ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/5675/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/252/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 4 ст. 407 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0000118 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 11.11.2020 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Попеляк, Новотроїцького району, Херсонської області, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта професійно-технічна, військовослужбовця військової служби за контрактом, командира відділення управління штабу дивізіону взводу управління артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи військової частини НОМЕР_1 , військове звання - старшина, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.4 ст.407 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком один рік.
Покладено на ОСОБА_7 обов`язки згідно пунктів 2, 3 частини 1, пункту 2 частини 3 статті 76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації. Запобіжний захід не обирався.
Судом встановлено, що ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом у військовому званні «старшина», якого було зараховано наказом командира частини НОМЕР_1 №213-РС від 01.12.2018 року до списків особового складу цієї військової частини, поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду старшини 2 батареї протитанкових керованих ракет протитанкового артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи, а в подальшому, відповідно до наказу №309-РС від 05.11.2019 року, призначено командиром відділення управління штабу дивізіону взводу управління артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи військової частини НОМЕР_1 , яка на той час дислокувалась в АДРЕСА_2 , в порушення законодавства та статутних вимог, умисно, з метою тимчасового ухилення від військової служби в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, без поважних причин не з`явився на службу 19 серпня 2019 року та був відсутній за місцем її проходження до 31 серпня 2019 року.

Вимоги апеляційної скарги

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, кримінальне провадження за ч. 4 ст. 407 КК України відносно ОСОБА_7 закрити в зв`язку із відсутністю події кримінального правопорушення. В обґрунтування своїх доводів, посилається на те, що судом не спростовано показання ОСОБА_7 про наявність поважних причин неявки на військову службу через незадовільний стан здоров`я. Крім того з матеріалів справи незрозуміло на підставі якого наказу військовослужбовець ОСОБА_7 повинен був прибути на військову службу саме 19.08.2019 року. Сама по собі відсутність військовослужбовця на службі, навіть без поважних причин не може вважатись кримінальним правопорушенням, передбаченим у ч. 4 ст. 407 КК, якою встановлена відповідальність за інші діяння.

Позиції учасників судового розгляду

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду підтримали апеляційну скаргу захисника з наведених у ній підстав.

Прокурор ОСОБА_6 проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечував.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді - доповідача; позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка кожного доказу є компетенцією суду, який ухвалив вирок, виходячи з точки зору належності, достовірності, допустимості, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, ґрунтується на сукупності зібраних і належно оцінених судом доказів, і є правильним.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги захисника про відсутність події злочину, передбаченого ч.4 ст. 407 КК України та закриття провадження за цим обвинуваченням з означеної підстави, колегія суддів виходить з наступного.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував факту неприбуття на військову службу 19.08.2019 року, однак зазначив про поважність причин неприбуття, що на думку сторони захисту, виключає наявність складу інкримінованого йому злочину.
Критично оцінюючи вказані показання, суд першої інстанції обґрунтовано встановив, що вони спростовуються сукупністю зібраних у справі доказів, які є належними, допустимими та отриманими у спосіб, передбачений КПК.

Зокрема відповідно до контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового та сержантського складу та витягу з наказу командира (по особовому складу) в/ч НОМЕР_1 від 01.12.2018 року ОСОБА_7 прийнято на строкову службу терміном три роки та призначено його на посаду старшини батареї протитанкових керованих ракет протитанкового артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи військової частини НОМЕР_1 . В свою чергу ОСОБА_7 зобов`язався проходити військову службу у Збройних Силах України протягом строку контракту, відповідно до вимог, визначених законодавством, що регулює порядок проходження військової служби та цим контрактом, свято та неухильно дотримуватись Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів (начальників) та виконувати інші обов`язки .
У відповідності з витягами із наказів № 205 від 24.07.2019 року та № 216 від 04.08.2019 року командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) ОСОБА_7 перебував у щорічній основній відпустці з 25 липня по 04 серпня 2019 року, з якої прибув у місце дислокації військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_2 04.08.2019 року.
Згідно із наказом командира в/ч НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) №548 від 20.08.2019 року було призначено службове розслідування по факту самовільного залишення частини старшиною ОСОБА_7 , а саме: останній був відсутній на ранковому шикуванні 19.08.2019 року (а.п. 28).
Допитаний в якості свідка ОСОБА_9 , який є командиром відділу артилерійської розвідки, суду показав, що він проходить службу в в/ч НОМЕР_1 з 2017 року, має добрі стосунки з ОСОБА_10 , перебувають вони на рівнозначних посадах та під час відсутності виконують обов`язки один за одного. 19 серпня 2019 року ОСОБА_7 не з`явився на ранкове шикування, самовільно залишивши перед цим частину, на телефонні дзвінки йому не відповідав, а тому свідок повідомив про такий факт керівництво частини, оскільки на той час виконував обов`язки командира взводу. Жодного рапорту, лікарняних на підтвердження поважності причин своєї відсутності обвинувачений не надавав, відпусток на той час не мав, про свою відсутність нікого не сповіщав. Коли з ним вдалось зв`язатись по телефону, ОСОБА_7 запевнив, що надасть листок непрацездатності, проте, повернувшись на службу 31.08.2019 року, жодних виправдувальних його відсутність документів знову не пред`явив.
Допитана в якості свідка ОСОБА_11 показала, що ОСОБА_7 проходив службу у в/ч НОМЕР_1 за контрактом на три роки. Був ознайомлений під підпис із вимогами ст.407 КК України. У серпні 2019 року він не прибув на ранкове шикування, на телефонні дзвінки не відповідав, а повернувся до частини лише 31.08.2019 року. Причин своєї відсутності з 19 до 31 серпня 2019 року обвинувачений нікому не повідомляв, на лікуванні та у відпустці теж не рахувався. Отже, останній раз вона бачила його на службі 17.08.2019 року після навчань. Потім він з`явився 31.08.2019 року.
Відповідно до медичної характеристики медичної служби військової частини НОМЕР_1 на 31.08.2019 року ОСОБА_7 практично здоровий, за час проходження військової служби скарг на здоров`я не пред`являв, на обліку у лікарів терапевта, хірурга, психіатра та нарколога не перебував (а.п.22).
В наказі командира в/ч НОМЕР_1 №455 від 11.09.2019 року про результати службового розслідування зазначено, що ОСОБА_7 позбавлено премії у зв`язку із його відсутністю на службі без поважних причин, у період часу з 19.08.2019 року до 31.08.2019 року, а також наказано направити до військової прокуратури Херсонського гарнізону матеріали службового розслідування відносно ОСОБА_7 для прийняття правового рішення (а.п.26-27).
На підставі повідомлення про вчинення кримінального правопорушення відомості про кримінальне правопорушення за фактом ухилення ОСОБА_7 від проходження військової служби були внесені до ЄРДР 06.11.2019 року, номер кримінального провадження 0000118 (а.п.1, 17).
З відповідей Комунального некомерційного підприємства «Новотроїцька центральна районна лікарня» Новотроїцької районної ради Херсонської області від 26.11.2019 року вбачається, що солдат ОСОБА_7 за період часу з січня 2019 року до 26.11.2019 року на амбулаторному та стаціонарному лікуванні не перебував.
З урахуванням показань обвинуваченого, свідків, вищезазначених письмових доказів, досліджених судом, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що ОСОБА_7 у період часу, який зазначений в обвинувальному акті, а саме: з 19 по 31 серпня 2019 року був відсутній у ВЧ НОМЕР_1 , не з`явившись вчасно на службу 19.08.2019 року.
Доводи захисника про відсутність в діях ОСОБА_10 складу вказаного злочину навіть в разі нез`явлення на військову службу без поважних причин є безпідставними.
Так, з об`єктивної сторони інкримінований обвинуваченому злочин, передбачений ч.4 ст.407 КК України, характеризується вчиненням такого діяння, як нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, яке має бути вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, особами, зазначеними в частинах першій або другій цієї статті.
При цьому, нез`явлення вчасно на службу само по собі не утворює складу злочину, передбаченого ч.4 ст.407 КК України, який пов`язаний із нез`явленням вчасно на службу та формується тільки за відсутності поважних причин такого вчинку.
Нез`явлення вчасно на службу полягає в тому, що військовослужбовець у законному порядку залишив розташування частини або місце служби та не повертається в зазначений час для подальшого несення військової служби, а саме: не повертається із звільнення з частини, відрядження, відпустки або з лікування без поважних причин до частини або на службу в установлений строк.
Питання щодо наявності поважних причин нез`явлення вирішується в кожному конкретному випадку, виходячи із обставин справи.
Початком нез`явлення вчасно без поважних причин на службу для всіх категорій військовослужбовців вважається закінчення встановленої тривалості правомірного перебування поза службою.
Під розташуванням військової частини розуміється територія, на якій знаходяться підрозділи та служби частини. Місце служби - це будь-яке місце, яке співпадає з розташуванням військової частини та визначене військовослужбовцю для виконання обов`язків з військової служби протягом встановленого часу або місце, де він повинен знаходитися за наказом або за розпорядженням командування.
Відповідно до Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14.01.2015 року №15/2015 на території України діє особливий період, що триває по даний час.
Обвинувачений заявив, що він не з`явився на службу у військову частину вчасно з поважних причин, а саме: через незадовільний стан здоров`я, проте, жодного доказу на підтвердження зазначених обставин суду надано не було.
Сам факт відсутності обвинуваченого на території військової частини з 19.08.2019 року по 31.08.2019 року сторона захисту не заперечувала, а, відтак, повинна була довести поважність причин не з`явлення ОСОБА_7 вчасно на службу.
Суд обґрунтовано визнав довідку ЛКК №7 від 29.07.2019 року неналежним доказом у справі, оскільки вона оскільки містить інформацію щодо перебування обвинуваченого на стаціонарному лікуванні з 23.07.2019 року до 29.07.2019 року, тоді як ОСОБА_10 інкримінується нез`явлення на службу 19.08.2019 року
Згідно листа-відповіді Комунального НП «Обласний територіальний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» №892/01-10 від 16.07.2020 року на запит адвоката ОСОБА_8 вбачається, що 24.08.2019 року ОСОБА_7 викликав швидку допомогу на адресу свого проживання ( АДРЕСА_1 ) з приводу болів у животі. Після медичного огляду йому було встановлено попередній діагноз «Хронічний холецистит. Панкреатит. Больовий синдром.», але у військовій частині він не з`явився 19.08.2019 року, тобто за кілька днів до таких обставин, тому суд обґрунтовано відхилив і цей доказ як неналежний.
Крім того, вищезазначені довідки стороною захисту надані у копіях, які належним чином ніким не завірені, а тому фактичні дані, викладені у них, не є не тільки належними, але й допустимими доказами, оскільки джерелом доказу є оригінали документів. Суд не може встановлювати на підставі копій наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Такі оригінали суду не надавались.
Отже, жодного документального доказу на підтвердження стану здоров`я, який перешкоджав обвинуваченому з`явитись на службу у в/ч НОМЕР_1 19.08.2019 року стороною захисту суду надано не було.
За таких обставин суд дійшов правильного висновку, що в даному випадку причини нез`явлення ОСОБА_7 не були об`єктивно поважними.
За відсутності документальних підтверджень хвороби обвинуваченого, суд обґрунтовано критично поставився до показань допитаних за ініціативою захисту свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 . Вказані свідки повідомили суду лише про факт виклику «швидкої допомоги» до обвинуваченого 24.08.2019 року, отже ці показання не стосуються пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення.
Крім того показання цих свідківв порядку ст. 290 КПК стороні обвинувачення не відкривались, що поставило сторону обвинувачення у нерівне становище, порушило принцип рівності сторін і згідно з правовим висновком Верховного Суду є неприпустимим (Постанова Верховного Суду від 16.03.2017 року у справі № 671/463/15-к), про що обґрунтовано наголошено судом у вироку.

Виходячи з наведеного, проаналізувавши кожен із доводів апеляційної скарги захисника колегія суддів не знаходить підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження, як про те просить апелянт.

Призначене ОСОБА_7 покарання в апеляційній скарзі не оспорюється.

Істотних порушень КПК, які б стали підставою для скасування або зміни вироку колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 11.11.2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після оголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді: три підписи