Житомирський апеляційний суд
Справа №295/2225/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 170 КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
представника
ПАТ «Київстар»: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали судового провадження за апеляційними скаргами представника ПАТ «Київстар» ОСОБА_8 та представника ПАТ «ВФ Україна» ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м.Житомира від 24 лютого 2021 року про накладення арешту на майнові права інтелектуальної власності, -

встановила:

Ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м.Житомира від 24 лютого 2021 2020 року клопотання слідчого з ОВС другого відділу розслідувань кримінальних проваджень СУ ГУ ДФС у Житомирській області ОСОБА_10 у кримінальному провадженні №0000022, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.07.2020, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.204 КК України задоволено. Накладено арешт на майнові права інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі інтернет при використанні веб-ресурсу https://alcoduty.biz.ua, https://alcodutyfree.com.ua, https:// alcoelite.com.ua, ІНФОРМАЦІЯ_1 , https://alcoelita.shop/product-category/konyac, шляхом закриття до нього доступу шляхом зобов`язання інтернет-провайдерів, що здійснюють діяльність на території України, які відповідно до частини 2 статті 42 Закону України «Про телекомунікації» включені до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій, а саме: ПрАТ «ВФ Україна» (), ПрАТ «Київстар» (), TOB «Лайфселл» (), TOB «Воля-Кабель» (), TOB «Комерційна логістика» (), ПАТ «Укртелеком» (), TOB «Інтертелеком» (), ПрАТ «Дата Груп» (), TOB «Мережа Ланет» (), ПрАТ «Фарлеп-Інвест» (), TOB «Фрінет» (), TOB НВП «Тенет» (), TOB «Мега Лінк» (), TOB «Юнікаст Інвест» () закрити до нього доступ.

В апеляційній скарзі просить представник ПАТ «Київстар» ОСОБА_8 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу про відмову у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту. Посилається на те, що ухвала слідчого судді є незаконною та необгрунтованою. Вказує, що слідчий суддя не звернув уваги на невідповідність клопотання слідчого про накладення арешту вимогам ст.171 КПК України, в якому до клопотання не додано доказів, які б в достатній мірі підтверджували існування підстав для накладення арешту на майно, визначених ч.11 ст.170 КПК України, у зв`язку з якими потрібно здійснити арешт майна. Також при вирішенні даного клопотання слідчий суддя не враховує характерні технічні особливості (блокування веб- ресурсів можливо лише через Ір - адресу, а не через назву сайту; можливе блокування всього сайту, а не окремої його сторінки;) виконання в частині « ... запобіганню подальшого незаконного використання веб-ресурсу» такого заходу забезпечення, який не передбачений КПК України та фактично не відповідає завданням кримінального провадження, через використання додаткових програм, здатних обійти це блокування, а лише обмежує вільну підприємницьку діяльність оператора в частині надання послуг абонентам, недоотримання прибутку. Отже, застосування арешту повинне бути співрозмірним з огляду на завдання кримінального провадження та відповідати вимогам ст.ст.170, 171 КПК України. Крім того стверджує, що відсутність ідентифікації майна, що підлягає арешту, та зобов`язання закрити до них доступ призводить до суб`єктивного сприйняття змісту резолютивної частини ухвали слідчого судді Приватним акціонерним товариством «Київстар», що по суті, змісту та формі суперечить нормам Кримінального процесуального кодексу України. 3 тексту оскаржуваної ухвали вбачається, що приймаючи рішення за результатами розгляду клопотання, слідчий суддя не звернув увагу на те, що речові докази на які необхідно накласти арешт з метою їх збереження, ще не виникли, та в матеріалах справи, в супереч п.3 ч.2 ст.171 КГІК України, відсутні докази про їх наявність, обмежився лише перерахуванням в цій ухвалі встановлених під час досудового розслідування даних, які викладені у клопотанні слідчого та положень вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для прийняття рішення про накладення арешту на майно. Однак підстави, зазначені в ухвалі слідчого судді, не відповідають прямим приписам ст.170 КПК України, і їх застосування є грубим порушенням норм процесуального права. Разом з цим, для ПРАТ «Київстар» не є зрозумілим, яким чином можна ідентифікувати майнові права інтелектуальної власності, які ще не виникли у користувачів мережі інтернет на вказаних в ухвалі суду веб ресурсах та відповідно які саме арештовані ухвалою суду, щоб закрити до них доступ через веб ресурси. Блокування доступу до певного ресурсу може здійснюватися виключно через ІР- адресу, а не через назву. Встановлення ІР- адрес, які закріплені за наведеними в ухвалі суду веб-ресурсами та об`єктів майнових прав інтелектуальної власності, які виникають, відноситься до компетенції органу досудового розслідування, а не оператора. Слідчий суддя застосував такий спосіб арешту майна, який фактично призвів до зупинення розвитку телекомунікаційних мереж та є надмірним обмеженням правомірної підприємницької діяльності ПАТ «Київстар», та призводить до інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб, у порушенні вимог ст. 173 ч.2 ст.4 КПК України.

В апеляційній скарзі представник ПАТ «ВФ Україна» ОСОБА_9 просить ухвалу слідчого судді скасувати і постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна. Вказує, що враховуючи те, що оскаржувана ухвала була отримана ПрАТ «ВФ Україна» 26 лютого 2021 року, що підтверджується відміткою про реєстрацію вхідної кореспонденції ПрАТ «ВФ Україна» на листі СУ ГУ ДФС у Житомирській області, то граничний строк для її оскарження спливає 03 березня 2021 року. Вважає оскаржуване рішення слідчого судді незаконним та таким, що прийняте з порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що задовольняючи клопотання про арешт майнових прав інтелектуальної власності, слідчий суддя залишив поза увагою вимоги норм кримінального процесуального закону, адже майнові права інтелектуальної власності по своїй суті не є речовими доказами - матеріальними об`єктами, що в свою чергу, свідчить про неправомірність забезпечення кримінального провадження шляхом зобов`язання закрити доступ до веб-ресурсів зазначених в ухвалі. Крім того, слід зазначає, що є безпідставним покладання будь-якого зобов`язання не на осіб, які володіють сайтом та/або розпоряджаються ним, а на операторів та провайдерів телекомунікацій, оскільки сам веб-сайт та майнові права на нього не знаходиться у володінні чи розпорядженні операторів та провайдерів. Більш того, накладення арешту з забороною доступу до веб-ресурсів не передбачено нормами статті 170 Кримінального процесуального кодексу України, що дає підстави для висновку про невідповідність оскаржуваної ухвали вимогам статей 170,173 Кримінального процесуального кодексу України. Вказує, що вчинення дій щодо закриття доступу до веб-ресурсів може здійснюватися власником сайту (реєстрант), а в частині технічного забезпечення і функціонування доменого імені - реєстратором, адміністратором публічного домену. Також стверджує, що перевірка, адміністратора доменого імені є загальнодоступною та здійснюється на відповідних сайтах юридичних осіб, які надають послуги хостингу. В той же час, слідчим суддею не перевірено обґрунтованості клопотання органу досудового розслідування в частині зобов`язання вчинити дії по закриттю доступу до веб - ресурсу, зокрема, не встановлено власників веб-ресурсів, реєстраторів доменних імен та адміністраторів хостингу.

Представник ПАТ «ВФ Україна» ОСОБА_9 надіслав до апеляційного суду заяву про розгляд провадження за його відсутності, просив задовольнити апеляційну скаргу.

Заслухавши доповідь судді, представника ПАТ «Київстар» ОСОБА_7 , яка підтримав апеляційну скаргу, думку прокурора про залишення апеляційної скарги без задоволення, а ухвали слідчого судді без зміни, перевіривши ухвалу слідчого судді в межах ст.404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Як убачається з наданих суду матеріалів, слідчим управлінням ГУ ДФС у Житомирській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000022, внесеному Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.07.2020, за ознаками вчинення кримінального порушення, передбаченого ч.3 ст.204 КК України.

Досудове розслідування розпочато слідчим управлінням ГУ ДФС у Житомирській області за матеріалами, які надійшли від управління ОРД ГУ ДФС у Житомирській області, у відповідності до мешканець міста Києва ОСОБА_11 , протягом 2020 року, на території м. Києва, Київської та Житомирської області здійснює протиправну діяльність, яка направлена на незаконне придбання, виготовлення, зберігання з метою збуту та збут незаконно виготовлених алкогольних ш та підакцизних товарів, що становлять загрозу для життя і здоров`я людей.

У ході досудового розслідування, встановлено, що громадянин ОСОБА_12 ід.н. НОМЕР_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ) задіяний у незаконному придбанні, виготовленні, транспортуванні та реалізації інфікованих алкогольних напоїв, що становлять загрозу для здоров`я та життя людей. Реалізацію незаконно виготовлених алкогольних напоїв, що становлять загрозу для життя та здоров`я людей ОСОБА_12 здійснює за адресою: АДРЕСА_2 (територія колишньої Хмелефабрики), що підтверджується проведеними негласними слідчими розшуковими) діями - спостереження за місцем та контролем за вчиненням злочину, у формі оперативної закупки.

Також, встановлено, що гр. ОСОБА_12 здійснює незаконну реалізацію фальсифікованих алкогольних напоїв під виглядом відомих іноземних та вітчизняних брендів, тих в заборонену тару (тетрапакети типу bag-in-box), пластикову та скляну тару без марок ного податку, через Інтернет-систему миттєвими повідомленнями «Viber» у спільноті Shop», де останній є адміністратором. Також, при замовлені на суму понад 700 гривень він особисто здійснює транспортування з метою збуту фальсифікованих підакцизних товарів, з безкоштовною доставкою на території м. Житомир, власним вантажним автомобілем марки Ford, білого кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , що підтверджується проведеними негласними слідчими розшуковими) діями - спостереження за річчю.

12.01.2021 року слідчо-оперативною групою на підставі ухвали слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 05.01.2021 (справа №295/72/21) проведено обшук у приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 , яке ОСОБА_12 використовує для здійснення ї підприємницької діяльності. У ході даного обшуку виявлено та зафіксовано відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення та виявлено та вилучено перераховані в ухвалі слідчого судді вироби та речі.

13.01.2021 року постановою слідчого у даному кримінальному провадженні призначено експертизу матеріалів, та речових виробів, проведення якої доручення Житомирському НДЕКЦ.

18.02.2021 року надійшов висновок судової експертизи, за результатами якої встановлено, що надані дослідження зразки рідин в упакуваннях типу «Bag in Box», містять у своєму складі етиловий спирт, є спиртовмісними сумішами (алкогольними напоями), які за показниками міцності, не відповідають реквізитам, зазначеним на упакуванні.

Разом із тим 23.02.2021 року до СУ ГУ ДФС у Житомирській області надійшли матеріали виконання доручення від співробітників УПЕП ГУ ДФС у Житомирській області, серед яких наявний протокол допиту ОСОБА_12 від 23.02.2021, який повідомив, що алкогольні напої та спиртовмісну рідину купував у ряді Інтернет-магазинів, серед яких - ІНФОРМАЦІЯ_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_6 .

В свою чергу 23.02.2021 співробітниками УПЕП на виконання доручення слідчого здійснено огляд вказаних Інтернет-сайтів.

Встановлено, що реєстрація (делегування) доменного імені здійснюється для адресації веб-сайту вказаним доменним іменем. Тільки реєстрант доменного імені отримує від реєстратора доменного імені дані доступу для управління доменним іменем, та відповідно тільки він чи уповноважені ним особи, відповідальні за здійснення адміністративних/технічних функцій щодо такого доменного імені, мають можливість здійснювати налаштування/зміну адресації доменного імені шляхом визначення/зміни ІР-адрес (-и), яким/якій відповідає доменне ім`я; визначення/зміни ns-серверів доменного імені; визначення/зміни серверів електронної пошти; встановлення перенаправлення (редиректу) на інше доменне ім`я тощо.

Отже, враховуючи те, що веб-сайт розроблений та створений за допомогою інтелектуальної, творчої діяльності людини, він є об`єктом права інтелектуальної власності. І маючи на меті припинення злочинної діяльності, яка на думку органу досудового розслідування здійснювалася за допомогою зазначених вище інтернет-сайтів, які є об`єктом інтелектуальної власності, слідчий просив накласти арешт на майнові права інтелектуальної власності , які виникають у користувачів мережі інтернет при використанні вказаних веб-ресурсів.

Ухвалою слідчого судді року клопотання слідчого задоволено з метою недопущення незаконного розпорядження майном або настання інших наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню..
Таке рішення слідчого судді в частині накладення арешту на майнові права інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі Інтернет при використанні зазначених веб-ресурсів, шляхом зобов`язання інтернет-провайдерів ПрАТ «ВФ Україна», ПрАТ «Київстар» та інших перерахованих в ухвалі слідчого судді провайдерів телекомунікацій закрити до них доступ, колегія суддів вважає незаконним та необґрунтованим, з огляду на наступне.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно зі ст.ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.
Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна ( майнових прав інтелектуальної власності), має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає, аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість у тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.
Однак, зазначених вимог закону слідчий та слідчий суддя не дотрималися.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення, зокрема збереження речових доказів.
Зі змісту ч. 3 ст. 170 КПК України вбачається, що арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.
Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Згідно з ч. 10 ст. 170 КПК України арешт може бути накладено у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.
Слідчим суддею накладено арешт на права інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі інтернет при використанні згаданих веб-ресурсів, разом з тим органом досудового розслідування не надано, а слідчим суддею не встановлено наявність належних та допустимих доказів, які б підтверджували необхідність у зобов`язанні інтернет-провайдерів ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар» та інших закрити до них доступ.
Крім того, поза увагою слідчого судді залишилось те, що речовими доказами у кримінальному провадженні визнано предмети та речі (алкогольні вироби, товарні чеки), а накладено арешт на майнові права інтелектуальної власності, а також те, що накладення арешту із забороною доступу до веб-ресурсу не передбачено ст. 170 КПК України.

В порушення вимог п. 3 ч. 2 ст. 171 КПК України слідчим не надано документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном.
Також, згідно з ч.ч. 1-3 ст. 64-2 КПК України третьою особою, щодо майна якої вирішується питання про арешт, може бути будь-яка фізична або юридична особи. Третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт, має права і обов`язки, передбачені цим Кодексом для підозрюваного, обвинуваченого, в частині, що стосуються арешту майна, які виникають з моменту звернення прокурора до суду із клопотанням про арешт майна. Третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт, повідомляється про прийняті процесуальні рішення у кримінальному провадженні, що стосуються арешту майна, отримує їх копії у випадках та в порядку, встановлених цим Кодексом.
Як убачається з матеріалів судового провадження, підозру у кримінальному провадженні не оголошено нікому.
За таких обставин, ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар» та інші перераховані в ухвалі слідчого судді провайдери телекомунікацій на даному етапі досудового розслідування у даному кримінальному провадженні беруть участь у статусі третьої особи та мають право на оскарження такої ухвали.
Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що вимоги клопотання слідчого суперечать кримінальному процесуальному закону, а саме клопотання є необґрунтованим не тільки щодо інтересів апелянтів, тобто ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар», і щодо інтересів інших провайдерів телекомунікацій, зазначених в ухвалі слідчого судді.
Приймаючи рішення за клопотанням, слідчий суддя належним чином не звернув уваги на необґрунтованість клопотання, не дотримався вимог ст. 170 КПК України, чим припустився істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.
Також колегія суддів звертає увагу, що ні слідчий у клопотанні, ні слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення відповідно ст.ст. 171, 173 КПК України, не оцінили розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для вищезазначених товариств.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційних скарг знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду провадження, тому ухвала слідчого судді підлягає скасуванню в повному обсязі, в тому числі і щодо зобов`язання закриття доступу до відповідних сайтів і інших інтернет-провайдерів,які не оскаржили дану ухвалу, з постановленням нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майнові права інтелектуальної власності, як такого, яке є в повному обсязі необгрунтованим та поданим з підстав, не пердбачених положеннями КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 422 КПК України колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги представника ПАТ «Київстар» ОСОБА_8 та представника ПАТ «ВФ Україна» ОСОБА_9 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м.Житомира від 24 лютого 2021 року про накладення арешту на майнові права інтелектуальної власності, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання старшого слідчого з ОВС другого відділу розслідувань кримінальних проваджень СУ ГУ ДФС у Житомирській області ОСОБА_10 у кримінальному провадженні №0000022, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.07.2020, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.204 КК України про накладення арешту на майнові права інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі інтернет при використанні веб-ресурсу https://alcoduty.biz.ua, https://alcodutyfree.com.ua, https:// alcoelite.com.ua, ІНФОРМАЦІЯ_1 , https://alcoelita.shop/product-category/konyac, шляхом закриття до нього доступу шляхом зобов`язання інтернет-провайдерів, що здійснюють діяльність на території України, які відповідно до частини 2 статті 42 Закону України «Про телекомунікації» включені до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій, а саме: ПрАТ «ВФ Україна» (), ПрАТ «Київстар» (), TOB «Лайфселл» (), TOB «Воля-Кабель» (), TOB «Комерційна логістика» (), ПАТ «Укртелеком» (), TOB «Інтертелеком» (), ПрАТ «Дата Груп» (), TOB «Мережа Ланет» (), ПрАТ «Фарлеп-Інвест» (), TOB «Фрінет» (), TOB НВП «Тенет» (), TOB «Мега Лінк» (), TOB «Юнікаст Інвест» () та закриття до нього доступу, відмовити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: