КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №370/1910/17. Провадження №11-кп/824/2056/2021. Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України. Суддядоповідач у апеляційній інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
Іменем України

24 травня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні в режимі ВКЗ з ДУ «Київський слідчий ізолятор» Міністерства юстиції Україниматеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора Макарівського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_6 на вирок Макарівського районного суду Київської області від 28 січня 2021 року,

за участю сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком, ухваленим у кримінальному провадженні №0000820 від 06.09.2017 року щодо обвинуваченого:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, який народився в сел. Гавронщина Макарівського району Київської області, неодруженого, не працюючого, із неповною середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого: 1) 29.06.2017 року Макарівським районним судом Київської області з ч. 3 ст. 185 КК України з застосуванням вимог ч. 3 ст. 75, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України на чотири роки позбавлення волі з іспитовим строком два роки,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначене покарання у виді одного року позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Макарівського районного суду Київської області від 29.06.2017 року, призначено остаточне покарання чотири роки шість місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з 25.09.2019 року.

Залишено запобіжний захід тримання під вартою в Державній установі «Київський слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України.

Також вирішено питання про долю речових доказів у даному кримінальному провадженні.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом

першої інстанції обставини

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка) повторно.

26.08.2017 року близько 13.00 години обвинувачений ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу потрапив до домогосподарства, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , який належить потерпілому ОСОБА_9 з метою вчинення крадіжки будь-яких речей. Після чого, ОСОБА_8 переконався у відсутності сторонніх осіб, оглянувши територію домогосподарства, виявив металеві арматурні прути.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою збагачення за рахунок чужого майна, таємно, повторно викрав металеві арматурні прути довжиною 1 метр діаметром 0,6 мм кожен, загальною вагою 20 кг вартістю 14.00 гривень на один кілограм на загальну суму 280.00 гривень, перекинувши їх через паркан, а в подальшому в цей же день продав, тобто розпорядився викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на суму 280.00 гривень.

18.06.2018 року близько 17.00 години обвинувачений ОСОБА_8 , з метою вчинення крадіжки будь-якого чужого майна, прийшов до території домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , що належить потерпілому ОСОБА_10 . За парканом, яким огороджена територія вказаного домоволодіння, обвинувачений ОСОБА_8 на подвір`ї побачив лист алюмінію, який вирішив викрасти та продати, а отримані грошові кошти використати на власні потреби.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_8 18.06.2018 року близько 17.00 години з корисливих мотивів, повторно, з метою збагачення за рахунок чужого майна, діючи з прямим умислом, таємно, шляхом вільного доступу, відчинивши хвіртку, зайшов на територію зазначеного домоволодіння, зігнув руками лист алюмінію розміром 1,5м х 4м товщиною 3 мм, а після невдалих спроб самостійно винести викрадене майно з подвір`я, у зв`язку з його великогабаритними розмірами, ОСОБА_8 вийшов на вулицю аби відшукати спосіб, щоб довести розпочатий злочин до кінця.

В подальшому, обвинувачений ОСОБА_8 неподалік від подвір`я потерпілого ОСОБА_10 зустрів ОСОБА_11 , якого попросив допомогти йому занести лист алюмінію до місцевого жителя, на що останній погодився, при цьому ОСОБА_8 не повідомив ОСОБА_11 про свій умисел на вчинення крадіжки вказаного майна з подвір`я потерпілого.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 цього ж дня, близько 17.35 години повернувся на подвір`я ОСОБА_10 , звідки таємно викрав зігнутий лист алюмінію, який виніс на вулицю, після чого разом з ОСОБА_11 переніс викрадене майно до домоволодіння місцевого жителя по АДРЕСА_4 , тобто розпорядився викраденим майном на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 збитків на суму 519.25 гривень.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись з цим рішенням суду першої інстанції, прокурор Макарівського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу в якій просить: вирок Макарівського районного суду Київської області від 28 січня 2021 року щодо ОСОБА_8 змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Постановити нову ухвалу згідно з якою визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді арешту строком на 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Макарівського районного суду Київської області від 29.06.2017, визначивши ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Строк відбування покарання обчислювати з 28.01.2021 року. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги та не оспорюючи фактичних обставин справи, встановлених під час судового розгляду, доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає вирок незаконним та необґрунтованим, який повинен бути змінений у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування положень ст. 71 КК України та закону України про кримінальну відповідальність, а саме не дотримався вимог ст. 413 КПК України. Крім того, посилається на недотримання судом п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Звертає увагу, на те що 25.09.2019 року обвинуваченого затримано для відбування покарання за попереднім вироком Макарівського районного суду Київської області від 29.06.2017 року, тому невідбута частина покарання на час постановлення оскаржуваного вироку складає 2 роки 7 місяців та 3 дні позбавлення волі. Отже, на думку прокурора, ОСОБА_8 слід призначити остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України не більше 3 років 7 місяців та 3 дні позбавлення волі.

Позиції учасників апеляційного провадження

21.05.2021 року від потерпілого ОСОБА_10 надійшла заява про розгляд справи за його відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора Макарівського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу за наведених у ній обставин; обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши та перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши й обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції уважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви суду

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Що стосується доводів, наведених у апеляційній скарзі прокурора Київської області ОСОБА_6 відносно неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та положень ст. 71 КК України, колегія суддів апеляційного суду вважає їх обґрунтованими та з ними погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно зі змістом вимог ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п. 16 ч. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" у разі призначення покарання за кількома вироками суд на підставі ст. 71 КК (2341-14) до додаткового покарання, призначеного за новим вироком, приєднує повністю або частково те додаткове покарання (або його невідбуту частину), яке було призначене за попереднім вироком. При цьому загальний строк додаткового покарання одного й того ж виду не може перевищувати максимального строку, встановленого законом для такого виду покарання. Різні додаткові покарання, призначені на підставі ст. 71 КК, виконуються самостійно.

У пункті 26 зазначеної постанови вказано: маючи на увазі, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК (2341-14) до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати: - невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

При вчиненні нового злочину особою, яка відбувала покарання у виді позбавлення волі, його невідбутою частиною треба вважати строк, який залишився на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за новий злочин, а якщо такий захід не обирався, - то строк, який залишився після постановлення останнього за часом вироку.

Як убачається з оскаржуваного вироку Макарівського районного суду Київської області від 28.01.2021 року ОСОБА_8 призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Згідно вироку Макарівського районного суду Київської області від 25 вересня 2017 р. ОСОБА_8 призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Оскільки засудженого затримано для відбування покарання з попереднім вироком 25.09.2016, то невідбута частина покарання на час ухвалення оскаржуваного вироку, тобто станом на 28.01.2021 року, складає 2 роки 7 місяців 3 дні позбавлення волі.

Колегія суддів погоджується з думкою прокурора, та вважає, що ОСОБА_8 слід призначити остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.

Отже, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання, неправильно застосував кримінальний закон (ст. 71 КК України).

За таких обставин, цей вирок суду першої інстанції не може залишатися в силі та на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України підлягає зміні шляхом призначення обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Макарівського районного суду Київської області від 29 червня 2017 року на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.

Зважаючи на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст. ст. 336, 404, 405, 407, ч. 1 ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Макарівського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_6 , задовольнити.

Вирок Макарівського районного суду Київської області від 28 січня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України, змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, у вчиненні якого він визнаний винуватим, покарання у виді арешту строком на 6 (шість) місяців.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Макарівського районного суду Київської області від 29 червня 2017 року та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з 28.01.2021 року.

У решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

С У Д Д І:

ОСОБА_12 з ю б і н ОСОБА_13 С е м е н ц о в