Дата документу 29.07.2021 Справа № 336/1986/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 336/1986/21 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/1145/21 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з ДУ «Петрівська виправна колонія №49»,

розглянула 29 липня 2021 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 05 травня 2021 року про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення для відбування покарання відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, неодруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
засудженого 04.02.2020 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ст.391 КК України до 1 року позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки.

Встановлені ухвалою суду першої інстанції обставини:

Орган пробації звернувся до суду з поданням про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення засудженого ОСОБА_8 для відбуття покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04.02.2020 року, у зв`язку з невиконанням останнім обов`язків, покладених на нього судом, а також багаторазовим притягненням до адміністративної відповідальності.

Задовольняючи подання, суд першої інстанції дійшов висновку, що засуджений ОСОБА_8 , якому було роз`яснено і судом і інспектором органу пробації в доступній формі як обов`язковість неухильного виконання обов`язків покладених вироком суду, так і можливість негативних наслідків у разі такого невиконання, систематично не з`являвся для реєстрації, скоїв численні адміністративні правопорушення, є раніше судимим неодноразово, не працює, що свідчить про очевидне небажання виправлятись, тож умови звільнення від покарання не дотримав, у зв`язку з чим вбачає підстави для задоволення подання та направлення засудженого для відбування покарання за вироком суду.

В апеляційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 , не погоджуючись з оскаржуваною ухвалою, вважає її незаконною, необґрунтованою, невмотивованою.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що дійсно у зазначені в ухвалі суду дати засуджений не з`явився для реєстрації до органу пробації, але мав для цього поважні причини, в цей час він не мав можливості дістатись до органу пробації громадським транспортом, оскільки не мав відповідної довідки для проїзду на час карантину, є непрацюючою особою, є інвалідом 2 групи та потребує сторонньої допомоги. Неявка засудженого до центру пробації не мала систематичного характеру, останній надавав інспектору пояснення з приводу причин своєї неявки. Адміністративних правопорушень, які б свідчили про те, що ОСОБА_8 не бажає ставати на шлях виправлення, не вчиняв. Також не вчиняв нових кримінальних правопорушень.

Звертає увагу суду, що ОСОБА_8 не був повідомлений належним чином про день та час розгляду справи, будь-яких повідомлень на свою адресу не отримував, а тому до суду не з`явився. Про існування ухвали дізнався в день явки до органу пробації, де був і затриманий.

Просить ухвалу суду скасувати, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні подання органу пробації.

У судове засідання апеляційної інстанції представник органу пробації, будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явився, причини неявки не повідомив, апеляційний суд з урахуванням відсутності заперечень учасників процесу та у відповідності до ч.4 ст.405 КПК України проводить апеляційний розгляд за відсутності представника органу пробації.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник у судовому засіданні підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити.
Засуджений у судовому засіданні просив задовольнити апеляційну скаргу.
Прокурор у судовому засіданні частково погодився з апеляційною скаргою, лише в частині розгляду подання без засудженого та просив ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Згідно статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п.8 ч.1 ст.537, частин 3, 5 ст.539 КПК України питання, які вирішуються судом під час виконання вироку, в тому числі про направлення звільненого від покарання з випробуванням для відбування покарання, призначеного вироком, розглядаються суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 КПК України.

У судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Про час та місце розгляду подання повідомляється орган, що здійснює контроль за поведінкою засудженого. Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду подання, не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

В клопотанні начальника Шевченківського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Запорізькій області ОСОБА_9 ставиться питання про погіршення становища засудженого ОСОБА_8 , а тому розгляд такого клопотання судом можливий лише за участю засудженого ОСОБА_10 .

Статтею 135 КПК України визначений порядок здійснення виклику в кримінальному провадженні. Зокрема, особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Суд здійснює судовий виклик учасників кримінального провадження, керуючись ч.2 ст.134 КПК України, участь яких у судовому провадженні є обов`язковою.

За змістом ст.136 КПК України належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Крім того, відповідно до ч.1 ст.139 КПК України, якщо обвинувачений/засуджений, який був у встановленому цим Кодексом порядку викликаний (зокрема, наявне підтвердження отримання ним повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом), не з`явився без поважних причин або не повідомив про причини свого неприбуття, до нього може бути застосовано привід.

Вказане подання було розглянуто районним судом за відсутності засудженого ОСОБА_8 . Будь-які дані щодо повідомлення засудженого ОСОБА_8 про дату, час та місце розгляду вказаного клопотання, як того вимагають приписи ст.135 КПК України, в матеріалах провадження відсутні, скерована на адресу засудженого поштова кореспонденція повернута до суду без її вручення адресату.

Колегія суддів вважає, відсутність даних про сповіщення ОСОБА_8 про судовий розгляд не надавали суду підстав для розгляду справи за відсутності засудженого що слід визнати істотним порушенням кримінального процесуального закону і відповідно до ст.ст.412, 415 КПК України тягнуть за собою скасування судового рішення.

Разом з цим, згідно п.8 ч.1 ст.537 КПК України, під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про направлення звільненого від покарання з випробуванням для відбування покарання, призначеного вироком.

Відповідно до вимог ч.2 ст.78 КК України, суд за поданням органу, який здійснює контроль за поведінкою засудженого, звільненого від відбування покарання з випробуванням, може прийняти рішення про скасування звільнення та направлення засудженого для відбування призначеного покарання у разі невиконання покладених на нього обов`язків, визначених ст.76 КК України, або систематичного вчинення правопорушень, що потягли адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення.

При цьому, при скасуванні звільнення від відбування покарання з випробуванням суд зобов`язаний зокрема з`ясувати, чи мало місце порушення засудженим, покладених на нього обов`язків у період іспитового строку та причини неявок.

Відповідно до ч.1, ч.3 ст.166 КВК України, якщо засуджений не виконує обов`язки, встановлені цим Кодексом, Законом України «Про пробацію», а також покладені на нього судом, або систематично вчиняє правопорушення, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації вносить до суду подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання. У разі невиконання засудженим, звільненим від відбування покарання з випробуванням, обов`язків, визначених законом та покладених на нього судом, систематичного вчинення правопорушень, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації застосовує до нього письмове попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного покарання.

Згідно вимог ч.2 ст.78 КК України та роз`яснень п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд за поданням органу, який здійснює контроль за поведінкою засудженого, звільненого від відбування покарання з випробуванням, може прийняти рішення про скасування звільнення та про направлення засудженого для відбування призначеного покарання у разі невиконання покладених на нього обов`язків, визначених ст.76 КК, або систематичного (три і більше разів) вчинення правопорушень, що потягли адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення.

Відповідно до підпункту 2 розділу 3 Порядку здійснення нагляду та проведення соціально-виховної роботи із засудженими до покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, затвердженого Наказом Міністерства Юстиції України від 29.01.2019 року за № 272/5, якщо у разі невиконання засудженим, звільненим від відбування покарання з випробуванням, обов`язків, встановлених КВК України, Законом України «Про пробацію», а також покладених на нього судом, або систематичного вчинення правопорушень, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації застосовує до нього письмове попередження, зазначене в пункті 8 глави 2 розділу IV цього Порядку.

При цьому, невиконанням обов`язків вважається, якщо звільнений з випробуванням не виконав хоча б один з обов`язків за відсутності об`єктивних обставин, що фактично позбавляють його можливості їх виконувати (документально підтверджених).

Згідно матеріалів провадження, ОСОБА_8 був засуджений вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04.02.2020 року за ст.391 КК України до 1 року позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки та на нього покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

З 16.03.2020 року по 30.09 2020 року засуджений ОСОБА_8 перебував на обліку Вознесенівського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Запорізькій області. У зв`язку із зміною місця проживання 30.09.2020 року особова справа ОСОБА_8 надійшла до виконання Шевченківського районного відділу пробації.

12.10.2020 року засуджений ОСОБА_8 з`явився до органу пробації, де був повторно ознайомлений з умовами та порядком відбування покарання.

Цього ж дня засудженому ОСОБА_8 постановою інспектора встановлені дні явки на реєстрацію до Шевченківського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Запорізькій області, зокрема 1, 3 понеділок кожного місяця.

Зміст відповідного подання засвідчує інкримінування ОСОБА_8 неявку на реєстрацію до органу пробації 15.02.2021 року і неодноразові притягнення до адміністративної відповідальності.

Між тим, ініціатор даного подання вказує на подальшу явку засудженого та пояснення причин неприбуття.

Мотивуючи власні висновки, місцевий суд послався на листок реєстрації, згідно якого засуджений 01.03.2021 року, 15.03.2021 року та 19.04.2021 року не з`явився на реєстрацію (а.п.10), у зв`язку з чим були винесені відповідні застереження у виді письмових попереджень.

Проте подання органу пробації було складено 22 лютого 2021 року, тобто до дат неявки, зазначених у листі реєстрації. Подання органу пробації надійшло до суду 17.03.2021 року і не містило посилань на інші, ніж 15.02.2021 року неявки до органу з питань пробації.

Крім того, слід зауважити, що надані матеріали містять пояснення ОСОБА_8 про причини неявок.

Отже, зазначена у поданні неявка засудженого до органу пробації 15.02.2021 року не носить систематичного характеру, а поведінка засудженого щодо подальших явок та пояснення причин неприбуття на реєстрацію, які заслуговують на увагу у якості поважності, не створює уявлення умисного ухилення від виконання ОСОБА_8 покладених обов`язків.

Наведені ініціатором подання підстави для застосування до засудженого ОСОБА_8 положень ч.2 ст.78 КК України поряд із наявністю даних щодо особи засудженого, який є інвалідом 2 групи та потребує часткової сторонньої допомоги, а також відсутністю будь-яких інших порушень засудженим покладених обов`язків, є непереконливими.

При цьому, колегія суддів бере до уваги подальші добровільні явки засудженого до органу пробації і повідомлення про поважність причин неявок на реєстрацію, що пов`язано із наявністю хвороби та внаслідок цього ускладненого пересування, а також транспортною проблемою на час карантину, що об`єктивно могло створити перешкоди засудженому з`являтися своєчасно до органу пробації,та на даний час засвідчують відсутність ознак умисного ухилення засудженим від виконання покладених обов`язків.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів не може дану підставу взяти до уваги як беззаперечну для направлення засудженого ОСОБА_8 для відбування призначеного покарання.

Одночасно, колегія суддів звертає увагу, що районний суд має вирішувати лише ті доводи та питання, які поставлені у поданні.

Між тим, встановивши неявку засудженого у інші дні, ніж про це зазначено у поданні органу пробації від 22.02.2020 року, а саме 01.03.2021 року, 15.03.2021 року та 19.04.2021 року, що не знайшло відображення у відповідному поданні, районний суд вочевидь вийшов за межі заявлених у клопотанні доводів.

Наведене не відповідає визначеним ст.ст.7, 22, 26 КПК України загальним засадам кримінального провадження щодо змагальності та диспозитивності.

Посилання суду першої інстанції на те, що засуджений ОСОБА_8 більше 30 разів притягувався до адміністративної відповідальності наданими матеріалами не підтверджується, окрім копій двох постанов суду першої інстанції про притягнення останнього до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КУпАП.

Зважаючи на те, що подання органу з питань пробації містило лише один довід у вигляді однієї неявки на реєстрацію та посилання на вчинення засудженим адміністративних правопорушень без його документального підтвердження для вирішення питання відносно ОСОБА_8 в порядку ч.2 ст.78 КК України, який на даний час виявився неспроможним у зв`язку з наведеними в даній ухвалі обставинами, колегія суддів дійшла висновку про необхідність відмови в задоволенні даного подання.

На підставі викладеного, апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, ухвала суду першої інстанції скасуванню з постановленням нової ухвали, що відповідає повноваженням суду апеляційної інстанції, передбаченим ст. 407 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, судова колегія

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 05 травня 2021 року про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення ОСОБА_8 для відбування призначеного покарання скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні подання Шевченківського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Запорізькій області про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення ОСОБА_8 для відбування призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04.02.2020 року покарання відмовити.

Звільнити ОСОБА_8 негайно з-під варти у даному провадженні, за відсутності іншого судового рішення щодо утримання даної особи під вартою.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3