КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
Іменем України

25 лютого 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0001138 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 23 листопада 2020 року, щодо
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Могильне, Гайворонського району Кіровоградської області, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
представника потерпілого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Святошинського районного суду м. Києва від 23 листопада 2020 року ОСОБА_5 визнано винуватим за ч. 1 ст. 121 КК України та засуджено до покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Цим же вироком судом вирішено питання щодо відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_5 30 січня 2019 року, близько 04:35 години, перебуваючи на добовому чергуванні у складі екіпажу МІР-35 борту 62 охоронного підприємства ПП «IIІЕРИФ-ЗАХИСТ» спільно з ОСОБА_9 прибув на виклик до закладу «Космолот», розташованого по АДРЕСА_3 , зайшов до приміщення закладу, де побачив відвідувача ОСОБА_10 , який відмовлявся залишати приміщення закладу, після чого підійшов до нього, взяв його під руку та вивів з приміщення. Відразу після цього ОСОБА_10 , будучи дуже обуреним діями ОСОБА_5 , знову зайшов до вказаного приміщення та повідомив, що нікуди виходити не буде. ОСОБА_5 , почувши слова ОСОБА_10 , на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, підійшов до ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, схопив останнього за верхній одяг, підвів ОСОБА_10 до стіни, що розташована біля виходу з приміщення закладу та колінним суглобом своєї правої ноги наніс ОСОБА_10 один удар в область живота, після чого кинув останнього на підлогу, а потім підняв його та виштовхав з приміщення закладу.

Своїми діями ОСОБА_5 завдав ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді закритої травми живота з розривом тонкої кишки, яка супроводжувалась кровотечею з судин брижі та внутрішньочеревним крововиливом, які за критерієм розладу здоровя відносяться до тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, тобто вчинив кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 121 КК України.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 23 листопада 2020 року відносно ОСОБА_12 змінити, перекваліфікувавши його дії на ст. 128 КК України, як необережне тяжке тілесне ушкодження, та на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_12 від відбування покарання з випробувальним строком на 1 рік, незалежно від остаточної кваліфікації його дій Київським апеляційним судом.

В обґрунтування вимог поданої скарги, захисник посилається на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а крім того суд, за наявності суперечливих доказів, що мають істотне значення для справи, не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Зокрема, як зазначає апелянт, сторона захисту неодноразово наголошувала, що обвинувачений ОСОБА_5 не мав умислу наносити потерпілому ОСОБА_11 тяжкі тілесні ушкодження, а висновок суду про наявність у обвинуваченого раптово виниклої особистої неприязні до потерпілого, а також про усвідомлення ним суспільно небезпечного характеру своїх дій, їх наслідків та бажання, щоб вони настали, не підтверджений жодними доказами.

Висновок про наявність у обвинуваченого умислу, як вважає захисник, ґрунтується лише на підставі суперечливих та непослідовних показань потерпілого ОСОБА_10 , який під час судового розгляду змінив свої показання, надані на досудовому розслідування, і почав стверджувати, що ОСОБА_5 наніс йому один удар коліном під час «штурханини» між ними в приміщенні, а не на вулиці, як він показав на відео під час проведення слідчого експерименту, а також показань свідка ОСОБА_9 , який показав, що обвинувачений удар наніс в приміщенні закладу, і вони з потерпілим перед цим не боролись.

На думку апелянта, висновки судово-медичних експертиз по справі лише встановлюють та підтверджують тяжкість тілесного ушкодження, отриманого потерпілим, однак не впливають на доведеність наявності у обвинуваченого умислу на нанесення потерпілому тяжкого тілесного ушкодження.

Звертає увагу захисник і на те, що ОСОБА_5 і свідок ОСОБА_9 діяли, як охоронці ПП «Шериф-Захист», в межах своїх повноважень, закріплених посадовою інструкцією, у них на грудях були камери фіксації виклику, які вмикались на весь час виклику і здавались після зміни, а тому якби на записі з камер було встановлено неправомірність дій ОСОБА_5 , Служба безпеки фірми проводила б службову перевірку.

Також захисник вказує на неповноту судового розгляду, зокрема, звертає увагу, що під час судового розгляду сторона захисту неодноразово наполягала на допиті свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 працівників закладу «Космолот», які викликали наряд охорони і бачили дії ОСОБА_5 , однак яких суд не допитав.

Отже, на думку захисника, наявність у обвинуваченого умислу на нанесення потерпілому умисного тілесного ушкодження не доведена поза розумним сумнівом.

Крім цього, захисник звертає увагу на помилковість висновку суду щодо невизнання обвинуваченим своєї вини, оскільки ОСОБА_5 щиро розкаявся у вчиненому, а не погодився з обвинуваченням лише в частині правової кваліфікації своїх дій; неодноразово просив у потерпілого вибачення, неодноразово пропонував відшкодування завданої моральної та матеріальної шкоди, однак потерпілий відмовився від грошей, які пропонував обвинувачений, безпідставно вимагаючи надмірні суми. При цьому, передбачаючи можливість звернення із цивільним позовом, ОСОБА_5 переказав ОСОБА_10 десять тисяч гривень.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу останнього та просили її задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого та просив залишити вирок суду без змін; пояснення представника потерпілого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги в частині перекваліфікації дій обвинуваченого на ст. 128 КК України та підтримав доводи скарги в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 цього Кодексу; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 , колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає задоволенню лише частково, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_5 в умисному спричиненні тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

Незважаючи на доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що обвинувачений ОСОБА_5 не мав умислу на спричинення потерпілому ОСОБА_11 тяжкого тілесного ушкодження, а висновок суду про наявність такого умислу не підтверджений жодним доказом, у тому числі показаннями потерпілого, які носили суперечливий та непослідовний характер, колегія суддів не може з ними погодитися, з огляду на таке.
По-перше, у своїх показаннях в судовому засіданні сам обвинувачений не заперечував фактичних обставин (часу, місця, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення), за яких потерпілому ОСОБА_11 було спричинено тяжке тілесне ушкодження, а також того факту, що саме його удар колінним суглобом правої ноги в область живота потерпілого став наслідком закритої травми живота з розривом тонкої кишки, яка супроводжувалась кровотечею та внутрішньочеревним крововиливом, які за критерієм розладу здоровя відносяться до тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.
По-друге, вказані обставини, в тому числі щодо умисного нанесення удару коліном в область живота, крім висновків судово-медичного експерта № 042-669-2019 від 12.04.2019 року, № 042-1024-2019 від 04.07.2019 року та № 042-1072-2019 від 12.07.2019 року, підтверджуються також сукупністю інших доказів, які були досліджені під час судового розгляду, зокрема показаннями потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_9 , який був напарником ОСОБА_5 та разом з ним прибув на виклик до закладу «Космолот», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Зодчих, 44, де став очевидцем того, як ОСОБА_5 , після того як потерпілий знову повернувся до закладу, підійшов до останнього та взявши його за куртку, штовхаючи біля дверей, наніс йому удар коліном у черевну порожнину, від чого той впав та «скрутився».

По-третє, всупереч твердженням захисника про те, що під час судового розгляду не було здобуто доказів на підтвердження умислу ОСОБА_5 на спричинення потерпілому тяжкого тілесного ушкодження, колегія суддів звертає увагу на те, що питання про умисел обвинуваченого повинно вирішуватися виходячи не з окремих доказів, а з сукупності всіх досліджених судом доказів про обставини вчиненого діяння, зокрема враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події, їх стосунки, тощо.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що між умисно нанесеним ударом коліном в область живота потерпілого та спричиненими в результаті цього удару останньому тілесними ушкодженнями у вигляді закритої травми живота з розривом тонкої кишки, яка супроводжувалась кровотечею з судин брижі та внутрішньочеревним крововиливом, які за критерієм розладу здоровя відносяться до тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, існує прямий причинний зв`язок.
Ці та інші встановлені судом обставини у своїй сукупності дозволяють зробити висновок про те, що обвинувачений ОСОБА_5 , будучи за характером своєї роботи добре фізично підготовленим, завдаючи зі значною силою хоча і один, проте цілеспрямований удар в область живота, де знаходяться життєво важливі органи людини, усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачав його суспільно небезпечні наслідки і якщо не бажав, то свідомо припускав їх настання, тобто діяв з непрямим умислом, який не виключає його кримінальної відповідальності саме за умисне тяжке тілесне ушкодження, яке фактично було спричинено потерпілому в результаті умисних, а не необережних дій обвинуваченого.

Зважаючи на викладене, дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК України, а тому суд апеляційної інстанції не вбачає законних підстав для задоволення вимог апеляційної скарги в частині їх перекваліфікації на ст. 128 цього Кодексу, яка передбачає відповідальність за необережне тяжке тілесне ушкодження.
Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_5 виду та міри покарання, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який, згідно ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжкого, обставини скоєння злочину, особу обвинуваченого, який характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не судимий, працює, одружений, його відношення до скоєного, думку потерпілого, а також те, що завдана потерпілому шкода не відшкодована.
Обставин, які, згідно ст.ст. 66, 67 КК України, пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.
З урахуванням вищенаведеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинуваченому ОСОБА_5 слід обрати міру покарання у виді позбавлення волі, оскільки таке покарання, на думку суду, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Перевіряючи оскаржуване судове рішення в межах доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого, а саме в частині призначеного останньому покарання, колегія суддів погоджується з видом та розміром покарання, яке було призначено ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 121 КК України, оскільки покарання у виді п`яти років позбавлення волі відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги захисника про можливість виправлення ОСОБА_5 без відбування покарання та застосування до нього ст. 75 КК України, з огляду на таке.
Як прямо передбачено ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Незважаючи на ту обставину, що ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні тяжкого злочину, колегія суддів, враховуючи дані про особу обвинуваченого, в тому числі які наведені у вироку, а також інші обставини, зокрема не зовсім правомірну поведінку самого потерпілого, яка передувала події злочину, дійшла висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому покарання, з огляду на таке.
По-перше, окрім даних про особу обвинуваченого, які наведені у вироку, колегія суддів звертає увагу на те, що після отримання базової загальної освіти та закінчення вищого професійного училища № 25 м. Києва, ОСОБА_5 з честю пройшов військову службу в одному з підрозділів військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, де неодноразово заохочувався Командуванням НГУ, Міністром оброни України та Президентом України, як учасник парадів з нагоди 24-ї та 25-ї річниці незалежності України. Після закінчення строкової служби обвинувачений не тільки зайнявся суспільно корисною працею, а й продовжив підвищення свого освітнього рівня, закінчивши у 2017 році ДВНЗ «Київський коледж будівництва» та отримавши диплом молодшого спеціаліста за спеціальністю «Будівництво та експлуатація будівель і споруд», що дозволяє зробити висновок про те, що останній не є суспільно небезпечною особою, яка схильна до протиправної поведінки або антисоціального способу життя, а вчинене ним кримінальне правопорушення не є наслідком такої поведінки, оскільки він раніше не притягується до кримінальної відповідальності.
По-друге, незважаючи на заперечення обвинуваченим умислу на спричинення тяжкого тілесного ушкодження потерпілому, він критично відноситься до наслідків своїх дій та щиро шкодує, що так сталося, у зв`язку з чим, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі його захисника, неодноразово просив вибачення у потерпілого, як в ході досудового розслідування, так і судового розгляду та пропонував останньому різні варіанти відшкодування завданих матеріальних та моральних збитків.
Більш того, станом на час апеляційного розгляду обвинувачений та потерпілий фактично примирились та уклали між собою угоду про добровільне відшкодування матеріальної та моральної шкоди, заподіяної злочином, у рахунок якої обвинувачений вже сплатив потерпілому 23000 грн., а решту суми сплатить до кінця поточного року, що підтвердив у судовому засіданні представник потерпілого, який також заявив про те, що потерпілий ОСОБА_10 , інтереси якого він представляє, підтримує прохання сторони захисту щодо звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
Виходячи з вищенаведеного, а також положень ч. 2 ст. 66 КК України, суд апеляційної інстанції вважає за можливе визнати обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, часткове добровільне відшкодування завданого збитку, оскільки судом першої інстанції вказана обставина не враховувалась при призначенні покарання, так само, як і думка потерпілого щодо звільнення обвинуваченого від призначеного покарання.
Згідно вимог, передбачених ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі змінити вирок суду в частині призначеного покарання, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Приймаючи до уваги обставини, що характеризують особу обвинуваченого та пом`якшують його покарання, які наведені у вироку та встановлені під час апеляційного розгляду, а також інші обставини справи, які в сукупності дозволили зробити висновок про можливість виправлення ОСОБА_5 без відбування покарання, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого в частині призначеного його підзахисному покарання підлягає задоволенню, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 23 листопада 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 зміні, у зв`язку зі звільненням останнього від відбуття покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.
При цьому, колегія суддів вважає за необхідне встановити обвинуваченому ОСОБА_5 іспитовий строк тривалістю три роки, а не один рік, як просить його захисник, у зв`язку з чим апеляційна скарга в цій частині також підлягає задоволенню лише частково.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 408, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 23 листопада 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання змінити.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання, призначеного йому за ч. 1 ст. 121 цього Кодексу з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю три роки.

Згідно вимог ч. 1 ст. 76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_5 такі обовязки :

1) періодично зявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_15 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 759/20019/19

Номер провадження : 11-кп/824/1527/2021

Категорія: ч. 1 ст. 121 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_16

Доповідач - суддя ОСОБА_1