ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №613/985/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/2274/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_7 на вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 19 квітня 2021 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Рідне (Воровське) Велико-Писарівського району Сумської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-26.05.1993 року Богодухівським районним судом Харківської області за ч.2 ст.215, ч.1 ст.215-3 КК України на 5 років позбавлення волі із застосуванням ст.45 КК України з іспитовим строком 3 роки;
-10.10.1994 року Богодухівським районним судом Харківської області за ч.3 ст.81, ст.43 КК України на 5 років позбавлення волі;
-21.07.2003 року Богодухівським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки обмеження волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік. На підставі постанови Богодухівського районного суду Харківської області від 24.03.2004 року скасовано умовне покарання та ухвалено рахувати засудженим до обмеження волі строком на 2 роки;
-12.05.2004 року Богодухівським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185, ст.71 КК України на 4 роки обмеження волі;
-13.09.2004 року Богодухівським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 3 роки позбавлення волі;
-03.09.2008 року Богодухівським районним судом Харківської області за ст.395 КК України на 3 місяці арешту;
-30.11.2009 року Богодухівським районним судом Харківської області за ст.395 КК України на 4 місяці арешту;
-27.06.2012 року Богодухівським районним судом Харківської області за ст.395 КК України на 3 місяціарешту;
-17.05.2013 року Богодухівським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
-24.11.2016 року Богодухівським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.395, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі. 10.04.2019 року на підставі ухвали Харківського районного суду Харківської області від 02.04.2019 року був умовно-достроково звільнений,

засуджено:

-за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

-за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, ОСОБА_8 визначено остаточне покарання 3 роки 2 місяці позбавлення волі.

Кримінальне провадження за епізодом викрадення майна ОСОБА_9 було розглянуто у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, ОСОБА_8 , діючи повторно, 11 серпня 2020 року, приблизно об 11 год., маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи корисливий мотив, спрямований на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, знаходячись на АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що за його подальшими діями ніхто не спостерігає, шляхом відкриття засову на хвіртці проник до території подвір`я будинку АДРЕСА_3 , за вищевказаною адресою, де скоїв крадіжку велосипеду марки «Салют», рама № НОМЕР_1 , вартістю 700 грн., що належить ОСОБА_10 , після чого з місця події зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив останній, матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_8 , діючи повторно, 10 жовтня 2020 року приблизно об 11 год., маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, тобто, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи корисливий мотив, спрямований на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, знаходячись на АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що за його подальшими діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження кріплення навісного замка вхідних дверей, проник до приміщення квартири АДРЕСА_4 за вищевказаною адресою, скоїв крадіжку електричної настільної плити марки «Елна 100 Н», вартістю 316 грн., що належить ОСОБА_9 , яка знаходилась на столі в приміщенні однієї з кімнат, після чого з місця події зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України. Зазначив, що ОСОБА_8 було визнано винним за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених однією частиною статті Кримінального кодексу України ч.3 ст.185 КК України, а тому застосування судом ч.1 ст.70 КК України є необґрунтованим. Крім того зазначив, що під час кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_11 за ч.3 ст.185 КК України, судом безпідставно не зазначено таку кваліфікуючу ознаку як проникнення до житла за епізодом викрадення майна з домоволодіння ОСОБА_9 , у зв`язку з чим дії обвинуваченого кваліфіковано не в повному обсязі. Просить вирок суду скасувати, ухвалити вирок апеляційним судом, яким призначити ОСОБА_11 за ч.3 ст.185 КК України покарання 3 роки 2 місяці позбавлення волі. Кваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло та сховище, вчинене повторно.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Указав, що призначення ОСОБА_8 покарання за кожним епізодом тотожних злочинів є необґрунтованим. Просить вирок змінити, виключити посилання про визнання ОСОБА_8 винним за ч.3 ст.185 КК України двічі та призначити за вказаною нормою покарання 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та частково апеляційну скаргу захисника; захисника ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу та частково апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Згідно положень ч.1 ст.70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно роз`яснень, які містяться у п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст.70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.
За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті), які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Відповідно до ч.1 ст.33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами статті Особливої частини цього Кодексу, за кожен із яких її не було засуджено.

Згідно ч.1 ст.32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Доводи апеляційних скарг прокурора та захисника про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.1 ст.70 КК України, є обґрунтованими.

Як слідує із матеріалів провадження ОСОБА_8 вчинив два тотожних злочини, а тому його дії підлягають кваліфікації за ч.3 ст.185 КК України за всіма епізодами крадіжок, а не за кожен із них окремо, оскільки вони підпадають під дію однієї і тієї ж частини однієї статті кримінального закону.

За таких обставин, суд першої інстанції повинен був кваліфікувати дії ОСОБА_8 за двома епізодами злочинної діяльності, а саме від 11.08.2020 року та 10.10.2020 року, за ч.3 ст.185 КК України та призначити за цим законом покарання.

Суд першої інстанції не врахував цих вимог закону і безпідставно призначив ОСОБА_8 покарання за правилами ч.1 ст.70 КК України, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України - підставою для зміни вироку.

Щодо посилань в апеляційній скарзі прокурора про те, що суд кваліфікував дії ОСОБА_8 не в повному обсязі, а саме безпідставно не зазначив таку кваліфікуючу ознаку як проникнення до житла, колегія суддів зазначає наступне.

Кваліфікація дій ОСОБА_8 у вироку за ч.3 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, вчинене повторно, свідчить про допущену судом описку, оскільки у сформульованому у мотивувальній частині вироку обвинуваченні суд визнав доведеним, що ОСОБА_8 вчинив передбачений ч.3 ст.185 КК України злочин за епізодом викрадення майна ОСОБА_9 з проникненням у житло, а по епізоду викрадення майна ОСОБА_10 з проникненням у сховище.

З огляду на наведене колегія суддів погоджується з доводами скарги прокурора і в цій частині і вважає, що судом першої інстанції доведено вчинення обвинуваченим вищевказаних крадіжок, у тому числі, за кваліфікуючими ознаками ч.3 ст.185 КК України «крадіжки, поєднані з проникненням у житло та сховище».

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження злочинів.

Як слідує зі змісту вироку покарання ОСОБА_8 призначено відповідно до вимог ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку в наркологічному кабінеті КНП «Богодухівська ЦРЛ», неодружений, малолітніх дітей та інших осіб на утриманні не має, офіційно не працевлаштований, має зареєстроване місце проживання, за яким характеризується негативно, його щире каяття, визнавши останню обставину пом`якшуючу покарання, а також обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів.

Судом також було враховано досудову доповідь органу пробації, згідно якої, ймовірність вчинення обвинуваченим повторного правопорушення є високою, виправлення останнього без позбавлення волі або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства з призначенням покарання у виді позбавлення волі у розмірі, який колегія суддів вважає необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів, без застосування ст.75 КК України.

З огляду на наведе, підстави для пом`якшення покарання ОСОБА_8 - відсутні.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419, КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 19 квітня 2021 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити із резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за правилами ч.1 ст.70 КК України.

Призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України покарання 3 роки позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: