ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 614/979/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1666/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, без участі потерпілої ОСОБА_8 , належним чином повідомленої про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 18 01 2021 року щодо ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Піски-Радьківські Борівського району Харківської області, громадянина України, із повною загальною середньою освітою, неодруженого, військовозобов`язаного, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Борівського районного суду Харківської області від 13 11 2020 року за ч.1 ст. 162 КК України до штрафу у розмірі 1020 гривень, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді обмеження волі строком на один рік.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Ухвалено, що покарання у виді штрафу у розмірі 1020 гривень, призначене за вироком Борівського районного суду Харківської області від 13 листопада 2020 року, на підставі ч.3 ст. 72 КК України, при призначенні його за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно.
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Борівського районного суду Харківської області від 27 листопада 2020 року на майно потерпілої скасовано.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що 16 листопада 2020 року приблизно о 17-00 годині ОСОБА_7 , знаходячись у дворі домоволодіння своєї знайомої ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 , після спільного з нею та ОСОБА_9 розпиття спиртних напоїв, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, скориставшись тим, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 пішли по своїм особистим справам, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, таємно викрав мобільний телефон марки «Samsung SM-B350E2» вартістю 450,00 гривень з флеш накопичувачем «Transcend 2 GB micro SD» вартістю 49,00 гривень, та сім-карткою оператора «Vodafone», вартістю 50,00 гривень, який знаходився у дворі на столі, та ручний насос «Одесса» вартістю 101,00 гривню, який стояв біля будинку та які належать ОСОБА_8 .
Після вчинення вказаного кримінального правопорушення ОСОБА_7 з викраденим майном з місця скоєння кримінального проступку зник, обернув його на свою користь та розпорядився ними в подальшому на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду згідно з висновком товарознавчої експертизи на загальну суму 650,00 гривень.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок стосовно ОСОБА_7 в частині призначення йому покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням закону, який підлягає застосуванню ст. 71 КК України та застуванням закону, який не підлягає застосуванню, а саме ст. 75 КК України, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України покарання ОСОБА_7 визначити шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Борівського районного суду Харківської області від 13 11 2020 року, у виді штрафу у сумі 1020 грн. та остаточно призначити покарання у виді 1 року обмеження волі та штрафу у розмірі 1020 грн., який відповідно до положень ст. 72 КК України слід виконувати самостійно (а.с. 38-42).

Позиції учасників апеляційного провадження.

У судовому засіданні прокурор просила про задоволення апеляційної скарги у повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_7 вважав апеляційну скаргу прокурора такою, що не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим.

Потерпіла ОСОБА_8 по справі про дату та час розгляду апеляційної скарги була повідомлена належним чином, проте у судове засідання не з`явилася. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надавала.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у інкримінованому йому кримінальному проступку, фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується доводів апеляційної скарги щодо незастосування судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання положень, передбачених ст. 71 КК України, а також м`якості призначеного останньому покарання, колегія судді вважає, що вони ґрунтуються на законі та матеріалах справи, у зв`язку з чим вирок районного суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 підлягає скасуванню через його невідповідність кримінального закону.

Як регламентовано положеннями ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Такі ж висновки містяться і у пункті 25 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 10 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» де зазначено, що за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин.

Згідно ж пункту 26 вказаної Постанови невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати, в тому числі, невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

Суд першої інстанції належним чином не врахував наявність вироку Борівського районного суду Харківської області від 13 листопада 2020 року відносно ОСОБА_7 , яким його засуджено за ч.1 ст.162 КК України з призначенням покарання у виді штрафу у розмірі 1020 гривень, оскільки призначаючи остаточне покарання обвинуваченому, не застосував положень ст.71 КК України, тобто не дотримався правил призначення покарання за сукупністю вироків.

Згідно ч.3 ст.71 КК України, остаточне покарання за новим вироком, при цьому, визначається за сукупністю вироків, шляхом приєднання до основного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції, з урахуванням попереднього вироку Борівського районного суду Харківської області від 13 листопада 2020 року щодо нього ж, повинен був засудити останнього із застуванням положень ст.71 КК України, застосувавши вказані положення до невідбутого ОСОБА_7 виду покарання, а саме штрафу, що в свою чергу передбачає дотримання вимог ч.3 ст.72 КК України, щодо самостійного виконання покарання у виді штрафу, призначеного за попереднім вироком.

Що стосується посилання прокурора на безпідставне застосування при призначенні ОСОБА_7 покарання положень ст.75 КК України, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував щире каяття останнього, його активне сприяння розкриттю кримінального проступку, добровільне відшкодування шкоди, визнавши ці обставини такими, що відповідно до положень ст. 66 КК України пом`якшують його покарання.

Крім того обставиною, що обтяжує покарання винного, було визнано вчинення ним кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

Разом з тим, колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 залишив поза увагою те, що останній є особою раніше судимою, а призначене за попереднім вироком покарання не відбув, вчинивши новий кримінальний проступок.

Навіть попри наявність у кримінальному провадженні обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, враховуючи особу обвинуваченого, а саме те, що він неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, не має постійного місця роботи та джерела доходів, негативні характеристики за місцем мешкання, відсутні підстави стверджувати, що обраний судом першої інстанції вид покарання можна вважати таким, що відповідатиме вимогам статті 65 КК.

Отже, враховуючи, що ОСОБА_7 вчинив новий кримінальний проступок до повного відбуття покарання за попереднім вироком, враховуючи дані про його особу, при застосуванні ст. 71 КК України та призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків, звільнення останнього від відбування покарання у виді обмеження волі на підставі ст. 75 КК України, є необґрунтованим.

Так, переглядаючи оскаржуване рішення, колегія суддів встановила наявність порушень, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.413 КПК України тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню та незастосування судом закону, який підлягає застосуванню що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення. А оскільки внаслідок встановленого порушення відбулось неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання то згідно п.п.2,4 ч.1 ст.420 КПК України, має бути ухвалено свій вирок судом апеляційної інстанції.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора та вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, та ухвалити новий вирок в цій частині, тобто у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.3,6 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 18 01 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та постановити новий вирок в цій частині.

Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_7 покарання за цим вироком, повністю приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Борівського районного суду Харківської області від 13 11 2020 року у виді штрафу у розмірі 1020 (одна тисяча двадцять) гривень та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року обмеження волі та штрафу у розмірі 1020 гривень, при чому штраф, відповідно до положень ч.3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.

Строк покарання, у відповідності до ст. 58 Кримінального виконавчого кодексу України обчислювати з дня прибуття і постановки засудженого на облік у виправному центрі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в частині постановленого вироку, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді

___________ ____________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4