Справа № 127/2485/18
Провадження №11-кп/801/146/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 лютого 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0003991 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційною скаргою з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 15.03.2019, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, одруженого, не працюючого, з середньою спеціальною освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винним у вчинені злочинів та призначено йому покарання:
-за ч. 3 ст. 309 КК України у виді 6 років позбавлення волі;
-за ч. 3 ст. 311 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна;
-за ч. 1 ст. 313 КК України у виді до 3 років обмеження волі;
-за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Початок відбування покарання вирішено рахувати з моменту затримання.
Вирішено питання з процесуальними витратами, накладеним арештом та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання без мети збуту психотропної речовини амфетамін, в особливо великих розмірах, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місці, даті та часу, всупереч Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», за допомогою хімічних реактивів та спеціального хіміко-технологічного обладнання, будучи обізнаним про схеми та методи виготовлення психотропної речовини - амфетамін, незаконно виготовив вказану психотропну речовину, яку в подальшому зберігав за місцем свого проживання, а саме в квартирі АДРЕСА_3 .
Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин в особливо великих розмірах, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місця, дати та часу, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», з метою виготовлення психотропної речовини - амфетамін, незаконно придбав прекурсори - сірчану кислоту та фенілнітропропен, які зберігав за місцем свого проживання, а саме в квартирі АДРЕСА_3 .
Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місця, дати та часу всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», з метою за виготовлення психотропної речовини - амфетамін, незаконно придбав призначене для цього обладнання, яке зберігав за місцем свого проживання, а саме в квартирі АДРЕСА_3 .
В подальшому 19.09.2017 року, в період часу з 18.45 год. до 22.15 год., працівниками Управління протидії наркозлочинності Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, згідно Ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 01.09.2017 року, проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_7 , а саме в квартирі АДРЕСА_3 , під час якого виявлено та вилучено: фрагмент скла, металеву миску, шпатель, електронні ваги, лезо, полімерну картку із нашаруванням порошкоподібних речовин; дві скляні колби, мірний стакан, дві скляні трубчасті ємності із полімерними трубками, полімерну ємність із фрагментами фольги, полімерний шприц об`ємом 50 мл із нашаруванням порошкоподібних речовин; три полімерні пакети зі стрічкою замком та однією металевою ложкою із гранульованою речовиною жовтого кольору; полімерну ємність з лакмусовими папірцями; полімерну каністру об`ємом 10 л із рідиною бурого кольору; полімерну каністру об`ємом 10 л із прозорою рідиною; полімерну ємність об`ємом 5 літрів із двошаровою рідиною буро-білого кольору; Карабін ОП СКС К 7.62 мм № УН 1362; Карабін ТИГР К 7,62*54R № ЛО8501362; ТОЗ 34, КАЛ-12 № 3811; малокаліберна зброя Марлін 795 К 22LR № 92446061; однозарядний пістолет «Black Powder Only Prdesa Spain» № НОМЕР_1 ; дев`ять бойових патронів калібру 9 мм до ПМ маркуванням 270/95 та 38/82; сто шістдесят один патрон калібру 7,62 та металевий пристрій схожий на міну другої світової війни.
Згідно висновку експерта № 2266 від 08.11.2017 року в нашаруванні порошкоподібної речовини білого кольору, на поверхні фрагмента скла, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 0,0060 г. В нашаруванні порошкоподібної речовини білого кольору, на поверхні металевої миски, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 0,0089 г. В нашаруванні порошкоподібної речовини білого кольору, на поверхні електронних вагів, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 0,0019 г. В нашаруванні порошкоподібної речовини білого кольору, на поверхні полімерної картки, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 0,0071 г. В нашаруванні порошкоподібної речовини білого кольору, на поверхні металевого леза, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 0,0088 г. В нашаруванні порошкоподібної речовини білого кольору, на поверхні шпателя з металевою пластиною, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 0,0145 г.
Згідно висновку експерта № 2267 від 20.11.2017 року надана на експертне дослідження рідина рожево-коричневого кольору із осадом білого кольору, загальним об`ємом 3254,0 мл, що знаходиться в ємності з полімерного матеріалу, містить у своєму складі прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю, фенілнітропропен, масою 0,6434 г та психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 21,8780 г.
Загальна маса вилученої психотропної речовини - амфетамін становить 21,9252 г, що згідно Наказу МОЗ України № 685 від 21.06.2017 року, «Зміни до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01 серпня 2000 року № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 16 серпня 2000 року за № 512/4733, є особливо великими розмірами (понад 15 г).
Згідно висновку експерта № 2263 від 05.12.2017 року прозора масляниста рідина, об`ємом 8750,00 мл, що знаходиться у полімерній ємності, є розчином сірчаної (сульфатної кислоти) концентрацією 93,94 %мас. (г/100г), дана речовина є прекурсором, стосовно якого встановлюються заходи контролю. Прозора рідина з різким запахом оцту, об`ємом 6080,0 мл, що знаходиться у полімерній ємності, є розчином оцтової кислоти, який до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не відноситься.
Згідно висновку експерта № 2264 від 11.12.2017 року надані на експертне дослідження кристалічні речовини жовтого кольору містять прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен. В кристалічній речовині жовтого кольору, масою 2,7881 маса фенілнітропропену становить 2,5263 г. В кристалічній речовині жовтого кольору, масою 5,1317 маса фенілнітропропену становить 4,7360 г. В кристалічній речовині жовтого кольору, масою 153,4977 г маса фенілнітропропену становить 139,8057 г.
Загальна маса вилученого прекурсора фенілнітропропен, становить 147,7114 г, що згідно Наказу МОЗ України № 685 від 21.06.2017 року, «Зміни до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01 серпня 2000 року № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 16 серпня 2000 року за № 512/4733, є особливо великими розмірами (понад 20 г).
Згідно висновку експерта № 2265 від 28.12.2017 року на внутрішній поверхні круглої, плоскодонної, термостійкої скляної колби ємністю 3,0 л, із маркуванням «Labexpert 29/32 3000 мл ТС ГОСТ 25336-82», яку, згідно тексту постанови про призначення експертизи вилучено під час обшуку квартири АДРЕСА_3 , за місцем проживання ОСОБА_7 , виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,000005 г. На внутрішніх поверхнях скляного зворотного холодильника ОСОБА_10 (на 8 кульок), скляного зворотного холодильника Алліна (на 6 кульок), та фрагментах гумових трубок світло-коричневого кольору які, згідно тексту постанови про призначення експертизи вилучено під час обшуку квартири АДРЕСА_3 , за місцем проживання ОСОБА_7 , виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,000001 г. Нашарування речовини жовтого кольору, яке знаходиться на внутрішній поверхні скляного стакану та на поверхнях двох фрагменті фольги, які, згідно тексту постанови про призначення експертизи вилучено під час обшуку квартири АДРЕСА_3 , за місцем проживання ОСОБА_7 , виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,000055 г та прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропопен, масою 0,000004 г. Наданий на дослідження посуд та індикаторний папір мають спеціальне хіміко-технологічне призначення, а саме:
- скляні плоскодонні, термостійкі колби використовуються для роботи при атмосферному тискові і для зберігання рідких речовин;
- зворотні холодильники Алліна (кулькові) є посудом загального призначення і використовується для робіт, при проведенні яких пари, які виділяються при нагріванні, охолоджуються в холодильній трубці і рідина, яка при цьому утворюється знову стікає в реакційну ємність;
- індикаторний папір використовується перевірки рН середовища рідин;
- мірний циліндр використовуються для вимірювання об`єму рідин.
Скляний стакан, закритий полімерної кришкою із фрагментами фольги всередині, одноразовий медичний шприц, ємністю 50,0 та полімерні трубки не мають спеціального хіміко-технологічного призначення.
Крім того, ОСОБА_7 маючи умисел на незаконне придбання та зберігання бойових припасів та вибухових речовин, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місця, дати та часу незаконно придбав бойові припаси та вибухову речовину - тротил, які в подальшому зберігав за місцем свого проживання, а саме в квартирі АДРЕСА_3 .
В подальшому, 20.09.2017 працівниками ВТВ ГУНП у Вінницькій області, під час огляду місця події та знешкодження вибухового пристрою було виявлено та вилучено металеві фрагменти від вибухового пристрою та вміст її речовини до вибуху.
Згідно висновку експерта № 237 від 09.10.2017 року, надана на дослідження речовина світло-коричневого та коричневого кольорів, є вибуховою речовиною тротилом.
Згідно висновку експерта № 238 від 01.12.2017 року, на поверхні наданих на дослідження металевих уламків виявлено нашарування речовини блідо-жовтого та коричневого кольорів, яка є вибуховою речовиною тротилом.
Згідно висновку експерта № 491 від 24.11.2017 року встановлено, що 92 патрони - є бойовими припасами до нарізної вогнепальної зброї - гвинтівочними патронами калібру 7,62x54 мм, призначеними для стрільби з гвинтівок та карабінів конструкції Мосіна, ручних кулеметів Дегтярьова, снайперських гвинтівок Драгунова (СВД) та іншої зброї під даний патрон. Дані патрони придатні для стрільби. 5 патронів виготовлені на заводі в м. Фрунзе у 1975 році, 81 патрон виготовлений на заводі в м. Новосибірськ у 1973 році, 4 виготовлені на заводі в м. Новосибірськ у 1986 році, 1 патрон виготовлений на заводі в м. Новосибірськ у 1970 році, 1 патрон виготовлений на заводі в м. Новосибірськ у 1969 році.
Таким чином ОСОБА_7 , після придбання, добровільно не здав до органів влади вибуховий пристрій з вмістом тротилу та 92 патрони калібру 7,62x54 мм, призначених для стрільби з гвинтівок та карабінів конструкції Мосіна, ручних кулеметів Дегтярьова, снайперських гвинтівок Драгунова (СВД) та іншої зброї під даний патрон, та продовжив їх незаконне зберігання, чим порушив вимоги визначені «Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями металевими снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України 21 серпня 1998 року № 622 зі змінами та «Положення про дозвільну систему», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2012 року № 576.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить змінити вирок, пом`якшивши покарання обвинуваченому, а саме призначити покарання ОСОБА_7 :
-за ч. 3 ст. 309 КК України у виді 5 років позбавлення волі;
-за ч. 3 ст. 311 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;
-за ч. 1 ст. 313 КК України у виді 3 років обмеження волі;
-за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки, поклавши обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Свої вимоги захисник мотивує тим, що судом належним чином не було враховано наявні пом`якшуючі обставини та особу обвинуваченого щире каяття та визнання вини, сприяння розкриттю злочину, відсутність завданої шкоди, позитивна характеристика, постійне місце роботи і наявність на утриманні дружини та двох батьків похилого віку, та відсутність обтяжуючих обставин, що є підставою для пом`якшення покарання та застосування ст. 75 КК України.

Прокурор в апеляційній скарзі з доповненнями просить скасувати вирок, через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд безпідставно не застосував за ч. 3 ст. 311 КК України додаткове покарання ОСОБА_7 у виді конфіскації майна, так як він вчинив даний злочин з корисливого мотиву, а також розглянув кримінальне провадження з порушенням норм ч. 3 ст. 349 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, думки обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу в інтересах ОСОБА_7 та просили її задовільнити з підстав зазначених в ній, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 та підтримав свою апеляційну скаргу з доповненнями про необхідність скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку про часткове задоволення апеляційних скарг і скасування вироку через істотне порушення вимог КПК України.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Згідно ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог
кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які
перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване
судове рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, дане кримінальне провадження в суді першої інстанції розглядалося згідно вимог ч. 3 ст. 349 КПК України за скороченою процедурою, яка передбачає можливість визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи, які ніким не
оспорюються, якщо проти цього не заперечують учасники судового
провадження.

При цьому суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно розуміють
зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх
позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені
права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Обставини справи не оспорюються сторонами у випадку, коли
обвинувачений повністю визнає свою вину в інкримінованому йому органом
досудового розслідування кримінальному правопорушенні, погоджується з
кваліфікацією вчиненого ним діяння, а прокурор, потерпілий та інші учасники судового розгляду не висловлюють жодних заперечень проти встановлених обставин.

Перевіривши надані матеріали кримінального провадження та технічний запис судового засідання, вбачається, що заявивши про повне визнання вини у вчиненні злочину, обвинувачений під час допиту його судом першої інстанції фактично вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, у повному обсязі не визнав.

З показань обвинуваченого, які суд поклав в основу вироку вбачається,
що знайдені бойові припаси останній мав намір добровільно здати до органів
поліції, набої - використовувати в майбутньому у власних цілях, зокрема під
час полювання.

Такі показання ОСОБА_7 місцевим судом у вироку оцінено
критично, оскільки стороною захисту на їх підтвердження не надано жодних
доказів.

Зважаючи на дані ОСОБА_7 в судовому засіданні показання,
суду першої інстанції слід було діяти відповідно до ч. 2 ст. 349 КПК України, оскільки суд не вправі був підходити формально до визнання обвинуваченим вини, а після його допиту мав би прийти до висновку про необхідність дослідження доказів у справі в повному обсязі та повно, всебічно й об`єктивно розглянути всі обставини справи, а не застосовувати скорочену процедуру.

Порушення судом першої інстанції порядку визначення обсягу доказів
призвело до неповноти та однобічності судового слідства, коли залишилися
недослідженими такі обставини, з`ясування яких могло мати істотне значення
для правильного вирішення справи.

Вказані порушення є істотним порушенням вимог кримінального
процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та
обґрунтоване судове рішення, і є підставою для скасування вироку суду та
призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої
інстанції, оскільки апеляційний суд позбавлений можливості в силу ч. 3 ст. 404 КПК України дослідити та перевірити докази під час апеляційного розгляду, оскільки зібрані у справі докази в суді першої інстанції не досліджувались та не перевірялись і при цьому вони були відомі суду на час розгляду кримінального провадження.

Разом з тим, посилання прокурора в апеляційній скарзі про недостатню перевірку судом першої інстанції наявності у ОСОБА_7 корисливого мотиву, що має наслідком не призначення додаткового покарання за ч. 3 ст. 311 КК України у виді конфіскації майна, враховуючи незаконне зберігання прекурсорів в особливо великих розмірах, має бути перевірено та надано прокурором докази, що ОСОБА_7 було спрямовано на їх подальше використання для виготовлення психотропних речовин та отримання матеріальних благ у майбутньому, після чого прийняти рішення щодо наявності підстав для застосування конфіскації майна.

За таких обставин, під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та прав учасників кримінального провадження ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення, з урахуванням доводів сторін захисту та обвинувачення, які викладені ними в апеляційних скаргах.

На підставі викладеного та керуючись ст. 407, 409, 415, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовільнити частково, апеляційну скаргу прокурора з доповненнями задовільнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 15.03.2019 щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4