Справа № 165/2072/19 Провадження №11-кп/802/218/21 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст. 185 КК України Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 квітня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 27 листопада 2020 року,

ВСТАНОВИВ:

Даним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нововолинська Волинської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, одруженого, має на утриманні малолітню дочку, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, а саме: 1) вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 15 червня 2012 року за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України до покарання у виді шести місяців арешту, звільнений 05 березня 2013 року по відбуттю строку покарання; 2) вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 06 червня 2014 року за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, звільнений 05 березня 2012 року по відбуттю строку покарання; 3) вироком Апеляційного суду Волинської області від 26 лютого 2015 року за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186. ч.2 ст.190, ч.2 ст.289, ч.1, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією майна, звільнений 28 вересня 2019 року по відбуттю строку покарання; 4) вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 01 серпня 2019 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту на строк три місяці,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді арешту на строк 3 місяці.
Початок відбуття покарання ухвалено обчислювати ОСОБА_7 з часу приведення вироку до виконання.
Задоволено цивільний позов представника потерпілого ТзОВ «АТБ-маркет» - ОСОБА_10 до ОСОБА_7 .
Стягнуто з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , (зареєстроване місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 ) на користь ТзОВ "АТБ-маркет" (ЄДРПОУ № 30487219) 560 (п`ятсот шістдесят) грн. на відшкодування майнової шкоди завданої злочином.
Вироком вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Згідно з даним вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 17 липня 2019 року, близько 20 год. 15 хв., діючи з прямим умислом, керуючись корисливим мотивом та метою спрямованою на таємне викрадення чужого майна, знаходячись в приміщенні магазину "АТБ-1114" ТзОВ "АТБ-маркет", що знаходиться у м. Нововолинську по проспекту Перемоги, 16"а", шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав одну пляшку лікеру марки "Sheridans", ємністю 0,5 л, вартість якої, згідно висновку експерта №474 від 02 серпня 2019 року, станом на 17 липня 2019 року становить 560 грн., чим спричинив ТзОВ "АТБ-маркет" майнову шкоду на вищевказану суму.
Не погоджуючись із таким вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, не оспорюючи фактичні обставини справи, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, оскаржує його через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості злочину, внаслідок м`якості. Вказує, що судом при засудженні ОСОБА_7 не враховано, що останній посередньо характеризується за місцем проживання, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та має непогашену судимість, серед інших за вчинення тяжких корисливих злочинів, неодноразово відбував покарання у місцях позбавлення несвободи, не працює, постійного джерела доходу не має, що свідчить про не можливість виправлення ОСОБА_7 за умови призначення покарання у виді арешту на строк 3 місяці. Посилається на те, що необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 покаранням, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, його обставини та особу обвинуваченого, є арешт на строк 6 місяців. Крім цього, зазначає, що місцевим судом при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання не було застосовано положення ч.4 ст.70 КК України, оскільки злочин, за який обвинуваченого засуджено вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 27 листопада 2020 року, останній вчинив до ухвалення та набрання законної сили вироку Нововолинського міського суду Волинської області від 01 серпня 2019 року. З огляду на наведене просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді арешту на строк 6 місяців. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Нововолинського міського суду від 01 серпня 2019 року у виді арешту на строк 3 місяці, більш суворим призначеним за даним вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту на строк 6 місяців. У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувати повністю відбуте покарання, призначене попереднім вироком Нововолинського міського суду від 01 серпня 2019 року. В решті вирок залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, обвинуваченого та захисника?, які апеляційну скаргу заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд приходить до наступного висновку.
Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження за згодою учасників судового провадження розглянуті в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. Встановлені судом фактичні обставини вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та його кваліфікація за ч.2 ст.185 КК України є правильною.
При цьому у відповідності до вимог ч.3 ст.349 КПК України з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позиції.
Діям ОСОБА_7 дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється.
За положеннями ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Прокурор в апеляційній скарзі вказує про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості.
Такі твердження прокурора є цілком слушними, оскільки при призначенні обвинуваченому покарання судом першої інстанції не в повній мірі дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України.
Вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку в частині призначеного покарання з наступних підстав.
Так, відповідно до положень ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Відповідно до п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Згідно з вимогами ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання з тим, щоб особі за вчинений нею злочин, було призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.
Колегія суддів апеляційного суду вважає, що вказані вимоги законодавства та роз`яснення Пленуму ВСУ, були не в повній мірі враховані судом першої інстанції.
Визначивши за можливе призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України покарання, а саме у виді арешту строком на 3 (три) місяці, який відповідно до санкції цієї статті є мінімальним, суд першої інстанції виходив із того, що враховує наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання (щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину), відсутність обтяжуючих обставин покарання, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ч.3 ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який не працює, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, посередньо характеризується по місцю проживання, раніше неодноразово судимий за вчинення зокрема корисливих злочинів, з його слів хворіє з діагнозом «гепатит С», має на утриманні малолітню дочку ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , незначний обсяг та вартість викраденого майна, а також думку представника потерпілого ОСОБА_10 , який при призначенні покарання обвинуваченому поклався на розсуд суду.
Між тим, у вироку судом не наведено жодних мотивів з яких він виходив при обранні строку покарання у виді арешту, і що саме такий строк покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та запобіганню вчиненню ним та іншими особами нових злочинів.
Так, колегія суддів погоджується із судом першої інстанції, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише при призначенні йому покарання саме у виді арешту, і водночас не погоджується із призначеним строком покарання, оскільки місцевий суд взагалі не навів у вироку переконливих доводів про необхідність та можливість застосування до обвинуваченого саме мінімального строку у виді арешту, а також не в повній мірі врахував тяжкість вчиненого злочину та особу винного.
Враховуючи вищенаведені обставини та норми законодавства, колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 3 (три) місяці не відповідає тяжкості вчиненого і особі винного.
Тому вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання обвинуваченому не відповідає вимогам закону, що відповідно є підставою для його скасування з ухваленням апеляційним судом в цій частині нового вироку, як це передбачено у ч.2 ст. 409 та ст. 414 КПК України.
Таким чином, доводи сторони обвинувачення щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є підставними.
Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому саме строку покарання за ч.2 ст. 185 КК України, колегія суддів враховує ті ж обставини, що були враховані судом першої інстанції, зокрема, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, наявність обставин, що пом`якшують покарання і відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також ту обставину, що обвинувачений не має постійного джерела доходу та має не погашену і не зняту у встановленому законом порядку судимість, та вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді арешту, однак не в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією кримінального закону.
Таке покарання за ч.2 ст. 185 КК України відповідатиме ст.ст.50,65 КК України, буде необхідне і достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів як обвинуваченим так і іншими особами, а також відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Водночас, заслуговують на увагу доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, тобто незастосування положень ч.4 ст.70 КК України, з врахуванням наступного.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
З вищевказаних положень закону вбачається, що при призначенні покарання на підставі ст.70 КК України до обвинуваченого застосовується принцип призначення покарань шляхом їх складання, або поглинання.
Апеляційним судом встановлено, і це підтверджується матеріалами провадження, що вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 01 серпня 2019 року, який набрав законної сили, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді арешту на строк 3 (три) місяці.
Злочин, за яким ОСОБА_7 засуджено вироком, що оскаржується в даному провадженні останній вчинив 17 липня 2019 року, тобто до ухвалення вироку Нововолинського міського суду Волинської області від 01 серпня 2019 року.
Приймаючи до уваги, що злочин, у вчиненні якого ОСОБА_7 визнаний винуватим, вчинений ним до ухвалення вироку Нововолинського міського суду від 01 серпня 2019 року, то апеляційний суд приходить до висновку, що в даному випадку при призначенні обвинуваченому остаточного до відбування покарання слід застосувати положення ч.4 ст. 70 КК України.
Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування оскаржуваного вироку в частині призначення обвинуваченому покарання та ухвалення апеляційним судом нового вироку.
Скасовуючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалюючи в цій частині новий вирок, суд апеляційної інстанції призначає обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді арешту на строк 4 (чотири) місяці.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 01 серпня 2019 року, більш суворим за даним вироком, апеляційний суд призначає ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді арешту строком на 4 місяці.
На думку колегії суддів апеляційного суду таке покарання буде достатнім і необхідним для виправлення та перевиховання обвинуваченого, попередження вчинення ним нових злочинів, а також відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Разом з тим, апеляційний суд у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховує повністю відбуте покарання за попереднім вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 01серпня 2019 року, який набрав законної сили 01вересня 2019 року.
В решті вирок суду в даному провадженні апеляційний суд залишає без змін.
Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 414, КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 27 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді арешту на строк 4 (чотири) місяці.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 01 серпня 2019 року, більш суворим за даним вироком, остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді арешту строком на 4 (чотири) місяці.
У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати ОСОБА_7 повністю відбуте покарання за вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 01 серпня 2019 року.
В решті вирок суду в даному провадженні залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.
Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той самий строк з часу отримання копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: