ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1652/21 Справа № 191/4245/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

(приймають участь в режимі

відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000808 за апеляційною скаргою прокурора Синельниківської окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 квітня 2021 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка народилася в м. Синельникове Дніпропетровської області, громадянки України, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 127 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.127 КК України, та призначити їм покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що вказане провадження в суді слухалось майже 2 роки, весь цей час обвинувачені свою провину у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення не визнавали. Той факт, що під час останнього судового засідання обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнали свою провину не можна вважати за обставину, що пом`якшує покарання, оскільки, з метою уникнення більш суворої кримінальної відповідальності, під тягарем доказів винуватості обвинувачені вимушені визнати свою провину.
Вказує на те, що покази, надані обвинуваченими в судовому засіданні про те, що ОСОБА_10 обпекла ОСОБА_11 одну руку з тильної сторони, а на другій руці були отримані опіки внаслідок того, що дитина відтягувала ложку, суперечать показам малолітнього потерпілого ОСОБА_11 , який стверджував, що ОСОБА_9 тримав його руки, а ОСОБА_10 спочатку притулила гарячу ложку до його лівої руки з внутрішньої сторони, а потім до правої руки з зовнішньої сторони, окрім того, покази обвинувачених не узгоджуються з висновком експерта № 236 від 29.07.2019 року (до висновку фахівця № 165 від 22.05.2019 року), оскільки у потерпілого ОСОБА_11 опіки долонної поверхні лівої кисті та міжпальцевих поверхонь 4 і 5 пальців лівої кисті не могли утворитися внаслідок того, що потерпілий відтягував ложку.
Зазначає, що суд першої інстанції не надав правильної оцінки показам обвинувачених та не врахував, що вони не визнали всіх обставин вчинення кримінального правопорушення, пробачення у потерпілого не попросили, а тому судом помилково встановлено обставину, що пом`якшує покарання обвинувачених - щире каяття.
Посилається на те, що суд першої інстанції, звільняючи обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від відбування покарання, не взяв до уваги підвищену небезпеку вчиненого злочину, основним безпосереднім об`єктом якого є здоров`я, а додатковим обов`язковим - воля, честь і гідність, поведінку обвинувачених, які після того, як вчинили катування над малолітньою дитиною, заборонили потерпілому кому-небудь розповідати про вчинене, змусили дитину в школі говорити неправду з приводу отримання опіків, суспільний резонанс вчиненого злочину, позицію законного представника малолітнього потерпілого щодо суворості покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , настання невідворотних негативних наслідків для потерпілого у вигляді сильних душевних хвилювань та фактично втрати батьків.
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 квітня 2021 року ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 127 КК України, та призначено кожному покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; на підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 та ОСОБА_10 звільнені від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки та покладанням певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
За обставин, викладених у вироку, 11.05.2019 року, близько 13.00 години (більш точний час встановити не надалося можливим), ОСОБА_9 разом із своєю дружиною ОСОБА_10 , знаходилися в будинку за місцем проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , де у них виник спільний прямий злочинний умисел, спрямований на катування малолітнього ОСОБА_11 (який є сином ОСОБА_9 ), а саме заподіяння йому сильного фізичного болю, фізичного та морального страждання, шляхом заподіяння термічних опіків з використанням розпеченої столової ложки, з метою покарати малолітнього, про що вони попередньо домовилися.
В цей же день (11.05.2019 року), близько 14.00 години (більш точний час встановити не надалося можливим), діючи згідно попередньої домовленості ОСОБА_9 та його дружина ОСОБА_10 , усвідомлюючи значення і суспільно-небезпечний характер власних дій кожен, передбачаючи суспільно- небезпечні наслідки у вигляді спричинення фізичної та моральної шкоди малолітньому потерпілому, керуючись спільним злочинним умислом, спрямованим на заподіяння йому сильного фізичного болю, фізичного та морального страждання, ОСОБА_10 за руку привела малолітнього ОСОБА_12 до кухні будинку, за вищевказаною адресою, де перебував батько малолітнього - ОСОБА_9 .
Після чого, продовжуючи діяти згідно попередньої домовленості та реалізовуючи спільний прямий умисел на вчинення злочину відносно малолітнього потерпілого, з метою покарати останнього, ОСОБА_9 почав утримувати свого малолітнього сина, тоді як його дружина ОСОБА_10 взяла металеву столову ложку, розігріла її на газовій плиті та спочатку розпечену металеву столову ложку, яку тримала в руці за допомогою рушника, притулила до тильної поверхні 2-5 пальців правої кисті малолітнього ОСОБА_12 , при цьому ОСОБА_9 продовжував утримувати свого сина, а потім ОСОБА_10 розпечену металеву столову ложку притулила до долонної поверхні лівої кисті та міжпальцевих поверхонь 4 і 5 пальців лівої кисті.
В результаті катування, згідно висновку експерта №236 від 29.07.2019 року у малолітнього ОСОБА_11 наявні тілесні ушкодження у вигляді опікових поверхонь тильних поверхонь 2-5 пальців правої кисті, долонної поверхні лівої кисті та міжпальцевих поверхонь 4 і 5 пальців лівої кисті - як наслідки термічних опіків І-ІІ ступеню, які за своїм характером відносяться до категорії легких з короткочасним розладом здоров`я.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_7 , яка підтримала доводи апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_6 , яка частково підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора та вважала, що треба застосувати до обвинувачених ст.91-1 КК України, обвинувачених та їх захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за кримінальним законом та доведеність їх вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Призначаючи покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого ними кримінального правопорушення, яке відносяться до категорії тяжкого злочину, дані про особи обвинувачених, а саме, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 раніше не судимі, за місцем проживання характеризуються позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебувають, ОСОБА_9 має тимчасові заробітки та є інвалідом дитинства ІІІ групи, має на утриманні двох малолітніх дітей, ОСОБА_10 також має на утриманні двох малолітніх дітей та на час розгляду провадження в суді першої інстанції перебувала у стані вагітності; обставину, що пом`якшує покарання обвинувачених - щире каяття; обставини, що обтяжують покарання обвинувачених- вчинення злочину щодо малолітньої дитини, вчинення злочину щодо особи, з якою винний перебуває в сімейних відносинах.
Також судом враховано те, що ОСОБА_10 притягувалась до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.173-2 КУпАП, за насилля в сім`ї відносно малолітнього ОСОБА_11 .
Доводи прокурора про те, що судом помилково встановлено обставину, що пом`якшує покарання обвинувачених - щире каяття, та що обвинувачені під час судового розгляду свою провину у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення не визнавали, а визнали лише під час останнього судового засідання під тягарем доказів винуватості, окрім того, що обвинувачені не визнали всіх обставин вчинення кримінального правопорушення, пробачення у потерпілого не попросили, що, на думку прокурора, свідчить про відсутність щирого каяття є неспроможними, оскільки, як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_9 та ОСОБА_10 під час судового розгляду повністю визнали свою вину та дали визнавальні показання.
Крім того, ОСОБА_13 , яка є бабусею малолітнього ОСОБА_11 , та з якою він проживає, в судовому засіданні повідомила, що на цей час вони з обвинуваченими підтримують відносини та залишаються бути сім`єю, також до суду апеляційної інстанції обвинуваченим ОСОБА_9 було надано фотографії, відповідно до яких, обвинувачені з дітьми, в тому числі з ОСОБА_11 відпочивають на морі, що свідчить бажання виправити ситуацію, що склалася, та об`єктивно підтверджує їх щире каяття.
Доводи прокурора про те, що обвинувачені по-іншому викладають обставини події були перевірені під час апеляційного перегляду, в ході якого обвинувачені вказали на своє щире каяття та добрі стосунки з дитиною, що свідчить про щирий жаль із приводу вчинених дій та осуд своєї поведінки, усунення моральних страждань дитини.
За вказаних обставин, покази обвинувачених щодо спричинення ушкоджень потерпілому на одній руці, а на іншій - через відтягування ложки потерпілим, - є такими, що впливають на кваліфікацію дій, що не оскаржується стороною захисту, яка апеляційну скаргу не подавала, а тому оцінюються колегією суддів як такі, що не свідчать про відсутність щирого каяття.
Посилання прокурора на те, що судом безпідставно було звільнено обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від відбування покарання без урахування обставин вчиненого ними злочину є безпідставними, оскільки суд першої інстанції, мотивуючи своє рішення щодо виду та міри покарання, яке необхідно призначити обвинуваченим, врахував особи обвинувачених, які раніше не судимі, за місцем проживання характеризуються позитивно, ОСОБА_9 є інвалідом дитинства ІІІ групи, на час ухвалення вироку обвинувачені мали на утриманні по двоє дітей кожен, та на час апеляційного перегляду обвинувачена ОСОБА_10 народила третю дитину, а також обставини вчинення кримінального правопорушення, крім того, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
При цьому, в ході апеляційного перегляду встановлено, що щодо інших дітей, окрім ОСОБА_11 , у органів опіки та піклування будь-яких зауважень до обвинувачених не має.
Рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України грунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених ст.65 КК України, та враховує те, що кримінальне правопорушення хоча і є тяжким, однак має один епізод та враховує наслідок - спричинення легких тілесних ушкоджень.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора щодо призначення більш суворого покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не підлягають задоволенню, оскільки така вимога прокурора не свідчить про те, що призначене покарання є явно несправедливим, оскільки судом фактично враховані всі обставини при призначенні покарання.
У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання за ч. 2 ст. 127 КК України ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у виді позбавлення волі строком на 5 років із застосуванням ст.75 КК України, оскільки призначене обвинуваченим покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для їх виправлення.
Разом з цим, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до обвинувачених ст.91-1 КК України.
Так, обвинувачена ОСОБА_10 притягалась до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.173-2 КУпАП, за насилля в сім`ї відносно малолітнього ОСОБА_11 , а тому в інтересах потерпілого слід застосувати обмежувальний захід.
Відповідно до ч.1 ст.91-1 КК України в інтересах потерпілого від злочину, пов`язаного з домашнім насильством, суд може застосувати до обвинуваченого обмежувальний захід: - заборона перебувати в місці спільного проживання з особою, яка постраждала від домашнього насильства; - обмеження спілкування з дитиною у разі, якщо домашнє насильство вчинено стосовно дитини або у її присутності; - заборона наближатися на визначену відстань до місця, де особа, яка постраждала від домашнього насильства, може постійно чи тимчасово проживати, тимчасово чи систематично перебувати у зв`язку з роботою, навчанням, лікуванням чи з інших причин; - заборона листування, телефонних переговорів з особою, яка постраждала від домашнього насильства, інших контактів через засоби зв`язку чи електронних комунікацій особисто або через третіх осіб; - направлення для проходження програми для кривдників або пробаційної програми.
Згідно з вимогами ч.3 ст.91-1 КК України заходи, передбачені частиною першою цієї статті, можуть застосовуватися на строк від одного до трьох місяців і за потреби можуть бути продовжені на визначений судом строк, але не більше як на 12 місяців.
За таких умов, з урахуванням обставин вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення, колегія суддів вважає необхідним визначити обмежувальний захід обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у виді направлення для проходження програми для кривдників або пробаційної програми на строк 3 місяці.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Синельниківської окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 квітня 2021 року задовольнити частково.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 квітня 2021 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 змінити.

Застосувати відповідно до ст. 91-1 КК України обмежувальні заходи, що застосовуються до осіб, які вчинили домашнє насильство, до ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , поклавши на них обов`язок відповідно до п.5 ч.1 ст.91-1 КК України: направлення для проходження програми для кривдників або пробаційної програми на строк 3 місяці.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4