ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/142/21 Справа № 329/338/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6
захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7
обвинуваченої (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000010 за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 27 березня 2020 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки смт. Чернігівка Чернігівського району Запорізької області, громадянки України, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 27 березня 2020 року ОСОБА_8 визнано винною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, і призначено їй покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням відповідних обов`язків.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винною в тому, що вона у вересні 2016 року в денний час, маючи умисел на незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів, з метою збуту, достовірно знаючи, про те що їх зберігання є кримінально караним діянням, знаходячись на пустирі, розташованому на околиці АДРЕСА_3 , під час збирання грибів, виявила 2 ростучі кущі дикорослої коноплі.
Далі ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою незаконного виготовлення наркотичного засобу для подальшого його збуту, зірвала з даних кущів листя та верхівки, чим незаконно придбала наркотичний засіб, та в послідуючому перенесла зірвані частини рослини коноплі за місцем свого фактичного мешкання, розташованого по АДРЕСА_3 . Перебуваючи за місцем свого мешкання, ОСОБА_8 висушила вказані частини рослин коноплі на кришці портативного інкубатора, після чого, подрібнивши їх, розсипала до чотирьох картонних коробок з-під сірників, які помістила до полімерного пакету, який в свою чергу, з вищевказаним вмістом, сховала під цеглою поряд з приміщенням сіннику, розташованого на території подвір`я зазначеного домоволодіння.
Після чого, 23.01.2017 року, близько 09 год. 30 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого фактичного проживання АДРЕСА_3 , діючи умисно, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, який вона зберігала в схованці під цеглою поряд з приміщенням сіннику, розташованого на території подвір`я свого домоволодіння, взяла з полімерного пакету одну з чотирьох картонних коробок з-під сірників, в якій знаходилася суха подрібнена речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору масою 1,808 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого склала 1,639 г, в перерахунку на суху речовину. В подальшому ОСОБА_8 шляхом продажу за 50 гривень, незаконно збула своєму знайомому ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зазначений особливо небезпечний засіб.
Не зупиняючись на скоєному, 08.02.2017 року, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів, знаходячись за місцем свого фактичного проживання АДРЕСА_3 , в ході проведення оперативної закупки, діючи умисно з корисливих мотивів, незаконно збула ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , шляхом продажу за 100 гривень суху подрібнену речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору масою 3,706 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого склала 3,254 г в перерахунку на суху речовину.
Також працівниками Чернігівського відділення поліції Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області, 08.02.2017 року в період часу з 13 год 45 хв. до 15 год. 20 хв., під час проведення обшуку домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , за місцем мешкання ОСОБА_8 , на території подвір`я вищевказаного домоволодіння, під цеглою поряд з приміщенням сіннику, розташованого на даному подвір`ї було виявлено полімерний пакет, в якому знаходилися дві картонні коробки з-під сірників з подрібненою сухою речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору, масою 3,520 г та масою 4,068 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого склала 3,100 г та 3,591 г відповідно в перерахунку на суху речовину. Загальна маса канабісу в обох коробках склала 6,691 г, в перерахунку на суху речовину.
Вищезазначений особливо небезпечний наркотичний засіб ОСОБА_8 зберігала за місцем свого мешкання з метою збуту.

Заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_9 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Токмацького райсуд у Запорізької області від 27.03.2020 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України - скасувати, виключити з числа обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 - визнання вини, щире каяття та сприяння у розкритті злочину. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винною за ч. 2 ст. 307 КК України КК України та призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вказаний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.
Вважає, що судом першої інстанції недостатньо враховано кількість епізодів кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії тяжких, та їх суспільну небезпеку, яка є безумовно підвищеною, значну кількість вилученого наркотичного засобу.
На думку апелянта, стан здоров`я та наявність постійного місця мешкання, а також перебування на обліку у Чернігівській районній філії Запорізького обласного центру зайнятості не є тими заслугами перед суспільством та державою, що можуть стати причиною для призначення такого м`якого покарання, а тим більше з випробуванням. До того ж вищезазначені підстави будь-яким чином не завадили засудженій вчинити кримінальне правопорушення.
Вважає, що судом при призначенні покарання ОСОБА_8 помилково враховано в якості пом`якшуючих покарання обставин визнання вини, оскільки матеріалами провадження поза розумним сумнівом підтверджується, що наведене кримінальне правопорушення вчинено саме ОСОБА_8 , а тому обвинувачена не могла не визнавати вину, оскільки така позиція лише б погіршила її становище та дала б підстави суду для вирішення питання про призначення більш суворого покарання, щире каяття та сприяння у розкритті злочину, оскільки злочини були розкриті без участі ОСОБА_8 , а через проведення у неї оперативних закупок, за результатами яких наркотичні засоби були вилучені компетентними органами; а по-друге дані та місцезнаходження осіб, в яких вона придбала наркотичний засіб, обвинувачена органам досудового слідства не повідомила.
Таким чином, прокурор зазначає, що судом взагалі не вмотивовано застосування до обвинуваченої ОСОБА_8 як ст. 75, так і ст. 69 КК України.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити.
Обвинувачена та її захисник, кожен окремо, заперечували проти задоволення поданої апеляційної скарги, просили вирок суду залишити без змін.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступного.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України та доведеність її вини в поданій апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченій покарання, а також про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Статті 65-73 КК є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання, а також зважаючи на принцип індивідуалізації покарання.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Європейський суд з прав людини, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело права, у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03) зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним. Як у справі «Бакланов проти Росії» від 09.06.2005 року, так і у справі «Фрізен проти Росії» від 24.03.2005 року суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу законності і воно не було свавільним». А у справі «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи».
Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що згідно зі ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченої, яка раніше не судима, вперше притягується до кримінальної відповідальності, будь-яких негативних наслідків в результаті вчиненого обвинуваченою злочину не настало. Крім того, суд зазначив, що ОСОБА_8 вчинила два епізоди збуту та невелику кількість збутого наркотичного засобу, розмір отриманих коштів-150 грн. від збуту наркотичних засобів, який на думку суду, є невеликим, з часу скоєного злочину минув тривалий термін, протягом якого обвинувачена нових злочинів не вчинила. ОСОБА_8 має міцні соціальні зв`язки, перебуває у фактичних шлюбних відносинах, має постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується виключно позитивно, перебуває на обліку в Чернігівській районній філії Запорізького обласного центру зайнятості як безробітна, на диспансерному обліку в КУ «Чернігівська центральна районна лікарня» Чернігівської районної ради у лікарів психіатра, нарколога не перебуває. При цьому згідно медичної довідки від 16.03.2020 року ОСОБА_8 страждає на дисциркулярну венозну енцефалопатію І ступеня, гіпертонічну хворобу ІІ ступеня, група ризику ІІІ, вегето-судинну дистонію, церебралістичну хворобу, потребує стаціонарного лікування. Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченої ОСОБА_8 , суд зазначив щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, які обтяжують покарання, у відповідності до ст. 67 КК України, судом не встановлено.
Вирішуючи питання про призначення обвинуваченій покарання, суд дійшов висновку, що наявність декількох обставин, пом`якшуючих покарання, щире каяття обвинуваченої, яка зробила належні висновки після вчиненого, критично ставиться до вчиненого нею діяння, що вказує на усвідомлення нею небезпеки скоєного кримінального правопорушення, сприяла органу досудового розслідування в розкритті злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання, позитивну поведінку обвинуваченої після вчинення злочину, відсутність у відношенні ОСОБА_8 компрометуючих даних за місцем проживання та судимостей, стан її здоров`я, у сукупності пом`якшує покарання та істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України. У зв`язку з чим визнав за можливе застосувати до ОСОБА_8 положення ст.69 КК України та призначити їй покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст.307 КК України.
Крім того, суд вирішив, що виправлення і перевиховання ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, що на думку суду, відповідатиме меті покарання, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між захищуваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності.
Відповідно до положень ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються, крім іншого, обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Судом першої інстанції дані вимоги кримінального процесуального закону не дотримано.
Так, за нормами ст. 66 КК обставинами, які пом`якшують покарання, зокрема, визнаються з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину.
Разом з тим щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою вину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.
Відповідно до абз. 1 п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 р. № 7 призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
Згідно ст. 69 КК України, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може за особливо тяжкий, тяжкий злочин або злочин середньої тяжкості призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин.
Обставини, що пом`якшують покарання, як одна з підстав застосування ст. 69 КК, повинні мати певну кількісну і якісну характеристики. По-перше, суд повинен встановити наявність у справі не однієї, а кількох (двох чи більше) таких обставин. По-друге, ці обставини можуть бути або зазначені в ч. 1 ст. 66 КК, або визнані судом такими, що пом`якшують покарання, в силу ч. 2 цієї статті. По-третє, вони повинні знижувати (зменшувати) ступінь тяжкості перш за все злочину, хоча їх наявність впливає і на рівень небезпечності особи самого винного. Нарешті, ці обставини повинні знижувати ступінь тяжкості злочину досить істотно.
Дані про особу винного як самостійна підстава призначення більш м`якого покарання повинні оцінюватися судом перш за все з точки зору можливості досягнення таким (більш м`яким) покаранням тих цілей, що сформульовані в ч. 2 ст. 50 КК. Однак у всіх випадках застосування ст. 69 КК суд повинен встановити і вказати у вироку на такі позитивні дані про особу винного, які дають йому можливість дійти обґрунтованого припущення про те, що призначення в конкретному випадку більш м`якого покарання, ніж передбачено законом (санкцією), є дійсно необхідним і буде цілком достатнім для виправлення винного і попередження нових злочинів.
Призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливе лише за наявності двох розглянутих підстав застосування ст. 69 КК в їх єдності і сукупності. Якщо судом встановлені тільки обставини, що пом`якшують покарання, хоча і такі, що істотно знижують ступінь тяжкості злочину, але разом з тим у справі відсутні дані, які певним чином (позитивно) характеризують особу винного, застосування ст. 69 КК недопустиме. Не має права застосувати цю норму суд і тоді, коли ним встановлені лише дані, що позитивно характеризують особу винного, а обставини, які пом`якшують покарання, у справі відсутні.
Колегія суддів вважає, що місцевий суд безпідставно у даному конкретному випадку зазначив у якості пом`якшуючої покарання обставини щире каяття у вчиненому злочині, оскільки воно передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Однак у матеріалах справи відсутні дані на підтвердження вищевказаних обставин, а тому неможливо визнати каяття обвинуваченої ОСОБА_8 таким, що є щирим в розумінні ст. 66 КК України.
Сприяння розкриттю злочинів у сфері обігу наркотиків та психотропних речовин полягає в сумлінному наданні винним допомоги правоохоронним органам у процесі розслідування відповідної кримінальної справи та здійснюється добровільно у будь-якій формі: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів, надання доказів, іншої інформації про свою злочинну діяльність та/або таку діяльність інших осіб, добровільна здача наркотичних засобів або психотропних речовин, вказання джерела їх придбання. Таке сприяння має бути активним, тобто певною мірою ініціативним та енергійним.
Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, застосовуючи до обвинуваченої положення ст. 69 КК, обставинами, що пом`якшують ОСОБА_8 покарання, вказав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, але з огляду на положення ст.ст. 66, 69 КК належним чином не мотивував своє рішення щодо можливості призначення останній покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 307 КК, оскільки, як убачається з матеріалів кримінального провадження, злочини, інкриміновані ОСОБА_8 , були розкриті без її участі, а в результаті проведення оперативних закупок, за результатами яких наркотичні засоби були вилучені в неї компетентними органами, а по-друге дані та місцезнаходження осіб, в яких остання придбала наркотичний засіб, обвинувачена органам досудового слідства не повідомила.
За таких обставин, оскільки щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів обвинуваченої ОСОБА_8 в даному випадку носять суто декларативний характер, до того ж, з урахуванням відсутності зазначення цих обставин стороною обвинувачення в обвинувальному акті щодо останньої, дані обставини мають бути виключеними з мотивувальної частини вироку суду, як безпідставно визнані, оскільки не підтверджується матеріалами кримінального провадження, про що обгрунтовано йдеться в апеляційній скарзі прокурора.
Разом з тим щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою вину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася, тобто визнання вини є складовою частиною щирого каяття, що не було враховано прокурором, коли він просив у своїй скарзі виключити визнання вини з числа обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , зазначених судом у вироку, а тому апеляційні вимоги прокурора в цій частині задоволенню не підлягають.
Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
За правилами цієї норми суд може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням лише у випадку, коли дані про особу засудженого, з урахуванням обставин справи та тяжкості вчиненого злочину, дають суду достатні підстави дійти висновку про те, що виправлення особи можливе без відбування призначеного покарання. Питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням відноситься до дискреційних повноважень суду і є його правом, а не обов`язком.
Як убачається з роз`яснень щодо правильного та однакового застосування вказаної норми КК України, які містяться у п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», судам необхідно мати на увазі, що частиною 1 статті 75 КК передбачено звільнення від відбування покарання з випробуванням тільки тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження (для військовослужбовців), обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, тобто лише щодо основного покарання, що має бути належним чином вмотивовано у вироку. Звільнення від відбування призначеного судом додаткового покарання за цією нормою закону не допускається.
Апеляційним переглядом встановлено, що свого рішення про звільнення обвинуваченої ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК суд першої інстанції належним чином не мотивував, не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченої без відбування покарання, з огляду на характер вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, кількість епізодів скоєного, посткримінальну поведінку обвинуваченої, обмежившись лише формальним посиланням на вищезазначені обставини.
Колегія суддів вважає, що рішення суду про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України не можна визнати законним та обґрунтованим, оскільки це не сприятиме меті покарання - виправленню обвинуваченої і попередженню вчинення нових злочинів, а тому є невиправдано м`яким заходом примусу, і зазначені судом першої інстанції обставини не вказують на те, що виправлення обвинуваченої ОСОБА_8 можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.
Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що доводи апеляційної скарги прокурора стосовно безпідставності звільнення обвинуваченої ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням є слушними, і виправлення останньої можливе лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч.2 ст.307 КК України. Цей захід примусу внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченої, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону про кримінальну відповідальність.
До того ж, таку саму позицію у даному кримінальному провадженні стосовно передчасного застосування судом першої інстанції до обвинуваченої ОСОБА_8 положень ст.ст. 69,75 КК України було висловлено Верховним Судом у постанові від 13 лютого 2019 року (справа №329/338/17, провадження №51-6054км18) та Запорізьким апеляційним судом в ухвалі від 02 липня 2019 року (справа №329/338/17, провадження №11-кп/807/946/19), що стало підставою для скасування попереднього вироку суду у цій справі, втім суд першої інстанції всупереч вимогам ч.2 ст. 439, ч.3 ст. 415 КПК України, відповідно до яких вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді, та висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді, знову необгрунтовано призначив покарання обвинуваченій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України з урахуванням ст. ст.69 та 75 КК України.
Не мотивував суд першої інстанції у вироку й те, яким чином наведені ним обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, що певною мірою свідчить про його підвищену суспільну небезпечність. В даному випадку надавши перевагу загальносоціальним даним про особу обвинуваченої, як, наприклад, стан її здоров`я, наявність постійного місця мешкання, позитивну характеристику, а також перебування на обліку у Чернігівській районній філії Запорізького обласного центру зайнятості тощо, суд залишив поза увагою відомості, що характеризують обвинувачену у плані потенційної суспільної небезпеки, а вищевказане не є тими заслугами перед суспільством та державою, що можуть стати причиною для призначення більш м`якого покарання, а тим більше з випробуванням, тому висновок суду про можливість застосування до обвинуваченої ОСОБА_8 більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції вищевказаної статті, не є переконливим. З огляду на це колегія суддів визнає наведені в апеляції прокурора доводи про безпідставність призначення обвинуваченій покарання із застосуванням ст.. 69 КК України обґрунтованими, вважаючи, що таке покарання не відповідає його меті виправленню та запобіганню вчиненню нових злочинів, а тому є явно несправедливим внаслідок м`якості.
Отже, при призначенні обвинуваченій ОСОБА_8 покарання колегія суддів відповідно до ст. 65 КК враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України є тяжким злочином, а також дані про особу ОСОБА_8 , яка раніше не судима, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, перебуває на обліку в Чернігівській районній філії Запорізького обласного центру зайнятості як безробітна, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває. Посилання ж суду у вироку на те, що розмір коштів, отриманих від збуту наркотичних засобів, є невеликим, в даному випадку апеляційний суд вважає недоречним, оскільки ця обставина не впливає на характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого обвинуваченою кримінального правопорушення.
Крім того, згідно вимог ч.1 ст. 65 КК України та роз`яснень, викладених у абз. 2 п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року « Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні призначати покарання в межах, встановлених санкцією статі (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Вчинене обвинуваченою ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 307 КК України, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, санкцією якого на момент його вчинення передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна.
Тобто, в даному випадку призначення додаткового покарання у вигляді конфіскації майна є імперативним приписом і обов`язковим для застосування судами.
Однак, відповідно до положень ст.77 КК України у разі звільнення від відбування основного покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції слушно зазначив, що додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке за санкцією статті є обов`язковим, в разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням не застосовується, а отже, звільняючи ОСОБА_8 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, суд не застосував до обвинуваченої додаткове покарання у виді конфіскації майна, передбачене ч.2 ст.307 КК України.
Оскільки за результатами апеляційного розгляду колегія суддів дійшла висновку про безпідставність застосування до обвинуваченої ОСОБА_8 положень ст.75 КК України, то в даному випадку призначення під час ухвалення свого вироку додаткового покарання у вигляді конфіскації майна є для суду апеляційної інстанції обов`язковим.
У зв`язку з наведеним вище колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_8 повинно бути призначено основне покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч. 2 ст. 307 КК на строк 6 років та додаткове покарання у вигляді конфіскації всього належного їй майна, що буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої, а також сприятиме її виправленню та перевихованню.
З огляду на вищевикладене, оскільки за результатами перегляду кримінального провадження апеляційний суд дійшов висновку, що покарання, призначене місцевим судом ОСОБА_8 є занадто м`яким, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 підлягає скасуванню згідно з п. 4 ч. 1 і ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 2,4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420, 421 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 - задовольнити.
Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 27 березня 2020 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання - скасувати.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією всього належного їй майна.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставини, які помякшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту її фактичного затримання в порядку виконання цього вироку.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4