КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0002513 стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сміла Черкаської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 29.03.2018 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 850 грн., ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 03.04.2020 року штраф замінено громадськими роботами;
- 17.05.2018 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 6 місяців арешту;
- 02.08.2018 року Києво-Святошинським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 1 рік обмеження волі;
- 17.10.2018 року Подільським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- 26.11.2019 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 2 роки 1 місяць позбавлення волі, звільненого 15.05.2020 року по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника керівника
_________________________________________________________________
Справа №11-кп/824/789/2021 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1

Київської міської прокуратури ОСОБА_10 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 28 жовтня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 28 жовтня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 місяців арешту.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановив суд у вироку, 22 березня 2017 року приблизно о 18 год. 40 хв. ОСОБА_8 , знаходячись у торгівельному залі гіпермаркету «Метро» по вул. Сабурова, 2-А в м. Києві, взяв з полиці ваги кухонні «Magio MG 694», вартістю 249 грн. 17 коп. (без ПДВ), та тример для носу «Tarrinhouse», вартістю 58 грн. 25 коп. (без ПДВ), які поклав у внутрішню кишеню куртки, в яку був одягнений, після чого пройшов розрахункові каси, не оплативши товар, та вийшов за межі магазину, тим самим повторно, таємно викрав чуже майно, яке належить ТОВ «Метро Кеш Енд Кері Україна» на загальну суму 307 грн. 42 коп. (без ПДВ), чим завдав ТОВ «Метро Кеш Енд Кері Україна» матеріального збитку на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що за межами уваги суду залишились дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого, а саме не надано належної оцінки тому, що обвинувачений раніше неодноразово засуджувався за вчинення злочинів проти власності, і встановлені негативні відомості про особу обвинуваченого, який неодноразово вчиняв нові кримінальні правопорушення після попереднього засудження, якого перед вчиненням нових кримінальних правопорушень не зупиняло попереднє застосування актів гуманізму, як то застосування штрафу в мінімальному розмірі, не дозволяють обґрунтовано застосовувати до нього покарання у виді арешту, а лише покарання у виді позбавлення волі в змозі забезпечити досягнення цілей, передбачених у ст. 65 КК України, і тому виправлення обвинуваченого без позбавлення волі на певний строк неможливе.
Також суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, яке означає добровільну критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовність нести кримінальну відповідальність, адже в даному випадку, у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини обвинуваченим, затриманим після вчинення злочину, свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене.
За таких обставин, вважає, що обраний судом найм`якший із альтернативних видів покарань не в змозі забезпечити досягнення цілей, визначених у ст. 65 КК України, а ухвалюючи рішення про призначення саме такого покарання, суд першої інстанції проігнорував відомості про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого, та за межами уваги залишив і фактично не врахував під час призначення покарання негативні дані про особу ОСОБА_8 , а тому саме покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ст. 185 КК України буде достатнім для виправлення обвинуваченого та дотримання вимог ст.ст. 50, 65 КК України.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги і заперечення проти поданої апеляційної скарги обвинуваченого та захисника, який також вказав, що, хоча ОСОБА_8 і не подавав апеляційної скарги, але вирок не відповідає вимогам КПК України, оскільки при його ухваленні було порушено право на захист обвинуваченого та вимоги ст. 349 КПК України, кваліфікація дій є невірною, оскільки в даному випадку мав місце незакінчений замах на крадіжку, так як обвинувачений одразу був затриманий охороною і не мав можливості розпорядитись викраденим майном, а покарання призначено неправильно внаслідок незастосування судом положень ч. 4 ст. 70 КК України, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно з ч. 2 ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 371 КПК України, суд ухвалює вирок іменем України безпосередньо після закінчення судового розгляду.

Частиною 2 статті 371 КПК України встановлено, що вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.

За змістом ч. 2 ст. 375 цього Кодексу вирок має бути підписаний суддею (суддями).

Встановлені кримінальним процесуальним законодавством вимоги до судового рішення зумовлюють те, що вирок, постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його ухвалення належить ставитися з винятковою відповідальністю, оскільки наспіх, непослідовно, неохайно написаний вирок може викликати сумніви в його законності, обґрунтованості і справедливості.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Колегією суддів встановлено, що в матеріалах кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 відсутній оригінал вироку, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а міститься лише друкована копія вироку Деснянського районного суду м. Києва від 28 жовтня 2020 року стосовно ОСОБА_8 (а.п. 127), що викликає сумнів в його законності, обґрунтованості та справедливості.
Таке порушення порядку ухвалення вироку судом першої інстанції розцінюється колегією суддів як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке не може бути усунено судом апеляційної інстанції, у зв`язку з чим вирок суду не може вважатись законним та обґрунтованим, що, відповідно до ст. 412 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку суду з призначенням відповідно до положень ч. 1 ст. 415 КПК України нового розгляду.

Враховуючи наведене, з огляду на доводи та апеляційне прохання першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 , колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 слід скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
У відповідності до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

А тому, приймаючи рішення про скасування вироку з підстав істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не перевіряє доводи апеляційної скарги першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 щодо м`якості призначеного ОСОБА_8 покарання, які необхідно перевірити суду під час нового розгляду та з дотриманням вимог кримінального процесуального закону щодо процедури судового розгляду прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення, відповідно до вимог ст. 370 КПК України.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 28 жовтня 2020 року стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3