Номер провадження: 11-кп/813/965/21
Номер справи місцевого суду: 520/8346/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 16.12.2020 в межах кримінального провадження №0000111 від 22.06.2018 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Олександрівськ-Сахалінський Сахалінської області РФ, громадянина України, розлученого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей 2006 та 2009 р.н., зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

- обвинуваченого у вчиненні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного майна в дохід держави.

До набрання вироком законної сили залишено без змін застосований стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді застави.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислено з моменту фактичного затримання при виконанні вироку суду.

У строк відбування покарання зараховано строк утримання ОСОБА_7 під вартою з моменту його фактичного затримання, тобто з 21.03.2018 по 21.08.2018.

Стягнено з ОСОБА_7 процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 3 718 грн.

Вирішено заставу в сумі 35 240 грн., внесену на підставі ухвали Київського райсуду м. Одеси від 12.07.2018 після набрання вироком законної сили повернути заставодавцю.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 02.02.2018 приблизно о 18:20 год., перебуваючи біля будинку №5-А, розташованому по вул. Матросова в м. Одесі, діючи умисно, з метою особистого збагачення, з корисливих мотивів, отримав 700 грн. від особи під зміненими анкетними даними ОСОБА_9 , відповідно до постанови про забезпечення заходів безпеки, незаконно збув їй речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору, яку незаконно зберігав при собі з метою збуту, загальною масою приблизно 5 грам, яка знаходилась в п`яти полімерних пакетах.
Згідно висновку експерта від 08.02.2018 №302-Х, надана на експертизу речовина рослинного походження в подрібленому стані, сіро-зеленого кольору, яка знаходиться в п`яти полімерних пакетах з пазовим замком, яка згідно постанови про призначення експертизи була добровільно видана ОСОБА_9 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом; маса канабісу в висушеному стані становить 0,72 грама, 0,76 грама, 0,77 грама, 0,68 грама, 0,56 грама.
Загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, у висушеному стані, становить 3,49 грама.
Повторно, 21.03.2018 приблизно о 15:10 год. ОСОБА_7 , перебуваючи на першому поверсі парадної будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, з метою особистого збагачення, з корисливих мотивів, отримав 300 грн. від особи під зміненими анкетними даними ОСОБА_9 , відповідно до постанови про забезпечення заходів безпеки, після чого, приблизно о 23:10 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні кафе «McDonald's», розташованого за адресою м. Одеса, площа Незалежності, 1 незаконно збув ОСОБА_9 речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору, яку незаконно зберігав при собі з метою збуту, загальною масою приблизно 2 грами, яка знаходилась в двох полімерних пакетах.
Згідно висновку експерта від 12.04.2018 №717-Х, надана на експертизу речовина рослинного походження масою 1,01 грама і 0,92 грама є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса канабісу в висушеному стані становить 0,93 грама, 0,86 грама.
Загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, у висушеному стані, становить 1,93 грама.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі зі змінами захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 зазначила, що оскаржуваний вирок є занадто суворим та постановлений із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, судом було залишено поза увагою те, що її підзахисний має постійне місце проживання та місце реєстрації, раніше не судимий, позитивно характеризується, офіційно працевлаштований в ТОВ «ХАЙ-ТЕК-БУД» та має на утриманні двох неповнолітніх дітей 2006 та 2009 р.н.. тобто має стійкі соціальні зв`язки, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, не має наркотичної або алкогольної залежності, протиправна поведінка обвинуваченого була стимульована саме правоохоронними органами, розмір збутого наркотичного засобу є незначним, наприкінці судового розгляду він все ж таки визнав провину у скоєному та проявив щиросердне розкаяння, у зв`язку із чим перевиховання останнього можливе без ізоляції від суспільства.

Посилаючись на викладене, захисник ОСОБА_8 просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України та положень ст. 75 КК України з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку прокурора, яка заперечувала проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає не в повному обсязі з огляду на наступні обставини.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307КК України, суд 1-ої інстанції послався у вироку на досліджені ним відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України зібрані по справі докази, які є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам зазначеного кримінального провадження.
Надавши об`єктивну правову оцінку дослідженим доказам, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та обґрунтовано кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 307КК України за кваліфікуючими ознаками:

- за епізодом від 02.02.2018 незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу;

- за епізодом від 21.03.2018 незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції в частині встановлення винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржуються, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог вищезазначеної ч. 1 ст. 404 КПК України.

Водночас, апеляційний суд вважає слушними доводи сторони захисту щодо надмірної суворості призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та наявності підстав для застосування ст. 69 КК України з огляду на наступне.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно з абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Частини 1 та 2 ст. 50 КК України передбачають, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд 1-ої зазначив, що приймає до уваги: ступінь тяжкості вчинених злочинів, їх характер та суспільну небезпечність; характеристику особи обвинуваченого, який раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягується вперше, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; відсутність обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання.
Разом із тим, відповідно до положень ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

В свою чергу, згідно ч. 2 ст. 66 КК України, при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Санкція ч. 2 ст. 307 КК України передбачає відповідальність у виді позбавлення волі на строк від 6-ти до 10-ти років з конфіскацією майна.

Так, на переконання апеляційного суду, в даному випадку існують підстави для зміни оскаржуваного вироку суду із пом`якшенням призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, зокрема, застосування положень ч. 1 ст. 69 КК України та визнання в якості обставин, що пом`якшують покарання те, що обвинувачений в кінці судового розгляду провину у вчиненому визнав та щиросердно розкаявся, а також те, що розмір збутого наркотичного засобу є незначним.

Окрім того, апеляційний суд враховує також характеристику особи ОСОБА_7 , яка судом 1-ої інстанції в оскаржуваному вироку була врахована не в повній мірі, зокрема, останній раніше не судимий (т. 1, а.с. 134), має міцні соціальні зв`язки, зокрема, місце постійного проживання та реєстрації, офіційно працевлаштований різноробочим в ТОВ «Хай-Тек-Буд» (т. 4, а.с. 46), має на утриманні двох неповнолітніх дітей 2006 та 2009 р.н. (т. 1, а.с. 132-133), на обліку у лікарів нарколога та психіатра не значиться (т. 1, а.с. 137).

За таких обставин, апеляційний суд доходить висновку про те, що суд 1-ої інстанції загалом дійшов обґрунтованого переконання про неможливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, проте залишив поза увагою наявність в зазначеному провадженні підстав для призначення обвинуваченому із застосуванням дії ст. 69 КК України більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, зокрема, санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, якого буде достатньо для його виправлення та попередження вчиненням ним нових злочинів.

Отже, враховуючи обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованих йому злочинів, їх тяжкість та ступінь суспільної небезпечності, а також викладену вище характеристику його особи, апеляційний суд вважає призначене обвинуваченому судом 1-ої інстанції основне покарання у виді 6 років позбавлення волі надто суворим, на підставі чого існують підстави для його пом`якшення та призначення останньому із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України основного покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК України та додаткового у виді конфіскації майна.
Що стосується вимог захисника щодо звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів звертає увагу на те, що застосування стосовно особи інституту звільнення від відбування покарання з встановленням іспитового строку, відповідно до положень ч. 1 ст. 75 КК України, є правом, а не обов`язком суду та можливість такого звільнення оцінюється в кожному окремому випадку з огляду на сукупність певних підстав: тяжкості кримінальних правопорушень, особи обвинуваченого та інших обставин справи.
Враховуючи зазначені вище обставини та характеристику особи обвинуваченого, апеляційний суд не знаходить достатніх підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, оскільки виправлення останнього можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, за умови призначення реального покарання у виді позбавлення волі.
Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Частиною 2 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з положенням ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
За таких обставин, колегія суддів доходить висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги сторони захисту, зміни оскаржуваного вироку стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання з урахуванням ступені тяжкості вчинених злочинів, особи винного та обставин, що пом`якшують покарання та призначення покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України більш м`якого, ніж передбачено санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 414, 419, 532 КПК України, апеляційний суд -

ухвалив:

Апеляційну скаргу зі змінами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 16.12.2020, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України змінити.

Призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з конфіскацією майна.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4