ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер судової справи 664/203/21
Справа № 11-сс/819/367/21 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ухвала про обрання
запобіжного заходу Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2021 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

за участі прокурора ОСОБА_6

підозрюваного ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000048 від 19.01.2021, за апеляційною скаргою прокурора Олешківської окружної прокуратури ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Цюрупинського районного суду Херсонської області від 10.06.2021 щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Молодецьке Білозерського району Херсонської області, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, є батьком чотирьох неповнолітніх дітей, неодруженого, відповідно до ст.89 КК України такий що немає судимості, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України,

в с т а н о в и л а:

Зазначеною ухвалою слідчого судді у задоволенні клопотання слідчого СВ ВП №2 Херсонського РУП ГУНП в Херсонській області підполковника поліції ОСОБА_10 , щодо обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 відмовлено.

Обрано відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, без застосування електронного засобу контролю за його місцем фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_2 .

Заборонено підозрюваному спілкуватись з потерпілими, свідками по даному кримінальному провадженню до винесення кінцевого рішення по справі.

Заборонено підозрюваному залишати своє місце проживання у період часу з 21.00 години до 06.00 години.

Надано ОСОБА_7 право відлучатися з місця проживання у цьому населеному пункту в період часу з 6.00 години до 21.00 години.

Покладено обов`язки на обвинуваченого прибувати до слідчого, прокурора, суду за кожним викликом. Повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та місця роботи.

Строк дії ухвали становить два місяці, тобто до 31.07.2021 року включно.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на незаконність та необґрунтованість ухвали слідчого судді. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що судом не враховано вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення, в даному випадку обґрунтованість підозри за ч.2 ст. 156 КК України знайшла своє підтвердження у судовому засіданні.

Так ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 156 КК України за яке законом передбачене безальтернативне покарання у виді позбавлення волі строком до 8 років, тяжкими хворобами не хворіє, має задовільний стан здоров`я, інкриміновано скоєння злочину відносно власної малолітньої дитини, офіційно не працевлаштований.

На теперішній час ОСОБА_7 є батьком 4 малолітніх дітей, відносно одного з яких і скоєно злочин. Таким чином, перебуваючи на свободі на законних підставах має право спілкуватися з дітьми та продовжувати вчиняти відносно них аналогічні злочини.

Крім того, на розгляді суду перебуває кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за погрозу вбивством матері своїх дітей ОСОБА_11 , а також підозрюваний залякує свідків у даному кримінальному провадженні, а також скоював аналогічні злочини відносно інших своїх дітей.

Таким чином вважає, що суд при прийнятті рішення допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України є безумовною підставою для скасування ухвали.

Просить ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого та застосувати відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, взявши під варту в залі суду.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданих апеляційних скарг, думку прокурора, який підтримав свої апеляційні вимоги, захисника ОСОБА_8 та підозрюваного ОСОБА_7 , які вважали апеляційну скаргу прокурора такою, що не підлягає задоволенню та просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вислухавши сторони у дебатах, які залишилися на попередніх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відмовляючи у задоволенні клопотання слідчого про застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою слідчий суддя послався на те, що Сама по собі підозра у вчиненні тяжкого злочину не є безумовною підставою для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Причетність ОСОБА_7 до вчинення кримінальних правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 156 КК України, підтверджується матеріалами кримінального провадження, що додані до клопотання та оголошених у судовому засіданні.

З матеріалів, що додані до клопотання, не вбачається наявність ризику переховування ОСОБА_7 , від органів досудового розслідування та суду, або спроб вчинити таке переховування.

Наявність ризику незаконного впливу ОСОБА_7 на потерпілих, свідків у цьому ж кримінальному провадженні, не підтверджується матеріалами справи оскільки відсутні дані про спроби підозрюваного чинити незаконний вплив на свідків та потерпілих чи ухилитись від органів слідства. ОСОБА_7 на разі проживає окремо від своєї співмешканки та малолітніх дітей які є свідками та потерпілими по даному кримінальному провадженню.

З матеріалів, що додані до клопотання вбачається, що ОСОБА_7 відповідно до ст.89 КК України є таким, що судимості не має, працює неофіційно по найму, має постійне місце мешкання за адресою: АДРЕСА_3 . Крім того згідно наданої прокурором характеристики характеризується за місцем проживання задовільно, має на утриманні 4 малолітніх дітей, в судове засідання для обрання йому запобіжного заходу прибув добровільно(самостійно) без примусу органів поліції.

Поряд з тим з метою забезпечення виконання процесуальних рішень органів слідства, прокуратури, суду та забезпечення явки ОСОБА_7 у вказані органи, попередженню вчинення ним нових злочинів, підозрюваному слід обрати запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, 31.05.2021 ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України.

Так, ОСОБА_7 підозрюється в тому, що він проживаючи у будинку АДРЕСА_3 , зі співмешканкою ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та спільними чотирма малолітніми дітьми ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_15 ІНФОРМАЦІЯ_6 , вчинив розпусні дії відносно останнього за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 в період з жовтня 2020 по грудень 2020, у невстановлений слідством час, перебуваючи у будинку АДРЕСА_3 , переслідуючи злочинний умисел, спрямований на порушення статевої недоторканості і нормальний фізичний, психічний і соціальний розвиток малолітнього, розуміючи суспільно-небезпечні наслідки своїх дій та бажаючи їх настання у вигляді розбещення малолітнього, яке здатне викликати статеві збочини, неодноразово вчиняв інтелектуальні розпусні дії сексуального характеру відносно свого малолітнього сина ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , які були спрямовані на викликання фізичного і морального розбещення та проявлялись в тому, що ОСОБА_7 тричі демонстрував малолітньому ОСОБА_14 твори порнографічного характеру, а саме відеозаписи, де ОСОБА_11 вступала в статевий зв`язок з третьою особою, чим вчиняв розпусні дії щодо малолітнього.

Таким чином, ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, яке передбачене ч.2 ст. 156 КК України вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи членом сім`ї.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 156 КК України, і підозра у вчиненні зазначеного злочину підтверджується наведеними в клопотанні слідчого доказами, які містяться у матеріалах кримінального провадження, а саме:

протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію ОСОБА_11 від 19.01.2021, заявою про кримінальне правопорушення та іншу подію ОСОБА_16 редактора соціальної програми від 28.02.2021, протоколами допиту свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , психолога ОСОБА_18 , протоколом огляду мобільного телефону від 19.01.2021, постановою про залучення до провадження речового доказу від 19.01.2021, протоколом огляду мобільних телефонів від 20.01.2021, висновками судових комплексних комп`ютерно-технічних та мистецтвознавчих експертиз, висновком амбулаторної судово-психологічної експертизи від 08.04.2021, протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 04.06.2021 (відеозапис передачі «Стосується кожного»), та іншими матеріалами в цілому.

У даному кримінальному провадженні, зв`язок підозрюваного ОСОБА_7 з вчиненими кримінальними правопорушеннями підтверджується наявними у кримінальному провадженні доказами, сукупність яких дають підстави вважати, що причетність ОСОБА_7 до вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 156 КК України і є обґрунтованими.

Слідчий суддя відмовляючи у задоволенні клопотання слідчого про застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою встановив, що хоча і наявні ризики передбачені ст. 177 КПК України, однак вони мають

порівняно невисокий ступінь, при цьому посилання на тяжкість вчинення кримінального правопорушення не може бути єдиною підставою для обрання найбільш суворішого запобіжного заходу тримання під вартою.

З такими висновками слідчого судді погоджується і колегія суддів.

Відповідно до ст. 29 Конституції України, ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Згідно ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

При цьому слідчий суддя, суд повинен врахувати підстави, які вказані в ч. 2 ст. 177 КПК України.

Відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства» № 4 від 25 квітня 2003 року, запобіжний захід у вигляді взяття під варту обирається лише тоді, коли на підставі наявних у справі фактичних даних із певною вірогідністю можна стверджувати, що інші запобіжні заходи не забезпечать належної поведінки підозрюваного, обвинуваченого.

У справі «Смирнова проти Росії» зазначено, якщо держава не наведе «відповідних і достатніх» підстав для тримання під вартою обвинуваченої у правопорушенні особи, така особа завжди має бути звільнена після затримання і перебувати на волі до початку судового розгляду її справи (як класичний прецедент, рішення у справі «Вемгофф проти Німеччини» (Wemhoff v. Germany) від 27 червня 1968 року; рішення у справі «Яґчі і Сарґін проти Туреччини» (Yagci and Sargin v. Turkey) від 8 червня 1995 року.

Однак, ні в клопотанні слідчого, ні в апеляційній скарзі прокурора не вмотивовано на підставі яких наявних у справі фактичних даних можна стверджувати, що інші запобіжні заходи не забезпечать належної поведінки підозрюваної. Відповідно до положень ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини вказані в зазначеній статті.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення. Словосполучення «обґрунтована підозра» передбачає наявність існування фактів або інформації, які б переконали неупередженого спостерігача в тому, що ця особа, можливо, вчинила злочин («Cebotari v. Moldova», п. 48).

При оцінці позбавлення свободи будь-кого суд не обмежується проголошеними видимими цілями взяття та тримання під вартою, про які йдеться, але також розглядає істинні наміри та цілі, що стоять за ними («Боцано проти Франції»).

Слідчий суддя на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів повинен визначити лише чи є причетність особи до вчинення кримінальних правопорушень вірогідною та достатньою для застосування щодо особи обмежувальних заходів.

Більш того, якщо виходити з поняття "обґрунтована підозра", приведеного в п. 175 рішення Європейського суду з прав людини від 21 квітня 2011 року у справі "Нечипорук і Йонкало проти України", то обґрунтована підозра означає, що існують факти і інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Фактів і інформації, які переконливо свідчать про причетністьОСОБА_7 до вчинення вищевказаного кримінального правопорушення, в клопотанні та доданих до нього матеріалах міститься достатньо для висновку про обґрунтованість повідомленої йому підозри.
Отже, колегія суддів, дослідивши матеріали клопотання в межах своєї компетенції, у висновках, які зробив орган досудового розслідування відносноОСОБА_7 , чогось очевидно необґрунтованого чи недопустимого не встановив.
Відповідно до клопотання слідчого СВ ВП№2 Херсонського РУП ГУНП у Херсонській області ОСОБА_10 , основною підставою обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 є тяжкість злочину.

Чинним КПК не передбачено, що при підозрі або обвинуваченні особи у вчиненні злочину за який може бути призначено покарання у виді позбавлення волі на строк до 8 років, єдино-можливим запобіжним заходом може бути лише тримання під вартою.

Відповідно до ч.4 ст. 194 КПК України якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Згідно п. 3 Рішення Конституційного Суду України № 14-рп/2003 від 8 липня 2003 року, у справі про врахування тяжкості злочину при застосуванні запобіжного заходу вбачається, що тяжкість злочину законом не визначається як підстава для застосування будь-якого виду запобіжного заходу.

Колегія суддів вважає, що зазначені в клопотанні слідчого мотиви й підстави поєднуються з такими ж вимогами Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 р. та рішенням Європейського Суду з прав людини у справі "Летельє проти Франції" (Letellie v France judgment of 26 June 1991, Series 207 (1991) про те, що «попереднє ув`язнення не повинно визначати покарання у виді позбавлення волі і не може бути "формою очікування" обвинувального вироку (п.51)».

Крім того, рішенням Європейського суду визначено, зокрема, у справі «Попков проти Росії» від 06.12.2007 року, про те, що «підозрюваний повинен бути звільнений на час розгляду справи, якщо державні органи не можуть надати достатньо підстав, які виправдовують його утримання під вартою. Влада зобов`язана надати переконливі підстави для будь-якого мінімального строку тримання під вартою».

Відповідно до вимог ст. 5 Конвенції про захист прав людини та практику Європейського суду, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

Колегія суддів вважає, що саме застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді домашнього арешту в нічний час доби з покладенням певних обов`язків, на думку колегії суддів, відповідає охороні прав і інтересів суспільства, оскільки підозрюваний характеризується за місцем проживання задовільно, має на утриманні 4 малолітніх дітей, в судове засідання для обрання йому запобіжного заходу прибув добровільно(самостійно) без примусу органів поліції.

Зазначені прокурором в апеляційній скарзі ризики передбачені ст. 177 КПК України, не знайшли свого підтвердження в апеляційній інстанції, оскільки відповідно до ухвали слідчого судді підозрюваному ОСОБА_7 заборонено спілкуватись з потерпілими, свідками по даному кримінальному провадженню до винесення кінцевого рішення по справі.

Крім того, судова колегія звертає увагу на те, що слідчим суддею застосовано відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_3 , а потерпілий та свідки проживають за адресою: АДРЕСА_3 .

Таким чином, з огляду на викладене, аналізуючи сукупність наведених вище обставин, колегія суддів вважає за необхідне ухвалу слідчого судді суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.

На підставі викладеного та керуючись ст.404, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Олешківської окружної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Цюрупинського районного суду Херсонської області від 10.06.2021 щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційній інстанції не підлягає.

Судді:

(підпис) (підпис) (підпис)

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .