Справа № 132/1029/21
Провадження №11-кп/801/774/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 серпня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000021, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 27.02.2021 за апеляційними скаргами заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 14 квітня 2021 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , ромської національності, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:
-26.06.2012 року Тульчинським районним судом Вінницької області за ч.3 ст.185, ч.4 ст187, п.п.6, 12 ч.2 ст.115, 70 КК України до 14 (чотирнадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ст.81 КК України 25.08.2020 року звільнений умовно-достроково від відбування покарання з невідбутим строком 2 (два) роки 8 (вісім) місяців 16 (шістнадцять) днів;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.185 КК України,-

Зміст судового рішення та встановлені обставини.
Вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 14 квітня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.185 КК України і призначено покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 26.06.2012 року та остаточне покарання визначено у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Стягнуто з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 817,25 гривень.
Вирішено питання про скасування заходів забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна та долю речових доказів.

Встановлено, що ОСОБА_7 26 лютого 2021 року з метою заволодіння чужим майном за відсутності паркану безперешкодно зайшов на територію домогосподарства АДРЕСА_2 , де біля будинку помітив три алюмінієві каструлі та бідон, які вирішив викрасти.
Скориставшись відсутністю осіб, які б його помітили ОСОБА_7 таємно викрав алюмінієву каструлю об`ємом 15 літрів, дві алюмінієві каструлі об`ємом по 10 літрів кожна та алюмінієвий бідон об`ємом 40 літрів, а всього належного ОСОБА_9 майна на загальну суму 1576,50 гривень, після чого з викраденим зник з місця злочину.
Таким чином ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачений ч.2 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.
В апеляційній скарзі заступника керівника обласної прокуратури ставиться питання про скасування вироку в частині призначення покарання та визначення початку строку відбування покарання через істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та постановлення нового вироку судом апеляційної інстанції. Апеляційна скарга мотивована тим, що вирок суду в частині призначення покарання за сукупністю злочинів є незаконним та необґрунтованим, оскільки призначене остаточне покарання за сукупністю вироків є меншим за невідбуту частину покарання за попереднім вироком, що суперечить ч.4 ст.71 КК України. Також на думку прокурора суд невірно визначив початок відліку строку покарання.
Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок суду першої інстанції звільнивши його від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на підставі ст.75 КК України. На його думку при призначенні покарання суд не врахував його позитивну характеристику та те, що він проживає зі своїм дідом 1938 року народження та є його опікуном, оскільки останній через вік та стан здоров`я не здатний до самообслуговування та потребує постійного стороннього догляду.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги прокурора з підстав, викладених в ній та просив задовольнити її в повному об`ємі.
Обвинувачений ОСОБА_7 заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, одночасно просив задовольнити свою скаргу звільнивши його від відбування покарання з іспитовим строком.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційну скаргу обвинуваченого необхідно залишити без задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Зазначені обставини в апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого не оспорюються та перевірці судом апеляційної інстанції не підлягають.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, що потягнуло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, суд вважає обґрунтованими з огляду на таке.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з-поміж іншого, є неправильне тлумачення закону, що суперечить його змісту.
Згідно вироку, суд на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі частково приєднав приєднав невідбуте покарання за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 26.06.2012. та остаточне покарання визначив у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
При цьому невідбуте покарання за вироком Тульчинського районного суду від 26.06.2012 року складає 2 (два) роки 8 (вісім) місяців 16 днів.
Проте за приписами ч.1 та ч.4 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Таким чином, призначене судом покарання за сукупністю вироків є меншим за невідбуте покарання за попереднім вироком, що суперечить положенням ст.71 КК України.
Встановлене судом неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність потягнуло за собою призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, тобто є явно несправедливим, що відповідно до ст.ст.409, 413, 414 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції з постановленням нового вироку в частині призначеного покарання.
З наведених вище підстав неспроможними є доводи апеляційної скарги обвинуваченого про звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 14 квітня 2021 року у кримінальному провадженні №0000021, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 31.03.2021. по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України скасувати в частині призначення покарання та визначення початку строку відбування покарання через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення кримінального процесуального закону.
ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного за цим вироком покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 26.06.2012 року за ст.ст.185 ч.3, 115 ч.2 п.п.6, 12, 187 ч.4 КК України та остаточно визначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання обчислювати з дня затримання ОСОБА_7 на виконання вироку.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до суду касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді: