Номер провадження: 11-кп/813/366/21
Номер справи місцевого суду: 523/5544/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.03.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря с/з ОСОБА_5 к

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Одесі в залі судуапеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 01.10.2020 року, у кримінальномупровадженні, внесеному в ЄРДР за №0000746 від 08.02.2018 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, громадянин України, із середньою освітою, одружений, працює складальником меблі, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 15.10.2010 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч.4 ст.187 КК України до 8 років позбавлення волі із конфіскацією майна;

- 04.08.2016 року Суворовським райсудом м. Одеси за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 УК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,

засуджений за ч. 2 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 5 років позбавлення волі із конфіскацією належного йому майна.
На підставі ст.71 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 04.08.2016р., та остаточно призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі, із конфіскацією належного йому майна.
Тримається під вартою з 06.06.2018 року.
ВСТАНОВИВ:
Зміст оскаржуваного рішення.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 засуджений за те, що 07.02.2018 року, приблизно о 00:54 год., за попередньою змовою з невстановленою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, знаходячись біля супермаркету «Копійка», розташованого по пр-ту Добровольського,70-Б в м. Одесі, побачили потерпілого ОСОБА_10 , на шиї якого знаходився золотий ланцюг.
Після чого, ОСОБА_8 разом із невстановленою особою направились назустріч ОСОБА_10 та порівнявшись з ним ОСОБА_8 , із застосуванням насилля, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, яке виразилось в нанесенні удару в ліве плече останнього, намагався зірвати з його шиї золотий ланцюг, вартістю 40000грн., однак потерпілий ОСОБА_10 намагався здійснити опір ОСОБА_8 , але не зміг, так як невстановлена особа, почала погрожувати йому предметом, схожим на ніж, а ОСОБА_8 , скориставшись безпораднім станом потерпілого, зірвав з його шиї вищевказаний золотий ланцюг. Заволодівши золотим ланцюгом ОСОБА_8 та невстановлена особа з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 40000 грн.
Зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст. 187 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна та на підставі ст. 71 КК України остаточно призначити покарання у вигляді 7 років 1 місяця позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна, посилаючись на те, що суд неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність та призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість покарання.
Суд першої інстанції визнав та врахував в якості обставини, що пом`якшує покарання, активне сприяння обвинуваченим розкриттю злочину є невмотивованим та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, з огляду на те, що обвинувачений органам досудового розслідування чи суду будь-якої допомоги в установленні співучасника злочину не надав.
Крім того, судом першої інстанції при призначені покарання не достатньо врахував дані, що характеризують обвинуваченого, оскільки ОСОБА_8 неодноразово судимий та належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став.
Також, у резолютивній частині вироку суду, всупереч вимогам ст. 59 КК України, не вказано, яке саме майно засудженого підлягає конфіскації.
Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила розбій,встановлена судом першої інстанції з дотриманням вимог матеріального та процесуального закону, на підставі об`єктивно та в повному обсязі з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та правильно оціненими судом, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, а також на підставі показань обвинуваченого ОСОБА_8 , який послідовно, в повному обсязі визнавав обвинувачення. Висновки у вироку суду відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, яке розглянуто судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 370 КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор, як зазначалось, не оспорює доведеність вини і кваліфікацію дій обвинуваченого.

В апеляційній скарзі прокурор, на підставі ч.2 ст. 409, ст. 414 КПК України, просить вирок суду скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_8 , посилаючись на те, що суд безпідставно призначив покарання із застосуванням ст. 69 КК України, а також у резолютивній частині вироку не зазначив, яке саме майно засудженого підлягає конфіскації.
Апеляційний суд, при перегляді судового рішення, відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, дослідив зазначені у вироку обставини та докази, які, зокрема, визнані обставинами, що пом`якшують покарання, а також характеризують особу обвинуваченого, оскільки вони впливають на обґрунтованість судового рішення в частині застосування ст. 69 КК України.

Проаналізувавши досліджені обставини та докази апеляційний суд вважає, що при призначенні покарання із застосуванням ст.69 КК України, суд першої інстанції дотримався вимог ст.ст. 65-67,69 КК України, та прийшов до обґрунтованого висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання більш м`якого, ніж передбаченого санкцією ч.2 ст. 187 КК України, так як судове рішення з даних обставин належним чином вмотивоване, при апеляційному розгляді порушень вимог кримінального та кримінального процесуального закону в цій частині не встановлено, з огляду на наступне.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції при визначенні виду та міри покарання обвинуваченому, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував характер та ступень тяжкості злочину, особу винного, який раніше судимий, скоїв новий злочин в період іспитового строку, перебуває у шлюбі, має постійне місце проживання та реєстрацію, де проживає із родиною та характеризується задовільно, неофіційно працює складальником меблі та має тяжке захворювання.
У відповідності до приписів ст.66 КК України, суд 1-ї інстанції визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому, зокрема, визнання вини, щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину та часткове відшкодування завданої шкоди.

У відповідності до вимог ст.67 КК України, судом встановлено відсутність обставин, що обтяжують покарання.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорює висновок суду першої інстанції про те, що суд обґрунтовано встановив визнання вини, щире каяття та часткове відшкодування завданої шкоди обставинами, що пом`якшують покарання, ставить під сумнів тільки наявність активного сприяння обвинуваченого у розкритті злочину, як обставину, що пом`якшує покарання.

Разом з тим, апеляційний суд не приймає до уваги доводи апеляційної скарги щодо необґрунтованого визнання обставиною, що пом`якшує покарання активне сприяння у розкритті злочину, оскільки з матеріалів кримінального провадження, а також оскаржуваного вироку вбачається, що в обґрунтування рішення суду щодо винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення були покладенні визнавальні показання обвинуваченого, на підставі яких були встановлені усі обставини події вчиненого злочину, що підтверджує висновок суду щодо активне сприяння обвинуваченого у розкритті злочину.

При розгляді апеляційної скарги обвинувачений пояснив, що особу, з якою він вчинив злочин, та відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, він знав тільки як випускника його школи за ім`ям, про що повідомляв працівникам органів досудового розслідування, інших даних щодо цієї особи він не знав. Зазначені твердження обвинуваченого будь-якими матеріалами кримінального провадження не спростовані.

Таким чином, апеляційний суд перевірив зазначені у вироку суду обставини, що пом`якшують покарання, та вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано встановив наявність цих обставин, з урахуванням та дотриманням положень ст. 66 КК України.

Згідно ч.1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

При цьому, апеляційний суд приймає до уваги положення п.п. 2, 3 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами внесеними Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року) про те, що ставлення обвинуваченого до вчиненого злочину та послідовне визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів повинно бути враховано при застосуванні кримінального закону при призначенні покарання.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції правильно встановив та врахував обставини, що пом`якшують покарання, які прямо передбачені кримінальним законом, та врахування яких є обов`язковим при призначені покарання, наявність яких істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину.

З врахуванням кількох зазначених обставин, що пом`якшують покарання, у тому числі, які прокурором не оспорюються, даних щодо особи обвинуваченого, які враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, які прокурором не ставляться під сумнів в апеляційній скарзі, а також фактичних обставин кримінального провадження, зокрема відсутності у потерпілого тілесних ушкоджень, часткового відшкодування шкоди, суд обґрунтовано призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_8 із застосуванням ст. 69 КК України, нижче нижчої межі санкції ч.2 ст.187 КК України, у вигляді 5 років позбавлення волі, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, так як вимоги в апеляційній скарзі прокурора про призначення покарання без застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі належним чином не мотивовані, не зазначено в зв`язку з чим прокурор вважає, що суд безпідставно та необґрунтовано врахував всі обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, обставини справи, процесуальну поведінку обвинуваченого, дані про його особу, а також врахував правову позицію прокурора, який підтримував державне обвинувачення при судовому розгляді кримінального правопорушення, просив застосувати ст. 69 КК України та призначити покарання, призначеного судом у вироку (т.2 а.п.6). Апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

Разом з тим, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування у вироку суду закону України про кримінальну відповідальність в частині не зазначення у вироку суду частини майна обвинуваченого, яке підлягає конфіскації, оскільки, відповідно приписів до ст.59 КК України, суд при призначенні додаткового покарання у вигляді конфіскації майна повинен зазначати яка саме частина майна обвинуваченого має бути конфіскована.
Апеляційним судом встановлено, що під час досудового розслідування стороною обвинувачення не були здійсненні будь-які процесуальні дії, направлені на встановлення наявності у обвинуваченого майна, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості про наявність у обвинуваченого майна, яке може бути конфісковане в порядку, передбаченому ст. 59 КК України, а також відсутні процесуальні рішення щодо забезпечення кримінального провадження шляхом накладення арешту на таке майно.
Таким чином, з урахуванням наведеного, оскільки матеріали провадження не містять відомостей щодо наявності належного обвинуваченому ОСОБА_8 майна, а також з урахуванням обґрунтованості висновків суду першої інстанції про застосування при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 положень ст. 69 КК України, апеляційний суд вважає необхідним змінити вирок суду в частині призначення покарання.
При таких обставинах, керуючись ст.ст.408,409 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду має бути змінений в частині призначення покарання, обвинуваченому ОСОБА_8 має бути призначене покарання за ч. 2 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України у виді, 5 років позбавлення волі без конфіскації належного йому майна. На підставі ст.71 КК України, має бути частково приєднана невідбута частина покарання за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 04.08.2016р., та остаточно призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць, без конфіскації належного йому майна.
Керуючись вимогами ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 415, 419 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 01.10.2020 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч. 2 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 5 років позбавлення волі із конфіскацією належного йому майна, на підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 04.08.2016р., та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць, із конфіскацією належного йому майна, - змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
На підставі ст. 71 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 04.08.2016р., та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі, без конфіскацією майна.
В іншій частині вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 01.10.2020 року залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного суду протягом 3 місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Повний текст ухвали буде оголошено 15.03.2021 року, о 14 годині 00 хвилин, в залі судових засідань № 10 Одеського апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3