ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/759/21 Справа № 202/2172/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 березня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000798 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 грудня 2020 року щодо
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одеса, громадянин України, має середню освіту, неодружений, не має на утриманні малолітніх, неповнолітніх або інших непрацездатних осіб, офіційно не працевлаштований, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , згідно ст. 89 КК України раніше не судимий;
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Одеса, громадянин України, має середню технічну освіту, неодружений, не має на утриманні малолітніх, неповнолітніх або інших непрацездатних осіб, офіційно не працевлаштований, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , згідно ст. 89 КК України раніше не судимий;
обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 грудня 2020 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Прийнято відмову позивача від позову, провадження у справі за цивільним позовом закрити в зв`язку із відмовою позивача від позову.
Строк покарання обвинуваченим вирішено рахувати з моменту затримання, в порядку виконання вироку.
Зараховано у строк покарання ОСОБА_9 попереднє ув`язнення з 15.01.2020 року по 11.06.2020 року.
Доля процесуальних витрат вирішена у відповідності вимог процесуального закону.
Цим вироком дії обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 судом кваліфіковано за ч. 4 ст. 190 КК України за ознаками заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), за попередньою змовою групою осіб, вчинене в особливо великих розмірах.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, У 2019 році, більш точного часу не встановлено, у невстановленому місці, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , маючи прямий умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману в особливо великих розмірах, діючи умисно, з корисливих мотивів вступили у попередню змову з невстановленими особами, направлену на заволодіння чужим майном шляхом обману в особливо великих розмірах.
ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , разом з іншими невстановленими особами, розподілили між собою ролі, згідно яких: невстановлені особи, розмістили на сайті «Lardi-trans.com», фіктивне оголошення щодо надання послуг з перевезення вантажу ТОВ «ТРАМП» та ТОВ «ТІС ТРАНС», з метою встановлення замовників перевезень великих партій вантажів, з метою отримання доступу до майна, яким в подальшому планували таємно від потерпілого заволодіти, домовлялись про перевезення вантажу, координували дії водіїв автомобілів з вантажем, контролювали дії інших співвиконавців злочину, також виступаючи в ролі співвиконавців, маючи на меті укриття та заплутування слідів своєї злочинної діяльності, підшукують водійські посвідчення та свідоцтва на транспортний засіб, здійснюють забезпечення, контроль та супроводження автомобілів з чужим майном до м. Одеса, з метою перевантаження та скерування викраденого майна. В цей час, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , виступаючи в ролі співвиконавців, виконують функцію водіїв для перевезення викраденого майна до місця фактичної реалізації.
Невстановлені особи, знаходячись у невстановленому місці, у невстановлений час, маючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману в особливо великих розмірах, групою осіб, діючи умисно, з корисливих мотивів здійснювали моніторинг сайту всесвітньої мережі Інтернет «Lardi-trans.com», на якому з метою пошуку перевізника ТОВ «Інвест-Транс Логістик». Так, ТОВ «Інвест-Транс Логістик» на виконання транспортних-заявок на перевезення вантажів автомобільним транспортом №36 та 37 (до договору 0101/1 від 25.04.2019 року) з перевезення олії соняшникової у кількості 46 тон та 45 тон, яка належить ТОВ «Енергетик Дніпро», та відповідно до договору про надання транспортних послуг №319 від 30.01.2019 року, було ввірено під матеріальну відповідальність ТОВ «Інвест-Транс Логістик», зазначивши номер мобільного телефону співробітника ТОВ «Інвест-Транс Логістик», розмістив заявку на виконання вищевказаного перевезення.
Далі, невстановлена особа, знаходячись у невстановленому місці, маючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману в особливо великих розмірах, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та іншими невстановленими особами, виконуючи дію відповідно до визначеної ролі, розмістили на сайті «Lardi-trans.com», фіктивне оголошення щодо надання послуг з перевезення вантажу ТОВ «ТРАНС ІНВЕСТ ЛТД, зазначивши раніше заготовлений номер мобільного телефону НОМЕР_1 , з метою введення в оману замовників перевезень великогабаритних вантажів. Далі, представникам різних підприємств з надання послуг вантажних перевезень, з завідомо заготовленого номеру мобільного телефону НОМЕР_1 , зателефонувала невстановлена особа та запропонувала використати вантажні автомобілі з цистернами для харчової рідини в м. Дніпро з маршрутом направлення до м. Одеса.
Продовжуючи реалізовувати свій спільний злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману в особливо великих розмірах, групою осіб, з метою доступу до майна ТОВ «Енергетик Дніпро», та відповідно до договору транспортного про надання транспортних послуг № 319 від 30.01.2019 року, та було ввірено під матеріальну відповідальність ТОВ «Інвест-Транс Логістик», невстановлені особи, видаючи себе за представників ТОВ «ТРАНС ІНВЕСТ ЛТД», з метою укладення фіктивного договору перевезення вищевказаного майна з ТОВ «Інвест-Транс Логістик», у мобільному додатку «Viber» направили на мобільний номер, наданий працівником ТОВ «Інвест-Транс Логістик», раніше заготовлені документи від імені ТОВ «ТРАНС ІНВЕСТ ЛТД, та раніше заготовлені копії документів водіїв, які не відповідають дійсності та вже не належать власникам, а саме: копія паспорту на ім`я громадянина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , посвідчення водія на ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу VOLVO, білого кольору кольору, д.н. НОМЕР_2 , копія паспорту на ім`я громадянина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , посвідчення водія на ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу VOLVO, білого кольору кольору, д.н. НОМЕР_3 .
Так, працівник ТОВ «Інвест-Транс Логістик», не підозрюючи про злочинний намір невстановлених осіб, прийняла пропозицію останніх та на підставі наданих документів сформувала пакет документів для перевезення соняшникової олії вищезазначеним автотранспортом з місця завантаження за адресою: м. Дніпро, вул. Байкальська, 9 до місця призначення за адресою:м. Миколаїв, вул. Б. Морська, 63.
В подальшому, 26.04.2019 року близько о 22:13 год., ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману в особливо великих розмірах, групою осіб, відповідно до раніше розподілених ролей, де ОСОБА_9 перебував за кермом автомобіля тягача VOLVO, білого кольору, д.н. НОМЕР_2 , заїхали на територію підприємства за адресою м. Дніпро, вул. Байкальська, 9, та завантажили до нього 45,56 тон соняшникової олії, після чого 27.04.2019 року приблизно о 20:13 год. виїхали з території підприємства та поїхали у невідомому напрямку, у подальшому зійшовши з маршруту слідування до місця призначення для відвантаження, та розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
27.04.2019 року, приблизно о 14:08 год., співучасник злочину ОСОБА_9 , за попередньою змовою з ОСОБА_8 та іншими невстановленими особами, відповідно до раніше відведених ролей, де ОСОБА_8 перебував за кермом автомобіля тягача VOLVO, білого кольору, д.н. НОМЕР_3 , заїхали на територію підприємства за адресою: м. Дніпро, вул. Байкальська, 9, та завантажили до нього 45,56 тон соняшникової олії, після чого 28.04.2019 року приблизно о 11:30 год. виїхали з території підприємства та поїхали у невідомому напрямку, у подальшому зійшовши з маршруту слідування до місця призначення для відвантаження, та розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Своїми злочинними діями ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та інші невстановлені особи, спричинили майнову шкоду ТОВ «Інвест-Транс Логістик» на загальну суму 1 893 405 гривень 60 копійок.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції змінити, та призначити ОСОБА_8 покарання за скоєне ним кримінальне правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. У відповідності до ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання звільнити із іспитовим строком на 1 рік.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги адвокат зазначає, що обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 є визнання вини в повному обсязі, його щире каяття та активне сприяння слідству у розкритті злочину, а також усунення заподіяної шкоди.
Крім того, зa час проведення досудового слідства ОСОБА_8 вже багаторазово пожалкував про скоєне ним кримінальне правопорушення, навчений та покараний наріканням оточуючих людей.
Також, у вироку суду зазначено про усунення заподіяної злочином шкоди : «Представник потерпілого ОСОБА_12 до суду з`явився та показав, що у ТОВ «Енергетик Дніпро» відсутні будь-які претензії майнового характеру до обвинувачених, у зв`язку з чим відмовився від заявлених позовних вимог на суму 1 893 405 гривень 60 копійок.» Однак, вказану обставину щодо усунення заподіяної злочином шкоди суд першої інстанції всупереч положення п. 2 ч. 1 ст. 66 КК України не визначив як обставину, яка має пом`якшувати покарання.
Крім того, ОСОБА_8 раніше не судимий, за місцем проживання нарікань на його поведінку не має, проте він має стійкі соціальні зв`язки: проживає та зареєстрований разом із літньою матір`ю, на обліку у психлікарні не перебуває.
Таким чином, суд мав можливість та законні підстави призначити ОСОБА_8 менш суворе покарання не пов`язане із позбавленням волі та конфіскацією майна - прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції змінити, та призначити ОСОБА_9 покарання за скоєне ним кримінальне правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. У відповідності до ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання звільнити із іспитовим строком на 1 рік.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник зазначає, що ОСОБА_9 свою вину у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 4 ст. 190 КК України визнав повністю, щиро розкаявся.
Також, у вироку суду зазначено, про усунення заподіяної злочином шкоди: «Представник потерпілого ОСОБА_12 до суду з`явився та показав, що у ТОВ «Енергетик Дніпро» відсутні будь-які претензії майнового характеру до обвинувачених, у зв`язку з чим відмовився від заявлених позовних вимог на суму 1 893 405 гривень 60 копійок.» Однак, вказану обставину щодо усунення заподіяної злочином шкоди суд першої інстанції всупереч положення пункту 2 ч. 1 ст. 66 КК України не визначив як обставину, яка має пом`якшувати покарання.
Крім того, ОСОБА_9 не судимий, за місцем проживання характеризується незадовільно, проте він має стійкі соціальні зв`язки: проживає та зареєстрований разом із літньою матір`ю, на обліку у психлікарні не перебуває.
Таким чином, суд мав можливість та законні підстави призначити ОСОБА_9 менш суворе покарання не пов`язане із позбавленням волі та конфіскацією майна - прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в судове засідання не з`явилися, були належним чином повідомлені про дату та час апеляційного розгляду, жодних клопотань про відкладення судового розгляду або про їх бажання особисто брати участь в судовому засіданні від них на адресу суду не надходило. Крім того, захисник вважав за можливе розглядати справу за відсутності обвинувачених.
Захисник в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційних скарг, просив їх задовольнити в повному обсязі.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи апеляційний суд дійшов наступного висновку.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке їх засуджено, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація їх дій за ч. 4 ст. 190 КК України у апеляційних скаргах не оскаржуються.
Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушення.
Згідно з положеннями частини 3 цієї норми, підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються ст. 69 КК України.
Згідно з приписами ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за вчинене кримінальне правопорушення, може мати місце за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості цього кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Під час розгляду кримінального провадження достатніх підстав для застосування щодо обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вимог ст.ст. 69, 75 КК України судом не встановлено і в апеляційних скаргах захисника також не наведено.
Так, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, характеризується задовільно, обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , а саме: щире каяття, обставин, які обтяжують покарання, судом першої інстанції не встановлено.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, характеризується задовільно, обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , суд врахував щире каяття, обставин, які обтяжують покарання, судом першої інстанції не встановлено.
З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєного кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до особливо тяжкого злочину, а також даних про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, характеризується задовільно, та даних про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, характеризується задовільно, суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі без застосування положень ст. 69 КК України у межах санкції ч. 4 ст. 190 КК України.
Суд першої інстанції детально проаналізував сукупність зазначених обставин, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, з урахуванням обставин провадження, особи обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та їх ставлення до вчиненого, дійшов, на думку суду апеляційної інстанції, правильного висновку про призначення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання виключно у виді позбавлення волі, оскільки саме таке покарання буде повністю відповідати ступеню тяжкості вчиненого злочину, конкретним їх обставинам, даним про особи обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
З урахуванням вищезазначеного, обставин, що можуть істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кримінального правопорушення стороною захисту не наведено, а тому підстави для застосування більш м`якого покарання до обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відсутні.
Апеляційним переглядом встановлено, що доводи, на які посилається захисник у своїх апеляційних скаргах, а саме, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вину у своєному визнали повністю, щиро розкаялися, не заслуговують на увагу, оскільки вказані обставини враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання, а тому повторному врахуванню не підлягають.
Посилання захисника на те, що судом першої інстанції не враховано той факт, що ОСОБА_8 активно сприяв слідству у розкритті злочину, не заслуговують на увагу, з огляду на наступне.
Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23 грудня 2005 року Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», активним сприянням розкриттю злочину слід вважати надання особою органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи.
Проте ні на стадії досудового розслідування, ні в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 будь-якої допомоги в установленні невідомих обставин не сприяв.
Щодо усунення заподіяної злочином шкоди, а саме те, що представник потерпілого ОСОБА_12 до суду з`явився та показав, що у ТОВ «Енергетик Дніпро» відсутні будь-які претензії майнового характеру до обвинувачених, у зв`язку з чим відмовився від заявлених позовних вимог, не може визнаватися пом`якшуючою обставиною, оскільки в матеріалах провадження відсутні та стороною захисту під час апеляційного перегляду не надано доказів про здійснення обвинуваченими заходів, спрямованих на відшкодування завданої потерпілому шкоди, а тому не є підставою для пом`якшення призначеного ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання.
З огляду на викладене, наведені в апеляційних скаргах захисника доводи не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних про призначення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання з застосуванням положень ст. 69, 75 КК України, про що наполягав в своїх апеляційних скаргах захисник.
Між тим, колегія суддів звертає увагу на те, що судом першої інстанції призначено ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання за ч. 4 ст. 190 КК України в мінімальному його розмірі, а саме у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для їх виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційних скарг захисника, вважаючи доводи останнього необґрунтованими.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 грудня 2020 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України - залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4