Київський апеляційний суд
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

4 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальні провадження № 0000769, № 0002060 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

судимого вироком Оболонського районного суду м. Києва від 19.02.2016

за ч.3 ст.191 КК України на підставі ст.71 КК України

на 3 роки 1 місяць позбавлення волі, ухвалою Шевченківського

районного суду м. Києва від 22.12.2017 звільненого умовно-достроково

на 2 місяці 10 днів,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,

за апеляційними скаргами прокурорів на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 26 травня 2021 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 26.05.2021 ОСОБА_6 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України і йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання: за ч.2 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі; і на підставі ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_6 і правильність кваліфікації його дій, однак вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, ст.75 КК України, безпідставно звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

На переконання прокурора, суд не дав належну оцінку даним про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого, який притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, один раз відбував покарання реально. Однак заходи кримінальної репресії не призвели до позитивних змін в його особистості і не створили у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки, а відтак, виявилися недостатніми, оскільки не сприяли виправленню ОСОБА_6 , який продовжив вчиняти умисні корисливі кримінальні правопорушення. Вказані обставини, вчинення обвинуваченим трьох епізодів крадіжок, відсутність у нього роботи свідчать про свідоме бажання незаконно збагачуватись за рахунок чужого майна і вести злочинний спосіб життя. З огляду на викладене стверджує, що виправлення обвинуваченого без відбування покарання неможливе, а безпідставне звільнення від відбування покарання з випробуванням суперечить принципу справедливості покарання, не відповідає його меті і може викликати почуття безкарності.

Крім того, вказує, що суд безпідставно врахував як обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б підтверджували добровільну критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки і готовність нести кримінальну відповідальність, а визнання ОСОБА_6 вини є намаганням під тиском беззаперечних доказів уникнути справедливого покарання за вчинене.

Апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні прокурора Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 містить аналогічні вимоги та їх обґрунтування.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційні скарги і просив їх задовольнити; доводи обвинуваченого, який просив не призначати йому покарання, пов`язане з реальним позбавленням волі; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що їх належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_6 вчинив крадіжку та замах на крадіжку чужого майна за таких обставин.

7 серпня 2020 року близько 17 години ОСОБА_6 перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , побачив у кімнаті, де проживав ОСОБА_9 , телевізорSamsung. Переслідуючи корисливу мету і скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_6 повторно таємно викрав вказаний телевізор, який належав ОСОБА_9 , вартістю 4 333 грн. 33 коп., після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Крім того, 11 серпня 2020 року близько 18 години ОСОБА_6 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , побачив у кімнаті, де проживав ОСОБА_9 , системний блок. Переслідуючи корисливу мету і скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_6 повторно таємно викрав вказаний системний блок, який належав ОСОБА_9 : материнська плата Asus, процесор AMD Phenom, три плати оперативної пам`яті кожна по 2 Гб, відеокарта NVIDIA Ge Force GTX550, жорсткий диск на 500 Гб, блок живлення Huntkey, вартістю 3 009 грн. 68 коп., після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Крім того, 17 листопада 2020 року близько 14 години 50 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись у торговому залі магазину Ашан Україна Гіпермаркет, розташованого на вул. Г. Хоткевича, 1-Б в м. Києві, переслідуючи корисливу мету і переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав майно, що належало ТОВ Ашан Україна Гіпермаркет, а саме, пістолет Stanley, степлер металевий, іграшку Lol Surprise загальною вартістю 944 грн. 17 коп. Однак ОСОБА_6 злочин до кінця не довів з причин, які не залежали від його волі, оскільки при виході з магазину був затриманий працівниками служби охорони.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються сукупністю наявних у ньому доказів і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; та за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, у вступній частині вироку, а саме, відомостях про особу обвинуваченого зазначено, що ОСОБА_6 судимий вироком Деснянського районного суду м. Києва від 16.07.2015 за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі і звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, що є неправильним.

Згідно з п.21 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

З довідки з єдиної інформаційної системи МВС України та копії вироку Оболонського районного суду м. Києва від 19.02.2016, яким ОСОБА_6 було призначено покарання за сукупністю вироків, вбачається, що він ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 22.12.2017 був звільнений умовно-достроково на 2 місяці 10 днів (т.2 а.с.57, 60-64), тобто вже відбув покарання, призначене вироком Деснянського районного суду м. Києва від 16.07.2015, а тому судимість за ним погашена.

На ці обставини суд першої інстанції уваги не звернув і безпідставно зазначив у вироку про наявність у ОСОБА_6 вказаної судимості.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Оскільки суд першої інстанції при обчисленні строку погашення судимостей не застосував закон, який підлягає застосуванню і який поліпшує становище обвинуваченого, а саме, положення ст.89 КК України, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, вирок відповідно до вимог ст.ст.408, 413 КПК України підлягає зміні шляхом виключення з його вступної частини відомостей про наявність у ОСОБА_6 вказаної судимості.

Крім того, суд першої інстанції всупереч вимогам ст.ст.50, 75 КК України, без достатніх підстав, призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, звільнив від його відбування з випробуванням, на що обґрунтовано посилаються в апеляційних скаргах прокурори.

Так, згідно з ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.75 КК України в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018, чинній на час вчинення кримінальних правопорушень, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримав і, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без відбування покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 не працює, має непогашену судимість за вчинення злочину проти власності, до нього вже застосовувалося звільнення від відбування покарання з випробуванням і він вчиняв нове кримінальне правопорушення протягом іспитового строку, обвинувачений вчинив три епізоди злочинної діяльності, що свідчить про відсутність критичної оцінки ним своїх дій та небажання вести законослухняний спосіб життя і дотримуватись загальноприйнятих у суспільстві правил поведінки.

Помилковими є і висновки суду, який врахував як обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття, оскільки, крім формального визнання вини, даних про критичну оцінку обвинуваченим своїх дій, осуд своєї поведінки, висловлення жалю з приводу вчиненого, тощо, матеріали кримінального провадження не містять.

А тому колегія суддів приходить до висновку про відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Тому відповідно до вимог ст.ст.413, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що, потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції, як про це порушується питання в апеляційних скаргах прокурорів.

При ухваленні вироку в цій частині колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що ОСОБА_6 вчинив нетяжке кримінальне правопорушення, дані про особу винного, який судимий за вчинення злочину проти власності і відбував покарання у виді позбавлення волі, не працює і не має стабільного джерела доходу, посередньо характеризується за місцем проживання.

Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, не встановлено.

А тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, і навіть зміна вироку в частині виключення відомостей про судимість, не дає підстав для призначення йому альтернативних покарань, а так само підстав вважати, що виправлення обвинуваченого буде можливим без відбування покарання.

Саме таке покарання, яке полягає в ізоляції та поміщенні до кримінально-виконавчої установи закритого типу, буде відповідати вимогам ст.65 КК України за своїм видом та буде необхідним для досягнення його мети, тобто необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_6 та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

Необхідності у призначенні обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на запропоновані прокурорами строки суд апеляційної інстанції не вбачає, а тому апеляційні скарги задовольняються частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні прокурора Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 26 травня 2021 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_6 покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України 2 /два/ роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України 1 /один/ рік 6 /шість/ місяців позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 /два/ роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з дня його затримання в порядку виконання вироку.

В порядку, визначеному ст.404 КПК України, вирок Деснянського районного суду м. Києва від 26 травня 2021 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з вступної частини вироку відомості про судимість ОСОБА_6 за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 16 липня 2015 року.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3