ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1901/21 Справа № 201/8020/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 серпня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000091, щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, українця, з вищою освітою, не одруженого, дітей не має, не працюючого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України,
за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,

В С Т А Н О В И Л А :
За вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 серпня 2019 року ОСОБА_5 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, та призначено йому покарання у виді двох років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24 березня 2016 року по 29 березня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_5 визнаний винним у пропозиції здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за надання неправомірної вигоди для себе та у одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за наступних обставин.
10 березня 2016 року ОСОБА_9 , діючи на підставі довіреностей в інтересах громадян ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з метою реєстрації права власності на садовий будинок з прибудовою, розташованих за адресою: АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 за громадянином ОСОБА_10 та на будинок, розташований за адресою: АДРЕСА_5 за громадянкою ОСОБА_11 , прибув до відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно Дніпропетровського міського управління юстиції, який розташований за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Комсомольська, 56, де подав документи на реєстрацію та отримав дві картки прийому заяви № 28659455 (зареєстрована у базі даних про реєстрацію заяв і запитів Державного реєстру речових прав на нерухоме майно за реєстраційним № 15989879) та № 28660664 (зареєстрована у базі даних про реєстрацію заяв і запитів Державного реєстру речових прав на нерухоме майно за реєстраційним № 15991058) від 10 березня 2016 року.
11 березня 2016 року громадянину ОСОБА_9 зателефонував головний спеціаліст відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно Новомосковського міськрайонного управління юстиції ОСОБА_5 , який повідомив ОСОБА_9 про те, що йому відомий факт подання до відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно Дніпропетровського управління юстиції заяв, у зв`язку з чим запропонував зустрітися.
Того ж дня ОСОБА_5 зустрівся з ОСОБА_9 , повідомив про те, що у поданих до відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно Дніпропетровського управління юстиції заявах № 28659455 та № 28660664 від 10 березня 2016 року маються недоліки, у зв`язку із чим у їх задоволені було відмовлено та запропонував ОСОБА_9 передати ОСОБА_5 неправомірну вигоду у виді грошових коштів у сумі 2300 доларів США, пообіцявши здійснити вплив на прийняття рішення на особу уповноважену на виконання функцій держави головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно Дніпропетровського управління юстиції ОСОБА_12 , внаслідок чого заяви № 286594556 та №28660664 від 10 березня 2016 року будуть задоволені та зареєстровано право власності на нерухоме майно на що ОСОБА_9 погодився.
Далі ОСОБА_5 , діючи з корисливих мотивів, з метою створення штучних перешкод, вплинув на головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно Дніпропетровського управління юстиції ОСОБА_12 , яка 16.03.2016 зупинила розгляд поданих ОСОБА_9 заяв № 28659455 та № 28660664 від 10 березня 2016 року про реєстрацію права власності на нерухоме майно.
В подальшому ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_9 про те, що розгляд заяв № 28659455 та № 28660664 від 10 березня 2016 року про реєстрацію права власності на нерухоме майно зупинено та пообіцяв, що після отримання ним неправомірної вигоди у сумі 2300 доларів США вплине на головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно Дніпропетровського міського управління юстиції ОСОБА_12 внаслідок чого заяви № 28659455 та № 28660664 від 10 березня 2016 року про реєстрацію права власності на нерухоме майно будуть задоволені та зареєстровано право власності на вищевказане нерухоме майно.
24 березня 2016 року приблизно о 13 годині ОСОБА_5 , під час зустрічі з ОСОБА_9 , на автомобільній дорозі провулка Добровольців м. Дніпропетровська, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, сказав ОСОБА_9 покласти неправомірну вигоду у сумі 2300 доларів США на заднє сидіння автомобіля марки «TOYOTA CAMRY» з реєстраційними знаками НОМЕР_1 під керуванням водія ОСОБА_13 , який не здогадувався про злочинний намір ОСОБА_5 . ОСОБА_9 виконав вказівку ОСОБА_5 та поклав неправомірну вигоду у сумі 2300 доларів США на заднє сидіння автомобіля марки «TOYOTA CAMRY» з реєстраційними номерними знаками НОМЕР_1 під керуванням водія ОСОБА_13 , в результаті чого ОСОБА_5 фактично одержав неправомірну вигоду за вплив на прийняття рішення особи уповноваженої на виконання функцій держави головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно Дніпропетровського міського управління юстиції ОСОБА_12 в частині задоволення заяв № 28659455 та № 28660664 від 10 березня 2016 року про реєстрацію права власності на нерухоме майно. Тоді ж ОСОБА_5 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання сказав водію вищевказаного автомобіля ОСОБА_13 від`їхати з місця передачі неправомірної вигоди.
В апеляції:
- обвинувачений просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а провадження закрити. Повторно дослідити визначені ним докази.
В обґрунтування вимог, зазначає, що відсутні докази на підтвердження ініціювання ним зустрічі з ОСОБА_9 та те, що йому було відомо про подання останнім документів для реєстрації, відсутні будь-які дані його спілкування з ОСОБА_12 .
Вказує на суперечність формулювання обвинувачення, а саме те, що заява ОСОБА_9 про вчинення злочину датована 11 березня 2016 року, відомості до ЄРДР на підставі вказаної заяви внесені 12 березня 2016 року, однак про зупинення розгляду заяв ОСОБА_9 було повідомлено 16 березня 2016 року.
Зазначає, що присутня провокація та штучне створення обставин злочину. Вказує, що на момент звернення з заявою до правоохоронних органів ОСОБА_9 не міг знати, що саме ОСОБА_12 займається розглядом його документів. Вважає, що ОСОБА_9 не самостійно звернувся до правоохоронних органів. Вказує на наявність протиріч в показаннях свідка ОСОБА_9 , а сам, що під час розгляду провадження суддею ОСОБА_14 останній зізнався, що оговорив мене, проте під час розгляду провадження новим складом дав протилежні покази.
Звертає увагу, що у зв`язку з зазначеним ним було подано заяву щодо неправомірних дій ОСОБА_9 , яка була внесена до ЄРДР.
Посилається на відсутність протоколу контролю за вчиненням злочину. Вказує, що протокол огляду від 26 травня 2016 року складений з порушенням порядку, встановленого КПК України, оскільки останній складений неуповноваженою на те особою та відсутні докази на підтвердження надання тимчасового дозволу на їх огляд.
Вказує на порушення його права на захист при затриманні 24 березня 2016 року та обшуку, оскільки не було роз`яснене право на захист та всі слідчі дії було проведено без захисника.
Зазначає, що судом не вірно викладені показання понятого ОСОБА_15 , а досудове розслідування проведено не уповноваженим на те органом з порушення правил підслідності.
Крім того, звертає увагу, що суд упереджено та необ`єктивно віднісся до визначення йому міри покарання.
Заслухавши: обвинуваченого, який підтримав доводи та вимоги своєї апеляційної скарги та просив їх задовольнити, захисника, яка підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги обвинуваченого та просила їх задовольнити, звертаючи увагу на вказівки Верховного Суду викладених у постанові по цій справі; прокурора, який заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги обвинуваченого та просив залишити їх без задоволення, обговоривши доводи скарги, дослідивши частково і повторно докази в їх сукупності, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення; жоден доказ не має наперед встановленої сили.
За змістом статей 36, 37, 110 КПК України рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК України вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у том числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення.
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 22.02.2021 року зазначала, що визначення керівником органу прокуратури прокурора (групи прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні є кримінально-процесуальним рішенням, яке утворює, змінює чи припиняє права і обов`язки,тобто має правові наслідки, в конкретному кримінальному провадженні з його початку до завершення та за процесуальною формою має бути передбачено (встановлено) кримінальним процесуальним законом.
Постанова керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, має відповідати вимогам ст. 110 КПК, у тому числі, постанова слідчого, дізнавача, прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення.
За висновком Об`єднаної палати, рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у том числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла.
На виконання вказівок викладених у постанові Верховного Суду від 02.06.2021 року у цій справі, апеляційним судом перевірені доводи обвинуваченого, зокрема, щодо відповідності зазначеним вище нормам закону повноважень прокурора ОСОБА_16 у кримінальному провадженні № 0000091 та дотримання правил підслідності.
Так, встановлено, що 02.12.2015 року до ЄРДР за № 0000825 внесені відомості за ч.3 ст. 368 КК України про те, що посадові особи одного з правоохоронних органів Дніпропетровської області діючи за попередньою змовою групою осіб вимагають від громадянки ОСОБА_17 неправомірну вигоду у розмірі 300 доларів США, за вчинення в її інтересах дій з використанням службового свого становища.
02.12.2015 року постановою військового прокурора Південного регіону України доручено проведення досудового розслідування № 0000825 слідчому військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону та того ж дня була винесена постанова про призначення групи прокурорів.
Далі, 12.03.2016 року внесені відомості до ЄРДР за № 0000053 про те, що посадові особи одного з правоохоронних органів Дніпропетровської області, діючи за попередньою змовою групою осіб, вимагають від громадянки ОСОБА_18 неправомірну вигоду в сумі 2 300 доларів США за вчинення в його інтересах дій з використанням службового свого становища та того ж дня військовий прокурор Дніпропетровського гарнізону Південного регіону ОСОБА_19 доручив проведення досудового розслідування старшому слідчому військової прокуратури ОСОБА_20 .
Також цієї ж дати, а саме 12.03.2016 року постановою була призначена група прокурорів у кримінальному провадженні № 0000053 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Зазначені доручення і постанови про призначення групи прокурорів прийняті у відповідності до вимог як ст.216 КПК України та п.5 ст. 36 КПК України щодо підслідності, так і ст. ст. 37, 110 КПК України щодо визначення групи прокурорів.
При цьому, постановою військового прокурора цієї ж дати 12.03.2016 року кримінальні провадження за № 0000053 та № 0000825 об`єднані в одне провадження з визначенням номеру кримінального провадження 0000825 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та 24.03.2016 року постановою військового прокурора Дніпропетровського гарнізону в цьому ж об`єднаному кримінальному провадженні прийнята постанова про зміну групи прокурорів, куди включений і прокурор ОСОБА_16 .
Дана постанова належним чином оформлена і відповідає вимогам ст. 110 КПК України.
25.03.2016 року в об`єднаному кримінальному провадженні ОСОБА_5 повідомлено про підозру за ч.3 ст. 368 КК України.
19.05.2016 року постановою військового прокурора з об`єднаних матеріалів досудового розслідування за № 0000825, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, виділені матеріали досудового розслідування щодо вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, яке зареєстровано в ЄРДР 19.05.2016 року за № 0000091 за ч.2 ст. 369 -2 КК України про факту, що 24.03.2016 року ОСОБА_5 отримав неправомірну вигоду від громадянина ОСОБА_9 у виді грошових коштів у сумі 2300 доларів США за задоволення поданих ОСОБА_9 до відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно Дніпропетровського міського управління юстиції № 28659455 та 28660664 від 10 березня 2016 року про реєстрацію права власності на нерухоме майно.
Згідно вказаної постанови виділенні до кримінального провадження № 0000091внесеного до ЄРДР 19.05.2016 року, також вказані вище як доручення про проведення досудового розслідування військовій прокуратурі Дніпропетровського гарнізону так і постанови про визначення групи прокурорів та їх зміну.
Таким чином, вказані процесуальні рішення як щодо визначення підслідності так і постанов про визначення групи прокурорів і їх зміну, які оформленні у відповідності до вимог ст. ст. 36, 37, 110, 219 КПК України та які виділенні і долученні до кримінального провадження за № 0000091внесеного до ЄРДР 19.05.2016 року, є допустимими доказами, які підтверджують повноваження військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону на проведення досудового розслідування та повноваження прокурора ОСОБА_16 у цьому кримінальному провадженні.
Колегія суддів, також зважає, що ст. 217 КПК України не містить обов`язку нового призначення, групи прокурорів у випадку виділення матеріалів досудових розслідувань в інше кримінальне провадження.
Зміна підозри 23.05.2016 року ОСОБА_5 з ч.3 ст. 368 КК України на ч.2 ст. 369-2 КК України , не є, у даному випадку безумовною підставою для зміни підслідності.
Також, колегія суддів зважає і на протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, складеного 26.05.2016 року, згідно якого сторона захисту в повному обсязі ознайомилася з усіма матеріалами досудового розслідування, та підтвердила відсутність будь-яких зауважень, в тому числі, щодо порушення правил підслідності та повноважень прокурора.
Крім того, суд першої інстанції також обґрунтовано виходив з того, що підслідність органів прокуратури була визначена лише в п. 1 Перехідних положень КПК України, який надає право органам прокуратури до введення в дію ч. 4 ст. 216 КПК України проводити досудове слідство у провадженнях, які визначені цією нормою.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 36 КПК України військовий прокурор Південного регіону України доручив проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні слідчому військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону, і прийняття такого рішення не суперечить нормам закону.
Отже, вищезазначені доручення та постанови, які були досліджені і перевірені судом апеляційної інстанції, прийняті відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а саме, ст. ст. 36, 37, 110 КПК України, є допустимими доказами, та які підтверджують підслідність та повноваження прокурора ОСОБА_16 у кримінальному провадженні за №0000091, та його право на повідомлення про зміну повідомлення ОСОБА_5 про підозру та затвердження обвинувального акту щодо нього за ч. 2 ст. 369-2 КК України, у зв`язку з чим доводи обвинуваченого про порушення правил підслідності та відсутності повноважень у прокурора ОСОБА_16 є безпідставними.
Зазначений висновок також узгоджується і не суперечить висновкам викладених у судових рішеннях Верховного Суду у справі №754/7061/15, провадження №51-4584 кмо18 від 21 лютого 2021 року та у справі №640/5023/19 від 24 травня 2021 року.
Щодо доводів обвинуваченого про необхідність скасування оскарженого вироку у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження є неспроможними та безпідставними з огляду на наступне.
Так, досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку докази є належними та допустимими, а їх сукупність дозволяє прийти до висновку, що висунуте обвинувачення поза розумним сумнівом знайшло своє підтвердження та дії ОСОБА_5 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 369-2 КК України як пропозиція здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за надання неправомірної вигоди для себе та у одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Доводи про наявність провокації та штучне створення обставин злочину є необґрунтованими, оскільки жодних даних про ініціативу зустрічі з боку ОСОБА_9 , про неодноразове пропонування отримати неправомірну вигоду чи намагання її вручити суду першої та апеляційної інстанції не надано, у зв`язку з чим колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про намагання ОСОБА_5 в такий спосіб уникнути кримінальної відповідальності.

В основу вироку суд першої інстанції обґрунтовано поклав послідовні показання свідків по справі, які розповіли про обставини отримання обвинуваченим неправомірної вигоди, які повністю узгоджуються з доказами, дослідженими та оціненими з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у вироку наведено докладні мотиви. При цьому обставин, визначених ст.ст. 87, 96 КПК України, щодо допитаних свідків в ході судового розгляду місцевим судом не встановлено, крім того, під час вивчення матеріалів кримінального провадження не були виявлені відомості, які б давали підстави вважати, що свідки, які були допитані судом першої інстанції під присягою, з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого в інкримінованому йому злочині. Тому, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 про неправдивість показань свідка ОСОБА_9 не є слушними.

Так, суд першої інстанції вірно взяв до уваги показання свідка ОСОБА_9 , допитаного у судовому засіданні, який повідомив суду, що 10 березня 2016 року він, діючи за дорученням від громадян ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , здав до реєстраційної служби Дніпропетровського міського управління юстиції заяви про реєстрацію права власності на об`єкти нерухомості за вказаними громадянами. 11 березня 2016 року йому на мобільний телефон подзвонив раніше йому знайомий ОСОБА_5 , до якого він звертався за консультаціями з приводу реєстрації права власності, та запропонував зустрітись, повідомивши про те, що реєстрація права власності за поданими ним заявами не можлива у зв`язку з наявністю суттєвих недоліків. Коли вони зустрілись, ОСОБА_5 повідомив, що за реєстрацію права власності на підставі поданих заяв він мав передати йому грошові кошти в сумі 1000 і 1300 доларів США. Це його обурило, а тому він за допомогою відкритого доступу в мережі Інтернет на сайті Мінюсту дізнався, що реєстратором, яка розглядає його заяви, являється ОСОБА_12 , і зробив висновок, що ОСОБА_5 вимагає з нього кошти за погодженням з ОСОБА_12 , а тому звернувся з заявою до правоохоронних органів. Підтвердив, що надавав ОСОБА_5 за здійснення впливу на прийняття рішення про реєстрацію права власності на об`єкти нерухомості на підставі поданих ним заяв гроші в сумі 2300 доларів США, за вказівкою ОСОБА_5 переклав гроші в пакет та кинув на заднє сидіння автомобіля «TOYOTA CAMRY», який зупинився біля них.

Аналогічні обставини викладені ОСОБА_9 в його заяві від 11 березня 2016 року, де ОСОБА_9 заявив, що головний спеціаліст відділу реєстрації речових прав на нерухоме майно Новомосковського міськрайонного управління юстиції в Дніпропетровській області має намір отримати від нього неправомірну вигоду за вплив на рішення посадової особи, уповноваженої на виконання функцій держави, головного спеціаліста відділу юстиції в Дніпропетровській області ОСОБА_12 за безперешкодне оформлення нею права власності на нерухоме майно, розташоване в м. Дніпропетровську.

Доводи обвинуваченого щодо того, що заява ОСОБА_9 надрукована на комп`ютері та лише підписана ним, при тому в ній безпомилково вказані всі реквізити ОСОБА_5 , апеляційний суд не вважає їх обґрунтованими, оскільки ОСОБА_5 не заперечував факт знайомства з ОСОБА_9 , який неодноразово звертався до нього за консультаціями з приводу реєстрації права власності в якості представника фізичних осіб.

Помилковими є й доводи обвинуваченого ОСОБА_5 про неврахування судом того, що вищезазначена заява ОСОБА_9 датована 11 березня 2016 року, відомості до ЄРДР на підставі вказаної заяви внесені 12 березня 2016 року, а про зупинення розгляду заяв ОСОБА_9 було повідомлено 16 березня 2016 року, що на думку обвинуваченого свідчить про суперечливість формулювання обвинувачення, так як ці обставини не впливають на висновки суду першої інстанції.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_5 про наявність протиріч в показаннях свідка ОСОБА_9 під час розгляду справи різними складами суду, у зв`язку з чим вони не можуть бути прийняті до уваги, то вони є необґрунтованими, оскільки судовому засіданні суду першої інстанції 23 травня 2017 року показання ОСОБА_9 , які покладені в основу оскарженого вироку, є послідовними та не суперечать іншим доказам, дослідженим судом першої інстанції.

Той факт, що 25 липня 2017 року за заявою ОСОБА_5 внесені відомості до ЄРДР про дачу ОСОБА_9 завідомо неправдивих свідчень в судовому засіданні Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська та, у зв`язку з чим проводиться досудове розслідування, сам по собі не є підставою для ухвалення щодо обвинуваченого виправдувального вироку.

Не є обґрунтованими доводи обвинуваченого стосовно того, що відсутні докази на підтвердження ініціювання ним зустрічі з ОСОБА_9 та того, що йому було відомо про подання останнім документів для реєстрації, оскільки показання свідка ОСОБА_9 підтверджують факт ініціативи зв`язку ОСОБА_5 з ОСОБА_9 з приводу надання неправомірної вигоди, який підтверджується заявою ОСОБА_9 , а в подальшому цей факт підтверджується і передачею грошових коштів.

Допитані судом першої інстанції свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_21 підтвердили свою участь як понятих при складанні протоколу огляду грошових коштів, щодо факту зустрічі ОСОБА_9 та ОСОБА_5 , факту передачі коштів, факту їх вилучення в автомобілі під час обшуку при обставинах, зазначених у відповідних протоколах від 24 березня 2016 року, які складені в чіткій відповідності до вимог КПК України.

Тому, оцінивши показання свідків ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_21 та вищезазначені докази, суд тпершої інстанції обгрунтовано дійшов висновку, що мала місце зустріч обвинуваченого ОСОБА_5 та ОСОБА_9 та передача завчасно помічених коштів ОСОБА_9 ОСОБА_5 .

Наведені у вироку та зафіксовані у технічному запису судового засідання від 27 вересня 2018 року показання свідка ОСОБА_15 відповідають тим, що надані свідком місцевому суду, і яким, з урахуванням наведених доказів, надана належна правова оцінка, що також спростовує доводи обвинуваченого ОСОБА_5 , який в апеляційній скарзі зазначив, що показання зазначеного свідка неправдиво викладені судом першої інстанції та не відповідають дійсності.

Дані протоколу обшуку від 24 березня 2016 року автомобіля Toyota Camry, р.н.з. НОМЕР_1 , теж спростовують доводи обвинуваченого стосовно недоведеності вини останнього, оскільки під час обшуку на задньому сидінні у поліетиленовому пакеті виявлено двадцять одну імітаційну купюру по сто доларів США та дві купюри номіналом по сто доларів США, номера купюр яких співпадають з тими, що були оглянуті та помічені в той же день у присутності понятих.

Відсутні підстави вважати, що ці грошові кошти були навмисно покладені працівниками правоохоронних органів, про що заявляє обвинувачений. Ці доводи є неспроможними, оскільки обшук в автомобілі проводився за участю понятих та із застосуванням відеозапису, що виключає будь-яку можливість щодо фальсифікації доказів.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що до початку обшуку в автомобіль проникали оперативні працівники, оскільки свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції свідчив про те, що відразу після зупинки його автомобіля йому до скроні приставляли пістолет, наказали покласти голову на кермо і нахилити голову, а в той час хтось відчиняв двері його автомобіля і щось робив в салоні, спростовуються відеозаписом, ретельно оглянутим судом першої інстанції, на якому зафіксовано обшук автомобіля Toyota Camry, та з якого вбачається, що на момент появи автомобіля в кадрі, при цьому з моменту початку запису до моменту появи у кадрі автомобіля пройшло півтори хвилини, передні двері автомобіля відчинені, ОСОБА_13 сидить на передньому водійському місті рівно, його долоні не перебувають на кермі, будь-яка зброя, якою йому прожували, відсутня. При цьому ОСОБА_13 на питання прокурора надавав пояснення про те, що задні двері автомобіля відчиняв ОСОБА_5 , а про те, що крім нього працівники поліції чи інші особи відчиняли задні двері автомобіля, не розповідає.

Отже, суд першої інстанції, дослідивши ці докази в сукупності з зазначеними вище обставинами, обґрунтовано критично поставився до показань ОСОБА_13 , який перебуває з ОСОБА_5 в дружніх стосунках, що, на думку апеляційного суду, давало можливість здійснити на нього вплив та вказує на безпідставність доводів обвинуваченого в цій частині, який оспорює обвинувачення, визнане судом доведеним.

Що стосується заперечень обвинуваченого про відсутність його впливу на прийняття рішення особи, уповноваженої на виконання функцій держави, головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно Дніпропетровського міського управління юстиції ОСОБА_12 , то вони позбавлені підстав. Те, що ОСОБА_5 не міг самостійно вчинити дії, за які йому надавалась неправомірна вигода, свідчить про намір останнього здійснити вплив на ОСОБА_12 задля вчинення певних дій, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає безпідставними твердження обвинуваченого про те, що була присутня провокація злочину, оскільки, як зазначається в апеляційній скарзі, на момент звернення з заявою до правоохоронних органів ОСОБА_9 не міг знати, що саме ОСОБА_12 займається розглядом його документів, а тому суд розцінює таку заяву обвинуваченого як намагання уникнути відповідальності.

Крім того, оглянуті в судовому засіданні судом першої інстанції картки прийому заяв на реєстрацію та копії документів для реєстрації права власності підтверджують факт звернення ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_11 та ОСОБА_10 до держреєстратора ОСОБА_22 та факт зупинення розгляду цих документів держреєстратором ОСОБА_12 .

Таким чином, з урахуванням усіх доказів в їх сукупності, висновки суду, що висунуте обвинувачення поза розумним сумнівом знайшло своє підтвердження і дії ОСОБА_5 вірно кваліфіковано за ч. 2 ст. 369-2 КК України як пропозиція здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за надання неправомірної вигоди для себе та у одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, є обґрунтованим.

Невизнання обвинуваченим ОСОБА_5 винуватості в судовому засіданні місцевого суду, який при цьому відмовився давати показання на підставі ст. 63 Конституції України, суд першої інстанції вірно розцінив як спосіб захисту та спробу уникнути відповідальності за вчинене правопорушення та відсутність критичного аналізу своїх дій.

За результатами оцінки наданих стороною обвинувачення протоколів негласних слідчих розшукових дій суд першої інстанції прийшов до висновку про неможливість допустити відомості, що містяться в них як докази, з огляду на те, що процесуальні документи, які стали підставою для проведення таких слідчих дій, прокурором стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України не відкриті.

Позиція суду першої інстанції відповідає висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 16 січня 2019 у справі № 751/7557/15к, відповідно до якого за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПУ, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
Тому твердження обвинуваченого ОСОБА_5 про відсутність у матеріалах кримінального провадження постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину не є слушними.
Окремо як підставу для визнання недопустимим протоколу огляду від 26 травня 2016 року, обвинувачений ОСОБА_5 зазначає про його складання безпосередньо прокурором ОСОБА_16 всупереч вимогам ст. 36 КПК України, що є необґрунтованим з мотивів, викладених вище, оскільки повноваження прокурора ОСОБА_16 окремо були предметом дослідження апеляційного суду, у зв`язку з чим вказаний протокол в розумінні ст. 87 КПК України є допустимим доказом.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_5 в своїй апеляційній скарзі посилався на те, що під час досудового розслідування мало місце порушення права за захист, що виявилось у здійсненні з істотними порушеннями законних інтересів і прав людини його затримання 24 березня 2016 року, обшуку та складанні у зв`язку з цим протоколів.
Що стосується тверджень обвинуваченого про те, що затримання відбулось за відсутності захисника, то вони не знайшли свого підтвердження та спростовуються дослідженим в судовому засіданні судом першої інстанції відеозаписом, на якому зафіксовано затримання ОСОБА_5 та обшук автомобіля Toyota Camry, з якого вбачається, що перед початком затримання ОСОБА_5 були зачитані його права. В ході затримання та обшуку останній не заявляв клопотання про залучення захисника і лише по завершенню цих дій на питання прокурора кому з близьких необхідно повідомити про затримання, ОСОБА_5 попросив зв`язатись з захисником ОСОБА_8 , після чого адвокат прибула на затримання, що підтверджується її особистим підписом в протоколі. При цьому в текстах протоколів обшуку та затримання відсутні будь-які зауваження чи заперечення.
Посилання обвинуваченого на те, що в протоколі обшуку вказано як учасника обшуку ОСОБА_13 , який участі в обшуку не приймав, та не вказано ряд осіб, які були присутні при обшуку, зокрема і самого ОСОБА_5 , то з дослідженого в судовому засіданні судом першої інстанції відеозапису, на якому зафіксовано обшук автомобіля Toyota Camry, вбачається що в ході проведення обшуку ОСОБА_13 знаходиться на водійському сидінні, а чоловік, який перебуває рядом з ним, забороняє йому покидати сидіння, тобто в обшуку участі не приймає, хоч в протоколі обшуку зазначено про те, що ОСОБА_13 приймав участь в обшуку. Водночас з відеозапису вбачається, що ОСОБА_5 та ще як мінімум чотири особи присутні при обшуку, в той час як в протоколі обшуку прізвища цих осіб не зазначено.
Суд першої інстанції констатував порушення вимог ст. 104 КПК України при складанні протоколу обшуку в частині зазначення осіб, які приймали участь в обшуку, відповідно до якої передбачено обов`язок особи, яка складає протокол, у його вступній частині вказувати всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії.
При цьому враховуючи, що з відеозапису обшуку вбачається, що він відповідає протоколу обшуку, а відповідно до показань понятих обставини, описані в протоколі та відображені на відеозапису, відповідають дійсності, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що встановлене порушення в частині зазначення осіб, які приймали участь в обшуку, не є таким, що тягне за собою незаконність протоколу обшуку в цілому і, відповідно, недопустимість цього протоколу як доказу.
В частині тверджень обвинуваченого про те, що протокол обшуку складено не на місці обшуку, а в приміщенні прокуратури, апеляційний суд також не вбачає порушення права на захист з огляду на те, що відповідно до ст. 106 КПК України складання протоколу передбачено під час проведення слідчої дії або безпосередньо після її закінчення.
З дослідженого в судовому засіданні судом першої інстанції відеозапису, на якому зафіксовано обшук автомобіля Toyota Camry, вбачається, що протокол обшуку прокурором на місці не складався, а після запакування в пакети та засвідчення підписами учасників вилучених речей, останній повідомив, що всі вирушають до прокуратури. Допитані в судовому засіданні місцевого суду поняті зазначали, що після обшуку вони поїхали до приміщення військової прокуратури, де підписували папери після завершення обшуку.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що протокол обшуку, складений безпосередньо після завершення обшуку та прибуття прокурора до приміщення прокуратури відповідає вимогам ст. 106 КПК України, а тому вважає безпідставними доводи обвинуваченого про визнання цього протоколу недопустимим доказом.
За таких обставин, апеляційний суд не вбачає підстав для визнання недопустимими доказами протоколів затримання ОСОБА_5 та обшуку і порушення у зв`язку з цим права обвинуваченого на захист.
Інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого повторюють лінію захисту, обрану у суді першої інстанції, а наведені на її обґрунтування аргументи, які були предметом обговорення у суді першої інстанції, знайшли належну оцінку у вироку, правильність якої стороною захисту не спростована.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про те, що суд упереджено та необ`єктивно призначив йому покарання, слід зазначити наступне.
Як вбачається з вироку, при призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до корупційних злочинів та нетяжких на даний час, наслідки та обставини вчинення злочину, соціальний та суспільний інтерес до даної категорії справ, дані про особу обвинуваченого, зокрема його вік, те що він має зареєстроване місце проживання, за місцем роботи характеризується позитивно, раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_5 відповідно до ст. 66, 67 КК України, та з урахуванням вищезазначеного дійшов вмотивованого висновку, що з метою виправлення та попередження нових злочинів, обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі у мінімальному його розмірі, оскільки покарання у виді штрафу не досягне мети виправлення в даному випадку з огляду обставини провадження та на позицію, яку зайняв обвинувачений під час судового розгляду справу .

Тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_5 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 369-2 КК України, саме у виді двох років позбавлення волі.
Зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим та відповідає вимогам ст. ст. 65 67 КК України, а призначене судом покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_5 , та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Колегія суддів також приходить до висновку, що при призначенні покарання суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).
З урахуванням наведеного, колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому принципу індивідуалізації, пропорційності та справедливості покарання, що спростовує доводи обвинуваченого про необґрунтованість рішення суду в цій частині.
Таким чином, суд першої інстанції всебічно, повно та неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, оцінив докази винуватості ОСОБА_5 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, в їх взаємозв`язку та достатності та дійшов виваженого та вмотивованого висновку про його винуватість з наведенням досліджених доказів в їх сукупності.
З огляду на вище наведене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо неї - без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 - залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 серпня 2019 року щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4