КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Категорія: ч. 2 ст. 309, ст. ст. 75, 76 КК України. Суддядоповідач у апеляційній інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
Іменем України

18 лютого 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського

апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали

провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №1

міста Києва ОСОБА_6 на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від

30 червня 2020 року,

за участю сторони обвинувачення - прокурора ОСОБА_7
за участю сторони захисту - адвоката ОСОБА_8
обвинуваченої - ОСОБА_9 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком, ухваленим у кримінальному провадженні №0011118

від 20.11.2015 року щодо обвинуваченої:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянки України, яка народилась в м. Одеса, одруженої, зареєстрованої за

адресою: АДРЕСА_1 , зі слів проживаючої за адресою:

АДРЕСА_2 , несудимої, -

визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення,

передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та їй призначене покарання у виді позбавлення

волі на строк два роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від

відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік.

На підставі ст. 76 КК України покладено на неї обов`язки періодично

з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти

орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати на

залучення експерта в сумі 1107, 96 грн.

Також вирішені питання про долю речових доказів у даному кримінальному

провадженні.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом

першої інстанції обставини

Цим вироком суду першої інстанції ОСОБА_9

визнана винуватою у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів, без

мети збуту, у великих розмірах.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне

правопорушення вчинене за таких обставин.

ОСОБА_10 в невстановлений досудовим розслідуванням час, місці та

спосіб, реалізуючи злочинний умисел направлений на незаконне придбання,

зберігання наркотичного засобу, незаконно, без мети подальшого збуту придбала

наркотичний засіб метадон (фенадон), що знаходився у шестидесяти трьох

поліетиленових згортках, які в подальшому поклала до сумки, що знаходилась у неї

на плечі та стала незаконно зберігати при собі без мети збуту.

В подальшому, ОСОБА_10 , 19.11.2015 о 19.25 год., перебуваючи за

адресою: м. Київ, вул. Деміївська, 53, була зупинена працівниками поліції, за

підозрою у незаконному зберіганні наркотичних засобів. Після чого слідчим під час

огляду місця події, за участі двох понятих, з сумки, що знаходилась у

гр. ОСОБА_10 на плечі, було виявлено та вилучено шістдесят три

поліетиленових згортки з кристалічною речовиною світлого кольору, яка містить

наркотичний засіб - «метадон» (фенадон), загальна масою 5,264г (об. 1-63), обіг якого

обмежено та сильнодіючий лікарський засіб -«дифенгідрамін» (димедрол), загальною

масою 7,337г (об. 1-63), які ОСОБА_10 , раніше незаконно придбала та зберігала

при собі без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Прокурор Київської місцевої прокуратури №1 міста Києва ОСОБА_6 не

погодився з вироком місцевого суду та в поданій апеляційній скарзі просить: вирок

Голосіївського районного суду міста Києва від 30.06.2020 року - скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у

судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним

порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним

застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю

призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі

обвинуваченої; ухвалити новий вирок, яким визнати винною

ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2

ст. 307 КК України та призначити покарання у виді шести років позбавлення волі з

конфіскацією майна.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги вказує, що згідно протоколу

огляду місця від 19.11.2015, за участю понятих, з сумки, що знаходилась у

ОСОБА_10 на плечі, було виявлено та вилучено 63 поліетиленових згортків з

кристалічною речовиною світлого кольору. Згідно висновку експертизи №146 в

наданих на дослідження кристалічних порошкоподібних речовинах білого кольору,

вилучених у ОСОБА_10 , виявлено наркотичний засіб - метадон (фенадон), обіг

якого обмежено, загальною масою 5,264 гр., та сильнодіючий лікарський засіб -

"дифенгідрамін", вагою 7,337 гр. Таким чином, вилучений у ОСОБА_10 ,

наркотичний засіб - метадон, вагою 5,264 гр. є великим розміром. Згідно довідки

лікаря нарколога ОСОБА_10 , станом на 2015 рік, на обліку не перебуває. Наведені

обставини, свідчать саме про мету збуту наркотичного засобу і дії ОСОБА_10

необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та

зберігання наркотичних засобів з метою збуту, у великих розмірах.

Зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_10 поза увагою суду

залишилось те, що остання вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2

ст. 307 КК України, яке є тяжким, що свідчить про підвищену суспільну

небезпечність як вчинених діянь, так і засудженої, а також можливість її виправлення

лише в умовах ізоляції від суспільства. Отже, призначене судом покарання є

необгрунтоване, яке за своїм видом та розміром є явно несправедливим внаслідок

м`якості.

Заперечення на подану апеляційну скаргу

Адвокат ОСОБА_8 , яка діє у захист прав та інтересів обвинуваченої

ОСОБА_9 , подала заперечення на апеляційну скаргу

прокурора в яких просить апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої

прокуратури №1 міста Києва ОСОБА_6 від 29 липня 2020 року залишити без

задоволення, а вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 30.06.2020 року

щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 309 залишити без змін.

Вказує, що суд дійшов вірного висновку про необхідність перекваліфікації дій

обвинуваченої з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України. Крім того,

стороною обвинувачення будь-яких достатніх та переконливих доказів щодо

необхідності кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 307 КК України не надано.

Також, не наведено їх за змістом поданої апеляційної скарги.

Вважає, що з урахуванням даних про особу ОСОБА_9 в їх

сукупності, ухвалений вирок є законним та справедливим, а також достатнім та

необхідним для виправлення засудженої і попередження вчинення нових

кримінальних правопорушень.

Позиції учасників судового провадження

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку та доводів,

викладених у апеляційній скарзі прокурором Київської місцевої прокуратури №1

міста Києва ОСОБА_6 ; вислухавши доводи прокурора, який підтримав вимоги

та обґрунтування апеляційної скарги; доводи обвинуваченої та її захисника, які

заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; частково дослідивши

докази, вивчивши та перевіривши матеріали провадження, провівши судові дебати,

надавши обвинуваченій останнє слово, обговоривши й обміркувавши доводи

апелянта, колегія суддів уважає апеляційну скаргу прокурора такою, що задоволенню

не підлягає, виходячи з таких аргументів, висновків і підстав.

Мотиви суду

Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним,

обгрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 405 КПК України апеляційний розгляд здійснюється

згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням

особливостей, передбачених цією главою.

Доводи у скарзі про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з

неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у

судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним

порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним

застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю

призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі

обвинуваченої, є безпідставними, з огляду на наступне.

В силу ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України

обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а

також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її

користь.

Вимогами ст. 91 КПК України передбачено, що доказуванню у кримінальному

провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце,

спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також

винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Винуватість

особи має бути доведена стороною обвинувачення поза розумним сумнівом (ч. 2 ст. 17 КПК України).

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого,

прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин

справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне

пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований

злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є

важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну

сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин

справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною

поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені

судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду.

Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі

обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність

таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або

які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для

розумного сумніву в доведеності вини особи.

З одного боку, стандарт доведення поза розумним сумнівом передбачає, що

сумнів не повинен бути суто умоглядним, а має ґрунтуватися на певних установлених

судом обставинах або недоведеності важливих для справи обставин, що дає підстави

припускати такий розвиток подій, який суперечить версії обвинувачення і який

неможливо спростувати наданими сторонами доказами.

З іншого боку, для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом

недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію

захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії

події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на

підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може

пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає

підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (див.

постанови Верховного Суду від 4 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к, від 8

жовтня 2019 р. у справі № 195/1563/16-к, від 21 січня 2020 р. у справі № 754/17019/17,

від 16 вересня 2020 р. у справі № 760/23459/17 та ін.).

Відповідно до приписів частин 1, 3 ст. 337 КПК України судовий розгляд

проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах

висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків,

передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та

захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі

висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище

особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Беручи до уваги вказані положення закону, суд визнав допустимою та

необхідною зміну правової кваліфікації дій ОСОБА_9 , не виходячи

за межі обсягу та змісту фактичних обставин, викладених в обвинуваченні.

Прокурор в апеляційній скарзі стверджує, що винуватість

ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307 КК України повністю підтверджується наданими

стороною обвинувачення доказами, які судом неналежно досліджено та

необґрунтовано відхилено, зокрема вага наркотичного засобу 5, 264 гр., розфасовка у

63 окремі поліетиленові пакети і не перебування ОСОБА_9 на обліку

у лікаря нарколога, що свідчить саме про мету збуту наркотичного засобу.

Проте за встановлених судом першої інстанції обставин кримінального

провадження, а також з огляду на досліджені у судовому засіданні докази, висновок

суду про недоведеність наявності в діях ОСОБА_9 , складу

кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за

відсутністю належних і допустимих доказів апеляційний суд вважає правильним.

Так, місцевий суд безпосередньо дослідив показання обвинуваченої

ОСОБА_9 , яка в категоричній формі заперечувала обставини того, що вчинила

придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, та вказала, що

заборонені речовини були придбані виключно для власного споживання.

Як зауважив у вироку місцевий суд, будь-яких інших доказів, які б

спростували твердження обвинуваченої про відсутність наміру збуту наркотичних

засобів, та доказів на підтвердження обставин наміру подальшого збуту прокурор в

розпорядження суду не надав.

Таким чином, ненадання прокурором озвучених ним в судових засіданнях

доказів не дає можливості переконатися в тому, що пред`явлене за ч. 2 ст. 307 КК

України обвинувачення має місце, що тягне неможливість обґрунтування винуватості

ОСОБА_9 у вчиненні даного кримінального правопорушення.

Отже, суд, оцінивши у сукупності всі наведені докази, дійшов правильного

висновку про відсутність в діях ОСОБА_9 мети збуту, та правильно

перекваліфікував її дії на ч. 2 ст. 309 КК України.

В суді апеляційної інстанції, обвинувачена ОСОБА_9 також

категорична заперечила збут наркотичного засобу та вказала, що наркотичний засіб

придбала для власного вживання.
Слід вказати, що про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних

речовин чи їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість із особою, що

придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо. При цьому, якщо висновок про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то у такому випадку повинні бути досліджені обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться у володінні особи та її розфасування. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно і т.ін.), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні, то в такому випадку може мати місце умисел на збут.

На думку апеляційного суду, представлені стороною обвинувачення докази не

містять жодних даних, які б в своїй сукупності та взаємозв`язку поза розумним

сумнівом доводили, що ОСОБА_9 мала на меті збут наркотичних

речовин, оскільки лише загальна маса вилучених наркотичних засобів та факт

виявлення наркотичних засобів у розфасованому стані не свідчать про умисел

обвинуваченої на їх збут. Як вказала обвинувачена, вона на той час вживала кілька

пакетиків наркотичного засобу у день та судом першої інстанції встановлено, що

ОСОБА_9 проходила тривале лікування від наркоманії, що по суті

опосередковано підтверджує показання обвинуваченої з приводу можливого

придбання такої кількості наркотичних засобів для тривалого власного вживання без

мети збуту.

Більше того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що

стороною обвинувачення неодноразово, а саме в судових засіданнях суду першої

інстанції 12.02.2019 р., 07.05.2019 р., 27.02.2020 р. було заявлено клопотання про

допит свідків. Також, прокурором в апеляційній інстанції було заявлено клопотання

про повторне дослідження доказів та допит свідків і понятих. Однак в порушення

вимог ч. 2 ст. 327 КПК України їх явку до суду стороною обвинувачення забезпечено

не було ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції. Так, в судове

засідання апеляційної інстанції надано рапорт, що було здійснено виїзд за адресами

місць проживання понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , однак за адресою

першої ніхто двері не відчинив, а за адресою другої виявилось, що остання тут не

проживає. Також, долучено електронний рапорт про смерть ОСОБА_11 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 .

На думку суду, з урахуванням установлених судом першої інстанції обставин

та наявних у провадженні доказів, принципів презумпції невинуватості, забезпечення

доведеності вини, змагальності й диспозитивності, а також повноважень суду,

наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи не спростовують висновків суду

першої інстанції щодо кваліфікації дій засудженої за ч. 2 ст. 309 КК України.

Відповідно до ст. 65 КК України визначено, що при призначенні покарання

суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та

обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має

бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та

попередження нових злочинів.

Положенням ст. 75 КК України визначено, що звільнення засудженого від

відбування покарання з випробуванням може бути застосовано в тому разі, коли суд

при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші

обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від

відбування покарання.

Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи

ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі, суд першої інстанції,

як убачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального

правопорушення, а також дані про її особу, тривалий час, який сплинув з моменту

вчинення кримінального правопорушення, а саме понад п`ять років і відсутність

даних про вчинення обвинуваченою інших кримінальних правопорушень, а також

відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Таким чином, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_9

покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, дотримався вимог статей 50, 65

КК України, та обґрунтовано дійшов висновку про наявність підстав для застосування

положень ст. 75 КК України.

Даних про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України

про кримінальну відповідальність або допустив таке порушення кримінального

процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити

законне та обґрунтоване судове рішення, не встановлено.

Таким чином, підстав для задоволення апеляційної скарги не вбачається.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, ч. 1 ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів

судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, -

п о с т а н о в и л а:

Вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 30 червня 2020 року,

ухвалений у кримінальному провадженні під №0011118, внесеному

20.11.2015 р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань, щодо

ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 309, ст. ст. 75, 76 КК України, - залишити без мін.

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №1 міста Києва

ОСОБА_6 , - залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

С У Д Д І:

ОСОБА_13 з ю б і н ОСОБА_14 Ш р о л ь