ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження№ 11-кп/821/134/21Головуючий по 1 інстанції:
Справа № 707/803/18 Категорія: ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 306 КК УкраїниОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000531 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 27 жовтня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Фіміно Дальнєреченського району Приморського краю, українця, громадянина України, маючого на утриманні малолітню дитину 2015 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.
Визнано невинуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 306 КК України та виправдано за недоведеністю його вчинення.

Обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою та взято негайно під варту у залі суду.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту взяття його під варту, тобто з 27.10.2020.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 3 575 грн.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а:

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він 15.04.2018 близько 10 години, перебуваючи в адміністративно територіальних межах с. Хацьки Черкаського району Черкаської області, у невстановленої в ході досудового розслідування особи реалізовуючи свій злочинний намір усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючі його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи із прямим умислом, придбав психотропну речовину - амфетамін з метою збуту та власного вживання.
Він же у серпні 2017 року придбав, а саме нарвав у адміністративні територіальних межах с. Хацьки Черкаського району Черкаської області рослини зеленого кольору канабіс, які в подальшому перетер та зберігав для власного вживання.
17.04.2018, відповідно до ст. 233 КПК України, проведено обшук за адресою: АДРЕСА_2 де проживає ОСОБА_7 та, на території вищевказаного домоволодіння знаходився автомобіль ВАЗ 21011 синього кольору д.н.з. НОМЕР_1 , який на праві приватної власності, згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, належить ОСОБА_9 , та яким користується ОСОБА_7 , який проживає за вищевказаною адресою. Під час обшуку вищевказаного автомобіля у чорній чоловічій сумці виявлено та вилучено 13 фольгових згортків із порошкоподібною речовиною білого кольору - яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/645 від 24.04.2018 є психотропною речовиною - амфетамін, маса якого становить 2,298 г., поліетиленовий пакет із подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/646 від 24.04.2018 є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - канабіс, маса якого становить 1,78 г., у підлокітнику вищевказаного автомобілю виявлено та вилучено фольговий згорток у середині якого виявлено поліетиленовий пакетик в середині якого знаходиться порошкоподібна речовина білого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/636 від 20.04.2018 є психотропною речовиною амфетамін, маса якого становить 8,475 г. Загальна маса психотропної речовини амфетамін, яку ОСОБА_7 зберігав з метою подальшого збуту становить 10,773 г.
Такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України незаконне придбання, зберігання, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому у великих розмірах.
Крім того ОСОБА_7 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , отримував від систематичного незаконного збуту психотропних речовин грошові кошти, які використовував з метою продовження незаконного обігу психотропних речовин шляхом придбання вказаних засобів для подальшого їх збуту.
Такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 1 ст. 306 КК України використання коштів, здобутих від незаконного обігу психотропних речовин.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту вчинене у великих розмірах та засуджено за те, що він 15.04.2018 близько 10 години, перебуваючи в адміністративно територіальних межах с.Хацьки Черкаського району Черкаської області, у невстановленої в ході досудового розслідування особи реалізовуючи свій злочинний намір усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючі його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи із прямим умислом, придбав психотропну речовину - амфетамін з метою власного вживання.
Він же у серпні 2017 року придбав, а саме нарвав у адміністративні територіальних межах с. Хацьки Черкаського району Черкаської області рослини зеленого кольору канабіс, які в подальшому перетер та зберігав для власного вживання.
Так, 17.04.2018 відповідно до ст. 233 КПК України, проведено обшук за адресою: АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_7 , та, на території вищевказаного домоволодіння знаходився автомобіль ВАЗ 21011 синього кольору д.н.з. НОМЕР_1 , який на праві приватної власності, згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, належить ОСОБА_9 , та яким користується ОСОБА_7 , який проживає за вищевказаною адресою. Під час обшуку вищевказаного автомобіля у чорній чоловічій сумці виявлено та вилучено 13 фольгових згортків із порошкоподібною речовиною білого кольору - яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/645 від 24.04.2018 року є психотропною речовиною - амфетамін, маса якого становить 2,298 г., поліетиленовий пакет із подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/646 від 24.04.2018 року є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - канабіс, маса якого становить 1,78 г., у підлокітнику вищевказаного автомобілю виявлено та вилучено фольговий згорток у середині якого виявлено поліетиленовий пакетик в середині якого знаходиться порошкоподібна речовина білого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/636 від 20.04.2018 року є психотропною речовиною - амфетамін маса якого становить 8,475 г. Загальна маса психотропної речовини амфетамін, яку ОСОБА_7 зберігав становить 10,773 г.
При кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України суд виходив з тих міркувань, що пред`явлене обвинувачення останнього за ч. 2 ст. 307 КК України органом досудового розслідування не доведене, оскільки не містить допустимої інформації щодо збуту ним наркотичних засобів жодній особі та проведення оперативних закупівель наркотичного засобу, а також даних про його умисел на збут наркотичних засобів іншим особам.

Крім того судом першої інстанції на основі досліджених в судовому засіданні доказів, дотримуючись принципів верховенства права, презумпції невинуватості та забезпечення вини, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, визнав невинуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 306 КК України за недоведеністю його вчинення. Виправдовуючи ОСОБА_7 за даним обвинуваченням суд виходив з тих міркувань, що прокурором не надано жодного доказу на підтвердження отримання обвинуваченим грошових коштів від збуту особливо небезпечних наркотичних засобів та їх використання з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, а кримінальне провадження в цій частині закрити у зв`язку з відсутність даного правопорушення в діях останнього.

Зазначає, що судом необ`єктивно розглянуто кримінальне провадження в частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, без належного врахування обставин провадження та доказів зібраних органом досудового розслідування, що призвело до ухвалення вироку з порушенням норм матеріального і процесуального права.

Крім того звертає увагу на суворість призначеного судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання та не врахування таких пом`якшуючих обставин, як: перебування в шлюбі, наявність на утриманні малолітньої дитини та того, що він раніше не притягувався до кримінальної відповідальності.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалити вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 306 КК України та призначити покарання за: ч. 2 ст. 307 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 306 КК України 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 до відбування 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Прокурор, посилаючись на вимоги ст. 374 КПК України постанову Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зазначає, що судом висновок про непричетність ОСОБА_7 до вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень побудовано на суперечливих, достатньо не перевірених доказах, яким не надана належна правова оцінка.

Зазначає, що відповідно до протоколу обшуку від 17.04.2018 в автомобілі, що знаходився на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено 13 фольгових згортків із порошкоподібною речовиною білого кольору, ваги електронні із нашаруванням речовини білого кольору, поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження, фольговий згорток в середині якого мається поліетиленовий пакетик з порошкоподібною речовиною білого кольору. За змістом висновків експертів № 2/636 від 20.04.2018 та № 2/645 від 24.04.2018, надана на експертизу порошкоподібна речовина містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою 10, 773г, а згідно висновку № 2/646 від 24.04.2018, надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою канабісу у висушеному стані 1,78г. При цьому сам обвинувачений повідомляв про те, що транспортним засобом, де було вилучено наркотичні засоби і психотропні речовини, він користується сам, наркотичні засоби і психотропні речовини не вживає і не працевлаштований. Більш того, в автомобілі також виявлені і ваги з нашаруванням речовини білого кольору, що, на думку прокурора, з урахуванням наведених обставин, вказує про продаж наркотичного засобу і психотропної речовини.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції та його захисника адвоката ОСОБА_8 в підтримку апеляційних вимог сторони захисту та безпідставність апеляційної скарги сторони обвинувачення, прокурора про задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог захисника, останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши та обміркувавши над доводами апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, ґрунтуватись на всебічному, повному, об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

На думку колегії суддів, вказаних вимог процесуального закону суд першої інстанції при прийнятті рішення по даному кримінальному провадженню належним чином дотримався.

Зокрема, висновки районного суду щодо недоведеності належними та достатніми доказами факту збуту ОСОБА_7 наркотичних засобів та доведеності його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, відповідає фактичним обставинам справи, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні доказів, яким суд дав правильну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту вчинене у великих розмірах, судом першої інстанції кваліфіковано вірно.

Обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції, заперечивши свою провину у пред`явленому обвинуваченні в повному обсязі та показав, що особисто користується автомобілем «ВАЗ-21011», однак йому не відомо звідки в ньому взялися наркотичні засоби та кому вони належать. На його думку, вилучені в автомобілі «ВАЗ-21011» наркотичні засоби могли належати його попередньому власнику.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 винуватості у вчиненні злочину, його винуватість підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні, перевіреними судом першої інстанції в їх сукупності доказами.

Зокрема, показаннями свідка ОСОБА_10 , даними в суді першої інстанції, про те, що ОСОБА_7 є чоловіком його доньки і близько двох років він проживає в його домоволодінні. Близько 22 год. на території даного домоволодіння працівниками поліції було проведено обшук і в автомобілі «ВАЗ-21011», яким користується ОСОБА_7 , виявлено та вилучено декілька пакетів з порошкоподібною речовиною.

Відповідно до даних протоколу обшуку від 17.04.2018, узаконеного ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 18.04.2018, та відеозапису до нього, досліджених судом першої інстанції, на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 оглянуто автомобіль «ВАЗ-21011», де виявлено та вилучено 13 фольгових згортків із порошкоподібною речовиною білого кольору, ваги електронні із нашаруванням речовини білого кольору, поліетиленовий пакет із подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження, фольговий згорток у середині якого виявлено поліетиленовий пакет в середині якого знаходиться порошкоподібна речовина білого кольору.

Постановою слідчого СВ Черкаського РВП Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_11 від 25.04.2018, що досліджена судом першої інстанції в ході судового розгляду, виявлені та вилучені в ході обшуку автомобіля «ВАЗ-21011» предмети визнані речовими доказами в кримінальному провадженні № 0000531.

Згідно досліджених судом першої інстанції висновків експертів:

-№ 2/636 від 20.04.2018, з ілюстрованою таблицею, надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору з бежевим відтінком містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою психотропної речовини в перерахунку на амфетамін-основу 8,475г;

-№ 2/645 від 24.04.2018, з ілюстрованою таблицею, надана на дослідження у тринадцяти фольгових згортках порошкоподібна речовина білого кольору з жовтим відтінком містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою психотропної речовини в перерахунку на амфетамін-основу 2,298г;

-№ 2/646 від 24.04.2018, з ілюстрованою таблицею, надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою наркотичного засобу (канабісу) в перерахунку на висушену речовину 1,78г.

Колегія суддів погоджується, що наведені докази, покладені судом в основу обвинувального вироку, вказують на правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України та необґрунтованість пред`явленого йому обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України.

Відповідно до постанови Пленуму ВСУ від 26.04.2002 № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч ЗУ «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» та ЗУ «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», зокрема, продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем таких засобів і речовин ін`єкційно іншій особі за її згодою.

Як встановлено судом першої інстанції, що знайшло своє підтвердження і в ході апеляційного розгляду, пред`явлене ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачення, а також надані стороною обвинувачення докази, не містять будь-якої достатньої інформації щодо фактів збуту останнім наркотичних засобів жодній особі, а також щодо проведення оперативних закупок у нього.

Зокрема, як на доказ збуту ОСОБА_7 наркотичних засобів, окрім наведених вище доказів, прокурор послався на показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , дані протоколу прийняття заяви ОСОБА_13 про вчинення кримінального правопорушення від 17.04.2018 та вилучені в ході обшуку ваги з нашаруванням речовини білого кольору.

Разом з цим, допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_12 показав, що з 2013 по 2018 роки вживав наркотичні засоби, які придбував у різних осіб як на території м. Черкаси так і Черкаського району. При цьому зазначив, що не може вказати, чи збував йому ОСОБА_7 наркотичні засоби, чи ні.

За змістом дослідженого судом протоколу прийняття заяви ОСОБА_13 про вчинення кримінального правопорушення від 17.04.2018, він не містить інформації про збут наркотичних засобів саме ОСОБА_7 , в ньому міститься лише посилання на те, що за адресою проживання останнього здійснюється продаж наркотичних засобів, а в автомобілі, який знаходиться на території даного домоволодіння, знаходиться зброя.

Заявлені прокурором свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 на неодноразові виклики суду першої інстанції в судове засідання для допиту не з`явились, неодноразові приводи до вказаних осіб, застосовані судом, залишені без виконання, а прокурором, як особою яка заявила відповідне клопотання про допит вказаних осіб в якості сідків, не вжито заходів для їх явки в судове засідання. Надалі в судовому засіданні прокурор не наполягав на допиті судом в якості свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

Крім того відповідно до висновку експерта № 2/635 від 20.04.2018, в змивах з вагів, вилучених в ході обшуку, не виявлено наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів.

З суб`єктивної строни злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України характеризується прямим умислом і метою збуту.

Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх, тощо.

Якщо висновок суду про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то у такому випадку повинні бути дослідженні обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі, чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться у володінні особи та її розфасування. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно), виготовляє їх, зберігає їх у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні, то в такому випадку може мати місце умисел на збут. Якщо ж волею особи не обумовлено те, скільки наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів опиниться у її володінні, то у такому разі умисел на збут потребує більш ретельного дослідження (постанова ВС від 21.06.2018 у справі № 712/13128/16-к).

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав каннабіс та амфетамін у великому розмірі. Дійсно, в ході обшуку автомобіля, яким він користувався виявлено та вилучено 14 фольгових згортків з амфетаміном та один поліетиленовий пакет з канабісом. Матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що ОСОБА_7 вживає наркотичні засоби, про що він також зазначав в судовому засіданні в суді першої інстанції.

Разом з цим, вилучена у ОСОБА_7 кількість каннабісу та амфетаміну, місце та обставини при яких вони були вилучені, спосіб їх упакування та розфасування, за відсутності інших доказів, в тому числі фактів збуту наркотичних засобів, не є визначальними при кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307 КК України.

Щодо доводів прокурора на наявність у обвинуваченого умислу на збут наркотичних засобів та необхідність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307 КК України, то колегія суддів, з огляду на наведене вище, визнає їх необґрунтованими та звертає увагу на те, що кримінальна відповідальність за ст. 307 КК України настає у разі вчинення протиправних дій зі спеціальною метою метою збуту, вчинення таких дій без такої мети утворює склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК України. Той факт, що у ОСОБА_7 виявлено наркотичні засоби у великій кількості, що відповідно, розфасовані, колегія суддів не визнає умислом останнього на їх збут, тому вважає правильною кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України.

Доводи сторони захисту, доповнені в ході апеляційного розгляду, про наявність підстав для визнання обшуку домоволодіння ОСОБА_7 незаконним, а протокол, яким він зафіксований, та подальші похідні докази недопустимими, колегія суддів визнає помилковими.

Як встановлено судом першої інстанції, проведений органами досудового розслідування обшук домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 та автомобіля «ВАЗ-21011», здійснений відповідно до вимог ст. 233, 237 КПК України, тому встановлені внаслідок такої слідчої дії докази є допустимими.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, 17.04.2018 до Черкаського РВП Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області надійшло повідомлення від ОСОБА_13 про те, що в будинку за адресою: АДРЕСА_2 знаходиться зброя та вибухові присторої. В цей же день працівниками поліції, без ухвали слідчого судді, проведено обшук домоволодіння та іншого володіння особи автомобіля «ВАЗ-21011» за наведеною адресою.

Частиною 1 ст. 233 КПК Укераїни, яка визначає порядок проникнення до житла чи іншого володіння особи, передбачено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, встановлених ч. 3 цієї статті.

У винятковому випадку, передбаченому ч. 3 ст. 233 КПК України, слідчий має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку.

Відповідне клопотання слідчий суддя розглядає в порядку ст. 234 КПК України та перевіряє, окрім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.

Прокурором надано ухвалу слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 18.04.2018, якою визнано законним проведення 17.04.2018 обшуку автомобіля «ВАЗ-21011», який на праві приватної власності належить ОСОБА_9 та перебуває у користуванні ОСОБА_7 , що знаходився на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 .

В суді апеляційної інстанції захисником ОСОБА_8 заявлене клопотання про допит свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які зазначені понятими в ході обшуку і дослідження відеозапису даної слідчої дії.

Разом з цим обґрунтування захисника такого дослідження доказів судом апеляційної інстанції фактично зводиться до необхідності надання їм апеляційним судом іншої юридичної оцінки.

Оскільки відеозапис обшуку, долучений до протоколу, досліджено судом в повному обсязі, а ОСОБА_15 і ОСОБА_16 не допитані в ході судового розгляду через їх неодноразову неявку та невиконання приводів і подальше не наполягання сторони обвинувачення на їх допиті, заперечення щодо чого стороною захисту не заявлялись, передбачених законом підстав для задоволення клопотання захисника про дослідження доказів у кримінальному провадженні, колегією суддів не встановлено та відмовлено в його задоволенні, що узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 30.05.2019 № 572/843/17 від 30.05.2019, згідно якої сам по собі факт непогодження з висновками суду першої інстанції не є підставою для повторного дослідження доказів.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 також кваліфіковані за ч. 1 ст. 306 КК України використання коштів, здобутих від незаконного обігу психотропних речовин.
Статтею 62 Конституції України гарантується, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Серед засад кримінального провадження, передбачених ст. 7 КПК України, є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Згідно ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

В п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990, зазначено про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Зокрема, за обвинувальним актом ОСОБА_7 отримував від систематичного незаконного збуту психотропних речовин грошові кошти, які використовував з метою продовження незаконного обігу психотропних речовин шляхом придбання вказаних засобів для подальшого їх збуту.
За диспозицією ч. 1 ст. 306 КК України настає кримінальна відповідальність за використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, прекурсорів, отруйних чи сильнодіючих речовин або отруйних чи сильнодіючих лікарських засобів з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, прекурсорів, отруйних чи сильнодіючих речовин або отруйних чи сильнодіючих лікарських засобів.
Об`єктивна сторона даного кримінального правопорушення передбачає три альтернативні дії: розміщення коштів у банках, на підприємствах, в установах, організаціях та їх підрозділах; придбання за такі кошти об`єктів, майна, що підлягають приватизації, чи обладнання для виробничих та інших потреб; використання таких коштів та майна з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів. З суб`єктивної сторони злочин характеризується умисною формою вини винний усвідомлює незаконне походження коштів, здобутих внаслідок незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, з обов`язковою метою у формі продовження їх незаконного обігу.
Під використанням доходів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, тощо, з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів, розуміється фінансування діяльності, що забезпечує продовження такого обігу.

Отже, у даній справі доказуванню підлягає факт використання коштів отриманих від збуту наркотичних засобів з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів.
Проте на підтвердження цього факту як суду першої інстанції так і колегії суддів апеляційного суду не було надано належних та допустимих доказів.
Зокрема, надані прокурором та досліджені судом докази, а ні кожен окремо, а ні у своїй сукупності не доводять поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_7 у використанні коштів, здобутих від незаконного обігу психотропних речовин, з метою продовження їх незаконного обігу.
Колегія суддів звертає увагу на те, що за відсутності підтверджених фактів збуту ОСОБА_7 наркотичних або психотропних речовин та отримання за них грошових коштів, відсутні будь-які підстави стверджувати про використання таких коштів останнім з метою продовження їх незаконного обігу.
Доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції про недоведеність вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 306 КК України, як в апеляційній скарзі так і під час апеляційного розгляду по суті заявлених апеляційних вимог, стороною обвинувачення не наведено.
Вирішуючі по суті апеляційні вимоги сторони захисту щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості, колегія суддів виходить з того, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Покарання, як про це зазначено в положеннях ст. 65 КК України, призначається з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення призначається покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Як зазначив Конституційний суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004, покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю, обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції, на виконання загальних засад його призначення та роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.03 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитино, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий, є батьком неповнолітньої дитини 2015 року народження, при невстановленні обставин, що пом`якшують покарання та відсутності обставин, що його обтяжують і обгрунтовано призначив покарання в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на певний строк.

З огляду на встановлені судом першої інстанції обставини, зокрема, кількість вилучених наркотичних засобів, підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання, як того просить в апеляційній скарзі захисник, призначення іншого, передбаченого санкцією статті виду покарання, або покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, судом апеляційної інстанції не встановлено. На переконання суду апеляційної інстанції, призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання є справедливим, таким, що відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а також таким, що не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Колегія суддів також не вбачає підстав для застосування щодо ОСОБА_7 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки, з огляду на встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини, таке звільнення не буде сприяти досягненню мети покарання в даному кримінальному провадженні.

Те, що обвинувачений раніше не судимий та має дитину, на що посилається сторона захисту, як підставу для пом`якшення призначеного покарання, оцінено судом першої інстанції, що знайшло своє відображення в оскаржуваному судовому рішенні, тому у колегії суддів відсутні підстави вважати, що вказані обставини не були враховані судом або були враховані недостатньо.
З урахуванням викладеного, колегія суддів визнає вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 законним і обґрунтованим та не вбачає підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для його скасування чи зміни.

Керуючись ст. 404, п. 1 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а:

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 27 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 306 КК України, залишити без змін, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України, а засудженим ОСОБА_7 , в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Головуючий:

Судді: