Справа № 305/2050/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1273/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 лютого 2021 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:
Головуючого - судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції справу за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 та «Ясінянського споживчого товариства» на вирок Рахівського районного суду Закарпатської області від 20 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та мешканки АДРЕСА_1 , обвинуваченої за ч. 2 ст. 367 КК України -
з участю прокурора ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,
представника потерпілої адвоката ОСОБА_10 ,
захисника обвинуваченої та представника «Ясінянського споживчого товариства» адвоката ОСОБА_6 ,
встановила:
оскарженим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку та жительку АДРЕСА_1 ,
засуджено за ч.2 ст. 367 КК України до трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на два роки та зі штрафом в розмірі двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить чотири тисячі двісті п`ятдесят гривень.
На підставі ч.5 ст. 74 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України та закрито кримінальне провадження № 0000809, внесене до ЄРДР 19 лютого 2016 року.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 задоволено частково.
Постановлено стягнути з Ясінянського споживчого товариства на користь ОСОБА_11 377 772 (триста сімдесят сім тисяч сімсот сімдесят дві) гривні 91 копійку матеріальної шкоди та 100 000 (сто тисяч) гривень моральної шкоди. В решті позовних вимог відмовлено.
Вирішено питання із заходами забезпечення кримінального провадження.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , обіймаючи посаду голови правління Ясінянського споживчого товариства, розташованого по вул. Миру, № 19, в смт. Ясіня, Рахівського району, Закарпатської області, на яку була обрана 20.11.2008, на звітно-виборних зборах пайовиків цього товариства, будучи службовою особою, яка відповідно до пункту 35 Статуту товариства, затвердженого зборами його уповноважених і зареєстрованого державним реєстратором Рахівської районної державної адміністрації, як перша посадова особа споживчого товариства, представляє його у взаємовідносинах з юридичними і фізичними особами, одноосібно приймає рішення з поточних питань діяльності товариства, укладає договори (угоди), несе персональну відповідальність за економічну обґрунтованість і законність прийнятих рішень, за діяльність товариства, забезпечення, збереження товарно-матеріальних цінностей, грошових коштів та іншого майна, тобто особою, яка здійснює організаційно-господарські функції, у листопаді-грудні 2008 року, допустила службову недбалість, тобто неналежне виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інтересам громадянки ОСОБА_9 у вигляді матеріальної шкоди в сумі 214984,04 грн. за наступних обставин.
Так, 11 листопада 2008 року за результатами участі та перемоги в аукціоні, мешканка смт. Ясіня Рахівського району ОСОБА_9 , за ціною 411 200 грн., придбала будівлю магазину " ІНФОРМАЦІЯ_3 ", площею 63 м2, що належала Ясінянському споживчому товариству та розташована по АДРЕСА_2 , який на момент проведення аукціону, відповідно до договору здачі в оренду основних засобів від 01 січня 2008 року, укладеного з головою правління товариства ОСОБА_7 орендувала приватний підприємець ОСОБА_12 .
16 грудня 2008 року ОСОБА_9 у повному обсязі сплатила грошові кошти за придбаний магазин, а ІНФОРМАЦІЯ_4 , в смт. Великий Бичків, Рахівського району, між нею та головою правління споживчого товариства ОСОБА_7 , укладено договір купівлі-продажу зазначеного магазину, який цього ж дня нотаріально посвідчений приватним нотаріусом Рахівського районного нотаріального округу ОСОБА_13 та зареєстрований в державному реєстрі правочинів.
Водночас, ОСОБА_7 , неналежно виконуючи свої службові обов`язки під час продажу магазину, через несумлінне ставлення до них, засвідчивши у вищезазначеному договорі купівлі-продажу, що прав на відчужувану будівлю на момент його укладення у третіх осіб немає, не повідомила ОСОБА_9 про укладення споживчим товариством з приватним підприємцем ОСОБА_12 договір оренди цього ж магазину, термін дії якого закінчувався 31 грудня 2008 року, а також своєчасно належним чином не повідомила останню про продаж об`єкту оренди, не вжила заходів до своєчасного звільнення ОСОБА_12 вказаного приміщення та до повернення орендованого магазину за актом його прийому-передачі.
Внаслідок таких діянь ОСОБА_7 , приватний підприємець ОСОБА_12 , 27 грудня 2008 року, при звільненні приміщення магазину демонтувала здійснені нею невід`ємні покращення придбаного ОСОБА_9 магазину, шляхом демонтування дверей, вікон, гіпсокартону, систем опалення та електроживлення, пошкодження облицювальної плитки, чим ОСОБА_9 завдано матеріальної шкоди, яка згідно висновку експертного дослідження № 199/11-15 від 05.11.2015 склала 214 984,04 грн.
Таким чином, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, неналежно виконуючи свої службові обов`язки у листопаді-грудні 2008 року через несумлінне ставлення до них, заподіяла ОСОБА_9 тяжкі наслідки, у вигляді матеріальної шкоди на загальну суму 214 984,04 грн., яка на той час у двісті п`ятдесят і більше разів перевищувала неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 покликається на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи і не підтверджуються доказами, здобутими та дослідженими під час судового розгляду, а ґрунтуються виключно на доказах сторони обвинувачення і потерпілої, що свідчить про однобічність та упередженість таких.
Зазначає, що оскаржуваний вирок не містить мотивів, чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші. Окрім цього, на думку апелянта, рішення суду не містить і викладення обставин, які були б встановлені в ході судового розгляду, натомість такі, продубльовані з обвинувального акта.
Наголошує, що встановлюючи вину ОСОБА_7 , суд грубо порушив вимоги процесуального законодавства, оскільки обмежився перерахунком доказів, досліджених в ході судового слідства, не надавши оцінку у їх сукупності з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вважає, що суд призначаючи покарання ОСОБА_7 в межах санкції ч.2 ст. 367 КК України, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, крім цього, не обґрунтував застосування альтернативної міри покарання у вигляді штрафу.
Звертає увагу на те, що місцевий суд, визнаючи ОСОБА_7 винною у службовій недбалості, не дослідив (через відсутність у матеріалах кримінальної справи) посадову інструкцію останньої; не встановив чи є ОСОБА_7 суб`єктом вказано злочину і чи входили інкриміновані їй дії до кола її службових обов`язків.
На думку апелянта, звільняючи ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, суд також порушив вимоги ст. 285 КПК України і не з`ясував думку обвинуваченої щодо закриття кримінального провадження з підстав звільнення її від кримінальної відповідальності, фактично проігнорувавши вимоги ОСОБА_7 в ході судового розгляду, відповідно до яких вона вину заперечувала та просила виправдати її від обвинувачення; не з`ясовано думку прокурора та потерпілої щодо закриття кримінального провадження.
Стверджує, що судом порушено таємницю нарадчої кімнати.
Просить скасувати вирок Рахівського районного суду Закарпатської області від 20 червня 2018 року, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати невинуватою у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України та закрити кримінальне провадження №0000809 з тих же підстав.
В доповненнях до апеляційної скарги захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_6 покликається на те, що звільняючи ОСОБА_7 від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі ч.5 ст. 74 КК України, місцевий суд здійснив невірне тлумачення норми закону, яке суперечить його точному змісту.
Також, звертає увагу на порушення судом першої інстанції таємниці наради суддів, оскільки суддя видалилась до нарадчої кімнати 15 червня 2018 року для ухвалення вироку, який проголосила 20 червня 2018 року. Разом з тим, згідно наказу в.о. голови Рахівського районного суду Закарпатської області ОСОБА_14 від 01.06.2018, суддя ОСОБА_1 з 18 червня 2018 року по 30 липня 2018 року перебувала у щорічній оплачуваній відпустці. Відповідна інформація внесена до Табелів обліку використання робочого часу суду за вказаний період.
Окрім цього акцентує на закритті місцевим судом неіснуючого кримінального провадження відносно обвинуваченої, так як оскаржуваним вироком закрито кримінальне провадження №0000809, внесене до ЄРДР 19 лютого 2016 року, разом з тим, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України у кримінальному провадженні №0000809, внесеному до ЄРДР 02 серпня 2013 року, яке в порушення вимог ч.2 ст. 284 КПК України залишається не закритим.
Зазначає, що місцевим судом порушено норми матеріального права та допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.
Просить скасувати вирок Рахівського районного суду Закарпатської області від 20 червня 2018 року, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати невинуватою у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України та закрити кримінальне провадження, внесене до ЄРДР 02 серпня 2013 року за номером 0000809 відносно обвинуваченої.
В апеляційній скарзі представник «Ясінянського споживчого товариства» адвокат ОСОБА_6 покликається на те, що між діями ОСОБА_7 та наслідками у вигляді майнової та моральної шкоди для потерпілої відсутній причинний зв`язок.
Вважає, що судом першої інстанції при ухваленні вироку допущено порушення норм матеріального і процесуального права.
Просить скасувати вирок Рахівського районного суду Закарпатської області від 20 червня 2018 року, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати невинуватою у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України та закрити кримінальне провадження.
Також просить залишити без розгляду цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 та скасувати заходи забезпечення кримінального провадження, а саме арешт, накладений ухвалою Рахівського районного суду Закарпатської області від 11 жовтня 2017 року на нерухоме майно, що належить «Ясінянському споживчому товариству».
В доповненнях до поданої в інтересах «Ясінянського споживчого товариства» апеляційної скарги адвокат ОСОБА_6 покликається на те, що у відповідності до вимог ч.1 ст. 128 КПК України потерпілою ОСОБА_9 пред`явлено ОСОБА_7 цивільний позов про відшкодування шкоди, завданої злочином у розмірі 492 286 грн. 04 коп.
Ухвалою суду від 11 жовтня 2017 року за клопотанням потерпілої, до участі у розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 в якості співвідповідача залучено «Ясінянське споживче товариство». Однак, звертає увагу на те, що матеріали справи не містять доказів про надсилання копії позовної заяви з додатками залученому співвідповідачу.
Акцентує, що при вирішенні цивільного позову місцевий суд не зазначив, у якій частині рішення стосується відповідача ОСОБА_7 та в порушення ст. 128 КПК України прийняв до розгляду позовні вимоги потерпілої до «Ясінянського споживчого товариства» на стадії судового розгляду. Цивільний позов потерпілої ОСОБА_15 до відповідача ОСОБА_7 залишений судом процесуально не вирішеним.
Наголошує, що в порушення ст. 374 КПК України у вироку, суд першої інстанції не зазначив мотиви неврахування доказів того, що потерпіла ОСОБА_9 в 2011 році зверталася з цивільним позовом до «Ясінянського споживчого товариства». Рішення судів за цим позовом неодноразово долучалися стороною захисту до матеріалів кримінальної справи, однак такі залишилися поза увагою суду та жодної оцінки у вироку не отримали.
Вважає, що наявність рішення про відмову потерпілій ОСОБА_15 у задоволенні позовних вимог до «Ясінянського споживчого товариства» в порядку цивільного судочинства та часткове задоволення судом першої інстанції заявленого потерпілою аналогічного позову у кримінальному провадженні є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило місцевому суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Покликається на те, що оскільки ОСОБА_7 вимога закону про укладення нотаріально посвідченого договору купівлі-продажу приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » виконана, а обов`язок передання цього об`єкту за актом прийому-передачі ані законом, ані нотаріально посвідченим договором не передбачений, то, відповідно, відсутній склад інкримінованого ОСОБА_7 правопорушення, а відтак, відсутні підстави для задоволення цивільного позову потерпілої і такий слід залишити без розгляду.
Просить скасувати вирок Рахівського районного суду Закарапатської області від 20 червня 2018 року, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати невинуватою у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України та закрити кримінальне провадження .
Також просить залишити без розгляду цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 та скасувати заходи забезпечення кримінального провадження, а саме арешт, накладений ухвалою Рахівського районного суду від 11 жовтня 2017 року на нерухоме майно, що належить «Ясінянському споживчому товариству».
На вищезгадані апеляційні скарги представник потерпілої ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 подав заперечення, в яких просить відмовити в задоволенні таких та залишити оскаржуваний вирок без зміни.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ захисника обвинуваченої ОСОБА_7 та представника «Ясінянського споживчого товариства» адвоката ОСОБА_6 про підтримання апеляційних скарг з доповненнями, пояснення потерпілої ОСОБА_9 та виступ її представника адвоката ОСОБА_10 про заперечення апеляційних скарг та залишення вироку суду без зміни, думку прокурора, яка частково підтримала апеляційні скарги, просить вирок скасувати, а кримінальне провадження направити на новий розгляд в суд першої інстанції, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що такі задоволенню не підлягають з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За правилами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Однак, вирок суду першої інстанції таким вимогам не відповідає. Судом першої інстанції порушено норми матеріального права та допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.
Апеляційним судом встановлено, що ухвалою суду від 11 жовтня 2017 року за клопотанням потерпілої, до участі у розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 в якості співвідповідача залучено «Ясінянське споживче товариство». Однак, матеріали справи не містять доказів про надсилання копії позовної заяви з додатками залученому співвідповідачу.
При вирішенні цивільного позову місцевий суд не зазначив, у якій частині рішення стосується відповідача ОСОБА_7 та в порушення ст. 128 КПК України прийняв до розгляду позовні вимоги потерпілої до «Ясінянського споживчого товариства» на стадії судового розгляду. Цивільний позов потерпілої ОСОБА_15 до відповідача ОСОБА_7 залишений судом процесуально не вирішеним.
Окрім цього, судом першої інстанції закрито кримінальне провадження №0000809, внесене до ЄРДР 19 лютого 2016 року, разом з тим, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України у кримінальному провадженні №0000809, внесеному до ЄРДР 02 серпня 2013 року, по якому не прийнято жодного рішення на даний час.
Також колегія суддів погоджується із доводами апелянта про порушення судом першої інстанції вимог ст. 374 КПК України, а саме: у вироку, суд першої інстанції не зазначив мотиви неврахування доказів того, що потерпіла ОСОБА_9 у 2011 році зверталася з цивільним позовом до «Ясінянського споживчого товариства». Рішення судів за цим позовом, які неодноразово долучалися стороною захисту до матеріалів кримінальної справи, залишилися поза увагою суду та жодної оцінки у вироку не отримали. А такі обставини унеможливлюють правильність вирішення цивільного позову в межах кримінального провадження.
Звільняючи ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, суд також порушив вимоги ст. 285 КПК України, і не з`ясував думку обвинуваченої щодо закриття кримінального провадження з підстав звільнення її від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності щодо погіршення становища ОСОБА_7 , оскільки ОСОБА_7 вину заперечувала та просила виправдати її від обвинувачення.
Суд першої інстанції належно не оцінив надані показання потерпілої ОСОБА_9 та показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 щодо обставин, які мають правове значення для висновку про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 .
Окрім того судом апеляційної інстанції встановлено порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати, оскільки суддя видалилась до нарадчої кімнати 15 червня 2018 року для ухвалення вироку, який проголосила 20 червня 2018 року. Разом з тим, згідно наказу в.о. голови Рахівського районного суду Закарпатської області ОСОБА_14 від 01.06.2018, суддя ОСОБА_1 з 18 червня 2018 року по 30 липня 2018 року перебувала у щорічній оплачуваній відпустці.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Отже, під час розгляду справи судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним,а також допущено неповноту судового розгляду, що унеможливило прийняття законного і обґрунтованого рішення у справі, і що у свою чергу у відповідності до вимог ст. 409 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
Враховуючи наведене, колегія суддів , що подані апеляційні скарги підлягають до задоволення частково, а вирок скасуванню із призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді слід врахувати викладене вище та перевірити належним чином усі доводи, наведені в апеляційних скаргах. Судовий розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України із дотриманням прав та законних інтересів усіх учасників судового провадження та прийняти законне і обґрунтоване рішення. Доводи апеляційних скарг адвоката ОСОБА_6 про незаконність засудження ОСОБА_7 , порушення закону при призначенні покарання ОСОБА_7 підлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді першої інстанції.
В подальшому необхідним буде співставити ці доводи із наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість і достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 419, 420 КПК України, колегія суддів,-

постановила:

апеляційні скарги адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 та «Ясінянського споживчого товариства» задоволити частково. Вирок Рахівського районного суду Закарпатської області від 20 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4