ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/386/22 Справа № 181/1175/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської окружної прокуратури ОСОБА_8 на ухвалу Межівського районного суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2021 року про повернення прокурору обвинувального акта щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч.1 ст. 366 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою Межівського районного суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2021 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань №0000403 від 26 червня 2019 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч.1 ст. 366 КК України, повернуто прокурору як такий, що не відповідає положенням КПК України.
Рішення суду обґрунтовано тим, що пред`явлене обвинувачення ґрунтується на припущеннях, є неконкретним щодо того, для кого надавалась неправомірна вигода та в чиїх інтересах, а тому сторона захисту позбавлена можливості здійснити належний захист від такого обвинувачення. Це фактично є порушенням п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, адже не можуть бути викладені фактичні обставини, які прокурор вважає доведеними, які ґрунтуються на припущеннях.
Крім того, обвинувальний акт містить ряд неконкретизованих формулювань а саме, що ОСОБА_7 «буде вчиняти активні дії» без конкретизації цих дій та способів їх виконання; СФГ «Кондратюк» «… ще 26.06.2019 в повному обсязі сплатило кошти за користування земельною ділянкою …» без вказання номеру рахунку, призначення платежу та його суми; «відповідно до посадових обов`язків ОСОБА_7 здійснює розгляд усіх питань, пов`язаних із діяльністю виконавчого комітету…», без конкретизації цих обов`язків, які дають підстави діяти таким чином службовій особі.
Більше того, з тексту обвинувального акта встановлено, що ОСОБА_7 займав посаду заступника голови з питань діяльності виконавчих органів апарату виконавчого комітету Новопавлівської сільської ради. Далі по тексту зазначається, що ОСОБА_7 виконував обов`язки голови Новопавлівської сільської ради Межівського району Дніпропетровської області, проте не міститься будь-яких посилань, на підстави та документи, з яких саме ОСОБА_7 виконував обов`язки голови ради а не інша особа, на період відсутності голови ради, та відсутній період, коли ОСОБА_7 виконував ці обов`язки, а лише зазначено, що з 26 червня 2019 року та не зазначена дата припинення виконання цих обов`язків. Через це виникає прогалина у викладенні фактичних обставин дій ОСОБА_7 та у формулюванні обвинувачення, адже є незрозумілим в який період він діяв, займаючи посаду заступника голови, а в який період виконував обов`язки голови, та через ці неточності та прогалини в обвинувальному акті суд позбавлений можливості правильно кваліфікувати дії, які інкримінують обвинуваченому, а саме - які діяння ним вчинені як заступником голови, а які - як виконуючим обов`язки голови сільської ради.
Ці обставини в обвинувальному акті носять загальний описовий характер без конкретизації дій та визначення чітких обставин, які наступили від них. Вказані протиріччя суттєво дезорієнтують сторону захисту та суд щодо їх розуміння, суті і обсягу обвинувачення, істотно обмежують процесуальні права учасників судового розгляду (зокрема реалізації прав обвинуваченого на захист та знати сутність обвинувачення), унеможливлюють правильне застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність та виконання завдань кримінального провадження, та для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення під час наступного судового розгляду даного кримінального провадження.
Аналогічний виклад обставин зазначено і у обвинуваченні за ч.1 ст. 366 КК України. ОСОБА_7 інкриміновано те, що він вчинив складання, видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей. При цьому вище по тексту описано, що ОСОБА_7 «вніс до офіційного документа, а саме до «Акта відшкодування витрат…» датованого 09.07.2019 недостовірні відомості…». Також не встановлено точний час, місце та його конкретні дії, зокрема, спосіб виготовлення та конкретизовані дані, які були недостовірними у цьому акті.
Крім того, залишилось не встановленим місце зберігання печатки та відповідальна особа за її зберігання та яким чином ОСОБА_7 мав доступ до цієї печатки ( і чи взагалі він за своїми функціональними обов`язками мав доступ до печатки Новопавлівської сільської ради). Злочин, передбачений ст. 366, вважається закінченим з моменту підроблення або складання завідомо неправдивого документа незалежно від подальшого його використання, а при видачі документа - з моменту його передачі зацікавленій особі. Так, в обвинувальному акті відсутні встановлені час, місце видачі ОСОБА_7 такого документу, а лише обмежено зазначенням вчинення такої дії.
Таким чином в обвинувальному акті відсутні вказівки на місце вчинення злочину, спосіб його вчинення, характер вини та мотиви його вчинення. Суд першої інстанції вважав, що в обвинувальному акті відсутній опис суб`єктивної сторони злочину (не зазначений характер вини) та об`єктивної сторони злочину (складання та видача завідомо неправдивого офіційного документу, без встановлення часу, місця та конкретних дій щодо видачі документу, як вже вказано вище), чим порушені положення ч. 1.ст. 91, п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України.
До матеріалів кримінального провадження додано Витяг з єдиного реєстру досудових розслідувань по кримінальному провадженню №0000403, яке розглядається на даний час судом, де датою реєстрації провадження вказано 26.06.2019 року, події на які посилається сторона обвинувачення відносно ОСОБА_7 в обвинувальному акті є 04.07.2019 року, тобто орган досудового розслідування, ще до вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень вніс відомості до ЄРДР про їх вчинення.
Суд першої інстанції звернув увагу на грубі порушення процедури встановленої кримінально процесуальним кодексом України при заміні прокурора, вичерпний перелік, яких передбачено ст.. 37 КПК України,однак обвинувальний акт містить у собі одну постанову про призначення групи прокурорів при здійсненні процесуального керівництва у даному кримінальному провадженні, а вже суду надана інша постанова від 15.03.2021 року про призначення іншої групи прокурорів. Дана постанова винесена, без будь-якого обґрунтування необхідності заміни прокурорів у даному кримінальному провадженні, що протирічить положенням ст. 37 КПК України.
Суд прийшов до висновку, що дані обставини носять розмитий неконкретний описовий характер обвинувачення, які позбавляють сторону захисту здійснити належний захист від обвинувачення та позбавляють суд правильно застосувати закон про кримінальну відповідальність під час розгляду даного провадження.
Наведене порушує право обвинуваченого на захист від висунутого обвинувачення, якому за положеннями КПК України відповідає обов`язок слідчого, прокурора забезпечити йому можливість реалізації цього права, в тому числі, шляхом чіткого та зрозумілого формулювання висунутого обвинувачення. Формулювання у обвинувальному акті не містять повного викладу, відповідно до зазначеної кваліфікації інкримінованих діянь відповідно до вимог п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, у наслідок чого до відома обвинуваченого не доведена повна і детальна інформація щодо пред`явленого обвинувачення.

Прокурор не погодився з рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить ухвалу Межівського районного суду Дніпропетровської області від 19.11.2021 року скасувати, призначити новий судовий розгляд із стадії підготовчого судового засідання.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що ухвала Межівського районного суду Дніпропетровської області від 19.11.2021 року підлягає скасуванню, оскільки є незаконною, необгрунтованою, винесеною в порушення норм КПК України, оскільки головуючим суддею по справі під час проведення підготовчого судового засідання 19.11.2021 року по вказаному кримінальному провадженню допущено неупередженість, порушено принцип змагальності сторін та принцип законності. Під час підготовчого судового засідання, головуючим по справі за власної ініціативи було повернуто обвинувальний акт, не дивлячись на те, що самим обвинуваченим та його захисником була висловлена думка про призначення судового розгляду по даному кримінальному провадженню.
Поза увагою головуючого залишився той факт, що завданнями підготовчого провадження є процесуальне та організаційне забезпечення проведення судового розгляду, а перелічені в ухвалі суду першої інстанції підстави для повернення обвинувального акту, які із власної ініціативи зазначив суд, фактично надаючи оцінку доказам, свідчать про те, що суд вдався до оцінки доказів, оскільки у кримінальному провадженні підлягають доказуванню час, місце, спосіб та інші обставини вчинення правопорушення, тобто суд вийшов за межі повноважень передбачених ст.ст. 314,315 КПК України. При підготовчому судовому засіданні головуючим по справі було надано оцінку доказам, а саме відомостям про заявника, способу отримання неправомірної вигоди, даним про перебування обвинуваченого на момент вчинення злочину на певній посаді, надано оцінку злочинній схемі розпорядженням коштів, при цьому не володіючи та не вивчаючи докази котрі були зібрані стороною обвинувачення, що заборонено чинним КПК України робити суду під час підготовчого судового засідання.
Як вказує апелянт, судом було порушено право обвинуваченого щодо постання ним перед судом без невиправданої затримки, проявлено упередженість щодо учасників провадження, пов`язану з тим, що стороною обвинувачення були заявлені відводи з тих підстав, що вона неналежним чином розглядала відводи судді ОСОБА_9 , в котрого до закінчення повноважень судді перебувало дане кримінальне провадження. Відповідні відводи розглядались без застосування засобів фіксації та з порушенням норм КПК України. Будучи суддею, яка вже розглядала відводи по даному кримінальному провадженню щодо іншого судді, не заявляючи собі самовідвід, зловживаючи процесуальними правами прийняла відповідне кримінальне провадження до свого розгляду призначила підготовче судове засідання.
Прокурор зазначає, що в обвинувальному акті у відношенні ОСОБА_7 викладені обставини, спосіб, за допомогою якого обвинувачений вимагав неправомірну вигоду, що задокументована за наслідками проведення НСРД, та в подальшому з метою не бути викритим, бажав розпорядитись грошовим коштами, а суд фактично ставить під сумніви правову кваліфікацію кримінального правопорушення, скоєного обвинуваченим, ставить під сумніви спосіб, час, обставини, за яких обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 368, ч.1 ст.366 КК України.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, позицію обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення даної апеляції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд приходить до наступного висновку.
Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним документом, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення. Він повинен відповідати вимогам ст. 291 КПК України, та містити відомості, зазначені в ч. 2 цієї статті.
Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам цього кодексу.
Також стаття 314 КПК України передбачає, що під час підготовчого засідання головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.
Однією з обставин, яка перешкоджає призначенню провадження до судового розгляду є невідповідність обвинувального акта вимогам кримінального процесуального закону.
Статтею 291 КПК України передбачено, що обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Також у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів виховного або медичного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам статей 291,292 КПК України, зокрема, якщо ці документи містять положення, що суперечать одне одному; у документах наведено недопустиму натуралізацію опису злочину; вони не підписані слідчим (крім випадків, коли прокурор склав їх самостійно) чи не затверджені прокурором; до них не долучено передбачені законом додатки. Інших підстав для повернення обвинувального акту чинним кримінальним процесуальним кодексом України не передбачено.
Разом з цим, повернення обвинувального акта прокурору передбачає не формальну невідповідність цього процесуального документу вимогам закону, а наявність у ньому таких недоліків, які дійсно перешкоджають суду призначити судовий розгляд кримінального провадження.
З висновком суду про повернення прокурору обвинувального акта з підстав, викладених в оскаржуваному рішенні, колегія суддів не може погодитись, оскільки у даному кримінальному провадженні вимоги ст. 291 КПК України дотримано, а саме: викладені необхідні відомості, передбачені в цій статті закону, в тому числі викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті), як це визначено в п.5 ч.2 ст.291 КПК України. До того ж, необхідно врахувати, що в процесі судового розгляду прокурор вправі уточнити обвинувачення чи сформулювати нове, змінивши попереднє.
Таким чином, як убачається зі змісту обвинувального акта відносно ОСОБА_7 , в ньому зазначені всі обов`язкові відомості, про які йдеться в ч. 2 ст. 291 КПК України, тобто цей процесуальний документ за своєю формою та змістом повністю відповідає вимогам вищезазначеної статті Кримінального процесуального кодексу України, так як стороною обвинувачення з достатньою повнотою відображено фактичні обставини кримінальних правопорушень, які вона вважала встановленими, їх правову кваліфікацію з посиланням на положення КК України, сформульовано обвинувачення та виконано інші вимоги, передбачені вказаною статтею. А судом першої інстанції під час підготовчого судового засідання було надано оцінку доказам, а саме відомостям про заявника, способу отримання неправомірної вигоди, даним про перебування обвинуваченого на момент вчинення злочину на певній посаді, надано оцінку злочинній схемі розпорядженням коштів, при цьому не володіючи та не вивчаючи докази котрі були зібрані стороною обвинувачення, що суперечить вимогам чинного законодавства.
Враховуючи викладене колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора є слушними, а ухвалу суду першої інстанції не можна визнати законною та обґрунтованою.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції застосовує на підставі ч. 6 ст. 9 КПК України загальні засади кримінального провадження, а саме: вимоги п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України щодо забезпечення принципу законності кримінального провадження, оскільки допущені судом істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст. 291 КПК України, не входять в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що ухвала суду постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і підлягає скасуванню з направленням обвинувального акту до суду першої інстанції для здійснення судового провадження.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської окружної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.
Ухвалу Межівського районного суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2021 року про повернення прокурору обвинувального акта щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч.1 ст. 366 КК України - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

___________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4