Номер провадження:1-кс/521/4753/21
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

ВСТУПНА ЧАСТИНА

22 вересня 2021 року Малиновський районний суд міста Одеси у складі

слідчого судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

за участю

прокурора Малиновської окружної

прокуратури міста Одеси ОСОБА_3

захисника адвоката ТОВ «АРТЕНА С. К.» ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі клопотання слідчого СВ відділення поліції № 3 Одеського районного управління поліції № 1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_5 погоджене прокурором Малиновської окружної прокуратури міста Одеси ОСОБА_3 у кримінальному провадженні внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за номером 0002313 від 13 жовтня 2016 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 191 КК України, -

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА:

Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається:
До Малиновського районного суду міста Одеси звернувся слідчий СВ відділення поліції № 3 Одеського районного управління поліції № 1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_5 з клопотанням про арешт майна, а саме на ротаційно-трафаретну машину для друку шпалер М/26/М28.
Встановлені слідчим суддею обставини із посиланням на докази:
Як убачається із наданих до суду матеріалів провадження слідчим СВ відділення поліції №3 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002313 від 13 жовтня 2016 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.366, ч.1 ст.191 КК України.
Як встановлено органом досудового розслідування, що в період з серпня 2016 року до січня 2017 року, посадові особи ТОВ «Крокус ЛТД», розташованого за адресою м. Одеса, вул. Київське шосе, 5, вносили до офіційних документів неправдиві відомості та вчиняли інше підроблення документів.
15 березня 2017 року до Хмельницького ВП Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області надійшла заява від ОСОБА_6 в якій він просить прийняти заходи правового характеру до посадових осіб ТОВ «Крокус ЛТД» котрі привласнили ввірене їм обладнання, а також інші товарно-матеріальні цінності та активи підприємства.
Також встановлено, що ТОВ «КРОКУС ЛТД», ТОВ «Світ Плюс», ПрАТ «ОЗОМ» перебувають за однією адресою.
21 травня 1993 року Виконкомом Іллічівської ради районної ради народних депутатів м. Одеси, на підставі Рішення № 577 зареєстровано ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «КРОКУС ЛТД». 01 серпня 2013 року на підставі Протоколу № 3 Загальних зборів Засновників ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «КРОКУС ЛТД» ОСОБА_7 призначена на посаду Директора ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «КРОКУС ЛТД» (в попередні роки діяльності також була Директором ТОВ).
На підставі вищезазначеного Протоколу, з ОСОБА_7 укладено Контракт з директором ТОВ «КРОКУС ЛТД» б/н від 01 серпня 2013 року, що є трудовим договором, на підставі якого виникли трудові стосунки між Директором та Підприємством. Згідно пункту 7.1. Контракту, встановлено термін його дії 5 років, а саме, з 01 серпня 2013 року по 01 серпня 2018 року.
Засновниками ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «КРОКУС ЛТД» виступили ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , із розподілом внесків до Статутного капіталу ТОВ у рівних частках по 50 % (п`ятдесят відсотків). Контрактом та Статутом встановлено обмеження щодо розпорядження коштами підприємства виключно директором у сумі, що не перевищує 100 000 у. о. (євро), операції щодо більших сум контрактів повинні узгоджуватись на підставі протоколу Загальних зборів засновників.
07 червня 2016 року ОСОБА_6 , будучи засновником ТОВ «Крокус ЛТД», подав заяву про вихід зі складу засновників ТОВ «Крокус ЛТД». Та попросив виплатити йому вартість його частки у Статутному капіталі ТОВ, в зв`язку з систематичними конфліктами між Засновниками з приводу розподілу прибутку та управління Товариством. Директором ТОВ «Крокус ЛТД» та іншим засновником зазначеного товариства при цьому була ОСОБА_7
22.06.2016 року між ТОВ «Крокус ЛТД» та компанією Eitel GmbH (м. Кірххайн, Німеччина) укладено договір купівлі продажу ротаційної трафаретної печатної машини для виготовлення шпалер на суму 620 000 євро, що за курсом НБУ на дату розмитнення (13.10.2016) у національній валюті становить 17 913 928, 10 грн.. Сума ввізного мита при цьому, згідно даних ВМД №500600/2016/018711 становила 534 417, 84 грн, а сума податку на додану вартість 3 582 785, 62 грн.
Загальна вартість придбаного обладнання, із урахуванням мита та інших витрат, склала 22 031 131,46 (Двадцять два мільйони тридцять одна тисяча сто тридцять одна) гривня 46 копійок. Рішення щодо укладення вказаного договору та придбання майна, вартістю, що в 7 разів перевищує вартість, визначену контрактом з директором, ОСОБА_7 приймала одноособово, при тому, що ОСОБА_6 на момент прийняття такого рішення ще був Засновником ТОВ «КРОКУС ЛТД» та не надавав своєї згоди на прийняття такого рішення.
08.07.2016 року ОСОБА_7 одноособово зареєструвала в Юридичному департаменті Одеської міської ради ТОВ «АРТЕНА С.К.» , директором якого на той час став племінник ОСОБА_7 ОСОБА_8 . На сьогоднішній день ОСОБА_7 являється директором ТОВ «АРТЕНА С.К.», а засновником є її чоловік ОСОБА_9 .
Розмір статутного фонду підприємства становив станом на 08.07.2016 р. - 7 000 000 грн., станом на 03.04.2017 р. 12 000 000 грн., станом на 16.07.2018 р. 15 000 000 грн., станом на 28.01.2019 р. - 23 500 000 грн.
15.09.2016 року між ТОВ «Крокус» та ТОВ «АРТЕНА С.К.» укладено договір купівлі-продажу зазначеної трафаретної печатної машини для виготовлення шпалер на загальну суму 21 565 000 грн.
Це рішення також одноособово прийняте ОСОБА_7 , при наявності іншого засновника ОСОБА_6 , який не давав дозволу на укладення такого договору, та на відчуження майна, належного ТОВ «КРОКУС ЛТД».
30.12.2016 року в якості свідка було допитано ОСОБА_6 , який повідомив, що ТОВ «Крокус ЛТД» орендує приміщення в ПрАТ «ОЗОМ». Він є директором ПрАТ «ОЗОМ» та засновником ТОВ «КРОКУС ЛТД». 07.06.2016 він особисто подав заяву на вихід зі складу учасників ТОВ «КРОКУС ЛТД» у зв`язку з тим, що інший учасник ТОВ «КРОКУС ЛТД» - ОСОБА_7 не допускала його до діяльності підприємства та приховувала від нього документи фінансової звітності. Крім того, було встановлено, на початку 2016 року вартість підприємства почала знижуватись з незрозумілих для нього підстав. Про те, що він вже не є засновником ТОВ «КРОКУС ЛТД» він дізнався від слідчого та вказав, що законним способом здійснити це було неможливо.
19.01.2017 року в якості свідка було допитано ОСОБА_10 , який в ході допиту повідомив, що ОСОБА_11 вирішив вийти зі складу засновників, однак загальні збори не могли встановити долю ОСОБА_6 , протокол та підписи учасників нотаріально посвідчені не були, що свідчить про залишення ОСОБА_6 в складі засновників ТОВ «Крокус ЛТД».
Розмір оборотних активів ТОВ «Крокус ЛТД» на кінець звітного періоду (30.09.2018) становить 21 389 тис. грн, при цьому дебіторська заборгованість за товари становить 19 537 тис. грн. Чистий прибуток за 9 місяців 2018 року мав від`ємне значення та становив 485 тис. грн., таким чином є підстави вважати, що виходячи з вище викладеного, від здійснення правочину з продажу ротаційної трафаретної печатної машини для виготовлення шпалер на загальну суму 21 565 000 гривень від 15.09.2016, грошові кошти на рахунок ТОВ «Крокус ЛТД» не надходили, що свідчить про протиправне безоплатне виведення активів ТОВ «Крокус ЛТД» на користь ТОВ «АРТЕНА С.К.», засновником та директором, якого являється ОСОБА_7 .
Враховуючи вище викладене ТОВ «АРТЕНА С.К.» може бути причетне до виведення активів з ТОВ «КРОКУС ЛТД» з метою створення штучного банкрутства та неплатоспроможності останнього та невиплатою долі другому засновнику ОСОБА_6 .
В подальшому, згідно руху грошових коштів ТОВ «АРТЕНА С.К.» та ТОВ «КРОКУС ЛТД» між вказаними товариствами здійснився перепродаж вищевказаної ротаційної трафаретної печатної машини для виготовлення шпалер, однак за відшкодування ПДВ звернулось не ТОВ «КРОКУС ЛТД», як суб`єкт зовнішньо-економічної угоди, ТОВ «АРТЕНА С.К.», що свідчить про незаконні дії з боку ОСОБА_7 , пов`язані з порушеннями податкового законодавства, виведенням коштів з ТОВ «КРОКУС ЛТД» з метою заниження долі ОСОБА_6 і привласненням обладнання з метою власного використання та отримання прибутку ТОВ «АРТЕНА С.К. » за рахунок активів ТОВ «КРОКУС ЛТД».
Крім того, ОСОБА_7 за рахунок коштів ТОВ «КРОКУС ЛТД» здійснювала ремонтні роботи за адресою: м. Одеса, вул. Вапняна, 93, де здійснює свою діяльність ТОВ «АРТЕНА С.К.» , що підтверджується протоколом допиту свідка ОСОБА_12 від 22.03.2017, рухом грошових коштів та договорами на виконання робіт.
06.03.2017 року допитано в якості свідка заступника директора з безпеки ТОВ «Крокус ЛТД», який повідомив, що вище вказане обладнання, ротаційна трафаретна печатна машина для виготовлення шпалер за адресою: м. Одеса, вул. Київське шосе, 5 відсутнє. Згідно митної документації обладнання повинно перебувати саме за вказаною адресою.
17.09.2021 року слідчим СВ відділення поліції №3 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області було проведено санкціонований обшук на підставі ухвали слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеса, за адресою: м. Одеса, вул. Вапняна, 93, за результатом якого була вилучена ротаційно-трафаретна машина М26/М28 для друку шпалер, яку під час обшуку передано в порядку ст. 100 ч.6 п.1 КПК України Директору ТОВ «АРТЕНА С.К.» ОСОБА_7
17.09.2021 року слідчим винесено постанову про визнання ротаційно-трафаретної машини М26/М28 речовим доказом, а тому і виникли підстави для збереження даного речового доказу, який має суттєве значення для кримінального провадження.
З метою збереження речових доказів, у сторони обвинувачення виникла необхідність у арешті ротаційно-трафаретної машини для друку шпалер М/26/М28.
Позиція сторін кримінального провадження та інших учасників судового провадження:
Прокурор у судовому засідання клопотання підтримав просив його задовольнити.
Захисник ТОВ «АРТЕНА С. К.» - адвокат ОСОБА_4 заперечував проти задоволення клопотання сторони обвинувачення. При цьому пояснив, що арешт на ротаційну-трафаретну машину для друку шпалер М/26/М28 правомірно використовується в щоденній господарській діяльності ТОВ «Артена С.К.», та, після накладення арешту існує реальна загроза нормальній господарській діяльності підприємства.
Мотиви, з яких слідчий суддя виходив при постановлені ухвали, неврахування окремих доказів, положення закону яким керувався слідчий суддя:
Вивчивши клопотання та матеріали які обґрунтовують доводи клопотання, вислухавши думку прокурора, захисника ТОВ «АРТЕНА С. К.» - адвоката ОСОБА_4 слідчий суддя вважає, що клопотання не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст.ст.94,132,173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.
У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладені арешту на майно слідчий суддя має обовязково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для предявлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину.
Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.
Згідно з п.7 ч.2 ст.131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до п.1 ч.3 ст.132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.
Відповідно до ч.1 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Згідно з ч.2 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою, зокрема, і збереження речових доказів.
У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Згідно з ч.2 ст.84 КПК України речові докази є одним із процесуальних джерел доказів. Відповідно до ч.1 ст.98 цього кодексу, речовими доказами є матеріальні обєкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення , зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були обєктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом.
У відповідності до усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі «Іатрідіс проти Греції заява №31107/96, п.58, ECHR 1999 II . Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі «Антріш проти Франції від 22 вересня 1994 року та «Кушоглу проти Болгарії від 10 травня 2007 року(. Будь яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буду покладено індивідуальний та надмірний тягар (див. серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції». Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти ( див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства.
При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, на підставі наданих ініціатором клопотання матеріалів, повинен з`ясовувати обставини, визначені ч.2 ст.173 КПК України, зокрема, правову підставу для арешту майна.
Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.
У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Відповідно до ч.2 ст.171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу.
У відповідності до положень ч.2 ст.170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
У клопотанні не зазначені мета та правова підстава для арешту майна, а також не зазначено, яким саме критеріям, передбаченим ст.98 КПК України, відповідає зазначене майно.
Сторона обвинувачення формально зазначає, що відносно вказаного майна існує сукупність підстав вважати, що воно є доказом злочину, було предметом вчинення кримінального правопорушення, зберігає сліди та інші відомості що можуть бути використанні як доказ факту чи обставин що встановлюються під час кримінального провадження. Жодних доказів про існування обставин, які могли би слугувати підставою для накладення арешту на вищевказане майно, ні клопотання ні долучені до нього матеріали не містять.
Сторона обвинувачення у клопотанні зазначає що вказане майно є об`єктом кримінально протиправних дій, право на яке набуте протиправним шляхом, разом з тим слідчий суддя не може погодитись з вказаними припущеннями, з наступних підстав.
В ході досудового розслідування по кримінальному провадженню встановлено, що в період з жовтня 2016 року до січня 2017 року, більш точний час слідством не встановлено, посадові особи ТОВ "ФІРМА КРОКУС", розташованого за адресою: м. Одеса, Київське шосе, будинок № 5, вносили до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, вчиняли інше підроблення офіційних документів.
Крім того, посадові особи ТОВ «Крокус ЛТД», розташованого за адресою: м. Одеса, Київське шосе, буд. 5, в період часу з 2013 по 2017 роки, більш точний час слідством не встановлено, привласнили ввірене їм обладнання, а також розтратили інші матеріальні цінності та активи підприємства. Сума збитків встановлюється.
Як встановлено в судовому засіданні, посадові особи ТОВ «Артена С.К.» не є підозрюваним, обвинуваченим чи особами, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, тобто не підпадають під коло осіб, визначених ст. 170 КПК України. Кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 191 КК України, за якими порушено кримінальне провадження не передбачає конфіскації майна. У вказаному провадженні не заявлено цивільного позову. Станом на теперішній час, досудовим розслідуванням, яке триває з жовтня 2016 року, жодній особі підозри не пред`явлено.
Аналіз клопотання слідчого про накладення арешту на майно та долучені до нього матеріали дають підстави для висновку, що клопотання не відповідає вимогам закону. Зокрема, в ньому не наведені підстави, якими слідчий обґрунтовує необхідність арешту майна, і які в свою чергу, не відповідають матеріалам кримінального провадження.
Зазначаючи у клопотанні про накладення арешту на майно, підстави для його накладення, слідчий послався на те, що вказане майно є предметом кримінального правопорушення. Разом з тим, на підтвердження зазначених тверджень не надав відповідних доказів.
Враховуючи викладенні обставини слідчий суддя вважає, що такий підхід органу досудового розслідування щодо ініціювання питання про накладення арешту на майно, яке не є предметом кримінального правопорушення, не відповідає положенням Конституції України, кримінального процесуального закону та практиці Європейського суду з прав людини.
Керуючись ст. ст. 132, 167, 168, 170, 172, 173, 175, 376 КПК України, слідчий суддя, -

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА:

Висновки слідчого судді:
В задоволенні клопотання слідчого СВ відділення поліції № 3 Одеського районного управління поліції № 1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_5 погоджене прокурором Малиновської окружної прокуратури міста Одеси ОСОБА_3 у кримінальному провадженні внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за номером 0002313 від 13 жовтня 2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 191 КК України відмовити.
Строк і порядок набрання ухвалою законної сили та її оскарження:
Ухвала слідчого судді набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

Апеляційна скарга, на ухвалу слідчого судді, може бути подана, безпосередньо до суду апеляційної інстанції, протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя ОСОБА_1