Постанова

іменем України
01 лютого 2022 року

м. Київ
справа № 608/1293/18
провадження № 51-3867 км 21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у суді першої інстанції, на ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 5 травня 2021 року у кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000196, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с.Горностаївка Ленінського района АР Крим, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого Чортківським районним судом Тернопільської області за частиною 1 статті 125 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді громадських робіт тривалістю 150 годин,

у вчиненні злочинів, передбачених частиною 1 статті 309 та частиною 2 статті 307 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 15 січня 2021 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених частиною 1 статті 309 та частиною 2 статті 307 КК, та виправдано за недоведеністю вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень.
Запобіжний захід у виді застави скасовано. Процесуальні витрати покладено за рахунок держави. Вирішено питання з речовими доказами.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що у невстановлені досудовим розслідуванням час, місці та особи, умисно, з метою збуту, в порушення вимог статті 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року, незаконно придбав наркотичний засіб «канабіс», який у подальшому зберігав під сидінням скутера марки «Viper», яким він користується.
11 травня 2018 року під час телефонної розмови із ОСОБА_7 , жителем АДРЕСА_2 (анкетні дані змінено), ОСОБА_6 , маючи на меті збагатитись за рахунок продажу наркотичного засобу, попередньо домовився про місце зустрічі та подальший незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.
Цього дня близько 18:10 ОСОБА_6 , перебуваючи біля приміщення продуктового магазину в с. Нагірянка Чортківського району Тернопільської області, зустрівся зі ОСОБА_7 (анкетні дані змінено), попередньо отримавши від останнього гроші в сумі 400 гривень, збув ОСОБА_7 (анкетні дані змінено) узгоджену кількість наркотичного засобу, вказавши на скутер марки «Viper», де знаходився наркотичний засіб, звідки ОСОБА_7 (анкетні дані змінено) із під сидіння взяв два поліетиленові пакетики на застібку із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 2-390/18 від 12.05.2018 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (марихуаною), масою у висушеному вигляді (в перерахунку на суху речовину) - 1, 12 грама. Згідно статей 2, 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року та Списку № 1, Таблиці № 1, Таблиці № 2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року, канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Крім цього, ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням час, місці та особи, умисно, без мети збуту, в порушення вимог ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995року, незаконно придбав наркотичний засіб «канабіс», який в подальшому зберігав за місцем свого проживання на АДРЕСА_1 .

15 травня 2018 року близько 07:50, під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 у житловому будинку та господарських будівлях, виявлено та вилучено із приміщення літньої кухні паперовий згорток та брелок для ключів, який імітує військовий патрон, а також з під сидіння скутера марки «Viper» банку та шість поліетиленових пакетиків на застібку із речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 2-417 від 31.05.2018 та висновку експерта № 2-600/18 від 06.07.2018 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, що у висушеному вигляді (в перерахунку на суху речовину) становить 7, 33 грама.
Отже, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 307 КК, а саме: незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, та частиною 1 статті 309 КК - незаконному придбанні, зберіганні наркотичного засобу без мети збуту.
Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 5 травня 2021 року вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 15 січня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Свою позицію обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводи прокурора, зазначені в апеляційній скарзі, не дослідив докази, які залишились без належної оцінки судом першої інстанції, та неправомірно залишив без зміни вирок місцевого суду.
Крім того, прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції підійшов формально до розгляду апеляційної скарги прокурора та лише переписав висновки суду першої інстанції без належної оцінки доказів, які визнані судом недопустимими, та не зважив на доводи прокурора про належність та допустимість доказів сторони обвинувачення.
Тобто прокурор в апеляційній скарзі, не погоджуючись з висновками суду першої інстанції зазначав, що докази визнані судом недопустимими, отримані з дотриманням вимог чинного законодавства. При цьому прокурор наполягав на тому, що суд визнав протокол обшуку будинку та господарських будівель, де проживає ОСОБА_6 , недопустимим доказом, пославшись лише на показання свідка ОСОБА_8 , без належних мотивувань.
Також прокурор в апеляційній скарзі посилається на те, що суд не надав стороні обвинувачення можливості допитати в судовому засіданні свідка ОСОБА_7 (анкетні дані змінено), оскільки клопотання прокурора про допит цього свідка в режимі відеоконференції залишилось без задоволення.
Разом із цим прокурор у своїй апеляційній скарзі наполягав на повторному дослідженні протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 15 червня 2018 року, а саме аудіо-, відео- контролю особи, яке міститься у додатку до протоколу карта пам`яті, оскільки такі дані не узгоджуються з показаннями ОСОБА_6 , які він давав під час судового розгляду. На думку прокурора, такі розбіжності мали суттєвий вплив на постановлення судового рішення.
Водночас прокурор у своїй апеляційній скарзі не погоджувався з висновками місцевого суду в частині визнання недопустимими протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 15 червня 2018 року, протоколу обшуку від 15 травня 2018 року та похідних від них доказів, при цьому зазначає, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою аргументи прокурора, які вказували на належність та допустимість вказаних доказів.
Також прокурор вважає, що судом апеляційної інстанції було порушено процедуру дослідження доказів, оскільки прокурор в апеляційній скарзі наголошував на повторному дослідженні показаннях свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , які, на його думку, містять відомості щодо встановлення фактичних обставин справи, однак суд апеляційної інстанції неправомірно відмовив прокурору в дослідженні цих доказів та безпідставно підтримав висновки місцевого суду, що такі показання не містять фактів, які мають вплив на доведеність винуватості засудженого.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_13 вважає, що суд першої інстанції правомірно визнав докази сторони обвинувачення недопустимими, оскільки вони здобуті з порушенням вимог кримінального процесуального закону, зазначає, що сторона захисту наполягала на допиті залегендованої особи, однак прокурор не вжив заходів для допиту вказаного свідка. Також захисник погоджується з висновками місцевого суду в частині визнання недопустимим протоколу обшуку за місцем помешкання ОСОБА_6 від 15 травня 2018 року, оскільки вважає, що така слідча дія відбулась у порушення статті 234 КПК та не відображає всіх дій осіб, які приймали у ньому участь. Крім того, на думку сторони захисту, суд правомірно визнав недопустимими протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 15 червня 2018 року та похідні від нього докази, оскільки такі докази не містять підтвердження обставин пред`явленого прокурором обвинувачення. До того ж захисник наполягає на тому, що прокурор під час апеляційного розгляду не зазначив підстав, які б вказували на необхідність повторно дослідити докази у кримінальному провадженні та не навів належних доказів, які б вказували на підтвердження пред`явленого його підзахисному обвинувачення.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, і перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог частини 2 статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Згідно з приписами статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді провадження в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (частина 1 статті 412 КПК).

За вимогами статті 419 КПК ухвала суду апеляційної інстанції, крім іншого, має містити встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.

Відповідно до частини 3 статті 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, і може (але не зобов`язаний) дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як убачається з журналу та відповідного технічного запису судового засідання, за клопотанням прокурора суд апеляційної інстанції прийняв рішення про відмову у повторному дослідженні доказів та допиті свідків.

Зі змісту касаційної скарги убачається, що прокурор оспорює неправомірне визнання доказів недопустимими, не погоджується з ухвалою апеляційного суду, оскільки вона постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Доводи прокурора, наведені в касаційній скарзі, є слушними з огляду на таке.
За матеріалами кримінального провадження, суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши й оцінивши всі зібрані докази, дійшов висновку про недоведеність вчинених ОСОБА_6 злочинів, передбачених частиною 1 статті 309 та частиною 2 статті 307 КК, та виправдав останнього.
Суд першої інстанції під час судового розгляду задовольнив клопотання захисника та визнав докази, здобуті у кримінальному провадженні, недопустимими. При цьому у своїх висновках зазначив наступне.
Обґрунтовуючи недопустимість такого доказу, як допит свідка ОСОБА_7 (анкетні дані змінено), в порядку статті 225 КПК, суд зазначив, що було порушено порядок допиту такого свідка, оскільки сторона захисту не приймала участі під час допиту, а прокурор не забезпечив явку такого свідка в судове засідання.
Крім того, суд першої інстанції визнав недопустимим протокол обшуку від 15 червня 2018 року у приміщенні домоволодіння та господарських приміщень ОСОБА_6 , при цьому послався на показання свідка ОСОБА_8 , яка у своїх поясненнях вказувала на присутність працівників правоохоронних органів, яких було багато і вона не встигала за всіма. Також пояснила суду, що один із працівників поліції, який безпосередньо здійснював обшук, був із сумкою. Крім того, суд у своєму рішенні зазначив, що протокол обшуку не містить відомостей щодо послідовності дій співробітників поліції при його проведенні.
Також суд визнав недопустимими такі докази, як протокол огляду грошових коштів від 11 травня 2018 року та ксерокопії грошових коштів, доданих до нього; протокол огляду покупця та вручення йому грошових коштів перед початком проведення оперативної закупки від 11 травня 2018 року; протокол про проведення контролю за вчиненням злочину оперативної закупки від 11.05.2018; протокол вилучення від 11 травня 2018 року; протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео- контроль особи від 15 червня 2018 року, при цьому послався на вимоги статей 106, 107, 104 та 252 КПК та зазначив, що в порушення таких норм кримінального процесуального закону слідчим не зафіксовано дати коли особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва, прибула в приміщення відповідного підрозділу, яке обладнання було встановлено на неї та не зазначено маршрут проведення даної особи після проведення НСРД, а також особи, яка безпосередньо знімала обладнання. Крім того, суд пославшись на п.2.10 Інструкції про порядок оперативної закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, затвердженої наказом МВС № 023/0134, для проведення оперативної закупівлі використовуються грошові кошти СБУ, МВС та інші засоби. Їх отримання та використання здійснюється відповідно до відомчих нормативних актів СБУ та МВС, зазначив, що стороною обвинувачення не було надано корінця платіжного доручення від ВФРЕВ ГУНП в Тернопільській області.
Водночас судом досліджено протокол за результатами проведення оперативно-технічного заходу - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 23 березня 2018 року, однак у своїх висновках суд зазначив, що із вказаного доказу судом не здобуто підтвердження обставин пред`явленого прокурором обвинувачення.
Крім зазначеного, суд першої інстанції визнав недопустимими похідні докази, які виходять із протоколу обшуку від 15 червня 2018 року, а саме висновки судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 2-600/18 від 06.07.2018, судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 2-417/18 від 31.05.2018, судової експертизи зброї №1.2-201/18 від 03.07.2018, постанови про визнання речовими доказами від 06.07.2018, 28.06.2018, які були отримані як похідні, внаслідок проведення вказаних негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: висновки судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 2-412/18 від 25.05.2018, судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 2-390/18 від 12.05.2018, постанови про визнання речовими доказами від 15.05.2018, 31.05.2018.
У ході апеляційного розгляду прокурор наполягав на тому, що докази, визнані судом недопустимими та неналежними, слід перевірити у зв`язку із суперечностями, які допустив у своїх висновках суд першої інстанції.
Незважаючи на таку позицію прокурора, апеляційний суд не провів слідство, не перевірив докази, які суд першої інстанції визнав неналежними та недопустимими, та позицію сторони обвинувачення щодо належності цих доказів.
Крім того, апеляційний суд формально підійшов до розгляду апеляційної скарги прокурора, при цьому не дав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_8 з урахуванням відеофіксації слідчої дії відображеної у протоколі обшуку від 15 червня 2018 року.
Натомість суд апеляційної інстанції під час апеляційного розгляду (звукозапис судового засідання від 05.05.2021 ) відмовив прокурору в дослідженні доказів, які суд першої інстанції належним чином не вмотивував та не дав обґрунтованих відповідей на доводи апеляційної скарги прокурора.
Також прокурор під час апеляційного розгляду звертав увагу на докази, які визнані недопустимими, а саме: довідку №757/35/01-2018 від 11 травня 2018 року виданої управлінням протидії наркозлочинності ГУНП в Тернопільській області; протокол огляду грошових коштів від 11 травня 2018 року та ксерокопії грошових коштів; протокол огляду покупця та вручення йому грошових коштів від 11 травня 2018 року; протокол про проведення контролю за вчиненням злочину від 11 травня 2018 року; протокол вилучення від 11травня 2018 року; протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео- контроль особи від 15 червня 2018 року і як похідні висновки судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №2-412/18 від 25 травня 2018 року, судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №2-390/18 від 12 травня 2018 року, постанови про визнання речовими доказами від 15 травня 2018 року, 31 травня 2018 року та протокол за результатами проведення оперативно-технічного заходу - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 23 березня 2018 року. Його вимоги під час заявленого клопотання про дослідження таких доказів були обумовлені, тим, що всупереч пункту 1 частини 3 статті 374 КПК суд не надав належних обґрунтувань із зазначенням мотивів, з яких він відкидає докази обвинувачення.

Не зважив суд апеляційної інстанції і на доводи прокурора про належність отримання коштів спеціального призначення, який зазначав, що дії слідчого під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій та проведення оперативної закупки були послідовними та відповідали нормам кримінального процесуального закону. При цьому, прокурор наголошував, що на підтвердження отримання таких коштів для проведення оперативної закупки була надана довідка УПН ГУНП в Тернопільській області від 11 травня 2018 року №757,35/01-2018, відповідно до якої кошти у сумі 400 грн були видані саме у цьому кримінальному провадженні і направлені для здійснення оперативної закупки, при тому що, місцевий суд в порушення статті 374 КПК не навів належних мотивів з яких відкидає докази обвинувачення.

Так, згідно із частиною 1 статті 252 КПК України фіксація ходу і результатів НСРД повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення НСРД складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі. Відомості, які вносяться до протоколу, визначені частиною 3 статті 104 КПК України.
Однак суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги прокурора про необґрунтованість недопустимості вказаних протоколів НСРД з урахуванням положень статей 99, 104, 105, 252 КПК України.
Крім того, суд апеляційної інстанції погодився з висновками місцевого про відсутність у показаннях свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_8 відомостей про підтвердження вчинення інкримінованого ОСОБА_6 злочинів, визнав їх неналежними, оскільки вони не встановлюють та не підтверджують фактів, які б стосувались висунутого ОСОБА_6 обвинувачення. Тобто апеляційний суд без належної оцінки таких доказів та відповідей на доводи прокурора лише погодився з висновками місцевого суду.
Не надано відповіді прокурору на його доводи, що такі свідки підтвердили існування у ОСОБА_6 скутера, який знаходився в приміщенні господарських будівель та в якому було виявлено наркотичні засоби.
Положення статті 94 КПК зобов`язують суд оцінювати кожен доказ, спираючись на всебічне, повне й неупереджене дослідження всіх обставин кримінального провадження. При цьому жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Проте суд апеляційної інстанції залишив поза увагою загальні засади кримінального провадження, закріплені у статті 7 КПК, та порушив вимоги статті 94 вказаного Кодексу щодо оцінки доказів, про що слушно йдеться в касаційній скарзі прокурора.

З метою з`ясування належності і допустимості доказів суд має здійснити аналіз змісту кожного доказу з точки зору його повноти, несуперечливості, логічної послідовності, порівняння доказу з іншими зібраними доказами, дослідження джерел доказів, а також одержання інших доказів про ті ж обставини кримінального провадження.
Згідно з пунктом 2 частини 3 статті 374 КПК у мотивувальній частині вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також причини неврахування окремих доказів. Однак суд апеляційної інстанції не перевірив дотримання судом першої інстанції таких вимог закону та залишив доводи прокурора без належного вмотивування.

Оцінка належності, допустимості та достовірності доказів мала б дозволити апеляційній інстанції оцінити їх достатність для ухвалення судом першої інстанції законного рішення. Так, питання про достатність належних, допустимих і достовірних доказів є надзвичайно важливим у їх оцінці, оскільки дозволяє суду апеляційної інстанції встановити неповноту, неточність та суперечності в доказовому матеріалі. Апеляційна інстанція має з`ясувати, чи достатньо було у розпорядженні суду першої інстанції доказів для того, щоб ухвалити законне рішення.
Втім, як вбачається зі змісту ухвали, суд не проаналізувавши та не перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про доведеність винуватості ОСОБА_6 в інкримінованих йому злочинах, фактично відкинувши похідні докази, взяв до уваги лише доводи сторони захисту та належним чином не мотивував своє рішення щодо залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора.
Отже, зважаючи на наведене, касаційний суд доходить висновку, що суд апеляційної інстанції з достатньою повнотою не перевірив доводи прокурора, вичерпних та конкретних відповідей на них не дав, не провів ретельного аналізу й оцінки обставин, на які він посилався. Колегія суддів апеляційного суду зосередилась виключно на висновках суду першої інстанції, та обмежилась переліченням доказів, які наведені у вироку, не проаналізувавши їх у контексті з доводами прокурора. Достатньо обґрунтованих мотивів залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, так само як і спростування обставин, на які він посилався, в ухвалі не навів та передчасно погодився з висновком місцевого суду про визнання доказів недопустимими.
Таким чином, апеляційний суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме в порушення вимог частини 2 статті 419 КПК при розгляді апеляційної скарги прокурора належним чином не вмотивував свого рішення, залишаючи без зміни вирок місцевого суду.

Допущені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними у відповідності до частини 1 статті 412 КПК, оскільки перешкодили суду прийняти законне й обґрунтоване судове рішення, що згідно із вимогами пункту 1 частини 1 статті 438 КПК є підставою для скасування такого рішення.

За таких обставин касаційну скаргу прокурора слід задовольнити, ухвалу апеляційного суду скасувати у зв`язку з невідповідністю її вимогам статті 419 КПК, з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Під час апеляційного перегляду слід усунути зазначені порушення, повно та всебічно перевірити доводи поданої на вирок апеляційної скарги, та постановити рішення, яке буде відповідати вимогам закону.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у суді першої інстанції, задовольнити.
Ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 5 травня 2021 року скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_6 у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3