Справа № 631/566/14-к
Провадження № 1-кп/615/7/22
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 лютого 2022 року м. Валки

Валківський районний суд Харківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

секретарів судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Валки Харківської області кримінальне провадження №0000015 про обвинувачення

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки смт. Нова Водолага Харківської області, українки, громадянки України, із вищою освітою, що не одружена, тимчасово не працює, не судима, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_4 ,

встановив:

Відповідно до обвинувального акту, складеного 01.04.2014 року прокурором Нововодолазького району Харківської області ОСОБА_7 , ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що

Наказом ГУ юстиції в Харківській області з 15.07.2011 року призначена на посаду головного державного виконавця відділу ДВС Нововодолазького РУЮ Харківської області (далі ВДВС), з посадовим окладом згідно штатного розкладу, зі збереженням 15 рангу державного службовця.

Згідно Конституції України, ЗУ «Про державну службу», ЗУ «Про державну виконавчу службу», ЗУ «Про виконавче провадження», ЗУ «Про боротьбу з корупцією» на державного виконавця покладено обов`язки реалізації державної політики у сфері своєчасного, повного і неупередженого виконання рішень судів, третейських судів та інших органів, а також службових осіб, відповідно до законів України.

Таким чином, будучи службовою особою представником влади, наділеним правом у межах своєї компетенції пред`являти вимоги, а також приймати рішення, обов`язкові для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої належності та підпорядкованості, тобто будучи службовою особою, попередженою під розпис про необхідність сумлінно виконувати обов`язки, не допускати дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби чи негативно вплинути на репутацію державного службовця, ОСОБА_4 , на думку прокурора, вчинила кримінальне правопорушення за наступних обставин.

13.09.2011 року до ВДВС надійшла заява про відкриття виконавчого провадження від Нововодолазької РДА Харківської області (далі РДА) згідно ухвали Господарського суду Харківської області №5023/7593/11 від 12.09.2011 року про забезпечення позову та накладення арешту на врожай ярової пшениці та врожаю соняшника, врожаю 2011 року, який знаходиться на земельних ділянках земель запасу та резерву РДА, що знаходяться за межами Караванської сільської ради, орієнтованою площею 400 га, які самовільно заняті ФОП ОСОБА_8

13.09.2011 року головним державним виконавцем ВДВС ОСОБА_4 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №28674886, відповідно до ст.ст.2,19,20,25 ЗУ «Про виконавче провадження» з виконання ухвали Господарського суду Харківської області №5023/7593/11 від 12.09.2011 року, копію якої направлено сторонам виконавчого провадження.

13.09.2011 року головним державним виконавцем ВДВС ОСОБА_4 у виконавчому провадженні ВП №28674886 винесено постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, згідно якої накладено арешт на врожай ярової пшениці та врожай соняшника, врожаю 2011 року, який знаходиться на земельних ділянках земель запасу та резерву РДА, що знаходяться за межами Караванської сільської ради, орієнтованою площею 400 га, які самовільно заняті ФОП ОСОБА_8 та оголошено заборону на його відчуження, при цьому державним виконавцем не було виявлено врожаю ярової пшениці, про що складено акт.

14.09.2011 року до Державної реєстрації обтяжень рухомого майна внесено реєстраційний запис про арешт рухомого майна, врожай ярової пшениці та врожай соняшника, врожаю 2011 року, оголошено заборону на його відчуження, який знаходиться на вказаних земельних ділянках, а також винесено постанову про закінчення виконавчого провадження на підставі п.8 ч.1 ст.49 ЗУ «Про виконавче провадження».

Головним державним виконавцем ВДВС ОСОБА_4 у виконавчому провадженні ВП №28674886 проведено опис й арешт майна, врожай соняшника, врожаю 2011 року, який знаходиться на земельних ділянках за межами Караванської сільської ради, орієнтованою площею 200 га, та відповідно до заяви РДА від 13.09.2011 року передано арештоване майно на зберігання приватному підприємству «Обпромінструмент» (61080, м. Харків, вул. Гагаріна, 201, ) за відсутності ФОП ОСОБА_8 .

Неналежним чином виконуючи свої службові обов`язки, на думку прокурора, головний державний виконавець ВДВС ОСОБА_4 заходи щодо запрошення ФОП ОСОБА_8 до участі в проведенні виконавчих дій не вжила, чим порушила охоронювані законом права, свободи та інтереси громадян в особі ФОП ОСОБА_8 . Відповідно ст.12 ЗУ «Про виконавче провадження» сторони виконавчого провадження мають право брати участь у провадженні виконавчих дій, давати усні та письмові пояснення, висловлювати свої доводи та міркування з усіх питань, що виникають у ході виконавчого провадження, однак ОСОБА_4 , провівши опис і арешт майна ФОП ОСОБА_8 , тим самим порушила його права, який в даному випадку мав право брати участь в проведенні державним виконавцем опису і арешту власного майна, давати в ході проведення цієї виконавчої дії свої доводи та міркування.

При цьому, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків головним державним виконавцем ОСОБА_4 , на думку прокурора, допущено порушення ч.2 ст.11, ст.56 та п.6 Переліку видів майна громадян, на яке не може бути звернено стягнення за виконавчими документами, ЗУ «Про виконавче провадження», всупереч ухвали Господарського суду Харківської області від 12.09.2011 року складено акт опису та арешту врожаю соняшника ФОП ОСОБА_8 , що був розташований не на земельних ділянках земель запасу та резерву РДА, а на земельних ділянках сільськогосподарського призначення у вигляді ріллі, які є земельними частками (паями), право власності на які передано фізичним особам, в результаті розпаювання землі колективної власності (реформування КСП «Україна») та використовувались ФОП ОСОБА_8 .

З врахуванням конкретних обставин справи, на думку прокурора, в даному випадку державним виконавцем необхідно було вирішити питання про передачу майна на відповідальне зберігання власнику майна ФОП ОСОБА_8 , а не представнику ПП «Обпромінструмент» ОСОБА_9 , який мешкає в іншому населеному пункті.

28.09.2011 року ухвалою господарського суду Харківської області за результатами розгляду заяви ФОП ОСОБА_8 скасовані заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою господарського суду Харківської області від 12.09.2011 року у справі №5023/7593/11.

29.09.2011 року ФОП ОСОБА_8 відповідно вимог ЗУ «Про виконавче провадження» звернувся із зазначеною ухвалою господарського суду до ВДВС для проведення відповідних виконавчих дій.

Неналежним чином виконуючи свої службові обов`язки, через несумлінне ставлення до їх виконання, головний державний виконавець ВДВС ОСОБА_4 , на думку прокурора, розглянувши заяву ФОП ОСОБА_8 , допустила порушення вимог ЗУ «Про виконавче провадження», винесла постанову про відмову у відкритті виконавчого провадження (відмову в прийнятті до провадження виконавчого документу) від 29.09.2011 року, якою відмовлено в прийнятті до провадження виконавчого документу, а саме ухвали Господарського суду Харківської області від 28.09.2011 року у справі №5023/7593/11 про скасування заходів забезпечення позову та супроводжувальним листом №7413 від 29.09.2011 року, ухвалу господарського суду Харківської області від 28.09.2011 року у справі №5023/7593/11 про скасування заходів забезпечення позову повернула відповідачу.

При цьому, головним державним виконавцем ВДВС ОСОБА_4 зазначена постанова мотивована тим, що виконавчий документ, а саме ухвала господарського суду Харківської області від 28.09.2011 року про скасування заходів забезпечення позову, не відповідає вимогам, встановленим ЗУ «Про виконавче провадження» для виконавчого документа, що, на думку прокурора, не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки відповідно п.2 ч.2 ст.17 ЗУ «Про виконавче провадження» ухвала господарського суду Харківської області про скасування заходів забезпечення позову має статус виконавчого документа та підлягає негайному виконанню.

Згідно ст.6 Закону державний виконавець зобов`язаний використовувати надані йому права відповідно до закону і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб, в свою чергу, на думку прокурора, головний державний виконавець ВДВС ОСОБА_4 несумлінно віднеслась до виконання своїх службових обов`язків, хоча могла і повинна була виконати ухвалу господарського суду Харківської області про скасування заходів забезпечення позову.

В подальшому неналежне виконання своїх службових обов`язків головним державним виконавцем ВДВС ОСОБА_4 , на думку прокурора, призвело до вчинення протиправних дій стосовно чужого майна та зникнення арештованого майна врожаю соняшника, врожаю 2011 року, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, та спричинило тяжкі наслідки ОСОБА_8 на загальну суму 2 343 336,98 грн. згідно судово-товарознавчої експерти №9709 від 26.10.2012 року, виконаної Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл.проф. М.С. Бокаріуса.

Крім того, 15.11.2011 року ухвалою Господарського суду Харківської області у справі №5023/7593/11 визнано недійсною постанову головного державного виконавця ВДВС ОСОБА_4 про відмову у відкритті виконавчого провадження (відмову в прийнятті до провадження виконавчого документу) від 29.09.2011 року. Дії державного виконавця ВДВС, які виразились в поверненні ФОП ОСОБА_8 з супроводжувальним листом від 29.09.2011 року №7413 ухвали Господарського суду Харківської області від 28.09.2011 року зі справи №5023/7593/11 про скасування заходів забезпечення позову визнані неправомірними. Бездіяльність ВДВС, яка виразилась у не скасуванні заходів забезпечення позову (не знятті арешту з майна ФОП ОСОБА_8 ) визнано неправомірною. Дії головного державного виконавця ВДВС ОСОБА_4 , які виразилися у проведенні 13.09.2011 року державним виконавцем опису і арешту майна без участі та без повідомлення ФОП ОСОБА_8 неправомірними. Передачу головним державним виконавцем ВДВС ОСОБА_4 описаного та арештованого майна на відповідальне зберігання фізичній особі громадянину ОСОБА_10 , мешканцю м. Вовчанськ визнано неправомірними. Дії головного державного виконавця ВДВС ОСОБА_4 , які виразилися у передачі описаного і арештованого на відповідальне зберігання фізичній особі громадянину ОСОБА_10 , мешканцю м. Вовчанськ, без зазначення точної загальної ваги стану соняшника визнані неправомірними. Бездіяльність державного виконавця ВДВС, яка виразилась в передачі на відповідальне зберігання фізичній особі громадянину ОСОБА_10 мешканцю м. Вовчанськ, описаного майна без його фактичного вилучення в день здійснення опису та арешту, тобто 13.09.2011 року визнано неправомірною. Дії головного державного виконавця ВДВС ОСОБА_4 , які виразилися у фактичному вилученні 06.10.2011 року майна, яке було описане та арештоване 13.09.2011 року, без складання в день фактичного вилучення майна акту опису й арешту майна визнані неправомірними. Бездіяльність головного державного виконавця відділу ВДВС ОСОБА_4 , яка виразилась в не зазначені в акті опису й арешті майна від 13.09.2011 року загальної ваги описаного та переданого на зберігання врожаю соняшника та його стану визнано неправомірною. Оцінку описаного й арештованого майна, що здійснена головним державним виконавцем ВДВС ОСОБА_4 та зазначена в акті опису й арешту майна від 13.09.2011 року визнано недійсною.

Таким чином, на думку прокурора, ОСОБА_4 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.367 КК України, - службову недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, що спричинило тяжкі наслідки.
Судовий розгляд проведено в межах висунутого обвинувачення за ч.2 ст.367 КК України відповідно до обвинувального акту згідно вимог ч.1 ст. 337 КПК України.
Під час розгляду кримінального провадження по суті судом забезпечено дотримання вимог ст. ст. 22, 23, 26 КПК України щодо змагальності сторін, безпосередності, диспозитивності, досліджені всі докази, надані сторонами.
В судових дебатах прокурор, посилаючись на досліджені в судовому засіданні докази, вказав на доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, за яким просив призначити їй покарання у виді 2-х років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком 2 роки, звільнивши від відбування покарання на підставі ст.49 КК України.

Правом відповідно до положень ст.ст.338-340 КПК України прокурор не скористався.
Потерпілий ОСОБА_11 , будучи належним чином повідомленим, жодного разу в судове засідання, призначене у Валківському районному суді Харківської області, не прибув.

В направленій до суду заяві повідомив, що свого часу прокуратура Нововодолазького району у одну єдину взаємозв`язану подію злочину, яка виразилася у протиправному заволодінні його майном в особливо великих розмірах групою осіб, ухилившись від встановлення способу вчинення цього єдиного злочину, штучно розділила на кілька окремих злочинів, а саме: кримінальну справу відносно ОСОБА_4 ; кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_9 ; кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_12 (кримінальне провадження №40000140 - підозра за ч.1 ст.205 та ч.5 ст.185 КК країни). Крім того, існують матеріали перевірок, в рамках яких потерпілий викликався слідчими та прокурорами для дачі пояснень: відносно ОСОБА_13 ; співробітників РВ ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 та інші.
Протягом тривалого часу, як зазначає потерпілий, з подачі прокуратури Нововодолазького району змушений систематично прибувати за викликом до слідчого та/або прокурора та/або суду для участі в якості потерпілого або свідка в одній із багатьох справ. Разом з тим, жодного разу йому не компенсувалися передбачені кримінально-процесуальним законом витрати, що свідчить про фактичне примушування його нести весь тягар витрат у здійсненні кримінального провадження.
В письмових показаннях, адресованих Нововодолазькому районному суду Харківської області, потерпілий ОСОБА_8 вважає, що притягнення обвинуваченої ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.367 КК України є незаконним, оскільки така кваліфікація її дій здійснена внаслідок спотворення, перекручування, неправильної правової та юридичної оцінки фактичних обставин справи, неправильного тлумачення кримінального закону, та з метою сприяння ОСОБА_4 уникнути кримінальної відповідальності за більш тяжкий злочин, який нею був насправді вчинений.
Повідомив, що є приватним підприємцем і з 2006 року займається вирощуванням сільськогосподарських культур на земельних ділянках, наданих йому мешканцями Нововодолазького району, які отримані ними в результаті розпаювання колгоспної землі.
Ухвалою господарського суду Харківської області від 12.09.2011 року у справі №5023/7593/11 з метою забезпечення, на його погляд, надуманого позову РДА було накладено арешт на його врожай ярової пшениці та врожай соняшника врожаю 2011 року, який, начебто, знаходився на земельних ділянках запасу та резерву РДА. На думку потерпілого, ухвалою суду чітко та однозначно було визначено місцезнаходження врожаю, який підлягав арешту - на земельних ділянках запасу та резерву РДА, тому врожай, який не був розташований на цих земельних ділянках - арешту не підлягав.
Зі швидкістю, яка викликає у потерпілого підозри, а саме вже 13.09.2011 року державний виконавець ВДВС ОСОБА_4 , на його погляд, переплутавши земельні ділянки запасу та резерву РДА із земельними ділянками приватних осіб, на яких ним був засаджений врожай, без його відома весь ще недозрілий врожай, який оцінила на власний розсуд в два рази менше від його дійсної ринкової вартості, арештувала і за клопотанням ОСОБА_13 передала на відповідальне зберігання фіктивному підприємству ПП «Обпромінструмент», яке знаходиться у м. Харкові.
Погодився, що 13.09.2011 року ОСОБА_4 , здійснюючи виконавчі дії з арешту належного йому майна, допускаючи службову недбалість, не розібралася, які земельні ділянки відносяться до запасу та резерву РДА, а які на праві приватної власності належать фізичним особам. Хоча їй, на думку потерпілого, було достовірно відомо, що всупереч ухвалі суду помилково арештоване майно, яке не підлягало арешту.
Приблизно в двадцятих числах вересня 2011 року дізнався про існування даної справи та про арешт врожаю із отриманих поштою ухвал суду (про відкриття провадження у справі та про накладення арешту на врожай). Майже одночасно поштою отримав і повідомлення державного виконавця про накладення арешту на врожай та передачу його на зберігання ПП «Обпромінструмент» в особі ОСОБА_9 .
Як зазначає потерпілий, ще не знаючи, що відбувається спланована, на його думку, акція з вилучення його майна вартістю в особливо великих розмірах, хибно вважаючи на той час, що сталося прикре непорозуміння, підготував всі необхідні документи, що обґрунтовують безпідставність заявлених позовних вимог РДА до нього, правомірність користування земельними ділянками, які не належать до земель запасу та резерву РДА, та незаконність арешту врожаю, які надав суду з клопотанням про скасування заходів забезпечення позову та державному виконавцю ВДВС ОСОБА_4 , з якою вперше зустрівся в період часу з 20 по 26 вересня 2011 року (точну дату першої зустрічі не пам`ятає). Але ОСОБА_4 взагалі не захотіла слухати його пояснення та поглиблюватися в суть питання щодо розташування врожаю, а одразу вказала на необхідність всі питання вирішувати із ОСОБА_13 , посилаючись на те, що скасувати арешт без розпорядження не може. Сприйнявши слова ОСОБА_4 , як підтвердження цілеспрямованості арешту врожаю з метою його подальшого вилучення, заявив, що за незаконні дії щодо арешту майна прийдеться відповідати саме їй, а не ОСОБА_13 , до якої вона посилає. У відповідь ОСОБА_4 заявила, щоб з погрозами про відповідальність йшов до ОСОБА_13 , в іншому випадку - про врожай необхідно забути.
28.09.2011 року за результатами розгляду заперечень потерпілого господарський суд Харківської області, розібравшись з обставинами справи, ухвалою, виданою йому після закінчення судового засідання, скасував заходи забезпечення позову та зняв арешт з врожаю соняшника. Вийшовши із зали суду, поїхав до ОСОБА_4 , якій віддав зазначену ухвалу суду. Проте ОСОБА_4 , підтверджуючи та виконуючи свої усні заяви, разом із супроводжувальним листом від 29.09.2011 р. №7413 повернула йому без виконання ухвалу суду про скасування заходів забезпечення позову.
На думку потерпілого, зазначені дії та бездіяльність, а також висловлювання ОСОБА_4 свідчать не про її службову недбалість, а про умисні дії, тобто про зловживання та/або перевищення влади.
29.09.2011 року вранці, більш точний час вказати не може, приїхавши на свої поля, виявив, що з поля площею 42.5568 га на контурі №4 зібраний, а, фактично, вкрадений, врожай соняшнику. Точні розміри площі поля, з якого був зібраний урожай, в подальшому встановлені спеціалізованим приватним підприємством «Земстройпроект», яке має ліцензію на проведення робіт із землеустрою.
Коли конкретно і в який конкретно час первинно був викрадений належний потерпілому врожай соняшнику з площі 42.5568 га, сказати не може, можливо в ніч з 28 на 29 вересня 2011 року, але наполягає, що 27.09.2011 року вдень весь врожай був «цілим», 28.09.2011 року був в суді і у ОСОБА_4 , а пропажу частини врожаю виявив зранку 29.09.2011 року. Після чого за фактом викрадення врожаю звернувся до прокуратури району; до ОСОБА_4 , яку після повідомлення про викрадення врожаю вкотре попросив скасувати арешт або передати на зберігання врожай йому; до міліції.
Враховуючи небажання працівників міліції приймати заяву про викрадення врожаю, виїжджати на місце скоєного злочину, приймати заходи щодо пошуку врожаю, про що відкрито заявлялося, у потерпілого склалося враження, що вони досить обізнані про збір (крадіжку) його врожаю, тому направив телеграму до Міністерства внутрішніх справ України. Згодом оперуповноваженим ДСБЕЗ Нововодолазького РВ ГУ МВСУ в Харківській області (далі - РВ) ОСОБА_14 було винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи.
06.10.2011 року, прибувши на поля, засаджені врожаєм соняшника, застав там групу людей в кількості приблизно 15 чоловік, які за допомогою вантажної техніки та комбайнів, збирали, а, фактично, грабували та вивозили з поля належний потерпілому врожай соняшника.
Знаходячись на полі один та бачачи, що ця група людей ніяким чином не реагує на його відповідні протести щодо незаконності вилучення (викрадення, грабування) врожаю, більш того, виказує погрози, по телефону викликав на місце події чергову оперативну групу міліції РВ, яка, прибувши на місце події та взнавши, ким саме дана вказівка на збір (викрадення, грабування) врожаю, не перешкодила протиправному збиранню та вивезенню з поля врожаю соняшника, а, поспілкувавшись із особами, уїхала з місця подій.
Наполягає, що більша частина викраденого врожаю соняшника була транспортована до елеватору ПП «Агрохолдінг Торнадо», розташованого в с. Ватутіно Нововодолазького району, тобто в межах територіальної юрисдикції прокуратури Нововодолазького району, де врожай зберігався певний час, достатній для прийняття дієвих заходів щодо його затримання (арешту) та повернення потерпілому. Проте неодноразові звернення до прокурора Нововодолазького району ОСОБА_7 не були вирішені у строк, встановлений чинним на той час кримінально-процесуальним законом, жодної відповіді так і не отримав.
Звернув увагу, що згідно з ч.ч.2,3 ст.97 КПК України в редакції 1961 р. за заявою або повідомленням про злочин прокурор вживає всіх можливих заходів, щоб запобігти злочинові або припинити його. Натомість прокурор району, знаючи де зберігається викрадений врожай, незважаючи на чисельні прохання потерпілого та його представника, всупереч вимогам та приписам кримінально-процесуального закону, не прийняв будь-яких заходів щодо затримання (арешту) викраденого врожаю. Внаслідок протиправної бездіяльності прокуратури району викрадений врожай згодом було вивезено з елеватору у невідомому напрямку.
Вважає, що злочинність дій обвинуваченої ОСОБА_4 підтверджено за його скаргами ухвалами господарського суду Харківської області від 15.11.2011 та 28.05.2012 року у справі №5023/7593/11, які набрали законної сили.
Крім того, господарський суд за результатами розгляду справи у відповідності до вимог ст.90 ГПК України направив прокурору Харківської області повідомлення щодо неправомірних дій посадових осіб, які, на думку суду, можуть містити ознаки дій, що переслідуються у кримінальному порядку.
Вважає, що органом досудового розслідування незаконно та неправильно кваліфіковані дії ОСОБА_4 за ч.2 ст.367 КК України, за якою вона повинна бути виправдана, а прокурором відповідно до вимог ст.ст.339,341 КПК України відносно ОСОБА_4 має бути висунуто додаткове звинувачення у зловживанні та/або перевищенні влади.
Обвинувачена ОСОБА_4 в судовому засіданні не визнала себе винуватою в інкримінованому їй кримінальному правопорушенні, посилаючись на своєчасне, повне і неупереджене виконання рішень суду у відповідності до вимог ЗУ «Про виконавче провадження».

Наполягає, що не мала повноважень не виконувати ухвалу суду про забезпечення позову шляхом накладення арешту в точній відповідності до змісту її резолютивної частини. При виїзді на поле начальником ВДВС були запрошені спеціалісти із земельних ресурсів, в тому числі із Караванської сільради. Надана спеціалістами карта підтверджувала відсутність встановлення меж земельних ділянок між власниками, що вказувало на їх належність до земель запасу РДА. До того ж, в ухвалі суду було обґрунтовано арешт та вказано на негайне її виконання. Знає, що ОСОБА_8 мешканець Красноградського району, використовує земельні ділянки для вирощування сільгосппродукції. Ніяких підозр щодо зазначених в ухвалі суду обставин не виникло.

В поданій разом із ухвалою суду заяві РДА обґрунтувало можливість забезпечити зберігання арештованого майна ПП, повноваження якого підтверджені були документально, підстав не довіряти не вбачалося.

Зауважила, що відсутність боржника не є перешкодою для арешту його майна, який в свою чергу має право оскаржити ухвалу суду, що не зупиняє її дію.

29.09.2011 року боржник подав ухвалу суду про скасування заходів забезпечення позову, але вона не містила даних про дату набрання законної сили та строк для пред`явлення до виконання, що згідно закону є обов`язковими реквізитами виконавчого документа, тому повернула.

Більше протягом цього часу боржник не звертався. Лише 07.11.2011 року за його заявою судом приведена ухвала від 28.09.2011 року у відповідність до закону, що підтверджує правомірність її дій.

09.11.2011 року, коли надійшла ухвала про скасування заходів забезпечення позову та скасування арешту соняшника, виїхавши на поле, виявила відсутність врожаю, в зв`язку з чим у відповідності до закону відразу ж звернулася із відповідною заявою до прокуратури. Виконання будь-яких інших дій державним виконавцем в даному випадку закон не встановлює.

Звернула увагу, що арештоване майно зникло поза волею будь-кого із учасників виконавчого провадження. В межах іншого кримінального провадження встановлено винувату особу, яка до виконавчого провадження не причетна. Під час виконання ухвали суду арештоване майно було лише описано, нічого не вилучалося, до того ж, засвідчено, що рослини перебували в не дозрілому стані. Після внесення даних про арешт майна до державного реєстру виконавче провадження із виконання ухвали суду від 12.09.2011 року закрила, про що повідомила суд. Щодо порядку збереження арештованого майна матеріальну відповідальність несе лише зберігач, до її повноважень це не входить.

Посилаючись на відсутність в своїх діях складу кримінального правопорушення та зазначені захисником порушення під час досудового розслідування, просила визнати її невинуватою та виправдати.

Аналізуючи показання обвинуваченої ОСОБА_17 , суд відзначає їх послідовність, стабільність, логічність, відповідність фактичним обставинам кримінального провадження та зібраним і дослідженим в судовому засіданні доказам.

Захисник ОСОБА_6 в судових дебатах просив виправдати ОСОБА_4 .

Посилаючись на правову позицію, що міститься у постанові Верховного Суду від 17.04.2019 року у справі № 752/18401/15-к, звернув увагу, що службова недбалість - це злочин, який може бути вчинений тільки з необережності, у зв`язку із чим наведене в обвинувальному акті формулювання форми вини («своїми умисними діями, які виразилися в службовій недбалості»), не відповідає вимогам ст.ст. 24, 25 КК України, беручи до уваги той факт, що необережність і умисел є різними формами вини, що виключають одна одну.

Крім того, стороною обвинувачення, на думку захисника, не зібрано та не надано суду належних та допустимих доказів, які б поза розумним сумнівом доводили винуватість обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, зокрема, наявність в її діях об`єктивної сторони службової недбалості, яка включає в себе не лише діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них; суспільно небезпечні наслідки цих дій або бездіяльності, а також причино-наслідковий зв`язок між діянням (бездіяльністю) й наслідками.

Як зазначає захисник, з пред`явленого обвинувачення не можна дійти однозначного висновку про те, за якою саме частиною ст.367 КК України обвинувачується ОСОБА_4 , за частиною першою чи другою, оскільки в формулюванні обвинувачення одночасно використовується і кваліфікація злочину через спричинення «істотної шкоди» і як спричинення «тяжких наслідків».

Вказує на неможливість захищатися від неконкретно сформульованого обвинувачення, оскільки обвинувальний акт не відповідає вимогам закону. Системний аналіз норм кримінального та кримінального процесуального законів України, як зазначає захисник, регламентують, що виклад фактичних обставин справи - це формулювання фактичного складу діяння, тобто конкретний опис поведінки особи й інших юридичних фактів, які встановлено (процесуально доведено) та мають кримінально-правове значення й у системному поєднанні утворюють фактичний склад злочину. Водночас таке формулювання не повинно містити абстрактних юридичних формулювань, безпосередньо вжитих у кримінальному законі, оскільки це буде не виклад фактичного складу злочину, а юридичне формулювання обвинувачення.

Вважає, що в обвинувальному акті взагалі не зазначені конкретні діяння та які конкретно наслідки вони потягнули за собою, не викладено конкретний причинний зв`язок між діянням (бездіяльністю) і наслідками. Всі дії (бездіяльність) ОСОБА_4 , на які йдеться посилання в обвинувальному акті повністю відповідали закону, а тому не можуть утворювати складу злочину за ч.2 ст.367 КК України

Звернув увагу, що відповідно до Постанови Верховного суду від 06.05.2020 року у справі № 133/2138/15 службова недбалість може бути лише за умови, що службова особа мала об`єктивну можливість виконати дії, які входять в коло її обов`язків.

На думку захисника, сторона обвинувачення взагалі не наводить, які саме службові обов`язки неналежно виконувалися ОСОБА_4 , до яких саме протиправних дій стосовно чужого майна та яка саме бездіяльність або дії ОСОБА_4 стали їх причиною. Не вказано, де, коли та хто їх вчинив, в чому конкретно полягали ці дії, в чому полягала їх протиправність та їх вплив на вчинення протиправних дій стосовно чужого майна та зникнення соняшника. Тобто якщо б цих дій не було, то не було б і зникнення врожаю. А тому, на думку захисника, дане питання є важливим для встановлення чи дії саме ОСОБА_4 призвели до них та чи мається в даному випадку причинно-наслідковий зв`язок. Якщо сторона обвинувачення зазначає, що передання врожаю на зберігання саме ОСОБА_10 призвело до його зникнення, то відповідно до двох постанов про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_18 досудовим слідством встановлено, що врожай зник саме в результаті злочинних дій громадянина ОСОБА_19 , а не ОСОБА_10 або інших третіх осіб.

Зауважив, що обвинувальний вирок у відношенні ОСОБА_10 був скасований в апеляційній інстанції, а справу направлено на новий розгляд, після чого провадження в першій інстанції закрито у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності (ухвала Ленінського районного суду м. Харкова від 11.05.2017 року справа № 642/1270/17).

КПК України не містить норми, яка б вказувала на преюдиційне значення судових рішень для доказування фактичних обставин кримінального правопорушення в межах іншого кримінального провадження щодо інших осіб або фактів. Тому, на думку захисника, надавати преюдиційного значення наданим стороною обвинувачення рішенням суду в порядку господарського судочинства призведе до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки ці рішення не мають преюдиційного значення у даному кримінальному провадженні з огляду на положення ст.90 КПК України.

Вважає, що стороною обвинувачення не було зібрано та надано суду належних та допустимих доказів, які б поза розумним сумнівом доводили винуватість ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України та наявність в її діях елементів об`єктивної сторони службової недбалості, оскільки відсутній прямий причинно-наслідковий зв`язок між діянням обвинуваченої і наслідками, оскільки викрадення врожаю соняшника сталося не через бездіяльність ОСОБА_4 , а внаслідок вчинення злочину третіми особами, що не залежало від дій обвинуваченої і не могло нею бути передбачено.

Наполягав, що відповідно до службових обов`язків ОСОБА_4 не була зобов`язана забезпечувати належне зберігання врожаю соняшника, переданого на зберігання, а тому не може нести відповідальність за їх втрату з вини інших осіб. Стороною обвинувачення не доведена реальна можливість ОСОБА_4 запобігти настанню суспільно-небезпечних наслідків.

Заслухавши позиції учасників судового провадження, дослідивши надані сторонами кримінального провадження докази, допитавши свідків, суд доходить наступного висновку.

За змістом ст.62 Конституції України, ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Ст.2 КПК України передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Ст.91 КПК України містить перелік обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, тощо.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

У відповідності до вимог ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч.2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Ч.2 ст.9 КПК України вказує, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Згідно ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

На підтвердження винуватості ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого їй злочину прокурором ОСОБА_5 заявлено клопотання про виклик свідків та надано докази, щодо яких захисником заявлено клопотання про визнання недопустимими, як зібраних з порушенням вимог кримінального процесуального закону та таких, що ґрунтуються на припущеннях. Захисник, в свою чергу, надав докази, які на його думку, спростовують встановлені стороною обвинувачення обставини кримінального правопорушення.

Ст.84 КПК України передбачено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (ст.85 КПК України).

Відповідно до ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Ч.1 ст.87 КПК України визначено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до положень ст.370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Дослідивши надані сторонами докази у кримінальному провадженні, виходячи з вимог ст.373 КПК України, відповідно до якої обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, суд доходить висновку, що обставини інкримінованого ОСОБА_4 обвинувачення, не знайшли свого об`єктивного підтвердження.

Заявлений прокурором свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні повідомила, що наприкінці 2011 року працювала головою РДА. Тоді РДА до суду було подано позов до ОСОБА_8 , який безпідставно протягом 3 років обробляв земельні ділянки на території Караванської сільської ради, оскільки правових підстав їх обробляти не мав, при цьому не сплачував податки. Позов до суду підписувала особисто.

Вказала, що РДА стала ініціатором позову, так як не наповнювався бюджет податками за використання земельних ділянок, які були не витребуваними або не оформленими паями, в зв`язку з чим в даному випадку РДА виступало розпорядником. Підприємство могло отримати земельну ділянку в оренду лише на підставі розпорядження РДА після оформлення технічної документації на земельну ділянку із встановленням її межі та укладення договору оренди. Такий же порядок існував щодо оформлення права власності фізичними особами. ОСОБА_8 не оформляв відповідні документи та навіть не звертався до РДА з цього приводу. Оскільки межі земельних ділянок на той час не були встановлені, під час перевірки площа земельної ділянки вказана орієнтовно.

Звернула увагу, що рішення з рекомендацією про звернення до суду з позовом відносно ОСОБА_8 приймала комісія, вона лише підписувала. Позов готував юридичний відділ РДА, окрім того залучався ОСОБА_20 згідно довіреності, який мав досвід в господарських справах. До бухгалтерії надавала вказівку сплатити судовий збір, але чи було сплачено, не пам`ятає. Суму відшкодування розраховували юристи із земельного відділу. Це була перша позовна заява, тому не пам`ятає, чому просили стягнути з ОСОБА_8 саме заборгованість.

За рішенням суду здійснювалися виконавчі дії, арештовувався врожай на земельних ділянках, які обробляв ОСОБА_8 . Подальші дії проводила виконавча служба. Наполягала, що вказівок юристу не давала, лише рекомендувала подати заяву з ухвалою про накладення арешту до ВДВС, на що юрист повідомив, що згідно закону державний виконавець сам визначає, кому передати арештоване майно для зберігання. З керівником ВДВС ОСОБА_21 не обговорювали питання щодо передачі арештованого майна ОСОБА_9 для зберігання, з ним не знайома. Зауважила, що не підписувала таку заяву, так як була відсутня на роботі. Що було в подальшому з арештованим врожаєм, не пам`ятає.

04.10.2011 року надійшла ухвала суду про скасування забезпечення позову, виконання якої розписала на юриста, але точно не пам`ятає. Ставила скрізь підписи, де передбачено інструкцією з діловодства, за виключенням відсутності на роботі.

Свідок ОСОБА_22 в судовому засіданні пояснив, що наприкінці 2011 року працював першим заступником голови РДА. Бачив ОСОБА_8 один раз, коли той заходив до нього в кабінет з дипломатом, хотів дати хабара, другий раз бачив в Нововодолазькому суді в рамках цього кримінального провадження. На виконання розпорядження ХОДА в районі була створена комісія по ефективному використанню землі і земельних ресурсів, куди входили практично всі служби району, міліція, прокуратура, податкова, санепідемстанція, екологічна служба тощо. Пам`ятає, що проводились перевірки по всіх територіях району (сільських радах), на засідання комісії запрошувалось 2-3 сільських ради, комісії були 1-2 рази на тиждень. Засідання комісії носило рекомендаційний характер. Основною причиною перевірок було дотримання податкового та земельного законодавства. Всі протоколи та акти комісії знаходилися в адміністрації. ОСОБА_8 користувався землями на території Караванської сільської ради, зокрема землі, щодо яких люди отримали сертифікати, але не оформивши право власності, померли. Обробляв земельні ділянки без відповідних договорів, без сплати оренди за землю. Відомості про порушення передавали до міліції, прокуратури, податкової, сільхоздержтехінспекції, результати розгляду невідомі. ОСОБА_8 не приїжджав на жодну комісію. Загальна площа, яку обробляв ОСОБА_8 , приблизно 300 га, але не всі земельні ділянки оброблялись незаконно. При цьому перевірялися земельні ділянки на предмет, чи належать до державної, комунальної або приватної власності, якщо не сплачувався відповідний податок. Про позов РДА з цього приводу та арешт посівів дізнався лише в суді.

Не пам`ятає, чи приймалися на той час рішення щодо відумерлої спадщини. РДА було розпорядником земельних ділянок, як не витребуваних паїв, так і неоформлених спадкоємцями. На земельній комісії розглядалася інформація всіх установ: Держкомзем надавав списки не оформлених земель, РАГС померлих осіб, ДЗК обліковував не витребувані паї та відумерлу спадщину.

Звернув увагу, що після розпайовки в 2001 році землі передані РДА, яка укладала договори оренди на не витребувані паї, для чого СФГ оформляли технічну документацію на відповідну земельну ділянку на підставі розпорядження РДА згідно виписки земельного відділу. При цьому погоджувалися межі. Чи затверджувала РДА проект землеустрою, не пам`ятає, але визначали грошову оцінку земельної ділянки. Лише після цього можливо було взяти земельну ділянку в оренду. ОСОБА_8 або хто-небудь із людей, на кого він посилався, як на власників, таку процедуру не проходив, розпорядження по спірним земельним ділянкам не виносилися. Вся зібрана інформація підтверджувала, що ОСОБА_8 використовує земельні ділянки без оформлення, про що було ухвалено рішення комісії 10.12.2010 року, в тому числі декілька сотнів гектарів на території Караванської сільської ради. За даними сільської ради направлено повідомлення до поліції, податкової, тощо. Неодноразово ОСОБА_8 запрошували для оформлення договору оренди, але він ігнорував. РДА сама не могла виготовити технічну документацію на земельні ділянки, тому такі розпорядження не приймалися. На той час лише РДА мала право надавати право власності громадянам на земельні ділянки. Передавати в оренду земельні ділянки на підставі сертифікату було не можливо, оскільки не відповідало встановленій на той час законом процедурі. Навіть зараз сертифікат надає право лише на оформлення права власності на виділену зборами земельну ділянку, вчиняти будь-які інші дії заборонено. Не пам`ятає, що вирішили відносно ОСОБА_8 на підставі акту від 31.08.2011 року, але документів, на підставі яких він використовував земельні ділянки, не бачив. Звернув увагу, що не витребувані паї згідно неоформлених сертифікатів належать до земель запасу РДА та в подальшому звертаються на користь держави.

Свідок ОСОБА_23 в судовому засіданні повідомив, що у вересні 2011 року працював начальником юридичного відділу апарату РДА, яка подавала позов до Господарського суду Харківської області. Позовна заява стосувалася незаконного, на думку РДА, обробітку земельних ділянок ОСОБА_8 та відшкодування в результаті цього коштів. Представником за довіреністю був ОСОБА_20 , у свідка також була довіреність, як у начальника юридичного відділу.

Не пам`ятає, яким чином перевірялася належність земельних ділянок, але Караванська сільська рада надавала карту, згідно якої земельні ділянки розпайовані, чи йшлося про це у позові, не знає, проте згідно акту від 31.08.2011 року у користуванні ОСОБА_8 встановлена конкретна земельна ділянка.

Разом із позовом подавалась заява про забезпечення позову, яку суд задовольнив та наклав арешт на врожай соняшника на території Нововодолазького району, конкретні земельні ділянки не пам`ятає. Про дану ухвалу суду йому стало відомо в телефонному режимі. Її отримував ОСОБА_20 , особисто привозив до РДА. З ним також був присутній ОСОБА_9 уповноважений підприємства «Обпромінструмент», яке є відповідальним зберігачем арештованого майна. Чи повідомлявся ОСОБА_8 про вказане рішення суду, вчинення дій, пов`язаних із накладенням арешту на врожай, йому не відомо. Отримав ухвалу суду в загальному відділі РДА під розпис для оформлення заяви до ВДВС.

Його задачею, як начальника юридичного відділу, було подати разом з ухвалою заяву про накладення арешту, яку він підготував та направив до ВДВС, оскільки ОСОБА_20 не працівник РДА. В заяві просили визначити зберігачем «Обпромінструмент», проте, на його погляд, державний виконавець сам вирішує, хто буде зберігачем. До моменту подачі заяви до ВДВС ОСОБА_9 не знав. Чому саме цю фірму вирішено залучити зберігачем, йому не відомо, виконував лише усні вказівки голови РДА.

Виконавчі дії проводила ОСОБА_4 , винесла постанову про відкриття виконавчого провадження, наклала арешт на той врожай, що був зазначений у рішенні суду, та передала на зберігання підприємству, уповноваженою особою якого був ОСОБА_9 . З листопада 2011 року почалися суди, ОСОБА_20 перестав представляти інтереси РДА, після чого він особисто почав представляти інтереси РДА у всіх судах.

Ухвала суду про забезпечення позову (накладення арешту) була скасована апеляційним судом. Вже не пам`ятає, напевне в судовому засіданні повинен був приймати участь ОСОБА_20 , але ухвала суду про скасування забезпечення позову до РДА надійшла поштою. До апеляційної скарги ОСОБА_8 додав договір про спільну діяльність із власниками земельних часток (паїв).

Наполягав, що особисто його неодноразово викликав на комісію до РДА щодо ефективності та раціонального використання земельних ділянок, але він не з`являвся. Що стало підставою для звернення до суду з позовом, не знає, так як особисто позов не готував, можливо був у складі комісії. Про обставини дізнався із доданих до позову доказів, коли почав приймати участь в судових засіданнях. Чи сплачувався судовий збір за подачу позовної заяви, не знає. За час його роботи РДА не мала відповідних рахунків для сплати судового збору, тому на той час не подавалися позови, в судах приймали участь лише як відповідачі. Після скасування забезпечення позову, у задоволенні позову відмовили. Що сталося в подальшому з арештованим майном, йому не відомо. Знає, що врожай зібрали, який потім десь зник. Не пам`ятає, звідки взяв дані ОСОБА_9 , перший раз побачив його у ВДВС. Оскільки стоїть його підпис в заяві про накладення арешту, значить подавав до ВДВС із зазначенням конкретного зберігача.

Свідок ОСОБА_21 в судовому засіданні повідомила, що у вересні 2011 року працювала заступником начальника ВДВС, коли ОСОБА_23 із РДА з якимось чоловіком приніс нарочним на виконання, але точно не пам`ятає, постанову господарського суду про накладення арешту на пшеницю та соняшник, яку передала для виконання головному державному виконавцю ОСОБА_4 . Та відкрила виконавче провадження та виконала дану постанову в частині накладення арешту на соняшник, оскільки на той час пшениці вже не було, після чого провадження закрила як виконане, постанову повернула до господарського суду. При цьому ОСОБА_4 виїжджала на місцевість до с. Караван з метою накладення арешту, пересвідчувалася, що таке поле і врожай дійсно існує, брала землевпорядника, який показав, де конкретно знаходиться поле. З нею виїжджало чоловіка 4-5: сама ОСОБА_4 , землевпорядник, якийсь високий чоловік, чи був представник сільради не пам`ятає. На полі ОСОБА_4 склала акт про опис та арешт соняшнику, потім внесла дані до реєстру.

Наполягала, що в акті опису зазначається, кому передається майно на зберігання, а яким чином поле буде зберігатися, визначає зберігач самостійно. В супровідному листі містилося прохання РДА передати арештоване майно на зберігання організації, представник якої був на полі з виконавцем, йому й передали на зберігання. Знає, що відносно зберігача відкривалось кримінальне провадження. Зберігач не мав права вчиняти будь-яких дій з довіреним йому майном, окрім як зберігати, в тому числі збирати врожай. Він не повинен бути сільгоспвиробником, головне, щоб мав можливість охороняти арештоване майно, визначається за заявою стягувача, в іншому випадку арештоване майно передається стягувачу. Власник майна не залучався через стислі строки виконання постанови суду.

Приблизно в середині жовтня 2011 року до ВДВС звернувся власник майна ОСОБА_8 із постановою про зняття арешту, але так як була неправильно оформлена, повернули без виконання. Повторно надійшла постанова суду приблизно через 10 днів, державним виконавцем тоді було винесено постанову про відновлення провадження та скасування арешту. Не пам`ятає, чи перед зняттям арешту, чи після, але хтось повідомляв, що на полі йде збір соняшника, ОСОБА_4 виїжджала туди, складала акт, повідомляла сторін, викликала ОСОБА_9 до ВДВС, але той не з`явився, на нього написали подання в прокуратуру. В подальшому господарський суд виніс постанову, якою визнав неправомірними дії державних виконавців. Обласна ДВС також розглядала скарги та визнала неправомірними дії державного виконавця лише в частині, що був запрошений спеціаліст (землевпорядник) не постановою, а листом, що було єдиною помилкою.

Свідок ОСОБА_24 в судовому засіданні повідомив, що наприкінці 2011 року працював на елеваторі «Торнадо» заступником директора або інженером, точно не пам`ятає. Відповідно до процедури, приїжджає представник господарства, яке має намір здати зерно на зберігання, укладає договір про приймання і зберігання продукції, згідно якого завозить зерно. Якщо зерно потрібно підробити або підсушити, замовник платить додатково гроші за надані послуги, пишуть довіреність і продукція вивозиться. Завірив суд, що без договору ніхто на територію елеватора нічого завезти не міг. Походження зерна їх не цікавить, головне, щоб був договір. ОСОБА_9 бачив один раз на ваговій, той контролював роботу ваговиків, про його прізвище дізнався в судовому засіданні. Не пам`ятає, чи укладався договір з ТОВ Дружба, якщо так, то договір повинен бути на обліку.

Звернув увагу, що не перебуває весь час на ваговій. За 10 днів клієнт пише листа, яку кількість зерна йому відпустити, додаються платіжки про сплату витрат, виноситься наказ, який підписується директором та бухгалтером, тоді вагівниця відвантажує.

З 2005 року його роботи ні разу не укладався договір з фізичною особою. ВДВС може укласти договір на зберігання зерна, але потрібні повноваження, яких в неї немає. Всіх замовників перевіряє служба безпеки елеватору. За весь час не було випадків, пов`язаних з арештованим зерном.

Прокурор в судовому засіданні наполягав, що вказані свідки під час досудового розслідування були допитані в межах кримінальної справи, порушеної за правилами КПК в редакції 1961 року, з якої в подальшому були виділені матеріали відносно ОСОБА_4 в іншу кримінальну справу, яка після вступу в законну силу КПК в редакції 2012 року внесена до ЄРДР. Разом з тим, доказів, які б підтверджували рух даного кримінального провадження, суду не надав. Згідно реєстру матеріалів кримінального провадження свідки допитані протягом 2012 та в березні-квітні 2013 року, а відомості про кримінальне провадження №0000015 внесено до ЄРДР 21.08.2013 року.

З урахуванням положень ч.1 ст.87 КПК України суд за клопотанням захисника визнає зазначені докази недопустимими, в силу істотного порушення прав людини і основоположних свобод, а саме порушення права на захист, яке включає в себе права, які підозрюваний або обвинувачений може реалізувати власними діями або з допомогою свого захисника.
Зокрема ЄСПЛ в своїй практиці зазначає, що при вирішенні питання, чи було провадження в цілому справедливим, до уваги повинно братися, чи була забезпечена реалізація права на захист. При вирішенні цього питання до уваги повинно братися, чи мав обвинувачений можливість спростовувати справжність доказів та заперечувати проти їх використання. Крім того, до уваги повинна братися якість доказів, включаючи обставини, за яких ці докази було отримано, зокрема сумніви в достовірності цих доказів (« Dusko Ivanovski v . the FYRM », п. 42; «»; « Bykov v . Russia », п. 91; « lee Davies v Belgium », п. 42).
Таким чином, коли свідок допитаний до внесення відомостей в ЄРДР, такий протокол не є джерелом доказів у кримінальному провадженні, а відтак, підозрюваний, обвинувачений або захисник не мають можливості спростувати інформацію, що в міститься в таких протоколах допиту, в рамках кримінального провадження.
Свої права, передбачені КПК України підозрюваний, обвинувачуваний або його захисник може реалізувати лише у кримінальному провадженні, а відтак допит свідка і отримання від останнього інформації до внесення відомостей у ЄРДР, є порушенням права на захист.
Прокурором же в судовому засіданні не доведено законність джерела таких фактичних даних (за принципом плоду отруєного дерева).
Крім того, оцінюючи показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_21 , ОСОБА_24 суд зазначає, що вони базуються на припущеннях та є суперечливими, мають сумнівний характер щодо їх відповідності фактичним обставинам кримінального провадження та іншим дослідженим в судовому засіданні доказам, а тому у відповідності до ст.89 КПК України не можуть бути визнані судом, як допустимі докази.

З цих же підстав суд визнає недопустимими доказами надані прокурором копії протоколів допиту свідка ОСОБА_9 від 16.06.2012 року та 06.04.2013 року через не доведення в судовому засіданні законності джерела таких фактичних даних, що у відповідності до ч.1 ст.87 КПК України порушує право на захист.

Згідно акту, складеного 10.07.2018 року працівниками ДУ «Харківський слідчий ізолятор», свідок ОСОБА_9 відмовився приймати участь в судовому засіданні в режимі відео конференції.

Від надання показань та доставки конвоєм до Валківського районного суду Харківської області свідок ОСОБА_9 також відмовився, посилаючись на ст.63 Конституції України, що підтверджується власноручно написаною заявою та відповідним актом від 08.11.2018 року.

Згідно наданої прокурором копії постанови слідчого від 19.09.2011 року, в межах кримінальної справи №87120086, порушеної за ч.4 ст.190 КК України, проведено виїмку у голови РДА ОСОБА_13 всієї наявної документації з підготовки та подання позову РДА до ФОП ОСОБА_8 в 2011 році, в тому числі акти перевірки посіву соняшника на території Караванської сільради, яким були зафіксовані порушення використання земель ФОП ОСОБА_8 від 18.07.2011 року і 31.08.2011 року, поданого цивільного позову, супровідного листа до ВДВС.

Як вбачається з наданої прокурором копії протоколу виїмки від 02.10.2012 року слідчий провів виїмку документації РДА за участі ОСОБА_23 :

- позовну заяву від 05.09.2011 року;

- копію акту перевірки посівів соняшника від 18.07.2011 року;

- копія листа №19319/17-44 від 26.07.2011 року;

- копія листа №06-14,731 від 12.08.2011 року;

- копія акту перевірки земельної ділянки від 31.08.2011 року;

- копія листа №7495/10/17-014 від 03.11.2010 року;

- копія доповідної записки №0807 від 29.08.2011 року.

В позовній заяві РДА просить зобов`язати ФОП ОСОБА_8 звільнити та привести у придатний до використання за цільовим призначенням стан земельну ділянку земель запасу та резерву РДА, що знаходиться за межами Караванської сільради, орієнтовною площею 400 га та стягнення матеріальної шкоди, завданої внаслідок самовільного заняття земельної ділянки в сумі 250000 грн., посилаючись на лист МДПІ №19319/17-44 від 26.07.2011 року, згідно якого з метою притягнення до сплати земельного податку повного кола землекористувачів встановлено порушення земельного законодавства, зокрема самовільне заняття земельних ділянок ФОП Дьолог по Караванській сільраді, а саме не переоформлених та не витребуваних паїв площею 183,0491 га.

За інформацією Караванської сільради ОСОБА_8 користується в с. Караван земельними ділянками під олійницею та млином, адміністративною будівлею, пилорамою, зернотоком, тракторною бригадою, свинарниками, але договір оренди не підписує і земельний податок на вказані землі не сплачує, будь-яких документів про розмір орендної плати до МДПІ не надходило.

Відділ Держкомзему у Нововодолазькому районі повідомив, що протягом 2002-2010 року та за поточний період 2011 року ОСОБА_8 земельні ділянки сільськогосподарського призначення із земель запасу та резерву на території Караванської сільради в оренду не надавались, договори оренди землі на земельні частки (паї), реформованого КСП «Україна» між власниками земельних часток (паїв) та ОСОБА_8 державну реєстрацію не проходили.

31.08.2011 року комісією РДА проведена перевірка земельних ділянок сільськогосподарського призначення, згідно якої підтверджено, що на території Караванської сільради за межами населеного пункту ОСОБА_8 використовує земельні частки паї орієнтовною площею 380-400 га без правовстановлюючих документів, договорів оренди із жодним із пайщиків не укладено та не зареєстрованого відповідно до чинного законодавства. Крім того, в порушення сівозміни, відповідно до постанови КМУ №164 від 11.02.2010 року, культура соняшник висівається на одному й тому ж полі протягом декількох років, хоча норматив становить не менше 5-7 років, порушуються строки посіву сільськогосподарських культур, складний фіто санітарний стан посівів (на полях бур`яни, падалиця соняшнику, шкідники, хвороби).

При цьому комісією встановлено, що на частині земельних ділянок стерня від скошених зернових, орієнтовною площею 220-260 га; частина засіяні соняшником, орієнтовно 140-180 га.

Зі змісту доповідної записки керівник господарства ФОП ОСОБА_8 неодноразово був ознайомлений з постановою, проте встановлені порушення не усунув.

Суд приймає до уваги, що за змістом ст.1 ЗУ «Про державний контроль за використанням та охороною земель» самовільне зайняття земельної ділянки це будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.

Ст.84 ЗК України передбачає, що у державній власності перебувають усі землі України, крім земель комунальної та приватної власності. Право державної власності на землю набувається і реалізується державою через органи виконавчої влади відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу.

Згідно вимог ст.116 ЗК України громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону.

Право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки у відповідності до ст.125 ЗК України виникають з моменту державної реєстрації цих прав. Таке право оформлюється відповідно до ЗУ "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" (ст.126 ЗК України).

Як вбачається із п.б ч.1 ст.211 ЗК України громадяни та юридичні особи несуть цивільну, адміністративну або кримінальну відповідальність відповідно до законодавства за такі порушення, зокрема, самовільне зайняття земельних ділянок.

Самовільно зайняті земельні ділянки відповідно до ст.212 ЗК України підлягають поверненню власникам землі або землекористувачам без відшкодування затрат, понесених за час незаконного користування ними. Приведення земельних ділянок у придатний для використання стан, включаючи знесення будинків, будівель і споруд, здійснюється за рахунок громадян або юридичних осіб, які самовільно зайняли земельні ділянки. Повернення самовільно зайнятих земельних ділянок провадиться за рішенням суду.

Таким чином, законодавством заборонено використання земельної ділянки до встановлення її меж у натурі (на місцевості). Відсутність документа, що посвідчує право користування нею, зареєстроване в передбаченому законом порядку, свідчить про самовільне використання земельної ділянки, що тягне за собою відшкодування шкоди, заподіяної державі, територіальним громадам, юридичним та фізичним особам, розмір якої визначається на підставі методики, затвердженої постановою КМУ №963 від 25.07.2007 року.

Прокурором в судовому засіданні не спростовано показання обвинуваченої про те, що спірні земельні ділянки відносяться до земель запасу та резерву РДА. Доказів про те, що ФОП ОСОБА_8 використовував земельні ділянки сільськогосподарського призначення у вигляді ріллі, які є земельними частками (паями), право власності на які передано фізичним особам, в результаті розпаювання землі колективної власності (реформування КСП «Україна»), стороною обвинувачення суду не надано.

Суд вважає слушними зауваження захисника в судових дебатах, що посилання сторони обвинувачення на той факт, що ОСОБА_4 арештований врожай не на земельних ділянках земель запасу та резерву РДА, а на земельних ділянках сільськогосподарського призначення у вигляді ріллі, які є земельними частками (паями), право власності на які передано фізичним особам, не витримує ніякої критики, оскільки дана обставина (призначення земельних ділянок та факт їх використання ФОП ОСОБА_25 ) була встановлена в ухвалі суду про арешт даного врожаю, дана ухвала набула законної сили та будь-якого механізму змінити текст та обставини, які були встановлені в цій ухвалі ОСОБА_4 не мала. Вона, як державний виконавець, повинна була лише виконати її у встановленому законом порядку.

Тим більше, що під час проведення вказаної виконавчої дії ОСОБА_4 для усунення будь-яких розбіжностей в цільовому призначенні земельної ділянки, її розташування та використання її саме ФОП ОСОБА_8 , був залучений спеціаліст - Начальник відділу рослинництва УПР РДА Нововодолазького району ОСОБА_26 та спеціаліст Караванської сільської ради ОСОБА_27 . До акту опису додана відповідна схема щодо розташування земельних ділянок ФОП ОСОБА_8 , які були надані даними спеціалістами.

У відповідності до ст.89 КПК України надані прокурором копії постанови та протоколу про виїмку документів, а також самі документи, не можуть бути визнані судом, як допустимі докази через не доведення в судовому засіданні законності джерела таких фактичних даних, що порушує право на захист.
Згідно наданої прокурором копії ухвали господарського суду від 12.09.2011 року у справі №5023/7593/11, суд вжив заходи забезпечення позову та наклав арешт на врожай ярової пшениці та врожай соняшника врожаю 2011 року. При цьому суд звернув увагу, що позивачем документально підтверджено, що спірні земельні ділянки перебувають у державній власності згідно до положень ст.84 ЗКУ та п.12 перехідних положень цього Кодексу та використовуються відповідачем за відсутності відповідного рішення компетентного органу, без оформлення відповідних прав на їх використання, що відповідно до ст.1 ЗУ «Про державний контроль за використанням та охороною земель» визначається як самовільне заняття земельних ділянок. У відповідності до ст.66,67 ГПК суд врахував, що позивач не має інформації стосовно наявного будь-якого іншого майна відповідача, а отже врожай ярової пшениці та соняшника врожаю 2011 року на зазначені земельній ділянці є єдиним майном відомим позивачу, за рахунок якого можна відшкодувати шкоду, заподіяну державі внаслідок самовільного заняття земельних ділянок відповідачем.

Згідно наданої прокурором копії ухвали господарського суду від 28.09.2011 року скасовано заходи забезпечення позову, накладені ухвалою від 12.09.2011 року у справі №5023/7593/11 за заявою ФОП Дьолог, який повідомив, що земельну ділянку використовує на підставі відповідних договорів зі 166 власниками земельних ділянок, на підставі яких йому передано в користування 531,6 га землі, тому накладення арешту обмежує його право на збирання вирощеного врожаю .

Слід відзначити, що ухвала не містить даних про набрання законної сили та строку пред`явлення до виконання.

Згідно наданої прокурором копії ухвал господарського суду від 15.11.2011 року за скаргою ФОП ОСОБА_8 визнано неправомірними дії державного виконавця з виконання ухвали суду про забезпечення позову та в подальшому його скасування.

Із наданої прокурором копії супроводу Нововодолажського р/с від 22.05.2013 року №б/н слідує, що на адресу СУ направлено виконавче провадження №1175 відносного ОСОБА_8 , яке під час проведення досудового розслідування визнано речовим доказом у кримінальній справі №47120014 за обвинуваченням ОСОБА_9 .

Із наданої прокурором копії матеріалів виконавчого провадження міститься заява РДА про відкриття виконавчого провадження за ухвалою ГС від 12.09.2011 року, в якій просить вжити заходи забезпечення позову, накласти арешт та передати арештоване майно на зберігання ПП «Обпромінструмент» в порядку ч.1, п.2 ч.2 ст.17, п.1 ч.1 ст.19, п.4 ч.2 ст.57, ч.1 ст.59 ЗУ «Про виконавче провадження». в редакції, яка діяла на той час. Заява підписана начальником юридичного відділу апарату РДА ОСОБА_28 на підставі довіреності від 08.09.2011 року №01-37/2917.

Керуючись ст.2,19,20,22 ЗУ «Про виконавче провадження» головним державним виконавцем відділу ОСОБА_4 13.09.2011 року відкрите виконавче провадження ВП №28674886, копію постанови направлено сторонам та до суду. В цей же день за підписом в.о. начальника ВДВС ОСОБА_21 направлено запит до голови РДА про виділення спеціалістів відділу рослинництва УПР.

Актом державного виконавця, складеного в с. Караван державним виконавцем ОСОБА_4 в присутності понятих встановлено відсутність на території Караванської сільради земельних ділянок із врожаєм ярової пшениці врожаю 2011 року.

Згідно акту опису і арешту майна від 13.09.2011 року на земельних ділянках запасу та резерву РДА, що знаходяться за межами Караванської сільради, державним виконавцем ОСОБА_4 під час примусового виконання ухвали суду від 12.09.2011 року в присутності понятих, начальника відділу рослинництва УПР та спеціаліста Караван сільради, проведено опис майна, що належить боржнику: врожай соняшника врожаю 2011 року орієнтовною площею 200 га у фазі достигання насіння, оцінено описане майно на суму 1 000 000 грн. При цьому, на описане майно накладено арешт і встановлено обмеження права користуватися ним: розтрата, відчуження, приховування чи підміну. Описане майно прийняв на відповідальне зберігання та копію акту опису майна отримав ОСОБА_9 , який попереджений про кримінальну або матеріальну відповідальність за розтрату, відчуження, приховування чи підміну описаного майна, про що свідчить особистий підпис. Будь-яких зауважень не надійшло. Копію акту опису і арешту майна направлено ФОП Дьолог за вих.. №6717 13.09.2011 року.

Слід відзначити, що під час складення акту будь-яке майно не вилучалось.

Згідно доданої експлікації земельних ділянок підтверджується показання ОСОБА_4 про використання земельних ділянок без правовстановлюючих документів, їх межі не визначені в передбаченому законом порядку, розташовані вперемішку, як не витребувані, так і ті, що виділені громадянам для оформлення.

Повноваження представника ПП Обпромінструмент підтверджуються рішенням власника №1 від 04.08.2011 року, довіреністю від 13.09.2011 року на ім`я ОСОБА_9 , копією статуту, затвердженого та зареєстрованого у встановленому законом порядку та змінами №1 до нього, довідкою АА №423994 з ЄДРПОУ.

13.09.2011 року державним виконавцем ОСОБА_4 винесено постанову про арешт на майно, копія якої в цей же день направлена сторонам та роз`яснено право на оскарження.

Слід відзначити, що постанова про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження затверджена в.о. начальника ВДВС ОСОБА_21 .

Відповідні відомості внесено до Державного реєстру обтяжень рухомого майна 14.09.2011 року. В цей же день державним виконавцем в порядку п.8 ч.1 ст.49, 50 ЗУ «Про виконавче провадження» винесено постанову про закінчення виконавчого провадження, яка також затверджена в.о. начальника ВДВС ОСОБА_21 , виконавчий документ повернуто до суду, а копія постанови направлена сторонам з роз`ясненням права оскарження.

08.11.2011 року ФОП Дьолог подав заяву до ВДВС, згідно якої повторно направляє для виконання ухвалу господарського суду від 28.09.2011 року про скасування заходів забезпечення позову, вжитих ухвалою ГС від 12.09.2011 року, просить зняти арешт, накладений ВДВС на належне йому майно врожай соняшника та врожай ярової пшениці врожаю 2011 року та повернути йому вилучене у нього майно врожай соняшника врожаю 2011 року.

Постановою державного виконавця від 09.11.2011 року в порядку ч.1 ст.51 ЗУ «Про виконавче провадження» відновлено виконавче провадження з виконання ухвали суду господарського суду від 12.09.2011 року, копію якої направлено сторонам виконавчого провадження.

В цей же день державним виконавцем на виконання ухвали в порядку п.2 ст.60 ЗУ «Про виконавче провадження» винесено постанову про зняття арешту з майна боржника, копію якої направлено до суду, сторонам виконавчого провадження та відповідальним за зберігання арештованого майна ПП «Обпромінструмент» і ОСОБА_9 . Постанова також затверджена в.о. начальника ВДВС ОСОБА_21 .

Згідно копії акту державного виконавця від 09.11.2011 року, під час виконання ухвали суду про скасування заходів забезпечення позову, в присутності понятих встановлено, що на території Каравансбкої сільради не виявлено врожаю соняшника врожаю 2011 року орієнтовною площею 200 га, що був переданий на відповідальне зберігання ОСОБА_9 відповідно до акту опису й арешту майна від 13.09.2011 року. Врожай соняшника врожаю 2011 року, який знаходився на земельних ділянках земель запасу на резерву РДА, що знаходиться за межами Караванської сільради, які самостійно були зайняті ОСОБА_8 , зібраний з поля.

09.11.2011 року державним виконавцем ОСОБА_4 винесено в порядку п.8 ч.1 ст.49, ст.50 ЗУ «Про виконавче провадження» постанову про закінчення виконавчого провадження, яка в цей же день також затверджена в.о. начальника ВДВС ОСОБА_21 . Відповідні відомості внесено до державного реєстру обтяжень рухомого майна 09.11.2011 року.

11.11.2011 року державним виконавцем направлено вимогу до ОСОБА_9 та ПП «Обпромінструмент» повідомити місцезнаходження арештованого майна, його кількість, якісні показники, проте жодної інформації не надійшло, в зв`язку з чим державним виконавцем 16.11.2011 року направлено повідомлення до прокурора Нов району ОСОБА_29 про зникнення арештованого майна з проханням притягнути до відповідальності згідно закону за його розтрату та приховування уповноважену особу ПП «Обпромінструмент» ОСОБА_9 .

Як вбачається із ухвали господарського суду від 28.09.2011 року, наданої повторно ФОП Дьологом до ВДВС, ухвала набрала законної сили 04.10.2011 року, строк пред`явлення ухвали до виконання 1 рік, тобто до 05.10.2012 року.

Згідно свідоцтва про державну реєстрацію ФОП серії В00 №621271 та свідоцтва про сплату єдиного податку 01.01.2009 року, вид діяльності ФОП Дьолог сільськогосподарське виробництво, торгівля сільськогосподарською продукцією; місце здійснення діяльності с. Піщанка Красноградського району, термін дії свідоцтва 2009 рік.

Слід відзначити, що інших документів, які б свідчили про правомірність використання ФОП ОСОБА_8 земельних ділянок в 2011 році на території Караванської сільради, суду не надано.

За повідомленням заступника директора департаменту організації та контролю за виконанням рішень ДВС України від 03.08.2012 року за результатами розгляду звернень представника ФОП ОСОБА_8 26.04.2012 року винесено постанову, якою дії державного виконавця ОСОБА_4 в частині виконання ухвали суду про накладення арешту визнано такими, що вчинені з порушенням вимог ст.13 ЗУ «Про виконавче провадження», дії начальника ВДВС ОСОБА_21 визнано такими, що вчинено з порушенням вимог ст.83 цього Закону. Матеріали виконавчого провадження вилучено прокуратурою Нововодолазького району 22.03.2012 року на підставі постанови Нововодолазького р/с від 15.03.2012 року. В частині виконання ухвали суду про скасування арешту дії державного виконавця ОСОБА_4 визнано такими, що вчинені з порушенням вимог ст.51 ЗУ «Про виконавче провадження», дії начальника ВДВС ОСОБА_21 визнано такими, що вчинено з порушенням вимог ст.83 цього Закону.

Слід відзначити, що ст.13 ЗУ «Про виконавче провадження» встановлює, що під час здійснення виконавчого провадження виконавець вчиняє виконавчі дії та приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складення актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами. Арешт на майно (кошти) накладається не пізніше наступного робочого дня після його виявлення, крім випадку, передбаченого частиною сьомою статті 26 цього Закону. Платіжні вимоги на примусове списання коштів надсилаються не пізніше наступного робочого дня після накладення арешту та в подальшому не пізніше наступного робочого дня з дня отримання інформації про наявність коштів на рахунках. Опис та арешт майна здійснюються не пізніш як на п`ятий робочий день з дня отримання інформації про його місцезнаходження. У разі виявлення майна виконавцем під час проведення перевірки майнового стану боржника за місцем проживання (перебування) фізичної особи та місцезнаходженням юридичної особи здійснюються опис та арешт цього майна. Постанова про зняття арешту виноситься виконавцем не пізніше наступного робочого дня після надходження до нього документів, що підтверджують наявність підстав, передбачених частиною четвертою статті 59 цього Закону, та надсилається в той самий день органу (установі), якому була надіслана для виконання постанова про накладення арешту на майно боржника. За порушення строків прийняття рішень та вчинення виконавчих дій виконавці несуть відповідальність в порядку, встановленому законом. Порушення строків прийняття рішень та вчинення виконавчих дій виконавцями не є підставою для скасування такого рішення чи виконавчої дії, крім випадків, коли вони були прийняті або вчинені з порушенням процедури, передбаченої цим Законом.

Згідно ст.51 ЗУ «Про виконавче провадження» для задоволення вимог стягувачів, які не є заставодержателями, стягнення на заставлене майно боржника може бути звернено у разі, якщо: 1) право застави виникло після ухвалення судом рішення про стягнення з боржника коштів; 2) вартість предмета застави перевищує розмір заборгованості боржника заставодержателю; 3) наявна письмова згода заставодержателя. У разі якщо коштів, що надійшли від реалізації заставленого майна, недостатньо для задоволення вимог стягувача - заставодержателя за виконавчим документом, на підставі якого звернено стягнення на заставлене майно, виконавче провадження підлягає закінченню на підставі пункту 15 частини першої статті 39 цього Закону. Про звернення стягнення на заставлене майно для задоволення вимог стягувачів, які не є заставодержателями, виконавець повідомляє заставодержателю не пізніше наступного дня після накладення арешту на майно або коли йому стало відомо, що арештоване майно боржника перебуває в заставі. Реалізація заставленого майна здійснюється в порядку, встановленому цим Законом. 5. За рахунок коштів, що надійшли від реалізації заставленого майна, здійснюються відрахування, передбачені пунктами 1 і 2 частини першої статті 45 цього Закону, після чого кошти перераховуються заставодержателю та стягується виконавчий збір. Якщо заставодержатель не є стягувачем у виконавчому провадженні, йому виплачуються кошти після належного підтвердження права на заставлене майно. У разі задоволення в повному обсязі вимог заставодержателя залишок коштів використовується для задоволення вимог інших стягувачів у порядку, встановленому цим Законом. 6. Спори, що виникають під час виконавчого провадження щодо звернення стягнення на заставлене майно, вирішуються судом. 7. Примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється виконавцем з урахуванням положень Закону України "Про іпотеку".

27.09.2012 року Нооводолазька МДПІ на ім`я РДА повідомила, що ОСОБА_8 став на облік МДПІ 09.02.2012 року за №18211. Організаційно-правова форма договори про сумісну діяльність, як платник податків за неосновним місцем обліку. Станом на 27.09.2012 року ОСОБА_8 за період з 2010 по 2012 рік до МДПІ не надавав, податки від підприємницької діяльності не сплачував. 06.01.2012 року ФОП Дьолог надав до МДПІ лист за вх. №191/10, в якому просить прийняти списки по 112 громадянами по Караванській сільраді, в яких він орендує земельні ділянки, для рознесення сум по громадянам по земельному податку згідно сплаченої квитанції №ПН1285 від 30.08.2011 року в сумі 5244 грн.

За повідомленням Нововодолазької МДПІ від 03.11.2010 року на ім`я РДА в інспекції відсутні дані щодо наявності земельних ділянок та сплати земельного податку ОСОБА_8

21.02.2013 року господарський суд видав наказ про примусове виконання рішення суду від 13.12.2012 року у справ №5023/3985/12 про стягнення з Державного бюджету України через ГУ ДКС України в Харківській області на користь ФОП ОСОБА_25 в рахунок відшкодування завданої неповерненням 546,1051 т насіння соняшника в сумі 2 343 336,98 грн. майнової шкоди. Рішення набрало законної сили 07.02.2013 року.

Захисник в судовому засіданні заявив клопотання про недопустимість наданих стороною обвинувачення копій документів, зокрема рішень господарських судів, оскільки вони подані в звичайних копіях та взагалі ніяким чином не засвідчені відповідно до правил діловодства в господарських судах. Жодного пояснення з приводу того, яким чином ці документи взагалі з`явилися в матеріалах кримінального провадження, суду не надано.

Суд вважає слушними зауваження захисника, що стороною обвинувачення в якості доказів надано дві ухвали господарського суду про скасування заходів забезпечення позову від 28.09.2011 року у справі № 5023/7591/11. Вони є різними за змістом резолютивної частини, а саме в одній з них є додатковий пункт «4. Строк пред`явлення ухвали до виконання 1 рік до 05 жовтня 2012», а також під резолютивною частиною ухвали міститься напис «ухвала станом на 04 жовтня 2011 року набрала законної сили». Друга ухвала такого п. 4 та напису про набрання законної сили не містить. Таким чином постає питання, яка саме ухвала пред`являлася до виконання, оскільки обидві ухвали датовані 28.09.2011 роком та скасовують одні й ті ж самі заходи забезпечення позову.

Твердження сторони обвинувачення спростовуються, а законність дій ОСОБА_4 підтверджується наданою захисником ухвалою господарського суду від 07.11.2011 року у справі № .5023/7593/11 щодо приведення ухвали від 28.09.2011 у відповідність до чинного законодавства, оскільки вона дійсно не відповідала вимогам ЗУ «Про виконавче провадження». Відповідно п. З до резолютивної частини цієї ухвали «п. 3. Виправити технічну описку в резолютивній частині ухвали господарського суду Харківської області від 28.09.2011 року у справі № 5023/7593/11 та доповнити наступною фразою: «4. Строк пред`явлення ухвали до виконання 1 рік до 05.10.2012 року.»

Постановляючи дану ухвалу господарський суд підтвердив той факт, що такої фрази в первісній ухвалі, яка подавалася ОСОБА_4 для виконання, не було, а тому дії ОСОБА_4 щодо відмови у відкритті провадження повністю відповідали вимогам закону.

Надані стороною обвинувачення накази господарського суду не містять інформації, на підставі чого було проведено стягнення грошових коштів на користь ОСОБА_8 , а тому не можуть бути визнані належними доказами в даному кримінальному провадженні, оскільки не містять інформації про предмет доказування.

Суд відзначає, що висновок експерта №9709 від 26.10.2012 року, на який посилається прокурор в обвинуваченні щодо визначення розміру матеріального збитку, під час судового розгляду не надано та згідно реєстру матеріалів досудового розслідування відсутній взагалі.

До того ж, жодна норма закону чи іншого нормативного акту не покладала на ОСОБА_4 обов`язку забезпечувати присутність ФОП ОСОБА_8 під час опису майна, його відсутність не покладала на неї обов`язок зупиняти чи відкладати виконавчу дію тощо.

Такі етапи, як вилучення та примусова реалізація майна, не були проведені ані ОСОБА_4 , ані ВДВС, тобто фактично процедура стягнення на майно ФОП ОСОБА_8 не була проведена, а відтак перелік видів майна громадян, на яке не може бути звернено стягнення за виконавчими документами, безпідставно згадується у звинуваченні.

Твердження сторони обвинувачення, що в даному випадку державним виконавцем необхідно було вирішити питання про передачу майна на відповідальне зберігання власнику майна ФОП ОСОБА_30 , а не представнику ПП «Обпромінструмент» ОСОБА_9 , який мешкає в іншому населеному пункті», взагалі не ґрунтується на жодному нормативно-правовому документі.

Суд відзначає, прокурор взагалі не надав постанову державного виконавця про відмову у відкритті провадження за ухвалою господарського суду про скасування заходів забезпечення позову.

Твердження прокурора, що відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 17 ЗУ «Про виконавче провадження» ухвала господарського суду про скасування заходів забезпечення позову має статус виконавчого документу та підлягає негайному виконанню є маніпуляцією та бажанням замінити конкретні обставини на цитування правових норм.

До того ж, норма, на яку посилається прокурор у обвинуваченні п. 2) ч. 2 ст. 17 ЗУ «Про виконавче провадження» не містить посилання на те, що ухвала господарського суду про скасування заходів забезпечення позову має статус виконавчого документу та підлягає негайному виконанню. Навпаки, перелік рішень, які підлягають негайному виконанню, встановлений ч. 3 ст. 30 Закону, яка не містять посилання на те, що ухвали суду про скасування заходів забезпечення позову підлягають негайному виконанню. Тому твердження сторони обвинувачення не відповідає діючій на той час редакції ЗУ «Про виконавче провадження».

Щодо помилкового застосування терміну виконавчий документ до випадку, коли виконавчий документ не відповідає вимогам закону та наслідкам, які настають за такої невідповідності, суд приймає до уваги, що ОСОБА_4 відмовлено у відкритті виконавчого провадження не з підстав того, що до виконання подано виконавчий документ, який не передбачений законом, а саме з підстав невідповідності виконавчого документу вимогам ст. 18 ЗУ «Про виконавче провадження».

За клопотанням захисника суд визнає надані прокурором копії документів з викладених вище підстав через відсутність відомостей про їх джерело, що у відповідності до ч.1 ст.87 КПК України порушує право на захист.

Крім того, суд вважає слушною за клопотанням захисника обставиною, як підставу для визнання доказу недопустимим, відсутність в матеріалах кримінального провадження постанови про призначення прокурора, який здійснюватиме повноваження у кримінальному провадженні.

Згідно правового висновку, що міститься у постанові Верховного Суду у справі № 754/7061/15, відсутність постанови про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, у матеріалах досудового розслідування або її непідписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.
Відповідно до Постанови Верховного суду від 17.04. 2019 року у справі № 752/18401/15-к (провадження № 51-5868км18) касаційний суд зазначив, що відповідно до ч. 1 ст. 367 КК України службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

Частиною 2 цієї норми, передбачено відповідальність за вчинення того самого діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Передбачений ч. 1 ст. 367 КК України, склад злочину, як і будь-який інший, містить обов`язкові елементи: суб`єкт, суб`єктивна сторона, об`єкт, об`єктивна сторона.

З суб`єктивної сторони цей злочин характеризується злочинною самовпевненістю (службова особа передбачає, що внаслідок невиконання чи неналежного виконання нею своїх службових обов`язків правам і законним інтересам може бути завдано істотну шкоду, але легковажно розраховує на її відвернення) або злочинною недбалістю (службова особа не передбачає, що в результаті її поведінки може бути завдано істотну шкоду, хоча повинна була могла це передбачити).

Службова недбалість - це злочин, який може бути вчинений тільки з необережності, у зв`язку із чим наведене в обвинувальному акті формулювання форми вини («своїми умисними діями, які виразилися в службовій недбалості»), не відповідає вимогам ст.ст. 24, 25 КК України, беручи до уваги той факт, що необережність і умисел є різними формами вини, що виключають одна одну.

Крім того, об`єктивна сторона службової недбалості включає в себе наявність наступних складових: 1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (ч. 1 ст. 367 КК) або тяжких наслідків (ч.1 ст. 367 КК); 3) причинний зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками.

Аналогічна правова позиція викладена в Постанові Верховного суду від 17 серпня 2021 року по справі № 484/1376/18, яка по зводиться до наступного «Крім того, з суб`єктивної сторони злочин, передбачений ч. 1 ст. 367 КК. характеризується злочинною самовпевненістю (службова особа передбачає, що внаслідок невиконання чи неналежного виконання нею своїх службових обов`язків правам і законним інтересам може бути завдано істотну шкоду, але легковажно розраховує на її відвернення) або злочинною недбалістю (службова особа не передбачає, що в результаті її поведінки може бути завдано істотну шкоду, хоча повинна була і могла це передбачити). Службова недбалість - це злочин, який може бути вчинений тільки з необережності, у зв`язку із чим наведене в обвинувальному акті формулювання форми вини («поставила інтереси юридичних осіб вище державних інтересів, хоча повинна була і могла їх захистити та використати надані їй за посадою можливості»), не відповідає вимогам статей 24, 25 КК. беручи до уваги той факт, що необережність і умисел є різними формами вини, що виключають одна одну.

Враховуючи наведене, апеляційний суд погодився з висновком місцевого суду про те, що стороною обвинувачення не було зібрано та надано суду належних та допустимих доказів, які би поза розумним сумнівом доводили винуватість обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК. та наявність в її діях об`єктивної сторони службової недбалості, яка, як зазначалось вище, включає в себе не лише діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них; суспільно небезпечні наслідки цих дій або бездіяльності, а також причино-наслідковий зв`язок між діянням (бездіяльністю) й наслідками, та залишив виправдувальний вирок без зміни.

Щодо кваліфікації злочину за ч. 2 ст. 367 КК України виходячи з формулювання розміру шкоди.

Так, відповідно до п. З примітки до ст. 364 КК України під «істотною шкодою» в ч. 1 ст. 367 КК мається на увазі така шкода, якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків та в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

А згідно примітки 4. до ст. 364 КК під "тяжкими наслідками" в ч. 2 ст. 367 КК маються на увазі такі наслідки, якщо вони полягають у заподіянні матеріальних збитків у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Таким чином для правильної кваліфікації злочину за ст. 367 КК під час дослідження об`єктивної сторони необхідно встановити 1) нормативний акт, яким визначається компетенція службової особи та коло її службових обов`язків; 2) які конкретні обов`язки особа повинна була виконати і чи мала вона реальну можливість належним чином виконати ці обов`язки; 3) які були допущені особою порушення службових обов`язків; 4) які наслідки спричинили ці порушення і чи знаходяться вони в причинному зв`язку з наслідками.

Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони складу злочину є настання суспільно небезпечних наслідків. Вони необхідні для кваліфікації вчиненого та визначеного розміру відповідальності

Склад злочину, передбаченого ч.1 ст. 367 КК України, є матеріальним, у зв`язку з чим для його визначення необхідно встановити спричинення істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Частина 2 ст. 367 КК України передбачає відповідальність за службову недбалість, що заподіяла тяжкі наслідки. Поняття «тяжкі наслідки» має більший ступень суспільної небезпеки. Тяжкі наслідки можуть полягати у матеріальній. У примітці ст. 364 КК України визначено розмір шкоди та тяжких наслідків, що полягають у заподіянні збитків матеріального характеру. Матеріальний збиток має при цьому перевищувати у двісті п`ятдесят і більше разів неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Таким чином з пред`явленого обвинувачення не можна дійти однозначного висновку про те за якою саме частиною ст. 367 ККУ обвинувачується ОСОБА_4 за частиною першою чи другою, оскільки в формулюванні обвинувачення одночасно використовується і кваліфікація злочину через спричинення «істотної шкоди» і як спричинення «тяжких наслідків»

Жодних доказів того, що дії державного виконавця ОСОБА_4 не відповідали вимогам нормативно-правових актів щодо здійснення виконавчого провадження, які б знаходилися в прямому причинному зв`язку з настанням наслідків, суду не надано.

Виходячи із встановлених судом фактичних обставин, суд приймає до уваги, що інших доказів, які б спростовували показання обвинуваченої ОСОБА_4 та ставили під сумнів їх правдивість, не зібрано.

Докази, на підставі яких стороною обвинувачення доводилась винуватість обвинуваченої в порушенні закону під час виконавчого провадження, не є безперечними та переконливими, а тому відсутні законні підстави для ухвалення обвинувального вироку у даному кримінальному провадженні.

При оцінці інкримінованих у винуватість ОСОБА_4 дій, суд враховує дані про особу обвинуваченої, яка за місцем постійного проживання характеризується виключно з позитивної сторони, на диспансерному обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувалася.

За встановлених фактичних обставин, виходячи із закріпленого в ст.62 Конституції України принципу презумпції невинуватості, суд доходить висновку про недоведеність винуватості обвинуваченої в пред`явленому обвинуваченні.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 з урахуванням уточнення про відшкодування завданої злочинними діями моральної шкоди в розмірі 100 000 грн. у відповідності до ч.3 ст.129 КПК України підлягає залишенню без розгляду.

Речові докази з урахуванням вимог ст.100 КПК України зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Судові витрати у кримінальному провадженні не заявлено.

Запобіжний захід відносно обвинуваченої не застосовувався.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.369-371,373-376 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_4 визнати не винуватою за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, та виправдати за недоведеністю в її діях складу кримінального правопорушення.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 про відшкодування завданої злочинними діями моральної шкоди в розмірі 100 000 грн. - залишити без розгляду.

Речові докази зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Вирок суду може бути оскаржений до Харківського апеляційного суду через Валківський районний суд Харківської області протягом 30 днів з дня його проголошення.

Копія вироку негайно після проголошення вручається обвинуваченому і прокурору. Інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Суддя ОСОБА_1