ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/652/20 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/384/21 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 6 лютого 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцям Красноград, Харківської області, громадянина України, освіта середньо-спеціальна, офіційно не працевлаштованого, одруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. В силу ст. 75 КК України ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину.
Зобов`язано ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Згідно вироку, 19.11.2019, приблизно о 08:00, знаходячись на 7 поверсі сходового майданчика буд. АДРЕСА_3 у ОСОБА_7 раптово виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, що знаходиться в приміщенні квартири АДРЕСА_4 , вищезазначеного будинку. Реалізуючи свій раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням в житло, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 за допомогою будівельних інструментів переламав циліндровий механізм замку вхідних дверей, відкрив двері та незаконно проник до квартири АДРЕСА_5 , звідки 19.11.2019 року приблизно о 08:00, таємно викрав 4 бухти дротів марки ВВГпнг, переріз 3 Х 1,5 мм кв, ДСТУ 16442-80, напруга 660, довжиною 100 метрів кожна бухта, виробник ТОВ «ДКЗ Енерго», та 4 бухти дротів марки ВВГпнг, переріз 3 Х 2,5 мм кв, ДСТУ 16442-80, напруга 660, довжиною 100 метрів кожна бухта, виробник ТОВ «ДКЗ Енерго».
Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник.
Прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 , просить вирок суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Прокурор зазначає, що суд, звільняючи ОСОБА_7 від покарання з випробуванням, застосував до нього лише один з обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України. Враховуючи правову позицію Верховного Суду у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на неї мають бути покладені всі обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, думку обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, правильності кваліфікації його дій, призначеного судом виду та міри покарання, тривалості іспитового строку в апеляційниій скарзі не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність прокурор обгрунтовує тим, що суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, застосував до останнього лише один із обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.
Вказані доводи прокурора є вмотивованими.
Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Виходячи з аналізу цієї норми можна зробити висновок, що покладення зазначених у ч.1 цієї статті обов`язків має імперативну силу та зменшення обсягу обов`язків, визначених ч. 1 ст. 76 КК України не належить до повноважень суду. Таким чином, районним судом при постановленні вироку було невірно застосовано закон про кримінальну відповідальність, а саме ч.1 ст.76 КК України, оскільки в даному випадку на обвинуваченого слід покласти обов`язки, визначені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України з наведених вище підстав. За таких обставин, твердження апелянта про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання є обґрунтованим. Разом з тим, апеляційний суд не вбачає підстав для ухвалення вироку, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Передбачені ст. 76 КК України обов`язки не є видом покарання, а є умовами звільнення особи від відбування покарання, невиконання яких тягне за собою припинення випробування. У зв`язку із зазначеним недотримання судом першої інстанції положень ст. 76 КК України не є підставою для ухвалення судом апеляційної інстанції вироку, такий висновок узгоджується з практикою Верховного Суду (справа № 490/7738/19), тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню. Враховуючи, що місцевим судом неправильно застосовано ст. 76 КК України, то наявні підстави відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України для зміни вироку в частині застосування ч. 1 ст. 76 КК України.
Керуючись ст.ст.405,407, 409 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 6 лютого 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_7 змінити в частині застосування ч. 1 ст. 76 КК України.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.76КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: