Справа № 145/2241/18
Провадження №11-кп/801/1243/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 листопада 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
потерпілої ОСОБА_10 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене 10.02.2018 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №00000038,
за апеляційною скаргою заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 06 серпня 2021 року, яким:

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Малоріта Брестської області Республіки Білорусь, жителя АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , раніше судимого:
- 27 лютого 2012 року вироком Тиврівського районного суду за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;
- 30 січня 2013 року вироком Тиврівського районного суду за ч. 3 ст. 185 КК України, ст. 71 КК України, до 4 років 6 місяців позбавлення волі,

-визнано винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Вінниці, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, РНОКПП НОМЕР_2 , раніше судимого:
-14 березня 2005 р. вироком Ленінського районного судом м. Вінниці за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, на підставі ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік;
- 30 березня 2009 р. вироком Замостянського районного суду м. Вінниці за ч. 2 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки;
- 08 червня 2010 року Замостянським районним судом м. Вінниці за ч. 1 ст. 296 КК України, на підставі ст. 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі;
- 23 листопада 2017 вироком Гайсинського районного суду Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 07.03.2018 вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 23.11.2017 змінений в частині призначення покарання. На підставі ст. 71 КК України призначено покарання у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі;
- вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 15.11 2018 за ч. 3 ст. 185 КК України, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі,

-визнано винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 06 серпня 2021 року ОСОБА_12 визнано винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, і призначено покарання - 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання, якщо протягом іспитового строку терміном 3 (три) роки він не вчинить нового кримінального правопорушення.
На підставі п.п.3,4 ч.1 ст.76 КК України (в редакції станом на момент вчинення злочину 10.02.2018) покладені на ОСОБА_12 обов`язки:
- повідомляти орган кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Цим же вироком ОСОБА_7 визнано винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, і призначено покарання - 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, поглинуто покарання призначене за вироком Вінницького міського суду від 15 листопада 2018 р., остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 2 (два) місяці.
В строк відбуття покарання зараховано частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 15 листопада 2018 року.
Застосовано до ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, залишивши ОСОБА_7 в СІЗО № 1 м. Вінниці.
Стягнуто з ОСОБА_12 та ОСОБА_7 в рівних частках на користь держави 286 (двісті вісімдесят шість) гривень за проведення судово-товаризнавчої експертизи, тобто по 143 (сто сорок три) гривні.

Також ухвалою Тиврівського районного суду Вінницької області від 10.08.2021 вирішено виправити описку у вироку Тиврівського районного суду від 05 серпня 2021 року про обвинувачення ОСОБА_12 , ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

В двадцятому абзаці мотивувальної частини вироку - після слів "... із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України" слова та цифри "за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, поглинути покарання призначене за вироком Вінницького міського суду від 15 листопада 2018 р." замінити словами та цифрами "за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання із покаранням, призначеним за вироком Вінницького міського суду від 15 листопада 2018 р.".

В п`ятому абзаці резолютивної частини вироку - після слів "На підставі ч. 4 ст. 70 КК України" слова та цифри "за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, поглинути покарання призначене за вироком Вінницького міського суду від 15 листопада 2018 р." замінити словами та цифрами "за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання із покаранням, призначеним за вироком Вінницького міського суду від 15 листопада 2018 р.".

Окрім цього, ухвалою Тиврівського районного суду Вінницької області від 21.09.2021 вирішено виправити описку в ухвалі Тиврівського районного суду від 10 серпня 2021 року. В першому абзаці резолютивної частини після слів " ...у вироці Тиврівського районного суду..." слова та цифри "від 05 серпня 2021 року" замінити словами та цифрами "від 06 серпня 2021 року".

Згідно вироку, судом першої інстанції встановлено, що 10.02.2018, близько 01:00 год., ОСОБА_12 , за попередньою змовою із ОСОБА_7 , маючи намір на крадіжку чужого майна, зайшли на територію господарства ОСОБА_10 , яке розташоване в АДРЕСА_3 , де відчинивши вхідні двері, проникли до приміщення сараю, звідки таємно, навмисно, повторно викрали корову породи «Українська чорноряба молочна» вагою 352 кг.

Ринкова вартість одного кілограма живої ваги великої рогатої худоби згідно висновку експерта № 3266/18-21 від 03.07.2018 становить 40,75 грн, тобто ОСОБА_12 , за попередньою змовою із ОСОБА_7 , завдали потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 14 256 грн.

Надалі ОСОБА_12 та ОСОБА_7 з місця пригоди зникли та з викраденим розпорядилися на власний розсуд.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційній скарзі заступник керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_11 , не оспорюючи висновки суду щодо правильності кваліфікації дій обвинувачених та доведеності їх вини, просить вирок стосовно ОСОБА_12 та ОСОБА_7 змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення кримінального процесуального закону.
З резолютивної частини вироку Тиврівського районного суду Вінницької області від 06.08.2021 виключити вказівку про покладення на ОСОБА_12 обов`язків, передбачених п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції станом на момент вчинення злочину 10.02.2018), а саме: періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи, повідомляти орган кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вказати про покладення на ОСОБА_12 обов`язків, передбачених п. п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону України № 1492-VIII від 07.09.2016), а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вказати, що початок іспитового строку ОСОБА_12 рахувати з дня ухвалення вироку.
У резолютивній частині вироку Тиврівського районного суду Вінницької області від 06.08.2021 вказати, що початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня ухвалення вироку..
У строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 06.08.2021 по день набрання вироком законної сили.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В доводах апеляційної скарги прокурор посилається на те, що місцевим судом невірно застосовано п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України ( в редакції станом на момент вчинення злочину 10.02.2018), оскільки на час вчинення ОСОБА_12 кримінального правопорушення (10.02.2018) ст. 76 КК України діяла у редакції Закону України № 1492-VIII від 07.09.2016 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених".
Також поза увагою місцевого суду залишилось те, що ч. 3 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 07.09.2016) та ст. 163 КВК України (в редакції Закону від 07.09.2016) визначено, що нагляд за поведінкою осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, протягом іспитового строку здійснюється уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання засудженого.
Окрім того, поза увагою місцевого залишилось те, що строк відбування покарання ОСОБА_7 необхідно рахувати з дня ухвалення вироку суду з 06.08.2021, оскільки ОСОБА_7 на час ухвалення оскаржуваного вироку відбував покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком суду та остаточне покарання йому оскаржуваним вироком визначено на підставі ч. 4 ст. 70 КК України. Запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо нього у цьому провадженні було застосовано тільки вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 06.08.2021.
Увалюючи вирок, місцевий суд також не звернув увагу, що відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання має бути зараховано строк попереднього ув`язнення, тобто у даному випадку строк з дня ухвалення оскаржуваного вироку до дня набрання вироком законної сили.

Інші учасники кримінального провадження судове рішення не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 подану заступником керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_13 апеляційну скаргу підтримав та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи.

Обвинувачений та ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, оскільки вважає, що така зміна судового рішення у даному випадку не погіршує його становище.
Обвинувачений ОСОБА_12 повідомлений апеляційним судом належним чином про дату, час і місце апеляційного розгляду, проте не повідомив суд про поважність причин своєї неявки, тому відповідно до вимог ст. 405 КПК України кримінальне провадження розглянуто у його відсутність, оскільки в апеляційній скарзі не порушується питання про погіршення його становища.
Захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 також не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, оскільки вважають, що така зміна судового рішення у даному випадку не погіршує становище обвинувачених.
Потерпіла ОСОБА_10 щодо задоволення апеляційної скарги прокурора повністю покладалася на розсуд суду. Окрім того, повідомила суд, що обвинувачений ОСОБА_12 добровільно відшкодував їй половину вартості викраденого.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.405 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Водночас, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинувачених та висновків суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_12 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, наведені в апеляційній скарзі заступника керівника Вінницької обласної прокуратури доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення кримінального процесуального закону, є підставою для зміни вироку суду першої інстанції у апеляційному порядку на підставі п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 409, ст. ст. 412, 413 КПК України.
Зокрема, як вбачається з резолютивної частини вироку Тиврівського районного суду Вінницької області, на ОСОБА_12 покладено обов`язки, передбачені п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України ( в редакції станом на момент вчинення злочину 10.02.2018), а саме: повідомляти орган кримінально- виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчій системи.
Проте, на час вчинення ОСОБА_12 кримінального правопорушення (10.02.2018) ст. 76 КК України діяла у редакції Закону України № 1492-VIII від 07.09.2016 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених".
Зокрема, п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України цієї редакції передбачено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суди покладають на засуджену особу такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Також частиною 3 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 07.09.2016) та ст. 163 КВК України (в редакції Закону від 07.09.2016) визначено, що нагляд за поведінкою осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, протягом іспитового строку здійснюється уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання засудженого.
Тобто, станом як на день вчинення ОСОБА_12 кримінального правопорушення, так і на день ухвалення оскаржуваного вироку, контроль за поведінкою засуджених, звільнених від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком, здійснювався уповноваженим органом з питань пробації, а не органами кримінально-виконавчою системи, як неправильно зазначено у вироку суду стосовно ОСОБА_12 .
Таким чином, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_12 , Тиврівський районний суд Вінницької області неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст. 76 КК України), що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку при розгляді провадження в суді апеляційної інстанції.
Згідно п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.
При цьому, у п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, яка регламентує вимоги процесуального закону щодо змісту вироку, вказано, що у резолютивній частині вироку обов`язково має бути зазначено, з-поміж іншого, початок строку відбування покарання.
Проте, вказаних вимог закону Тиврівський районний суд Вінницької області при ухваленні вироку суду стосовно ОСОБА_12 та ОСОБА_7 також не дотримався.
Так, ОСОБА_7 на час ухвалення оскаржуваного вироку відбував покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком суду та остаточне покарання йому оскаржуваним вироком визначено на підставі ч. 4 ст. 70 КК України. Ураховуючи, що запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо нього у цьому провадженні було застосовано тільки вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 06.08.2021, то у такому випадку строк відбування покарання ОСОБА_7 необхідно рахувати з дня ухвалення вироку суду з 06.08.2021.
Таким чином колегія суддів також погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що такі порушення кримінального процесуального закону (ст. 374 КПК України) є істотними та, відповідно до ч. 1 ст. 412, ст. 408, п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для зміни вироку суду.
Крім цього, Тиврівський районний суд Вінницької області, обравши запобіжний захід ОСОБА_7 вироком суду, не звернув увагу, що відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання має бути зараховано строк попереднього ув`язнення, тобто у даному випадку строк з дня ухвалення оскаржуваного вироку до дня набрання вироком законної сили.
Таким чином, колегія суддів апеляційного суду погоджується з доводами апеляції прокурора про те, що Тиврівський районний суд Вінницької області, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону (ст. 374 КПК України) та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. ст. 72, 76 КК України), що є підставами для зміни вироку суду в апеляційному порядку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 413, 418, 419, 425, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -
ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_11 - задовольнити.

Вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 06 серпня 2021 року стосовно ОСОБА_12 та ОСОБА_7 змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення кримінального процесуального закону.
З резолютивної частини вироку Тиврівського районного суду Вінницької області від 06.08.2021 виключити вказівку про покладення на ОСОБА_12 обов`язків, передбачених п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції станом на момент вчинення злочину 10.02.2018), а саме: періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи, повідомляти орган кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вказати про покладення на ОСОБА_12 обов`язків, передбачених п. п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону України № 1492-VIII від 07.09.2016), а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вказати, що початок іспитового строку ОСОБА_12 рахувати з дня ухвалення вироку.
У резолютивній частині вироку Тиврівського районного суду Вінницької області від 06.08.2021 вказати, що початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня ухвалення вироку.
У строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 06.08.2021 по день набрання вироком законної сили.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4