Постанова
Іменем України
18 травня 2021 року

м. Київ
справа № 601/200/18

провадження № 51-4855км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого

ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 07 лютого 2020 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 15 липня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за

№ 0000604, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого 25 вересня 2013 року вироком Кременецького районного суду Тернопільської області за:

ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317, ст. 70 КК України із застосуванням 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кременецького районного суду Тернопільської області від 07 лютого

2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він діючи всупереч вимогам ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно якої заборонено незаконний обіг наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, у невстановлений слідством спосіб незаконно придбав наркотичні засоби, які зберігав та перевозив без мети збуту в багажному відділенні скутера марки «Сузукі Летс 2», яким користувався.
Так, 26 вересня 2017 року під час проведення огляду місця події неподалік магазину «Продукти», що на вул. Лубенській, 142 у м. Кременець Тернопільської області виявлено та вилучено скутер марки «Сузукі Летс 2» сірого кольору

(без державної реєстрації) під керуванням ОСОБА_6 .
Разом з цим, 27 вересня 2017 року під час проведення працівниками поліції санкціонованого обшуку скутера марки «Сузукі Летс 2», у багажному відділенні виявлено та вилучено речовину чорного кольору, яка була у безбарвному поліетиленовому пакеті у чорній сумці, і яка є опієм (соком снотворного маку, що згорнувся) масою в перерахунку на суху речовину 13,85 грама, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, та рідину коричневого кольору, яка містилася в одноразовому медичному шприці ємністю 2 мл, і яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опієм ацетильованим масою, в перерахунку на суху речовину 0,2886 грама.
Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 15 липня 2020 року вирок районного суду залишено без зміни.
Ухвалою Кременецького районного суду Тернопільської області від

18 листопада 2020 року задоволено клопотання захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 про приведення у відповідність до чинного законодавства України вироку Кременецького районного суду Тернопільської області від 07 лютого 2020 року щодо засудженого ОСОБА_6 .
Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 03 лютого 2021 року ухвалу Кременецького районного суду Тернопільської області від 18 листопада

2020 року скасовано. Постановлено свою ухвалу, якою задоволено клопотання захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 про приведення у відповідність до чинного законодавства України вироку Кременецького районного суду Тернопільської області від 07 лютого 2020 року щодо засудженого ОСОБА_6 .
Також постановлено вказати у вироку Кременецького районного суду Тернопільської області від 07 лютого 2020 року, що ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України (замість ч. 2 ст. 309 КК України) за кваліфікуючими ознаками - незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Прийнято рішення вважати ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженим вироком Кременецького районного суду Тернопільської області від 07 лютого 2020 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.
Постановлено викласти перший абзац резолютивної частини вироку Кременецького районного суду Тернопільської області від 07 лютого 2020 року в такій редакції: « ОСОБА_6 визнати винуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.309 КК України та призначити покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.»
Зараховано в термін відбування покарання ОСОБА_6 час перебування його під вартою з 23 вересня 2020 року по 18 листопада 2020 року.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону ставить питання про скасування вироку районного суду і ухвали суду апеляційної інстанції та про закриття кримінального провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог захисник вказує на неповноту судового розгляду місцевим судом, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Захисник наполягає на тому, що суд першої інстанції, на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, в основу обвинувального вироку поклав неналежні та недопустимі докази, зокрема:
показання свідка ОСОБА_8 , на підтвердження належності

ОСОБА_6 транспортного засобу марки «Сузукі Летс 2», з наявною в них неточністю, оскільки зазначений свідок не є сусідом засудженого, а в минулому працював у поліції, і знайомий з ОСОБА_6 в силу виконання своїх посадових обов`язків;
показання свідка ОСОБА_9 , оскільки останній помер і не був допитаний безпосередньо у суді першої інстанції;
протокол обшуку транспортного засобу від 27 вересня 2017 року, який було проведено з порушенням вимог КПК України, без залучення неупереджених понятих, без ОСОБА_6 та його захисника;
рапорт заступника начальника СКП Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_10 від 25 вересня 2017 року, оскільки відповідно до норм КПК України вказаний рапорт не може бути доказом винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Разом з цим, захисник стверджує, що судом першої інстанції не надано належної оцінки протоколу огляду місця події від 26 вересня 2017 року, зокрема тому, що у ході проведення такої слідчої дії як огляду місця події відбулося фактичне затримання ОСОБА_6 , із порушенням його права на захист, його особистий огляд, проведено освідування без оформлення відповідних документів. Також зазначає, що без уваги суду залишився той факт, що під час огляду місця події, сторонні особи мали доступ до транспортного засобу на якому перебував ОСОБА_6 і могли підкинути заборонені речі.
У своїй касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи доводи своєї касаційної скарги, які є аналогічні доводам наведеним у касаційній скарзі захисника, крім іншого, зазначає про відсутність повноважень прокурора ОСОБА_11 у кримінальному провадженні щодо нього, оскільки у матеріалах кримінального провадження відсутня постанова про включення ОСОБА_11 до групи прокурорів у даному кримінальному провадженні.
Також засуджений стверджує, що 25 вересня 2017 року у правоохоронного органу були відсутні підстави для внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР, оскільки рапорт оперативного працівника лейтенанта поліції Кременецького відділу поліції ОСОБА_12 про виявлення факту вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення складено лише 26 вересня 2017 року.
Крім цього, засуджений вказує на те, що у даному кримінальному провадженні всупереч вимогам ст. 314-1 КПК України не було складено досудову доповідь представником уповноваженого органу з питань пробації.
На зазначені вище порушення стороною захисту було вказано і в апеляційній скарзі, проте апеляцій суд в порушення вимог ст. 419 КПК України, не надав оцінки всім доводам скарги та постановив рішення, що не відповідає вимогам ст. 370 КПК України.
Крім цього, засуджений наголошує на неправильному застосуванні апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, оскільки змінилась редакція ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема «повторність», як кваліфікуюча ознака була виключена із диспозиції вказаної статті і його дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України з призначенням покарання відповідно до санкції зазначеної статті.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечення на касаційні скарги засудженого та його захисника не подавались.
У судовому засіданні засуджений підтримав подані касаційні скарги, а прокурор заперечував проти їх задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, думку засудженого та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарги засудженого та його захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено в частинах 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При вирішенні питання про наявність підстав зазначених у ч. 1 цієї статті, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування рішень судів першої та апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним законом не передбачено.
Зі змісту касаційної скарги захисника вбачається, що він посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, визначення яких дано у статтях 409 та 410 КПК України, просить дати доказам у справі іншу оцінку, ніж та, яку дали суди першої та апеляційної інстанцій, тоді як перевірки цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено.

Стосовно доводів касаційної скарги захисника про те, що місцевим судом

не встановлено достатніх доказів для доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на таке.
Так, перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновки суду про винуватість засудженого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, установлених судом і викладених у вироку, ґрунтуються на зібраних органами досудового розслідування та досліджених у судовому засіданні доказах, які отримали належну оцінку. Вирок відповідає вимогам ст. 374 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Із матеріалів кримінального провадження слідує, що засуджений ОСОБА_6

не визнав свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України. Проте суд, визнаючи ОСОБА_6 винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, обґрунтовано послався у вироку на показання свідка ОСОБА_13 , який суду першої інстанції пояснив, що 26 вересня 2017 року о 21:00 він був присутній під час огляду місця події на АДРЕСА_2 . Зазначив, що ОСОБА_14 під`їхав до нього на скутері. Також під`їхали працівники поліції. При проведені огляду місця події були присутні поняті; показання свідка

ОСОБА_15 про те, що 26 вересня 2017 року його попросили були понятим. Скутер обвинуваченого, на якому той сидів, був біля магазину «Продукти» на вул. Дубенській, 142 у м. Кременець. Скутер, яким керував

ОСОБА_6 , не розбирали і багажник не відкривали, а опечатали та вилучили в ході огляду місця події.Також свідок ОСОБА_16 у суді першої інстанції дав показання на підтвердження зазначеного вище та пояснив, що був складений протокол огляду, який підписаний ним та ОСОБА_15 . Разом з цим, суд зважив на показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 про те, що вони були понятими при обшуку скутера сірого кольору, який проводився на штраф-майданчику Кременецького відділу поліції. Скутер був опечатаний. Всі бірки, якими був опечатаний скутер, перевірялись слідчою в присутності понятих на штраф майданчику у зазначеному райвідділі. У багажнику під кермом вказаного скутеру, працівники поліції виявили порожню пластикову пляшку та в іншому багажному відділі знайшли сумку в якій були грошові кошти, пластикові картки, три мобільних телефони, шприци, один з яких з невідомою рідиною, целофановий пакетик з темним наповненням, пляшки з невідомою темною і прозорою рідиною та паспорт, два набори ключів. Все вилучене було запаковане в сейф-пакети, які підписувались. Перед початком обшуку слідча повідомила, що ОСОБА_6 не з`явився на слідчу дію, хоча є належно повідомленим; Також, суд врахував показання свідка ОСОБА_8 який суду пояснив, що він є сусідом ОСОБА_6 та побачив обвинуваченого, який їхав на скутері і повідомив працівників поліції, про те, що ОСОБА_6 викрав скутера.

В подальшому він дізнався про те, що цей скутер є власністю ОСОБА_6 .

Крім показань свідків винуватість засудженого ОСОБА_6 доводиться дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, зокрема: протоколом огляду місця події від 26 вересня 2017 року з якого слідує, що місцем події є вул. Дубенська, м. Кременець, Тернопільська область. В ході огляду місця події було виявлено скутер марки «Сузукі Летс 2» сірого кольору, без державного номерного знаку, який належить ОСОБА_6 , жителю

м. Кременця. Зазначений скутер в подальшому був опечатаний в присутності двох понятих - ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , вилучений та поміщений на майданчик тимчасового тримання транспортних засобів Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області; протоколу обшуку від 27 вересня 2017 року із додатками до нього, відповідно до якого під час проведення обшуку транспортного засобу марки «Сузукі Летс 2», зокрема багажника, було виявлено та упаковано в спецпакети майно, грошові кошти, а також паспорт ОСОБА_6 , шприци в упакуванні та медичні серветки, поліетиленовий пакет із застібкою із невідомою речовиною темно-зеленого кольору, чотири медичні шприци, один з яких об`ємом 2 мл містить невідому речовину зеленого походження, прозору пластикову пляшку із невідомою речовиною (прозорою), поліетиленовий прозорий пакет на застібці із невідомою речовиною, металеву банку «XADO" із речовиною, пластикову пляшку чорного кольору з рідиною.

Крім цього, винуватість засудженого ОСОБА_6 підтверджується дослідженими в судовому засіданні іншими письмовими доказами, яким судом першої інстанції надано належну оцінку.
Щодо доводів наведених у поданих касаційних скаргах щодо безпідставного покладення судом першої та апеляційної інстанцій в основу ухвалених рішень показань свідка ОСОБА_8 , на підтвердження належності транспортного засобу марки «Сузукі Летс 2» ОСОБА_6 , викладених з неточністю, то вони є необгрунтованими з огляду на таке.
Так, допит свідка ОСОБА_8 місцевим судом було проведено у відповідності до вимог ст. 352 КПК України, зокрема попереджено про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання. В свою чергу, апеляційний суд під час апеляційного перегляду даного провадження не знайшов підстав сумніватися в правдивості показань зазначеного свідка, з таким висновком погоджується і колегія суддів.
При цьому, неточність у показаннях свідка ОСОБА_8 щодо факту його знайомства із засудженим, не є визначальною для кваліфікації дій засудженого ОСОБА_6 та не виключає його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
Разом з цим, щодо доводів касаційних скарг засудженого та його захисника про те, що місцевий суд безпідставно послався у вироку на показання свідка ОСОБА_9 , як на допустимий доказ, оскільки останній помер і не був допитаним безпосередньо у суді першої інстанції, то колегія суддів зазначає наступне.
Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, свідок

ОСОБА_9 помер, що підтверджується актовим записом про смерть № 174 від 06 серпня 2018 року, складеним Кременецьким МРВ ДРАЦС ГТУЮ у Тернопільській області, у зв`язку з чим суд визнав неможливим його допит у суді першої інстанції, а тому його показання не могли безпосередньо сприйматися в судовому засіданні.
Водночас одним із видів показань є показання з чужих слів, під якими розуміють висловлювання, здійснене в усній, письмовій? або іншій? формі щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненнях іншої особи. За своєю суттю показання з чужих слів є похідними доказами.

Положеннями ч. 3 ст. 97 КПК України встановлено випадки, в яких первинні показання можуть бути замінені показаннями із чужих слів у зв`язку з тим, що суд визнає неможливість безпосереднього допиту особи в суді. Зокрема, суд має право визнати неможливим допит особи, якщо вона відсутня під час судового засідання внаслідок смерті або через тяжку фізичну чи психічну хворобу.
Проте суд першої інстанції помилково послався у своєму рішенні на первинні показання свідка ОСОБА_9 , які він давав під час його допиту у Кременецькому відділі поліції, що підтверджується відповідним протоколом допиту свідка від 25 вересня 2017 року, який міститься у матеріалах даного кримінального провадження та посилаючись на положення ст. 97 КПК України суд неправильно визнав показання зазначеної особи як показання із чужих слів.

Водночас суд першої інстанції хоча і помилково послався у вироку на показання зазначеного свідка для підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, проте показання свідка ОСОБА_9 не є вирішальними доказами винуватості засудженого за наявності інших належних доказів, визнаних судом допустимими відповідно до вимог КПК України та, які не викликають сумнівів у своїй достовірності і, які об`єктивно та беззаперечно доводять факт вчинення кримінального правопорушення саме засудженим ОСОБА_6 .
Колегія суддів звертає увагу на те, що Верховний Суд неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.
Ураховуючи викладене, колегія суддів дійшла переконання, що докази, покладені судом в основу обвинувального вироку, без урахування показань свідка ОСОБА_9 , у сукупності між собою, поза розумним сумнівом доводять винуватість засудженого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Водночас колегія суддів зазначає, що доводи касаційної скарги захисника про те, що рапорт заступника начальника СКП Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_10 від 25 вересня 2017 року не є доказом винуватості ОСОБА_6 є слушними, однак зазначений рапорт брався до уваги місцевим судом не як окреме процесуальне джерело доказу для встановлення обставин, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні відповідно до ст. 91 КПК України, а як інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у відповідній процесуальній формі, що слугує підставою для внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР з подальшим проведенням досудового розслідування та здійсненням окремих слідчих дій у даному кримінальному провадженні.
Таким чином, зі змісту вироку місцевого суду вбачається, що суд відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення кримінального правопорушення, його наслідки.
У вироку суду відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 , досліджених та оцінених із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладені виключно ті докази, які не викликають сумнівів у своїй достовірності.
При цьому суд оцінив докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії засудженого ОСОБА_6 .
Що стосується доводів засудженого про те, що 25 вересня 2017 року у правоохоронного органу були відсутні підстави для внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР, оскільки рапорт оперативного працівника лейтенанта поліції Кременецького відділу поліції ОСОБА_12 про виявлення факту вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення складено лише 26 вересня 2017 року, то вони не заслуговують на увагу та спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Так, відповідно до ч. ч. 1, 2, 3 ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 години після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.
Досудове розслідування починається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, на виконання вказаних вимог закону, 25 вересня 2017 року відповідно до рапорта заступника начальника СКП Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області

ОСОБА_10 від 25 вересня 2017 року, до ЄРДР були внесені відомості про вчинене кримінальне правопорушення особою, анкетні дана якої змінено, і розпочато досудове розслідування.
Водночас із матеріалів провадження вбачається, що відповідно до рапорта заступника начальника СКП Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_10 від 25 вересня 2017 року та рапорта оперативного працівника лейтенанта поліції Кременецького відділу поліції ОСОБА_12 від 26 вересня 2017 року виявлено факт вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, що підтверджується матеріалами даного провадження.
Ураховуючи те, що підставою для внесення відомостей до ЄРДР слугувала інформація, зафіксована у відповідній процесуальній формі, про вчинення кримінального правопорушення особою, анкетні дані якої змінено, а саме у рапорті заступника начальника СКП Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_10 від 25 вересня 2017 року і відповідно до витягу з ЄРДР, того ж дня, слідча ОСОБА_19 внесла до ЄРДР відомості про вчинення кримінального правопорушення, тобто не пізніше 24 годин після повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, як цього вимагає ст. 214 КПК України, тому жодних порушень допущено не було.

Враховуючи наведене вище, всі слідчі та розшукові дії проводились слідчими органами після внесення відомостей до ЄРДР відповідно до норм чинного законодавства.
Також не заслуговують на увагу та спростовуються матеріалами кримінального провадження доводи касаційної скарги засудженого про те, що у даному кримінальному провадженні діяв неповноважний прокурор ОСОБА_11 , оскільки відповідно до постанови про зміну групи прокурорів від 28 лютого 2018 року,

у даному кримінальному провадженні призначено (змінено) групу прокурорів у складі: ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_11 , що підтверджує факт наявності повноважень прокурора ОСОБА_11 у даному кримінальному провадженні (т. 1, а. п. 21).
Що стосується доводів поданих касаційних скарг про те, що 26 вересня

2017 року в ході проведення огляду місця події відбулося фактичне затримання ОСОБА_6 із порушенням його права на захист, його особистий огляд, проведено освідування без оформлення відповідних документів, то вони були предметом перевірки суду першої інстанції, а в подальшому і судом апеляційної інстанції.
Так, колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанції про те, що 26 вересня 2017 року під час огляду місця події, без ухвали слідчого судді, фактично було здійснено особистий обшук ОСОБА_6 , в порушення приписів ч. 2 ст. 234 КПК України, який здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді та у відповідності до вимог статей 208, 223, 236 КПК України.

Проте не залишилось без належної уваги судів той факт, що при особистому обшуку ОСОБА_6 органом досудового розслідування не було здобуто будь-яких доказів на підтвердження винуватості останнього і відповідно не було покладено в основу прийнятих судових рішень.
Щодо доводів касаційних скарг засудженого та його захисника про те, що фактичне затримання ОСОБА_6 не було оформлено відповідним протоколом, то колегія суддів зазначає наступне.
Так, положення ст. 208 КПК України не вимагають складання протоколу затримання негайно, в ході затримання. Такий протокол має бути складений, як тільки це стане практично можливим. Про це свідчить і вказівка у частині 5 статті 208 КПК України про те, що в протоколі затримання, крім часу складання протоколу, має зазначатися місце, дата і точний час затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу.

Водночас як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 в порядку ст. 208 КПК України у даному кримінальному провадженні не затримувався, а тому відповідний протокол складено не було.
Проте варто зауважити, що факт затримання особи може встановлюватися не лише протоколом затримання, але й іншими доказами, а відомості, зазначені у протоколі, можуть бути спростовані або, навпаки, підтверджені іншими доказами.
Наявність чи відсутність протоколу затримання не може вважатися єдиним доказом факту затримання і, більше того, не може саме по собі визначати законність чи незаконність затримання, і під час вирішення цього питання суди мають керуватися не лише відомостями, вказаними в протоколі затримання, але й іншими доказами, наданими сторонами.
Колегія суддів вважає, що, встановлюючи обставини затримання, у тому числі час фактичного затримання, суди мають виходити з дійсних обставин затримання особи, встановлених на підставі усієї сукупності доказів, беручи до уваги відповідний протокол, але не обмежуючись ним.
У даному кримінальному провадженні дотримано вимог ст. ст. 10, 22 КПК України, створено необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у поданні доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Проте під час судового провадження суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про відсутність доказів на підтвердження затримання

ОСОБА_6 у розумінні положень ст. 209 КПК України.
З такими висновками судів погоджується і колегія суддів.
Стосовно доводів касаційних скарг засудженого та його захисника про недопустимість як доказу протоколу обшуку транспортного засобу від

27 вересня 2017 року, оскільки обшук було проведено з порушенням вимог КПК України, без залучення неупереджених понятих, без ОСОБА_6 та його захисника, то колегія суддів вважає їх безпідставними виходячи з наступного.
Так, згідно ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте в результаті його вчинення. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді, яка має відповідати вимогам, визначеним у ст. 235 цього Кодексу.
Положеннями ч. 7 ст. 223 КПК України встановлено те, що обшук або огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані у результатах кримінального провадження.
Разом з цим, за приписами ч. 1 ст. 236 КПК України, зокрема для участі в проведенні обшуку житла чи іншого володіння особи може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження.
Однак за вимогами вказаної вище норми процесуального закону проведення цієї слідчої дії за участі підозрюваного та його захисника не є обов`язком для органів досудового слідства.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обшук транспортного засобу марки «Сузукі Летс 2» був проведений 27 вересня 2017 року, на підставі ухвали слідчого судді Кременецького районного суду Тернопільської області від 27 вересня 2017 року, особою, якій слідчим суддею надано дозвіл на проведення такої слідчої дії, зокрема слідчим СВ Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_19 , в присутності оперативного працівника лейтенанта поліції Кременецького відділу поліції ОСОБА_12 та із залученням понятих ОСОБА_25 , ОСОБА_18 .

В ході проведення зазначеної слідчої дії було вилучено, зокрема речовину чорного кольору, яка була у безбарвному поліетиленовому пакеті у чорній сумці, і яка є опієм (соком снотворного маку, що згорнувся) масою в перерахунку на суху речовину 13,85 грама, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, та рідину коричневого кольору, яка містилася в одноразовому медичному шприці ємністю 2 мл, і яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опієм ацетильованим масою, в перерахунку на суху речовину, 0,2886 грама.
Водночас слід зазначити те, що на момент проведення зазначеного обшуку транспортного засобу положення ст. 107 КПК України, чинні на момент проведення даної слідчої дії, не передбачали обов`язкової фіксації процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування.
За таких обставин твердження засудженого та його захисника про проведення обшуку з порушенням вимог КПК України, без залучення неупереджених понятих, без ОСОБА_6 та його захисника, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та спростовуються зазначеним вище.
Разом з цим, наведені вище доводи поданих касаційних скаргах були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій і обґрунтовано визнані неспроможними.
Суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку щодо визнання допустимим доказом протоколу обшуку транспортного засобу від

27 вересня 2017 року, оскільки доводи сторони захисту про порушення вимог КПК під час проведення зазначеної слідчої дії не знайшли об`єктивного підтвердження.
З такими висновками судів погоджується і колегія суддів.
Окрім цього, не знайшли свого підтвердження, під час перевірки судами першої та апеляційної інстанцій, доводи сторони захисту про те, що під час огляду місця події, сторонні особи мали доступ до транспортного засобу на якому перебував ОСОБА_6 і могли підкинути заборонені речі та визнані безпідставними, оскільки транспортний засіб в присутності ОСОБА_6 та інших осіб, які перебували при огляді місця події був опечатаний та вилучений в ході проведення зазначеної слідчої дії.
Щодо доводів касаційної скарги засудженого про відсутність у кримінальному провадженні досудової доповіді представника уповноваженого органу з питань пробації, то на переконання колегії суддів вони є неспроможними.
Так, п. 6 ч. 3 ст. 314 КПК України передбачено, що в підготовчому судовому засіданні суд має право постановити ухвалу, якою доручити представнику персоналу органу пробації скласти досудову доповідь.

Згідно з ч. 5 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд у випадках, передбачених цим Кодексом, за власною ініціативою або за клопотанням обвинуваченого, його захисника чи законного представника, чи за клопотанням прокурора і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини вирішує питання щодо складання досудової доповіді, про що постановляє ухвалу із зазначенням строку підготовки такої доповіді.

Відповідно до ч. 2 ст. 314-1 КПК України досудова доповідь складається щодо особи, обвинуваченої у вчиненні нетяжкого або тяжкого злочину, нижня межа санкції якого не перевищує п`яти років позбавлення волі. Досудова доповідь щодо неповнолітнього обвинуваченого віком від 14 до 18 років складається незалежно від тяжкості вчиненого злочину, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Із зазначених норм закону випливає, що вирішення питання під час підготовчого судового засідання щодо складання досудової доповіді є правом суду, яке обмежується винятковими випадками, коли складання такої досудової доповіді є обов`язковим.
З огляду на наведені вище вимоги кримінального процесуального закону, у даному кримінальному провадженні, складання досудової доповіді щодо ОСОБА_6 не було обов`язковим.
Стосовно доводів касаційної скарги засудженого про неправильну кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 309 КК України у зв`язку зі зміною редакції зазначеної статті, то вони спростовуються матеріалами кримінального провадження, оскільки ухвалою Кременецького районного суду Тернопільської області від 18 листопада 2020 року та ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 03 лютого

2021 року приведено у відповідність до чинного законодавства України вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 07 лютого 2020 року щодо засудженого ОСОБА_6 .

Переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно до вимог ст. 419 КПК України дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі сторони захисту доводам, в тому числі і тим на які засуджений та його захисник послались у своїх касаційних скаргах, та обґрунтовано відмовив у її задоволенні.

Ухвала апеляційного суду мотивована належним чином та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність вини засудженого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1

ст. 309 КК України.
Інші доводи, викладені в касаційних скаргах засудженого та його захисника, а також матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судами першої або апеляційної інстанцій при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, то касаційні скарги засудженого та його захисника має бути залишено без задоволення, а судові рішення без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 07 лютого

2020 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 15 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3