Дата документу 08.07.2021 Справа № 318/1/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №318/1/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/966/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2021 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізький апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Велика Білозерка, Великобілозерського р-ну, Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
14 травня 2002 року Великобілозерським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185, ст.15-ст.198, ст.198 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням 2 роки;
08 грудня 2004 року Великобілозерським районним судом Запорізької області за ст.ст.70,71, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.296 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
07 жовтня 2009 року Великобілозерським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням 2 роки;
27 травня 2010 року Великобілозерським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.296, ч.1 ст.70, ст.71 України до 4 років 3 місяців позбавлення волі;
14 травня 2015 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;
24 червня 2015 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.186, ст.395, п.а ч.1 ст.72, ч.1 ст.70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;
30 липня 2015 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі; 23 квітня 2019 року звільнився за відбуттям строку покарання;
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з приміщенням Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області,

обвинуваченого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Вільнянська установа виконання покарань №11».

Обвинувачений ОСОБА_6 , захисник - адвокат ОСОБА_8 звернулися до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 01 квітня 2021 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 відраховується з моменту його фактичного затримання, а саме з 05 грудня 2020 року.
Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено у повному обсязі. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 4294 грн.
Вирішена доля речового доказу у кримінальному провадженні.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своєї скарги зазначає, що судом першої інстанції було позбавлено його права виступити в судових дебатах та ознайомитись з матеріалами кримінального провадження.

Також судом першої інстанції було допущено неповноту судового слідства, яка полягала в тому, що кримінальне провадження не розглянуто в повному обсязі, його клопотання про виклик понятих проігноровано. В показаннях свідків та потерпілої є суперечності.

Також судом першої інстанції не враховано те, що ним було сплачено частину матеріальної шкоди, що підтверджується відповідним чеком, який долучений до матеріалів кримінального провадження.

В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своєї скарги зазначає, що судом першої інстанції відмовлено у задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про допит понятих, яке було заявлено з метою усунення суперечностей між показаннями потерпілої ОСОБА_9 та відомостями, отриманими під час проведення слідчого експерименту.

Суд відмовив у задоволенні цього клопотання, виклавши у вироку мотивування таким чином, ніби потерпіла під час допиту пояснила, скільки саме грошей вона мала при собі перед тим, як було вчинено кримінальне правопорушення.

Крім того, судом безпідставно не було враховано обставиною, що пом`якшує покарання, часткове відшкодування матеріальної шкоди.

Задовольняючи клопотання ОСОБА_6 про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, відповідно до вимог ст.317 КПК України, суд першої інстанції оголосив перерву на півтори години, проте вимогами зазначеної статті не передбачено саме такого часу для ознайомлення. На думку апелянта, обвинувачений був штучно позбавлений права на можливість для підготовки свого захисту.

Після зазначеної перерви, головуючий запропонував сторонам доповнити судовий розгляд, оголосив про перехід до судових дебатів і надав слово прокурору. Після чого було надано слово захиснику, що є порушенням вимог ч.1 ст.364 КПК України, оскільки захисник виступає після обвинуваченого. Проте суд оголосив, що захисник відмовився від виступу в судових дебатах, та оголосив про виступ в судових дебатах обвинуваченого ОСОБА_6 , проте останній зазначив, що він не встиг до них підготуватися, однак суд першої інстанції оголосив, що обвинувачений відмовився від участі в судових дебатах та повідомив про їх завершення.

Таким чином, сторона захисту була усунена від судових дебатів.

Крім того, покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років є надто суворим, оскільки судом безпідставно не було враховано обставиною, що пом`якшує покарання, часткове відшкодування матеріальної шкоди.

Також, з резолютивної частини вироку убачається, що судом залишились не вирішеними питання, передбачені абз.11,12 п.2 ч.4 ст.374 КПК України, відносно заходів забезпечення та заліку досудового тримання під вартою, що унеможливлює виконання вироку.

Згідно з вироком суду, 05 грудня 2020 року, приблизно о 12 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись у веранді будинку АДРЕСА_2 , штовхнув потерпілу ОСОБА_9 , в результаті чого остання присіла на підлогу. Доводячи свій злочинний умисел до кінця, відкрито, шляхом ривку, заволодів шкіряним жіночим гаманцем чорного кольору ОСОБА_9 , вартістю 300 грн, який знаходився у останньої в руках, в якому знаходились грошові кошти в сумі 4194 грн, після чого зник з місця скоєння злочину, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 4494 гривні.
Суд дійшов переконання, що наведеними діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого та його захисника на підтримання апеляційних скарг, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що останні підлягають задоволенню, з таких підстав.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
На думку колегії суддів, вирок, ухвалений судом першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 вказаним вимогам закону відповідає не в повній мірі, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ч.ч.1,6 ст.22 КПК України, к римінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно з положеннями ч.1 ст.364 КПК України, у судових дебатах виступають прокурор, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач, його представник, обвинувачений, його законний представник, захисник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.

Судові дебати - це самостійна частина судового розгляду, коли учасники судового провадження виступають із промовами, в яких оцінюють обставини, установлені під час кримінального провадження, та досліджені докази, обґрунтовуючи свої висновки з питань, що підлягають вирішенню судом при постановленні судового рішення.
Зазначена стадія судочинства має важливе значення для складання у суду внутрішнього переконання щодо висунутого особі обвинувачення, достатності і допустимості досліджених доказів або навпаки, щодо постановлення обвинувального чи виправдувального вироку, визначення виду і розміру покарання тощо та підставі промов учасників судового розгляду.
Формування внутрішнього переконання у суду значною мірою відбувається під час судових дебатів, коли всі його учасники намагаються довести суду відповідність своєї позиції дослідженим у судовому розгляді доказам.
Порядок судових дебатів чітко визначений частиною першою статті 364 КПК України.
Послідовність виступів учасників судових дебатів забезпечує змагальність сторін кримінального провадження, а також створює умови для здійснення обвинуваченим і його захисником захисту від обвинувачення.
Частиною першою статті 364 КПК України визначено, що зі сторони захисту першим виступає обвинувачений.
Разом з цим, як убачається з журналу судового засідання від 01 квітня 2021 року та звукозапису судового засідання від цієї дати, після виступу прокурора в судових дебатах судом першому зі сторони захисту надано слово захиснику, з чим останній не погодився, пославшись на положення ч.1 ст.364 КПК України.
З зазначеного приводу є слушними доводи захисника в апеляційній скарзі про те, що відповідно до вимог п.3 ч.2 ст.21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокату забороняється займати в справі позицію всупереч волі клієнта, крім випадків, якщо адвокат впевнений у самообмові клієнта.
Суд помилково розцінив вищевказану позицію захисника як відмову виступати у судових дебатах та передав слово обвинуваченому.
Обвинувачений в свою чергу попросив суд надати йому час для підготовки до судових дебатів, в чому останньому фактично було відмовлено. Після цього суд закінчив судові дебати та надав останнє слово обвинуваченому.
Таким чином, ані обвинувачений ані його захисник не виступили із захисною промовою, у зв`язку з чим, за наведених обставин, розгляд провадження в цілому не може вважатися справедливим.
Колегія суддів звертає увагу і на те, що обвинувачений не має юридичної освіти, проте, відповідно до положень п.b ч.3 ст.6 Європейської конвенції з прав людини та основоположних свобод, він має право мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту.
Перехід до судових дебатів жодним чином не позбавляє суд права за клопотанням учасників провадження зробити перерву у судовому засіданні для підготовки їх до виступів у судових дебатах, тим більше, коли з таким клопотанням звертається обвинувачений, який утримується під вартою.
Окрім того, згідно з матеріалами провадження, при з`ясуванні судом питання, чи бажають учасники провадження доповнити судовий розгляд, обвинуваченим заявлено клопотання про надання йому можливості ознайомитись з матеріалами провадження, при цьому обвинувачений зазначив, що йому необхідний час для ознайомлення - один тиждень. Суд задовольнив вказане клопотання частково, оголосив перерву у судовому засіданні та надав обвинуваченому можливість ознайомитись з матеріалами провадження протягом 1 години 30 хвилин, посилаючись на те, що справа є невеликою за обсягом. При цьому, в матеріалах провадження відсутні відомості про те, що обвинувачений до цього вже знайомився з матеріалами провадження та зловживав своїми процесуальними правами, намагаючись затягнути розгляд провадження.
В матеріалах провадження міститься акт від 01 квітня 2021 року, підписаний діловодом суду та поліцейським водієм, про те, що ОСОБА_6 була видана для ознайомлення кримінальна справа, проте останній відмовився з нею знайомитись.
Після продовження судового засідання суд не з`ясував питання, чи ознайомився обвинувачений з матеріалами провадження, та якщо ні, то з яких підстав.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів доходить висновку про те, що при розгляді даного провадження сторона захисту, в т.ч. обвинувачений фактично були обмежені у можливості реалізувати свої процесуальні права, що не відповідає вимогам ст.22 КПК України та є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. У вироку суду відповіді на доводи сторони захисту немає, а зазначено лише про те, що показання ОСОБА_6 суперечать абсолютно всім іншим фактичним даним, встановленим в ході дослідження доказів в даному провадженні, та ці показання направлені на уникнення кримінальної відповідальності.
У зв`язку з цим, оскаржуваний вирок не може бути визнаний законним та обґрунтованим та на підставі ст.ст.407, 409, 410, 412 КПК України підлягає безумовному скасуванню.
Діючи в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів не може виправити вказані недоліки, тому, виходячи із засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, скасовуючи вирок суду першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.
При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі апеляційного суду, повно та всебічно дослідити обставини провадження та, в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема, рішення "Едуард Шабалін проти Росії" від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, та в контексті цього кримінального провадження, враховуючи те, що обставини, які стали підставою для застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, на цей час не змінились та встановлені ризики існують, колегія суддів, призначаючи новий розгляд, залишає щодо обвинуваченого раніше застосований щодо нього запобіжний захід - у вигляді тримання під вартою, на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом першої інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб, тобто до 05 вересня 2021 року.

При новому розгляді питання щодо запобіжного заходу стосовно обвинуваченого підлягає вирішенню в порядку, передбаченому ст.331 КПК України.

Керуючись ст.ст.404-405, 407, 409, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 01 квітня 2021 року щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , на 60 днів, тобто з 08 липня 2021 року по 05 вересня 2021 року включно.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4