ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/817/339/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - арешт майна
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 вересня 2021 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 липня 2021 року,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 липня 2021 року відмовлено у задоволенні клопотання слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_7 , погоджене прокурором Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_8 про арешт тимчасово вилученого майна під час досудового розслідування у кримінальному проваджені № 0000454 від 14.02.2020 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 КК України.
Своє рішення слідчий суддя аргументував тим, що вказане у клопотанні майно вилучене з порушенням вимог ст. 233 КПК України, за відсутності ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук, постановленої до або після проведення такого обшуку.

В апеляційній скарзі прокурор Тернопільської окружної прокуратури просить скасувати ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 липня 2021 року про відмову у накладенні арешту на тимчасово вилучене майно та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого та накласти арешт на мобільний телефон ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме iPhone 6sІМЕІ: НОМЕР_1 .
Вважає, що ухвала слідчого судді є незаконною та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю викладених у ній висновків фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.
Вказує, що без арешту тимчасово вилученого майна, а саме мобільного телефону марки iPhone 6sІМЕІ: НОМЕР_1 із сім картою № НОМЕР_2 не можливо буде виконати покладені на органи досудового розслідування завдання кримінального провадження, передбачені ст. 2 КПК України.
Прокурор зазначає, що не була присутньою при оголошені ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 28 липня року, а судом направлено копію ухвали стороні обвинувачення 06 серпня 201 року (а.с. 38)
Просить врахувати, що згідно ч.3 ст.395 КПК України, якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного провадження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Заслухавши доповідача суддю апеляційного суду; прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, навів аналогічні викладним у ній мотиви, і тому просить скасувати ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 липня 2021 року та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого та накласти арешт на тимчасово вилучене майно, а саме телефон марки iPhone 6s ІМЕІ: НОМЕР_1 із сім картою № НОМЕР_2 ; дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За змістом ч.3 ст.395 КПК України якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику сторони, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Відповідно до матеріалів провадження, розгляд клопотання слідчого про арешт тимчасово вилученого майна проведено за відсутності прокурора, який погоджував клопотання слідчого про накладення арешту на майно.
Копію судового рішення ініціатору клопотання направлено 06 серпня 2021 , що стверджується відміткою на супровідному листі, направленого СУ ГУНП в Тернопільській області від 06 серпня 2021 року, однак відомості щодо дати його отримання відсутні. (а.с. 38)
Апеляційна скарга подана прокурором Тернопільської окружної прокуратури 17 серпня 2021 року.
За таких обставин, колегія судді вважає, що строк на апеляційне оскарження апелянтом не пропущено і тому відсутні підстави для вирішення питання про його поновлення.

Як вбачається з матеріалів справи, у провадженні слідчого управління Головного управління Національної поліції в Тернопільській області перебувають матеріали досудового розслідування, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000454 від 14.02.2020 р., за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України.
В рамках вказаного кримінального провадження, встановлено що у 2020 році, точної дати досудовим слідством не встановлено, у ОСОБА_10 спільно із ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та іншими невстановленими слідством особами виник злочинний умисел, направлений на отримання незаконних доходів на постійній основі шляхом придбання, зберігання з метою збуту та збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу (марихуани), смоли канабісу та особливо небезпечної психотропної речовини ЛСД (9,10-дидегідро-N,N-діетил-6-метилерголін-8b-лізергінової кислоти) у м. Тернополі особам, схильним до їх вживання.
Усвідомлюючи незаконність такої злочинної діяльності та небезпеку її викриття правоохоронними органами, ОСОБА_18 спільно із ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та іншими невстановленими слідством особами, вступивши у злочинну змову, бажаючи отримувати власну матеріальну вигоду, керуючись корисливим мотивом, вирішили здійснювати безконтактний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу (марихуани), смоли канабісу та особливо небезпечної психотропної речовини ЛСД (9,10-дидегідро-N,N-діетил-6-метилерголін-8b-лізергінової кислоти) із використанням мережі інтернет, а саме так званого інтернет-магазину з продажу наркотичних засобів, який має назву « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за посиланнями на вебсайті « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та месенджері «Telegram» під псевдонімами: « ОСОБА_19 » ОСОБА_20 »,« ОСОБА_19 » ОСОБА_20 », « ОСОБА_21 » ОСОБА_22 », « ОСОБА_23 » ОСОБА_24 »,« ОСОБА_23 » ОСОБА_25 » та чаті у месенджері «Telegram» для споживачів наркотичних засобів та психотропних речовин під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_4 ».
Також з метою реалізації свого злочинного умислу вказані особи в мережі інтернет почали купувати дані наркотичні засоби та психотропні речовини з метою збуту у групи невстановлених осіб, які постачали їх за допомогою послуг TOB «Нова Пошта» у м. Тернопіль з інших населених пунктів України з метою їх подальшого збуту споживачам. Безконтактний спосіб придбання, зберігання з метою збуту та збуту особливо небезпечного наркотичного засобу та психотропних речовин полягав у залишенні його в певному місці шляхом так званих «закладок», а обмін інформацією у виді текстових повідомлень та графічних файлів між учасниками групи, а також із замовником наркотичного засобу здійснювався за допомогою мережі інтернет та месенджера «Telegram». Зокрема, особам, які виявили бажання придбати особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану), смолу канабісу чи особливо небезпечну психотропну речовину ЛСД (9,10-дидегідро-N,N-діетил-6-метилерголін-8b-лізергінової кислоти), у месенджері «Telegram» надсилались текстові повідомлення, у яких містилась інформація про те, що для придбання наркотичного засобу чи психотропної речовини необхідно відправити кошти на номери системи прийому платежів «EasyPay».
Після цього споживачі наркотичних засобів та психотропних речовин, оплативши вартість наркотичного засобу чи психотропної речовини, надсилали у месенджері «Telegram» користувачам під псевдонімом « ОСОБА_19 » ОСОБА_20 »,« ОСОБА_19 » ОСОБА_20 », « ОСОБА_21 » ОСОБА_22 » за посиланням « ІНФОРМАЦІЯ_3 » номер pay-зазначення, номер гаманця системи прийому платежів «EasyPay», дату, час та суму зарахування коштів як підтвердження зарахування коштів на вказані номери системи прийому платежів «EasyPay». Після цього споживачам наркотичного засобу чи психотропної речовини від користувачів месенджеру «Telegram» під псевдонімами « ОСОБА_19 » ОСОБА_20 »,« ОСОБА_19 » ОСОБА_20 », « ОСОБА_21 » ОСОБА_22 » за посиланням « ІНФОРМАЦІЯ_5 » надсилалась інформація з місцем, де можна отримати особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану), смолу канабісу чи особливо небезпечну психотропну речовину ЛСД (9,10-дидегідро-N,N-діетил-6-метилерголін-8b-лізергінової кислоти) у вигляді «закладки», тобто вказувалась адреса, а саме геолокація «Googlemaps» та додавались фото з конкретним місцем «закладки».
Дані «закладки» містили в собі особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану), смолу канабісу чи особливо небезпечну психотропну речовину ЛСД (9,10-дидегідро-N,N-діетил-6-метилерголін-8b-лізергінової кислоти), яка розміщалась у поліетиленовому пакеті із застібкою, магнітом (або без нього) та обмотувалась клейкою стрічкою різного кольору відповідно до виду наркотичного засобу чи психотропної речовини.
Таким чином в період з 2020 року, точний час досудовим розслідування не встановлено, по теперішній час ОСОБА_18 спільно із ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_26 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та іншими невстановленими слідством особами всупереч Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» № 60/95-ВР від 15.02.1995, порушуючи вимоги Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 589 від 03.06.2009, та Наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16.08.2000 за № 512/4733 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», здійснювали збут особливо небезпечного наркотичного засобу та психотропної речовини особам, схильним до їх вживання.
В 2021 році в під час призову Тернопільським об`єднаним місцевим військовим комісаріатом для проходження строкової служби було призвано ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , якого було відправлено для проходження строкової військової служби у військову частину НОМЕР_3 Національної гвардії України з дислокацією на АДРЕСА_1 .
23.07.2021 в період часу з 11 год. 50 хв. до 11 год. 55 хв. був проведений огляд місця події на території військової частини № НОМЕР_3 Національної гвардії України із дислокацією на АДРЕСА_1 , а саме службового кабінету № 4 з метою вилучення об`єкта, який був знаряддям вчинення кримінального правопорушення, міг зберегти на собі його сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а саме мобільного телефону ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , марки «iPhone 6s», ІМЕІ НОМЕР_1 з абонентським номером НОМЕР_2 .

Відповідно до ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове позбавлення підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, можливості відчужувати певне його майно за ухвалою слідчого судді або суду до скасування арешту майна у встановленому цим Кодексом порядку. Слідчий суддя або суд під час судового провадження накладає арешт на майно у вигляді речей, якщо є достатні підстави вважати, що вони відповідають критеріям, зазначеним у частині другій статті 167 цього Кодексу.
Вирішуючи питання про арешт майна, у відповідності до ст.173 КПК України, слідчий суддя, суд повинен врахувати:
1) правову підставу для арешту майна;
2) достатність доказів, що вказують на вчинення особою кримінального правопорушення;
3) розмір можливої конфіскації майна, можливий розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та цивільного позову;
4) наслідки арешту майна для інших осіб;
5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Звертаючись в рамках даного кримінального провадження з клопотанням про арешт майна, а саме вказаного телефону марки iPhone 6s ІМЕІ: НОМЕР_1 із сім картою № НОМЕР_2 , слідчий зазначив, що вказане майно відповідає критеріям, визначеним ст. 98 КПК України, так як є об`єктом кримінально протиправних дій, а також містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин під час кримінального провадженя. Також вказав про необхідність збереження цього майна як речового доказу.
Проте, відповідно до вимог ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Статтею 30 Конституції України встановлено, що не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. У невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.
За змістом ст. 223, 237 КПК України огляд є слідчою (розшуковою) дією, що проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Відповідно до ч. 2 ст.233 КПК України під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які перебувають у володінні особи.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді, що вказане у клопотанні слідчого майно було вилучене з порушенням вимог ст. 233 КПК України, а саме за відсутності ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук, постановленої до або після проведення такого обшуку.
Колегія суддів вважає непереконливими доводи апелянта, що огляд проводився без ухвали слідчого судді, так як здійснювався з метою вилучення об`єкта, який був знаряддям злочину, оскільки такі обставини не є винятковими в аспекті положень статті 223 КПК України і тому не могли слугувати підставою для проведення вищевказаної слідчої дії в рамках даної правової норми.
Також, не знаходять свого підтвердження доводи прокурора стосовно того, що огляд місця події, під час якого вилучено вищевказане майно, проведено з дозволу власника об`єкту нерухомого майна (службовий кабінет військової частини № НОМЕР_3 ), де проводився огляд, оскільки такий дозвіл в матеріалах провадження відсутній і відомості про нього у протоколі огляду місця події не наведено.

Що стосується ухвали слідчого судді від 26 липня 2021 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про надання дозволу на проведення огляду, на яку також посилається прокурор, обґрунтовуючи законність проведення огляду місця події, то колегія суддів звертає увагу, що слідчий суддя також констатував факт недотримання приписів ст.223 КПК України щодо відсутності підстав вважати мотиви проведення такого огляду невідкладним випадком, а висновок про законність проведеного огляду базується лише за умови наявності дозволу т.в.о.командира військової частини НОМЕР_3 , про який зазначалося у клопотанні слідчого.

Таким чином, слідчий суддя дійшов правильного висновку, що майно, з клопотанням про арешт якого звернувся слідчий, було вилучено з порушенням вимог ст.223 КПК України, що не дає правових підстав для накладення на нього арешту.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що місцевим cудом правильно, у відповідності до вимог ст.ст.170-173 КПК України відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про арешт тимчасово вилученого майна, а тому підстав для скасування вищевказаної ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 28 липня 2021 року, про що ставить питання прокурор, не вбачає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 липня 2021 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_7 , погодженого прокурором Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_8 , про накладення арешту на майно ОСОБА_9 , а саме телефон марки iPhone 6sІМЕІ: НОМЕР_1 із сім картою № НОМЕР_2 без змін.
Ухвала Апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді