ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2538/21 Справа № 209/47/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 липня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 липня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом зарахування невідбутого покарання за вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська від 27 листопада 2020 року за ч. 1 ст. 185 КК України, (80 годин громадських робіт відповідно до пп. «г» п.1 ч.1 ст.72 КК України переведено в 10 днів позбавлення волі), і остаточно призначено 3 (три) роки 6 (шість) місяців 10 (десять) днів позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Вирішено долю речових доказів та процесуальні витрати.
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, 21.10.2020 року приблизно о 12.00 год (більш точний час не встановлено), знаходився у м. Кам`янське в районі вулиць Гастелло та Громадянської, поблизу території ДП "Санаторій Дніпровський" ЗАТ Лікувально-оздоровчих закладів профспілок України "Укрпрофоздоровниця".
В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на повторне, таємне викрадення чужого майна, належного ДП "Санаторій Дніпровський" ЗАТ Лікувально- оздоровчих закладів профспілок України "Укрпрофоздоровниця", поєднане із проникненням до приміщення вказаного підприємства.
Реалізували свій злочинний умисел, перебував у вказаний час в зазначеному місці, ОСОБА_7 , який достовірно знав, що територія санаторію має збудовану стаціонарну огорожу (паркан) та вхід на яку стороннім особам без дозволу власника заборонений, а також те, що територія охороняється представниками охоронної фірми «Ягуар-1», але вихід до річки Дніпро та пляжної зони вільний, жодними спорудами на огороджений, з метою подальшого вчинення крадіжки чужого майна, через берег річки незаконно проник на територію вказаного підприємства, за адресою: АДРЕСА_1 , де знаходяться стаціонарні нежитлові споруди корпусів та адмінбудівлі, в яких зберігається майно.
Перебуваючи незаконно на вказаній території, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, підійшов до «спального корпусу №1» ДП Санаторій «Дніпровський», розташованого неподалік від пляжної зони, та побачивши, що вікно на першому поверсі знаходиться невисоко над землею, що дає змогу із прикладенням певних зусиль проникнути до приміщення, переконавшись, що у дворі немає сторонніх осіб та охорони, через отвір у вікні з дерев`яною рамою, підтягнувся на руках та проник до приміщення «спального корпусу № 1» вказаного підприємства, таким чином незаконно проник до іншого приміщення.
Після цього, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу зі сходового майданчику між першим та другим поверхом вказаного іншого приміщення викрав незакріплену металеву решітку, розміром 1900x900 см, що належить на праві приватної власності директору вказаного підприємства ОСОБА_8 , вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4603-20 від 10.11.2020, 712,50 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на вказану суму.
Заволодівши викраденим, ОСОБА_7 перетягнув решітку до другого поверху вказаної будівлі та спустив її через балкон в одній зі спальних кімнат, двері до якої не були зачинені, на землю, а потім разом з вказаним чужим майном через берег річки Дніпро вийшов на вул.Громадянська та місце вчинення злочину залишив, розпорядившись у подальшому викраденим майном на власний розсуд.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та постановити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирок Заводського районного суду м, Дніпродзержинська від 27.11.2020 стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України виконувати самостійно.
В іншій частині просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що ОСОБА_7 засуджений вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 27.11.2020 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 80 годин, тобто до покарання, яке підлягає реальному виконанню.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, за яке ОСОБА_7 засуджено вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 06.07.2021, він вчинив 21.10.2020, тобто до ухвалення вироку в першій справі.
Тому прокурор вважає, що вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 27.11.2020 має виконуватись самостійно, оскільки на момент ухвалення оскаржуваного вироку, обвинуваченим не відбуто покарання у виді громадських робіт строком 80 годин.
Крім того, прокурор зазначив, що суд першої інстанції не врахував, що вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 27.11.2020 набрав законної сили, і його звернуто до виконання.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.
Відповідно до п. 23 постанови пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 27.11.2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 80 годин, тобто до покарання, яке підлягає реальному виконанню. Вказаний вирок набрав законної сили 28 грудня 2020 року.
У цій справі, злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 скоїв 21.10.2020 року, тобто до постановлення вироку Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 27.11.2020 року.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо того, що вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 27.11.2020 року необхідно виконувати самостійно.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 є таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.
Керуючись ст.ст.407, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 липня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України - задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 липня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України - скасувати та ухвалити в цій частині новий.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирок Заводського районного суду м, Дніпродзержинська від 27.11.2020 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України - виконувати самостійно.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3