У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002917, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Окружної прокуратури міста Миколаєва ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 18 березня 2021 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт Костянтинівка Арбузинського району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_10 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 18 березня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі.
Ухвалено початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 11.12.2017 р.
Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення експертиз в розмірі 67 689,95 грн.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, за обставин, викладених в обвинувальному акті, та призначити йому покарання у вигляді 10 років позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок скасувати за закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримання.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню внаслідок невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Наголошує на тому, що висновки суду першої інстанції про відсутність у обвинуваченого умислу на вбивство потерпілого, з огляду на характер, спосіб та кількість тілесних ушкоджень, нанесених обвинуваченим потерпілому, не відповідають обставинам кримінального правопорушення, встановленим в ході судового розгляду.
Зокрема, дані висновку експерта, відповідно якому у ОСОБА_11 виявлено чисельні тілесні ушкодження та показання свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , свідчать про те, що ОСОБА_6 передбачав з достатнім ступенем конкретизації у своїй свідомості наслідки власних дій, зокрема й тих, що фактично настали.
При цьому, стан потерпілого, у якому його виявив фельдшер через декілька хвилин після нанесення йому тілесних ушкоджень, а саме стан агонії, свідчить про те, що ОСОБА_6 після їх нанесення був упевнений, що ним виконано усі дії, що передбачались ним для спричинення смерті потерпілому.
З приводу відсутності у змивах та зрізах з нігтьових пластин з рук ОСОБА_6 зразків крові та клітин з ядрами, які б належали потерпілому, зазначає, що в ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_6 після нанесення о 13.30 год. потерпілому тілесних ушкоджень з місця вчинення кримінального правопорушення пішов, та, в подальшому, був затриманий о 17.51 год., маючи достатньо часу для знищення слідів кримінального правопорушення, які залишились на його тілі.
Однак, суд першої інстанції вказані докази належним чином не оцінив, не навів обґрунтованих мотивів, з яких він відкинув у вироку частину пред`явленого обвинувачення, внаслідок чого прийшов до необґрунтованого висновку про перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України, що в результаті призвело й до призначення занадто м`якого покарання, яке не відповідає суспільній небезпечності вчиненого обвинуваченим діяння та його особі.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_6 вважає оскаржуваний вирок незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, з мотивів невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що показання свідка ОСОБА_12 не відповідають критеріям достовірності, оскільки останнім надані непослідовні показання, які протягом допиту змінювались, залежно від того, яка зі сторін судового провадження ставила питання. При цьому, показання свідка ОСОБА_12 в частині викриття обвинуваченого, як особи злочинця, не співпадають із показаннями свідка ОСОБА_14 , які є також непослідовними, а відтак не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.
Наголошує на тому, що судом першої інстанції не врахована неналежність та недопустимість ряду письмових доказів, зокрема:
протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 11.12.2017 р., з тих підстав, що в порушення ч. 5 ст. 208 КПК України він не містить конкретних підстав для затримання та фабули інкримінованого кримінального правопорушення, не містить прив`язки до будь-якого кримінального провадження у вигляді унікального номеру, що свідчить про вчинення слідчої дії до внесення відомостей до ЄРДР. Більш того, вказаний протокол не містить способу пакування вилучених речей, форму та спосіб їх подальшої ідентифікації, а також не зазначено кому слідчим прочитано даний протокол, тобто спосіб ознайомлення учасників з його змістом.
протоколу пред`явлення особи для впізнання від 11.12.2017 р., за участю свідка ОСОБА_12 , внаслідок того, що працівники поліції заздалегідь показували останньому фотознімок з його зображенням, що є порушенням ст. 228 КПК України;
постанови першого заступника керівника Миколаївської місцевої прокуратури № 2 Миколаївської області ОСОБА_15 про відібрання біологічних зразків від 12.12.2017 р., оскільки він не надавав стороні обвинувачення добровільної згоди на подальше відібрання у нього біологічних зразків, а прізвище з ініціалами та підпис від його імені виконані сторонньою особою;
протоколу отримання зразків для експертизи від 13.12.2017 р., у зв`язку із тим, що протягом строку проведення досудового розслідування будь-які особи не відбирали у нього біологічних зразків у вигляді крові, про що свідчить відсутність його підпису у відповідному протоколі слідчої дії та відсутність відомостей про спосіб пакування біологічного зразку крові та спосіб його подальшої ідентифікації;
висновків судової молекулярно-генетичної експертизи № 874 від 28.12.2017 р., № 828 від 17.01.2018 р. та № 50 від 22.01.2018 р., внаслідок того, що вони є похідними від недопустимих доказів.
Відмічає, що з описової частини висновку молекулярно-генетичної експертизи № 828 від 17.01.2018 р., вбачається, що експерту для дослідження надійшов неушкоджений сейф пакет в якому знаходились штани чорного кольору, з підписом слідчого та певного понятого (без зазначення його прізвища), однак на ньому не було зазначено номеру кримінального провадження, підпису другого понятого, його підпису та підпису захисника, що суперечить показанням понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які повідомили суду про те, що в їх присутності вилучався одяг затриманого, після чого вони ставили свої підписи на всіх сейф пакетах, куди поміщались вилучені речі.
При цьому, на відміну від штанів, наданих на експертизу, туфлі та пальто надійшли до експерта у неушкодженому сейф пакеті, на якому було зазначено номер кримінального провадження та він містив підписи слідчого та двох понятих, що свідчить про наявність обґрунтованого сумніву у тому, що саме вилучені у нього штани в подальшому були передані експерту для дослідження.
Звертає увагу на істотному порушенні головуючою суддею вимог кримінального процесуального закону, які полягали у тому, що під час судового розгляду, після проведення його допиту та вирішення клопотань учасників провадження у попередньому судовому засіданні, оголосивши клопотання про продовження йому строку тримання під вартою, суддя, попередньо не обумовивши це з колегами та не з`ясувавши думку інших учасників провадження з цього приводу, перейшла до повторного допиту.
Окрім наведеного, зауважує, що під час його допиту в суді першої інстанції він висунув свою версію подій, зазначивши, серед іншого, про відсутність захисника під час його затримання та вилучення особистих речей, однак суд не перевірив вказану версію, переконливо не спростував її у вироку та з власної ініціативи не допитав в якості свідка його захисника адвоката ОСОБА_18 .

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

11.12.2017 р. приблизно о 16.30 год. ОСОБА_6 , разом з потерпілим ОСОБА_11 перебував у дворі будинку АДРЕСА_2 , де між ними на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин відбувся конфлікт. В ході конфлікту у ОСОБА_6 виник намір на умисне спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , реалізуючи який, ОСОБА_6 , діючи умисно, штовхнув потерпілого рукою в область спини. Від поштовху потерпілий впав на землю, а коли почав підніматись, обвинувачений наніс один удар ногою в область шиї та обличчя потерпілого, та переконавшись, що він живий, зник з місця події.
В результаті удару обвинуваченим заподіяно потерпілому тяжке тілесне ушкодження у вигляді переламу хрящів гортані і під`язичної кістки, від якого в результаті механічної асфіксії, в наслідок різкого набряку слизової гортані, потерпілий помер в кареті «швидкої допомоги».
Дійшовши висновку, що матеріалами кримінального провадження доведено наявність у ОСОБА_6 умислу на спричинення невизначеної шкоди здоров`ю та, з урахуванням спричинення ОСОБА_11 тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило його смерть, суд першої інстанції кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 121 КК України.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 1 ст. 115 КК України, як умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині (вбивство), оскільки в ході досудового розслідування отримано дані про нанесення потерпілому від 18 до 20 ударів руками та ногами в область голови, шиї, тулуба та ніг.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги прокурора, який заперечував проти задоволення скарги захисника, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ст. 374 КПК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, викладених в п. 15 постанови «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 р., мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів.
Згідно п. п. 16, 17 вказаної постанови, при обґрунтуванні висновків суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.
За змістом цих норм, суд має викласти у мотивувальній частині обвинувального вироку результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, зазначити джерело доказу, фактичні данні, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються. Остаточну оцінку доказам суд дає з точки зору їх належності, допустимості, достовірності й достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 368 КПК України, а висновки суду щодо оцінки доказів повинні викладені в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви в їх достовірності.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення у тому, що він, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті потерпілому, діючи умисно, наніс потерпілому в область голови, шиї, тулуба та ніг від 18 до 20 ударів руками та ногами.
В результаті нанесених ударів потерпілому спричинені тілесні ушкодження у виді синців та саден обличчя і шиї, припухлості м`яких тканин тім`яно-потиличної області, крововиливи на слизовій губ, забійні рани і садна передньої поверхні гомілок, крововиливи в м`які покрови голови в тім`яно-потиличній області, крововиливи під оболонку мозку, перелам під`язичної кістки і хрящів гортані з крововиливами в підлягаючі м`які тканини і м`язи, різкий набряк слизової гортані і голосових зв`язок, локальні перелами 6, 7 ребер зліва.
В результаті механічної асфіксії в наслідок різкого набряку слизової гортані, який розвинувся в результаті переламу хрящів гортані і під`язичної кістки, настала смерть потерпілого.
Вказані дії обвинуваченого органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 1 ст. 115 КК України.

Дослідивши наявні докази у кримінальному провадженні, суд дійшов висновку про необхідність зміни висунутого органом досудового розслідування обвинувачення, перекваліфікувавши дії обвинуваченого з ч. 1 ст. 115 на ч. 2 ст. 121 КК України та виклав формулювання обвинувачення наступним чином.
11.12.2017 р. приблизно о 16.30 год. ОСОБА_6 , разом з потерпілим ОСОБА_11 перебував у дворі будинку АДРЕСА_2 , де між ними на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин відбувся конфлікт, під час якого у ОСОБА_6 виник намір на умисне спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_11 .
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 , діючи умисно, штовхнув потерпілого рукою в область спини, від чого потерпілий впав на землю, а коли почав підніматись, обвинувачений наніс один удар ногою в область шиї та обличчя потерпілого, та переконавшись, що він живий, зник з місця події.
В результаті удару обвинуваченим заподіяно потерпілому тяжке тілесне ушкодження у вигляді переламу хрящів гортані і під`язичної кістки, від якого в результаті механічної асфіксії в наслідок різкого набряку слизової гортані, потерпілий помер в кареті «швидкої допомоги».

Свої висновки про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, суд першої інстанції обґрунтував, в тому числі, висновком судово-медичної експертизи про встановлення причин смерті ОСОБА_11 , в якому зафіксовані отриманні потерпілим ушкодження.
При цьому, незважаючи на наведені обставини, в порушення ст. 374 КПК України, не погодившись із фактичними обставинами вчиненого правопорушення та виклавши формулювання обвинувачення іншим чином, судом не встановлено кількості, характеру і локалізації ударів, способу їх нанесення. Адже між доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, обставинами, встановленими судом першої інстанції та обставинами, встановленими органом досудового розслідування наявні істотні суперечності, в цій частині.

Втім, апеляційний суд звертає увагу, що чітке відображення фактичних обставин кримінального правопорушення, зокрема, із обов`язковим зазначенням способу вчинення злочину, усіх ознак об`єктивної сторони злочину (суспільно небезпечне діяння, суспільно небезпечні наслідки (спричинення потерпілому смерті), причинний зв`язок між діянням і наслідками) має суттєве значення для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи.
Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому.
Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, які ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку щодо ОСОБА_6 .
Згідно з п. п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. п. 2, 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК України, враховуючи те, що судом першої інстанції належної оцінки зазначеним вище доказам, наданим стороною обвинувачення, не надано, керуючись положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Враховуючи викладене, під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину, з урахуванням вимог ст. ст. 7, 9, 367, 371 КПК України, з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства, оцінити всі надані сторонами кримінального провадження докази, надати їм належну правову оцінку відповідно до вимог ст. 94 КПК України, в залежності від встановлених обставин та наявності для цього підстав, вирішити питання стосовно правової кваліфікації дій обвинуваченого та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_6 , суд апеляційної інстанції, з урахуванням того, що вирок суду першої інстанції скасовується з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, а в даному кримінальному провадженні ОСОБА_6 судом першої інстанції запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишався без змін, беручи до уваги вимогу закону про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, з метою запобігання ризику переховування ОСОБА_6 від суду, обвинуваченого у вчиненні особливо тяжкого злочину, вважає за необхідне продовжити відносно нього запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 424, 425, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Окружної прокуратури міста Миколаєва ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 18 березня 2021 року відносно ОСОБА_6 , скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого засідання.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою продовжити на 60 днів до 27 серпня 2021 року.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3