Постанова

Іменем України
15 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 752/2405/19
провадження № 51-4613км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

та жителя АДРЕСА_1 , такого, що в силу ст. 89 КК України судимості не мав,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 311, ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 185 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 17 червня 2021 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 12 березня

2021 року ОСОБА_6 засуджено до покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України

у виді обмеження волі на строк 1 рік; ч. 2 ст. 311 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; ч. 1 ст. 317 КК України у виді позбавлення волі на строк

3 роки; ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Вирішено питання про долю речових доказів та стягнення судових витрат.
Київський апеляційний суд 17 червня 2021 року змінив указаний вирок в частині призначеного покарання, звільнивши ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України

від його відбування з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки. В решті вирок суду залишив без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він у невстановлені слідством час, місці та спосіб придбав у невстановленої під час досудового розслідування особи наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс,

що знаходився у чотирьох безбарвних пакетах з полімерного матеріалу з пазовим замком, який незаконно зберігав при собі без мети збуту до моменту вилучення слідчим під час проведення обшуку 13 листопада 2018 року у квартирі за місцем його проживання масою в перерахунку на суху речовину 13,7 г та 32,24 г.
Крім того, ОСОБА_6 у невстановлені слідством час, місці та спосіб, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне виготовлення психотропної речовини, обіг якої обмежено, амфетаміну без мети збуту, незаконно придбав

у невстановленої під час досудового розслідування особи прекурсор, обіг

якого обмежено і щодо якого встановлюються заходи контролю, а саме фенілнітропропен, та, помістивши його на верхню полицю кухонної кімнати

за місцем свого проживання, незаконно його зберігав до моменту вилучення слідчим під час проведення обшуку 13 листопада 2018 року, а саме двох пакетів

з прозорого полімерного матеріалу з пазовими замками з порошкоподібною речовиною жовтого кольору масою 0,203 г та 0,193 г, а також пляшки зі скла зеленого кольору з рідиною жовтого кольору масою 294,85 г, які містять прекурсор, обіг якого обмежено і щодо якого встановлюються заходи контролю фенілнітропропен, загальною масою в речовинах та рідині 18,071 г, що є великим розміром.
Крім цього, ОСОБА_6 , маючи на меті незаконне виготовлення та вживання психотропних речовин, використовуючи ванну кімнату квартири, в якій проживав протягом тривалого часу, готував пристрої для вживання та виготовлення психотропних речовин, тобто організував місце для виготовлення психотропних речовин та, систематично купуючи необхідні прекурсори та інше обладнання, здійснював необхідні дії по підтриманню його функціонування.
Крім того, ОСОБА_6 17 червня 2019 року приблизно о 13:46, перебуваючи

у магазині «Лоток № 43», розташованому на вул. Януша Корчака, 26 у м. Києві, взяв з полиці одну пляшку коньяку марки «АрАрАт» вартістю 267,84 грн (без ПДВ) та,

не розрахувавшись за вказаний товар, вийшов з вищевказаного магазину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав ТОВ «ЛК-ТРАНС» матеріальної шкоди на вказану суму.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 , просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Вказує, що суд апеляційної інстанції безпідставно

без наведення відповідних мотивів прийняв рішення про застосування

до засудженого ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України. При цьому суд, на думку прокурора, не в повній мірі врахував те, що ОСОБА_6 раніше притягувався

до кримінальної відповідальності та є особою, що судимості не мала, в силу

ст. 89 КК України, за місцем реєстрації характеризується посередньо, скоїв

чотири кримінальних правопорушення, три з яких пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, що є підвищеною суспільною небезпекою. Вважає ухвалу апеляційного суду невмотивованою.

Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції
Під час касаційного розгляду прокурор підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 311, ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 185 КК України

у касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи прокурора про безпідставне застосування апеляційним судом
до засудженого положень ст. 75 КК України колегія суддів вважає обґрунтованими.
Відповідно до статей 50, 65 КК України при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі,
яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
Положеннями ч. 1 ст. 75 КК України визначено, що, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку

про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу винного, який відповідно до ст. 89 КК України не судимий, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, має місце реєстрації, за місцем проживання характеризується посередньо. Крім того, суд взяв до уваги відсутність обтяжуючих ОСОБА_6 покарання обставин та обставину, що пом`якшує покарання, якою визнав щире каяття.
Не погоджуючись із указаним рішенням, ОСОБА_6 оскаржив його

до апеляційного суду, порушивши питання про призначення йому покарання,

не пов`язаного з позбавленням волі.
Апеляційний суд, переглянувши вирок суду першої інстанції за вказаною апеляційною скаргою, дійшов переконання про необхідність зміни зазначеного судового рішення в частині призначення покарання.
Ухвалюючи таке рішення, суд апеляційної інстанції взяв до уваги те,

що ОСОБА_6 має постійне місце проживання, за яким порядок не порушував, скарг на нього від сусідів до КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Шевченківського району м. Києва» не надходило. Крім того, суд зазначив,

що будь-яких даних, які б негативно характеризували ОСОБА_6 в ході кримінального провадження не встановлено, не знятих і не погашених судимостей

він не має, а розмір завданої матеріальної шкоди за ч. 1 ст. 185 КК України становить 267,84 грн, при тому що матеріальні претензії зі сторони потерпілого відсутні.

Також зважив суд апеляційної інстанції і на пояснення ОСОБА_6 , надані під час апеляційного розгляду, згідно яких він зазначив, що припинив вживання наркотичних засобів, неофіційно влаштувався на роботу вантажником та став на шлях виправлення.
З урахуванням наведеного, а також пом`якшуючої покарання обставини щирого каяття, відсутності обставин, які обтяжують покарання, суд дійшов висновку
про наявність підстав для застосування положень ст. 75 КК України.
Разом із тим, судом не враховано, що при вирішенні питання про можливість звільнення особи від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України він має належним чином дослідити й оцінити всі обставини, які мають значення для справи. Так, застосовуючи положення ст. 75 КК України, суд повною мірою не врахував конкретних обставин кримінального правопорушення, а також того, що ОСОБА_6 вчинив чотири кримінальних правопорушення, три з яких пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку вчиненого.

Між тим суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 419 КПК України належним чином не навів мотивів, з яких він виходив при постановленні судового рішення на підставі ст. 75 КК України, що, на думку суду касаційної інстанції,
є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Вмотивованість рішення передусім полягає у фактичних правових логічних мотивах, які суд наводить у рішенні, в них відображається особисте осмислення судом сукупності доказів, їх оцінка та оцінка обставин кримінального провадження, що характеризують вчинений злочин і особу винного, особисте розуміння суддями застосування норм процесуального та матеріального права.
З огляду на наведене у зв`язку з неправильним застосуванням апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, рішення цього суду не можна вважати законним та обґрунтованим, тому воно підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції,
під час якого суд повинен урахувати наведене в цій постанові і прийняти законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів. У разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено, призначене йому покарання

із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати неправильним.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 17 червня 2021 року щодо

ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3