ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 628/2013/15-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/83/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Шахрайство
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

за участю прокурора - ОСОБА_6

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 20 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , -

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел.. Манченки, Харківського району, Харківської області, громадянина України, українця, з вищою освітою, одруженого, який має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого фахівцем з балансування Мереф`янського відділення ПАТ «Харківгаз», який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Мерефи, Харківського району, Харківської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого майстром групи обстеження газових мереж та ліквідації витоків газу управління експлуатації Мереф`янського відділення ПАТ «Харківгаз», який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

Визнано винним (кожного) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання:

ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України - у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Та покладено на нього обов`язки передбачені ст. 76 КК України:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Та покладено на нього обов`язки передбачені ст. 76 КК України:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Згідно вироку ОСОБА_7 згідно наказу Мереф`янської філії ПАТ «Харківгаз» №1062п від 17.12.2012 р. працював на посаді керівника групи контролю за використанням та обліком природного газу Мереф`янської філії ПАТ «Харківгаз».

Згідно Положення про групу контролю за використанням та обліком природного газу Мереф`янської філії ПАТ «Харківгаз», затвердженого начальником Мереф`янської філії ПАТ «Харківгаз» 07.09.2012, та посадової інструкції керівника групи контролю за використанням та обліком природного газу Мереф`янської філії ПАТ «Харківгаз», затвердженої начальником Мереф`янської філії ПАТ «Харківгаз» 07.09.2012, керівник групи контролю за використанням та обліком природного газу Мереф`янської філії ПАТ «Харківгаз» очолює вказану групу контролю, контролює стан обліку природного газу по філії, проводить роботу по зменшенню втрат природного газу, контролює та аналізує оперативний баланс газу по філії, виявляє втручання в роботу ПЛГ, несанкціоновані врізки в підземні та наземні газопроводи, проводить роботу щодо виявлення незаконних підключень,проводить перевірку роботи дільниць філії та підрозділів щодо достовірності обліку природного газу працівниками в межах компетенції та прийняття рішень щодо лояльного ставлення до споживачів, має право отримувати пояснення від працівників філії, робота яких пов`язана з виконанням службових обов`язків, підконтрольних груп, здійснювати перевірки споживачів з сумнівною витратою природного газу.

ОСОБА_8 згідно наказу Мереф`янської філії ПАТ «Харківгаз» №1064п від 17.12.2012 р. працював на посаді інженера з метрології групи контролю за використанням та обліком природного газу Мереф`янської філії ПАТ «Харківгаз».

Згідно з наказом Мереф`янської філії ПАТ «Харківгаз» від 03.03.2015 115п група контролю за використанням та обліком природного газу Мереф`янської філії ПАТ «Харківгаз» на чолі з керівником вказаної групи ОСОБА_7 , до складу якої входив, у тому числі, й інженер вказаної групи ОСОБА_8 , 05.03.2015 прибула до м. Куп`янськ Харківської області у службове відрядження до Куп`янської філії ПАТ «Харківгаз», де з метою запобігання несанкціонованого відбору природного газу та порушення споживачами - фізичними особами Правил надання населенню послуг з газопостачання, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.1999 №2246, виконувала роботи по перевірці споживачів природного газу за допомогою спеціального обладнання.

11.03.2015 р. близько 09:30, більш точний час, як в ході досудового розслідування, так і судового розгляду не встановлений, в м. Куп`янськ Харківської області, при перевірці домоволодіння за адресою: вул. Нахімова, 33, групою контролю за використанням та обліком природного газу Мереф`янської філії ПАТ «Харківгаз» встановлений факт колишнього самовільного підключення до системи газопостачання, а саме наявність завареного шову несанкціонованої врізки у ввідний газопровід до вказаного домоволодіння, що не має ознак порушення п.п.3 п.34 Правил надання населенню послуг з газопостачання, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.1999 №2246.

Згідно п.35 Правил надання населенню послуг з газопостачання, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.1999 №2246, «Про порушення, допущені споживачем під час користування газом, відповідальні представники газорозподільного (газопостачального) підприємства складають акт-претензію у двох примірниках, один з яких залишається у споживача. На підставі акта-претензії визначається розмір завданих споживачем збитків, які відшкодовуються ним відповідно до законодавства».

ОСОБА_7 , діючи з умислом на заволодіння чужим майном шляхом обману вступив у попередню змову з інженером групи контролю за використанням та обліком природного газу Мереф`янської філії ПАТ «Харківгаз» ОСОБА_8 , та діючи за попередньою змовою групою осіб, шляхом обману, достовірно знаючи, що виявлена колишня врізка у ввідний газопровід не є порушенням Правил надання населенню послуг з газопостачання та вони не можуть скласти відповідний акт-претензію, в ході розмови з мешканцем будинку ОСОБА_11 склали у нього уявне враження про допущення ним порушень діючого законодавства та значну матеріальну відповідальність, та з метою реалізації свого злочинного умислу на заволодіння чужим майном шляхом обману, повідомили останнього, що у разі передачі їм грошових коштів у сумі 20 тис. грн. відповідний акт-претензія про виявлене порушення ними не буде складений та не буде нарахована сума збитків, начебто завданих внаслідок порушення споживачем природного газу Правил надання населенню послуг з газопостачання.

Для безпосереднього одержання грошових коштів від громадянина ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою групою осіб, у якості посередника запросили начальника відділу з обліку природного газу Куп`янської філії ПАТ «Харківгаз» ОСОБА_12 , який звернувся до Куп`янської міжрайонної прокуратури із заявою про протиправні дії зазначених осіб.

У подальшому, 12.03.2015 близько 15:00, більш точний час, як в ході досудового розслідування, так ы судового розгляду не встановлений, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою групою осіб, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинивши, на їх думку, усі необхідні дії спрямовані на заволодіння коштами ОСОБА_11 , перебуваючи у приміщенні готелю «Оскіл» за адресою: Харківська обл., м. Куп`янськ, вул. Дзержинського, 1, отримали від ОСОБА_12 грошові кошти у сумі 20 тис. грн. однак не змогли довести свій злочинний намір до кінця з причин, не залежних від їх волі, оскільки ОСОБА_12 , який був залучений у якості посередника між ними та ОСОБА_11 , а також ОСОБА_11 для недопущення вчинення противоправних дій, повідомили про це в правоохоронні органи, де з метою викриття вказаних противоправних дій, ОСОБА_12 були вручені грошові кошти у сумі 20 тис. грн., які він і передав ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у приміщенні готелю «Оскіл» за адресою: Харківська обл., м. Куп`янськ, вул. Дзержинського, 1, начебто від ОСОБА_13 за не складання акту-претензії. Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були затримані.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, посилаючись на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок.

Постановити свій вирок, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнати винними за ч. 2 ст. 190 КК України та призначити їм покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі кожному.
На підставі ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності.
При цьому зазначає, що судом неправильно кваліфіковані дії обвинувачених, оскільки із висунутого обвинувачення вбачається, що вони фактично розпорядилися грошовими коштами, розподіливши їх та передавши їх частину ОСОБА_12 .

Про те, що грошові кошти належать УСБУ в Харківській області та призначені для проведення оперативних заходів обвинувачені не знали та їх умисел не поширювався на вказані обставини.

Відтак висновки суду щодо наявності в діях обвинувачених закінченого замаху на заволодіння чужим майном є безпідставними, а тому зміна кваліфікації зч.2 ст. 190 на ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 190 КК України є невірною.

Крім того, прокурора вважає, що наразі сплинули строки притягнення до кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 190 КК України, а відтак обвинувачені підлягають звільненню від кримінальної відповідальності.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок , а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що суд першої інстанції вважав доведеною вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 15 ч. 2, сг. 190 ч. 2 КК України, а саме закінчений замах на шахрайство, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
В той же час суд не встановив і у вироку не зазначив, які конкретні дії ОСОБА_7 містять склад злочину, передбаченого ч. 2 ст.. 190 КК України.
Згідно показів потерпілого вимогу про передачу коштів йому висловив ОСОБА_8 , також потерпілий повідомив, що розмовляв він з ОСОБА_8 а не з ОСОБА_7 .
Свідок ОСОБА_12 також повідомив про те, що йому телефонував ОСОБА_8 . Грошові кошти свідок ОСОБА_12 також передавав особисто в руки ОСОБА_8 .
Попередня змова групи осіб передбачає відповідну змову саме співвиконавців злочину, тобто осіб, які виконують хоча б частину його об`єктивної сторони
В той же час, частина 2 ст. 28 КК України передбачає окремий випадок частини 1. У ч. 1 законодавець сформулював, що таке група осіб, охарактеризував її з об`єктивної сторони - визначив як два і більше виконавців. У ч. 2, не повторюючи сказаного про групу, він роз`яснює, яку саме змову слід вважати попередньою.
В той же час судом не наведено жодного доказу чи факту, який би свідчив про співвиконавство ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Не досліджено питання, коли ж виникла попередня змова між обвинуваченими. Також не встановлено, які конкретні дії ОСОБА_7 містять склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.. 190 КК України.

Також сторона захисту вказує на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Вирок суду містить прямо протилежні висновки які суперечать один одному. Гак на аркуші 21 вироку суд зазначив: «Крім того суд розцінює подане до прокуратури захисником ОСОБА_14 клопотання про перекваліфікацію дій обвинувачених на ст. 15. ч. 1 ст. 190 КК України, яке було долучене до матеріалів кримінального провадження в судовому засіданні 15.02.2018 р.(г. 6 акр. пр. 222). і проти чого не заперечували обвинувачені, як визнання обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 своєї вини у вчиненні злочину у відношенні ОСОБА_11 .
Однак вже через один абзац судом зазначається: «Не визнання своєї вини обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 суд розцінює як спосіб захисту та намагання уникнути відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення».
Сторона захисту посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Надані стороною обвинувачення докази в суді першої інстанції свідчать про те, що в даному випадку під час здійснення досудового розслідування фактично було здійснено контроль за вчиненням злочину відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 271 КПК України у формі імітування обстановки злочину.
Більшість доказів, на які суд посилається у вироку, отримані внаслідок проведення негласних слідчих розшукових дій.
Разом з тим, в силу ст. 246 КПК України, НСРД щодо злочинів середньої тяжкості (ч.2 с. 190 КК України) органи досудового слідства проводити не мали права, оскільки відсутнє рішення про проведення НСРД, так само як і клопотання про надання дозволу на проведення НСРД та відповідна ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД. (Матеріали НСРД і так визнані судом недопустимим доказом )

Також у матеріалах справи відсутні доручення слідчого, прокурора про надання доручення оперативним підрозділам на проведення НСРД.
В той же час висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 ґрунтуються на доказах, які на думку сторони захисту є похідними від даних здобутих під час НСРД.

В той же час вбачається з досліджених судом матеріалів, відповідного рішення про здійснення контролю за вчиненням злочину прокурором у даному кримінальному провадженні прийнято не було.
Таким чином, доказ, отриманий внаслідок проведення НСРД за відсутності ухвали слідчого судді чи постанови прокурора у випадку проведення такої НСРД, як контроль за вчиненням злочину, є очевидно недопустимим.
Отже, грошові кошти, які були вручені та в подальшому використані під час слідчої дії - контроль за вчиненням злочину, та які містять інформацію про номінал купюр, номер та серію купюр, властивості купюр - є очевидно недопустимим доказом.
Відповідно і висновки експертів, предметом дослідження яких були в подальшому вилучені грошові кошти, також є недопустимим доказами, на яких не може ґрунтуватись вирок суду.
Виходячи з викладеного, такі докази не можуть бути визнані допустимими.
Також автор апеляційної скарги вважає, що заявник, громадянин ОСОБА_15 , набув процесуального статусу потерпілого після закінчення дослідження доказів судом, тобто фактично після завершення судового розгляду.
Доступу до речового доказу, предмету злочину, грошей - по завершенню досудового розслідування в порядку 290 Кримінального процесуального кодексу України ні обвинуваченим ні їх захисникам надано не було.
Таким чином, можна стверджувати, що в діяннях обвинувачених відсутній склад кримінального правопорушення за частиною другою статті 190 кримінального кодексу України.
Стороною обвинувачення не було спростовано наявність у ОСОБА_16 особистих неприязних стосунків з обвинуваченими (які могли бути мотивом для оговору), затримання ОСОБА_16 12 березня 2015 року правоохоронними органами за скоєний злочин та примушування його для передачі грошових коштів працівниками ОСОБА_17 , провокація з боку ОСОБА_16 , незаконне проведення огляду місця події та чисельні процесуальні порушення під час слідства і збирання доказів.

Жодних зустрічей, телефонних переговорів, листування чи спілкування у будь-який інший спосіб обвинувачених із заявником ОСОБА_15 не було, що підтверджуються свідченнями самого заявника, допитаного в ході судового розгляду, а також поясненнями обвинувачених. Ці факти не заперечується жодною стороною кримінального провадження.
На підтвердження наявності факту провокації зі сторони ОСОБА_16 свідчить також надані стороною захисту оригінали пояснень останнього, написані ним власноручно 16 березня 2015 року та 25 березня 2015 року.
Згідно вказаних пояснень 12 та 13 березня ОСОБА_16 був затриманий працівниками управління служби безпеки України в Харківській області і майже добу провів у службі безпеки України без їжі води і відпочинку. У нього було відібрано мобільний телефон та працівниками правоохоронних органів на ОСОБА_16 чинився морально психологічний, тиск після чого його змусили передати кошти у сумі 20000 грн нібито від абонента ОСОБА_15 .
Послідуючі дії працівників правоохоронних органів та ОСОБА_16 носять ознаки провокації злочину, тобто підбурення виконавців та інших учасників на вчинення злочину з метою їх подальшого викриття.
Також сторона захисту вважає, що судом неправильно застосовано статтю 190 Кримінального кодексу України, адже не може бути суб`єктом злочину передбаченого статтею 190 Кримінального кодексу України службова особа юридичної особи приватного права, яка відповідно до обвинувального акту діяла, використовуючи свою посаду робочий час.
Таким чином, обставини кримінального провадження, встановлені судом першої інстанції з вище переліченими порушеннями норм та вимог КПК України, потребують повторного дослідження у суді апеляційної інстанції.
Для усунення порушень, допущених у вироку суду першої інстанції, вважав за необхідне повторно дослідити письмові та речові докази, долучені до матеріалів кримінального провадження в суді першої інстанції.
Під час апеляційного розгляду стороною захисту в особі обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , подано клопотання про звільнення їх від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності та закриття щодо них кримінального провадження.
Заслухавши доповідь судді думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, не заперечував проти клопотання строни захисту про закриття кримінального провадження обвинувачених та їх захисника, які підтримали свої клопотання, частково підтримали апеляційну скаргу прокурора, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів приходить до наступного.
Апеляційним судом роз`яснено обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави, яка не є реабілітуючою, а також право на розгляд поданих апеляційних скарг.
Обвинувачені, кожен окремо наполягали на першочерговості розгляду їх клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності на підставіст. 49 КК України.
Виходячи з положень закріплених у ч.4ст.286 КПК України-суд має невідкладно розглянути клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності.
Так, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані судом винними у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України , яке було вчинене ними 12.03.2015.
Відповідно до ч. З ст. 12 КК України ч. 2 ст. 190 КК України є нетяжким злочином.
Відповідно до п. З ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею нетяжкого злочину і до дня набрання вироком законної сили минув строк п`ять років.
Згідно ухвали Верховний Суд колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 25.02.2021 у справі № 192/3301/16-к за ч. 1 ст. 286 КК України встановлено, що звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язком суду у разі настання обставин, передбачених ч. 1 ст. 49 КК України та за наявності згоди підозрюваного, обвинуваченого, засудженого на звільнення на підставі спливу строків давності.
Відтак колегія суддів вважає за необхідне звільнити обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності відповідно до вимог ст.49 КК України, що відповідає вимогам п.1 ч.2 ст.284 КПК України, яка вказує, що кримінальне провадження закривається судом - у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Відповідно до ч.1ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
У зв`язку з цим, вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 20.04.2018 стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України підлягає скасуванню.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. п.1ч.2 ст.284;404;405;417;418;419 КПК України, ст. 49 КК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 20 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 - скасувати.
Закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 .

Звільнити ОСОБА_7 , ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді