ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/3788/20 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/905/21 Доповідач: ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 17 вересня 2020 року у відношенні ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Харкова, громадянки України, з середньою освітою, не заміжньої, не працюючої, маючої на утриманні 2 малолітніх дітей ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, та призначено їй покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять ) років.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 3 (три) роки. На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 наступні обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з вищою освітою, перебуваючого у цивільному шлюбі, працюючого в ТОВ «НВО Ю БІ СІ-ПРОМО» складальником виробів,зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять ) років .
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 3 (три) роки. На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_10 наступні обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Згідно вироку ОСОБА_9 в невстановлений в ході досудового розслідування час, але не пізніше 01.10.2019, діючи з корисливих мотивів, вступила у попередню змову з ОСОБА_10 , з метою здійснення незаконного збуту наркотичного засобу метадону у безконтактний спосіб, шляхом залишення так званих закладок у прихованих місцях, попередньо розподіливши між собою ролі.
Так, ОСОБА_9 , згідно заздалегідь відведеної їй ролі, по мобільному телефону, з метою не бути викритою у вчиненні злочину, представляючись вигаданим ім`ям ОСОБА_14 , мала приймати замовлення від покупців наркотичного засобу метадону, повідомляючи їм номер електронного гаманця «EasyPay» , на який необхідно перераховувати грошові кошти, а ОСОБА_10 , згідно відведеної йому ролі, розкладав закладки з наркотичним засобом метадоном, у спеціальних схованках в громадських місцях, координати яких по мобільному телефону повідомляв ОСОБА_9 , яка в свою чергу, по мобільному телефону шляхом надіслання SMS-повідомлень, передавала вказані відомості покупцям наркотичного засобу - метадону, після підтвердження перерахування грошових коштів.
При цьому, ОСОБА_10 ,в невстановлений в ході досудового розслідування час,але не пізніше 28.11.2019р.,з корисливих мотивів,реалізуючи свій злочинний умисел на придбання та подальше зберігання з метою збуту наркотичного засобу,обіг якого обмежено метадону, придбав у невстановленої в ході досудового розслідування особи 2 згортки з фольги ,в середині якого знаходився наркотичний засіб-метадон,вагою 0,0846 грам,0,1039 грам,який почав зберігати при собі.
В подальшому, ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою групою осіб разом з ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, у невстановлений в ході досудового розслідування час, але не пізніше 28.11.2019, реалізуючи свій злочинний умисел на умисний збут наркотичного засобу метадону, сховав 1 згорток з наркотичним засобом метадоном біля будинку №41 по вул. Селянській у м. Харкові, а інший біля будинку №94 по вул. Селянській у м. Харкові.
ОСОБА_9 , згідно відведеної їй ролі, 28.11.2019 о 14 годині 24 хвилини, діючи умисно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел на збут наркотичного засобу метадону, за попередньою змовою групою осіб разом зі співучасником злочину ОСОБА_10 , по мобільному телефону, який на той час перебував у її користуванні, з номером НОМЕР_1 , в особистій розмові з особою, із завідомо вигаданим ім`ям ОСОБА_15 (який не розкриваючи співпрацю з правоохоронними органами та діючи під вигаданою легендою, брав участь у контролі за вчиненням злочину) домовилась про продаж наркотичного засобу метадону останньому в розмірі 2 доз за 700 гривень, повідомивши ОСОБА_15 номер електронного гаманця «EasyPay» НОМЕР_2 . В подальшому, ОСОБА_15 в ході оперативної закупки, через платіжний термінал, здійснив перерахування грошових коштів в сумі 700 гривень на повідомлений ОСОБА_9 номер електронного гаманця. Після чого, ОСОБА_9 , діючи умисно, в телефонній розмові з ОСОБА_15 , який повідомив їй час перерахування грошових коштів, переконавшись у зарахуванні грошових коштів в сумі 700 гривень, подзвонила співучаснику злочину ОСОБА_10 на номер мобільного телефону НОМЕР_3 , у телефонній розмові з яким, повідомила про необхідність надіслання адреси з координатами місцезнаходження схованого ним наркотичного засобу метадону у кількості 2 доз. Надалі, співучасник злочину ОСОБА_10 діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою збуту наркотичного засобу метадону, згідно відведеної йому ролі, зі свого мобільного телефону, надіслав 2 SMS повідомлення на вказаний вище номер мобільного телефону ОСОБА_9 з місцями попередньо схованого ним наркотичного засобу метадону біля будинків АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 . В подальшому, ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , в той же день, тобто, 28.11.2019, о 15 годині 29 хвилин та о 15 годині 30 хвилин, з метою збуту наркотичного засобу метадону, переслала на мобільний телефон ОСОБА_15 : НОМЕР_4 -повідомлення надіслані їй співучасником злочину ОСОБА_10 , в яких повідомлялись координати схованого наркотичного засобу метадону, за адресами: м. Харків, вул. Селянська, 94 та м. Харків, вул. Селянська, 41 відповідно.
В цей же день, тобто, 28.11.2019 ОСОБА_15 , діючи в рамках проведеної оперативної закупки, о 15 годині 53 хвилини біля будинку №94 по вул. Селянській у м. Харкові забрав 1 згорток з фольги, в середині якого знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору та о 16 годині 05 хвилин біля будинку №41 по вул. Селянській у м. Харкові забрав 1 згорток з фольги, в середині якого знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, які в той же день, о 16 годині 20 хвилин добровільно видав співробітникам поліції.
Згідно висновку експерта №3/3218се-19 від 12.12.2019 за результатами судової експертизи дослідження матеріалів речовин та виробів, за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» речовина масою 0,2558 грам та 0,2883 грам містить у своєму складі наркотичний засіб метадон та сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол). Маса метадону, в перерахунку на масу речовини склала 0,0846 грам, 0,1039 грам.
В подальшому, ОСОБА_10 разом зі співучасником злочину ОСОБА_9 , грошовими коштами в сумі 700 гривень, які отримані від збуту наркотичного засобу метадону ОСОБА_15 , розпорядились на власний розсуд.
Отже, ОСОБА_9 , за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_10 , всупереч вимогам Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів, та зловживання ними», Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» у зазначений вище період часу виконала всі дії, які вважала за необхідне, для досягнення своєї злочинної мети, спрямованої на незаконний збут наркотичного засобу,а ОСОБА_10 - для досягнення злочинної мети, спрямованої на незаконне придбання та зберігання з метою збуту,а також незаконний збут наркотичного засобу, обіг якого обмежено метадону, відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000.

Прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку із застосуванням закону, що не підлягає застосуванню ст.ст. 69, 75 КК України, а також незастосуванням ст. 59, ч. 2 ст. 307 КК України (конфіскація майна). Постановити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією майна. ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією майна. В іншій частині вирок залишити без змін.
Відомості, які прийняті судом до уваги не можуть бути безумовними підставами для застосування ст.ст. 69, 75 КК України. Судом не надано належної оцінки ступеню тяжкості та обставинам вчиненого тяжкого злочину. Злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України характеризується підвищеною суспільною небезпечністю. Обвинувачені діяли за попередньою змовою групою осіб, з розподілом ролей, із застосуванням заходів конспірації. ОСОБА_9 приймала замовлення на продаж наркотичного засобу, а ОСОБА_10 залишав наркотичний засіб для його покупців у спеціальних схованках. Висновок суду про те, що від їх дій не настало жодних наслідків є необгрунтованими. Метадон має широке розповсюдження серед осіб з тривалою стадією наркотичної залежності. Звільнення обвинувачених від покарання в жодному випадку не сприятиме їх виправленню. Крім того злочин вчинено із корисливим мотивом, що підтверджено в ході судового розгляду самими обвинуваченими. Додаткове покарання судом на підставі ст. 69 КК України не було застосовано, але призначення покарання без конфіскації майна відсутні.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокуратури, думку обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного. Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, правильності їх кваліфікації не заперечуються, у зв`язку із чим апеляційний суд, враховуючи вимоги ч.1 ст. 404 КК України не переглядає рішення суду першої інстанції в цій частині.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. Суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо призначення покарання обвинуваченим, врахував, що ними скоєно тяжкий злочин, дані про особу обвинувачених, ступінь суспільної небезпеки вчиненого ними злочину, їх відношення до скоєного, обставини, що пом`якшують покарання,відсутність обставин,що обтяжують покарання та вважав необхідним і достатнім для їх виправлення і попередження нових злочинів обрати покарання у виді позбавлення волі.
Одночасно суд дійшов висновку про можливість застосування щодо обвинувачених положень ст. 69 КК України та призначення їм покарання нижче він найнижчої межі, встановленої санкцією вищезазначеної статті, без застосування додаткового покарання, а також положень ст. 75 КК України.
Проте колегія суддів не може погодитися з такою позицією суду першої інстанції та приймає до уваги, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України характеризується підвищеною суспільною небезпечністю, оскільки дії винних осіб були спрямовані на розповсюдження у суспільстві вказаних речовин та наркотичних засобів. Згідно пред`явленого обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили злочин за попередньою змовою групою осіб, що в свою чергу підвищує суспільну небезпечність вчиненого. Суд першої інстанції встановив, що обставинами, що пом`якшують покарання обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 відповідно до ст. 66 ч.1 КК України, є визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а ОСОБА_9 також вчинення злочину внаслідок тяжкого збігу сімейних обставин.
На підставі ч.2 ст.66 КК України судом визнано пом`якшуючою покарання обставиною обвинувачених - відсутність тяжких наслідків від вчиненого злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, оскільки вчинення злочину відбувалось під контролем співробітників правоохоронних органів.
Обставин, що обтяжують покарання обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , передбачених ст. 67 КК України, судом не встановлено. Однак апеляційний суд не вбачає підстав вважати пом`якшуючою обставиною те, що від дій обвинувачених не настали тяжкі наслідки, оскільки вчинення злочину відбувалося під контролем співробітників правоохоронних органів, як зазначив суд першої інстанції. В даному випадку обгрунтованими з цього приводу є апеляційні доводи сторони обвинувачення, оскільки дії обвинувачених були спрямовані саме на збут наркотичного засобу та, не зважаючи на те, що збут здійснювався особі, яка співпрацювала з правоохоронними органами та брала участь у контролі за вчиненням злочину, кінцева мета вчинюваних обвинуваченими злочинних дій була досягнута, оскільки ОСОБА_15 , діючи в рамках проведеної оперативної закупки, після проведення оплати забрав згортки фольги за визначеними адресами та добровільно видав співробітникам поліції. Натомість колегія суддів на підставі ч. 2 ст. 66 КК України вважає, що слід визнати пом`якшуючою покарання обвинуваченому ОСОБА_10 ту обставину, що останній будучи наркозалежною особою за участь в злочинній діяльності отримував від ОСОБА_16 дозу метадону для себе особисто, що вказує на його уразливий стан на час вчинення злочину. Зазначене обвинувачений повідомив суду першої інстанції та такі обставини ніким не були спростовані. На даний час обвинувачений проходить курс замісної підтримувальної терапії від наркозалежності та відповідно до акту від 13.09.2020 року отримував наркотичний засіб метадон-гідрохлорид для виконання призначень лікаря щодо проведення замісної підтримувальної терапії. Щодо характеристики винних осіб суд першої інстанції встановив обвинувачений ОСОБА_10 на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, на теперішній час проходить в ТОВ ЦГЗ «Сильні люди» курс замісної підтримувальної терапії від наркозалежності, має захворювання: варикозне розширення вен правої нижньої кінцівки, перебуває у цивільному шлюбі, офіційно працює, позитивно характеризується за місцем роботи, має постійне місце реєстрації та проживання, раніше не судимий, має на утриманні престарілу онкохвору матір ОСОБА_17 , 1950р.н., яка нездатна до самообслуговування, потребує постійної сторонньої допомоги.
Обвинувачена ОСОБА_9 на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, незаміжня, має на утриманні двох малолітніх дітей: синів ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , син ОСОБА_18 має захворювання: перинатальне ураження центральної нервової системи, правобічна кривошия,анемія 1 ступеня, потребує постійного медичного спостереження та лікування. На час постановлення вироку судом було встановлено, що ОСОБА_9 офіційно не працює, має постійне місце реєстрації та проживання, за яким характеризується виключно позитивно, раніше не судима. Апеляційному суду була надано довідку про те, що з 21.12.2020 року ОСОБА_9 працює прибиральницею у ФОП « ОСОБА_20 », надано фотокопію свідоцтва про смерть батька обвинуваченої. За змістом ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК за цей злочин. З огляду на встановлені пом`якшуючі обставини та дані, що характеризують обвинувачених, що наведені вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо призначення ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції вказаної частини статті із застосуванням ст. 69 КК України.
Не вбачається підстав для визначення обвинуваченим саме тієї міри покарання, про яку просить прокурор, оскільки призначене апеляційним судом покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів.
Разом з тим на переконання колегії суддів для досягнення мети покарання не достатнім для виправлення та попередження вчинення обвинуваченими у майбутньому нових злочинів є застосування ст. 75 КК України. Лише реальне відбування покарання за вчинення даного злочину сприятиме виправленню обвинувачених.
Суд першої інстанції враховуючи дані про особу обвинувачених, які раніше не судимі, мають постійне місце проживання та реєстрації, позитивно характеризуються за місцем роботи та проживання, мають на утриманні як малолітніх дітей, так і онкохвору матір-пенсіонерку, їх позитивну посткримінальну поведінку, а саме усвідомлення протиправності своєї злочинної поведінки та наміру в подальшому суворо дотримуватись закону, які на думку суду, також істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченими злочину, вважав за можливе звільнити їх від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку в максимальних межах, та покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України та на підставі вимог ст. 77 КК України не застосував до обвинувачених обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна. Виходячи з мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, закріплених у статтях 50, 65 КК, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності, даним про особу винуватого. Рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Ураховуючи тяжкість вчиненого, фактичні обставини злочину, який вчинений групою осіб, спрямований на збут наркотичного засобу, який в результаті було збуто, характер дій обвинувачених при його вчиненні, які діяли спільно та узгоджено, що свідчить про суспільну небезпечність вчиненого, апеляційний суд вважає, що рішення суду про звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням не можна вважати обґрунтованим і таким, що відповідає тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених, які хоч і мають на утриманні дітей, один з яких має захворювання ( у ОСОБА_9 ), та матір онкохвору (у ОСОБА_10 ), однак зазначені обставини не перешкодили їм вчинити тяжкий злочин. Наявність у останніх місць роботи, позитивних характеристик за місцем проживання, встановлені пом`якшуючі обставини є недостатніми для звільнення їх від відбування покарання та враховані судом для застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання за ч. 2 ст. 307 КК України. Одночасне врахування цих же обставин для застосування ст. 75 КК України буде неправильним. У зв`язку із наведеним безпідставним є не застосування конфіскації майна, яка санкцією ч. 2 ст. 307 КК передбачена як обов`язкове додаткове покарання.
Враховуючи, що колегією суддів не встановлено підстав для застосування ст. 75 КК України, а також відсутні інші підстави для застосування положень ст. 69 КК України щодо додаткового покарання, апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню. Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що при постановленні вироку судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині звільнення обвинувачених від реального відбування покарання та незастосування додаткового покарання, що згідно з п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України є підставою для його скасування.
Обвинуваченим слід призначити покарання за вчинення інкримінованого йому злочину із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі у визначеному районним судом розмірі з його реальним відбуванням та із застосуванням додаткового покарання у виді конфіскації майна, що буде необхідним й достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів, відповідатиме вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчиненого злочину, суспільній небезпечності кримінального правопорушення, особам обвинувачених та принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації. На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити частково. Вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 17 вересня 2020 року у відношенні ОСОБА_9 , ОСОБА_10 в частині призначення покарання, скасувати і ухвалити свій вирок. Призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років із конфіскацією майна. Призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років із конфіскацією майна. Строк відбування покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 обчислювати, починаючи з дня їх фактичного затримання.
У решті вирок залишити без змін. Порушити перед Службою у справах дітей по Новобаварському району департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради питання про необхідність влаштування або встановлення опіки чи піклування, відносно неповнолітніх дітей ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які проживають за адресою: АДРЕСА_1 .
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Головуючий
Судді: