ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 596/1688/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/90/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст. 186, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 березня 2021 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю
секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 24 грудня 2020 року.
Даним вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Кукезів, Камянсько-Бузького району Львівської області, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, з освітою вищою, не працюючого, одруженого, раніше не судимого,
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.186 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення та визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю того, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.
Вирішено питання речових доказів та судових витрат.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що 27.04.2018 року близько 14:20 год. вантажним автомобілем марки «ТАТА» рухався автодорогою сполученням Тернопіль-Гусятин та перебував у межах населеного пункту с.Постолівка Гусятинського району.
Даного дня, на центральній вулиці Загоринка, вказаного населеного пункту, неподалік магазину «Маркет Теко», він побачив компанію неповнолітніх дітей, серед яких перебував ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який показав непристойний жест рукою. Надалі, ОСОБА_7 , сприйнявши даний жест в свою адресу та обурившись діями ОСОБА_9 зупинив автомобіль і вийшовши з нього, почав наздоганяти останнього. Неповнолітній ОСОБА_9 сприйнявши дії ОСОБА_7 як загрозу, почав утікати від нього.
В подальшому, ОСОБА_7 , наздогнав ОСОБА_9 неподалік річки і виявив у нього в руках мобільний телефон.
За вказаних обставин у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення майна, мобільного телефону, яким користувався син ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 - ОСОБА_9 ..
Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна ОСОБА_7 , своєю рукою, шляхом ривка, без застосування насильства, відкрито вирвав з рук неповнолітнього ОСОБА_9 мобільний телефон марки «LG» L60і, моделі «Х 135», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , вартістю 624,17 грн., із картою пам`яті торгової марки «Арасеs» об`ємом 4 GВ, вартістю 70 грн. та з сім-картою мобільного оператора «Київстар» абонентський номер НОМЕР_3 , вартістю 25 грн., а всього на суму 719,17 грн., після чого, сівши в автомобіль, покинув місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Внаслідок відкритого викрадення майна у неповнолітнього ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 719,17 гривень.
Окрім цього, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні закінченого замаху на надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, за вчинення службовою особою в його інтересах, дій з використанням наданого їй службового становища, за наступних обставин.
Так, наказом начальника ГУНП в Тернопільській області (по особовому складу) від 23.02.2017 року №40 о/с підполковника поліції ОСОБА_11 призначено на посаду начальника Гусятинського відділення поліції Підволочиського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області з 23.02.2017 року.
Згідно посадової інструкції начальника Гусятинського відділення поліції Підволочиського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_11 , затвердженої начальником ГУНП Тернопільській області 16 січня 2018 року, останній очолює Гусятинське відділення поліції Підволочиського ВП ГУНП в Тернопільській області та здійснює керівництво його діяльністю, представляє відділення у відносинах з іншими органами влади, підприємствами, установами та організаціями; несе особисту відповідальність перед керівництвом ГУНП за організацію діяльності очолюваного ним відділення; організовує та контролює роботу відділення, забезпечує належну організацію взаємодії слідчого підрозділу з підрозділами кримінальної поліції відділення поліції під час попередження, виявлення й розслідування кримінальних правопорушень, тобто наділений організаційно - розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, а тому згідно з приміткою 1 до ст.364 КК України являється службовою особою та відповідно до примітки 2 до ст.368 КК України є службовою особою, яка займає відповідальне становище.
27.04.2018 року Гусятинським відділенням поліції внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000105, за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.186 КК України, за фактом відкритого заволодіння ОСОБА_7 , мобільним телефоном неповнолітнього ОСОБА_9 , що мало місце 27.04.2018 року в с.Постолівка Гусятинського району Тернопільської області.
Після цього, у ОСОБА_7 , коли йому стало відомо про початок досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні, виник злочинний умисел, направлений на надання неправомірної вигоди начальнику Гусятинського відділення поліції Підволочиського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_11 за сприяння у не притягненні його до кримінальної відповідальності за фактом вчинення відкритого викрадення майна, а саме мобільного телефону у неповнолітнього ОСОБА_9 ..
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 24 липня 2018 року близько 13:30 год., перебуваючи в службовому кабінеті начальника Гусятинського відділення поліції Підволочиського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_11 , повідомив йому, що працівниками поліції Гусятинського ВП проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні за фактом вчинення ним відкритого викрадення мобільного телефону у неповнолітнього ОСОБА_9 . В ході вказаної розмови ОСОБА_7 , повідомив ОСОБА_11 , що не хотів би бути притягнутим до кримінальної відповідальності за вказаним фактом та запропонував ОСОБА_11 неправомірну вигоду в сумі 100 євро за сприяння в уникненні ним від відповідальності за скоєний злочин.
В подальшому, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел направлений на надання неправомірної вигоди, 27 липня 2018 року близько 14:35 год. прийшов в приміщення Гусятинського відділення поліції Підволочиського ВП ГУНП в Тернопільській області, що по вул.Героїв Майдану, 7 в смт.Гусятин Тернопільської області, на прийом до начальника Гусятинського відділення поліції Підволочиського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_11 та, перебуваючи в службовому кабінеті ОСОБА_11 , звернувся до нього з пропозицією надати йому неправомірну вигоду в розмірі 100 євро за сприяння у вирішенні питання щодо не притягнення його до кримінальної відповідальності за вчинення ним відкритого викрадення майна, а саме мобільного телефону у неповнолітнього ОСОБА_9 ..
Після цього, ОСОБА_7 , з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на надання неправомірної вигоди, взяв з робочого столу ОСОБА_11 документи формату А4 та між ними поклав одну грошову купюру номіналом 100 євро у якості неправомірної вигоди для ОСОБА_11 , як начальника Гусятинського відділення поліції Підволочиського ВП ГУНП в Тернопільській області, що займає відповідальне становище.
Однак, злочин не був завершений з причин, що не залежали від волі ОСОБА_7 , оскільки ОСОБА_11 , будучи начальником Гусятинського відділення поліції, в силу чого наділений організаційно-розпорядчими функціями та використовуючи свої службові повноваження міг сприяти ОСОБА_7 , у вирішенні питання щодо не притягнення його до кримінальної відповідальності за фактом вчинення ним відкритого викрадення майна, а саме мобільного телефону у неповнолітнього ОСОБА_9 , відмовився отримувати будь-яку неправомірну вигоду від ОСОБА_7 ..
Вказані дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.1 ст.186, ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України.
З цим обвинуваченням органу досудового слідства суд першої інстанції не погодився і виправдав ОСОБА_7 , оскільки стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченого наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 186 КК України та не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення за ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України, в якому обвинувачується особа.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок Гусятинського районного суду від 24.12.2020 року скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень і призначити йому покарання: за ч.1 ст.186 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України у виді 5 років позбавлення волі і на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.
Посилається на те, що грабежем є відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яке наявне в діях ОСОБА_7 і доведено стороною обвинувачення в суді першої інстанції при дослідженні письмових доказів та показів свідків.
Зазначає, що у ОСОБА_7 на протязі одного місяця перебував телефон, повернення якого відбулося після розпочатого кримінального провадження.
Вважає, що клопотання захисника про несправність мобільного телефону слід оцінювати критично, оскільки 02.08.2018 року під час огляду слідчим у присутності потерпілого ОСОБА_12 телефон був у справному стані, а час виникнення несправностей не з`ясовувався.
Посилається на те, що в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 вказував на неправомірні дії з боку працівників поліції, що полягали в його підбуренні на пропонування неправомірної вигоди, вважає, що цей факт перевірений у ході судового розгляду і не знайшов підтвердження.
Вказує, що приймаючи рішення про закриття кримінального провадження за ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України, судом зазначено про допущені слідчим порушення вимог ст.275 КК України, проте, у судовому засіданні свідок ОСОБА_11 підтвердив, що добровільно надав згоду на конфіденційне співробітництво, і під час проведення НСРД та його прав порушено не було.
Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах: прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, просить її задовольнити, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_7 , в судових дебатах його захисника, які заперечили апеляційну скаргу прокурора, вважають вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просять його залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
За змістом статті 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до ст. 373 КПК України, у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, ухвалюється виправдувальний вирок.
У разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку відповідно до ст.374 КПК України зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдування обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження дотримався вказаних вимог закону, тому погоджується з його висновком про виправдування ОСОБА_7 з недоведеністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 186 КК України та у зв`язку з недоведеністю того, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України.
Такий висновок суду ґрунтується на оцінці перевірених в судовому засіданні доказів, які були надані стороною обвинувачення.
Згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_7 висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.186 КК України, а саме у тому, що він 27.04.2018 року близько 14:20 год., рухаючись транспортним засобом по вулиці Загоринка населеного пунтку Постолівка Гусятинського району побачив компанію неповнолітніх дітей, серед яких перебував ОСОБА_9 , який показав непристойний жест рукою. ОСОБА_7 , сприйнявши даний жест в свою адресу та, обурившись діями ОСОБА_9 , зупинив автомобіль, вийшов з нього та, наздогнавши ОСОБА_9 і виявивши в нього в руках мобільний телефон, своєю рукою, шляхом ривка без застосування насильства, відкрито викрав з рук неповнолітнього ОСОБА_9 мобільний телефон, після чого сівши в автомобіль покинув місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Виходячи із диспозиції ч.1 ст.186 КК України, кримінальна відповідальність за вказаною статтею настає за відкрите викрадення чужого майна.
Відповідно до ч.1 ст.92 КПК України, обов`язок доказування всіх обставин кримінального правопорушення та доведеності винуватості особи у вчиненні злочину покладається на сторону обвинувачення.
Як вбачається з матеріалів судового провадження, судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку були досліджені надані стороною обвинувачення докази, протоколи слідчих дій, висновок експерта, речові докази, інші письмові докази, показання обвинуваченого, потерпілого, свідків, яким суд надав вірну оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності та їх достатності для прийняття відповідного процесуального рішення за результатами розгляду даного кримінального провадження.
Так, потерпілий ОСОБА_9 ствердив, що 27.04.2018 року після обіду до дружини з мобільного телефона їх малолітнього сина ОСОБА_9 подзвонив незнайомий чоловік і повідомив, що за неправильне виховання сина він забирає мобільний телефон, який йому не потрібний і він викине його за 100 метрів.
Потерпілий вказав, що приїхавши на зупинку в с. Постолівка на зупинці зустрів дітей, проте мобільного телефону, яким користувався його син, вони не знайшли і дружина, зателефонувавши в поліцію, повідомила про цей випадок.
З показів свідка ОСОБА_13 вбачається, що того дня з телефону її сина подзвонив невідомий чоловік, який повідомив, що рухаючись автомобілем повз дітей, її син показав йому непристойний жест середнім пальцем, тому оскільки батьки не можуть самостійно виховувати сина він забирає телефон і через пару метрів його викине.
Малолітній свідок ОСОБА_9 підтвердив, що 27.04.2018 року, повертаючись зі школи з ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 показав середнього пальця машинам, які проїжджали повз них. З білого буса вибіг ОСОБА_7 та, наздогнавши його сказав, що якщо тебе батьки неправильно виховали, то я заберу в тебе телефон і викину його за 100 метрів. При цьому, він подзвонив з телефону його мамі і сказав їй теж саме. Не віддавши телефон, водій сів в машину і поїхав. Вказав, що телефон вони шукали та не знайшли.
Зазначеним показам суд надав вірну правову оцінку вказавши, що у діях обвинуваченого ОСОБА_7 відсутній умисел на вчинення інкримінованого йому правопорушення.
Зокрема, грабіж (ч.1 ст. 186 КК України) з об`єктивної сторони є відкрите викрадення чужого майна, тобто вилученням майна в присутності власника або інших осіб, які усвідомлюють вчинення викрадення. Водночас і особа, яка викрадає майно, усвідомлює, що її дії помічені іншими і оцінюються ними як викрадення. Але вона ігнорує це.
Як встановлено із досліджених в суді першої інстанції доказів, умисел ОСОБА_7 був спрямований не на предмет грабежу і, відповідно, матеріальну вигоду для себе, а на те, щоб покарати малолітнього ОСОБА_9 за непристойний жест у свою сторону та за відсутності корисливого мотиву.
При цьому свідок ОСОБА_13 та інші очевидці події в момент переходу телефону вважали, що телефон ОСОБА_7 не викрав, а забрав, щоб подзвонити батькам та покарати малолітнього за непристойну поведінку.
Наведені обставини підтверджуються показами свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , які ствердили, що того дня, ідучи зі школи з ОСОБА_9 , останній показав середній палець водію автомобіля, який проїжджав. Водій, вийшовши з транспортного засобу наздогнав ОСОБА_9 , бачили в нього телефон ОСОБА_9 , з якого він дзвонив його мамі, потім водій з телефоном сів в автомобіль і поїхав.
В суді першої інстанції з`ясовано, що власником телефону з карткою пам`яті є ОСОБА_9 , якому подарила телефон ОСОБА_23 (сестра), тому ОСОБА_10 , який отримав телефон від працівників поліції, не є потерпілим в розумінні ст. 55 КПК України.
Крім цього, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.358 КПК України дослідив надані стороною обвинувачення письмові документи та оцінив їх згідно вимог ст.94 КПК України як кожен окремо, так у сукупності з іншими доказами, дійшовши висновку, що такі докази поза розумним сумнівом беззаперечно не підтверджують вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.186 КК України.
Колегія суддів погоджується із таким висновком суду першої інстанції, який є обґрунтованим.
Так, суд першої інстанції дослідив:
- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 27.04.2018 року, відповідно до якого ОСОБА_10 повідомив ст. о/у СКП Гусятинського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_24 про те, що 27 квітня 2018 року близько 14 год. 20 хв. по вулиці Центральній в с. Постолівка Гусятинського району невідома особа чоловічої статі відкрито заволоділа в його малолітнього сина ОСОБА_9 мобільним телефоном «LG L60і» з сім карткою «Київстар»,
- витяг з ЄРДР у кримінальному провадженні №0000105 від 27 квітня 2018 року -
які самі по собі не є процесуальним джерелом доказів, а підтверджують виключно надходження інформації про можливий злочин.
З дослідженого судом першої інстанції протоколу добровільної видачі та огляду від 16 травня 2018 року вбачається, що ОСОБА_7 добровільно видав і працівниками поліції оглянуто мобільний телефон марки «LG L60і», моделі «Х 135», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 із картою пам`яті торгової марки «Арасеs» об`ємом 4 GВ, та з сім-картою мобільного оператора «Київстар» абонентський номер НОМЕР_3 і пояснив, що цей телефон в с.Постолівка він забрав в незнайомого хлопчика, віком 12 років, який показав йому непристойний жест. Виявлений мобільний телефон вилучено.
Вказаний протокол правомірно визнаний судом недопустимим доказом, відповідно до статті 87 КПК України як такий, що отриманий з істотним порушенням прав і свобод людини, виходячи з наступного.
16.05.2018 року старший оперативний уповноважений СКП Гусятинського ВП Підволочиського ВП ГУ Національної поліції в Тернопільській області ОСОБА_25 провів огляд мобільного телефону «LG», білого кольору, моделі XІ35, з SIM-картою та картою пам`яті «Apaces», об`ємом 4 GB, який для огляду надав ОСОБА_7 як учасник слідчої дії.
В заяві ОСОБА_7 вказав, що добровільно видає мобільний телефон LG X135, який забрав у невідомого хлопчика віком близько 12 років, який йому показав непристойний жест, про що зазначено і в самому протоколі огляду.
Такі твердження ОСОБА_7 з іншими здобутими на той час доказами давали підстави для його підозри у вчиненні кримінального правопорушення, тому вимагали роз`яснення йому прав, у тому числі права на захист під час зазначеної процесуальної дії.
Суд першої інстанції вірно послався на п.20 Постанови ПВСУ від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», відповідно до якої, якщо під час проведення досудового розслідування підозрюваному не було роз`яснено зміст статті 63 Конституції України, показання зазначених осіб повинні визнаватись судом одержаними з порушеннями закону, що має наслідком недопустимість їх використання як засобів доказування.
Згідно з пунктом 4 частини 2 статті 87 КПК України істотним порушенням прав і свобод людини визнається отримання показань чи пояснень особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.
Також суд правильно взяв до уваги, що на тимчасово вилучене 16.05.2018 року майно - мобільний телефон «LG», моделі XІ35 з SIM-картою та картою пам`яті «Apaces», після його вилучення не накладено арешт, що позбавляло сторону обвинувачення права проводити з ним будь-які процесуальні дії, оскільки майно відповідно до ч.5 ст. 171 КПК України мало бути повернуто особі, у якої воно було вилучено.
Окрім того, в суді встановлено, що речові докази (мобільний телефон, карта пам`яті та сім карта) не відкривались стороні захисту у порядку статті 290 КПК України та не оглянуті судом в порядку статті 357 КПК України.
Колегія суддів вважає, що суд, визнавши недопустимими доказами речові докази (мобільний телефон, сім карту та карту пам`яті), а також протокол добровільної видачі та огляду мобільного телефону від 16 травня 2018 року, у відповідності до плодів отруєного дерева, підставно визнав не належним доказом наявний в справі висновок судово-товарознавчої експертизи № 6-390/18 від 01.06.2018 року щодо ринкової вартості мобільного телефону, оскільки речі, вилучені під час огляду отримані з порушенням вимог ст. 87 КПК України.
Враховуючи наведене, посилання прокурора, що у ОСОБА_7 на протязі одного місяця перебував телефон, повернення якого відбулося після розпочатого кримінального провадження, не впливає на факт виправдування останнього.
Також правильними є висновки суду про неналежність доказу - протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.09.2018 року з таблицею ілюстрацій в зв`язку з порушення порядку пред`явлення особи для впізнання.
Відповідно до ч.2 ст. 228 КПК України особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі.
Водночас, фотознімки, що пред`являлись малолітнім свідкам містять різкі відмінності, зокрема, фотознімок особи, яка підлягає впізнанню зроблено до грудей, фотознімки інших осіб - до пояса. Також особи на фотознімках мають суттєві відмінності в віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.
Окрім того, окремі фотознімки поганої якості та на них не видно обличчя осіб.
При цьому, суд зазначив, що малолітні свідки описали особу обвинуваченого, як особу «високу на зріст та худощавого», а в протоколах вказані загальні ознаки: по зовнішньому вигляду обличчя, які є неконкретизовані, а інших ознак не пригадують.
За таких обставин, суд дійшов вірного висновку що під час судового розгляду стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами за викладених в обвинувальному акті обставин, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 186 КК України.
Окрім того, органом досудового слідства, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні закінченого замаху на надання службовій особі, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища (ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 369 КК України в редакції Закону №1261-VII від 13.05.2014 року із змінами, внесеними згідно із Законом №770-VIII від 10.11.2015 року).
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, дослідивши всі обставини за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 369 КК та оцінивши кожний наданий доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку, що стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами, за викладених в обвинувальному акті обставин, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_7 ..
Так, суд дослідив :
- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань кримінального провадження №0000105 від 24.07.2018 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до якого розпочато кримінальне провадження за ч.3 ст.369 КК України,
- рапорт начальника Гусятинського ВП Підволочиського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_11 про вчинення кримінального правопорушення від 24 липня 2018 року, в якому зазначив, що 24.07.2018 року близько 13 год. 30 хв. до нього у службовий кабінет зайшов ОСОБА_26 та запропонував йому неправомірну вигоду за сприяння в уникненні ним відповідальності за скоєний злочин (відкрите заволодіння мобільним телефоном неповнолітнього ОСОБА_27 ) - які самі по собі не є процесуальним джерелом доказів, а підтверджують виключно надходження інформації про можливий злочин.
Суд першої інстанції надав правильну оцінку протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 02.08.2018 року з додатками до нього: відеокасетою MiniDV Sony Premium, інв.164т серійний номер: 53TYS11MQ 1624 та карту пам`яті MicroSDHC «Trancend» 16Gb, інв. № 163т, серійний номер картки: НОМЕР_4 , які упаковані в паперові пакети.
Відповідно до протоколу, негласну слідчу (розшукову) дію - аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_7 (в протоколі зазначено особу як ОСОБА_26 ) провів заступник начальника ВОР Тернопільського управління ДВБ Національної поліції ОСОБА_28 ..
Згідно з вимогами ч. 3 ст. 252 КПК України протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передають прокурору.
Як встановив суд, негласна слідча (розшукова) дія проведена 27.07.2018 року, а протокол складено 02.08.2018 року, тобто через шість днів з дня закінчення негласної слідчої (розшукової) дії, що є порушенням вказаної норми закону.
Окрім того, відповідно до ч.1 ст. 252 КПК України, фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом, тобто главі 5 КПК України, а саме ч.1 ст. 104 КПК України, відповідно до якої, у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються в протоколі.
Отже, згідно частини 1 статті 252 та частини 1 статті 104 КПК України, за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, обов`язково складається протокол про хід та результати даної процесуальної дії.
Відповідно до пункту 1 ч.3 ст. 104 КПК України протокол складається з вступної частини, яка повинна містити відомості про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання). Проте, у вказаному протоколі зазначено, що негласна слідча (розшукова) дія проводиться у «взаємодії із співробітниками УОТЗ ГУНП в Тернопільській області» (без зазначення їх прізвищ, імен, по батькові, дати народження, місця проживання), що є порушенням вимог цієї норми закону.
З показів свідка ОСОБА_11 вбачається, що 27.07.2018 року під час розмови з ОСОБА_7 на ньому було встановлено спеціальне -ауді- відеоспостережне обладнання. Однак, у протоколі це не відображено, не зазначено хто з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював на дану особу спеціальне аудіо- відеоспостережне обладнання, не вказано яке конкретно обладнання для аудіо- відеоспостереження було встановлено на дану особу (назву та технічні характеристики даного обладнання).
Суд вірно зазначив, що в порушення ч.1 ст. 107 КПК України не винесено постанови про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів з зазначенням ідентифікаційних ознак технічних засобів, які використовуються під час проведення зазначеної процесуальної дії, після отримання слідчим дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_7 ..
Дослідивши клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої розшукової дії -аудіо, -відеоконтороль особи від 25 липня 2018 року, відповідно до якого слідчий посилається на те, що ОСОБА_11 надав добровільну згоду на свою участь в подальших заходах з викриття та документування неправомірної діяльності ОСОБА_7 , суд правильно вказав, що стороною обвинувачення в порушення вимог ст. 275 КПК України не надано доказів належного залучення особи до конфіденційного співробітництва, зокрема, заяви про згоду, постанови слідчого, тощо.
Суд першої інстанції дослідив також надане 22.06.2020 року стороною обвинувачення доручення на підтвердження законності проведення НСРД, на підставі якого проводилась негласна слідча (розшукова) дія - аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_7 , яке було відкрите стороні захисту на стадії судового розгляду та подано як додаткові докази.
Як встановив суд, доручення видане старшим слідчим СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_29 , зареєстровано 25.07.2018 за № 1624т/9/2 (а.п.4, т.3), а зі змісту протоколу за результатами проведення НСРД від 02.08.2018 року, негласна слідча розшукова дія проводилась на виконання доручення слідчого від 26.07.2018 року (а.п.137,т.1), тому висновки суду про те, що надане суду доручення не доводить законності проведеної НСРД - аудіо, -відео контролю особи є правильним.
При цьому, суд взяв до уваги, що в порушення вимог ст. 290 КПК України вказане доручення не було відкрито стороні захисту та стороною обвинувачення без поважних причин не вживались необхідні і своєчасні заходи, спрямовані на розсекречення зазначеного доручення.
Окрім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що підставою проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, -відео контроль особи була ухвала слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області від 25.07.2018 року № 01/3018т «Про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (а.п. 134-135,т.1).
Відповідно до розноски на ухвалі слідчого судді від 25.07.2018 року, перший та другий примірники цієї ухвали направлені в слідче управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у Тернопільській області.
Разом з тим, з доручення старшого слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_29 про проведення негласних слідчих дій від 25 липня 2018 року вбачається, що ГУНП отримало ухвали слідчого судді та доручено організацію їх виконання Тернопільському управлінню Департаменту внутрішньої безпеки НП України.
При цьому, як вказав суд, прокурором не доведено, на якій підставі ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій перебувала на виконанні в Головному управлінні Національної поліції в Тернопільській області.
Також відповідно до резолютивної частини вказаної ухвали слідчий суддя надав дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії -аудіо, -відеоконтроль особи ОСОБА_7 у публічно доступних місцях (а.с.134-135, т.1).
Судом встановлено, що негласну слідчу (розшукову) дію -аудіо, -відеоконтроль особи ОСОБА_7 проведено у службовому кабінеті начальника Гусятинського ВП Підволочиського ВП ГУ Національної поліції в Тернопільській області, який є режимним приміщенням з обмеженим доступом та, відповідно, не є публічно доступним місцем, що підтверджується повідомленням наданим Головним управлінням Національної поліції в Тернопільській області від 17.02.2020 року № 40/05/43-2020, від 05.06.2020 року № 412/01/4/1-2020 (а.п.240, т.2).
Згідно з ч.1 ст.260 КПК України аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.
Відповідно до ухвали слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області від 25.07.2018 сторона обвинувачення отримала дозвіл на проведення однієї слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтроль ОСОБА_7 , щодо ОСОБА_11 - такий дозвіл не видавався.
Окрім того, з досліджених в суді першої інстанції документів, в ході досудового розслідування проводився такий різновид негласної слідчої (розшукової) дії як аудіо, -відеоконтроль особи. Проте, згідно з протоколом така негласна слідча (розшукова) дія проводилася з дотриманням вимог, в тому числі і статті 270 КПК України, яка визначає порядок проведення аудіо-, відеоконтролю місця, а не особи.
За таких обставин, при встановленні численних порушень вимог КПК України щодо проведення та законності проведення НСРД суд правомірно визнав протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_7 та додатків до нього (відеокасета miniDV «SONY Premium» інв. 164т, серійний номер: 53TYS11MQ 1624, карта пам`яті MicroSDHC «Trancend» 16Gb, інв. № 163т, серійний номер картки: НОМЕР_4 ) недопустимим доказом.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції надав належну оцінку показам свідків ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , як таким, що не доводять винуватості ОСОБА_7 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 369 КК України, оскільки свідок ОСОБА_32 , заступник начальника Гусятинського відділення поліції - начальник слідчого відділу вказав, що слідчим ОСОБА_33 проводилося досудове розслідування кримінального провадження №0000105 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого за ч.1 ст. 186 КК України та оголошення підозри обвинуваченому ОСОБА_7 йому стало відомо від начальника поліції, слідчим управлінням ГУНП в Тернопільській області здійснювалось документування кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України, а свідок ОСОБА_34 , начальник сектору кримінальної поліції вказав, що ним вчинялись дії щодо встановлення особи, яка відкрито заволоділа мобільним телефоном, тобто ОСОБА_7 ..
З показів свідка ОСОБА_11 , начальника Гусятинського відділення поліції Підволочиського ВП ГУНП в Тернопільській області вбачається, що в липні 2018 року близько 12-13 год. до нього в кабінет черговий провів ОСОБА_7 , який пояснив, що відносно нього є справа та запропонував закрити провадження за винагороду в розмірі 100 Євро, які він за пару днів принесе. Свідок вказав, що пояснив, що це не в його компетенції та після цієї розмови, в цей же день, склав рапорт на ім`я керівника ГУНП в Тернопільській області, де виклав вказані обставини.
ОСОБА_11 пояснив, що через декілька днів ОСОБА_7 зайшов до нього в кабінет і запропонував за сприяння у закритті кримінального провадження, як винагороду, гроші в сумі 100 євро. Вказав, що відмовився їх отримати і сказав, щоб останній забрав гроші. ОСОБА_7 забрав гроші та вийшов з кабінету. Повідомив суду, що ці події документувались працівниками внутрішньої безпеки та зазначив, що провокативних дій, як схиляння ОСОБА_7 до надання неправомірної вигоди, він не вчиняв.
Проте, надаючи оцінку показанням свідка ОСОБА_11 , суд першої інстанції обґрунтовано визнав їх недостатніми для доведення винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині, вказавши, що вони є частково суперечливими і сумнівними, оскільки свідок не зміг пояснити, чому під час пропозиції неправомірної вигоди не припинив протиправні дії, не залучив свідків, які були в сусідньому кабінеті, що передбачено ст. 24 Закону України Про запобігання корупції.
Колегія суддів вважає правильними є висновки суду про недопустимість як доказів копій документів: витягу з наказу ГУНП в Тернопільській області №40 о/с від 23 лютого 2017 року, аркушів Журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Гусятинського відділення поліції, що розпочатий 01 січня 2018 року, посадової інструкції начальника Гусятинського ВП Підволочиського ВП ГУНП в Тернопільській області підполковника поліції ОСОБА_11 , затверджена 16 січня 2018 року начальником ГУНП в Тернопільській області, аркуші Книги нарядів Гусятинського відділення поліції, що розпочата 15 червня 2018 року, оскільки суду для огляду не надано оригіналів цих документів, не підтверджено джерела їх походження, а також способу та правових підстав отримання цих документів.
За таких обставин, стороною обвинувачення не виконано ч.3 ст. 99 КПК України, відповідно до якої сторони кримінального провадження зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ.
Як зазначив суд, в обвинувальному акті, що ОСОБА_7 пропонував ОСОБА_11 неправомірну вигоду в сумі 100 євро та злочин не був завершений, оскільки останній відмовився отримувати будь-яку вигоду, проте стороною обвинувачення не відкрито стороні захисту та не надано для огляду предмет неправомірної вигоди на суму 100 євро.
Будь-яких інших доказів, в тому числі клопотань про допит інших свідків, дослідження додаткових письмових доказів чи речей, які б вказували на доведеність в діях ОСОБА_7 інкримінованих йому злочинів, прокурором суду не надано.
Згідно з п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року "Про виконання судами України законодавства і постановлення вироку", при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного, обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливі збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
Відповідно до постанови Верховного Суду від 23 червня 2020 року (справа № 159/3738/16-к) обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.
Тобто, дотримуючись засад змагальності та, виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Оскільки стороною обвинувачення не доведено поза розумними сумнівами, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_7 наявний склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України та, що ОСОБА_7 вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 369 КК України (в редакції Закону №1261-VII від 13.05.2014 року із змінами, внесеними згідно із Законом №770-VIII від 10.11.2015 року), колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ст. 22 КПК України, зберігаючи неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, безпосередньо дослідивши, надані докази, давши їм належну оцінку, прийшов до правильного висновку про виправдування ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 186 та ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 369 КК України, в яких він обвинувачується.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду є законним, обґрунтованим, який слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 24 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.
Судді