ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 686/20300/19

Провадження № 11-кп/4820/33/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :

судді- доповідача ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 ,
та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в м. Хмельницькому, апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_9 , на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 25 листопада 2020 року, -

в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницького, громадянина України, українця, із повною загальною середньою освітою, тимчасово непрацюючого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 26.07.2018 Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області, за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України і призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
- за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
- за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. - за ч 2 статі 289 КК України, із застосування ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців без конфіскації майна.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 статті 71 КК України, до даного вироку частково приєднано не відбуте покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 26.07.2018 року і остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Дію обраного під час досудового розслідування щодо обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили.
Зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 27.10.2019 року до вступу вироку в законну силу із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання рахується з дня набрання вироком законної сили і приведення його до виконання.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.
Стягнуто із ОСОБА_7 судові витрати в сумі 9891 грн. 63 коп. на користь держави.

Накладений арешт на майно, що визнано речовими доказами, відповідно до ухвал слідчих суддів, відповідно ч. 4 ст. 174 КПК України, скасовано.

Як установлено судом першої та апеляційної інстанції, ОСОБА_7 , будучи раніше судимий, за вчинення злочинів проти власності, на шлях виправлення не став, та повторно, з корисливих мотивів, вчинив нові кримінальні правопорушення, за таких обставин.

Так, 23 березня 2019 року, близько 03 години ОСОБА_7 , перебуваючи по АДРЕСА_2 , підійшовши до автомату з продажу питної води та за допомогою заздалегідь підготовленої для вчинення кримінального правопорушення викрутки, шляхом пошкодження корпусу, проник до монето-приймача, що є сховищем грошових коштів та має засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб, звідки таємно, з корисливих мотивів, повторно, викрав грошові кошти у сумі 1819 гривень, чим спричинив ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.

Окрім цього, 03 червня 2019 року, близько 23 год. 53 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи по АДРЕСА_3 , підійшовши до автомату з продажу питної води «Айсберг» та за допомогою викрутки, таким же способом, проник до монето-приймача, що є сховищем грошових коштів, звідки таємно, викрав грошові кошти у сумі 800 гривень, чим спричинив ОСОБА_11 майнову шкоду на вказану суму.

05 червня 2019 року, близько 03 години 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи по АДРЕСА_4 , підійшовши до автомату з продажу питної води «Айсберг» та за допомогою викрутки, таким же способом, проник до монето-приймача, що є сховищем грошових коштів, та таємно викрав грошові кошти у сумі 654 гривні 30 копійок, чим спричинив ОСОБА_11 майнову шкоду на вказану суму.

06 червня 2019 року, близько 02 години, ОСОБА_7 перебуваючи по АДРЕСА_5 , підійшовши до автомату продажу питної води «Вода качка», за допомогою викрутки, шляхом відриву монето-приймача, таємно викрав із вказаного автомату грошові кошти у сумі 1221 грн. 50 коп., чим спричинив ФОП ОСОБА_12 майнової шкоди на вказану суму.

8 червня 2019 року, близько 02 години 00 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи по АДРЕСА_6 , біля будинку з автоматом з продажу питної води «Айсберг» за допомогою викрутки, шляхом пошкодження корпусу, проник до монето-приймача, що є сховищем грошових коштів, звідки таємно викрав грошові кошти у сумі 500 грн., чим спричинив ОСОБА_11 майнову шкоду на вказану суму.

09 червня 2019 року, близько 02 години 00 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи по АДРЕСА_5 , з автомату з продажу питної води «Вода качка», за допомогою заздалегідь підготовленої та принесеної із собою викрутки, шляхом відриву металевої пластини, яка розташована на місці монето-приймача, таємно, викрав із вказаного автомату грошові кошти у сумі 387 гривень 55 копійок. Викраденими грошовими коштами ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ФОП ОСОБА_12 майнової шкоди на загальну суму 387 гривень 55 копійок.

09 червня 2019 року, близько 02 години 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи по АДРЕСА_7 , з автомату продажу питної води «Водограй 1-1500/200-БС-УТ», за допомогою викрутки, шляхом відриву металевої пластини, яка розташована на місці монето-приймача, таємно викрав із вказаного автомату грошові кошти у сумі 492 гривні, чим спричинив ФОП ОСОБА_13 майнової шкоди на вказану суму.

19 червня 2019 року, близько 03 години ОСОБА_7 , перебуваючи по АДРЕСА_8 , з автомату продажу питної води «Вода качка», за допомогою викрутки, шляхом відриву металевої пластини, яка розташована на місці монето-приймача, таємно, викрав із вказаного автомату грошові кошти у сумі 203 гривень 95 копійок, чим спричинив ФОП ОСОБА_12 майнової шкоди на вказану суму.

19 червня 2019 року, близько 03 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи по АДРЕСА_9 , з автомату продажу питної води «GoodWater», за допомогою викрутки, шляхом зламу дверей корпусу автомату з продажу питної води, таємно, викрав із вказаного автомату грошові кошти у сумі 456 гривень 30 копійок, чим спричинив ФОП ОСОБА_14 майнової шкоди на вказану суму.

Окрім цього, 25 червня 2019 року, близько 02 години, ОСОБА_7 , перебуваючи по АДРЕСА_5 , з автомату продажу питної води «Вода качка», за допомогою викрутки, шляхом відриву металевої пластини, яка розташована на місці монето-приймача таємно, викрав із вказаного автомату грошові кошти у сумі 462 гривень 50 копійок, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 майнової шкоди на вказану суму.

25 червня 2019 року, близько 02 години 20 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи по АДРЕСА_10 , з автомату продажу питної води «Вода качка», за допомогою викрутки, шляхом зламу металевої пластини, яка розташована на місці монето-приймача, таємно, викрав із вказаного автомату грошові кошти у сумі 1111 гривень 40 копійок, чим спричинив ФОП ОСОБА_12 майнової шкоди на вказану суму.

27 червня 2019 року, близько 02 години ОСОБА_7 , перебуваючи по АДРЕСА_3 , з автомату продажу питної води «Вода Качка» та за допомогою викрутки, шляхом пошкодження корпусу, проник до монето-приймача, що є сховищем грошових коштів, звідки, таємно, викрав грошові кошти у сумі 338 гривень, чим спричинив ОСОБА_12 майнову шкоду на вказану суму.

Окрім цього, 5 липня 2019 року, близько 02 години ОСОБА_7 , перебуваючи по АДРЕСА_11 , з автомату з продажу питної води «Айсберг», за допомогою фомки, шляхом пошкодження корпусу, проник до монето-приймача, що є сховищем грошових коштів, звідки, таємно, викрав грошові кошти у сумі 450 гривень, чим спричинив ОСОБА_11 майнову шкоду на вказану суму.

6 липня 2019 року, близько 02 години ОСОБА_7 , перебуваючи по АДРЕСА_12 , біля будинку з автоматом з продажу питної води «Айсберг», за допомогою викрутки, шляхом пошкодження корпусу, проник до монето-приймача, що є сховищем грошових коштів, звідки, таємно, викрав грошові кошти у сумі 350 гривень, чим спричинив ОСОБА_11 майнову шкоду на вказану суму.

В подальшому, 6 липня 2019 року, близько 03 години ОСОБА_7 , перебуваючи по АДРЕСА_8 , біля будинку з автомату з продажу питної води «Вода качка», за допомогою фомки, шляхом пошкодження корпусу, проник до монето-приймача, що є сховищем грошових коштів, звідки, таємно, викрав грошові кошти у сумі 337 гривень, чим спричинив ОСОБА_12 майнову шкоду на вказану суму.

Такі дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана із проникненням у сховище, вчинена повторно.

Окрім цього, 09 червня 2019 року, близько 03 години, ОСОБА_7 за попередньою змовою із невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, перебуваючи по АДРЕСА_13 , з автомату продажу питної води «Вода качка», за допомогою викрутки, шляхом відриву металевої пластини, яка розташована на місці монето-приймача, з корисливих мотивів, таємно, викрали, із вказаного автомату, грошові кошти у сумі 705 гривень 40 копійок, чим спричинили ФОП ОСОБА_12 майнової шкоди на вказану суму.

25 червня 2019 року, близько 02 години 40 хвилин, ОСОБА_7 , за попередньою змовою із невстановленою досудовим розслідуванням особою, перебуваючи по АДРЕСА_14 , з автомату продажу питної води «Вода качка», за допомогою викрутки, шляхом відриву металевої пластини, яка розташована на місці монето-приймача, з корисливих мотивів, таємно, викрали із вказаного автомату грошові кошти у сумі 867 гривень 40 копійок, чим спричинили потерпілій ОСОБА_12 майнової шкоди на загальну суму 867 гривень 40 копійок.

Такі дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана із проникненням у сховище, вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Крім того, 12.08.2019 близько 15 год. 00 хв., ОСОБА_15 , перебуваючи на березі озера на дачному масиві «Надія-3», між вул. Джерельна та вул. Заозерна, у м. Хмельницькому, виявив на гілці дерева два рюкзаки, та, таємно, з середини рюкзака, який належить ОСОБА_16 , заволодів мобільним телефоном марки «Xiaomi» моделі «Redmi5 Plus» ІМЕІ НОМЕР_1 вартістю 3000 грн. 00 коп., із силіконовим чохлом прозоро-темного кольору, який матеріальної цінності для потерпілого не становить, з сім-картою оператора мобільного зв`язку «КиївСтар» № НОМЕР_2 , на рахунку якої коштів не було та яка матеріальної цінності для потерпілого не становить, які перебувають у користуванні неповнолітнього ОСОБА_16 , а належать ОСОБА_17 , та мобільним телефоном марки «Meizu» моделі «M6 Note» ІМЕІ НОМЕР_3 , ІМЕІ НОМЕР_4 вартістю 2339 грн. 70 коп., із силіконовим чохлом чорного кольору, який матеріальної цінності для потерпілої не становить, з сім-картою оператора мобільного зв`язку «КиївСтар» № НОМЕР_5 , на рахунку якої коштів не було та яка матеріальної цінності для потерпілої не становить, які перебували у користуванні ОСОБА_18 та належать ОСОБА_19 , а також із середини рюкзака, який належить ОСОБА_20 , таємно, викрав мобільний телефоном марки «Xiaomi» моделі «Redmi Note 5» ІМЕІ НОМЕР_6 ІМЕІ НОМЕР_7 вартістю 3500 грн. 00 коп., із силіконовим чохлом прозорого кольору, який матеріальної цінності для потерпілого не становить, з сім-картою оператора мобільного зв`язку «КиївСтар» № НОМЕР_8 , на рахунку якої коштів не було та яка матеріальної цінності для потерпілого не становить, які перебувають у користуванні ОСОБА_20 та належать ОСОБА_21 .

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_17 спричинено майнової шкоди на загальну суму 3000 грн. 00 коп., потерпілій ОСОБА_19 спричинено майнової шкоди на загальну суму 2339 грн. 70 коп., потерпілому ОСОБА_21 спричинено майнової шкоди на загальну суму 3500 грн. 00 коп.

Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Також, 05 червня 2019 року, близько 03 години ОСОБА_7 , перебуваючи по АДРЕСА_4 , з автомату з продажу питної води «Айсберг», який належить ОСОБА_11 , за допомогою викрутки, шляхом пошкодження корпусу, намагався проникнути до монето-приймача, що є сховищем грошових коштів, оскільки пристосований для тимчасового зберігання матеріальних цінностей та має засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб, звідки намагався, таємно, викрасти грошові кошти, проте не виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, які не залежали від його волі, оскільки покинув місце вчинення злочину через наближення сторонніх осіб.

Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст.185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана із проникненням у сховище.

Крім того, 06 липня 2019 року, близько 12:00 години, ОСОБА_15 , перебуваючи поряд із будинком АДРЕСА_15 , перестрибнув через паркан та підійшов до будинку АДРЕСА_15 , де за допомогою заздалегідь приготовленого, принесеного із собою лома, шляхом пошкодження дужки навісного замка, дверей проник до вказаного будинку. В подальшому, перебуваючи в одній із кімнат будинку, таємно, повторно, викрав із тумбочки електродриль марки «Phiolent-HD-13-RE» 520W, моделі МСУЗ-13-РЭ серійним номером 23543, вартістю 741 гривня 30 копійок та електролобзик марки «BORT» моделі «BPS-600» Art.28104005 s/n HFN-614-1 вартістю 338 гривень 30 копійок, які належать ОСОБА_22 , чим спричинив потерпілому ОСОБА_22 майнової шкоди на загальну суму 1079 гривень 60 копійок.

Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана із проникненням у житло, вчинена повторно.

Також 13.10.2019 близько 03 години, перебуваючи неподалік господарства, що розташоване по АДРЕСА_16 , яке належить ОСОБА_23 та де здійснював будівельні роботи ОСОБА_24 , скориставшись, що на території вищевказаного господарства нікого немає, переліз через паркан, таким чином, проник на територію вказаного господарства. В подальшому, через вхідні двері, проник в будинок, та, перебуваючи там, таємно, викрав шуруповерт марки «Skil» моделі «F015622201» вартістю 600 грн 05 коп, електоболгарку марки «DWT» моделі «WS-125» вартістю 495 грн 05 коп, електролобзик марки «DWT» моделі «STS-650 VT» вартістю 279 грн. 94 коп., шліфу вальну машину марки «СОМРАSS» моделі «S1Т-76» вартістю 1003 грн. 73 коп., перфоратор марки «Протон» моделі «ПЭ 900/п» вартістю 702 грн. 43 коп, зварювальний апарат марки «Дніпро-М» моделі «MMA- 250» вартістю 2877 грн. 12 коп., чим спричинив потерпілому ОСОБА_24 майнової шкоди на загальну суму 5 958 грн. 33 коп.

Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана із проникненням у житло.

Крім того, 27 жовтня 2019 року, близько 01 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, поряд із будинком АДРЕСА_8 , виявив припаркований на огородженому парканом подвір`ї, вказаного будинку, автомобіль марки «ВАЗ», моделі «21063», кольору сафарі (бежевий), державний реєстраційний номерний знак « НОМЕР_9 », що належить потерпілому ОСОБА_25 , і будучи впевненим у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, відчинив ворота, після чого, не маючи дозволу керувати вказаним транспортним засобом, без згоди власника автомобіля ОСОБА_25 та всупереч волі останнього, через незачинені водійські двері, проник до салону автомобіля марки «ВАЗ», моделі «21063», 1986 року випуску, номер двигуна НОМЕР_10 , номер кузова НОМЕР_11 , кольору сафарі (бежевий), державний реєстраційний номерний знак « НОМЕР_9 », вартістю 15230 грн. 60 коп., сів за кермо, встановивши таким чином контроль над вказаним транспортним засобом, зняв з передачі механічну коробку перемикання передач автомобіля, роз`єднавши таким чином двигун і трансмісію автомобіля, та в подальшому, вийшовши із автомобіля, тримаючись через відчинені водійські двері за кузов та за кермо автомобіля, з прикладанням фізичної сили виштовхнув вказаний транспортний засіб з території вказаного домоволодіння та безперешкодно почав рух накатом на вказаному автомобілі у напрямку вул. Гончарова, що у м. Хмельницький, заволодівши таким чином вказаним транспортним засобом.

Такі дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше сховище.

Не погоджуючись з таким рішенням місцевого суду, захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , в якій просить змінити вирок щодо нього та, у відповідності до ст.69 КК України призначити йому більш м`яке покарання, ніж передбачене законом.

Не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 , та погоджуючись з кваліфікацією вчинених ним кримінальних правопорушень, захисник вважає, що місцевий суд призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає тяжкості злочинів та особі обвинуваченого.

Вказує, що судом не враховано його молодий вік, міцні соціальні зв`язки, проживання у повній сім`ї, що є позитивними даними. Окрім того, ОСОБА_7 повністю визнав вину та відшкодував завдану шкоду потерпілим.

Також місцевий суд знехтував думками потерпілих, жоден з них не просив про позбавлення волі і повідомляв суд про відсутність будь-яких притензій до ОСОБА_7 .

Вважає, що місцевий суд необгрунтовано не застосував до ОСОБА_7 ст.69 КК України, не навів підстав, які б свідчили про неможливість її застосування, та не зазначив жодної обставини, що пом`якшує вину останнього.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок скасувати через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, у зв`язку з м`якістю покарання, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 України 3 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст.289 КК України - 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, призначити ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 6 років, без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, просить призначити ОСОБА_7 остаточне покарання, шляхом часткового приєднання до даного вироку не відбутого покарання за вироком Хмельницького міськрайнного суду Хмельницької області від 26.07.2018 року, і визначити його у виді позбавлення волі строком на 7 років без конфіскації майна.

В решті вирок залишити без змін.

Апелянт, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого у зв`язку з мякістю покарання.

Вказує, що судом не враховано те, що санкція ч.3 ст.185 КК України, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 6 років, але, місцевий суд призначив покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, не застосувавши вимоги ст.69 КК України, і призначив покарання нижче від найнижчої межі.

Окрім того, місцевий суд, при призначенні покарання ОСОБА_7 , за ч.2 ст. 289 КК України, вищезазначених вимог закону, також, не дотримався, в повній мірі врахував всі обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, особу винного, та необгрунтовано застосував щодо нього ст.69 КК України, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Звертає увагу, що ОСОБА_7 раніше судимий, на шлях виправлення не став, вчинив велику кількість злочинів, під час іспитового строку, притягувався до адміністративної відповідальності, по місцю проживання характеризується негативно.

Крім того, обтяжують покарання ОСОБА_7 скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину.

За таких обставин, на думку прокурора, призначене покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст.69 КК України у даному випадку не є достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, та просили задовольнити апеляційну скаргу захисника, прокурора, на підтримання своєї апеляційної скарги та заперечення щодо апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції, в частині встановлених фактичних обставин справи та доведеності винуватості ОСОБА_7 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, ґрунтується на доказах, одержаних у встановленому законом порядку, досліджених у судових засіданнях, належно оцінених судом, є обґрунтованими та не оспорюються в апеляційних скаргах, як не оспорюється у них і правильність кваліфікації його дій.
За змістом ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.
Згідно з приписами п.2 ч.1 ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій, зокрема, в випадках необхідності застосування більш суворого покарання.
Відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.
Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» регламентовано, що досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Разом з тим, із призначеним судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покаранням за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, та за ч.2 ст.289 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 роки і 6 міс. без конфіскації майна, колегія суддів погодитись не може у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою м`якість призначеного покарання, а тому вважає апеляційну скаргу прокурора, в цій частині, такою, що підлягає до задоволення, з огляду на наступне.
Відповідно до положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно з вимогами ч.1 ст.69 КК України призначення основного покарання, нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за конкретний злочин, крім випадків засудження за корупційні злочини або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин, може мати місце за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
Рішення суду з цього приводу має бути належним чином вмотивовано у вироку.
Відповідно до Пленуму Верховного Суду України в п.8 своєї постанови №7 від 24 жовтня 2003 року „Про практику призначення судами кримінального покарання", призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого, виду основного покарання (ст.69 КК України) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого особливо тяжкого, тяжкого злочинів або злочину середньої тяжкості, з урахуванням особи винного.
Проте, суд у вироку не навів переконливих підстав про доцільність призначення покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст.69 КК України за ч.2 ст.289 КК України і належним чином не мотивував своє рішення, а лише послався на обставини, що пом`якшують йому покарання- щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та думку потерпілого.
Суд першої інстанції, не в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 був судимий 26.07.2018 Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.
Тобто, що він має непогашену судимість за вчинення умисного тяжкого корисливого злочину, на шлях виправлення не став, та вчинив нові умисні злочини, які, крім злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України, є тяжкими, проти власності.
Посилання місцевого суду, як на пом`якшуючу обставину-щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та думку потерпілого, колегія суддів вважає недостатніми для призначення ОСОБА_7 покарання, нижче від найнижчої межі, передбаченої ч.2 ст.289 КК України, оскільки до цього злочину, в період іспитового строку, за іншим вироком, він вчинив більше 20 епізодів злочинів проти власності, а тому, зазначені судом обставини для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним цього злочину. Крім того, цей злочин він вчинив у стані алкогольного сп`яніння, що є обтяжуючою покарання обставиною.
З огляду на викладене, доводи прокурора про безпідставне застосування ст.69 КК України, при призначенні обвинуваченому покарання за ч.2 ст.289 КК України, колегія суддів вважає обґрунтованими.
Заслуговують на увагу і твердження прокурора про неправильність призначення ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк- 2 роки, оскільки санкція ч.3 ст.185 КК України, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 6 років. Місцевий суд, не застосувавши положення ст.69 КК України, безпідставно призначив ОСОБА_7 покарання, за цей злочин, нижче від найнижчої межі.

Доводи апеляційної скарги сторони захисту про необхідність зміни вироку і призначення ОСОБА_7 покарання у відповідності до ст.69 КК України, більш м`якого, ніж передбаченго законом, колегія суддів відхиляє, оскільки, відповідно до вказаної норми закону, крім наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен урахувати і особу винного.

Посилання захисника на позитивні дані обвинуваченого, та те, що він є особою молодого віку, має міцні соціальні зв`язки, проживає в повній сімї, визнання ним вини, фактичне повне відшкодування шкоди потерпілим, не є підставою для призначення йому покарання за ч.2 ст.185, ч.3ст.15,ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України нижче від найнижчої межу, із застосуванням ст.69 КК України, ураховуючи те, що він, після засудження його 26.07.2018 року вироком Хмельницького міськрайонного суду за ч.3 ст.185 КК Украни до 3-х років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки, на шлях виправлення не став, в період іспитового строку продовжив злочину діяльність, вчинив більше 20 злочинів проти власності.

Наведені обставини не дають підстав для зміни вироку щодо ОСОБА_7 , та призначення йому покарання, із застосуванням ст.69 КК України, більш м`якого, ніж передбачено законом, на що є посилання в апеляційній скарзі захисника.

Відповідно до положень п.4 ч.1,ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує наявність пом`якшуючих покарання та обтяжуючих обставин і приходить до висновку, що виправлення та перевиховання останнього можливе лише шляхом призначення реальної міри покарання, оскільки він вчинив злочини під час іспитового строку, на шлях виправлення не став, також враховує кількість вчинених злочинів, більше 20 епізодів злочинної діяльності.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого колегія суддів визнає його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, часткове відшкодування завданої злочиннами шкоди, його молодий вік, міцність соціальних зв`язків, обставиною, що обтяжує покарання, визнає скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Враховуючи вищезазначені обставини кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 слід призначити покарання в межах санкції ч.3ст.15,ч.3ст.185, ч.2 ст.289 КК україни в мінімальному розмірі і не вбачає підстав для призначення йому суворішого покарання за ч.2,3 ст.185 КК України, на що є посилання в апеляційній скарзі прокурора, ураховуючи пом`якшуючі покарання обставини, часткове відшкодування шкоди потерпілим.

Саме таке покарання відповідає особі винного та буде сприяти меті перевихованню і запобіганню вчинення нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 25 листопада 2020 року, в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, ч.2 ст.289 КК України скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:
- за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі,
-за ч.2 ст.289 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
- за ч.2 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі,
- за ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання за новим вироком частково приєднати не відбуте покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 26.07.2018 року і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_26