Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/508/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.07.2021 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000008 по обвинуваченню ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 306, ч. 3 ст. 311 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні, на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 22.04.2021, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, розлученого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.

Зобов`язано ОСОБА_6 відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України в період іспитового строку: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.

Визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307 КК України по епізодам збуту наркотичних засобів вчинених організованою групою 15.07.2014 біля будинку № 28-б по вул. Волинська в місті Кіровограді, особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 та 04.08.2014 біля будинку № 28-б по вул. Волинська в місті Кіровограді, особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_10 та виправдано у зв`язку з недоведеністю винуватості.

Визнано невинуватим у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 311 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю винуватості.

Виправдано ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 306 КК України у зв`язку з недоведеністю винуватості.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 2 951 гривень 52 копійки.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з повною загальною середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимого:

- 02.06.2005 вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 1 ст. 308, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки. Постановою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 31.01.2007, відстрочку відмінено, особу направлено в місця позбавлення волі строком на 3 роки, звільнився 26.10.2010 по відбуттю покарання;

- 14.11.2014 вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнився 09.08.2016 по відбуттю покарання,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 74, ч. 1 п. 2 ст. 49 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307 КК України по епізоду збуту наркотичних засобів вчинених організованою групою 05.07.2014 по АДРЕСА_1 , особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_11 та виправдано у зв`язку з недоведеністю винуватості.

Визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 311 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю винуватості.

ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчинені вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 306 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю винуватості.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 1 499 гривень 94 копійки.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, не одруженого, освіта середня, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 , раніше судимого:

-03.08.2018 вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 1 ст. 187 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнився 28.08.2020 умовно-достроково на 1 (один) рік 15 днів,

визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України по епізодам збуту наркотичних засобів вчинених організованою групою 25.07.2014 біля будинку АДРЕСА_6 , особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_12 та 04.08.2014 біля супермаркету «Фуршет» по АДРЕСА_7 , особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_13 та виправдано у зв`язку з недоведеністю винуватості.

Визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 311 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю винуватості.

ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 306 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю винуватості.

На підставі ч. 5 ст. 74, ч. 1 п. 2 ст. 49 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 1 106 гривень 82 копійки.

Вирішено долю речових доказів по справі.

За участі учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_14 ,
захисників-адвокатів ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ,
обвинувачених - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду ОСОБА_6 скоїв незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів, в особливо великих розмірах, без мети збуту, тобто злочин, передбачений ч. 3 ст. 309 КК України.

Крім того, органом досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні незаконного виготовлення, придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів у великих розмірах, тобто злочину передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України; незаконному придбанні, зберіганні прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів, вчиненому повторно, в особливо великих розмірах, тобто злочину передбаченого ч. 3 ст. 311 КК України; використанні доходів (коштів) здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто злочину передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 306 КК України.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 скоїв незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, тобто злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України.

Крім того, органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні незаконного виготовлення, придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів у великих розмірах, тобто злочину передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України; незаконному придбанні, зберіганні прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів, вчиненому повторно, в особливо великих розмірах, тобто злочину передбаченого ч. 3 ст. 311 КК України; використанні доходів (коштів) здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто злочину передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 306 КК України.

Органом досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні незаконного виготовлення, придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів у великих розмірах, тобто злочину передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України; незаконному придбанні, зберіганні прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів, вчиненому повторно, в особливо великих розмірах, тобто злочину передбаченого ч. 3 ст. 311 КК України; використанні доходів (коштів) здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто злочину передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 306 КК України.

У своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильному застосуванню закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким визнати:

ОСОБА_6 винним у скоєнні злочину передбаченого: ч. 3 ст. 307 КК України і призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна; ч. 3 ст. 311 КК України і призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 306 КК України і призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, з конфіскацією коштів або іншого майна одержаного злочинним шляхом та з конфіскацією всього майна, ч. 2 ст. 309 КК України і призначити покарання у виді 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання 9 років позбавлення волі, з конфіскацією коштів або іншого майна одержаного злочинним шляхом та з конфіскацією всього майна, без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-У111) зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 06.08.2014 по 21.08.2014, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_8 винним у скоєнні злочину передбаченого: ч. 3 ст. 307 КК України і призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, ч. 3 ст. 311 КК України і призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 306 КК України і призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, з конфіскацією коштів або іншого майна одержаного злочинним шляхом та з конфіскацією всього майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання 9 років позбавлення волі з конфіскацією коштів або іншого майна одержаного злочинним шляхом та з конфіскацією всього майна, без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, зарахувати в строк покарання частину невідбутого покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 03.08.2018, та призначити остаточне покарання 9 років позбавлення волі з конфіскацією коштів або іншого майна одержаного злочинним шляхом та з конфіскацією всього майна, без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-У111) зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 06.08.2014 по 12.01.2015, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_7 винним в скоєнні злочину передбаченого: ч. 3 ст. 307 КК України і призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, ч. 3 ст. 311 КК України і призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 306 КК України і призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, з конфіскацією коштів або іншого майна одержаного злочинним шляхом та з конфіскацією всього майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання 9 років позбавлення волі з конфіскацією коштів або іншого майна одержаного злочинним шляхом та з конфіскацією всього майна, без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-У111) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 06.08.2014 по 21.08.2014 та з 20.02.2015 по 09.08.2016, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.У решті вказаний вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Свої доводи прокурор мотивує тим, що кваліфікуючи дії обвинувачених ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 309 КК України, а ОСОБА_8 і ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, районний суд своє рішення мотивував тим, що, на думку суду, вина у вчиненні незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, доведена матеріалами проведених обшуків за місцем їх проживання, під час яких виявлено та вилучено особливо небезпечні наркотичні засоби, а кваліфікація дій за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 306, ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду.

З такими висновками місцевого суду на думку прокурора погодитись неможливо, оскільки здобуті у справі та досліджені в судовому засіданні докази, містять у собі фактичні данні логічно пов`язані між собою, зокрема щодо домовленості між усіма обвинуваченими про вчинення злочину, узгодженість, послідовність їх дій, вжиття заходів конспірації, що доводить вчинення злочину у складі стійкої організованої групи.

Допитані в судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 заперечили вчинення збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого в складі організованої групи, під керівництвом особи відносно якої провадження закрито судом на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Разом з тим, негласною слідчою (розшуковою) дією - контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої (оперативної) закупки зафіксовано вчинення узгодженого разом з іншими членами злочинної групи збуту особливо небезпечної наркотичної речовини в ін`єкційних шприцах.А саме, 05.07.2014 з 09:50 до 10:45 обвинуваченим ОСОБА_6 , біля будинку № 286 по вул. Волинська у м. Кіровограді легендованій особі на прізвище ОСОБА_9 за 700 грн опію ацетильованого масою в перерахунку на суху речовину 0,0504 гр (висновок № 877 від 01.08.2014); 05.07.2014 з 10:50 до 11:45 обвинуваченим ОСОБА_7 по вул. Богдана Хмельницького у м. Кіровограді, точної адреси не встановлено, легендованій особі на прізвище ОСОБА_11 за 350 грн опію ацетильованого масою в перерахунку на суху речовину 0,020 гр (висновок експертизи № 876 від 01.08.2014); 23.07.2014 з 11:50 до 13:50 хв. обвинуваченим ОСОБА_8 біля будинку № 14в по вул. Фрунзе у м. Кіровограді легендованій особі на прізвище ОСОБА_12 за 350 грн. опію ацетильованого масою в перерахунку на суху речовину 0,0178 гр (висновок № 878 від 01.08.2014); 04.08.2014 з 10:15 до 10:50 обвинуваченим ОСОБА_6 біля будинку № 286 по вул. Волинська у м. Кіровограді легендованій особі на прізвище ОСОБА_10 за 700 грн опію ацетильованого масою в перерахунку на суху речовину 0,039 гр (висновок № 1062 від 02.09.2014); 04.08.2014 з 13:30 до 14:10 обвинуваченим ОСОБА_8 біля супермаркету «Фуршет» по вул. Героїв Сталінграду, 6/13 у м. Кіровограді легендованій особі на прізвище ОСОБА_13 за 350 грн. опію ацетильованого масою в перерахунку на суху речовину 0,015 гр. (висновок № 1061 від 02.09.2014).Обставини і підстави проведення негласної слідчої (розшукової) дії доведені наданими стороною обвинувачення доказами, які досліджені в судовому засіданні.

Зокрема протоколами огляду грошових купюр, що надавались легендованим особам для оперативної закупівлі, особистого огляду осіб з якими встановлено конфіденційне співробітництво, вручення їм оглянутих грошових купюр, спецтехніки, подальшої видачі предметів, вилучення спецтехніки, розписками, протоколами про результати контролю за вчиненням злочину, протоколами про результати аудіо-, відео контролю особи, висновками судово-хімічних експертиз, речовими доказами, що зберігаються у кімнаті речових доказів.

Разом з тим, судом визнано недопустимими доказами матеріали проведених негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема щодо контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, з тих підстав, що в порушення вимог ст. 290 КПК України, постанови прокурора про проведення 5 оперативних закупок, відкриті стороні захисту в судовому засіданні лише 07.10.2020, а розсекречені і відкриті вказані процесуальні документи лише 20.11.2017, які стали підставою для проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

Вказує прокурор і на те, що вчинені обвинуваченими злочини ретельно планувались, кожен з учасників мав конкретну роль, яка взаємодоповнювала одна одну та була спрямована на досягнення єдиної корисливої мети - збагачення за рахунок збуту особливо небезпечних наркотичних засобів.Саме, особа відносно якої провадження закрито судом на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, як організатор злочинної групи, відповідно до взятих на себе зобов`язань, здійснювала координацію дій інших учасників групи шляхом ініціювання, регулювання і спрямування всієї злочинної діяльності, такі обставини свідчать про наявність усіх основних ознак організованої групи.

Судом першої інстанції при ухваленні вироку допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано закон, який підлягає застосуванню у випадках перекваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 307 на ч. 3 ст. 309 КК України, ОСОБА_8 і ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 307 на ч. 1 ст. 309 КК України та виправдання за ч. 3 ст. 311, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 306 КК України.

Безпідставна перекваліфікація дій обвинувачених з ч. 3 ст. 307 на ч. 3 ст. 309 та ч. 1 ст. 309 КК України та їх виправдання за ч. 3 ст. 311, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 306 КК України, призвели до м`якості призначеного покарання через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Отже, прокурор вважає, що наведені обставини дають підстави вважати, що в діях обвинувачених наявні всі основні (обов`язкові) об`єктивні (такі, що мають прояв у реальності) ознаки організованої групи, як: кількість учасників, спільність злочинної діяльності, спрямованість на вчинення одного або більше злочинів, існування групи певний проміжок часу, наявність організатора.

Таким чином, судом допущено невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та їх захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, за таких підстав.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України, в мотивувальній частині вироку зазначається: 1) у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; 2) у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, мотиви змінення обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалося таке рішення, обставини які пом`якшують та обтяжують покарання. Також, у мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів, навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином кожний доречний важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь. Висновки у судовому рішенні повинні прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. При цьому недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон із фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидне порушення права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому висновки суду, зазначені у рішенні, мають прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто такими, що не допускають неоднозначного трактування.

Крім того, суду необхідно послідовно поєднувати закон із фактами у справі і наводити чіткі аргументи. Не дотримання зазначених вимог під час розгляду справи кримінального провадження є порушенням права на справедливий суд, гарантований ст. 6 Європейської конвенції з прав людини.

Разом із тим, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального та кримінального закону під час ухвалення вироку, допустив істотні порушення, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування було пред`явлено обвинувачення ОСОБА_6 , за ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 311, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 306 та ч. 2 ст. 309 КК України, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 311, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 306 КК України, тобто декілька окремих кримінальних правопорушень, які передбачені різними статтями Кримінального кодексу України.

Виходячи з наведених вище положень процесуального закону, суд першої інстанції мав би встановити фактичні обставини по кожному інкримінованому обвинуваченим діянню, і у випадку доведеності або недоведеності винуватості по кожному із цих злочинів окремо зазначити у випадку визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а у разі визнання особи винуватою зазначити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, мотиви зміни обвинувачення, а також докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Втім, зміст вироку викладений таким чином, що не дає можливості встановити, яке обвинувачення пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а яке доведеним.

Більше того, питання винуватості або невинуватості ОСОБА_6 , у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 309 КК України, яке йому було пред`явлене органом досудового розслідування, суд першої інстанції взагалі не досліджував. Відповідну оцінку доказам, які були надані органом досудового розслідування на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, суд першої інстанції у вироку не навів та не дослідив, які саме інкриміновані ОСОБА_6 обставини вони підтверджують або спростовують.

Крім того, з вироку суду вбачається, що ОСОБА_6 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8 органом досудового розслідування пред`явлено обвинувачення у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 3 ст. 307 КК України, як незаконне виготовлення, придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів у великих розмірах, вчинених організованою групою.

Суд першої інстанції, проаналізувавши представлені стороною обвинувачення докази, відповідно до фактичних обставин цієї справи, встановлених на підставі безпосередньо сприйнятих судом доказів, дійшов висновку, про необхідність виправдати ОСОБА_6 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8 за недоведеністю їх винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, кваліфікувавши дії ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 309 КК України, як вчинення незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів, у особливо великих розмірах, без змети збуту, а дії ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , як вчинення незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів, без змети збуту за ч. 1 ст. 309 КК України.

Поряд з цим, не врахувавши вимоги п. 2 ч. 3 ст. 374 КК України, згідно якого суд може змінити обвинувачення, а отже перекваліфікувати дії обвинуваченого на закон, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, не виправдовуючи обвинуваченого за тим обвинуваченням, яке йому було пред`явлено.

Крім того, під час ухвалення вироку суд першої інстанції грубо порушив вимоги кримінального процесуального закону, адже прийняте ним судове рішення за змістом не відповідає законодавчим приписам, які регламентовані ч. 4 ст. 374 КПК України, про те, що у резолютивній частині вироку має бути прописано покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними.

Зокрема, у мотивувальній частині вироку, суд визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, а у його резолютивній частині, фактично не призначив йому покарання за вчинення вказаного злочину, адже не визначив його вид та розмір. Поряд з цим, зазначив, що на підставі ч. 5 ст. 74, ч. 1 п. 2 ст. 49 КК України звільняє ОСОБА_8 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності (т.14 а.с.103,105).

Вказані порушення закону, неможливо усунути під час апеляційного перегляду даного кримінального провадження, оскільки у такому разі буде порушено принцип інстанційності судової системи та право учасників кримінального провадження на оскарження процесуальних рішень (ст.24 КПК України).

Оскільки судом були допущені такі порушення, які можливо усунути лише при розгляді справи судом першої інстанції, враховуючи принцип інстанційності та безпосередності можливості дослідження доказів, апеляційний суд позбавлений можливості усунути вищевказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону допущені судом першої інстанції.

За таких підстав, колегія суддів приходить висновку, що вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України, чим порушує право учасників процесу на справедливий суд, а тому підлягає скасуванню на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Врахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що дане кримінальне провадження розглянуто в суді першої інстанції із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, і які неможливо усунути під час апеляційного розгляду, а тому апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, вирок суду першої інстанції - скасувати, призначивши новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому під час нового судового розгляду, суду першої інстанції необхідно врахувати зазначене у даній ухвалі апеляційного суду, усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставами для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, повно, всебічно і об`єктивно дослідити всі зібрані докази по справі, ретельно перевірити усі наявні в матеріалах кримінального провадження докази, дати кожному зібраному доказу належну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України, перевірити усі доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора, зокрема звернути увагу на правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 16.10.2019 в справі №640/6847/15-к, усунути всі вищевказані недоліки, та за результатами розгляду ухвалити мотивоване, законне та обґрунтоване рішення.

Крім того, колегія суддів апеляційного суду також звертає увагу і на те, що у разі доведення винуватості обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 307 КК України, у такому випадку призначене за даним вироком покарання слід вважати м`яким.

Беручи до уваги викладене апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково, а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 22.04.2021 стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - скасувати, та призначити новий розгляд даного кримінального провадження у тому ж місцевому суді в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно:

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2