ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2074/21 Справа № 205/1168/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
представника потерпілого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000027 за апеляційною скаргою заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 травня 2021 року щодо ОСОБА_9 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, розлученого, офіційно не працевлаштованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останні рази:

- 08.07.2019 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі;

- 12.08.2019 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 263 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі;

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення призначеного покарання, покаранням у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі, призначеним Кіровським районним судом м. Дніпропетровська від 12 серпня 2019 року, ОСОБА_9 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено відраховувати з 20 березня 2019 року.
Запобіжний захід ОСОБА_9 не обирався.
Покарання у виді штрафу в дохід держави у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, у сумі 850 гривень, призначене вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 травня 2018 року ухвалено виконувати самостійно.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні наступного.

ОСОБА_9 , будучи раніше засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України та вчиняючи злочин повторно, 15 листопада 2018 року, більш точний час не встановлено, перебував біля буд. АДРЕСА_2 , де у нього виник злочинний умисел на крадіжку чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, із корисливих міркувань, викрав металеву кришку каналізаційного колодязя, вартістю 550 грн., після чого з викраденим майном з місця злочину зник, завдавши КП «Дніпроводоканал» майнову шкоду на зазначену суму.
Продовжуючи свою злочинну діяльність та вчиняючи злочин повторно, ОСОБА_9 , 22 листопада 2018 року, більш точний час не встановлено, перебував біля буд. 75 по пр. С.Нігояна в м. Дніпро, де у нього виник злочинний умисел на крадіжку чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, із корисливих міркувань, викрав металеву кришку каналізаційного колодязя, вартістю 550 грн., після чого з викраденим майном з місця злочину зник, завдавши КП «Дніпроводоканал» майнову шкоду на зазначену суму.

Крім цього, ОСОБА_9 , 22 листопада 2018 року, більш точний час не встановлено, перебував біля буд. 8 по вул. М.Дія в м. Дніпро, де у нього виник злочинний умисел на крадіжку чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_9 , переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, із корисливих міркувань, викрав металеву кришку каналізаційного колодязя, вартістю 500 грн., після чого з викраденим майном з місця злочину зник, завдавши КП «Дніпроводоканал» майнову шкоду на зазначену суму.

Далі, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_9 , будучи особою, яка протягом року була засуджена за ст. 309 КК України, близько 14 години 45 хвилин 02 січня 2019 року, знаходився на зупинці громадського транспорту «Кріпосна», яка розташована по вул. Набережна Заводська в м. Дніпро, де знайшов на грунті медичний шприц з рідиною коричневого кольору. Реалізуючи свій злочинний умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, ОСОБА_9 підняв та поклав його до кишені куртки, таким чином незаконно придбав шприц з наркотичним засобом «опій ацетильований», який став незаконно зберігати при собі.

В той же день, близько о 15 годині 15 хвилин, ОСОБА_9 , перебуваючи біля буд. 29 по вул. Павла Бута в м. Дніпро, був зупинений працівниками поліції, які в період часу з 15 години 30 хвилин до 16 години, в присутності двох понятих, вилучили з кишені одягненої на ньому куртки медичний шприц, об`ємом 2,0 мл, з рідиною коричневого кольору, масою 1,4316 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», обіг якого заборонений, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0126 г.

Крім того, продовжуючи злочинну діяльність та вчиняючи злочин повторно, ОСОБА_9 , 23 січня 2019 року, більш точний час не встановлено, перебував біля буд. 1 по вул. Гідропарковій в м. Дніпро, де у нього виник злочинний умисел на крадіжку чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, із корисливих міркувань, викрав металеву кришку каналізаційного колодязя, вартістю 550 грн., після чого з викраденим майном з місця злочину зник, завдавши КП «Дніпроводоканал» майнову шкоду на зазначену суму.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Вважати ОСОБА_9 засудженим до покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_9 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком більш суворим, призначеним за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 12.08.2019 року, остаточно ввважати ОСОБА_9 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, які виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду просить залишити без змін.

Вважає, що вирок суду у цьому провадженні підлягає зміні, в частині правової кваліфікації, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VIIІ від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Цим законом внесено відповідні зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема, кримінальним правопорушенням визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Прокурор вказує, що з оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_9 було засуджено, у тому числі, за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України вчинене ним 02.01.2019 року, тобто до 01 липня 2020 року, тому його дії необхідно кваліфікувати за ст. 309 КК України, в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008 року.

Наголошує, що оскільки на момент ухвалення оскаржуваного вироку набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, а також відсутність у ОСОБА_9 інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу злочину, підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, - відсутні.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, представника потерпілого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався не в повному обсязі.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації скоєного за ч. 2 ст. 185 КК України, ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 309 КК України, то вони є достатньо обґрунтованими, і підтверджуються сукупністю належних, достовірних та допустимих доказів.
Колегія суддів зазначає, що серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Так згідно з ч. ч. 2, 3 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно- правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Згідно з вимогами ч. ч. 1, 3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Судом першої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_9 було засуджено, у тому числі, за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України вчинене ним 02.01.2019 року, тобто до 01 липня 2020 року. Тому його дії необхідно кваліфікувати за ст. 309 КК України, в редакції Закону №270-VI від 15.04.2008 року.

Колегія суддів зазначає, що 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень».

Вказаним законом внесено відповідні зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема, кримінальним правопорушенням визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Внесені законодавцем зміни до закону про кримінальну відповідальність, призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотну дію у часі, оскільки з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено такі кваліфікуючі ознаки, як «вчинення злочину повторно», чи «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. ст. 307, 308, 310, 317 КК України».

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції не взяв до уваги внесені законодавцем зміни до закону про кримінальну відповідальність, а саме до ч. 2 ст. 309 КК України, що передбачають поліпшення становища обвинуваченого та мають зворотну дію у часі.

Тому, на думку колегії суддів, суд першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 , виключаючи ознаку «вчинено повторно», невірно кваліфікував його дії за ознакою «вчинене протягом року після засудження за цією статтею», яка на момент вчинення кримінального правопорушення вже не була зазначеною в диспозиції ст. 309 КК України.

Враховуючи те, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, а також відсутність у ОСОБА_9 інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу кримінального правопорушення, у зв`язку з чим, підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, - відсутні.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За вимогами п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а також застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_9 , - зміні.
Слід перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
Слід вважати ОСОБА_9 засудженим до покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, слід вважати ОСОБА_9 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком більш суворим, призначеним за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 12.08.2019 року, остаточно слід вважати ОСОБА_9 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
Покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, призначене вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 травня 2018 року, слід виконувати самостійно.
В іншій частині вирок суду слід залишити без змін.
При цьому колегія суддів враховує практику рішень Європейського суду з прав людини. Так в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, є необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 , - задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 травня 2021 року щодо ОСОБА_9 , - змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
Вважати ОСОБА_9 засудженим до покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_9 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком більш суворим, призначеним за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 12.08.2019 року, остаточно вважати ОСОБА_9 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
Покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, призначене вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 травня 2018 року, - виконувати самостійно.
В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4