Житомирський апеляційний суд
Справа №296/9724/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,
потерпілого: ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_10 на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 06 липня 2020 року яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомир, українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, працюючого охоронцем ФОП ОСОБА_11 , не одруженого, зареєстрованого за адресою у АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_2 , раніше судимого: 27.01.2004 року Корольовським районним судом м. Житомира за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки; 31.03.2004 року Корольовським районним судом м. Житомира за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі; 05.08.2005 року Корольовським районним судом м. Житомира за ч.2 ст.185, ч.3 ст. 185, ч. 5 ст. 185, ст. 69, ч.3 ст. 357, ч.3 ст.289, ст.69,70, 70 ч.4 КК України до 5 років шести місяців позбавлення волі; 06.09.2011 року Богунським районним судом м. Житомира за ч.3 ст.185, ст. 69, ч.2 ст. 190, ст.70 КК України до 1 року шести місяців позбавлення волі; 15.07.2013 року Житомирським районним судом Житомирської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, з іспитовим строком 3 роки; 23.12.2014 року Богунським районним судом м. Житомира за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років двох місяців позбавлення волі. Звільнений по відбуттю покарання 15.03.2019 року,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75,76 КК України ухвалено звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь ТОВ ТК «Полісся Продукт» майнову шкоду в розмірі 3886 (три тисячі вісімсот вісімдесят шість) гривень 86 копійок. Стягнути з ОСОБА_7 на користь ТОВ ТК «Полісся Продукт» майнову шкоду в розмірі 1765 (одна тисяча сімсот шістдесят п`ять) гривень 00 копійок.

Арешт на майно не накладався. Запобіжний захід не обирався. Судові витрати відсутні.

Речові докази: DVD-Rдиск з фіксацією проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді, що міститься в матеріалах кримінального провадження № 0003317, залишити при матеріалах даного провадження; мобільний телефон марки «LG K10 Dual 2017», в корпусі золотистого кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , який повернутий потерпілому ОСОБА_9 під розписку, залишити потерпілому; DVD-Rдиск, що міститься в матеріалах кримінального провадження № 0003317, ухвалено залишити при матеріалах даного провадження.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що 04.08.2019 року близько 02 години 00 хвилин перебував поблизу будинку № 83, що по вул. Великій Бердичівській у м. Житомирі, де помітив раніше незнайомого йому ОСОБА_9 , поруч з яким на асфальті знаходився мобільним телефон марки «LG K10 Dual 2017» в корпусі золотистого кольору. В цей же день, час, місці та при вказаних обставинах у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, а саме вищевказаного мобільного телефону, який належить ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, скориставшись відсутністю уваги зі сторони потерпілого ОСОБА_9 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння та випустив з рук належний йому мобільний телефон, відійшовши від місця, де він випав, ОСОБА_7 , пересвідчившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає і вони залишаться ніким непоміченими, таємно, шляхом вільного доступу, повторно викрав мобільний телефон марки «LG K10 Dual 2017», в корпусі золотистого кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , вартістю 3450 грн 18 коп, в якому знаходилася сім карта оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_3 , яка для потерпілого ОСОБА_9 майнової цінності не становить.

В подальшому, ОСОБА_7 , утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення злочину залишив та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 майнової шкоди на суму 3450 грн 18 коп.

Крім того, 12.08.2019 року близько 20 години 13 хвилин ОСОБА_7 перебував в приміщенні магазину «Полісся Продукт», що по вул. Гагаріна, 5 в м. Житомирі. В цей же день, час, місці та при вказаних обставинах у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, належного ТОВ СК «Полісся Продукт», а саме грошових коштів, які знаходились в касі відділу алкогольних напоїв.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_7 перехилився через прилавок відділу алкогольних напоїв та за допомогою ключа, що знаходився в замку, відкрив касу № 1, звідки таємно, повторно викрав грошові кошти в сумі 3886 грн 86 коп.

В подальшому, ОСОБА_7 , утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення злочину залишив, та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ СК «Полісся Продукт» майнової шкоди на суму 3886 гривень 86 копійок.

Крім того, 21.10.2019 року близько 10 години 14 хвилин ОСОБА_7 перебував у приміщенні магазину «Полісся Продукт», що по вул. Космонавтів, 10А у м. Житомирі. В цей же день, час, місці та при вказаних обставинах у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, яке належить ТОВ ТК «Полісся Продукт», а саме грошових коштів, які знаходилися в касі відділу продовольчих товарів.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_7 , пересвідчившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає і вони залишаться ніким не поміченими, а продавець ОСОБА_12 в цей час відійшла до підсобного приміщення магазину, перехилився через прилавок відділу продовольчих товарів та відкрив за допомогою ключа, що знаходився в замку, касу, звідки таємно, повторно викрав грошові кошти в сумі 1765 грн 00 коп.

В подальшому, ОСОБА_7 , утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення злочину залишив, та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ ТК «Полісся Продукт» майнової шкоди на суму 1765 грн 00 коп.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію його дій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі. Вказує, що призначаючи покарання судом не взято до уваги та не надано оцінки такій обставині, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , як рецидив злочинів, оскільки судимість за вироком Корольовського районного суду міста Житомира від 05.08.2005 відповідно до п. 9 ст. 89 та п. 5 ст. 90 КК України не погашена. Окрім цього, вироком Богунського районного суду міста Житомира від 23.12.2014 ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі за вчинення корисливого тяжкого злочину. Незважаючи на ці обставини, після звільнення з місць позбавлення волі ОСОБА_7 знову вчинив аналогічні корисливі злочини, що свідчить про його стійке небажання стати на шлях виправлення. Наведене свідчить про те, що покарання, призначене за попереднім вироком, не досягли своєї мети по виправленню ОСОБА_7 та запобіганню вчиненню ним нових злочинів. Крім того, суд першої інстанції в недостатній мірі врахував, ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, те, що обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення, які згідно зі ст. 12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості, вчинені з корисливого мотиву, з метою особистого збагачення, особу обвинуваченого, який є особою виключно кримінальної спрямованості, оскільки є неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів, за місцем проживання характеризується посереньо, шкоду завдану TOB ТК «Полісся Продукт» та TOB CK «Полісся Продукт» не відшкодував. Не враховано судом також те, що ОСОБА_7 вчинив 3 епізоди крадіжок, вина у вчиненні яких доведена. Згідно з положеннями ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Сукупність викладеного вказує на те, що призначене ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі із подальшим його звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не буде сприяти досягненню цілей покарання, визначених вимогами ст. 50 КК України, виправленню винного, запобіганню вчиненню ним нових кримінальних правопорушень у подальшому. Зважаючи, на той факт, що обвинуваченому ОСОБА_7 судом вже раніше призначалася реальна міра покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі, застосування положень ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є помилковим. Таким чином, обставини справи та особа обвинуваченого свідчать про неможливість виправлення ОСОБА_7 та попередження вчиненням нових злочинів без його ізоляції від суспільства. Враховуючи наведені обставини, призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням звільнення від відбування покарання з іспитовим строком не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги, просила її задовольнити.

Потерпілий ОСОБА_9 підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив її задовольнити, подальший апеляційний розгляд просив поводити без його участі.

Представник потерпілої особи ТОВ СК «Полісся Продукт» в письмові й заяві просив апеляційний розгляд провести без його участі, підтримав апеляційну скаргу прокурора.

Обвинувачений та його захисник ОСОБА_8 заперечили проти апеляційної скарги, просили вирок суду залишити без змін, посилаючись на те, що обвинувачений визнав повністю свою вину, відшкодував потерпілому ОСОБА_9 шкоду, іншій потерпілій особі зобов`язується відшкодувати шкоду після набрання вироком законної сили, змінив свою поведінку, офіційно працевлаштований, перебуває в цивільному шлюбі. Вважають, що об`єктивних підстав для скасування вироку та призначення більш суворого покарання в даному випадку немає.

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення учасників апеляційного розгляду кримінального провадження, дослідивши повторно матеріали провадження, що характеризують особу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України і прокурором не оскаржується.

Разом з тим колегія суддів не може погодитися з рішенням суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за вчинений ним злочин, тому доводи прокурора з приводу призначення покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої є слушними та знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Так відповідно до вимог ст.65 КК України суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно вказаної норми, а також роз`яснень Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суду слід враховувати ступінь тяжкості злочину, обставини цього злочину, його наслідки і дані про особу. Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, характер і ступінь тяжкості тощо).

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим так і іншими особами.

При цьому статтею 75 КК України передбачено, що звільнення від відбування покарання можливе лише тоді, коли суд дійде висновку, що виправлення засудженого можливе без ізоляції відбування покарання за наявності цілого комплексу обставин, що пом`якшують покарання. Суд ухвалює рішення про звільнення засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Зазначених вимог закону при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції в повній мірі не дотримався та вирок суду не в повній мірі відповідає положенням ст.ст. 370, 374 КПК України.

Так судом встановлено та підтверджено матеріалами провадження, що ОСОБА_7 вчинив злочини проти власності, які відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості (в редакції ст. 12 КК України на час розгляду кримінального провадження), раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів проти власності, покарання відбував реально, має молодий вік, на обліку в лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, не одружений, офіційно працевлаштований. Разом з тим, правильно встановивши зазначені обставини, судом зроблено помилковий висновок про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та застосування до нього положень ст. 75 КК України, без належного врахування його особи, тяжкості та обставин вчинення злочинів, думки потерпілих та прокурора щодо покарання та висновків органу пробації про високий рівень ризику вчинення повторного правопорушення та високий рівень небезпеки для суспільства.

При цьому слід зазначити, що покарання обвинуваченому судом за ч.2 ст.185 КК україни призначено в межах санкцій даних норм, з урахуванням зазначених вище обставин у відповідності до положень ст. 65 КК України. Разом з тим на думку колегії суддів до нього безпідставно було судом застосовано положення ст.ст. 75,76 КК України та звільнено обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням, оскільки таке звільнення не буде відповідати меті застосування покарання, передбаченої ст. 50 КК України та не зможе сприяти виправленню обвинуваченого та запобіганню вчинення ним нових злочинів.

Так при призначенні покарання суд повинен належним чином врахувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особливості конкретних злочинів, обставини та спосіб його вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, дані про особу винного, а також вірно застосовуючи інші положення Кримінального закону щодо призначення покарання.

При призначенні покарання необхідним є застосування таких заходів та мір покарання, які надають засудженому можливість повною мірою відчути та зрозуміти наслідки його кримінально карних діянь.

Як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив три епізоди крадіжок, будучи раніше неодноразово засудженим за вчинення аналогічних злочинів проти власності, судом попередньо до нього вже застосовувалося звільнення від покарання з випробуванням, в ході якого він вчиняв нові злочини та до нього застосовувалися положення ст.71 КК України, кримінальні правопорушення за даним кримінальним провадженням вчинені обвинуваченим через незначний час після звільнення з місць позбавлення волі за попереднім вироком, що свідчить про те, що належних висновків обвинувачений для себе не робить, на шлях виправлення ставати не бажає, продовжує займатися злочинною діяльністю.

При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що обвинувачений з огляду на шість попередніх судимостейц, відбуття покарання в місцях позбавлення волі, має значний досвід в частині своїх обов`язків та необхідної правомірної поведінки як під час повсякденного життя, так і під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження, разом з тим належних висновків він для себе не зробив, продовжив протиправну діяльність, якою займався і попередньо.

Що стосується висновків суду та доводів сторони захисту про відшкодування обвинуваченим шкоди потерпілому ОСОБА_9 , то слід погодитися з доводами прокурора про те, що доказів добровільного відшкодування шкоди обвинуваченим матеріали кримінального провадження не містять, а викрадений мобільний телефон було повернуто потерпілому працівниками поліції. При цьому матеріальну шкоду, завдану іншій потерпілій особі ТОВ СК «Полісся Продукт» обвинувачений до теперішнього часу не відшкодував, хоча офіційно працевлаштований.

Заперечення захисника та обвинуваченого ОСОБА_7 свого підтвердження в ході апеляційного перегляду вироку не знайшли, зазначені ними обставини не спростовують доводів прокурора про безпідставне звільнення обвинуваченого від призначеного покарання.

При цьому потерпілі в своїх заявах висловили думку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора, погодившись таким чином з його позицією про необхідність призначення обвинуваченому реального покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне погодитися з видом і мірою покарання, призначеного судом першої інстанції в межах санкції ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі. Разом з тим враховуючи безпідставність застосування до обвинуваченого положень ст. ст. 75, 76 КК України, вирок відповідно до положень ст.ст. 413, 414 КПК України в цій частині підлягає скасуванню з постановленням нового вироку з призначенням обвинуваченому наведеного вище реального покарання за ч.2 ст. 185 КК УКраїни, без звільнення від його відбування, яке на думку колегії суддів буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Таким чином доводи апеляційної скарги прокурора знайшли своє підтвердження та не спростовані запереченнями обвинученого і його захисника, та підлягають задоволенню.

В решті вирок суду є законним та обгрунтованим та підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 06 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набуває чинності негайно та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного Кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді: