Дата документу 22.12.2021 Справа№ 337/892/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 337/892/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1143/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 28 квітня 2021 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не працюючий, не одружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 5 лютого 2021 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 5 лютого 2021 року та призначено остаточне покарання у вигляді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.
21 січня 2021 року приблизно о 17.20 годині ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні торгівельного залу магазину «ТРАШ № 14», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, пр. Ювілейний, буд. 22-Б, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, шляхом вільного доступу, таємно взяв з полиць магазину майно, яке належить ТОВ «ТРАШ», а саме: пляшку віскі «Paddy Irish Wiskey», об`ємом 0,7 л, вартістю 332 гривні 50 копійок, яку сховав у свій одяг. У подальшому ОСОБА_7 пройшов повз каси магазину, не заплативши за товар, але не довів свій умисел до кінця, оскільки був затриманий охоронником магазину.
Крім того, 8 лютого 2021 року приблизно о 15.25 годині ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні торгівельного залу магазину «Сільпо», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Хортицьке Шосе, буд. 30-А, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, шляхом вільного доступу, таємно взяв з полиць магазину майно, яке належить ТОВ «Сільпо-Фуд», а саме: ковбасу «Браунівську» загальною вагою 0,729 гр., вартістю 251 грн. 50 коп. та 2 банки ікри лососевої «Камчадал», вартістю 207 грн. 50 коп. за 1 одиницю, які сховав у свій одяг. Таким чином, ОСОБА_9 намагався спричинити матеріальну шкоду ТОВ «Сільпо-ФУД» на загальну суму 666 грн. 50 коп. У подальшому ОСОБА_7 пройшов повз каси магазину, не заплативши за товар, але не довів свій умисел до кінця, оскільки, був затриманий охоронником магазину.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_7 , будучи засудженим 5 лютого 2021 року вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя до покарання у виді обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України, повторно вчинив нове кримінальне правопорушення, тобто у період іспитового строку.
За таких обставин суд повинен був врахувати попередню судимість ОСОБА_7 та призначити остаточне покарання відповідно до вимог ч. 4 ст. 71 КК України, при цьому повторне застосування ст. 75 КК України суперечить закону.
Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 5 лютого 2021 року та призначити остаточне покарання у вигляді 2 років обмеження волі, а в іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі, обвинуваченого ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.
Переглядаючи вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора з приводу неправильного застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність внаслідок необґрунтованого звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є, окрім іншого, застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 5 лютого 2021 року ОСОБА_7 був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
По даному кримінальному провадженню одне з кримінальних правопорушень ОСОБА_7 вчинив 21 січня 2021 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 5 лютого 2021 року, а друге кримінальне правопорушення він вчинив 8 лютого 2021 року, тобто після його ухвалення.
Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції вірно врахував правовий висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 8 лютого 2021 року по справі № 390/235/19, відповідно до якого, якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків.
За таких обставин суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі, а на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 5 лютого 2021 року призначив остаточне покарання у вигляді 2 років обмеження волі.

Разом з тим, звільнивши ОСОБА_7 від відбування остаточного покарання з випробуванням з іспитовим строком, суд першої інстанції не врахував, що відповідно до правової позиції Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 1 червня 2021 року по справі № 766/39/17, саме постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили розмежовує застосування судом правил призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків.

Таким чином, є необґрунтованим та безпідставним посилання суду першої інстанції на те, що на час вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 епізоду крадіжки від 8 лютого 2021 року попередній вирок не набрав законної сили.

Колегія суддів звертає увагу, що підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком відсутні, оскільки відповідно до абз. 4 п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», частиною 2 статті 75 КК України передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення (епізод від 8 лютого 2021 року) під час іспитового строку, встановленого вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 5 лютого 2021 року, вказана обставина виключає можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

За таких обставин, цей вирок суду першої інстанції не може залишатися в силі, та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку та призначенням ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі, з частковим приєднанням на підставі ст. 71 КК України невідбутої частину покарання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 5 лютого 2021 року, та призначенням остаточного покарання за сукупністю вироків у вигляді 2 років обмеження волі, з його реальним відбуванням.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 28 квітня 2021 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України покарання у вигляді 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 5 лютого 2021 року та призначити остаточне покарання у вигляді 2 (двох) років обмеження волі.

Строк відбування покарання рахувати з дня приведення вироку до виконання.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.
Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4