ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 626/755/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/32/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 310, ч.1 ст. 317,
ч.1 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Красноградського міськрайонного суду Харківської області від 13 березня 2018 року, стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Зазначеним вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Семипалатинськ республіки Казахстан, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, не працює, має професійно-технічну освіту, раніше судимого:
17.01.2008 року вироком Красноградського районного суду за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, 16.03.2015 вироком Красноградського районного суду за ч.2ст.309, із застосуванням ст.75 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309 та ч.1 ст.310, ч.1 ст.317, ч.1 ст.185 КК України.
Призначено покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч.1 ст.310 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки, за ч.1 ст.317 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, ч.1 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
Застосовано до ОСОБА_7 положення ст.70, 72 КК України та шляхом часткового складання призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі положень ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на строк 3 роки.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено, що ОСОБА_7 , В ніч з 02.05.2017 на 03.05.2017, точний час в ході слідства не встановлено, прийшов до багатоповерхового будинку АДРЕСА_3 , де діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, руками витягнув з землі вкопану металеву конструкцію (дві зварені між собою металеві труби), загальною вагою 59 кг. Після чого з викраденим майном, що належить ОСОБА_8 , пішки попрямував до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де залишив металеву конструкцію, щоб мати змогу в її продати, тим самим розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Згідно висновку судово товарознавчої експертизи №67 від 19.05.2017 вартість брухту чорного металу, вагою 59 кг., який викрадений ОСОБА_7 , становить 265,50 грн.
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 , потерпілому ОСОБА_8 була завдана матеріальна шкода на суму 265,50 грн.
Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст. 185 КК України, крадіжку, тобто таємне викрадення чужого майна.
Так, ОСОБА_7 15.05.2017 близько 20.10, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , діючи з прямим умислом направленим на надання приміщення свого будинку для вживання наркотичних засобів, надав ОСОБА_9 та ОСОБА_10 приміщення свого будинку для незаконного вживання наркотичного засобу, а саме опію ацетильованого та концентрату з макової соломи, який він самостійно виготовив за місцем свого мешкання за допомогою раніше придбаних інгредієнтів. Після виготовлення наркотичного засобу ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 вжили його внутрішньовенно за допомогою одноразових медичних шприців.
Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 , скоїв злочин, передбачений ч.1 ст.317 КК України, тобто надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів.
Крім того, ОСОБА_7 15.05.2017 близько 20.30, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів та охорону здоров`я населення, затверджений Постановою КМУ № 589 від 03.06.2009, повторно, діючи з прямим умислом, спрямованим на незаконне виготовлення і зберігання наркотичного засобу без мети збуту, з раніше придбаних інгредієнтів виготовив наркотичний засіб концентрат з макової соломи, частину якого вжив внутрішньовенно, а решту зберігав для особистого вживання без мети збуту до моменту виявлення наркотичного засобу працівниками поліції при наступних обставинах.
Так, 15.05.2017 року близько 21.40 години, працівниками поліції Красноградського ВП ГУНП в Харківській області під час проведення огляду території домоволодіння ОСОБА_7 за вищевказаною адресою було виявлено та вилучено: чотири безбарвні полімерні пляшки з полімерними кришками червоного кольору, всередині яких знаходиться рідина коричневого кольору, об`ємом: 235,0 мл., 300,0 мл., 395 мл., та 480 мл. Згідно з висновком судово-хімічної експертизи за № 903 від 30.05.2017, надана на дослідження рідина в пляшках, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи. Маса концентрату з макової соломи в перерахунку на суху речовину становить: 1,4617 грам, 1,8360 грам, 2,4411 грам та 3,0816 грам та в загальній масі становить: 8,8204 грам.
Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 , скоїв злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, тобто незаконне виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.
Крім того, ОСОБА_7 на початку квітня 2017 року ( точну дату досудовим розслідуванням не встановлено), діючи з прямим умислом направленим на незаконний посів та вирощування конопель, на території подвір`я свого домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , не маючи спеціального дозволу, посіяв до ґрунту насіння рослин коноплі, що придбав у невстановленої слідством особи. В подальшому протягом весни та літа 2017 року ОСОБА_7 здійснював вирощування рослин коноплі, що проросли з посадженого на території його домоволодіння насіння до моменту виявлення наркотичного засобу працівниками поліції при наступних обставинах.
Так, 01.06.2017 о 17.13 при здійсненні огляду на території домоволодіння ОСОБА_7 за вищевказаною адресою, було виявлено та вилучено 45 рослин, які згідно з висновком судово-хімічної експертизи за № 1067 від 20.06.2017 відносяться до нарковмісних рослин роду Конопля.
Таким чином, своїми умисними злочинними діями, що виразились в незаконному посіві та вирощуванні конопель у кількості 45 рослин, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.310 КК України
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню, ст.ст. 49, 74 КК України, застосуванням закону, який не підлягає застосуванню.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі, на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання; за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання; за ч. 1 ст. 310 КК України у виді 2 років обмеження волі, на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання.
Виключити з вироку суду посилання на призначення ОСОБА_7 покарання відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 317 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки. Покласти на ОСОБА_7 обов`язки відповідно до вимог ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, оскільки він є особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 317 КК України, а також, він був засуджений 16.03.2015 Красноградським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 309 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
Однак, з 01.07.2020 набрали чинності зміни, зокрема до Кримінального процесуального та Кримінального кодексів України відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018 та диспозиція ч. 2 ст. 309 КК України (із останніми змінами, внесеними згідно із Законом № 2617-VIII від 22.11.2018) передбачає кримінальну відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Враховуючи, що ОСОБА_7 був засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України 16.03.2015 Красноградським районним судом Харківської області, а злочин, передбачений ст. 309 КК України за даним вироком суду він вчинив 15.05.2017, в діях обвинуваченого відсутні ознаки повторності за ст. 309 КК України.
Таким чином, судом не правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій за ознакою повторності, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню - ч. 2 ст. 309 КК України. У зв`язку з чим, дії ОСОБА_7 необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.
Крім того враховуючи, що з моменту вчинення ОСОБА_7 злочинів, передбачених, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310, ч. 1 ст. 185 КК України (2017 рік), які є проступками відповідно до вимог ст. 12 КК України, та до даного часу минули строки, які передбачені ст. 49 КК України - він підлягає звільненню від покарання, призначеного за вказаними статтями КК України, на підставі ст. 49 КК України.
Як наслідок із вироку підлягає виключенню посилання на призначення покарання за сукупністю злочинів із застосуванням положень ч.1 ст. 70 КК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, оскільки він є особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 317 КК України, а також, він був засуджений 16.03.2015 Красноградським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 309 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
Однак, з 01.07.2020 набрали чинності зміни, зокрема до Кримінального процесуального та Кримінального кодексів України відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018 та диспозиція ч. 2 ст. 309 КК України (із останніми змінами, внесеними згідно із Законом № 2617-VIII від 22.11.2018) передбачає кримінальну відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Враховуючи, що ОСОБА_7 був засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України 16.03.2015 Красноградським районним судом Харківської області, а злочин, передбачений ст. 309 КК України за даним вироком суду він вчинив 15.05.2017, в діях обвинуваченого відсутні ознаки повторності за ст. 309 КК України.
Таким чином, судом не правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій за ознакою повторності, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню - ч. 2 ст. 309 КК України. У зв`язку з чим, дії ОСОБА_7 необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.
Також, ОСОБА_7 судом призначено покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі.
Однак, 01 липня 2020 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень».
Згідно зі змінами, внесеними до КК України вищевказаним законом, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років. Одночасно, згідно санкції ч. 1 ст. 309 КК України на час вчинення кримінального правопорушення, за вчинення вказаного кримінального правопорушення передбачено покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
Також, вказаним законом за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років. Одночасно, згідно санкції ч. 1 ст. 185 КК України на час вчинення кримінального правопорушення, за вчинення вказаного кримінального правопорушення передбачено покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами від 80 до 240 годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або позбавлення волі на строк до трьох років.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Враховуючи, що на даний санкції ч. 1 ст. 185 КК України та ч. 1 ст. 309 КК України не передбачають таке покарання як позбавлення волі, за таких обставин, та у зв`язку з положеннями ст. 5 КК України, ОСОБА_7 необхідно призначити покарання за вказаними статтями у виді обмеження волі.
Крім того, відповідно до вимог ст. 12 КК України, кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Відповідно до вимог ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:
1) два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі;
2) три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років;
Враховуючи, що з моменту вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень (проступків), передбачених, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310, ч. 1 ст. 185 КК України (2017 рік), на даний час минули строки, які передбачені ст. 49 КК України - він підлягає звільненню від покарання, призначеного за вказаними статтями КК України, на підставі ст.ст. 49, 74 КК України.
Відповідно до ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин вирок місцевого суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись 403, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Красноградського міськрайонного суду Харківської області від 13 березня 2018 року, стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років обмеження волі;
-за ч.1 ст. 185 КК України - 1 рік обмеження волі.
за ч.1 ст. 310 КК України - 2 роки обмеження волі.
На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання призначеного за ч. 1 ст. 185 КК України; за ч.1 с.т 309 КК України, за ч. 1 ст. 310 КК України.
Виключити з вироку суду посилання на призначення ОСОБА_7 покарання відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 317 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки.
Покласти на ОСОБА_7 обов`язки відповідно до вимог п.п. 1,2 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді