ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 303/3133/18

провадження № 51-10598км18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
у режимі відеоконференції:
засудженого ОСОБА_7 ,
потерпілої ОСОБА_8
представника потерпілої ОСОБА_9 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 18 жовтня 2019 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 02 червня 2021 року й касаційні скарги представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Львівського апеляційного суду від 02 червня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000043, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 18 жовтня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.
Постановлено строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 06 січня 2018 року.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_8 34 106 грн у рахунок відшкодування майнової шкоди та 3 000 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.
Вирішено питання щодо запобіжного заходу, процесуальних витрат і речових доказів.
За вироком міськрайонного суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 05 січня 2018 року о 23:46, перебуваючи на сходовій клітці другого поверху в під`їзді № 1 будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, з метою вбивства, на ґрунті неприязних відносин через ревнощі, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді смерті, невстановленим колючо-ріжучим предметом завдав ОСОБА_10 не менше 21 удару в життєво важливі органи, заподіявши тілесні ушкодження від яких потерпілий помер на місці. Смерть ОСОБА_10 настала від проникаючих поранень грудної клітки з пошкодженням лівої легені, колото-різаних поранень шиї з пошкодженням магістральних кровоносних судин, що проявилось масивною зовнішньою та внутрішньою крововтратою у ліву плевральну порожнину, з розвитком травматичного та гіповолемічного шоку.

Львівський апеляційний суд ухвалою від 02 червня 2021 року вирок суду щодо ОСОБА_7 залишив без змін.
Вимоги, викладені в касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на норми Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), рішення Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, Конституційного Суду України та Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), просить скасувати вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 18 жовтня 2019 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 02 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, а у разі відмови у вказаному проханні, незважаючи на невизнання ОСОБА_7 причетності до кримінального правопорушення, змінити судові рішення щодо останнього, визнавши його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК, та призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Сторона захисту вважає рішення судів незаконними та необґрунтованими з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, порушення права на захист, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість.
Аналізуючи докази і викладаючи власну версію подій, адвокат ОСОБА_6 стверджує, що вчинення засудженим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК, стороною обвинувачення не було доведено поза розумним сумнівом.
Як зазначає скаржник, розгляд кримінального провадження в Мукачівському міськрайонному суді Закарпатської області проведено упередженим складом суду, якому він заявляв відвід, однак у задоволенні відводу було безпідставно відмовлено. Крім того, суд апеляційної інстанції проігнорував право на справедливий і неупереджений розгляд справи, оскільки відмовив у дослідженні доказів у кримінальному провадженні, які не вправі переоцінювати без їх безпосереднього дослідження в судовому засіданні, та фактично звів процес до формальності.
Захисник обґрунтовує свої доводи також і тим, що причетність ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК, щодо ОСОБА_10 не доведено, жоден свідок не був очевидцем події і не бачив ОСОБА_7 безпосередньо після скоєння злочину, його алібі не спростовано.
Cторона захисту вважає недопустимим доказом висновок експерта від 04 квітня 2018 року № 19/10-1/58-СЕ/18, оскільки на момент відібрання зрізів нігтів ОСОБА_7 перебував у статусі підозрюваного, що підтверджується постановою слідчого від 06 січня 2018 року, на підставі якої і було проведено вказану слідчу дію, однак без захисника. Крім того, на думку захисника, відібрання біологічних зразків, усупереч вимогам ч. 7 ст. 233 КПК здійснено без участі понятих, що є недопустимим. Також стверджує про фальсифікацію вказаного доказу.
До того ж, адвокат ОСОБА_6 зазначає, що килимок з автомобіля свідка ОСОБА_11 вилучено з порушеннями, слідчий, прокурор не звернулися до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, а тому висновок експерта від 05 квітня 2018 року № 19/10-1/60-СЕ/18 є недопустимим доказом.
Також вважає недопустимими доказами висновок експерта № 34/2018 та протокол пред`явлення особи для впізнання від 06 січня 2018 року зі свідком ОСОБА_12 , оскільки на час їх проведення ОСОБА_7 перебував у статусі підозрюваного, а тому участь захисника була обов`язковою, чого не було забезпечено. Також наголошує на тому, що в місцевих засобах масової інформації на час пред`явлення особи для впізнання вже була розміщена інформація про причетність до вбивства саме ОСОБА_7 .
Разом із тим захисник зазначає про недопустимість протоколу перегляду відеозапису, згідно з яким свідки та потерпіла впізнали ОСОБА_7 в особі, яка проходила по вул. Петефі-Демітрова в м. Мукачеві. Вказує, що під час перегляду відеозапису неможливо встановити дату і час зйомки. Крім того, жоден свідок не впізнав на відеозаписі ОСОБА_7 . Однак суд апеляційної інстанції, не дослідивши вказаного доказу, зазначив про протилежне.
Стверджує про порушення вимог ст. 419 КПК, оскільки апеляційний суд не вказав жодного мотиву відхилення доводів апеляційних скарг.
Крім того, захисник вважає, що суд належним чином не мотивував призначення ОСОБА_7 максимального покарання. Звертає увагу на те, що суд не взяв до уваги активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення, даних про особу засудженого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, є спокійною та урівноваженою людиною, не здатною на вбивство, не проявляв жодних ознак агресії, про що повідомила свідок ОСОБА_13 .
У касаційній скарзі прокурор, вказуючи на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі, просить скасувати ухвалу Львівського апеляційного суду від 02 червня 2021 року і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Сторона обвинувачення вважає, що судові рішення не відповідають вимогам статей 94, 370 КПК та суперечать правовим висновкам, викладеним у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06 червня 2019 року (справа № 683/2620/17) та Постанові Пленуму Верховного Суду України від 07 лютого 2013 року № 2 щодо кваліфікації дій обвинуваченого за п. 4 ч. 2 ст. 115 КК як умисного вбивства, вчиненого з особливою жорстокістю.
На думку прокурора, суд першої інстанції незаконно та необґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_7 з п. 4 ч. 2 ст. 115 КК на ч. 1 ст. 115 цього Кодексу, що залишив поза увагою суд апеляційної інстанції, мотивуючи це опором зі сторони ОСОБА_10 та відсутністю умислу на особливу жорстокість.
Також стверджує, що апеляційний суд не виконав вказівок суду касаційної інстанції, викладених у постанові від 05 листопада 2020 року.
На переконання сторони обвинувачення, суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про дослідження ряду доказів, при цьому надав їм іншу оцінку.
Прокурор вважає, що неправильна кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК мала наслідком призначення покарання, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та його особі.
У касаційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_9 , вказуючи на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати ухвалу Львівського апеляційного суду від 02 червня 2021 року і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому посилається на норми КПК, практику ЄСПЛ та суду касаційної інстанції.
Як відзначає скаржник, суд першої інстанції не провів необхідного аналізу обставин кримінального провадження та дійшов передчасного висновку про відсутність достатніх даних, які би вказували на вчинення ОСОБА_7 умисного вбивства з особливою жорстокістю, ухваливши рішення про перекваліфікацію дій обвинуваченого з п. 4 ч. 2 ст. 115 на ч. 1 ст. 115 КК, а суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводів апеляційних скарг представників потерпілої, залишивши вирок без змін.
Представник потерпілої зазначає, що сукупність усіх обставин вчиненого ОСОБА_7 діяння, зокрема нанесення потерпілому більше 20 ударів, у тому числі і в життєво важливі органи, які були прижиттєвими, від спричинення кожного з яких потерпілий відчував біль та помер від масивної крововтрати через незначний проміжок часу після заподіяння йому тілесних ушкоджень, спосіб вбивства, який засуджений певний час відшукував, і вибрав саме смерть від ножа, оскільки кожен удар потерпілий буде відчувати; невстановлення в судовому засіданні обставини вчинення ОСОБА_10 опору ОСОБА_7 , адже відповідно до висновків експертиз потерпілий після першого удару, який був проникаючим, отримав больовий шок і кожен наступний удар позбавляв можливості останнього чинити будь-який опір, свідчать про помилковість висновку судів про наявність мети у ОСОБА_7 виключно позбавити життя ОСОБА_10 , спричинивши йому велику кількість поранень колючо-ріжучим предметом.
Свої доводи скаржник обґрунтовує також і тим, що суди першої та апеляційної інстанції, посилаючись на порушення норм статей 42, 52, 104, 223, 241, 245 КПК, дійшли помилкового висновку про визнання недопустимими доказами протоколу отримання зразків для експертизи від 06 січня 2018 року та висновку експерта від 04 квітня 2018 року № 19/10-1/58-СЕ/18, оскільки ОСОБА_7 надав біологічні зразки добровільно з дотриманням передбаченої законом процедури та без порушення права на захист.
Також, на думку представника потерпілої ОСОБА_9 , суд апеляційної інстанції всупереч вимогам статей 419, 439 КПК належним чином не перевірив доводів апеляційних скарг представників потерпілої, вмотивованих відповідей на них не дав, а також не виконав вказівок суду касаційної інстанції в постанові від 05 листопада 2020 року.
Крім того, як зазначає представник потерпілої ОСОБА_9 , апеляційний суд порушив вимоги ст. 404 КПК, оскільки відмовив у дослідженні доказів.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 , надавши відповідні пояснення,підтримав свою касаційну скаргу та заперечив проти задоволення касаційних скарг представника потерпілої та прокурора.
Засуджений ОСОБА_7 частково підтримав касаційну скаргу захисника, висловивши думку щодо недоцільності призначення нового розгляду в суді першої чи апеляційної інстанції.
Потерпіла ОСОБА_8 та її представник ОСОБА_9 підтримали касаційні скарги представника потерпілої та прокурора і заперечували проти касаційної скарги захисника.
Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційні скарги прокурора та представника потерпілої повністю, а касаційну скаргу захисника частково, щодо доводів про порушення засади безпосередності дослідження доказів.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційних скаргах, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що скарги підлягають частковому задоволенню.
Насамперед суд касаційної інстанції зазначає, що сумніви захисника ОСОБА_6 щодо неупередженості суддів у розгляді цього кримінального провадження в суді першої інстанції були предметом судової перевірки в порядку, визначеному ст. 81 КПК. Натомість підстав для задоволення такого відводу встановлено не було, про що свідчить ухвала Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 16 липня 2019 року (т. 5, а. п. 6870).
Можливість неупередженого та об`єктивного розгляду справи є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя.
Відповідно до ч. 1 ст. 21 КПК кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.
З метою дотримання цієї гарантії учасники судового провадження наділені правом заявити судді відвід, який повинен бути вмотивованим (ст. 80 КПК).
Перелік підстав, за яких може бути заявлено відвід судді, передбачений статтями 75, 76 КПК, це зокрема, й наявність сумніву в його неупередженості.
Такі обставини мають створювати сумніви у неупередженості судді, тоді як незгода сторони захисту з процесуальними рішеннями та діями суду не свідчить сама по собі про існування таких обставин. Необхідно зазначити, що, приймаючи відповідні процесуальні рішення, суд керувався нормами КПК та наводив мотиви їх прийняття.
Суду касаційної інстанції не надано доказів існування фактів, які б викликали обґрунтовані побоювання щодо упередженості суддів ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Отже, суд касаційної інстанції позбавлений можливості досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, однак при цьому до його компетенції входить перевірка правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права.
Таким чином, перевіряючи дотримання судами нижчих інстанцій вимог КПК, Верховний Суд у межах доводів касаційних скарг має з`ясувати, чи навели ці суди належні й достатні мотиви ухвалення судових рішень та чи обґрунтували свої висновки з посиланням на досліджені докази.
Підставами ж для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказаним вимогам повинна відповідати й ухвала апеляційного суду, а крім того, відповідно до ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
При цьому, якщо суд апеляційної інстанції переглядає вирок місцевого суду після скасування судом касаційної інстанції попереднього рішення апеляційного суду, то за приписами ч. 2 ст. 439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Вказаним правилом законодавець створює додаткові процесуальні засоби усунення порушень матеріального чи процесуального закону, допущених судами першої та апеляційної інстанцій у випадках, коли за наслідками касаційного розгляду судом касаційної інстанції не ухвалюється кінцеве рішення у кримінальному провадженні.
А тому, дотримання цього правила має важливе значення не лише як гарантія дієвості судового контролю, що здійснюється вищою судовою інстанцією, за законністю та обґрунтованістю рішень судів першої та апеляційної інстанцій, але й щодо забезпечення єдності судової практики в цілому.
Статтею 23 КПК передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне й об`єктивне уявлення щодо обставин конкретного кримінального провадження та постановити відповідне процесуальне рішення.
До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що згідно зі статтями 2, 7, 370, 404, 419 КПК при перегляді оспорюваного вироку апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил ст. 94 цього Кодексу і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Тобто в цьому рішенні слід проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь.
Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, Львівський апеляційний суд ухвалою від 26 травня 2020 року залишив без змін вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 18 жовтня 2019 року, за яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років, а апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_17 , прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_18 , представників потерпілої ОСОБА_8 адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_19 залишив без задоволення.
Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду постановою від 05 листопада 2020 року вказану ухвалу апеляційного суду скасував і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції. У своїй постанові Верховний Суд вказав, що суд апеляційної інстанції не дав мотивованих відповідей на доводи апеляційних скарг представників потерпілої ОСОБА_8 адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_19 про незаконність визнання доказів недопустимими (протокол отримання зразків для експертизи від 06 січня 2018 року та висновок експерта від 04 квітня 2018 року № 19/10-1/58-СЕ/18), неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 та належного обґрунтування не зазначив. Таким чином, апеляційний суд під час розгляду апеляційних скарг представників потерпілої порушив вимоги ст. 419 КПК і дійшов передчасного висновку про законність вироку суду першої інстанції.
Крім того, зазначив про те, що суд апеляційної інстанції, надавши відповіді на доводи апеляційної скарги адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_17 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , не навів належного обґрунтування визнання їх безпідставними з посиланням на конкретні матеріали кримінального провадження, враховуючи обставини, зазначені саме в апеляційній скарзі. Тому під час нового апеляційного розгляду необхідно було також належним чином перевірити і з`ясувати доводи касаційної скарги захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 , які аналогічні доводам апеляційної скарги адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_17 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 про недопустимість доказів, порушення права на захист і необґрунтоване призначення ОСОБА_7 максимального покарання, а також щодо розміру стягнутої моральної шкоди.
З огляду на викладене необхідно наголосити, що суд касаційної інстанції у постанові від 05 листопада 2020 року не дійшов висновку про наявність у діях обвинуваченого ознак особливої жорстокості, а лише вказав на відсутність мотивованих відповідей на доводи апеляційних скарг представників потерпілої про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 , у зв`язку з чим довід представника потерпілої ОСОБА_9 про протилежне є безпідставним.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що під час повторного апеляційного розгляду зауваження та вказівки суду касаційної інстанції були враховані не повною мірою, про що свідчить зміст оскаржуваної ухвали. Крім того, суд апеляційної інстанції, усупереч вимогам статей 23, 93, 370, 404 КПК, вдався до іншої оцінки доказів, не досліджених під час апеляційного розгляду.
Так, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , апеляційний суд не дотримався вимог кримінального процесуального закону, оскільки дав свою (іншу) оцінку протоколу отримання зразків для експертизи (освідування особи) від 06 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 та висновку експерта №19/10-1/58-СЕ від 04 квітня 2018 року, які не досліджено під час апеляційного розгляду.
Зокрема, суд першої інстанції дійшов висновку, що у ході освідування ОСОБА_7 та відповідно отримання зразків для експертизи, допущено значні порушення норм кримінального процесуального законодавства, зокрема не дотримано вимог статей 42, 52, 104, 223, 241, 245 КПК, у зв`язку з чим визнав недопустимим доказом висновок експерта від 04 квітня 2018 року №19/10-1/58-СЕ, відповідно до якого, у піднігтьовому вмісті правої та лівої рук ОСОБА_7 виявлено кров людини і клітини з ядрами та встановлено їх генетичні ознаки. Генетичні ознаки слідів крові та клітин у піднігтьовому вмісті правої та лівої рук ОСОБА_7 є змішаними, збігаються між собою і містять генетичні ознаки трупа ОСОБА_10 та ОСОБА_7 .
У свою чергу, суд апеляційної інстанції не встановив підстав для визнання відомостей, відображених у протоколі отримання зразків для експертизи (освідування особи) від 06 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 та висновку експерта від 04 квітня 2018 року №19/10-1/58-СЕ недопустимими, відповідно надавши їм іншу оцінку.
Необхідно зазначити, що суд апеляційної інстанції, визнаючи вказані докази допустимими, фактично продублював твердження представників потерпілої з цього питання, викладені в апеляційних скаргах, однак самостійно не дослідив доказів, що могли стати підставою для відповідних висновків.
Таким чином, суд апеляційної інстанції надав іншу оцінку доказам, які безпосередньо не досліджував, що свідчить про порушення вимог ст. 23 КПК щодо безпосередності дослідження доказів, про що обґрунтовано зазначає як сторона захисту, так і обвинувачення й представник потерпілої в своїх касаційних скаргах, наголошуючи при цьому на безпідставній відмові судом апеляційної інстанції у задоволенні клопотань про дослідження доказів.
Також суд апеляційної інстанції не здійснив належного дослідження обставин набуття ОСОБА_7 статусу підозрюваного, що було важливим для надання відповідей на аргументи сторони захисту щодо недопустимості ряду доказів.
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, скасовуючи ухвалу апеляційного суду та направляючи справу на новий апеляційний розгляд, у своїй постанові від 05 листопада 2020 року звертала увагу про необхідність перевірки апеляційним судом саме порушення права засудженого на захист.
Однак, в ухвалі суду апеляційної інстанції лише зазначено, що на момент відібрання зразків для експертизи у ОСОБА_7 , останній не перебував у статусі підозрюваного та колегією суддів не встановлено порушень права на захист ОСОБА_7 під час досудового провадження, оскільки в момент повідомлення про підозру ОСОБА_7 та його затримання 06 січня 2018 року, був присутній призначений йому захисник ОСОБА_20 , що вбачається з ухвали слідчого судді Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області та протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 06 січня 2018 року.
Оскільки питання допустимості доказів, покладених в основу обвинувачення ОСОБА_7 та порушення права на захист останнього не знайшли належної перевірки під час апеляційного розгляду та відображення у рішенні апеляційного суду, а суд касаційної інстанції відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК позбавлений можливості дати їм оцінку під час касаційного розгляду справи, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
З урахуванням зазначеного суд касаційної інстанції не вбачає можливим надати оцінку іншим доводам касаційних скарг захисника ОСОБА_6 , представника потерпілої ОСОБА_9 та прокурора.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене, усунути істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які виявлені касаційним судом, після чого належним чином розглянути апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_17 , представників потерпілої ОСОБА_8 адвокатів ОСОБА_21 та ОСОБА_22 й прокурора, в тому числі перевірити доводи, що стосуються кваліфікації дій обвинуваченого, і за наслідками апеляційного розгляду ухвалити законне, обґрунтоване, належним чином вмотивоване рішення.
У зв`язку зі скасуванням ухвали апеляційного суду і призначенням нового розгляду кримінального провадження в цьому суді, беручи до уваги вимогу закону про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, з метою запобігання ризику переховування ОСОБА_7 , який обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, від суду, колегія суддів вважає за необхідне обрати щодо нього запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 , представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 02 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою до 02 квітня 2022 року.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3