Справа № 466/9275/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/370/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 січня 2020 року у м.Львові.
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:
під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Львівської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 17 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 ,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину. Крім того, цим вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.152 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.
Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_7 про відшкодування шкоди залишено без розгляду.
Строк дії запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 у виді домашнього арешту завершився.
Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.
Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він 09 серпня 2012 року приблизно о 01 годині, будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи в під`їзді між шостим та сьомим поверхами будинку АДРЕСА_1 , маючи умисел на заволодіння майном потерпілої ОСОБА_10 , здійснив напад, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_10 .. Зокрема, ОСОБА_7 наніс потерпілій удари кулаками обох рук у різні частини тіла, внаслідок чого спричинив їй такі тілесні ушкодження: струс головного мозку, синці в ділянці лівого ока, на нижній губі, в тім`яній ділянці справа, у правій завушній ділянці, садна на обличчі, на слизовій оболонці нижньої губи, на шиї, на руках, на спині, в ділянці правого колінного суглобу, на правому стегні. Під час нанесення потерпілій ОСОБА_10 ударів, обвинувачений ОСОБА_7 заволодів її майном, а саме: золотим ланцюжком вагою 2 грами вартістю 1000 грн. та золотим кулоном із зображенням «Матері Божої» вагою 1,4 грами вартістю 600 грн., завдавши матеріальної шкоди на загальну суму 1600 грн.
Окрім цього, 09 серпня 2012 року після того, як обвинувачений ОСОБА_7 вчинив напад з метою заволодіння майном потерпілої ОСОБА_10 , він продовжуючи свою злочинну діяльність, маючи умисел на статеві зносини з потерпілою ОСОБА_10 , із застосуванням фізичного насильства тa погрози його застосування, всупереч волі останньої, перебуваючи в під`їзді між шостим та сьомим поверхами будинку АДРЕСА_1 , зірвавши із потерпілої ОСОБА_10 одяг, намагався вступити з нею у статеві зносини, але із причин, які не залежали від його волі, довести злочинні дії до кінця не зміг.
На вирок суду прокурор Львівської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить провести судовий розгляд у кримінальному провадженні №0000132 про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.187, ч.2 ст.15, ч.1 ст.152 КК України, згідно з вимогами ч.3 ст.404 КПК України, повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України та призначити йому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі та за ч.2 ст.15, ч.1 ст.152 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання призначити у виді 6 (шести) років позбавлення волі. З урахуванням вимог ч.5 ст.72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення, а саме з 13.08.2012 року з моменту обрання запобіжного заходу і до 21.04.2015 зміни запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування покликається на те, що рішення суду першої інстанції є необґрунтованим, невмотивованим та таким, яке підлягає скасуванню, оскільки всупереч вимогам ч.3 та ч.4 ст. 370 КПК України, судом не надано належної оцінки усім доказам, дослідженим під час судового розгляду,зокрема показанням потерпілої та свідків,які були отримані у ході судового розгляду, не наведено достатніх підстав, з яких суд надав перевагу показанням свідків захисту і не взяв до уваги показання свідків обвинувачення, які підтверджують належність та допустимість доказів, здобутих у ході досудового слідства. Апелянт вважає, що у вказаному вироку не зазначено, чому суд надав перевагу показанням обвинуваченого, свідків захисту ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , і поставивши під сумнів, відкинув показання потерпілої ОСОБА_10 , а також свідків обвинувачення ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 . Крім цього, у ході судового розгляду у якості свідків допитано інших осіб, зокрема: ОСОБА_7 матір обвинуваченого ОСОБА_7 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 друзів обвинуваченого ОСОБА_7 , з якими він знаходився у період з 08.08.2012 року до моменту затримання 10.08.2012 року. Вважає, що суд першої інстанції дійшов до невірного висновку про достовірність та правдивість показань вказаних осіб та зазначив ці показання в мотивувальній частині виправдувального вироку, оскільки вказані особи перебувають із обвинуваченим ОСОБА_7 у родинних та дружніх відносинах, що підтверджено ними у ході судового розгляду.
У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції прокурор частково підтримав апеляційну скаргу з мотивів у ній наведених та пояснив, що вирок постановлений незаконним складом суду, у зв`язку з чим просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції.
Обвинувачений та його захисник апеляційну скаргу заперечили, просили виправдувальний вирок залишити без змін.
Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарги, пояснення учасників апеляційного розгляду, вивчивши матеріали провадження, встановила наступне.
Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Європейський Суд з прав людини наголошує, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення вини поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Згідно із п. 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод: «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку».
Крім того, у справі Barbera, Messegue et Jabardo v. Spain Суд зазначив, що «п. 2 статті 6 Конвенції вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень судді відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь підсудного. З цього принципу слідує також, що обов`язком обвинувачення є інформування особи про висунуті обвинувачення, щоб вона могла підготувати та належним чином представити аргументи на свій захист».
Колегія суддів приходить до переконання, що ухвалення виправдувального вироку за недоведеністю вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених 1 ст.187, ч.2 ст.15, ч.1 ст.152 КК України є правильним та підставним з огляду на таке.
Із оскаржуваного вироку суду першої інстанції вбачається, що основою висновку суду про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинах стало відсутність доказів вини ОСОБА_7 у вчиненні розбою та закінченого замаху на зґвалтування (1 ст.187, ч.2 ст.15, ч.1 ст.152 КК України).
Такий висновок суд ухвалив на основі внутрішнього переконання, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Так, із показів потерпілої ОСОБА_10 у суді першої інстанції вбачається зокрема те, що не пам`ятає чи ОСОБА_7 був нападником, при першому апеляційному розгляді вона сумнівалася чи нападником є ОСОБА_7 , а при новому розгляді у суді першої інстанції, який мав місце зі спливом значного часу після події, а тому є менш прийнятним, стверджувала, що нападник саме ОСОБА_7 ..
Крім того, покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 дають підстави вважати ОСОБА_7 не винним у чиненні інкримінованих дій. І такий висновок є достатньо обґрунтований та мовивований у оскаржуваному вироку.
Колегія суддів вважає, що ставити під сумнів достовірність таких показів не вбачається підставним, зважаючи у тому числі і на положення ст.62 Конституції України щодо презумпції невинуватості.
Крім того, у оскаржуваному вироку вмотивовано неможливість покладення в його основу даних, отриманих в результаті впізнання, внаслідок порушення порядку пред`явлення особи для впізнання згідно із ст.174 КПК України 1960 року, а також даних протоколу вилучення від 10 серпня 2012 року з барсетки ОСОБА_7 викраденого у потерпілої ОСОБА_10 золотого кулона.
А також звернено увагу та не, що висновки судовоцитологічної та судовоімунологічних експертиз речових доказів вказують на те, що біологічних частин, які б свідчили про контакт потерпілої ОСОБА_10 і ОСОБА_7 , - не виявлено.
При цьому колегія суддів вважає за необхідне наголосити на тому, що під час нападу на потерпілу ОСОБА_10 09.08.2012 року нападник загубив на місці вчинення злочину шапку (панаму), на якій виявлені три волосини, однак згідно висновоку порівняльної судово-імунологічної експертизи волосся, вилученого під час огляду місця події та волосся потерпілої ОСОБА_10 та ОСОБА_7 № 854/2012-ім від 18.09.2012 року, три волосини (№№1,2,3), вилучені з шапки, виявленої під час огляду місця події, не подібні із зразками волосся з голови (№№4-33) потерпілої ОСОБА_10 та із зразками волосся з голови (№№34-48,50,51,52,54,55,57,58) підозрюваного ОСОБА_7 ,- що на переконання колегії суддів чітко та переконливо свідчить про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому органом досудового розслідування злочинах.
Цей висновок, як і висновки інших судових експертиз, прокурором у апеляційній скарзі не ставляться під сумнів, а отже є належними та допустимими доказами, яким місцевий суд дав відповідну оцінку.
Відповідно до ч.2 ст.94 КПК України жоден доказ не має наперед встановленої сили. Покликання прокурора на те, що в оскаржуваному вироку не зазначено, чому суд надав перевагу показанням обвинуваченого, свідків захисту ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і поставив під сумнів показання потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 є безпідставними і спростовуються мотивувальною частиною оскаржуваного вироку.
Крім того прохання прокурора про повторне дослідження обставини, встановлених під час кримінального провадження колегія суддів відхиляє, оскільки всі обставини події, яка мала місце 09 серпня 2012 року, були предметом розгляду суду першої інстанції, додаткового правового аналізу не потребують, оскільки при їх дослідженні та встановленні місцевим судом були дотримані норми матеріального та процесуального права. Відтак, доводи апеляційної скарги зводяться до переоцінки доказів та незгоди з висновком суду з їх оцінкою.
Відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Васильєв проти України» (заява N 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи».
Під час апеляційного перегляду прокурор змінив апеляційній вимоги та просив скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції з огляду на те, що вирок ухвалено незаконним складом суду, водночас на підтвердження своїх доводів не надав апеляційному суду жодних доказів про те, що розподіл даної справи у місцевому суді відбувся із порушенням вимог ст.35 КПК України, - у зв`язку з чим апеляційні вимоги прокурора про ухвалення рішення незаконним складом суду визнаються необґрунтованими та до уваги не беруться.

Крім того, під час розгляду справи у суді першої інстанції відводів судді, яка розглядала вказане кримінальне провадження, із будь-яких підстав, у тому числі незаконності складу суду, процесуальним прокурором не заявлялось.

З викладеного суд апеляційної інстанції визнає безпідставними доводи прокурора про необґрунтованість виправдувального вироку, оскільки суд першої інстанції належним чином дослідивши надані докази у даному кримінальному провадженні вірно встановив, що показаннями потерпілої і свідків, допитаних судом, висновками судових експертиз та іншими доказами, наданими стороною обвинувачення та дослідженими в судовому засіданні, поза розумним сумнівом не підтверджено вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому злочинів.
При цьому лише показань потерпілої ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_7 є тою особою, яка її пограбувала та намагалась зґвалтувати, і яка під час допиту у суді плуталась у своїх показах та багато чого не змогла пригадати,- недостатньо для спростування доводів суду першої інстанції про недоведеність поза розумним сумнівом причетності ОСОБА_7 до вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.187, ч.2 ст.15, ч.1 ст.152 КК України
Під час розгляду кримінального провадження місцевим судом було досліджено всі представлені як органом обвинувачення так і захистом докази, яким відповідно до вимог ст.94 КПК України дана оцінка з точки зору належності, допустимості та достовірності, а тому доводи апеляційної скарги про неповноту судового розгляду, є безпідставними.
З`ясувавши всі обставини кримінального провадження, обговоривши наведені доводи, колегія суддів приходить до висновку, що істотних порушень кримінального процесуального закону під час розгляду судом першої інстанції даного кримінального провадження, які тягнули б за собою скасування вироку, про що порушуються питання в апеляційній скарзі прокурора, не встановлено.
З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду є законним та обґрунтованим, такий слід залишити без зміни, а апеляційну скаргу без задоволення.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 17 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку на протязі трьох місяців.

Головуючий :
Судді :