Справа № 750/2755/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/49/21
Категорія - ч.ч.1, 2 ст.185, ч.ч.1, 2 ст.361 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 квітня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження

№0007575 за апеляційною скаргою заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду

м. Чернігова від 10 липня 2020 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ГАДИРКЕ ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Чернігів, проживає у АДРЕСА_1 , неодружений, освіта середня, не працює, в силу ст.89 КК України, раніше не судимий,

засуджений за:

- ч.1 ст.361 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, без позбавлення права обіймати посади чи займатися діяльністю у сфері використання електронно-обчислювальних машин, систем та комп`ютерних мереж і мереж електрозв`язку;

- ч.2 ст.361 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю у сфері використання електронно-обчислювальних машин, систем та комп`ютерних мереж і мереж електрозв`язку;

- ч.1 ст.185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- ч.2 ст.185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю у сфері використання електронно-обчислювальних машин, систем та комп`ютерних мереж і мереж електрозв`язку.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що 23 січня 2019 року, у вечірній час, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання: АДРЕСА_2 , переслідуючи прямий умисел, направлений на здійснення протиправних дій у сфері електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки у формі витоку та блокування інформації та бажаючи їх настання, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи раніше добровільно надану банківську карту AT КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , держателем якої є ОСОБА_10 , з пін-кодом доступу до неї та мобільний телефон марки «Fly» з номером стільникового оператора зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» НОМЕР_2 , що належить останньому та який є фінансовим номером клієнта КБ «Приватбанк» ОСОБА_10 , завантажив та встановив на власний мобільний телефон з номером стільникового оператора зв`язку ТОВ «лайфселл» НОМЕР_3 мобільний додаток «Приват 24», який діє на підставі банківської ліцензії №22 від 05.10.2011 року, авторські права на який належать AT КБ «ПриватБанк», після чого у вказаному додатку здійснив несанкціоновану реєстрацію в особистому кабінеті від імені ОСОБА_10 , шляхом введення в якості логіну фінансового номеру НОМЕР_2 та паролю реєстрації, який надійшов в СМС-повідомленні та після введення якого отримав вхідний дзвінок зі службового номеру «3700», та видаючи себе за ОСОБА_10 , за допомогою голосового меню підтвердив реєстрацію та вхід у мобільний додаток «Приват 24», у результаті чого отримав повний доступ до банківських рахунків ОСОБА_10 , що призвело до несанкціонованого витоку інформації, яка відповідно до Закону України «Про банки і банківську діяльність» є банківською таємницею. У подальшому ОСОБА_7 у меню «Всі послуги» мобільного додатку «Приват 24», у вкладці «Зміна логіну», вказав в якості логіну для входу до даного мобільного додатку свій номер стільникового оператора зв`язку ТОВ «лайфселл» НОМЕР_3 , чим здійснив несанкціоноване блокування інформації, порушуючи встановлений діючим законодавством України порядок функціонування банківської системи, як складової частини кредитно-фінансової системи держави.

30 січня 2019 року, близько 23.55 год., ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання, переслідуючи прямий умисел, направлений на здійснення протиправних дій у сфері електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки у формі витоку та бажаючи їх настання, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, використовуючи мобільний додаток «Приват 24», який діє на підставі банківської ліцензії №22 від 05.10.2011 року, авторські права на який належать АТ КБ «ПриватБанк», завантажений та встановлений на власний мобільний телефон, з номером стільникового оператора зв`язку ТОВ «лайфселл» НОМЕР_3 , здійснив несанкціонований вхід до особистого кабінету ОСОБА_10 автоматизованої системи «Приват 24», шляхом введення в якості логіну власного номеру стільникового оператора зв`язку ТОВ «лайфселл» НОМЕР_3 та самостійно вигаданого паролю входу, в результаті чого несанкціоновано втрутився до автоматизованої системи мобільного додатку «Приват 24», отримавши при цьому повний доступ до всіх рахунків ОСОБА_11 , що призвело до витоку інформації.

Перебуваючи за вищевказаною адресою, діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, попередньо авторизувавшись в особистому кабінеті ОСОБА_10 в додатку «Приват 24», який діє на підставі банківської ліцензії № 22 від 05.10.2011 р., авторські права на який належать КБ «ПриватБанк», завантажений та встановлений на власний стільниковий телефон з номером стільникового оператора зв`язку ТОВ «лайфселл» НОМЕР_3 , ОСОБА_7 у період з 31 січня 2019 року по 14 лютого 2019 року, в результаті несанкціонованого втручання до автоматизованої системи мобільного додатку «Приват 24», шляхом отримання повного доступу до всіх рахунків ОСОБА_10 , що призвело до витоку інформації, здійснив ряд операцій з переказу грошових коштів з карткового рахунку № НОМЕР_1 , відкритого на ім`я ОСОБА_10 в АТ КБ «ПриватБанк», на картковий рахунок № НОМЕР_4 , відкритий на ім`я ОСОБА_12 в АТ КБ «ПриватБанк», викравши таким чином кошти потерпілого ОСОБА_10 та спричинивши останньому матеріальну шкоду, а саме:

- 31 січня 2019 року, в 00 год. 01 хв., коштів на загальну суму 600 грн.;

та повторно:

- 01 лютого 2019 року, близько 03.20 год., коштів на загальну суму 700 грн.;

- 01 лютого 2019 року, в 19 год. 38 хв., коштів на загальну суму 300 грн.;

- 02 лютого 2019 року, в 05 год. 59 хв., коштів на загальну суму 410 грн.;

- 02 лютого 2019 року, в 15 год. 47 хв., коштів на загальну суму 500 грн.;

- 02 лютого 2019 року, в 19 год. 02 хв., коштів на загальну суму 300 грн.;

- 03 лютого 2019 року, в 07 год. 44 хв., коштів на загальну суму 700 грн.;

- 03 лютого 2019 року, в 13 год. 41 хв., коштів на загальну суму 305 грн.;

- 08 лютого 2019 року, в 07 год. 31 хв., коштів на загальну суму 405 грн.;

- 08 лютого 2019 року, в 21 год. 04 хв., коштів на загальну суму 200 грн.;

- 09 лютого 2019 року, в 07 год. 40 хв., коштів на загальну суму 400 грн.;

- 09 лютого 2019 року, в 17 год. 00 хв., коштів на загальну суму 600 грн.;

- 09 лютого 2019 року, в 20 год. 45 хв., коштів на загальну суму 400 грн.;

- 10 лютого 2019 року, в 17 год. 47 хв., коштів на загальну суму 450 грн.;

- 12 лютого 2019 року, в 01 год. 54 хв., коштів на загальну суму 360 грн.;

- 12 лютого 2019 року, в 21 год. 07 хв., коштів на загальну суму 300 грн.;

- 14 лютого 2019 року, в 23 год. 08 хв., коштів на загальну суму 320 грн.; а всього на загальну суму 7 250 грн.

Не погодившись із рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого, кваліфікацію його дій, просив скасувати вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання: за ч.1 ст.361 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки, без позбавлення права обіймати посади чи займатися діяльністю у сфері використання електронно-обчислювальних машин, систем та комп`ютерних мереж і мереж електрозв`язку; за ч.2 ст.361 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю у сфері використання електронно-обчислювальних машин, систем та комп`ютерних мереж і мереж електрозв`язку на строк 3 роки; за ч.1 ст.185 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Згідно ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю у сфері використання електронно-обчислювальних машин, систем та комп`ютерних мереж і мереж електрозв`язку на строк 3 роки. На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України. В обґрунтування скарги послався на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, місцевий суд при призначенні ОСОБА_7 додаткового покарання за ч.2 ст.361 КК України у виді позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю у сфері використання електронно-обчислювальних машин, систем та комп`ютерних мереж і мереж електрозв`язку, не вказав строку такого покарання. Крім того, згідно Закону України від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набув чинності 01.07.2020 року, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України, є кримінальним проступком, санкція якого не передбачає покарання у виді позбавлення волі.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень визнав повністю, у скоєному щиро розкаявся, просив його суворо не карати.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з наведених вище підстав; обвинуваченого ОСОБА_7 , який поклався на розсуд суду; дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з пунктами 3, 4 ч.1 ст.420 КПК України, апеляційний суд має скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання чи неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Частиною 1 ст.421 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано, окрім іншого, у зв`язку з необхідністю застосувати суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання лише у разі, якщо на цих підставах апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, кваліфікація його дій в апеляційній скарзі прокурором не оскаржується.

Разом з тим, доводи апелянта щодо неправильного застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність, заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Згідно положень ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 міру покарання, суд першої інстанції, згідно вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, ставлення обвинуваченого до скоєного; дані про його особу, який за місцем проживання характеризується задовільно, офіційно не працює, раніше не притягувався до адміністративної відповідальності; в силу ст.89 КК України раніше не судимий, добровільно відшкодував завдану шкоду; обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень; відсутність обставин, які обтяжують покарання; та дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання із застосуванням ст.75 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, оскільки його перевиховання можливе без ізоляції від суспільства, з чим погоджується і колегія суддів.

Разом із тим, Законом України від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України, з 01 липня 2020 року віднесено до кримінальних проступків.

Зважаючи на те, що санкція ч.1 ст.185 КК України в редакції Закону, що діє на час розгляду справи апеляційним судом, не передбачає покарання у виді позбавлення волі, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді обмеження волі, оскільки за правилами ч.3 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, або частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Крім того, за змістом ч.1 ст.55 КК України, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене, зокрема, як додаткове покарання на строк від одного до трьох років.

Проте місцевий суд, у порушення вищевказаної норми Закону, призначаючи ОСОБА_7 за ч.2 ст.361 КК України додаткове покарання у виді позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю у сфері використання електронно-обчислювальних машин, систем та комп`ютерних мереж і мереж електрозв`язку, не вказав строку такого покарання.

Не вказаний строк відбування додаткового покарання і при визначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, відповідно до ч.1 ст.70 КК України.

Також, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, суд не вказав, від якого саме виду покарання звільняє обвинуваченого - основного чи додаткового.

Як зазначено в п.9 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 23.10.2003 року, частиною 1 ст.75 КК України, передбачено звільнення від відбування покарання з випробуванням тільки тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження (для військовослужбовців), обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, тобто лише щодо основного покарання, що має бути належним чином вмотивовано у вироку. Звільнення від відбування призначеного судом додаткового покарання за цією нормою закону не допускається.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 10 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_7 призначити покарання:

- за ч.1 ст.361 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки, без позбавлення права обіймати посади чи займатися діяльністю у сфері використання електронно-обчислювальних машин, систем та комп`ютерних мереж і мереж електрозв`язку;

- за ч.2 ст.361 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю у сфері використання електронно-обчислювальних машин, систем та комп`ютерних мереж і мереж електрозв`язку на строк 3 роки;

- за ч.1 ст.185 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- за ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю у сфері використання електронно-обчислювальних машин, систем та комп`ютерних мереж і мереж електрозв`язку на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком два роки.

Відповідно до ч.1 ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У решті цей же вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4