ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 608/1194/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/817/35/22 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ухвала слідчого судді
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 січня 2022 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

представника володільця майна ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріалів кримінального провадження за апеляційною скаргою представника володільця майна ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Чортківського районного суду Тернопільської області від 31 грудня 2021 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаною ухвалою слідчого судді клопотання прокурора Заліщицького відділу Бучацької окружної прокуратури ОСОБА_6 задоволено. Накладено арешт на земельну ділянку кадастровий №:02:002:0461, яка знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , та перебуває у власності Товстенської селищної ради, з позбавленням права на відчуження, пошкодження, псування, перетворення, розпорядження та користування майном, а також проведення на вказаній ділянці будівельних робіт.

Вказане рішення слідчий суддя мотивував тим, що в даному випадку є підстави для накладення арешту, оскільки згідно вимог ст.170 Кримінального процесуального кодексу України підставою арешту майна є наявність ухвали слідчого судді чи суду за наявності сукупності підстав чи розумних підозр вважати, що майно являється предметом вчинення злочину, може бути використане як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

В апеляційній скарзі представник користувача майна ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 просить поновити строк апеляційного оскарження, скасувати ухвалу слідчого судді Чортківського районного суду Тернопільської області від 31 грудня 2021 року та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора Заліщицького відділу Бучацької окружної прокуратури ОСОБА_6 про арешт майна.

Свої вимоги мотивує тим, що про розгляд клопотання прокурора ОСОБА_8 не був повідомлений і таким чином слідчим суддею не було забезпечено процесуальні права ОСОБА_8 , зокрема: права на захист; доступ до правосуддя; подання суду своїх доказів та доведення їх переконливості, а також не дотримано загальні засади кримінального провадження, зокрема: рівність перед законом та судом; змагальність, оскільки в оскаржуваній ухвалі не наведено обставин і не обґрунтовано підстав для розгляду питання про арешт майна без повідомлення власника та/або володільця такого майна (земельної ділянки) в порядку, визначеному ч.2 ст.172 КПК України.

Також, зазначає, що питання щодо заборони чи обмеження прав особи слідчим суддею вирішено не у відповідності до ч.5 ст.173 КПК України, згідно якої, слідчий суддя при вирішенні питання про арешт майна, наділений лише такими повноваженнями як: застосовувати заборону, обмежити розпоряджатися або користуватися арештованим майном.

Вважає, що оскаржуваною ухвалою істотно порушено вимоги ч.4 ст.173 КПК України, адже слідчим суддею не застосовано найменш обтяжливий спосіб арешту майна, а навпаки, обрано такий спосіб арешту майна, що призводить до зупинки господарської діяльності ОСОБА_8 та неможливості повноцінного використання належного йому на праві приватної власності нежитлового приміщення та користування переданою йому на законних підставах земельною ділянкою, за користування якою ОСОБА_8 сплачує орендну плату.

Клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження мотивоване тим, що ухвала слідчого судді про арешт майна винесена без участі ОСОБА_8 . Про неї він дізнався 14 січня 2022 року після чого на протязі 5 днів подав апеляційну скаргу.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення представника користувача майна, який підтримав апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, думку прокурора, який вважає оскаржену ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою, перевіривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно матеріалів провадження, 31 грудня 2021 року клопотання прокурора про арешт майна було розглянуто слідчим суддею без участі власника та користувача цього майна і ОСОБА_8 не був присутній при оголошенні ухвали. З доданих до апеляційної скарги відомостей видно, що копію ухвали ОСОБА_8 отримав 14 січня 2022 року. Інших даних про час отримання копії оскарженої ухвали в матеріалах провадження немає. За вказаних обставин, колегія суддів приходить до переконання, що строк оскарження пропущений з поважних причин і підлягає поновленню.

Що стосується доводів апеляційної скарги по суті справи в ході апеляційного розгляду встановлено наступне.

З матеріалів провадження вбачається, що оскаржувана ухвала слідчого судді була постановлена з повідомленням власника майна про час та місце судового розгляду, що підтверджується відміткою Товстенської селищної ради про отримання 28 грудня 2021 року повідомлення про розгляд клопотання прокурора 31 грудня 2021 року о 10 год. в Чортківському районному суді.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги про відсутність належного повідомлення користувача земельної ділянки є обґрунтованими, оскільки в матеріалах справи відсутня розписка ОСОБА_8 про його ознайомлення з часом і місцем судового розгляду або інше здійснене судом відповідно до вимог ст.134 КПК України повідомлення чи виклик ОСОБА_8 в судове засідання в порядку ст.ст.111,112,135,136 КПК України.

Наявний у матеріалах справи рапорт ДОП відділення поліції №4 не відповідає наведеним вимогам КПК України, а тому не може вважатися належним підтвердженням отримання особою повідомлення (повістки про виклик) або ознайомлення з її змістом іншим шляхом.

Згідно ч.1 ст.172 КПК України клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

Розгляд клопотання про арешт майна без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, чи їх захисника або представника, допускається лише якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна (ч.2 ст.172 КПК України).

Зі змісту клопотання прокурора Заліщицького відділу Бучацької окружної прокуратури ОСОБА_6 від 22 грудня 2021 року (а.п.1-4) видно, що він не вказував на необхідність розгляду цього клопотання без повідомлення користувача майна або його представника і не наводив жодних обставин, які би давали підстави для проведення судового розгляду в порядку, який визначений ч.2 ст.172 КПК України.

В ухвалі слідчого судді також не наведено таких обставин і не обґрунтовано підстави для розгляду питання про арешт майна без повідомлення його користувача.

Таким чином, в даному випадку слідчим суддею не було забезпечено права користувача майна на захист, доступ до правосуддя, подання суду своїх доказів та доведенні їх переконливості (ст.ст.21,22,172 КПК України), що в сукупності призвело до неповноти судового розгляду і перешкодило слідчому судді ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Крім того, оскаржена ухвала не відповідає вимогам ч.5 ст.173 КПК України, згідно якої, у разі задоволення клопотання про арешт майна слідчий суддя, суд постановляє ухвалу, в якій може встановити заборону, обмеження розпоряджатися або користуватися майном.

В порушення цих вимог закону слідчий суддя не застосував пропорційних потребам досудового розслідування тимчасових обмежень, а прийняв рішення про позбавлення учасників кримінального провадження їх прав, що не передбачено розділом ІІ КПК України.

Наведене є істотним порушенням кримінального процесуального закону та відповідно до ст.ст.409,410,412 КПК України підставою для скасування оскарженої ухвали.

За змістом п.2 ч.3 ст.407 КПК України у разі скасування ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має постановити нову ухвалу по суті розгляду.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що клопотання прокурора щодо наявності підстав для накладення арешту на земельну ділянку є обґрунтованим.

Так, згідно положень ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

З доданих до клопотання матеріалів видно, що досудове розслідування здійснюється за фактом можливого вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.197-1, ч.1 ст.364, ч.1 ст.367 та ч.3 ст.190 КК України.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.190 КК України, відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином.

У клопотанні прокурора наведені відомості про обставини вчинення кримінальних правопорушень, які в сукупності зі встановленими слідчим суддею в судовому засіданні обставинами дають достатні підстави для здійснення досудового розслідування кримінальних правопорушень, про які зазначається в клопотанні.

Так, досудовим розслідуванням установлено, що ОСОБА_8 є власником нежитлового будинку (приміщення автостанції) площею 46,7 м.кв., яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

У зв`язку з цим Товстенська селищна рада надала ОСОБА_8 в оренду земельну ділянку, кадастровий №:02:002:0461, яка перебуває у комунальній власності Товстенської селищної ради і на якій знаходиться належне ОСОБА_8 нежитлове приміщення. Відповідно до умов договору оренди ОСОБА_8 має право зводити в установленому порядку виробничі та інші будівлі і споруди на цій ділянці лише за письмовою згодою орендодавця (п. 30 Договору).

Незважаючи на це в березні 2021 року ОСОБА_8 без отриманого у встановленому порядку дозволу і без письмової згоди орендодавця розпочав будівельні роботи по реконструкції належного йому нежитлового будинку (приміщення автостанції). В ході виконання будівельних робіт ОСОБА_8 було пошкоджено частину асфальтобетонного покриття і збільшено площу належної йому будівлі, тобто самовільно зайнято частину земельної ділянки кадастровий №:02:002:0461.

Згідно проведеного 12.10.2021 року огляду земельної ділянки кадастровий №:02:002:0461, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , площу належного ОСОБА_8 нежитлового приміщення збільшено з 46,7 м кв. до 222 м кв., за рахунок 175,3 м кв. вказаної земельної ділянки, яка перебуває у комунальній власності Товстенської селищної ради і була надана йому в оренду без права будівництва на ній.

Згідно письмових інформацій Управління ДАБІ у Тернопільській області, Чортківської РДА і Товстенської селищної ради будь-які дозвільні документи на проведення будівельних робіт по АДРЕСА_1 не видавались.

За таких обставин є достатні підстави вважати, що на частині земельної ділянки кадастровий №:02:002:0461 було розпочато самовільне будівництво, а тобто ця ділянка є об`єктом кримінально-протиправних дій і зберегла на собі сліди вчинення кримінального правопорушення та містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а тому відповідає критеріям зазначеним в ст. 98 КПК України.

Постановою від 25.10.2021 року слідчий визнав речовим доказом у кримінальному провадженні №0000147 від 14.05.2021 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.197-1, ч.1 ст.364, ч.1 ст.367 та ч.3 ст.190 КК України, земельну ділянку кадастровий №:02:002:0461, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 речовим доказом.

Зазначені обставини підтверджують наявність підстави для застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна.

Разом з тим, аналізуючи доводи прокурора щодо наявності підстав для застосування одночасно з арештом майна також і позбавлення власника майна (Товстеньська селищна рада) і його користувача (орендар ОСОБА_8 ) права на відчуження, пошкодження, псування, перетворення, розпорядження та користування майном, а також проведення на вказаній ділянці будівельних робіт, колегія суддів приходить до висновку, що вони не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Так. згідно ч. 5 ст. 173 КПК України у разі задоволення клопотання про арешт майна слідчий суддя, суд постановляє ухвалу, в якій зазначає, зокрема, перелік майна, на яке накладено арешт та заборону, обмеження розпоряджатися або користуватися майном у разі їх передбачення та вказівку на таке майно.

Отже, КПК України не наділяє слідчого суддю повноваженнями застосовувати до власника чи законного користувача майна позбавлення наданих їм прав.

За змістом ст.ст.131,132 КПК України заходи забезпечення, в тому числі арешт майна, застосовуваться тимчасово на період здійснення кримінального провадження відповідно (пропорційно) до потреб досудового розслідування з метою досягнення дієвості цього провадження. Натомість застосований у клопотанні прокурора термін позбавлення права має наслідком остаточне його припинення, що не передбачено розділом ІІ КПК України і не віднесено до компетенції слідчого судді.

Згідно ст.173 КПК України слідчий суддя при вирішенні питання про арешт майна уповноважений лише застосовувати заборону, обмеження розпоряджатися або користуватися арештованим майном.

За таких обставин клопотання прокурора в частині вимог про позбавлення власника майна і його володільця права на відчуження, пошкодження, псування, перетворення, розпорядження та користування земельною ділянкою, а також проведення на вказаній ділянці будівельних робіт, не ґрунтується на положеннях КПК України і не може бути задоволено.

Крім того, з наявних у матеріалах цього провадження копії договору оренди земельної ділянки і письмових інформацій Управління ДАБІ у Тернопільській області, Товстенської селищної ради та Чортківської райдержадміністрації ОСОБА_8 не отримував дозвільних документів на проведення будівельних робіт на земельній ділянці кадастровий №:02:002:0461, у зв`язку з чим він не може бути позбавлений такого права.

З власної ініціативи застосовувати передбачені ч.5 ст.173 КПК України заборони чи обмеження розпоряджатися або користуватися арештованим майном апеляційний суд не може, оскільки таке рішення буде суперечити загальним засадам кримінального провадження (ст.22 Змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості , ст.26 Диспозитивність КПК України), а також буде порушувати право на захист, оскільки позбавить власника майна і його володільця можливості навести суду свої доводи щодо підстав застосування таких заборон чи обмежень та їх обсягу.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що клопотання прокурора підлягає до задоволення частково.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 64-2, 170-173, 404, 405, 407, 422, 424 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Поновити строк апеляційного оскарження.

Апеляційну скаргу представника володільця майна ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Чортківського районного суду Тернопільської області від 31 грудня 2021 року скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора Заліщицького відділу Бучацької окружної прокуратури ОСОБА_6 від 22 грудня 2021 року задовольнити частково.

Накласти арешт на земельну ділянку кадастровий №:02:002:0461, яка знаходиться за адресою АДРЕСА_1 .

В решті клопотання прокурора відмовити.

Ухвала апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді