ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/3341/15-к Номер провадження 11-кп/814/37/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку спеціального судового провадження кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20 лютого 2015 року за №0000069, за апеляційними скаргами начальника відділу Прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з доповненнями, поданими в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 20 листопада 2017 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ільник Турківського р-ну Львівської обл., зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 (останнє відоме місце проживання), українця, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, пенсіонера МВС, несудимого, -
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначено йому покарання - 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах влади, пов`язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на строк 3 роки, з конфіскацією всього майна, що є його власністю, строк якого ухвалено рахувати з моменту затримання обвинуваченого.

На підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_10 спеціального звання «полковник міліції».
Вирішено питання щодо запобіжного заходу та долю речових доказів у кримінальному провадженні.

На підставі ухвали Октябрського районного суду м. Полтава від 21 квітня 2017 року у даному кримінальному провадженні здійснюється спеціальне судове провадження.

За вироком суду ОСОБА_10 визнано винуватим та засуджено за те, що він відповідно до наказу УМВС України у Полтавській області № 395 о/с, із 22 серпня 2014 року до 16 січня 2015 року займав посаду начальника управління Державної автомобільної інспекції УМВС України у Полтавській області, маючи спеціальне звання полковника міліції.

За Положенням про управління Державної автомобільної інспекції УМВС України у Полтавській області (далі - Управління), затвердженого наказом УМВС України у Полтавській області № 1597 від 12 жовтня 2012 року, Управління було самостійним структурним підрозділом управління Міністерства внутрішніх справ України у Полтавській області, діяльність якого спрямовувалась безпосередньо його начальником. Основним завданням Управління було виявлення та припинення фактів порушення безпеки дорожнього руху, а також причин і умов, що сприяють їх вчиненню.

Згідно з посадовою інструкцією, начальник Управління ОСОБА_10 керував діяльністю Управління, планував та організовував його роботу, розподіляв обов`язки між своїми заступниками та керівниками структурних підрозділів, що підпорядковувались Управлінню, організовував контроль за веденням адміністративної практики, вирішення у межах своєї компетенції питань призначення, переміщення особового складу, вживав заходів щодо зміцнення кадрів, визначав резерв осіб на висунення та навчання, мав право заслуховувати звіти особового складу будь-якого з підрозділів ДАІ області щодо виконання ним відповідних функцій та обов`язків, клопотати перед вищим керівництвом про притягнення підлеглих працівників ДАІ до дисциплінарної відповідальності.

Таким чином, ОСОБА_10 , виходячи зі своїх службових повноважень, згідно з примітками до ст.ст. 364, 368 КК України, здійснював функції представника влади, організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, був керівником структурного підрозділу органу державної влади та відповідно - службовою особою, яка займала відповідальне становище.

Упродовж серпня - грудня 2014 року ОСОБА_10 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи з прямим умислом та корисливою метою, поставив вимоги підлеглим працівникам - заступнику начальника управління ДАІ УМВС України у Полтавській області ОСОБА_11 , начальнику Центра надання послуг, пов`язаних з використанням автотранспортних засобів з обслуговування м. Миргород, Миргородського, Великобагачанського, Шишацького р-нів у Полтавській обл. ОСОБА_12 , начальнику Центру надання послуг, пов`язаних з використанням автотранспортних засобів з обслуговування м. Кременчук та Кременчуцького р-ну у Полтавській обл. ОСОБА_13 , начальнику Центру надання послуг, пов`язаних з використанням автотранспортних засобів з обслуговування Полтавської обл. ОСОБА_14 (анкетні дані та посада цієї особи змінені у зв`язку із забезпеченням заходів безпеки) щомісячно надавати йому неправомірну вигоду у сумі від 1000 до 4000 доларів США за прихильне ставлення до них під час проходження служби у підрозділах Державної автотранспортної інспекції України та можливість продовжувати працювати на займаних посадах, створивши умови, за яких підлеглі працівники усвідомлювали, що їх начальник може незаконно використовувати свої службові повноваження і перешкоджати їм проходити службу в органах міліції. Зокрема, періодично і безпідставно проводити перевірки їх службової діяльності із заздалегідь негативними результатами, з надуманих підстав заслуховувати звіти щодо виконання ними службових обов`язків, а також клопотати про притягнення їх до дисциплінарної відповідальності, у тому числі порушувати питання щодо звільнення. Усвідомлюючи свою службову залежність, та, розуміючи, що у разі відмови надати неправомірну вигоду, ОСОБА_10 використає свої службові повноваження для настання указаних шкідливих наслідків, ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і ОСОБА_14 вимушені були погодитись виконати злочинну вимогу і надати йому неправомірну вигоду.

Так, 22 грудня 2014 року ОСОБА_10 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, умисно, з корисливою метою, у своєму службовому кабінеті УДАІ УМВС України у Полтавській області за адресою: вул. Європейська, 164 м. Полтава, шляхом вимагання, одержав від начальника Центру надання послуг, пов`язаних з використання автотранспортних засобів з обслуговування м. Миргород, Миргородського, Великобагачанського, Шишацького р-нів у Полтавській обл. ОСОБА_12 неправомірну вигоду - 1500 доларів США (за курсом Національного банку України (далі НБ України) на той час 23781 гривень 59 копійок), за прихильне ставлення до останнього під час проходження служби у підрозділах ДАІ та можливість продовжувати працювати на займаній посаді.

При цьому, 26 грудня 2014 року обвинувачений, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, повторно, умисно, з корисливою метою, у своєму службовому кабінеті УДАІ УМВС України у Полтавській області за згаданою адресою, шляхом вимагання, одержав від заступника начальника УДАІ УМВС України у Полтавській області ОСОБА_11 неправомірну вигоду у сумі 4000 доларів США (за курсом НБ України на той час 63075 гривень 46 копійок), тобто у значних розмірах, за прихильне ставлення до нього під час проходження служби у підрозділах ДАІ та можливість продовжувати працювати на займаній посаді.

Крім того, цього ж дня, ОСОБА_10 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, повторно, умисно, з корисливою метою, у своєму службовому кабінеті УДАІ УМВС України у Полтавській області за вказаною адресою, шляхом вимагання, одержав від начальника Центру надання послуг, пов`язаних з використанням автотранспортних засобів з обслуговування м. Кременчук та Кременчуцького р-ну у Полтавській обл. ОСОБА_13 неправомірну вигоду у сумі 3000 доларів США (за курсом НБ України на той час - 47306 гривень 59 копійок). Пізніше у цей же день, на території Полтавської обласної клінічної лікарні за адресою: вул. Шевченка, 23 м. Полтава, ОСОБА_10 , шляхом вимагання, отримав від ОСОБА_13 через водія ОСОБА_15 ще 1000 доларів США (за курсом НБ України на той час 15768 гривень 86 копійок), а всього 4000 доларів США (за курсом НБУ на той час 63075 гривень 45 копійок), тобто у значних розмірах, за прихильне ставлення до нього під час проходження служби у підрозділах ДАІ та можливість продовжувати працювати на займаній посаді.

Також 27 грудня 2014 року обвинувачений, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, перебуваючи у палаті урологічного відділення Полтавської обласної клінічної лікарні за названою адресою, повторно, умисно, з корисливою метою, шляхом вимагання, отримав через ОСОБА_16 від начальника Центру надання послуг, пов`язаних з використанням автотранспортних засобів з обслуговування Полтавської обл. ОСОБА_14 неправомірну вигоду конверт з грошима у сумі 1000 доларів США (за курсом НБ України на той час 15768 гривень 86 копійок) за прихильне ставлення до останнього під час проходження служби у підрозділах ДАІ та можливість продовжувати працювати на займаній посаді.

Одразу там було проведено обшук, під час якого ОСОБА_10 , намагаючись приховати злочин, викинув через вікно портфель з неправомірно отриманими грошима, який був вилучений.

Таким чином, ОСОБА_10 систематично вимагав та одержав від підлеглих працівників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 неправомірну вигоду у вигляді грошей на загальну суму 10 500 доларів США (за курсом НБ України на той час 165 701 гривень 36 копійок) за прихильне ставлення до них під час проходження служби у підрозділах ДАІ та можливість продовжувати працювати на займаних посадах.

Органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується у тому, що він, будучи службовою особою, яка займала відповідальне становище, умисно, з корисливих мотивів, отримав, шляхом вимагання, неправомірну вигоду у своєму службовому кабінеті УДАІ УМВС України у Полтавській області за адресою: вул. Фрунзе, 164 м. Полтава, за прихильне ставлення під час проходження служби у підрозділах ДАІ та надання можливості продовжувати працювати на займаній посаді від своїх підлеглих:
- начальника Центру надання послуг, пов`язаних з використанням автотранспортних засобів з обслуговування м. Миргород, Миргородського, Великобагачанського, Шишацького р-нів у Полтавській обл. ОСОБА_12 у сумі 1500 доларів США (за курсом НБ України на той час - 17 446 гривень 85 копійок) - у червні 2014 року;
- начальника Центру надання послуг, пов`язаних з використанням автотранспортних засобів з обслуговування Полтавської області ОСОБА_14 у сумі 1000 доларів США (за курсом НБ України на той час 12950 гривень 74 копійок) через ОСОБА_16 у листопаді 2014 року.
Однак, за результатами судового розгляду кримінального провадження місцевий суд дійшов висновку про недоведеність наведених інкримінованих ОСОБА_10 епізодів злочинної діяльності достатніми доказами з дотриманням стандарту доказування «поза розумним сумнівом», у зв`язку з чим виключив їх з обвинувачення ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке засуджено останнього за обставин, установлених судом, та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість, просить частково скасувати вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 20 листопада 2017 року та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 призначити покарання за ч.3 ст.368 КК України 10 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах та органах державної влади, на державних підприємствах, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки, з конфіскацією всього майна, що є власністю ОСОБА_10 , та з позбавленням останнього спеціального звання полковник міліції; в іншій частині вирок залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що місцевим судом при призначенні покарання не враховано відсутність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, який щиро не розкаявся, винуватість у вчиненому тяжкому корупційному злочині не визнав, а саме у систематичному одержанні неправомірної вигоди, будучи начальником ДАІ УМВС України у Полтавській області, тобто службовою особою, яка займає відповідальне становище, а також з 22 грудня 2015 року ухиляється від суду та переховується в АР Крим.

В апеляційних скаргах захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , з доповненнями, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , посилаючись на неповноту судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просять скасувати вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 20 листопада 2017 року та закрити кримінальне провадження у зв`язку із встановленням відсутності у діянні складу кримінального правопорушення.

Свої вимоги адвокати мотивують тим, що у матеріалах кримінального провадження відсутні належні та допустимі докази, які б підтверджували винуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочину, за який його засуджено.

При цьому, захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вказують на те, що судом першої інстанції не враховано те, що: протоколи, складені за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, є недопустимими доказами, так як стороні захисту у порядку ст.290 КПК України не були відкриті процесуальні документи, що стали підставою для їх проведення (постанови прокурора, клопотання та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області), а лише під час судового розгляду стороною обвинувачення було надано постанови про здійснення контролю за вчиненням злочину та протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 11 червня 2015 року та 08 серпня 2015 року, що є недостатнім для відстоювання стороною захисту своєї правової позиції та свідчить про порушення балансу інтересів сторін кримінального провадження; щодо обвинуваченого мала місце провокація злочину, з огляду на те, що прямих доказів причетності ОСОБА_10 до злочинної діяльності по вимаганню неправомірної вигоди не існує, а працівники УДАІ у Полтавській області надали показання щодо обвинуваченого, будучи залежними від органу досудового розслідування під загрозою притягнення до кримінальної відповідальності та отримання реального покарання у вигляді позбавлення волі за кримінально-протиправну діяльність, що, зокрема, підтверджується поданням заяв цими особами про вимагання обвинуваченим коштів через тривалий час, а також наявністю кримінальних проваджень щодо ОСОБА_12 , ОСОБА_11 - за ч.3 ст.369 КК України та ОСОБА_13 - ч.3 ст.368 КК України.

Крім того, на думку адвокатів, судом першої інстанції необґрунтовано: відхилено клопотання сторони захисту про допит свідків службових осіб ДАІ УМВС у Полтавській області та вчинення перевірочних процесуальних дій щодо обставин контролю за вчиненням злочину для з`ясування обставин, що мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; під час вирішення питання щодо речових доказів конфісковано грошові кошти, у той час як доказами у матеріалах кримінального провадження спростовано наявність передбачених ч.9 ст.100 КПК України підстав для їх конфіскації, підтверджено, що згадані кошти належать брату обвинуваченого.

Одночасно захисники вважають безпідставним здійснення судом першої інстанції спеціального судового провадження, оскільки матеріали кримінального провадження не містять фактичних даних щодо переховування ОСОБА_10 від суду на тимчасово окупованій території України.

У контексті наведеного адвокати ОСОБА_8 , ОСОБА_7 також зазначають про те, що ще з весни 2014 року функціонували контрольні пункти в`їзду-виїзду на тимчасово окуповану територію, проте дані щодо можливого перетину ОСОБА_10 наведеної території уповноваженим органом державної влади не було надано місцевому суду.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , також в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 20 листопада 2017 року та закрити кримінальне провадження у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого у суді.

Свої вимоги цей захисник мотивує тим, що судом першої інстанції не враховано те, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Також, окрім названих вище іншими адвокатами обґрунтувань щодо недопустимості протоколів, складених за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій та провокації злочину щодо обвинуваченого, адвокат ОСОБА_9 звертає увагу на те, що протоколи про проведення слідчих дій складено з порушенням вимог ст.ст.104,105,107 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, захисників, які заперечили щодо апеляційної скарги прокурора та просили задовольнити апеляційні скарги сторони захисту; прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив залишити без задоволення апеляційні скарги сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що наведені скарги підлягають до часткового задоволення з огляду на таке.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Як убачається з матеріалів провадження, захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_7 порушують в апеляційних скаргах і у судовому засіданні апеляційної інстанції питання про скасування вироку місцевого суду, зокрема, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, вказуючи, що наведене є підставою для призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Так, адвокати наголошують на безпідставному здійсненні судом першої інстанції спеціального судового провадження у цьому кримінальному провадженні, вказуючи на відсутність правових підстав для його проведення.

На думку колегії суддів, названі апеляційні доводи є слушними з огляду на таке.

Положеннями ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
У п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України зазначено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого.
Під час апеляційного розгляду встановлено, що 08 грудня 2015 року ОСОБА_10 брав участь у судовому засіданні місцевого суду під час судового розгляду кримінального провадження щодо нього, яким не було закінчено розгляд цього провадження (т.4 а.к.п. 68).
Будь-яких даних, що підтверджували б виклик ОСОБА_10 до суду у наступне судове засідання на 22 грудня 2015 року у порядку, передбаченому ст.ст.135,136 КПК України, у матеріалах справи немає.
Разом з тим, 22 грудня 2015 року обвинувачений не з`явився до суду першої інстанції, яким цього ж дня застосовано привід до ОСОБА_10 на 09 годину 30 хвилин 25 грудня 2015 року та постановлено встановити місцезнаходження останнього (т.4 а.к.п. 75).
За даними листа від 24 грудня 2015 року УСБУ у Полтавській області повідомлено суд, що проведеними заходами встановлено, що ОСОБА_10 з 21 грудня 2015 року за місцем реєстрації та проживання не з`являється, його місцезнаходження не встановлено (т.4 а.к.п. 79).
У свою чергу, 25 грудня 2015 року Октябрським районним судом м. Полтава оголошено розшук ОСОБА_10 (т.4 а.к.п. 82-83).
09 вересня 2016 року прокурор ОСОБА_6 звернувся до Октябрського районного суду м. Полтава з клопотанням про здійснення спеціального судового провадження, долучивши до нього на обгрунтування доводів: витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань розглядуваного кримінального провадження, а саме внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20 лютого 2015 року за №0000069 (т.4 а.к.п. 166-169); копії ухвал Октябрського районного суду м. Полтава від 22 та 25 грудня 2015 року про застосування щодо ОСОБА_10 приводу та оголошення розшуку останнього (т.4 а.к.п. 170-172); копію ухвали цього ж суду від 10 березня 2016 року про звернення у дохід держави застави, внесеної за ОСОБА_10 , та надання дозволу на затримання обвинуваченого з метою приводу у судове засідання для вирішення питання про зміну йому запобіжного заходу на тримання під вартою (т.4 а.к.п. 173-174); повідомлення Відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю УСБУ у Полтавській області від 11 серпня 2016 року, у якому зазначено, що на виконання ухвали Октябрського районного суду м. Полтава від 25 грудня 2015 року про оголошення розшуку обвинуваченого ОСОБА_10 , відповідно до вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» з 26 січня 2016 року відділом БКОЗ Управління здійснюються заходи, направлені на розшук та затримання обвинуваченого ОСОБА_10 . У ході виконання вказаних оперативно-розшукових заходів 15 березня 2016 року на адресу Державної прикордонної служби було направлено відповідне доручення на затримання ОСОБА_10 у разі перетину державного кордону. Повідомлено, що за наявною інформацією на даний час ОСОБА_10 може переховуватись у своїх близьких родичів, які проживають на території тимчасово окупованої АР Крим, а саме у м. Севастополь та Джанкой (т.4 а.к.п. 175).
Проте, 08 грудня 2016 року судом першої інстанції відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про здійснення спеціального судового провадження щодо ОСОБА_10 на даній стадії провадження. Постановлено витребувати з УСБУ у Полтавській області та Прокуратури Полтавської області фактичні дані, що обвинувачений ОСОБА_10 дійсно перебуває на тимчасово окупованій території України у м. Севастополь чи Джанкой АРК (конкретизувавши осіб та місце його перебування, а також відомості, які про це свідчать), причини, що він не оголошений у міжнародний чи міждержавний розшук та результати виконання ухвали Октябрського районного суду м. Полтава від 25 грудня 2015 року про розшук обвинуваченого ОСОБА_10 (т.4 а.к.п. 194-195).
З огляду на викладене, 24 лютого 2017 року прокурор повторно звернувся до суду із клопотанням про здійснення спеціального судового провадження, до якого, окрім названих вище документів (наданих 09 вересня 2016 року), долучив: повідомлення Відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю УСБУ у Полтавській області від 13 лютого 2017 року, у якому зазначено відомості про хід виконання ухвали про оголошення розшуку обвинуваченого, які є аналогічними, викладеним у повідомленні цього ж державного органу від 11 серпня 2016 року. Повідомлено, що за наявною інформацією на даний час ОСОБА_10 переховується у своїх близьких родичів, які проживають на території тимчасово окупованої АР Крим, а саме у м. Севастополь та Джанкой (т.4 а.к.п. 208); копії інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно щодо суб`єкта, інформації з Реєстру прав власності на нерухоме майно від 15 січня 2015 року, за якими у ОСОБА_17 та ОСОБА_18 (рідних братів обвинуваченого) наявні на праві приватної власності об`єкти нерухомості у м. Севастополь, Джанкой, Ялта (т.4 а.с.215-219); довідку заступника начальника УКЗ УМВС України у Полтавській області про роботу у минулому і проходження служби обвинуваченим, зокрема, в АР Крим у 1980-початку 2000-их років (т.4 а.к.п. 220-221); копії паспортів ОСОБА_10 (обвинуваченого) та ОСОБА_19 (колишньої дружини обвинуваченого) (т.2 а.к.п. 222-225).
31 березня 2017 року місцевий суд, заслухавши клопотання, думку учасників процесу, доручив Прокуратурі Полтавської області усунути недоліки матеріалів клопотання про здійснення спеціального судового провадження та у повному обсязі виконати вказівки Октябрського районного суду м. Полтава відповідно до ухвали від 08 грудня 2016 року (т.4 а.к.п. 232).
Приймаючи таке рішення цей суд, серед іншого, вказав на те, що клопотання не містить достатніх даних щодо перебування ОСОБА_10 на тимчасово окупованій території АР Крим, зазначив про відсутність даних про спосіб, дату та маршрут виїзду обвинуваченого туди, точне місце проживання, роботи, зв`язки, громадянство, відомості про останні пересування в АР Крим або територіями інших країн.
Після цього, з метою усунення названих недоліків прокурором також надано суду: копію протоколу обшуку службового кабінету ОСОБА_10 від 27 грудня 2014 року (т.4 а.к.п. 258-260); документи про наявність у ОСОБА_18 та ОСОБА_17 об`єктів нерухомості у м.Джанкой, Севастополь, Ялта (т.4 а.к.п. 237-257); повідомлення Відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління Служби безпеки України у Полтавській області від 20 квітня 2017 року, у якому зазначено, що відділом БКОЗ Управління під час проведення оперативно-розшукових заходів, направлених на розшук та затримання обвинуваченого ОСОБА_10 встановлено, що з кінця грудня 2015 року по теперішній час обвинувачений перебуває у своїх близьких родичів, які проживають на території тимчасово окупованої АР Крим: 1)житлові будинки за адресами - АДРЕСА_3 власник ОСОБА_17 (рідний брат); 2)квартири за адресами - АДРЕСА_4 власник ОСОБА_18 (рідний брат, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_5 ); 3)колишня дружина обвинуваченого, з якою підтримує стосунки ОСОБА_19 проживає за адресою: АДРЕСА_6 (т.4 а.к.п. 261).
21 квітня 2017 року суд першої інстанції, врахувавши наведені вище письмові докази, задовольнив клопотання прокурора та постановив здійснити спеціальне судове провадження щодо ОСОБА_10 , мотивуючи тим, що установлені фактичні дані свідчать про ухилення обвинуваченого від суду та його переховування в АР Крим (т.4 а.к.п. 270-272).
Однак, з таким висновком місцевого суду колегія суддів не погоджується з огляду на таке.
Частиною 1 ст.20 КПК України передбачено, що обвинувачений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Згідно з ч.ч.1,3 ст.21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.
Кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Так, відповідно до вимог Розділу IV КПК України участь обвинуваченого під час підготовчого судового засідання та судового розгляду є обов`язковою, що відповідає гарантіям, закріпленим, міжнародними нормативно - правовими актами в сфері захисту прав людини.
Зокрема, право обвинуваченого захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, є істотним елементом засобів процесуального захисту, гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Крім того, Міжнародний пакт про громадянські та політичні права 1966 року передбачає, що кожний має право при розгляді будь-якого пред`явленого йому обвинувачення на ряд гарантій на основі повної рівності й, зокрема, бути засудженим у його присутності та захищати себе особисто або за допомогою обраного ним захисника.
Таким чином, особиста присутність особи у судовому процесі, виділена як одна з найбільш фундаментальних гарантій права на справедливий розгляд справи, гарантований ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, відповідно до якої «кожна людина має право під час будь - якого кримінального обвинувачення, що їй пред`явлене, на справедливий розгляд справи судом».
Як указано у ч.5 ст.139 КПК України (у редакції на момент постановлення судом першої інстанції судового рішення про здійснення спеціального судового провадження) ухилення від явки на судовий виклик суду (неприбуття на виклик без поважної причини більш як два рази) обвинуваченим та оголошення його у міждержавний та/або міжнародний розшук є підставою для здійснення спеціального досудового розслідування чи спеціального судового провадження.
У свою чергу, за ч. 3 ст. 323 КПК України (у редакції на момент постановлення судом першої інстанції судового рішення про здійснення спеціального судового провадження) судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у частині другій статті 297-1 цього Кодексу, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого (in absentia), крім неповнолітнього, який переховується від суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук.
У ч.2 ст. 297-1 КК України зазначено, зокрема, злочин, передбачений ст.368 КК України.
За наявності таких обставин за клопотанням прокурора, до якого додаються матеріали про те, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження, суд постановляє ухвалу про здійснення спеціального судового провадження стосовно такого обвинуваченого.
При цьому, положеннями абз.4 п.20-1 Перехідних положень КПК України (у редакції на момент постановлення судом першої інстанції судового рішення про здійснення спеціального судового провадження) визначено, що судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у частині другій статті 297-1 цього Кодексу, а також у цьому пункті, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого (in absentia), крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук, чи який понад шість місяців переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно якого наявні фактичні дані, що він перебуває за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції.
Наведене регламентовано і ст.12 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України», за якою ухилення від явки на судовий виклик суду (неприбуття на виклик без поважної причини більш як два рази) обвинуваченим, який перебуває на тимчасово окупованій території України, та оголошення його у розшук є підставою для здійснення спеціального судового провадження в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України, з особливостями, встановленими цим Законом.
Вимога про оголошення у міждержавний або міжнародний розшук не поширюється на випадки, якщо вирішується питання про застосування стосовно цих осіб спеціального кримінального провадження.

Так, процедури «in absentia» неминуче припускають деякий відступ від загальних правил кримінального процесу. Особливе значення при цьому надається питанню про забезпечення прав відсутнього у залі судового засідання підсудного. У прецедентній практиці Європейського Суду з прав людини були вироблені критерії, яким має відповідати таке провадження. При цьому Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував на необхідності забезпечення процесуальних прав і гарантій осіб, що беруть участь у кримінальному процесі. До таких прав, що підлягають безумовному дотриманню, насамперед, відносяться: право бути присутнім під час розгляду справи, право на захисника, право бути вислуханим, право оскаржити заочний вирок.

У рішенні «Медєніца проти Швейцарії» Європейський Суд з прав людини наголосив, що існування процедури заочного кримінального провадження не викликає заперечень лише за умови, що при цьому дотримуються гарантії, що забезпечують права людини, закріплені Конвенцією.

Частиною 5 ст.374 КПК України регламентовано, що у разі ухвалення вироку за наслідками кримінального провадження, у якому здійснювалося спеціальне судове провадження (in absentia), суд окремо обґрунтовує, чи були здійснені стороною обвинувачення всі можливі передбачені законом заходи щодо дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого на захист та доступ до правосуддя з урахуванням встановлених законом особливостей такого провадження.

Наведених вище вимог міжнародного та національного законодавства при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_10 судом першої інстанції не дотримано.

Спеціальне судове провадження повинно здійснюватись за наявності для того достатніх підстав, передбачених КПК України, наявність яких апеляційний суд з матеріалів справи не вбачає.

Так, прокурором до клопотання про здійснення спеціального судового провадження не додано та матеріали справи не містять фактичних даних, які б підтверджували переховування обвинуваченого від суду на тимчасово окупованій території України.

Вирішуючи це питання, місцевий суд припустився суперечливих висновків, оскільки, залишаючи без розгляду клопотання прокурора, зокрема, у зв`язку з тим, що воно не містить достатніх даних щодо перебування ОСОБА_10 на тимчасово окупованій території АР Крим, способу, дати та маршруту виїзду обвинуваченого туди, точного місця проживання, роботи, зв`язків, громадянства, відомостей про останні пересування в АР Крим або територіями інших країн, у подальшому прийняв рішення про здійснення спеціального судового провадження фактично на основі тих же документів, що були надані прокурором до залишення судом клопотання без розгляду, які не містять перерахованих вище відомостей.
Як убачається з матеріалів справи, у ній відсутні та суду апеляційної інстанції не надані докази того, що ОСОБА_10 перетинав адміністративний кордон України, виїжджав до тимчасово окупованої території України. Такі дані офіційно підтверджує або спростовує Державна прикордонна служба України.

Відповідно до ст.10 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» (у редакції, у тому числі і станом на 08 грудня 2015 року - дата останнього судового засідання місцевого суду, на якому був присутнім обвинувачений) громадяни України мають право на вільний та безперешкодний в`їзд на тимчасово окуповану територію і виїзд з неї через контрольні пункти в`їзду-виїзду за умови пред`явлення документа, що посвідчує особу та підтверджує громадянство України.

У свою чергу, у п.п. 31, 32 Порядку в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України (у редакції, у тому числі і станом на 08 грудня 2015 року - дата останнього судового засідання місцевого суду, на якому був присутнім обвинувачений) визначено, що контроль за в`їздом на тимчасово окуповану територію України та виїздом з неї осіб, транспортних засобів і переміщенням вантажів здійснюється в контрольних пунктах в`їзду-виїзду уповноваженими службовими особами контрольних органів і служб.

Паспортні та інші документи осіб перевіряються уповноваженими службовими особами підрозділу охорони державного кордону з метою встановлення їх дійсності та приналежності відповідній особі. У ході перевірки використовують технічні засоби контролю для пошуку ознак підробки у документах.

Пунктом 36 наведеного Порядку передбачено, що інформація про осіб, які в`їжджають на тимчасово окуповану територію України або виїжджають з неї, вноситься уповноваженими службовими особами підрозділу охорони державного кордону до відповідної бази даних.

Таким чином, висновок місцевого суду про те, що у грудні 2015 року переміщення громадян України до тимчасово окупованої території належним чином не фіксувалось є помилковим.

Крім того, слід зазначити, що на виконання ухвали Полтавського апеляційного суду від 04 лютого 2021 року Державна прикордонна служба України у повідомленні від 17 лютого 2021 року підтвердила відсутність відомостей у базі даних про перетин обвинуваченим державного кордону України, лінії розмежування у межах з Донецькою, Луганською областями та тимчасово окупованою територією АР Крим у період із 17 лютого 2016 року по 17 лютого 2021 року (відомості у базі даних зберігаються протягом 5 років), тобто на час постановлення місцевим судом судового рішення про здійснення спеціального судового провадження, а саме 21 квітня 2017 року.

Разом з тим, у матеріалах провадження немає і процесуальних документів про проведення слідчих (розшукових) дій чи негласних слідчих (розшукових) дій або здійснення оперативно-розшукової діяльності, та їх результатів, дані яких підтверджували б місцезнаходження обвинуваченого на тимчасово окупованій території України, про яке йдеться у вироку суду.

Не містять інформації щодо названих дій і надані прокурором повідомлення УСБУ у Полтавській області від 11 серпня 2016 року, 13 лютого 2017 року та 20 квітня 2017 року, що самі по собі достеменно не свідчать про перебування ОСОБА_10 поза межами України.
Так, неконкретизовані відомості у цих повідомленнях УСБУ у Полтавській області про перебування та ОСОБА_10 на території АР Крим, які фактично стали підставою для здійснення спеціального судового провадження, не перевірені місцевим судом та спростовані офіційними даними Державної прикордонної служби України. Інших даних, які б свідчили про протилежне у матеріалах провадження не має й у суді апеляційної інстанції не надано.
У свою чергу, долучені стороною обвинувачення копії довідок, що підтверджують лише хронологію та місце працелаштування обвинуваченого в АР Крим приблизно 20 років по тому, наявність у ОСОБА_17 та ОСОБА_18 (рідних братів обвинуваченого) нерухомого майна у м. Севастополь, Джанкой, Ялта, а також ухвали місцевого суду щодо застосованих судом заходів забезпечення кримінального провадження, копії паспортів ОСОБА_10 та ОСОБА_19 , протоколу обшуку службового кабінету обвинуваченого, не є належними даними, які б свідчили про перебування ОСОБА_10 на тимчасово окупованій території України чи стосувались інших обставин, визначених у абз.4 п.20-1 Перехідних положень КПК України, ст.12 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України».
Даних про оголошення обвинуваченого у міжнародний або міждержваний розшук немає, що не оспорюється ніким з учасників провадження.
Отже, на думку колегії суддів, висновок суду першої інстанції про здійснення спеціального судового провадження у цьому кримінальному провадженні зроблено з порушенням вимог КПК України, за відсутності передбачених для цього законом підстав, що є порушенням права на захист та доступу до правосуддя.

Наведене у розумінні положень ч.1 ст.412, п.3 ч.2 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
З урахуванням зазначеного, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене вище, провести судовий розгляд відповідно до вимог КПК України, за наслідком, якого ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.

Інші доводи апеляційних скарг підлягають з`ясуванню та перевірці місцевим судом під час нового розгляду.

З огляду на викладене, ураховуючи те, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційних скарг.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги начальника відділу Прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з доповненнями, подані в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 20 листопада 2017 року щодо ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4