Справа № 374/139/20
Провадження № 1-кс/368/74/21
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"18" серпня 2021 р.Кагарлицький районний суд Київської області
в складі: судді ОСОБА_1 ,
з участю секретаря ОСОБА_2

з участю сторін кримінального провадження:

сторона обвинувачення прокурора Кагарлицького відділу Обухівської окружної прокуратури ОСОБА_3

потерпілих ОСОБА_4 та ОСОБА_5

представника потерпілих адвоката ОСОБА_6

сторона захисту - обвинуваченого ОСОБА_7
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 , -
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті в м. Кагарлик заяву адвоката ОСОБА_6 в інтересах потерпілого ОСОБА_5 та потерпілої ОСОБА_4 про відвід судді Кагарлицького районного суду Київської області ОСОБА_9 у кримінальному провадженні № 0000035 від 01.04.2020 р. щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.. 118 КК України, -
встановив:
28 липня 2021 року до Кагарлицького районного суду Київської області подано заяву адвокатом ОСОБА_6 в інтересах потерпілого ОСОБА_5 та потерпілої ОСОБА_4 про відвід судді Кагарлицького районного суду Київської області ОСОБА_9 , яка обґрунтовується наступним.
Відповідно до ст. 6 Конституції України державна влада України здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову.
Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За вимогами статті 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суд здійснює правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий розгляд справи.
Статтею 7 Закону передбачено, що кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону.
Аналогічні вимоги до судочинства встановлені статтею 6 "Право на справедливий судовий розгляд" Конвенції про захист прав і основних свобод людини", ратифікованій Україною Законом України від 17 липня 1997 року, за якою кожна людина при визначенні її громадянських прав і обов`язків має право на справедливий розгляд справи незалежним і безстороннім судом.
Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Згідно з практикою Європейського Суду «безсторонність», в сенсі пункту 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі, тобто жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередженості, та об`єктивного критерію тобто, чи забезпечував суддя достатні гарантії для того, щоб виключити будь які легітимні сумніви з цього приводу (рішення у справі «Бочан проти України» від 3 травня 2007 року, № 7577/02, пункт 66).
У справі «Фельдман проти України» Європейський Суд зазначає, що стосовно вимоги "безсторонності" у розумінні цього положення мають бути застосовано два критерії: перший полягає у намаганні визначити особисте переконання певного судді у конкретній справі, а другий - у з`ясуванні того, чи забезпечував суддя достатні гарантії для виключення будь якого сумніву з цього приводу (рішення від 08 квітня 2010 року, п .97)
Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть видимі ознаки можуть мати певне значення або, іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя ще має бути видно, що воно здійснюється» (рішення у справі «Де Куббер проти Бельгії», рішення від 26 жовтня 1984 року, серія А, № 86, с. 14, п. 26). Адже йдеться про необхідність забезпечення довіри, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти у громадськість (рішення у справі «Кастільо Альгар проти Іспанії», рішення від 28 жовтня 1998 року, Яерогіз 1998-VIII, с. 3116, п. 45).
У даному контексті, ЄСПЛ проводить розмежування між суб`єктивним підходом, який відображає особисте переконання судді у конкретній справі, та об`єктивним підходом, який визначає, чи були достатні гарантії, щоб виключити будь-які сумніви з цього приводу. Таким чином, на основі вищезазначеного, слід зробити висновок, що при оцінці безсторонності суду слід розмежовувати суб`єктивний та об`єктивний аспект.
Щодо суб`єктивної складової даного поняття, то у справі "Хаушильд проти Данії" зазначається, що ЄСПЛ вважає, що існує презумпція неупередженості судді, а якщо з`являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі. При цьому враховується думка сторін, однак вирішальними є результати об`єктивної перевірки.
Стосовно об`єктивної неупередженості у справі "Фей проти Австрії" ЄСПЛ вказав, що вона полягає у відсутності будь-яких законних сумнівів в тому, що її забезпечено та гарантовано судом, а для перевірки на об`єктивну неупередженість слід визначити, чи є факти, які не залежать від поведінки судді, що можуть бути встановлені та можуть змусити сумніватися у його неупередженості. Мова йде про ту довіру, яку суди у демократичному суспільстві повинні апріорно викликати в учасників процесу.
Обставини, що викладені нижче, свідчать про неможливість суддею ОСОБА_9 забезпечити достатні гарантії для виключення будь-якого розумного сумніву, з приводу своєї безсторонності, та належної поведінки, у цій справі.
При виконанні своїх повноважень під час судового засідання 21 травня 2021 року, при здійсненні правосуддя, суддя ОСОБА_9 грубо порушила Закон України «Про судоустрій та статус суддів», що виразилося у наступному.
Так, частиною 1 статті 16 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» передбачено, що символами судової влади є державні символи України - Державний Герб України і Державний Прапор України.
Саме цими символами мають бути забезпечені зали судового засідання при здійсненні правосуддя!!!
Однак, суддя ОСОБА_9 , грубо порушуючи норми Закону України «Про судоустрій та статус суддів», та, таким чином, проявляючи неповагу до Державних символів України, здійснює правосуддя у залі судового засідання, де відсутній Державний Герб України!
Також, під час судового засідання 21 травня 2021 року суддя ОСОБА_9 здійснює правосуддя без нагрудного знаку судді!
Так, частиною 2 статті 16 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» передбачено, що суддя здійснює правосуддя в мантії та з нагрудним знаком! Зразки мантії та нагрудного знака затверджуються Радою суддів України, отже, суддя ОСОБА_9 під час здійснення правосуддя нехтує нормами Закону України та виявляє неповагу до символів судової влади!
Даний факт було зафіксовано під час здійснення правосуддя у залі судового засідання 21 травня 2021 року о 12:41:40 та о 12:43:17 на мобільний телефон, власником якого є адвокат ОСОБА_6 , та містяться на технічному відеозапису, що проводився в залі судового засідання під час судового засідання.
Відтак, суддя ОСОБА_9 діяла умисно, усвідомлювала очевидно протиправний характер своїх дій, демонструючи свою неповагу до символів судової влади, здійснювала правосуддя, грубо порушуючи Закон України «Про судоустрій та статус суддів»!
Зазначене вище свідчить про протиправну поведінку судді ОСОБА_9 під час здійснення правосуддя, що надає підстави не довіряти судді ОСОБА_9 .
Вказана обставина зачіпає особисті інтереси судді ОСОБА_9 , яка не може розглядати справу безсторонньо у цьому кримінальному провадженні, буде діяти з мотивів помсти або інших мотивів неприязного характеру. Отже, має місце особистий конфлікт між суддею ОСОБА_9 та потерпілим ОСОБА_5 .
Наявність обставин, які викликають сумнів в об`єктивності судді, незабезпечення при цьому достатніх гарантій для виключення будь-якого розумного сумніву з приводу своєї безсторонності, слугують підставою для скасування судового рішення, ухваленого таким суддею (ухвала Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07 жовтня 2014 року у справі № 5-3562км14).
Безумовно, скарга проти судді ОСОБА_9 , як наслідок її протиправної поведінки, не може не викликати неприязні з боку судді ОСОБА_9 по відношенню до потерпілого ОСОБА_5 та його представника ОСОБА_6 , яка зробить все для того, щоб помститися потерпілому та його представнику за власну принципову позицію. Потерпілий та його представник не бажають плазувати перед представниками системи, навіть, якщо вони займають високі посади.
Зазначені вище обставини викликають розумний сумнів безсторонності судді ОСОБА_9 , та надає підстави заявити відвід.
Відповідно до пункту 4 частини 1 ст.75 КПК України суддя не може брати участі в кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Наведені вище обставини є тими іншими обставинами, які виключають участь судді ОСОБА_9 у цьому кримінальному провадженні.
Потерпілі ОСОБА_5 та ОСОБА_4 підтримали подану заяву їхнім представником.
Прокурор Кагарлицького відділу Обухівської окружної прокуратури ОСОБА_3 заперечувала проти задоволення заяви про відвід судді ОСОБА_9 з підстав зазначених представником потерпілих.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його адвокат ОСОБА_8 щодо поданої заяви про відвід судді покладаються на погляд суду.
Суд, вислухавши заяву про відвід судді та думку інших учасників судового розгляду, приходить до наступного висновку.
В провадженні Кагарлицького районного суду Київської області перебуває на розгляді кримінальне провадження № 0000035 від 01.04.2020 р. щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.. 118 КК України.
Згідно протоколу автоматичного розподілу судової справи між суддями дане кримінальне провадження було розподілено для розгляду на суддю Кагарлицького районного суду Київської області ОСОБА_9
28 липня 2021 р. представником потерпілих адвокатом ОСОБА_6 було подано заяву про відвід судді на підставі п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Частиною першою статті 75 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні:
1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;
2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;
3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;
4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;
5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
Підстави недопустимості повторної участі судді в кримінальному провадженні, закріплені у ст. 76 КПК України.
Суддя виконує свої професійні обов`язки незалежно, виходячи виключно з фактів, установлених на підставі власної оцінки доказів, розуміння закону, верховенства права, що є гарантією справедливого розгляду справи у суді, не зважаючи на будь-які зовнішні впливи, стимули, загрози, втручання або публічну критику.
Положеннями ст. 80 КПК України розкрито поняття заяви про відвід, а саме частиною 5 вказаної статті передбачено, що відвід повинен бути вмотивованим, тобто суд зазначає, що він повинен бути таким, який підтверджений відповідними доказами, та з посиланням на обставини, які б об`єктивно викликали сумнів у неупередженості судді.
Зазначені в обґрунтування обставини про відвід судді ОСОБА_9 , фактично ґрунтуються на припущеннях, не підтверджуються жодними належними доказами.
Самі по собі посилання представника потерпілих на неупередженість судді без надання належних та допустимих доказів на підтвердження існування таких обставин, не можуть бути розціненими як обставини, що створюють сумніви з приводу неупередженості або об`єктивності судді у кримінальному провадженні.
Крім того, згідно з практикою Європейського суду з прав людини, при оцінці безсторонності суду слід розмежовувати суб`єктивний та об`єктивний аспект.
Як вбачається з практики Європейського суду з прав людини, при оцінці безсторонності суду слід визначити суб`єктивний та об`єктивний критерії, та їх розмежовувати. При цьому суб`єктивною складовою, згідно з рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Хаушильд проти Данії», є докази фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи, а суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного, що можливо при встановлені наявності певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі. Отже, за суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Водночас об`єктивний критерій, згідно з рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Фей проти Австрії» полягає у відсутності будь-яких законних сумнівів в тому, що право особи забезпечено та гарантовано судом, а для перевірки на об`єктивну неупередженість слід визначити, чи є факти, які не залежать від поведінки судді, що можуть бути встановлені та можуть змусити сумніватися у його неупередженості.
Таким чином, відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. Разом з тим, згідно з рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Веттштайн проти Швейцарії» особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного.
У пункті 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зазначено, що «Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».
Згідно ч. 1ст. 21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створений на підставі закону.
Європейський суд у своїх рішеннях у справах «Мироненко і Мартенко проти України» (рішення від 10 грудня 2009 року), «Білуха проти України» (рішення від 09 листопада 2006 року), «Рудніченко проти України» (рішення від 11 липня 2013 року) вказав на те, що наявність безсторонності має визначатися, для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.
На думку суду, представником потерпілих не наведено будь-яких конкретних обставин, які б давали підстави вважати, що суддя Кагарлицького районного суду Київської області ОСОБА_9 є упередженою або має особисту заінтересованість у результатах розгляду вказаного кримінального провадження.
Суд звертає увагу, що завданням інституту відводу є усунення від участі в справі передбаченої законом особи, щодо якої об`єктивно існують фактичні підстави, що виключають її участь в цій справі.
Кожен учасник справи, повинен добросовісно користуватися наданими йому процесуальними правами.
Наявність будь-якого права робить можливим зловживання цим правом. У аспекті пункту 3 статті 35 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод ЄСПЛ під зловживанням правом розуміє, у звичайному значенні, прийнятому загальною теорією права, зокрема, факт, що володілець права здійснює його поза призначенням упереджено (рішення у справі «Mirolubovs and Others v. Latvia» від 15 вересня 2009 року (заява № 798/05), § 62).
Кримінальним процесуальним кодексом України не передбачено загального положення про заборону зловживання процесуальними правами. Однак заборона зловживання процесуальними правами є загальноправовим принципом і поширюється на всі галузі права (ухвала Верховного Суду від 30 травня 2018 року у справі № 676/7346/15-к).
Таким чином, суд вважає, що представник потерпілих адвокат ОСОБА_6 не привів достатніх та переконливих фактів, які б свідчили про наявність підстав для відводу судді, що передбачено ст.75 КПК України.
Інших підстав, передбачених ст.75 КПК України, що виключають участь судді Кагарлицького районного суду Київської області ОСОБА_9 у розгляді вищевказаного кримінального провадження, судом не встановлено.
За таких обставин, у задоволенні заяви адвоката ОСОБА_6 в інтересах потерпілого ОСОБА_5 та потерпілої ОСОБА_4 про відвід судді Кагарлицького районного суду Київської області ОСОБА_9 у кримінальному провадженні 0000035 від 01.04.2020 р. щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.. 118 КК України слід відмовити.
На підставі наведеного та керуючись ст.. ст.. 75-76, 80-82, 369, 371, 372 КПК України, суд, -
У Х В А Л И В :
У задоволенні заяви адвоката ОСОБА_6 в інтересах потерпілого ОСОБА_5 та потерпілої ОСОБА_4 про відвід судді Кагарлицького районного суду Київської області ОСОБА_9 у кримінальному провадженні 0000035 від 01.04.2020 р. щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.. 118 КК України відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя Кагарлицького районного суду
Київської області ОСОБА_1