ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №:11-кп/818/3031/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.121 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілої ОСОБА_9 , належним чином повідомленої про розгляд справи, за умови, що від неї надійшло клопотання про розгляд справи без неї, розглянувши у відкритому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційними скаргами обвинуваченого, його захисника та прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 14 07 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Краснопавлівка Лозівського району Харківської області, громадянина України, маючого середню освіту, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Київського районного суду м. Харкова від 28 08 2019 року за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ч.1 ст. 71 КК України до 4 років 4 місяців позбавлення волі,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України з призначенням покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 28 08 2019 року та остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді 7 (семи) років 1 (одного) місяця позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту його затримання, а саме з 28 06 2018 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили ухвалено залишити раніше обраний у виді тримання під вартою у ДУ «Харківський слідчий ізолятор».

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судових дактилоскопічних експертиз №1116 від 25 07 2018 року та №1452 від 24 10 2018 року у розмірі 4576 грн.

Вказаним вироком встановлено, що 25 06 2018 року більш точний час не встановлено, ОСОБА_7 знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 в ході сварки зі своєю знайомою ОСОБА_10 , в присутності власника квартири ОСОБА_11 , що виникла на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, маючи раптово виниклий умисел, спрямований на умисне протиправне заподіяння тілесних ушкоджень іншій людині, діючи умисно, наніс ножем один удар ОСОБА_10 в область лівого стегна, внаслідок чого заподіяв останній згідно висновку судово-медичної експертизи №10-12/1855-ДМ/18 від 06 08 2018 року наступні тілесні ушкодження: колото-різане поранення на передньо-внутрішній поверхні лівого стегна у середній його третині, що супроводжується пошкодженням лівої стегнової артерії, з подальшим розвитком крововтрати, що стало причиною смерті ОСОБА_10 , колото-різане поранення лівого стегна носить ознаки тяжких тілесних ушкоджень, за критерієм небезпеки для життя (згідно п.п. 2.1.1.а, п.2.1.2. п.2.1.3.п., п. 4.8 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України №6 від 17.01.1995 р.). Між колото-різаним пораненням лівого стегна та смертю ОСОБА_10 мається причинний зв`язок.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.2 ст.121 КК України, тобто умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілої.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості і вичерпанням можливості їх отримати.

Вказує, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, і суд першої інстанції не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що мотиву спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілій у ОСОБА_7 не було, так як він не один рік був знайомим із ОСОБА_10 , з якою мав інтимні стосунки.

Стверджує, що мотив на спричинення потерпілій тілесних ушкоджень був саме у свідка ОСОБА_11 , оскільки останній знаходився у своїй квартирі, був у стані сильного алкогольного сп`яніння і після пропозиції ОСОБА_10 вступити у інтимний зв`язок, почув на свою адресу слова образи.

Крім того, вказує, що показання свідка ОСОБА_11 щодо механізму нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 при проведенні слідчого експерименту не відповідає дійсності, так, як згідно висновку експерта покази ОСОБА_11 суперечать у частині локалізації колото-різаного поранення на передньо-внутрішній поверхні лівого стегна.

Зазначив також, що покази свідка ОСОБА_11 про те, що обвинувачений наносив потерпілій удари руками та ногами у різні частини тіла, а саме в голову, тулуб, спростовуються висновками експерта про те, що окрім колото-різаного поранення на передньо-внутрішній поверхні лівого стегна у середній його третині інших будь-яких тілесних ушкоджень при судово-медичній експертизі трупу не виявлено.

Вказаний вирок оскаржено також самим обвинуваченим ОСОБА_7 , який, не визнаючи своєї вини у вчиненому, просить про закриття кримінального провадження через відсутність доказів його причетності до вчиненого.

В обґрунтування вказує, що висновок суду першої інстанції щодо наявності у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України ґрунтується на припущеннях.

Серед ряду аналогічних захиснику доводів зазначив, що кримінальне провадження відносно нього було сфальсифіковане слідчим ОСОБА_12 , відносно якого за заявою обвинуваченого ТУ ДБР до ЄРДР були внесені відомості та розпочато досудове розслідування за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України щодо слідчого ОСОБА_12 , так як 28 06 2018 року співробітники Київського ВП ГУНП в Харківській області запропонували ОСОБА_7 надати свідчення щодо вбивства ОСОБА_13 ОСОБА_14 . При цьому, зазначив, що отримавши відмову, працівники поліції йому повідомили, що в такому випадку саме він буде відповідати за вбивство ОСОБА_14 . Зазначив також, що з 10-00 години до 18-00 години він перебував в ГУНП Київського району, де йому дали підписати ст. 63 КУ та сказали, щоб він доводив свою невинуватість у суді, де вже вирішено питання щодо позбавлення його волі.

Крім того, вказує, що сам ОСОБА_11 підтвердив, що саме він змивав відбитки пальців зі знаряддя злочину, при цьому не зміг пояснити для чого він це вчинив.

Вказує також, що свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не підтвердили факту перебування обвинуваченого 25 06 2018 року з ОСОБА_11 .

Апеляційну скаргу на вказаний вирок подано також прокурором, який, в свою чергу просив про його скасування у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню ч.4 ст. 70 КК України та про постановлення нового вироку, яким ОСОБА_7 за ч.2 ст. 121 КК України призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Київського районного суду м. Харкова від 28 08 2019 року за сукупністю злочинів, призначити покарання у виді 7 років 1 місяця позбавлення волі.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали доводи своїх апеляційних скарг, просили про задоволення апеляційних вимог у повному обсязі.

Прокурор підтримала доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та просила залишити апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника без задоволення.

Потерпіла ОСОБА_17 , будучи належним чином повідомленою про розгляд апеляційних скарг, у судове засідання не з`явилася. Будь-яких заяв, які б свідчили про неможливість розгляду справи без її участі до апеляційного суду не надавала.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого, його захисника та прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника та обвинуваченого задоволенню не підлягають, в той час, як апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з вимогами ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
При постановленні обвинувального вироку, суд першої інстанції відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку. По справі здобуто докази, що були отримані у встановленому законом порядку, є належними та допустимими, у своїй сукупності доводять вину ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, поза розумним сумнівом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження в судовому засіданні під час ухвалення вироку обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, інкримінованого йому не визнав, та пояснив, що 24 06 2018 року у першій половині дня він разом з ОСОБА_15 та ОСОБА_18 знаходились в квартирі у ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_2 , вживали спиртні напої, приблизно о 13-00 годині вони вийшли разом з квартири, ОСОБА_11 залишився відпочивати, оскільки сильно сп`янів. ОСОБА_15 разом зі ОСОБА_18 домовилися продовжити відпочинок та поїхали на водосходище «Водобуд» в с. Циркуни Харківського району. Далі він пішов по власним справам, в районі зупинки громадського транспорту зустрів раніше знайому ОСОБА_10 , з якою вони домовилися провести разом час для чого він зателефонував ОСОБА_11 запитати про можливість посидіти разом у нього в квартирі. Отримавши його згоду вони повернулися до нього в квартиру за адресою: АДРЕСА_2 де продовжили відпочивати, вживали алкогольні напої, спілкувалися. Зазначив, що ОСОБА_11 сильно сп`янів, почав пропонував ОСОБА_10 вступили в інтимні стосунки втрьох на що потерпіла відповіла відмовою та відповіла йому, на що він їй, якщо в неї є ОСОБА_19 . Також пояснив, що в його планах був намір вступити у статеві відносини з ОСОБА_20 , він їй казав пішли вже в кімнату, бо йому зранку на роботу. Вона хотіла ще посидіти. ОСОБА_11 був не повністю адекватним. Вона сказала йти ОСОБА_7 в кімнату, а сама хотіла сказати пару слів ОСОБА_11 . Зайшовши в кімнату він заснув, через певний час ОСОБА_11 розбудив його та почав виганяти з квартири. Він пішов у туалет та побачив, що ОСОБА_10 лежить на підлозі, він почав з`ясовувати у ОСОБА_11 що трапилось, той відповідів, що вони знов посварилися та він вдарив її два рази та вона спить. ОСОБА_7 зазначив, що не бачив, щоб ОСОБА_11 бив потерпілу. ОСОБА_7 відзначив, що він не мав жодного наміру та мотивів на вбивство ОСОБА_10 та на заподіяння останній тяжкого тілесного ушкодження.
Незважаючи на невизнання ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність у діях обвинуваченого складу вищевказаного кримінального правопорушення, а призначаючи покарання за його вчинення, дотримався вимог ст.65 КК України і призначив покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Висновки суду, зокрема ґрунтуються на показаннях самого обвинуваченого, який по суті, не заперечував того факту, що він дійсно, у другій половині дня 24 06 2018 року разом із ОСОБА_10 прийшли до місця мешкання ОСОБА_11 , де протягом тривалого часу вживали алкогольні напої. Не заперечував також наявність бажання вступити з ОСОБА_10 у інтимні відносини. Зазначив, про те, що факту нанесення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень потерпілій не бачив.

Доводи ж апеляційних скарг обвинуваченого та захисника щодо недоведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України у зв`язку з суперечливістю та недостатністю доказів не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи, зокрема:

- показаннями свідка ОСОБА_11 про те, що з ОСОБА_7 він знайомий приблизно п`ять років, померлу ОСОБА_10 не знав взагалі. Зранку 25 06 2018 року в понеділок прокинувся з похміллям, пішов за пивом, потім пішов додому, до обіду відпочивав. В той же день зустрічався з ОСОБА_7 , але той прийшов не сам, а з ОСОБА_20 , які обидва були нетверезими. Далі усі пішли на кухню, випивали, спілкувались. Потім вони захотіли побути наодинці, на що він надав їм кімнату, а сам пішов відпочивати. Потім почув, що вони спілкуються на кухні та пішов до них, при цьому ОСОБА_20 була у нижній білизні, він спитав, що трапилось, як він зрозумів що у них щось не вийшло та він запропонував їй одягтися, проте вона почала грубо спілкуватися у зв`язку з чим він запропонував їй піти, проте вона відмовилась. У коридорі було плаття, він захотів його віддати і випроводити їх з будинку. В цей час втрутився ОСОБА_21 , почав її заспокоювати, казати щоб вона поводилася правильно, бо зараз їх виженуть. В них трапилася якась суперечка, він повернувся від крику, побачив ніж в руці ОСОБА_7 яким ударив її в ногу, потім він ще декілька разів її вдарив. Свідок ОСОБА_11 зазначив, що хотів його зупинити, але боявся, бо в того був ніж в руках. Потім ОСОБА_7 заспокоївся, почав метатися по квартирі, шукати телефон. Почав збиратися виходити, сказав що це його проблеми, бо це його квартира, а його ОСОБА_7 начебто там не було. Потім ОСОБА_7 сказав, що передзвонить, будуть щось вирішувати. ОСОБА_7 сказав не дзвонити в поліцію, бо все покладуть на нього як власника квартирти. Після чого він зачинив двері після ОСОБА_7 та пішов на кухню, зрозумів, що ОСОБА_20 мертва. Пішов в зал, взяв горілку, бо це перше, що прийшло йому у голову і напивався декілька днів. Також відзначив, ОСОБА_19 з ОСОБА_20 прийшли до нього щоб похмелитися, сутичка сталася ближче до вечора, через 1,5-2 години як вони прийшли, вже темніло. Крові було багато, ОСОБА_7 наніс удар кухонним ножем. Також пояснив, в той період часу в квартирі нікого не було, оскільки його дружина з дитиною була у відїзді, а так як він не виходив на зв`язок, дружина попросила свою подругу зайти до квартири та провідати чоловіка та перевірити квартиру, яка прийшла і все побачила та викликала поліцію. Також пояснив, що 24 червня він бачився з ОСОБА_21 , випивав з хлопцями на вулиці і підійшов ОСОБА_7 , з яким пішли до нього додому, випивали пиво та горілку, розійшлися після обіду, більше ніхто в цей день до нього не приходив. Про те, що прийде до нього ОСОБА_7 похмелитися домовилися по телефону, але про дівчину не говорили. Пили горілку, пиво, їли рибу, випивали багато. Конфлікт виник бо вона була не одягнена, він спитав чого та не одіта, пошуткував чого так швидко, що напевно її це образило. Він поясив, що міг запропонувати потерпілій вступити у статеві відносини, про статеві стосунки втрьох жартував. Зазначив, що ОСОБА_7 погрожував йому в процесі побиття потерпілої, кричав не лізь йому бо сам ляжеш. Коли обвинувачений збирав свої речі, ОСОБА_22 відходив від нього подалі. Спочатку він думав викликати поліцію, коли зрозумів, що потерпіла мертва, то не знав, що робити, при цьому розумів, що про все усі дізнаються, оскільки його будуть шукати родичі, але він був у шоковому стані;
- показаннями допитаної в судовому засіданні суду першої інстанції свідка ОСОБА_23 яка пояснила, що з ОСОБА_10 вона не знайома, з родиною ОСОБА_22 знайома, у зв`язку з тим, що дружина ОСОБА_11 виїхала з дитиною на відпочинок, вона періодично навідувалась до них в квартиру, щоб приготувати ОСОБА_11 їжу та допомогти по домогосподарствку. У зв`язку з тим, що впротовж декількох днів ніхто не міг додзвонитися до ОСОБА_11 , дружина попросила його відвідати, брат дружини дав їй ключи від квартири. Зайшовши до їх квартири вона побачила у залі п`яного ОСОБА_11 , потім наближившись до кухні вона побачила, що там лежить дівчина, пішла назад, зрозумівши, що щось не те, викликала поліцію, на підлозі було багато порожніх пляшок. Підійшовши до ОСОБА_11 , який розповів, що до нього приходив друг з дівчиною, між ними стався конфлікт в ході якого знайомий вдарив ножем дівчину та пішов, швидку не викликали. Також пояснила, що ОСОБА_11 може один раз на рік піти в запій на декілька днів, відносини в їх родині доброзичливі, ОСОБА_11 характеризує спокійною, доброзичливою людиною, відповідальний, проте коли випиває стає спокійним та спить;
- показаннями допитаного в судовому засіданні суду першої інстанції свідка ОСОБА_24 , який пояснив, що у неділю йому зателефонував ОСОБА_11 , запросив випити пива, зустрітилися у нього в квартирі в першій половині дня за адресою: АДРЕСА_2 , вживали спиртні напої вчотирьох, а саме: він, ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_25 , пили пиво та горілку, розійшлися пообідні усі разом, ОСОБА_11 залишився вдома, оскільки був напідпитку, жодних конфліктних ситуацій не було. Після цього вони разом з ОСОБА_25 на автомобілі ОСОБА_11 виїжджали на водосховище за містом для відпочинку. З ОСОБА_11 бачився наступного дня у бесідці приблизно о 13-14 годині, про дівчину у розмові ніхто не згадував, в цей день більше не бачились, по телефону не розмовляли, усі вони зустрічалися в першій половини дня, розійшлися пообідні, про обставини подій він дізнався від працівників поліції. Ключі від автомоблія ОСОБА_11 віддав його дружині;
- показаннями допитаного в судовому засіданні суду першої інстанції свідка ОСОБА_25 , який пояснив, що раніше зустрічалися у ОСОБА_11 вдома, у неділю 24 06 2018 року йому зателефонував ОСОБА_24 , запросив його до ОСОБА_11 зустрітися випити на що він погодився, він приїхав до нього в квартиру, разом з ними також були ОСОБА_7 та ОСОБА_24 , посиділи на кухні, випивали спиртні напої, зокрема горілку та пиво, через деякий час ОСОБА_11 заснув, вони відвели його до кімнати, потім через деякий час вони пішли усі разом. Зазначив, що ніяких розмов про жінку вони не вели, ніякої жінки не бачили, куди пішов ОСОБА_7 він не знає, він разом з ОСОБА_24 поїхали на автомобілі ОСОБА_11 на водосховище за містом для відпочинку. Зазначив, що про смерть дівчини йому стало відомо від ОСОБА_24 , який повідомив, що ОСОБА_11 в поліції;
- показаннями допитаного в судовому засіданні суду першої інстанції свідка ОСОБА_26 , який займає посаду дільничного інспектора поліції, який зазначив, що обвинувачений ОСОБА_7 йому знайомий, оскільки проживає в його районі, з приводу спілкування з ним в період 24 06-25 06 2021 не підтвердив спілкування з ним ані особисто, ані по телефону. Про смерть ОСОБА_10 стало відомо від працівників поліції;
- показаннями допитаного в судовому засіданні суду першої інстанції свідка ОСОБА_27 , яка є матір`ю ОСОБА_7 пояснила, що 25 06 2018 року її син був вдома, відпочивав після роботи, виконував підсобні роботи, в той день на декілька годин виходив з дому, характеризує його як працьовитого та відповідального сина;
- показаннями допитаного в судовому засіданні суду першої інстанції свідка ОСОБА_28 , який пояснив, що ОСОБА_7 працював у нього декілька днів, допомогав йому у виконанні підсобних робіт, працював на кладовищі, до його затримання працював два-три дні;
- показаннями допитаного в судовому засіданні суду першої інстанції експерта ОСОБА_29 , який підтримав обставини, наведені у висновках експерта №10-12/1855-ДМ/18 та №10-14/1855-ДМ/18 та зазначив, смерть ОСОБА_10 настала не менше ніж за 2-4 доби до огляду трупу на місці події, що було обумовлено гнилісними змінами трупу. Зазначив, що у трупа ОСОБА_10 мали місце колото-різані поранення на передній внутрішній поверхні лівого стегна, на передній внутрішній поверхні правого стегна, інших тілесних ушкоджень при судово-медичній експертизі трупа не виявлено. Факт ударів по голові, тулубу та шиї ОСОБА_10 можливо встановити, ним встановлювався факт наявності тілесних ушкоджень.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно поклав в основу вироку показання в тому числі тих свідків, які хоча і не були безпосередніми очевидцями події, проте повідомили суду про перебіг подій до та після події злочину, про обставини, при яких було виявлено тіло потерпілої тощо, а також інші докази, серед яких протоколи, експертні висновки та речові докази.

Будь-які підстави вважати, що показання свідків є недостовірними відсутні, оскільки вони є логічними, послідовними та несуперечливими, а також додатково підтверджуються:
- рапортом чергового інспектора Київського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_30 згідно якого 28 06 2018 року до чергової частини надійшло повідомлення зі служби «102» щодо виявлення тіла за адресою: АДРЕСА_3 , 3 під`їзд, АДРЕСА_4 (т.2 а.с. 37);
- протоколом огляду місця події та трупу від 28 06 2018 року відповідно до якого 28 06 2018 року слідчим Київського ВП ГУНП в Харківській області на підставі повідомлення від оператора «102» проведено огляд квартири АДРЕСА_5 (т.2 а.с. 38-53), фототаблицею до огляду місця події від 28.06.2018 року за фактом смерті громадянки ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , по АДРЕСА_2 (т.2 а.с. 54-87);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 19 11 2018 року з DVD-диском на якому зафіксований слідчий експеремент, який був проведений 19 11 2018 року в приміщенні квартири АДРЕСА_5 за участю ОСОБА_7 , за результатами якого встановлено, що показання, які надав ОСОБА_7 в частині того, що момент колі він виходив з приміщення вищезазначеної квартири бачив ноги трупу ОСОБА_10 не відповідає дійсності, оскільки візуально знаходячись безпосередньо біля вхідної двері в квартирі за адресою: АДРЕСА_2 неможливо побачити кухню не відповідали дійсності (т.2 а.с. 92-94);
- роздруківкою вхідних та вихідних дзвінків з номеру НОМЕР_1 за період з 24 06 2018 року по 28 06 2018 року (т.2 а.с. 111-151);
-висновком експерта №10-12/1855-ДМ/18 трупа ОСОБА_10 , проведеного експертом ХОБСМЕ з 02 07 2018 року по 06 08 2018 року, згідно якого при судово-медичній експертизі трупа встановлено колото-різане поранення на передньо-внутрішній поверхні лівого стегна, що супроводжується пошкодженням лівої стегнової артерії великої судини, пошкодження якої супроводжується масивною кровотечою, яка через короткий проміжок часу (перші хвилини) призводить до настання смерті, вважаю, що колото-різана рана лівого стегна утворилась, найбільш вірогідно, незадовго (не більше ніж перші хвилини) до настання смерті, на протязі якого потерпіла могла здійснювати самостійні цілеспрямовані дії в обмеженому обсязі, до втрати свідомості, від дії предметів, із силою, достатньою для їх утворення. Причиною смерті ОСОБА_10 стала крововтрата, що розвинулася в результаті колото-різаного поранення лівого стегна з пошкодженням лівої стегнової артерії, про що свідчать: наявність вищевказаних пошкоджень, наявність масивного крововиливу у м`які тканини лівого стегна в області пошкодження лівої стегнової артерії із поширенням на м`які тканини по задній поверхні лівого стегна, нерівномірне кровонаправлення внутрішніх органів, а також наявність нашарувань речовини бурого кольору, схожої на кров, на місці виявлення трупа (згідно копії протоколу огляду місця події та трупу). Між колото-різаним пораненням лівого стегна та смертю ОСОБА_10 мається причинний зв`язок. Колото-різане поранення лівого стегна носить ознаки ТЯЖКИХ тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя (згідно п.2.1.1.а., п.2.1.3.п., п.4.8. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України № 6 від 17.01.1995 року).
Садно носить ознаки Легких тілесних пошкоджень (згідно п.1.5.2., п.2.3.2.б., п.2.3.5., п.4.8 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України № 6 від 17.01.1995 року).
Враховуючи ступінь вираженості трупних явищ, встановлених при огляді трупу на місці події, смерть ОСОБА_10 настала не менш, ніж за 2-4 доби до огляду трупу на місці події, однак, достовірно встановити час настання смерті не представляється можливим. Тілесних ушкоджень, які б вказували на утворення їх в процесі оборони, при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_10 не виявлено.
При судово-медичній експертизі крові трупу гр. ОСОБА_10 , 1974 р.н., виявлено етиловий спирт у кількості 4,71 %, що згідно даним офіційної таблиці відповідає наявності його при тяжкій алкогольній інтоксикації (т.2 а.с. 153-161);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 29 06 2018 року з додатком та DVD - диском, який був проведений 29 06 2018 року в приміщенні квартири АДРЕСА_5 за участю свідка ОСОБА_11 (т.2 а.с. 162-184);
- висновком експерта №10-14/1855-ДМ/18 трупа ОСОБА_10 , проведеного експертом ХОБСМЕ з 06 08 2018 року по 07 08 2018 року, згідно якого причиною смерті ОСОБА_10 стала крововтрата, що розвинулася в результаті колото-різаного поранення лівого стегна з пошкодженням лівої стегнової артерії, про що свідчить: наявність вищевказаних пошкоджень, наявність масивного крововиливу у м`які тканини лівого стегна в області пошкодження лівої стегнової артерії із поширенням на м`які тканини по задній поверхні лівого стегна, нерівномірне кровонаповнення внутрішніх органів, а також наявність нашарувань речовини бурого кольору, схожої на кров, на місці виявлення трупа (згідно копії протоколу огляду місця події та трупу). Між колото-різаним пораненням лівого стегна та смертю ОСОБА_10 мається причинний зв`язок. Покази свідка ОСОБА_11 , на які він посилається у протоколі проведення слідчого експерименту від 29 06 2018 року, не суперечать об`єктивним судово-медичним даним, отриманим при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_10 у частині способу спричинення та механізму утворення колото-різаного поранення лівого стегна, але суперечать у частині локалізації колото-різаного поранення на попередньо-внутрішній поверхні лівого стегна. (т.2 а.с. 189-195);
- висновком експерта №1116 від 25 07 2018 року за результатами проведення судової дактилоскопічної експертизи, згідно якого на поверхні наданих на дослідження трьох ножів, слідів рук не виявлено, встановити їх належність ОСОБА_7 також не має можливості у зв`язку з відсутністю слідів рук (т.2 а.с. 199-210);
- висновком експерта №1452 від 24 10 2018 року за результатами проведення судової дактилоскопічної експертизи (т.2 а.с. 199-210);
- висновком судово-психіатричного експерта №595 від 06 08 2018 року, відповідно до якого ОСОБА_7 на теперішній час страждає на хронічне психічне захворювання у формі дисоціального розладу особистості. Відповідно до свого психічного стану може усвідомлювати свої дії та керувати ними. У період часу, якому відповідає правопорушення, ОСОБА_7 перебував у стані вищевказаного хронічного психічного захворювання, поза тимчасового розладу психічної діяльності. Міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. На теперішній час ОСОБА_7 відповідно до свого психічного стану застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (т.2 а.с. 235-239);
- довідкою Харківської обласної клінічної психіатричної лікарні №3 від 12 07 2018 року щодо проходження лікування ОСОБА_7 в ХОКПЛ №3 у період з 2013 рік по 2018 рік (т.2 а.с.241);
- висновком експерта №15/№672-Дм/2018 за результатами проведення судово-медичної експертизи з 24 07 2018 по 30 07 2018 рр. (т.2 а.с. 242-248).

Аналізуючи усі вищевказані докази, колегія суддів приходить до висновку про їх належність та допустимість, будь-яких процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та їх оцінці, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, колегія суддів не вбачає.

Що стосується посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що справу відносно нього було сфальсифіковано, то колегія суддів вважає такі твердження голослівними та такими, що не знайшли свого підтвердження, з огляду на наступне.

Колегією суддів встановлено, що дійсно, Другим слідчим відділом ТУ ДБР було розглянуто матеріали кримінального провадження, відомості про кримінальні правопорушення у якому внесені до ЄРДР за №0000540 від 11 03 2021 року за ч.1 ст. 366 КК України, за результатами якого слідчим ОСОБА_31 18 листопада 2021 року винесено постанову про закриття вищевказаного провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

В ході досудового розслідування було допитано свідка ОСОБА_12 , в провадженні якого перебувало кримінальне провадження за фактом вбивства громадянки ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_32 , які надали аналогічні показання стосовно достатності доказів вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

За результатами повного, всебічного та неупередженого дослідження наявних доказів, слідством не вдалося встановити факт вчинення службового підроблення співробітниками Київського ВП ГУНП у Харківській області, як про це зазначав у своїй заяві ОСОБА_7 .

В своїй апеляційній скарзі захисник посилається на те, що саме свідок ОСОБА_11 мав мотив на спричинення потерпілій тілесних ушкоджень, оскільки останній знаходився у своїй квартирі та був у стані сильного алкогольного сп`яніння.

Проте, колегія суддів критично ставиться до такого припущення, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, до вищеописаних подій свідок ОСОБА_11 взагалі не був знайомим з потерпілою, а до його квартири вона прийшла з обвинуваченим ОСОБА_7 , який мав інтимні стосунки з ОСОБА_10 .

Позиція захисту про те, що мотив на спричинення ОСОБА_10 . ОСОБА_11 тілесних ушкоджень був викликаний перебуванням останнього у себе вдома та його знаходження у стані алкогольного сп`яніння не має, на думку колегії суддів, ніякого логічного підґрунтя, оскільки зі свідчень самого ж обвинуваченого вбачається, що вказаним подіям передував конфлікт між ним та ОСОБА_10 , через те, що ОСОБА_7 ніяк не міг реалізувати свій намір вступу з потерпілою у інтимні стосунки, оскільки вона відтягувала цей момент.

Про наявність конфлікту між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 зазначив також у своїх поясненнях свідок ОСОБА_11 , який зазначив, що у день подій, після спільного вживання алкогольних напоїв, між потерпілою та обвинуваченим відбувся конфлікт, у ході якого, свідок спочатку почув крик, а потім він побачив ніж у руці ОСОБА_7 , яким він здійснив удар ОСОБА_10 у ногу.

Так, виходячи з фактичних обставин даного кримінального провадження, а також того, що між обвинуваченим та потерпілою виникли неприязні стосунки в ході словесного конфлікту на ґрунті того, що потерпіла відтягувала момент інтиму з обвинуваченим, внаслідок чого, ОСОБА_7 завдав удару ножем потерпілій ОСОБА_10 , локалізацію нанесеного удару, в діях ОСОБА_7 наявні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, а тому доводи захисника обвинуваченого про, начебто, відсутності у останнього мотиву злочину, колегія суддів до уваги не приймає.
В своїй апеляційній скарзі захисник вказує про те, що покази свідка ОСОБА_11 про те, що обвинувачений наносив потерпілій удари руками та ногами у різні частини тіла, а саме в голову, тулуб, спростовуються висновками експерта про те, що окрім колото-різаного поранення на передньо-внутрішній поверхні лівого стегна у середній його третині інших будь-яких тілесних ушкоджень при судово-медичній експертизі трупу не виявлено.

Проте, на думку колегії суддів, відсутність встановлених висновком експерта буд-яких інших ушкоджень, окрім колото-різаного поранення, не спростовує твердження свідка про спричинення обвинуваченим ряду ударів потерпілим, оскільки їх спричинення могло не залишити видимих ушкоджень.

Більш того, як вбачається з висновку судово-медичної експертизи №10-12/1855-ДМ/18 від 06 серпня 2018 року на передньо-внутрішній поверхні лівого стегна трупа дійсно встановлене лише колото-різане поранення, яке носило ознаки тяжкого тілесного ушкодження та між наявністю якого та смертю ОСОБА_10 мається причинний зв`язок, однак на правому стегні трупа потерпілої, а саме на його передньо-внутрішній поверхні мало місце наявність садна, яке у творилось незадовго до настання смерті та носило ознаки легкого тілесного ушкодження.

З урахуванням викладеного, твердження сторони захисту про неправдивість показань свідка ОСОБА_11 є такими, що містять ознаки перекручень та не підтверджені матеріалами кримінального провадження.

Обвинувачений вказує також на те, що свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не підтвердили факту перебування обвинуваченого 25 06 2018 року за місцем мешкання ОСОБА_11 , проте колегія суддів констатує, що вказані свідки дійсно не підтвердили факту перебування ОСОБА_7 за місцем проживання ОСОБА_11 , оскільки з їх пояснень вбачається, що за місцем вчинення кримінального правопорушення вони перебували 24 06 2018 року до обіду, після чого поїхали за місто на водосховище.

На думку колегії суддів, врахувавши усі встановлені обставини справи, суд першої інстанції дійшов вірного переконання про наявність у діях обвинуваченого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, а тому його дії за ч.2 ст.121 КК України кваліфіковано вірно.

Об`єктивних даних, які б вказували на вчинення кримінального правопорушення іншим суб`єктом чи за інших обставин, колегія суддів за матеріалами даного кримінального провадження не встановила і передбачені законом підстави для перевірки таких фактів відсутні.
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що покладені в основу вироку докази повністю викривають обвинуваченого у спричиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілої, а твердження сторони захисту щодо відсутності вини ОСОБА_7 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні були предметом перевірки суду першої інстанції.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 відповідає обставинам, з`ясованим судом, встановлених під час кримінального провадження; підтверджений ретельно перевіреними у судовому засіданні і детально наведеними у вироку доказами, яким суд дав належну оцінку, і є обґрунтованим.

Таким чином, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року), а тому підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, не вбачається.

Щодо інших доводів апеляційної скарги, які, на думку обвинуваченого є підставами для скасування вироку суду першої інстанції, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану в справах «Салов проти України» від 06 вересня 2005 року (заява №65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» від 18 липня 2006 року (заява №63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року (заява №4909/04; пункт 58), відповідно до якої: принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Перевіряючи вирок в межах апеляційних доводів прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції при призначенні покарання закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів знаходить їх такими, що ґрунтуються на законі та матеріалах справи і вважає такими, що підлягають задоволенню, в той час як застосування до ОСОБА_7 положень ч.4 ст. 70 КК України вважає обґрунтованим та таким, що відповідає вимогам закону.

Так, частиною 1 статті 71 КК України встановлено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Проте, вивченням матеріалів кримінального провадження, встановлено, що інкриміноване йому кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком Ковалевським вчинено 25 06 2018 року, більш точний час не встановлено, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 .

Після цього, ОСОБА_7 був засуджений 28 серпня 2019 року Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 186 КК України.

Частиною ж 4 статті 70 КК України встановлено, що передбачені нею правила призначення покарання застосовуються у разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за іншим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає, що при призначенні покарання, суд першої інстанції повинен був призначати обвинуваченому остаточне покарання за правилами, встановленими ч.4 ст.70 КК України, тобто за сукупністю злочинів.

Застосування ж при призначенні ОСОБА_7 покарання положень, передбачених ч.1 ст. 71 КК України, на думку колегії суддів здійснено помилково.

Зазначене свідчить про те, що суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України - підставою для зміни вироку.

На підставі викладеного колегія суддів приходить до висновку щодо необхідності зміни вироку Київського районного суду м. Харкова від 14 07 2021 року в частині застосування до ОСОБА_7 положень ст.70 КК України. В іншій частині вирок суду вважає за необхідне залишити без змін.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 14 07 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини даного вироку посилання суду першої інстанції на застосування положень ст. 71 КК України.

Апеляційну скаргу обвинуваченого та його захисника, - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Вважати ОСОБА_7 , засудженим за ч.2 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Київського районного суду м. Харкова від 28 08 2019 року, за сукупністю злочинів, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 1 (один) місяць.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _______________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4