Провадження № 11-кп/4820/189/21
Справа № 673/154/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.ч.2, 3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 липня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому та в режимі відео конференції матеріали об`єднаного кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №000007 від 11 січня 2020 року та кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000130 від 31 липня 2020 року, за апеляційною скаргою заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Деражнянського районного суду Хмельницької області від 19 листопада 2020 року,

в с т а н о в и л а :
Цим вироком
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, на утриманні малолітніх дітей не має, військовозобов`язаний, раніше судимий:
-19 грудня 2019 року вироком Деражнянського районного суду Хмельницької області за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням на строк 1 рік 6 місяців;
-22 січня 2020 року вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді арешту на 6 місяців, яке відбув повністю 15 липня 2020 року;
визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі:
- за ч.2 ст.185 КК України на строк 2 роки;
- за ч.3 ст.185 КК України на строк 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Державного бюджету України судові витрати за проведення товарознавчих експертиз у даному кримінальному провадженні в сумі 1 935 грн. 64 коп.
Речові докази згідно постанов слідчого від 17 серпня 2020 року та 13 січня 2020 року, ухвалено повернути потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відповідно.
За вироком суду, 04 січня 2020 року біля 11 год 00 хв ОСОБА_7 , перебуваючи з дозволу власника ОСОБА_10 у спальній кімнаті будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , виявив на полиці шафи мобільний телефон торгівельної марки «АSTRO» моделі А 144 чорно-червоного кольору, який вирішив викрасти.
Тоді ж, реалізовуючи свій злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , перебуваючи там же, скориставшись відсутністю нагляду власника та інших осіб, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужими мобільним телефоном, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, взяв з полиці шафи та помістив до кишені власної куртки, мобільний телефон торгівельної марки «АSTRO» моделі А 144 чорно-червоного кольору вартістю 151 грн 68 коп, із сім-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», вартістю 100 грн, на якій грошових коштів не було, всього загальною вартістю 251 грн 68 коп, що належать ОСОБА_10 . Після цього вийшов із будинку та розпорядився ним на власний розсуд, таким чином таємно його викрав, чим заподіяв майнову шкоду потерпілому на вказану суму.
Також ОСОБА_7 27 липня 2020 року біля 13 год 00 хв, перебуваючи на території власного домогосподарства по АДРЕСА_1 , вирішив проникнути в приміщення житлового будинку по АДРЕСА_1 , що перебуває у користуванні ОСОБА_11 , з метою викрадення належного їй майна.
Тоді ж 27 липня 2020 року о 14 год 00 хв, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 пройшов на територію домогосподарства по АДРЕСА_1 . Діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного особистого збагачення та наживи, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, ОСОБА_7 скористався відсутністю нагляду власника, переконався, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом виймання скляної шибки та подальшого віджиму вікна, яке розташоване зі східного боку приміщення будинку, з лівого боку від вхідних дверей до будинку, проник до приміщення цього житлового будинку.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні житлового в будинку по АДРЕСА_1 , а саме у кутовій кімнаті, яка умовно позначена під №2 у протоколі огляду місця події та розташована з південно-східного боку будинку, виявив на столі біля вікна, через яке проник всередину будинку, телевізор марки «DAEWOO» моделі К14С4N, сірого кольору, вартістю 199,17 грн, який належить ОСОБА_11 , після чого взяв його руками і виставив його через вікно на вулицю.
У подальшому ОСОБА_7 попрямував до кімнати умовно позначеної під №1 у протоколі огляду місця події, яка розташована з південно-західного боку приміщення будинку, де на столі, розташованому навпроти входу до кімнати, вздовж західної стіни, виявив електричний чайник марки «DELFA», чорного кольору вартістю 170,05 грн та дістав руками із пічки (грубки) пару чавунних колісників для печі (грубки) вартістю 200 грн, а також великі пічні чавунні дверцята вартістю 150 грн, які належать ОСОБА_11 , та які він також через вікно виставив на вулицю.
Після цього ОСОБА_7 пройшов до кімнати умовно позначеної під №3 у протоколі огляду місця події, яка розташована з північного боку приміщення будинку, де на підлозі у кутку з лівого боку від вхідних дверей до кімнати виявив алюмінієву миску об`ємом 10 л вартістю 133,33 грн, алюмінієву миску об`ємом 12 л вартістю 200 грн та алюмінієву миску об`ємом 15 л вартістю 230 грн, які належать ОСОБА_11 та які через вікно руками виставив на вулицю.
У подальшому ОСОБА_7 аналогічним способом покинув приміщення житлового будинку, після чого переніс описані вище речі загальною вартістю 1 282, 55 грн, які належать ОСОБА_11 , до місця свого проживання по АДРЕСА_1 , і таким чином таємно їх викрав, чим заподіяв потерпілій майнову шкоду на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_9 просив вирок Деражнянського районного суду від 19 листопада 2020 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Деражнянського районного суду від 19 грудня 2019 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Не оспорюючи доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурор уважав, що вказаний вирок місцевого суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначав, що вимоги ст.370 КПК України судом першої інстанції дотримані не були.
Крім того, злочини, передбачені ч.ч.2, 3 ст.185 КК України, у даному кримінальному провадженні вчинені ОСОБА_7 04 січня 2020 року та 27 липня 2020 року відповідно, тобто під час іспитового строку.
У запереченнях на апеляційну скаргу заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_9 захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просив залишити вирок Деражнянського районного суду від 19 листопада 2020 року відносно ОСОБА_7 без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Зазначав, що вирок суду першої інстанції є обґрунтованим та справедливим.
Уважав апеляційну скаргу заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури такою, що не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно ст.65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При дослідженні даних про особу, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, його матеріальний стан тощо.
Зокрема, вивченням особи обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено, що він на «Д» обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, перебуває на військовому обліку.
Обставинами, що пом`якшують покарання судом визнано повне визнання ним вини, активне сприяння розкриттю злочину та повне відшкодування збитку.
Указані приписи закону та докази, які характеризують засудженого, правомірно та законно були враховані судом при винесені вироку.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з узагальненим викладом змісту судового рішення та доводів апеляційної скарги; прокурора ОСОБА_6 на підтримання апеляційної скарги з викладених у ній мотивів; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечили проти апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Апеляційним судом установлено, що 04 січня 2020 року біля 11-ї год ОСОБА_7 , перебуваючи з дозволу власника ОСОБА_10 у спальній кімнаті будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , виявив на полиці шафи мобільний телефон торгівельної марки «АSTRO» моделі А 144 чорно-червоного кольору, який вирішив викрасти.
Тоді ж, реалізовуючи свій злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , перебуваючи там же, скориставшись відсутністю нагляду власника та інших осіб, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужими мобільним телефоном, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, взяв з полиці шафи та помістив до кишені власної куртки мобільний телефон торгівельної марки «АSTRO» моделі А 144 чорно-червоного кольору вартістю 151 грн 68 коп, із сім-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», вартістю 100 грн, на якій грошових коштів не було, всього загальною вартістю 251 грн 68 коп, що належать ОСОБА_10 . Після цього вийшов із будинку та розпорядився ним на власний розсуд, таким чином таємно його викрав, чим заподіяв майнову шкоду потерпілому на вказану суму.
Своїми умисними діями, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, ОСОБА_7 учинив злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України.
Також ОСОБА_7 27 липня 2020 року біля 13-ї год, перебуваючи на території власного домогосподарства на АДРЕСА_1 , вирішив проникнути в приміщення житлового будинку на АДРЕСА_1 , що перебуває у користуванні ОСОБА_11 , з метою викрадення належного їй майна.
Тоді ж 27 липня 2020 року о 14 год 00 хв, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , пройшов на територію домогосподарства на АДРЕСА_1 . Діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного особистого збагачення та наживи, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, ОСОБА_7 скористався відсутністю нагляду власника, переконався, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом виймання скляної шибки та подальшого віджиму вікна, яке розташоване зі східного боку приміщення будинку, з лівого боку від вхідних дверей до будинку проник до приміщення цього житлового будинку.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні житлового в будинку на АДРЕСА_1 , а саме у кутовій кімнаті, яка умовно позначена під №2 у протоколі огляду місця події та розташована з південно-східного боку будинку, виявив на столі біля вікна, через яке проник всередину будинку, телевізор марки «DAEWOO» моделі К14С4N, сірого кольору, вартістю 199,17 грн, який належить ОСОБА_11 , після чого руками виставив його через вікно на вулицю.
У подальшому ОСОБА_7 попрямував до кімнати умовно позначеної під №1 у протоколі огляду місця події, яка розташована з південно-західного боку приміщення будинку, де на столі, розташованому навпроти входу до кімнати, вздовж західної стіни виявив електричний чайник марки «DELFA», чорного кольору вартістю 170,05 грн та дістав руками із пічки (грубки) пару чавунних колісників для печі (грубки) вартістю 200 грн, а також великі пічні чавунні дверцята вартістю 150 грн, які належать ОСОБА_11 , які також через вікно виставив на вулицю.
Після цього ОСОБА_7 пройшов до кімнати умовно позначеної під №3 у протоколі огляду місця події, яка розташована з північного боку приміщення будинку, де на підлозі в кутку з лівого боку від вхідних дверей до кімнати виявив алюмінієву миску об`ємом 10 л вартістю 133,33 грн, алюмінієву миску об`ємом 12 л вартістю 200 грн та алюмінієву миску об`ємом 15 л вартістю 230 грн, які належать ОСОБА_11 та які через вікно руками виставив на вулицю.
У подальшому ОСОБА_7 аналогічним способом покинув приміщення житлового будинку, після чого переніс описані вище речі, загальною вартістю 1 282, 55 грн, які належать ОСОБА_11 , до місця свого проживання на АДРЕСА_1 і таким чином таємно їх викрав, чим заподіяв потерпілій майнову шкоду на вищевказану суму.
Своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаному із проникненням у приміщення, вчиненому повторно, ОСОБА_7 учинив злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів за обставин, установлених місцевим судом і викладених у вироку, а також кримінально-правова кваліфікація його дій за ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, тому вирок у цій частині апеляційним судом не переглядається.
Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Умотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, зазначені вимоги місцевим судом не були дотримані повною мірою.

Відтак, колегія суддів уважає, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягав застосуванню є обґрунтованими та заслуговують на увагу в цій частині.

Так, відповідно до ч.ч.1, 4 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно ч.3 ст.78 КК України та усталеної судової практики, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими ст.ст.71, 72 КК України.

Як з`ясовано, ОСОБА_7 19 грудня 2019 року був засуджений Деражнянським районним судом за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі зі звільненням на підставі ст.75 КК України від його відбування з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.

У подальшому згідно вироку Шепетівського міськрайонного суду від 22 січня 2020 року ОСОБА_7 було призначено покарання за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді 6 місяців арешту, а вирок Деражнянського районного суду від 19 грудня 2019 року ухвалено виконувати самостійно.

Окрім того, обвинуваченим ОСОБА_7 злочини, передбачені ч.ч.2, 3 ст.185 КК України, за якими він засуджується цим вироком, вчинені відповідно 04 січня 2020 року та 27 липня 2020 року, тобто під час іспитового строку.

Колегія суддів звертає увагу, що місцевим судом при ухваленні вироку безпідставно не призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.

Таким чином, у порушення вимог ст.413 КПК України місцевий суд, призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню, тобто, не застосував положення ст.71 КК України.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , враховується повне визнання ним вини, активне сприяння розкриттю злочину та повне відшкодування завданого збитку.

Обставиною, що обтяжує покарання, є рецидив злочину.

Обвинувачений ОСОБА_7 на «Д» обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не є особою з інвалідністю, за місцем фактичного проживання характеризується негативно, має задовільний стан здоров`я, не є депутатом місцевих рад, неодружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, перебуває на військовому обліку, офіційно не працює, раніше судимий.

Відповідно до усталеної судової практики при призначенні покарання у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Ураховуючи наведене, тяжкість вчинених злочинів, конкретні обставини справи, виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства та йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі.

Саме таке покарання є достатнє та необхідне для виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним нових злочинів.

Таким чином, вирок місцевого суду підлягає скасуванню на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, та ухваленням нового вироку відповідно до положень п.2 ч.1 ст.420 КПК України через необхідність застосування більш суворого покарання .

Керуючись ст.ст.407, 409, 418, 420, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Деражнянського районного суду Хмельницької області від 19 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

-за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

-за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Деражнянського районного суду Хмельницької області від 19 грудня 2019 року у виді 1 року позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з часу звернення вироку до виконання.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4