Постанова
іменем України
2 березня 2021 року

м. Київ
справа № 229/1506/20
провадження № 51 5906 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 9 червня 2020 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 30 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000055, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився в республіці Узбекистан, с. Свердлов, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості в силу ст. 89 Кримінального кодексу України (даліКК),
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 309 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дружківського міського суду Донецької області від 9 червня 2020 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 317 ККна строк 3 роки; за ч. 2 ст. 309 КК на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Відповідно до ст. 75 КК звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК.
Прийнято рішення щодо процесуальних витрат і речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за таких обставин.

25 лютого 2020 року приблизно о 13:10 год. ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , разом із знайомими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виготовили особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований у кількості, невстановленій в ході досудового розслідування.

Цього ж дня приблизно о 13:15 год. ОСОБА_7 умисно надав ОСОБА_8 та ОСОБА_9 приміщення вказаної квартири для вживання незаконного виготовленого особливо небезпечного наркотичного засобу.

25 лютого 2020 року приблизно о 13:18 год. ОСОБА_7 , знаходячись за вищезазначеною адресою, виготовив для незаконного вживання особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який знаходився в 3-х медичних шприцах проградуйованих на 5 та 2 мл. Один шприців із вмістом опію ацетильованого, масою в перерахунку на суху речовину 0,060 г., ОСОБА_7 повторно зберігав для особистого вживання за місцем проживання до моменту його виявлення та вилучення поліцейськими Дружківського ВП Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області цього ж дня в період часу з 13:21 13:45 год.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 30 вересня 2020 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі заступник керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_10 стверджує, що судові рішення щодо ОСОБА_7 підлягають зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, на що не звернув уваги апеляційний суд. Вказує, що з обвинувачення, визнаного місцевим судом доведеним, вбачається, що ОСОБА_7 у своєму помешканні разом ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виготовили особливо небезпечний наркотичний засіб, а тому, на думку прокурора, з огляду на спільність дій указаних осіб по одержанню готової до вживання форми наркотичного засобу, в діях засудженого відсутня кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК, надання приміщення для незаконного виготовлення наркотичного засобу, яка підлягає виключенню. Зазначає, що в ч. 2 ст. 309 КК внесені зміни Законом України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, якими, окрім іншого, вилучено кваліфікуючу ознаку ті самі дії, вчинені особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК, а тому дії ОСОБА_7 підлягають перекваліфікації з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 1 ст. 309 КК із призначенням йому покарання в межах санкції цієї норми у виді штрафу.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 просив частково задовольнити касаційну скаргу.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваження лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Події злочинів, доведеність винуватості ОСОБА_7 у їх вчиненні у касаційній скарзі не заперечується.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
З матеріалів провадження вбачається, що органами досудового розслідування ОСОБА_7 , крім іншого, обвинувачувався у тому, що він 25 лютого 2020 року приблизно о 13:10 год. у приміщення квартири разом з знайомими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виготовив особливо небезпечний наркотичний засібопій ацетильований.

Саме ці обставини місцевий суд визнав доведеними, оскільки учасниками судового провадження вони не заперечувалися, а дослідження доказів було визнано недоцільним.
Проте, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не містить встановлених обставин, які б давали підстави для кваліфікації дій ОСОБА_7 як надання приміщення длянезаконного виготовлення наркотичних засобів, а тому така кваліфікуюча ознака ч. 1 ст. 317 КК підлягає виключенню касаційним судом.

Разом з тим, виключення цієї кваліфікуючої ознаки не змінює кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 317 КК, оскільки він надав приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів.
Також ОСОБА_7 визнаний судом винуватим у тому, що він 25 лютого 2020 року вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК, а саме незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненеособою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК.
Проте, 1 липня 2020 року набрали чинності зміни, внесені Законом України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», згідно з якими ч. 2 ст. 309 КК викладено в такій редакції: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».

Тобто на час апеляційного розгляду (30 вересня 2020 року) в ч. 2 ст. 309 КК була відсутня кваліфікуюча ознака ті самі дії, вчинені особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК.

Відповідно до ч. 3 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Таким чином підлягав застосуванню закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 1 ст. 309 КК (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року).
В апеляційній скарзі прокурор, окрім іншого, вказував на неправильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК, однак апеляційний суд належним чином не перевірив наявність підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого, залишивши без зміни вирок місцевого суду.

Разом з тим, апеляційному суду слід було застосувати вимоги ст. 5 КК і перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК (у редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) як незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту і призначити йому відповідне покарання. Однак, оскільки апеляційним судом цього зроблено не було, то зазначену помилку необхідно виправити суду касаційної інстанції шляхом зміни судових рішень.

Ураховуючи характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, ставлення ОСОБА_7 до вчиненого його повне визнання винуватості, особу винуватого, який не має судимості в силу ст.89 КК, на обліку у лікарів психіатра не перебуває, знаходиться на обліку у лікаря нарколога з діагнозом: «Зловживання опіатів без ознак хвороби», за місцем проживання характеризується посередньо, Суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк, визначений санкцією ч. 1 ст. 309 КК.

За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалила:
касаційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 9 червня 2020 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 30 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити із мотивувальної частини судових рішень посилання судів при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 317 КК на кваліфікуючу ознаку надання приміщення для незаконного виготовлення наркотичних засобів.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 1 ст. 309 КК (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) і призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 317 КК до покарання, визначеного місцевим судом у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Відповідно до ст. 75 КК звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік, поклавши обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК.

У решті судові рішення залишити без змін.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_11 ОСОБА_3