Постанова

Іменем України
09 грудня 2021 року

м. Київ
справа № 372/1442/19

провадження № 51-1263 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_6 на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 06 листопада 2019 року та вирок Київського апеляційного суду від 29 грудня 2020 року у кримінальному провадженні № 0000075 від 26 січня 2019 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Григорівка Обухівського району Київської області, мешканця АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 06 листопада 2019 року ОСОБА_6 засуджено за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України із застосуванням положень ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 26 січня 2019 року приблизно о 18:00, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в одній із житлових кімнат будинку АДРЕСА_1 , після спільного розпивання алкогольних напоїв з потерпілим ОСОБА_8 , внаслідок якого відбулась бійка з останнім, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, діючи з прямим умислом, спрямованим на протиправне спричинення смерті іншій людині, достовірно усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання особливо небезпечних наслідків, реалізовуючи свій злочинний намір на умисне вбивство, дочекався поки ОСОБА_8 засне, після чого з коридору будинку взяв сокиру та, підійшовши до ліжка, на якому спав потерпілий, застосував до останнього фізичне насильство, небезпечне для життя та здоров`я, а саме завдав сокирою, яку тримав у правій руці, близько 8 ударів у ділянки голови та лівого передпліччя ОСОБА_8 , чим спричинив тілесні ушкодження, від яких останній помер.
Вироком Київського апеляційного суду від 29 грудня 2020 року апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_9 задоволено, вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано. Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 засуджено за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді довічного позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом поглинення менш суворого покарання у виді невідбутої частини покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 05 червня 2013 року більш суворим покаранням у виді довічного позбавлення волі, призначеним за цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді довічного позбавлення волі.
У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі та у доповненнях до касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка їх подала
У своїй касаційній скарзі з доповненнями засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить переглянути рішення судів попередніх інстанцій у касаційному порядку. Разом з тим вказує, що апеляційним судом було неправильно застосовано положення ст. 71 КК України. Так, засуджений, посилаючись на ч. 4 ст. 71 КК України, зазначає, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком. Однак апеляційний суд зазначених вимог процесуального закону не врахував та залишив поза увагою той факт, що призначене судом покарання за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України у виді довічного позбавлення волі є аналогічним остаточному покаранню за сукупністю вироків, що, на його переконання, є неприпустимим.
Крім того, у спільних доповненнях захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_6 до касаційної скарги, сторона захисту вказує на неповноту судового розгляду в суді першої інстанції, посилаючись на те, що судом не було досліджено обставини, з`ясування яких могло мати істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого рішення. Так, на переконання сторони захисту, місцевим судом не було належним чином перевірено обставини, які свідчать про наявність у ОСОБА_6 в момент вчинення інкримінованого йому злочину фізіологічного афекту, спровокованого діями потерпілого, який незадовго до вчинення вбивства ображав обвинуваченого та завдав йому тілесні ушкодження, чим викликав у останнього стан сильного душевного хвилювання. Разом з тим захисник та засуджений вказують, що фізіологічний афект може виникати не відразу, а через певний проміжок часу, що також не було перевірено судом при ухваленні вироку. Вищенаведені обставини, на думку сторони захисту, не знайшли свого відображення у рішенні суду першої інстанції, що, у свою чергу, призвело до порушення судом вимог ч. 1 ст. 410 КПК України.
При цьому сторона захисту зазначає, що судом було залишено поза увагою факт неналежності висновку судово-психіатричної експертизи від 06 березня 2019 року № 116, який не містить даних про перебування ОСОБА_6 у стані фізіологічного афекту. Також судом не було надано відповідну правову оцінку висновку судової молекулярно-генетичної експертизи від 10 квітня 2019 року № 10-341, яким встановлена відсутність на одязі обвинуваченого на рівні нанесення ударів потерпілому крові останнього.
Разом з тим у своїх доповненнях до касаційної скарги сторона захисту звертає увагу на неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_6 , посилаючись на те, що останній вчинив інкримінований йому злочин у стані фізіологічного афекту, який виник внаслідок провокуючої протиправної поведінки потерпілого, що є кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ст. 116 КК України.
Одночасно захисник та засуджений вказують, що місцевий суд, визнаючи недопустимими доказами протокол обшуку від 26 січня 2019 року та відеозапис до нього, мав застосувати доктрину «плодів отруйного дерева» та визнати недопустимими інші докази, а саме висновки експертиз, проведених з предметами, вилученими під час проведення вищенаведеної слідчої дії.
Також сторона захисту зауважує, що судове засідання в суді апеляційної інстанції від 22 квітня 2019 року, в якому здійснювався розгляд подання голови Обухівського районного суду Київської області про направлення даного кримінального провадження до іншого суду, проводилось за відсутності обвинуваченого та його захисника, що відповідно до положень п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України є неприпустимим.
Крім того, у доповненнях до касаційної скарги сторона захисту зазначає, що суди попередніх інстанцій, перевіряючи матеріали кримінального провадження, не надали належної оцінки посткримінальній поведінці обвинуваченого безпосередньо після вчинення злочину, а також не врахували того факту, що ОСОБА_6 вину у вбивстві визнав частково та висловив щирий жаль щодо вчиненого, і безпідставно не визнали наведені обставини такими, що пом`якшують покарання обвинуваченому. При цьому, на думку засудженого та його захисника, вирок апеляційного суду в частині призначеного покарання є явно несправедливим через суворість, оскільки призначення в даному конкретному випадку покарання у виді довічного позбавлення волі нівелює принципи та цілі кримінального закону щодо виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу з доповненнями засудженого не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали подану касаційну скаргу з доповненнями в повному обсязі та просили її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 , посилаючись на безпідставність та необґрунтованість доводів касаційної скарги з доповненнями, просив її залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без зміни.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі з доповненнями доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга з доповненнями засудженого підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через неповноту судового розгляду (ст. 410 КПК України) чинним законом не передбачено.
Отже, доводи засудженого та його захисника, зазначені у доповненнях до касаційної скарги, про неповноту судового розгляду в суді першої інстанції, яка, на переконання сторони захисту, полягає у тому, що судом не було досліджено обставини, з`ясування яких могло мати істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого рішення, а саме не перевірено обставини, які свідчать про вчинення ОСОБА_6 злочину у стані фізіологічного афекту, не можуть бути предметом касаційного розгляду з огляду на вимоги ч. 1 ст. 433 КПК України, а тому у касаційному порядку не перевіряються.
У касаційній скарзі з доповненнями засуджений та його захисник вказують на незаконність рішень судів попередніх інстанцій, вважають, що такі рішення постановлено з порушенням матеріального та процесуального законодавства.
За ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно дост. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції, з чим погодився і суд апеляційної інстанції, про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, зроблено з додержанням ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу.
Зокрема, до таких висновків місцевий суд дійшов на підставі показань обвинуваченого ОСОБА_6 , який факт скоєння ним вбивства не заперечував і надав суду пояснення щодо обставин вчинення інкримінованого йому злочину, а також показань потерпілої ОСОБА_9 , яка під час допиту в суді першої інстанції надала пояснення щодо відомих їй обставин вчинення кримінального правопорушення та конфлікту між ОСОБА_6 і ОСОБА_8 . При цьому суд, заслухавши показання вказаних осіб, визнав їх достовірними, послідовними та такими, що не суперечать один одному та узгоджуються з іншими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження.
Разом з тим місцевим судом досліджено як докази винуватості ОСОБА_6 фактичні дані, що містяться: у рапорті чергового Обухівського ВП ГУНП у Київській області від 26 січня 2019 року, згідно якого ОСОБА_6 повідомив поліцію про те, що він вдарив ОСОБА_8 сокирою по голові; в акті констатації біологічної смерті від 26 січня 2019 року № 48, яким встановлено смерть ОСОБА_8 та наявність на його тілі рубаних ран; у протоколі медичного огляду від 26 січня 2019 року, яким підтверджується перебування обвинуваченого ОСОБА_6 у стані алкогольного сп`яніння; у протоколі проведення слідчого експерименту від 27 січня 2019 року за участю ОСОБА_6 та відеозаписі до нього, відповідно до яких обвинувачений надав пояснення щодо обставин вчинення інкримінованого йому злочину та показав, як саме він наносив ОСОБА_8 тілесні ушкодження. Крім того, судом було враховано й висновки судово-медичної, судово-психіатричної і судових молекулярно-генетичних експертиз та інші докази, досліджені судом, які наведені у вироку і у своїй сукупності підтверджують факт вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України.
Таким чином, у вироку в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. Зі змісту вироку вбачається, що суд у його мотивувальній частині виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, і з достатньою конкретизацією встановив та зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки.
Не викликає сумніву й правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, а доводи сторони захисту про те, що засуджений у момент вчинення вбивства перебував у стані фізіологічного афекту, а тому його дії слід кваліфікувати за ст. 116 КК України, тобто як умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на таке.
Пунктом 13 ч. 2 ст. 115 КК України, за яким пред`явлено обвинувачення ОСОБА_6 , передбачено відповідальність за умисне вбивство, вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, за винятком вбивства, передбаченого статтями 116-118 КК України.
З об`єктивної сторони цей злочин характеризується діянням у вигляді посягання на життя іншої людини, наслідком у вигляді смерті людини та причинним зв`язком між указаним діянням та наслідком, а із суб`єктивної сторони умисною формою вини, коли винний усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої людини й бажає або свідомо припускає її настання.
Відповідальність за ст. 116 КК України передбачено за умисне вбивство, вчинене у стані сильного душевного хвилювання, зумовленому жорстоким поводженням, або таким, що принижує честь і гідність особи, а також за наявності системного характеру такого поводження з боку потерпілого.
Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується особливим емоційним станом суб`єкта його сильним душевним хвилюванням, а умисел на позбавлення життя потерпілого виникає раптово і реалізується негайно.
Сильним душевним хвилюванням (фізіологічним афектом) є раптовий емоційний процес, викликаний поведінкою потерпілого, що протікає швидко та бурхливо, і певною мірою знижує здатність особи усвідомлювати свої дії та керувати ними.
Таким, що виник раптово, визнається стан сильного душевного хвилювання, процес виникнення і протікання якого характеризується неочікуваністю, миттєвістю, бурхливістю, швидкоплинністю.
Тобто психічне ставлення особи при вчиненні цього злочину характеризують дві особливості: умисел завжди є таким, що раптово виник, і афектованим; емоційний стан винної особи характеризується сильним душевним хвилюванням, що певною мірою знижує її здатність усвідомлювати свої дії або керувати ними.
Це пов`язано з психофізіологічними характеристиками стану сильного душевного хвилювання, існування якого є несумісним із заздалегідь обдуманим умислом. Тобто якщо аналіз фактичних обставин справи свідчить про те, що суб`єкт злочину мав достатньо часу, щоб обдумати та спланувати вчинення ним умисного вбивства, то у нього був відсутній стан сильного душевного хвилювання.
З урахуванням викладеного розмежування умисного вбивства та вбивства у стані сильного душевного хвилювання здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною стороною цих злочинів.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевим судом було встановлено, що ОСОБА_6 26 січня 2019 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, після спільного вживання алкогольних напоїв з ОСОБА_8 , внаслідок якого відбулась бійка з останнім, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, діючи з прямим умислом, направленим на протиправне спричинення смерті іншій людині, достовірно усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання особливо небезпечних наслідків, реалізовуючи свій злочинний намір на умисне вбивство, дочекався поки ОСОБА_8 заснув. Після чого ОСОБА_6 з коридору будинку взяв сокиру, та підійшовши з нею до ліжка, на якому спав ОСОБА_8 , застосував до останнього фізичне насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, а саме наніс сокирою, яку тримав в правій руці, близько 8 ударів в область голови та лівого передпліччя ОСОБА_8 , чим спричинив тілесні ушкодження, від яких останній помер.
За встановлених судом фактичних обставин дії ОСОБА_6 носили активний характер, і останній, маючи достатню кількість часу, обдумано та сплановано вчинив умисне вбивство ОСОБА_8 , що свідчить про відсутність у нього стану сильного душевного хвилювання (фізіологічного афекту). Даний факт, згідно вироку, також підтверджується і показаннями самого обвинуваченого, який під час допиту в суді першої інстанції, надаючи пояснення щодо обставин вчинення злочину, зазначав, що після конфлікту з ОСОБА_8 та перед вбивством останнього пройшов певний час, протягом якого обвинувачений умився, розклав крісло та ліг спати, після чого, пролежавши 2 хвилини, встав, знайшов сокиру та наніс нею ОСОБА_8 декілька ударів у ділянку голови.
Крім того, відповідно до вироку, відсутність у ОСОБА_6 стану сильного душевного хвилювання також підтверджується висновком судово-психіатричної експертизи від 06 березня 2019 року № 116, який був предметом ретельного дослідження в суді першої інстанції, та відповідно до якого ОСОБА_6 під час вчинення злочину на будь-які психічні захворювання не страждав, в тому числі не перебував в тимчасово-хворобливому розладі психічної діяльності та міг під час вчинення вбивства усвідомлювати свої дії і керувати ними.
Ураховуючи вищенаведені обставини, місцевий суд дійшов висновку про те, що в момент вчинення злочину ОСОБА_6 не перебував у стані фізіологічного афекту, а тому в його діях наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України. З такими висновками погоджується і Верховний Суд.
За таких обставин колегія суддів вважає, що кваліфікація дій ОСОБА_6 за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України з огляду на обсяг висунутого обвинувачення та встановлені судами фактичні обставини є правильною, а посилання сторони захисту на необхідність кваліфікації дій засудженого за ст. 116 КК України, оскільки ОСОБА_6 у момент вчинення злочину перебував у стані фізіологічного афекту, який був викликаний неправомірною поведінкою потерпілого, є надуманими, необґрунтованими та безпідставними, а тому касаційна скарга в цій частині задоволенню не підлягає.
Що стосується доводів засудженого про неправильне застосування апеляційним судом положень ст. 71 КК України, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, виходячи з наступного.
Так, у своїй касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на вимоги ч. 4 ст. 71 КК України, стверджує, що апеляційний суд, ухвалюючи вирок, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки покарання, призначене із застосуванням положень ст. 71 КК України, має бути більшим від покарання, призначеного за попереднім та новим вироками, однак, призначене апеляційним судом покарання за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України та остаточне покарання за сукупністю вироків є аналогічними, що, на думку засудженого, є порушенням норм кримінального закону.
Однак з такими твердженнями засудженого колегія суддів не погоджується з огляду на таке.
Частиною 2 ст. 71 КК України встановлено, що при складанні покарань у виді довічного позбавлення волі та будь-яких менш суворих покарань загальний строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, визначається шляхом поглинення менш суворих покарань довічним позбавленням волі.
Системне тлумачення норм кримінального закону свідчить про те, що довічне позбавлення волі є найбільш суворим видом основних покарань, передбачених чинним кримінальним законом. Суворість довічного позбавлення волі визначається істотністю і тривалістю позбавлень та обмежень прав і свобод особи, засудженої до цього виду покарання. При цьому таке покарання не обмежується строками та полягає у позбавленні волі особи на строк від набрання вироком суду законної сили до смерті засудженого, а тому воно не підлягає складанню з іншими покараннями, а може лише їх поглинути.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд скасував вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та ухвалив новий вирок, яким засудив останнього за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді довічного позбавлення волі і на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом поглинення менш суворого покарання у виді невідбутої частини покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 05 червня 2013 року більш суворим покаранням у виді довічного позбавлення волі за цим вироком остаточно призначив ОСОБА_6 покарання у виді довічного позбавлення волі.
Ураховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що апеляційним судом було правильно застосовано положення ст. 71 КК України, а тому касаційна скарга в цій частині задоволенню не підлягає.
Крім того, Верховний Суд також звертає увагу на те, що посилання в касаційній скарзі засудженого ОСОБА_6 на ч. 4 ст. 71 КК України є безпідставними та жодним чином не спростовують висновків апеляційного суду щодо необхідності призначення йому остаточного покарання у виді довічного позбавлення волі, яке є аналогічним покаранню, призначеному судом за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України.
Так, положеннями ч. 4 ст. 71 КК України встановлено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Отже, законодавець, встановлюючи принципи призначення покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України, визначив, що остаточне покарання за сукупністю вироків визначається шляхом складання вироків та має бути більшим від покарання, призначеного за новим та попереднім вироками, однак у разі, якщо одним із таких покарань є довічне позбавлення волі, то загальний строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, визначається шляхом поглинення менш суворих покарань довічним позбавленням волі.
За таких обставин, на переконання колегії суддів, апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі, правильно застосував положення ст. 71 КК України, а тому касаційна скарга засудженого в частині порушення судом положень ст. 413 КПК України задоволенню не підлягає.
Також, на думку Суду, призначене ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення, справедливим та таким, що не суперечить ст. 65 КК України. Таке покарання з огляду на вимоги ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність та принципами співмірності й індивідуалізації, відповідає основній його меті як заходу примусу. При цьому, як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі, врахував тяжкість та обставини вчиненого злочину, особу обвинуваченого, його посткримінальну поведінку, а також наявність обставини, яка обтяжує покарання. Разом з тим, відповідно до вироку апеляційний суд обґрунтовано погодився з висновками місцевого суду про відсутність правових підстав для визнання обвинуваченому ОСОБА_6 обставин, які пом`якшують покарання. З такими висновками погоджується і Верховний Суд.
Що ж стосується доводів, зазначених у доповненнях до касаційної скарги засудженого про ненадання місцевим судом належної правової оцінки висновку судово-психіатричної експертизи від 06 березня 2019 року № 116 та висновку судової молекулярно-генетичної експертизи від 10 квітня 2019 року № 10-341, які, на думку сторони захисту, спростовують позицію суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, зазначені докази були предметом ретельної перевірки в місцевому суді, який належним чином їх розглянув, перевірив, оцінив у сукупності з іншими доказами та поклав в основу свого рішення, посилаючись на те, що ці докази є належними і допустимими, а також підтверджують факт вчинення ОСОБА_6 умисного вбивства.
Під час касаційного розгляду Судом не встановлено порушень процесуального законодавства під час дослідження та оцінки вищенаведених висновків судових експертиз, а тому доводи сторони захисту в цій частині задоволенню не підлягають.
Доводи засудженого та його захисника про порушення положень п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України, на переконання Суду, є необґрунтованими.
Так, у доповненнях до касаційної скарги сторона захисту вказує, що судове засідання в суді апеляційної інстанції від 22 квітня 2019 року, в якому здійснювався розгляд подання голови Обухівського районного суду Київської області про направлення даного кримінального провадження до іншого суду, проводилось за відсутності обвинуваченого та його захисника, що, на їх переконання, суперечить вимогам процесуального закону.
Однак з такими твердженнями сторони захисту Верховний Суд не погоджується з огляду на таке.
Відповідно до ч. 4 ст. 34 КПК України про час та місце розгляду подання чи клопотання про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого повідомляються учасники судового провадження, проте їх неприбуття не перешкоджає розгляду питання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у судовому засіданні від 22 квітня 2019 року Київським апеляційний судом розглядалось клопотання голови Обухівського районного суду Київської області про направлення кримінального провадження щодо ОСОБА_6 для розгляду до іншого суду. При цьому, відповідно до журналу вказаного судового засідання, судовий розгляд здійснювався за відсутності обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_10 .
Разом з тим, під час касаційного розгляду колегією суддів встановлено, що учасники провадження про дату, час та місце судового розгляду вищенаведеного подання були належним чином повідомлені, що підтверджується наявними в матеріалах кримінального провадження даними, а саме телефонограмою, згідно якої захиснику ОСОБА_10 та потерпілій ОСОБА_9 повідомлено про те, що судовий розгляд призначено на 22 квітня 2019 року на 13:45 (т. 1, арк. пров. 29), та супровідним листом до ДУ «Київський слідчий ізолятор» про доставку обвинуваченого ОСОБА_6 для участі у судовому засіданні на вищевказану дату (т. 1, арк. пров. 31).
Однак захисник ОСОБА_10 , будучи належним чином повідомленим про дату та час судового розгляду, в судове засідання не прибув, про причини неявки суду не повідомляв, заяв чи клопотань про відкладення судового засідання не подавав.
Крім того, в ході прослуховування технічного запису судового засідання від 22 квітня 2019 року Судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 до залу судового засідання конвойною службою не доставлений.
При цьому, ураховуючи те, що під час судового розгляду апеляційним судом лише вирішувалось питання про направлення даного кримінального провадження до іншого суду, що жодним чином не впливає на розгляд справи по суті та вирішення питання щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а сам обвинувачений жодних заяв чи клопотань про забезпечення його участі в судовому розгляді не подавав, то колегія суддів вважає, що в даному конкретному випадку відсутність обвинуваченого у судовому засіданні не свідчить про порушення вимог КПК України.
За таких обставин Верховний Суд вважає, що, оскільки обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_11 були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового розгляду, то їх відсутність у вказаному судовому засіданні, в силу положень ч. 4 ст. 34 КПК України, не свідчить про порушення апеляційним судом вимог п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України, а тому касаційна скарга в цій частині задоволенню не підлягає.
Що стосується доводів сторони захисту про недопустимість висновків судових експертиз як доказів, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Положеннями ст. 86 КПК України визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно із ч. 1 ст. 104 КПК України у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі.
Частиною 2 ст. 104 КПК України встановлено, що запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.
Відповідно до ч. 6 ст. 107 КПК України незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
Відповідно до вироку місцевий суд, дослідивши протокол обшуку від 26 січня 2019 року та доданий до нього диск з відеозаписом слідчої дії, встановив, що відеозапис обшуку неможливо переглянути, та, керуючись положеннями ч. 2 ст. 104, ч. 6 ст. 107 КПК України, визнав вказану процесуальну дію та отримані внаслідок її вчинення результати недійсними, посилаючись на те, що під час обшуку є обов`язковим застосування технічних засобів фіксування слідчої дії.
Разом з тим, згідно матеріалів кримінального провадження, місцевий суд в ході дослідження вищенаведеного протоколу обшуку встановив, що за наслідками проведення слідчої дії органом досудового розслідування було вилученого речові докази, а саме: сокиру, рушник з плямами бурого кольору, паперову газету з плямами бурого кольору, зрізи нігтьових пластин з пальців рук померлого ОСОБА_8 та змиви з рук останнього. При цьому судом було враховано та покладено в основу свого рішення висновки судових молекулярно-генетичних експертиз, які були проведені з частиною вищевказаних речових доказів.
Так, як убачається з вироку, суд першої інстанції на обґрунтування винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 послався: на висновок судової молекулярно-генетичної експертизи від 01 квітня 2019 року № 10-338, згідно якого генетичні ознаки слідів крові та клітин з ядрами, виявлених у змивах з правої та лівої рук ОСОБА_8 , збігаються з генетичними ознаками крові останнього і не збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_6 ; на висновок судової молекулярно-генетичної експертизи від 10 квітня 2019 року № 10-339, яким встановлено, що генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених у зрізах нігтьових пластин з правої та лівої рук померлого ОСОБА_8 , є змішаними та містять генетичні ознаки зразка букального епітелію ОСОБА_6 та зразка крові померлого; на висновок судової молекулярно-генетичної експертизи від 10 квітня 2019 року № 10-340, відповідно до якого генетичні ознаки слідів крові, виявлених на сокирі, збігаються із генетичними ознаками крові померлого ОСОБА_8 .
Отже, ураховуючи те, що на дослідження експертам було надано предмети, вилучені відповідно до протоколу обшуку від 26 січня 2019 року, який місцевим судом визнано недопустимим доказом, то суд відповідно до вимог ст. 89, ч. 6 ст. 107 КПК України не мав правових підстав для прийняття вищенаведених висновків експертних досліджень до уваги.
За таких обставин Верховний Суд вважає, що висновки судових молекулярно-генетичних експертиз від 01 квітня 2019 року № 10-338, від 10 квітня 2019 року № 10-339 та від 10 квітня 2019 року № 10-340 є недопустимими доказами та безпідставно були враховані місцевим судом під час ухвалення обвинувального вироку.
Водночас колегія суддів не вбачає підстав для скасування рішень судів попередніх інстанцій та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, як того просить сторона захисту, оскільки вищенаведені докази жодним чином не впливають на кваліфікацію дій засудженого та на призначення йому покарання, а із сукупності інших доказів, що зазначені у вироку, вбачається достатня кількість підстав, які вказують на винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Разом з тим Суд також звертає увагу на те, що, як убачається з рішень судів попередніх інстанцій, обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні злочину, передбаченого п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, не заперечував, встановлені місцевим судом фактичні обставини вбивства ОСОБА_8 не оспорював, а під час допиту в суді надавав пояснення, які повністю узгоджуються з показаннями потерпілої та іншими доказами, зазначеними у вироку.
Урахувавши вищенаведене, колегія суддів дійшла переконання, що сторона захисту не навела обґрунтованих доводів, які б вказували на наявність беззаперечних підстав для скасування ухвалених щодо ОСОБА_6 судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Водночас Верховний Суд вважає, що касаційна скарга з доповненнями засудженого ОСОБА_6 підлягає до часткового задоволення, оскільки покладення місцевим судом в основу вироку недопустимих доказів є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, в даному конкретному випадку, є підставою для зміни рішень судів попередніх інстанцій, яка полягає у виключенні із мотивувальної частини цих рішень посилання на висновки судових молекулярно-генетичних експертиз від 01 квітня 2019 року № 10-338, від 10 квітня 2019 року № 10-339 та від 10 квітня 2019 року № 10-340 як на докази, що підтверджують винуватість ОСОБА_6 .
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 06 листопада 2019 року та вирок Київського апеляційного суду від 29 грудня 2020 року змінити.
Виключити з мотивувальних частин вказаних судових рішень посилання на висновки судових молекулярно-генетичних експертиз від 01 квітня 2019 року № 10-338, від 10 квітня 2019 року № 10-339 та від 10 квітня 2019 року № 10-340 як на докази винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України.

У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3