ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1094/21 Справа № 191/4258/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001407 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 січня 2021 року щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Синельникове Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, офіційно не працюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 08.05.2018 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. 15 ч. 3, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком 120 годин;

- 22.12.2020 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання у виді позбавленні волі на строк 3 роки 2 місяці.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22.12.2020 року за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 25.01.2021 року з дати ухвалення вироку.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 строк перебування його під вартою у строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення з 29.04.2020 року до 24.01.2021 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.
Так, приблизно о 18 годині 00 хвилин 19.08.2018 року, ОСОБА_7 , перебуваючи на території захисної лісосмуги поблизу «235 км» залізничної колії перегону «235 км - ст. Синельникове - 1» в межах м. Синельникове Дніпропетровської області, де на землі знайшов сумку, яку взяв у руки після чого побачив, що в середині вказаної сумки знаходиться предмет схожий на вогнепальну зброю - автомат «Калашникова», предмети схожі на магазини до автоматичної зброї в кількості 9 штук, предмети схожі на патрони в кількості 8 штук. Після цього у ОСОБА_7 виник злочинний умисел спрямований на незаконне придбання, носіння, зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу.
Продовжуючи перебувати на території вищезазначеної захисної лісосмуги, ОСОБА_7 , тримаючи безпосередньо при собі вказану виявлену ним сумку, діючи умисно, реалізуючи свій раніше виниклий злочинний умисел, незаконно переніс вищевказані предмети схожі на вогнепальну зброю та бойові припаси до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

Ігноруючи норми, що закріплюють встановлений законом правовий порядок поводження з вогнепальною зброєю та бойовими припасами, не маючи передбаченого законом дозволу, діючи умисно, усвідомлюючи незаконність придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів, ОСОБА_7 став незаконно зберігати зазначені вище незаконно придбанні ним предмети за місцем свого проживання.

Далі, приблизно о 15 годині 30 хвилин 20.08.2018 року, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання, спорядив даний автомат трьома патронами, та здійснив три постріли в сторону залізобетонного паркану, що огороджує територію домоволодіння за місцем свого проживання.

Цього ж дня, в період часу з 17 години 30 хвилин до 19 години 10 хвилин, співробітниками Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області було проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , де виявлено та вилучено предмет схожий на вогнепальну зброю - автомат «Калашникова» (АКС-74), з маркуванням « НОМЕР_1 », в приміщенні літньої кухні виявлено предмети схожі на магазини до автоматичної зброї в кількості 9 штук, в спальній кімнаті будинку виявлено предмети схожі на патрони в кількості 5 штук.

Згідно висновку судової експертизи зброї № 20/3.1/384 від 10.09.2018 року, проведеної Дніпропетровським НДЕКЦ МВС України: предмет вилучений за адресою: м. Синельникове, вул. Залізнична, 94 є автоматом Калашникова (АКС-74), № НОМЕР_2 , 1988 року виготовлення, калібру 5,45 мм та відноситься до категорії військової автоматичної нарізної вогнепальної зброї. Автомат виготовлений промисловим способом та придатний до стрільби. Дев`ять магазинів є магазинами на 30 патронів калібру 5,45 мм до автоматів системи Калашникова.

Згідно висновку судової експертизи зброї № 25/3.1,3.2/859 від 11.10.2018 року, надані на дослідження п`ять патронів, що раніше були вилучені у підозрюваного, є бойовими припасами. Три патрони є бойовими припасами - 5,45 мм проміжними патронами з кулею «ПС» зразка 1974 року зі сталевим осереддям. Один патрон є бойовим припасом - 5,45 мм проміжним з патроном з кулею «ПС» зразка 1992 року підвищеної пробивної здатності. Патрони виготовлені заводським способом, придатні для стрільби та призначені до стрільби з бойової нарізної вогнепальної зброї: автоматів «АК-74», «АКС-74», «АКС-74У», точних кулеметів «РПК-74» та їх модифікацій.

Один патрон є бойовим припасом - 7,62 мм проміжним патроном зразка 1943 року з кулею «ПС» зі сталевим осереддям, виготовлений заводським способом, придатний для стрільби та призначений до стрільби з бойової нарізної вогнепальної зброї: автоматів «АК-74» та їх модифікацій, ручних кулеметів «РПК», «РПКС», карабінів «СКС».

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок, в частині призначеного покарання, скасувати,у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22.12.2020 року більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, визначити покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 2 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, з урахуванням ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08.05.2018 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці 10 днів.

В іншій частині вирок суду прокурор просив залишити без змін.

Вважає, що при призначенні ОСОБА_7 остаточної міри покарання, суд повинен був керуватися положеннями ст. 71 КК України і призначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке мало б бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Проте суд першої інстанції, на думку прокурора, в порушення вимог ст. 71 КК України, не приєднав невідбуте покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08.05.2018 року, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
В ході апеляційного розгляду встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався, але не в повному обсязі.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 263КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації скоєного ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх слушними та зазначає наступне.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, згідно вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст. ст. 71, 72 цього Кодексу.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Окрім того, згідно з роз`ясненнями, які містяться в абз. 1 п. 25, п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

При визначенні покарання за правилами ст. 71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати, зокрема, невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

Як вбачається з матеріалів справи та оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 був раніше судимий вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08.05.2018 року за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 120 годин, від відбування яких останній ухилився і на теперішній час не виконані.

У цьому провадженні, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263 КК України, ОСОБА_7 вчинив 19.08.2018 року, тобто в період невідбутого основного покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08.05.2018 року.

Проте, ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд першої інстанції в порушення вимог ст. 71 КК України, не приєднав невідбуте покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08.05.2018 року, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Така правова позиція висловлена і в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.06.2018 року (справа №511/37/16-к), що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, то покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України. У кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового злочину в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким, що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК України не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України.

Отже, на думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Згідно з ч. 1 ст. 421 КПК України КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 , на підставі ст. 409 КПК України, в частині призначеного покарання, скасуванню, з ухваленням судом апеляційної інстанції на підставі ст. 420 КПК України нового вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , у відповідності до статей 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив злочин в період невідбутого основного покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08.05.2018 року.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує щире каяття.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує рецидив злочинів.

Колегія суддів також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Тому, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22.12.2020 року більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, слід призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, з урахуванням ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08.05.2018 року, та остаточно слід призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці 10 днів.

В решті вирок суду слід залишити без змін.

На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 421 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 , - задовольнити.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 січня 2021 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22.12.2020 року більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, з урахуванням ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08.05.2018 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці 10 днів.

В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4