КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р ОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_8 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 07 липня 2017 року,
в с т а н о в и л а:
Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 07 липня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Суд визнав доведеним, що 21.03.2017 року приблизно в 0 год. 13 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу будинку 34 по вулиці Плещеєва в _______________________________________
Справа №11-кп/824/658/2021 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_1
місті Києві, за попередньою змовою з невстановленими досудовим розслідуванням особами, матеріали відносно яких виділені в окреме кримінальне провадження, діючи умисно, з корисливих мотивів, реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, згідно відведеної йому ролі, підійшов до раніше незнайомого йому ОСОБА_8 та, з метою подолання його волі до опору, наніс два удари кулаками рук в обличчя, застосувавши фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я останнього, після чого вихопив з кишень одягу його мобільний телефон «Айфон 6», вартістю 10 400 грн. В подальшому, з метою подолання волі ОСОБА_8 до опору, ОСОБА_7 та невстановлені досудовим розслідуванням особи почали вимагати у останнього грошові кошти, після чого ОСОБА_7 наніс ОСОБА_8 ще два удари кулаками рук в обличчя, повторно застосувавши фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я останнього, чим ОСОБА_7 та невстановлені досудовим розслідуванням особи остаточно подолали його волю до опору та примусили здати мобільний телефон «Айфон 6» до Повного товариства «Ломбард Парус», за що отримали грошові кошти в сумі 3 500 грн., якими розпорядились на власний розсуд.

На вказаний вирок суду потерпілий ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, вважаючи вирок суду незаконним в силу м`якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, просить його скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання без застосування ст. 75 КК України у виді 4 років позбавлення волі, змінивши йому міру запобіжного заходу на тримання під вартою.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що призначене ОСОБА_7 покарання є явно несправедливим через його м`якість, оскільки вчинений ним злочин, відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким злочином, за який передбачено безальтернативне покарання у виді позбавлення волі строком від чотирьох до шести років.
До того ж, звертає увагу й на те, що обвинувачений ОСОБА_7 , окрім заволодіння його телефоном, також завдав йому тілесних ушкоджень, тобто заподіяв шкоду не лише його майну, а й здоров`ю, однак, як на досудовому слідстві, так і в суді, обвинувачений перед ним не вибачився і не відшкодував завдані йому збитки, хоча запевняв, що після вироку суду відразу ж відшкодує, але на даний час на дзвінки не відкликається, що свідчить про його не бажання відшкодовувати завдану шкоду, а тому у суду не було жодних підстав для застосування ст. 75 КК України.
Також судом не враховано і те, що ОСОБА_7 скоїв злочин групою осіб за попередньою змовою.
Крім того, призначаючи міру покарання суд вказав, що обвинувачений ОСОБА_7 не одружений, не працевлаштований, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягався, але при цьому застосовує умовну міру покарання до особи, яка не має тісних соціальних зв`язків та не займається корисною працею.
Таким чином, судом першої інстанції при призначенні міри покарання ОСОБА_7 не було враховано тяжкість скоєного злочину, відсутність соціальних зв`язків у обвинуваченого, відсутність відшкодування заподіяної шкоди, що не дає підстав для застосування ст. 75 КК України.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, а також заперечення обвинуваченого та захисника проти її задоволення, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, колегія суддів не перевіряє, оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались, як не заперечуються вони потерпілим і в апеляційній скарзі.
За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна -грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб, що також потерпілим не оспорюється.
При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.
При призначенні ОСОБА_7 покарання, як це слідує з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який не одружений, не працевлаштований, за місцем проживання характеризується задовільно, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра, раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, обставину, яка пом`якшує покарання, - його щире каяття і відсутність обставин, які його обтяжують, і обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України.

Разом з тим, на думку колегії суддів, прийняте судом першої інстанції рішення про застосування вимог ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням є необґрунтованим, про що слушно зазначає потерпілий у своїй апеляційній скарзі.

Так, згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Стаття 75 КК України застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави.

Між тим, наведене судом обґрунтування висновку щодо можливості виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання є непереконливим, оскільки підставами для такого висновку суду стали ті ж обставини, що враховувались судом при визначенні виду і розміру покарання, з урахуванням яких суд визнав за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання саме у виді 4 років позбавлення волі.

При цьому, такі мотиви прийнятого рішення щодо застосування до ОСОБА_7 ст. 75 КК України не можна визнати достатньо обґрунтованими і правильними, оскільки призначене ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого, а тому не може бути визнаним таким, що є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Так, приймаючи рішення про застосування ст. 75 КК України та звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції, хоча і зазначив, але фактично не взяв до уваги того, що ОСОБА_7 вчинив умисний, корисливий злочин, який віднесено до категорії тяжких злочинів.
Також судом взагалі не враховано і конкретні обставини вчинення злочину, а саме те, що ОСОБА_7 , за попередньою змовою групою осіб, вчинено злочин відносно потерпілого ОСОБА_8 , який є інвалідом дитинства, не враховано ступінь участі та роль ОСОБА_7 у вчиненні злочину, який лише один застосовував до потерпілого насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, спричинивши таким чином шкоду не лише його майну, а й здоров`ю, і ніяких дій до відшкодування завданої шкоди не вживав, а лише вказував про наявність у нього тільки намірів відшкодувати потерпілому шкоду, не вживаючи будь-яких заходів для цього, в т.ч. і під час тривалого апеляційного розгляду - з серпня 2017 року, вводячи захисника ОСОБА_10 та суд в оману про реальне відшкодування такої шкоди, та що також було зумовлено його періодичними неявками до апеляційного суду без поважних причин, у зв`язку з чим неодноразово застосовувався його примусовий привід у судові засідання та він неодноразово оголошувався в розшук.
Відносно даних про особу обвинуваченого, судом першої інстанції з достатньою повнотою не враховано, що ОСОБА_7 на момент вчинення злочину і постановлення вироку суспільно-корисною працею не займався, як і під час апеляційного розгляду не вказав на джерела свого існування, пославшись на працевлаштування неофіційно, а отже, вчинив корисливий злочин з метою власного збагачення.

Вказані обставини свідчать про підвищений рівень суспільної небезпеки обвинуваченого та спростовують висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, в умовах застосування до нього положень ст.ст. 75, 76 КК України.

При цьому ні те, що ОСОБА_7 раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, ні його молодий вік, у даному випадку жодним чином не зменшують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та не вказують на можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.
Отже, звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 , із застосуванням ст. 75 КК України, від відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання з випробуванням, колегія суддів вважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, особі обвинуваченого, не сприятиме його перевихованню та попередженню вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуваннямпідлягає скасуванню з постановленням за правилами ст. 420 ч. 1 п. 4 КПК України апеляційним судом нового вироку.

При цьому, оскільки фактично в апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_8 не погоджується лише із застосуванням положень ст. 75 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання, а натомість висловлює прохання про скасування вироку суду в повному обсязі, то колегія суддів, погоджуючись з доводами потерпілого про відсутність підстав для застосування ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, дійшла висновку, що апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню.
Також, оскільки на час постановлення оскаржуваного вироку запобіжний захід, обраний ОСОБА_7 у виді домашнього арешту, не був продовжений, а інший запобіжний захід не обирався, колегія суддів не вбачає підстав для вирішення питання щодо зміни ОСОБА_7 запобіжного заходу на тримання під вартою, як про те висловлене прохання в апеляційній скарзі потерпілим.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

З А С У Д И Л А:

апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 07 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України - скасувати та вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного його затримання у зв`язку з виконанням вироку.

В решті вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 07 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок Київського апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді:

___________________ ____________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3