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання колегія суддів виходила з такого.

Відповідно до вимог ст.65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Мотивуючи своє рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який віднесено до тяжких злочинів; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі і за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних речовин, відбував покарання в місцях позбавлення волі, не працює, негативно характеризується. Обставин, які б пом`якшували чи обтяжували покарання, суд не встановив.

Обставини, на які посилалася захисник в своїй апеляційній скарзі, вже були враховані судом першої інстанції та вони дали суду право призначити покарання у розмірі, наближеному до мінімально можливого за санкцією ч.2 ст.307 КК.

Відтак, з огляду на дані про особу обвинуваченого, характер та зміст злочинних дій обвинуваченого, колегія суддів не вбачає підстав вважати явно несправедливим призначене обвинуваченому покарання.

На переконання колегії суддів, призначене обвинуваченому покарання є співмірним його протиправним діянням, достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.

За наведених обставин вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст.370 КПК. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування оскаржуваного судового рішення колегією суддів не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 22 липня 2021 року щодо ОСОБА_8 в цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4