ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 623/3294/20 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1216/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 389 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 серпня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 16 листопада 2020 року відносно ОСОБА_7 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Зазначеним вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізюм Харківської області, українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, неодруженого, офіційно не працюючого, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,раніше судимого
1)07 серпня 2019 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за частиною 1 статті 185 КК України до 200 годин громадських робіт;,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України, і призначено йому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено його від відбування покарання з випробуванням та визначено ОСОБА_7 іспитовий строк 1 рік.
На підставі статті 76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_7 такі обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обрано.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України
Вироком встановлено, що Вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 07 серпня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого частиною 1 статті 185 КК України та призначено покарання у виді 200 годин громадських робіт.
ОСОБА_7 18 вересня 2019 року ознайомлено з умовами та порядком відбування покарання, роз`яснено вимоги ст. 40 Кримінально-виконавчого кодексу України, згідно з якими ухилення від відбування покарання у вигляді громадських робіт є: систематичне невиконання встановлених обов`язків; порушення порядку та умов відбування покарання; притягнення до адміністративної відповідальності за порушення, які були вчинені після письмового попередження; невихід більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин; допущення більше двох порушень трудової дисципліни протягом місяця; поява на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння, а також попереджено про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 389 КК України.
У подальшому ОСОБА_7 18 вересня 2019 року направлено до КП «Благоустрій міста Ізюма», де згідно наказу директора КП «Благоустрій міста Ізюма» ОСОБА_8 № 537-К від 23 вересня 2019 року, він мав приступити до виконання роботи для відбування покарання у виді громадських робіт.
Проте, ОСОБА_7 достовірно знаючи про необхідність відбування покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 07 серпня 2019 року, діючи умисно, маючи прямий умисел, направлений на ухилення від відбування покарання, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, відповідно до графіків виходу на роботу у період з 23.09.2019 до 31.08.2020 мав приступити до виконання робіт, однак в періоди: з 02.10.2019 по 04.10.2019, з 07.10.2019 по 11.10.2019, з 15.10.2019 по 18.10.2019, з 21.10.2019 по 25.10.2019, з 28.10.2019 по 31.10.2019, 01.11.2019, з 04.11.2019 по 08.11.2019, з 11.11.2019 по 15.11.2019, з 19.11.2019 по 22.11.2019, 29.11.2019, з 09.12.2019 по 13.12.2019, 16.12.2019, 18.12.2019, 20.12.2019, 24.12.2019, з 26.12.2019 по 28.12.2019, з 02.01.2020 по 03.01.2020, 06.01.2020, 08.01.2020, з 14.01.2020 по 15.01.2020, 17.01.2020, з 22.01.2020 по 24.01.2020, 27.01.2020, з 29.01.2020 по 31.01.2020, 03.02.2020, 07.02.2020, з 10.02.2020 по 14.02.2020, з 17.02.2020 по 21.02.2020, з 24.02.2020 по 28.02.2020, з 02.03.2020 по 06.03.2020, з 10.03.2020 по 13.03.2020, з 16.03.2020 по 20.03.2020, з 23.03.2020 по 27.03.2020, з 30.03.2020 по 31.03.2020, з 01.04.2020 по 03.04.2020, з 06.04.2020 по 10.04.2020, з 13.04.2020 по 17.04.2020, з 21.04.2020 по 24.04.2020, з 27.04.2020 по 30.04.2020, з 04.05.2020 по 08.05.2020, з 12.05.2020 по 15.05.2020, з 18.05.2020 по 22.05.2020, з 25.05.2020 по 29.05.2020, з 01.06.2020 по 05.06.2020, з 09.06.2020 по 12.06.2020, з 15.06.2020 по 19.06.2020, з 22.06.2020 по 26.06.2020, 30.06.2020, з 01.07.2020 по 03.07.2020, з 06.07.2020 по 10.07.2020, з 13.07.2020 по 17.07.2020, з 20.07.2020 по 24.07.2020, з 27.07.2020 по 31.07.2020, з 03.08.2020 по 07.08.2020, з 10.08.2020 по 14.08.2020, з 17.08.2020 по 21.08.2020, з 25.08.2020 по 28.08.2020, 31.08.2020, - без поважних причин не з`явився до КП «Благоустрій м. Ізюм» для відпрацювання громадських робіт, про причину неявки нікому не повідомляв, чим ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт, що кваліфікується за частиною 2 статті 389 КК України, тобто ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв?язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Просить ухвалити новий вирок , яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 389 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 7 серпня 2019 року у вигляді 80 годин громадських робіт, що відповідно до ч.1 ст. 72 КК України становить 10 днів обмеження волі і остаточно призначити покарання у виді 1 року 10 днів обмеження волі.
Вказує, що покарання призначене попереднім вироком, у виді 200 годин громадських робіт, не було відбуте обвинуваченим.
Таким чином суд не застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 71 КК України.
Крім того, прокурор вважає, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України є необгрунтованим, оскільки попереднім вироком обвинувачений був засуджений до реального покарання, висновків для себе не зробив, ухилявся від відбуття покарання, знову вчинив злочин.
Таким чином, на думку апелянта, обвинувачений не здатен самостійно контролювати відбуття покарання, а тому застосування положень ст. 75 є недоцільним.
Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив ухвалити вирок, а також заперечення обвинуваченого який вважав вирок районного суду законним і обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду щодо фактичних обставин справи автором апеляційної скарги не оспорюються, а тому колегія суддів в цій частині оскаржуваний вирок не перевіряє.
Діям ОСОБА_7 суд першої інстанції дав правову оцінку та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст. 389 КК України та призначив йому покарання у виді одного року обмеження волі, яке в повній мірі відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого злочину.
В той же час призначаючи покарання ОСОБА_7 судом неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано закон, який підлягає застосуванню.
Так, відповідно до п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами покарання»: «За сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
При застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК».
Під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 встановлено, що він судимий 07.08.2019 року вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області до 200 годин громадських робіт.
Покарання за цим вироком він не відбув, ухилявся від його відбування, що і стало підставою притягнення його до кримінальної відповідальності у даному кримінальному провадженні.
Отже при призначенні покарання за ч. 2 ст. 389 КК України суд мав визначити остаточне покарання ОСОБА_7 з урахуванням вимог ст. 71 КК України.
Крім цього, п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 зазначає, що «рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване».
ОСОБА_7 визнаний судом винним в ухиленні від відбування покараний у виді громадських робіт.
Тобто, сам суд визнав, що ОСОБА_7 без поважних причин ухилявся від відбування покарання, виявився нездатним відбувати покарання не пов`язане з реальними обмеженнями волі.
Призначення після цього покарання з іспитовим строком, враховуючи, що засуджений вже продемонстрував нездатність контролювати самостійно своє відбуття покарання є недоцільним.
Крім цього, ОСОБА_7 вже був засуджений вироком Ізюмського міськрайоиного суду від 07.08.2019 до реального відбування покарання, відповідно він не може бути звільнений від вказаного покарання з іспитовим строком, а отже вимоги ст. 75 КК України не можуть бути застосовані і при остаточному призначені покарання.
За таких обставин вирок районного суду є незаконним і відповідно до статей 413, 414 КПК України підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність - а саме незастосувапня закону, який підлягає застосуванню - ст. 71 КК України, а також застосування закону, який не підлягає застосуванню - 75 КК України, що потягло безпідставне та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарашія.
На підставі вимог ч. 1 п. п. 2, 4 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання, неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
При цьому, при призначенні остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України, належить обрати шлях часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного попереднім вироком у розмірі, запропонованому в апеляційній скарзі.
Керуючись ст.ст. .405,407,418,419,420,,КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.
Вирок вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 16 листопада 2020 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді одного року обмеження волі.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 07 серпня 2019 року у виді 80 годин громадських робіт що відповідно до положень п.4 ч.1 ст. 72 КК України відповідає 10 дням обмеження волі та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді одного троку та десяти днів обмеження волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня його прибуття і постановки на облік у виправному центрі
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді