ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/818/1015/22 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст. 307 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , без самого обвинуваченого, належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора та захисника обвинуваченого на вирок Київського районного суду м. Харкова від 09 12 2021 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз:

-14.04.2020 Московським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.309 КК України до штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян,

визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього його особистого майна.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 не обрано.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.

Судом встановлено, що у невстановлену дату та час, але не пізніше 27 лютого 2021 року, став на шлях вчинення злочинів, пов`язаних з незаконним придбанням та зберіганням з метою збуту психотропної речовини, обіг якої обмежений «амфетамін».
ОСОБА_7 , будучи працездатним, але ніде не працюючи та, не маючи постійного джерела доходів, переслідуючи корисливі мотиви, з метою незаконного збагачення, діючи умисно, повторно, всупереч урегульованим законами суспільним відносинам у сфері обігу в Україні психотропних речовин, маючи прямий умисел на вчинення дій, пов`язаних з незаконним обігом психотропної речовини «амфетамін», а саме на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини з метою збуту, обіг якої обмежений, згідно з чинним законодавством України, визначив для себе вчинення злочинів, пов`язаних з незаконним обігом психотропної речовини, як джерело доходів.
При цьому ОСОБА_7 , маючи умисел на вчинення незаконного придбання та зберігання психотропної речовини «амфетамін» обіг якої обмежений, з метою збуту, зі свого мобільного телефону здійснив замовлення вказаної речовини через месенджер «Telegram» у адміністратору інтернет магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », особистість якої (яких) процесуально встановити в ході досудового розслідування не виявилось за можливе.
В подальшому 27 02 2021 за невстановлених в ході досудового розслідування обставин та період часу ОСОБА_7 отримав від адміністратору інтернет магазину «YootubeShop», особистість якої (яких) процесуально встановити в ході досудового розслідування не виявилось за можливе, на мобільний телефон повідомлення в месенджері «Telegram», щодо місцезнаходження схрону із замовленою ним психотропною речовиною, а саме: фотографію місця схрону з підписом місця його знаходження, та координати. Після цього ОСОБА_7 , бажаючи довести задуманий ним злочин до кінця, 27 02 2021, перебуваючи за вказаною в повідомленні адресою, відшукав схрон та забрав його з метою подальшого збуту психотропної речовини «амфетамін» обіг якої обмежений. У подальшому ОСОБА_7 , почав розкладати з метою подальшого збуту отримані від адміністратору інтернет магазину «YootubeShop», особистість якої (яких) процесуально встановити в ході досудового розслідування не виявилось за можливе, полімерні згортки до схронів, та направляв адміністратору інтернет магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », особистість якої (яких) процесуально встановити в ході досудового розслідування не виявилось за можливе, смс-повідомлення з адресами їх місця знаходження.
Так, 27 02 2021, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 реалізуючи свій єдиний умисел перебуваючи поряд з будинком АДРЕСА_2 , поряд із залізо-бетонним парканом, прикопав в землі згорток з ізолюючої стрічки чорного кольору, тим самим залишив його у схроні.
В подальшому 27 02 2021, у період часу з 17:00 до 18:00, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати свій єдиний умисел, перебуваючи поряд з будинком АДРЕСА_3 , поряд з узбіччям дороги, прикопав в землі згорток з ізолюючої стрічки чорного кольору, на клумбі, прикопав в землі, 2 згортки з ізолюючої стрічки чорного кольору, поряд з каменем, прикопав в землі згорток з ізолюючої стрічки чорного кольору, поряд з металевим парканом жовтого кольору, прикопав в землі під скляною пляшкою, згорток з ізолюючої стрічки чорного кольору, поряд з бетонним парканом, прикопав в землі, згорток з ізолюючої стрічки чорного кольору, поряд з парканом, прикопав в землі, 2 згортки з ізолюючої стрічки чорного кольору, під парканом поряд з кущем, прикопав в землі, згорток з ізолюючої стрічки чорного кольору, тим самим залишив 9 згортків у схронах, а також перебуваючи поряд з будинком АДРЕСА_4 , в землі, під парканом, прикопав, згорток з ізолюючої стрічки чорного кольору, тим самим залишив його у схроні.
В подальшому ОСОБА_7 направляв адміністратору інтернет магазину «YootubeShop», особистість якої (яких) процесуально встановити в ході досудового розслідування не виявилось за можливе, повідомлення з адресами їх місця знаходження.
Протиправні, злочинні дії ОСОБА_7 , пов`язані з незаконним придбанням, зберіганням з метою збуту та збутом, вищевказаної психотропної речовини, були припинені 01 03 2021 на законних підставах співробітниками поліції, які зупинили ОСОБА_7 поблизу буд. № 17 по вул. Миколи Манойла в м. Харкові, та в ході проведення огляду місця події ОСОБА_7 вказав на місце знаходження схрону з психотропною речовиною, а саме: в землі поряд із залізо-бетонним парканом виявлено та вилучено полімерний пакунок зеленого кольору, що був обмотаний ізолюючою стрічкою чорного кольору, в середині якого знаходиться речовина білого кольору, яка в своєму складі містить психотропну речовину обіг якої обмежений «амфетамін», маса «амфетаміну» складає 1,3553 грам.
В подальшому, 01 03 2021 за участю ОСОБА_7 проведено огляд місця події за адресою: м. Харків, вул. Могилевська, 2, в ході проведення якого, останній вказав на місця знаходження 9 схронів з психотропною речовиною, а саме: 1 поряд з узбіччям дороги в землі, 2 на клумбі в землі, 1 поряд з каменем в землі, 1 поряд з металевим парканом жовтого кольору в землі під скляною пляшкою, 1 поряд з бетонним парканом в землі, 2 поряд з парканом в землі, 1 під парканом поряд з кущем в землі, а також перебуваючи поряд з будинком АДРЕСА_5 в землі під парканом, де виявлено та вилучено 10 прозорих полімерних пакунків, що були обмотані ізолюючою стрічкою чорного кольору, в середині яких знаходиться речовина білого кольору, яка в своєму складі містить психотропну речовину обіг якої обмежений «амфетамін», маса «амфетаміну» складає 0,6344 грам., 0,5870 грам., 0,5807 грам., 0,6137 грам, 0,6351 грам., 0,6230 грам., 0,6399 грам., 0,6036 грам., 0,5630 грам., 0,6916 грам. Загальною масою психотропної речовини обіг якої обмежений «амфетамін» - 7,5273 грам.
Таким чином, ОСОБА_7 у зазначений вище період часу, вчинив всі дії, які вважав за необхідне для досягнення своєї злочинної мети спрямованої на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини. У той же час він всупереч вимогам Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів, та зловживання ними», Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», діючи незаконно придбав та зберігав з метою збуту та збув, психотропну речовину, «амфетамін», обіг якої обмежений відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 05 2000 року.
Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини у великих розмірах особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення передбачене ст.309 КК України.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Крім того, просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього його особистого майна.

Захисником було подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок змінити та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Крім того, просить застосувати до обвинуваченого положення ст.75 КК України та звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 (три) роки з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Позиції учасників судового апеляційного провадження.
Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду підтримав доводи апеляційної скарги та просив задовольнити його вимоги у повному обсязі. Зазначив, що вирок суду першої є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, зазначив, що суд першої інстанції порушив вимоги п.2 ч.3 ст.374 КПК України, не повною мірою суд першої інстанції з`ясував обставини щодо особи обвинуваченого, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

До того ж, зазначив, що в резолютивній частині є значні порушення, а саме, щодо посилання на самостійність виконання вироку Московського районного суду м. Харкова від 14 04 2020 року.

В мотивувальній частині також прокурором зазначено порушення щодо формулювання кваліфікації дій обвинуваченого.

Захисник просив задовольнити його апеляційні вимоги, змінити вирок суду першої інстанції, застосувавши до підзахисного положення ст.ст.75,76 КК України. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував.

Обвинувачений ОСОБА_7 був повідомлений належним чином, проте у судове засідання не з`явився. Будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду апеляційних скарг до суду не надавав.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, доводи захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення виходячи із наступного.

Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення ніким не оспорюються, у зв`язку з чим колегія суддів у відповідності до ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Що стосується апеляційних доводів прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

Відповідно до ст. 89 КК України особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання визнаються такими, що не мають судимості.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 був засуджений 14 04 2020 року Московським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 850 грн. та вчинив злочин, передбачений ст. 307 КК України протягом року після засудження.

Однак, ОСОБА_7 за вироком Московського районного суду м. Харкова від 14 04 2020 року штраф сплатив 15 04 2020 року, тобто покарання відбув.

Відповідно до Постанови ККС ВС справа № 759/10001/18 від 20 08 2019 року щодо визначення моменту погашення судимості для осіб, яким призначено покарання у виді штрафу, то колегія суддів констатує, що ст. 89 КК України встановлено диференційовані строки погашення судимості залежно від виду і строку покарання, яке відбуте винним, а також від категорії злочинів, до якої відноситься злочин, вчинений особою. Передбачено погашення судимості перебігом певного строку з дня відбуття особою основного і додаткового покарання. Тривалість цих строків залежить від виду покарання або від категорії злочинів у їх класифікації за тяжкістю.

На думку колегії суддів Верховного Суду, за наявності диференційованих строків погашення судимості строк погашення судимості засудженій необхідно рахувати виключно з урахуванням вимог п. 5 ст. 89 КК України, що покращує становище засудженої особи. Тобто з моменту реального відбуття покарання, а саме сплати штрафу.

Отже, на момент скоєння злочину 27 02 2021 року обвинувачений був особою, яка в силу ст. 89 КК України є несудимою.

Тому, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне формулювання кваліфікації дій обвинуваченого з посиланням на особу, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення передбачене ст.309 КК України, а також про те, що суд першої інстанції в резолютивній частині не вірно зазначив про необхідність виконання вироку Московського районного суду м. Харкова від 14 04 2020 року самостійно, який враховуючи із вищезазначеним вже було виконано.

Слушними також є доводи прокурора, про те, що судом першої інстанції було порушено вимоги п.2 ч.3 ст.374 КПК України. У мотивувальній частині вироку суд першої інстанції не зазначив формулювання обвинувачення, визнаного ним доведеним, навівши замість цього обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_7 органами досудового розслідування чим порушив зазначені вимоги закону.

Що стосується апеляційних доводів захисника щодо суворості призначеного покарання ОСОБА_7 , то відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

В ході перевірки доводів апеляційної скарги захисника щодо суворості призначеного покарання, колегія суддів враховує вимоги статті 65 КК України, відповідно до якої суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд врахував, що він офіційно не працевлаштований, неодружений, має постійне місце проживання, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, раніше судимий.
Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України, встановлено щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого відповідно до вимог ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Навівши зазначені обставини суд визначив обвинуваченому саме такий строк покарання в межах санкції статті.

Таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. При цьому, слід звернути увагу на те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не є максимальним, що передбачене санкцією інкримінованої йому статті.

Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, колегія суддів не знаходить.

Надаючи оцінку твердженню захисника обвинуваченого щодо необхідності призначення покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

У Постанові Верховного Суду України від 09 10 2018 року справа № 502/816/17 колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду наголошує на тому, що у ч.1 ст. 69 КК визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Отже, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнані дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: а) наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, будучи допитаним у судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 беззаперечно визнав себе винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, яке йому інкримінується та надав суду показання про обставини вчинення ним кримінального правопорушення.

Вказана позиція обвинуваченого, на переконання колегії суддів не може свідчити про повне визнання ним своєї вини у вчиненому, негативній оцінці вчиненого діяння, бажання виправити ситуацію та готовність понести заслужене покарання, що є характеризуючими ознаками щирого каяття.

В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого також наголошує на можливості застосування до обвинуваченого положень ст.ст.75,76 КК України.

Проте, як вбачається з оскаржуваного рішення, судом першої інстанції при призначенні покарання визнано обставини, що його пом`якшує.

Тому колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції та інших підстав для призначення покарання із застосуванням положень ст. 69, ст.75, ст.76 КК України не вбачає.

З огляду на викладене, колегія суддів вбачає істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що судовий розгляд відбувся з істотним порушенням кримінального процесуального закону, а тому вирок суду першої інстанції не можна визнати обґрунтованим і вмотивованим, а тому він на підставі п.п.3,4 ч.1 ст.409 КПК України підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно відповідно до ст.ст.94,95,415 КПК України, глави 31 КПК України дослідити обставини кримінального провадження, керуючись законом, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення, після чого з урахуванням усіх обставин, зважаючи на положення Конвенції та правозастосовну практику Європейського суду з прав людини, ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення згідно з вимогами процесуального та матеріального законів.

Керуючись ч.2 ст. 376, ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 09 12 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - скасувати.
Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - залишити без задоволення.
Призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді

___________ _____________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3