ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 524/9140/17 Номер провадження 11-кп/814/172/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі
судового засідання ОСОБА_5
з участю:
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
представника потерпілого ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава у режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0003756, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Крюківського районного суду м. Кременчука від 13.02.2020 відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кременчука Полтавської області, громадянина України, українця, з середньою спеціальною освітою, одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ;

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у пред`явленому обвинувачені за частинами 1,2 статті 185 КК України та призначено покарання за частиною 1 статті 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за частиною 2 статті 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі частини 1 статті 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Відповідно до вимог статті 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, іспитовий строк встановлено терміном на 2 роки.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати за проведення судової експертизи в розмірі 15 700 грн.

По справі вирішено долю речових доказів.
За вироком суду, 3.10.2017 ОСОБА_9 знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу проник до складського приміщення зазначеного вище магазину звідки таємно викрав один дверний замок «ЗВ9164» вартість якого становить 431,14 гривень, та один комплект дверних ручок «Н-S-61» вартість якого становить 272,44 гривень, тим самим завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди в розмірі 703,58 грн. З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Продовжуючи злочинну діяльність, 5.10.2017 ОСОБА_9 знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу проник до складського приміщення зазначеного вище магазину звідки таємно викрав три дверних замка «ЗВ9164» вартість яких становить 431,14 гривень за один комплект, та три комплекти дверних ручок «Н-S-61» вартість яких становить 272,44 гривень за один комплект, тим самим завдавши потерпілому матеріальної шкоди в розмірі 2110.74 грн. З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Продовжуючи злочинну діяльність, 19.10.2017 ОСОБА_9 знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу проник до складського приміщення зазначеного вище магазину звідки таємно викрав чотири комплекти дверних замків «ЗВ9164» вартість яких становить 431,14 гривень за один комплект, один комплект дверних ручок «Н-S-61» вартість якого становить 272,44 гривень, два комплекти дверних замків «ЗВ1001» вартість яких становить 207,63 гривень за один комплект та один комплект дверного замка «ЗВ885» вартість якого становить 203,67 грн., тим самим завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди в розмірі 2615,93 грн. З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 просить вирок суду відносно ОСОБА_9 скасувати та закрити кримінальне провадження відносно нього.
Зазначає, під час досудового розслідування кримінального провадження відносно ОСОБА_9 наявні істотні суперечності, а саме що обвинувачений ОСОБА_9 був затриманий, доставлений до райвідділу поліції та обшуканий, раніше ніж потерпілий ОСОБА_11 звернувся до поліції із заявою про викрадення майна, акт передачі викраденого майна потерпілому датований 20.10.2017, хоча потерпілий повідомив що отримав викрадене майно 19.10.2017, експертизи, у даному провадженні, були проведені на підставі документів, отриманих у спосіб, не передбачений КПК України та які не були відкриті стороні захисту в порядку ст.290 КПК України.
Крім того під час апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_9 просив звільнити його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.185 КК України на підставі п.1 ч.1 ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, у зв`язку з цим перекваліфікувати злочин, у якому він обвинувачується з ч.2 ст.185 на ч.1 ст.185 КК України та також закрити кримінальне провадження у зв`язку із закінченням строків давності.
Інші учасники провадження вирок суду не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримували апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 ; прокурора про законність та справедливість судового рішення та безпідставність поданої апеляційної скарги; представника потерпілого ОСОБА_8 , яка заперечували проти апеляційної скарги, перевіривши вирок суду та матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених вимог закону та постановив законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Вина ОСОБА_9 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України підтверджується зібраними по справі доказами, які належним чином досліджені судом першої інстанції за участю сторін кримінального провадження.

Всупереч доводів апеляційної скарги, показання обвинуваченого щодо непричетності останнього до крадіжки потерпілого ОСОБА_11 , було перевірено судом першої інстанції та спростовуються доказами, наданими стороною обвинувачення.

Так, в обґрунтування вини обвинуваченого ОСОБА_9 покладені послідовні показання потерпілого ОСОБА_11 , який пояснив суду, що здійснює підприємницьку діяльність у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у м. Кременчук, який належить йому на праві власності, та що частину приміщення магазину у нього орендує обвинувачений ОСОБА_9 . Від працівника магазину ОСОБА_12 19.10.2017 потерпілий дізнався, що обвинувачений ОСОБА_13 планує здійснити крадіжку майна потерпілого, а саме замків, а також що ОСОБА_13 раніше пропонував свідку здійснювати крадіжки майна потерпілого. Приблизно в обідній час потерпілий звернувся з заявою до правоохоронних органів. Ввечері того ж дня від працівників поліції потерпілий отримав на зберігання викрадене майно. Наступного дня, 20.10.2017 потерпілим було проведено інвентаризацію, внаслідок якої виявлено нестачу товарно-матеріальних цінностей на суму 5430 грн 25 коп. Майно, відсутність якого була встановлена інвентаризацією, знаходилось у складському приміщенні магазину, до якого ОСОБА_9 мав вільний доступ.

Такі показання потерпілого ОСОБА_11 спростовують доводи апеляційної скарги про те, що обвинувачений ОСОБА_9 був затриманий раніше ніж потерпілий звернувся до правоохоронних органів із заявою про злочин. Наявність у матеріалах судової справи документа, яким зафіксовано прийняття заяви від потерпілого уже після прибуття обвинуваченого до райвідділу поліції не спростовують указані вище показання потерпілого. Розписка про отримання потерпілим викрадених речей, яка за версією апелянта, була виготовлена 20.10.2017, взагалі не містить дати її складання (т.1. а.с. 90).

Свідок ОСОБА_14 повідомив суду, що знає ОСОБА_9 , як особу, яка у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » пропонувала йому придбати дверні замки за нижчою ціною, ніж цінники в магазинах. В подальшому свідок ОСОБА_15 декілька раз придбавав у обвинуваченого дверні ручки та замки. В черговий раз, у жовтні 2017 року під час придбання замків та ручок у обвинуваченого, до них підійшли працівники поліції та запросили до райвідділку, на що свідок та обвинувачений добровільно погодились.

Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_16 повідомили суду, що восени 2017 року обвинувачений ОСОБА_13 пропонував їм здійснити крадіжки майна з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де всі ці особи працювали. На цю пропозицію обвинуваченого свідки відмовились.

Крім того, факт зникнення у потерпілого належного йому майна підтверджується також актом інвентаризації та порівняльні відомість за результатами проведеної інвентаризації в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , регістром бухгалтерського обліку за період часу з 01.09.2017 по 20.10.2017 (т.2 а.с. 15-18) та актом контрольної перевірки інвентаризації товарних цінностей складеного робочою комісією 20.10.2017 яким було зафіксовано відсутність товарно-матеріальних цінностей на суму 5430,25 грн. та встановлена ідентифікація відсутніх речей (т. 1 а.с. 140).

Також, за клопотанням сторони захисту була проведена комплексна судова економічна та товарознавча експертиза, згідно висновку якої підтверджено факт нестачи станом на 20.10.2017 товарно-матеріальних цінностей в ФОП ОСОБА_11 в магазині «Герда» у визначеному обсязі: ЗВ9 164.0.0 ЗВСП-06 3ЩД, 5-сувальдних в кількості 8 шт., (431,14 грн. за одиницю), врізних замків ЗВ8 852.0.0 (5 кл.) 6-сувальдних в кількості 1 шт. (203,67 грн. за одиницю), врізних замків Гардіан ЗВ10.0100 4 кл. в кількості 2 шт. (207,63 грн. за одиницю), ручок BARRERA H-S-61-02-01 AB-R в кількості 5 шт. (272,44 грн. за одиницю); загальна ринкова вартість майна вказаного в ухвалі суду станом на 20.10.2017 складає 5430,25 грн. (т. 2 а.с. 31-58).

Таким чином показання свідків та потерпілого, а також зібрані по справі докази спростовують версію сторони захисту про те, що обвинувачений ОСОБА_9 не викрадав майно потерпілого ОСОБА_11 , та поза розумним сумнівом указують саме на обвинуваченого, як на особу яка здійснила крадіжку майна потерпілого.

Доводи апелянта про те, що документи бухгалтерського обліку, на підставі яких було здійснено експертизу не були відкриті стороні захисту в порядку ст.290 КПК України, та зібрані з порушенням КПК України не заслуговують на увагу, оскільки саме за ініціативою експертної установи для належного виконання експертизи потерпілим були надані бухгалтерські документи, які, в свою чергу в подальшому були долучені до матеріалів судового провадження, та були доступні для ознайомлення усім учасникам судового розгляду.

Проте, колегія суддів, здійснюючи перевірку вироку суду в апеляційному порядку вважає за необхідне виключити з оскаржуваного рішення посилання як на допустимий доказ у кримінальному проваджені 5 аудуфайлів, на яких зафіксовано зміст розмов між обвинуваченим ОСОБА_9 та свідком ОСОБА_14 .

Визнаючи даний доказ допустимим, суд першої інстанції послався на рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України. Зокрема, суд у вироку посилається на мотивувальну частину указаного рішення КСУ, та робить висновок що аудіо записи, виконані свідком Прищепою випадково, оскільки згідно пояснень свідка здійснювались в автоматичному режимі відповідно до телефонних установок.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції вдався до неправильного тлумачення мотивувальної частини рішення КСУ, оскільки, як вбачається з показань свідка ОСОБА_15 , останній був обізнаний, що його телефон фіксує зміст телефонних розмов, з власної ініціативи повідомив про це працівників поліції та надав телефон з аудиозаписами. Така поведінка свідка ОСОБА_15 свідчить про його поінформованість у таких налаштуваннях власного телефону, що виключає випадковість виготовлення аудіо записів.

За таких обставин указаний вище доказ не може бути використаний судом при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_9 .

Не зважаючи на це, у даному кримінальному провадженні зібрано достатньо належних і допустимих доказів, які викривають ОСОБА_9 , як особу, яка здійснила крадіжки майна потерпілого ОСОБА_11 .

Щодо клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 про звільнення від кримінальної відповідальності колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 286 КПК України, у разі, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання. Звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закінчення строків давності є обов`язковим, за винятком випадку застосування давності, передбаченого ч. 4 ст. 49 КК України. Тобто суд, встановивши наявність усіх передбачених законом обставин, зобов`язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності за цією підставою, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження (справа), але до набрання вироком суду законної сили (ст. 532 КПК України).

Суд за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України, та за згодою підозрюваного, обвинуваченого ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

У тому разі, коли обвинувачений заперечує проти застосування строків давності щодо нього, суд постановляє вирок, призначає винній особі покарання та на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільняє її від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Згідно з абз. 1, 2 п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» № 12 від 23.12.2005 року звільнення від кримінальної відповідальності - це відмова держави від застосування щодо особи, котра вчинила злочин, установлених законом обмежень певних прав і свобод шляхом закриття кримінальної справи, яке здійснює суд у випадках, передбачених КК України у порядку, встановленому КПК України. Закриття кримінальної справи зі звільненням від кримінальної відповідальності можливе лише в разі вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого КК, та за наявності визначених у законі правових підстав, вичерпний перелік яких наведено у ч. 1 ст. 44 КК України, а саме: у випадках, передбачених цим Кодексом, а також на підставі закону України про амністію чи акта помилування.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, інкриміноване ОСОБА_9 кримінальне правопорушення за ч.1 ст.185 КК України відбулося 3.10.2017. Судом першої інстанції дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 КК України.

Санкція ч. 1 ст. 185 КК України передбачає покарання у обмеження волі на строк до п`яти років.

У відповідності до положень ст. 12 КК України вказане кримінальне правопорушення відносяться до категорії кримінальних проступків.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

Як вбачається з абз. 2 п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» №12 від 23.12.2005 року, особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого.

Оскільки із дня вчинення інкримінованого ОСОБА_9 правопорушення 03.10.2017 минуло понад 3 роки, обвинувачений протягом цього періоду не ухилявся від слідства або суду, не вчинив нового кримінального правопорушення, є особою раніше не судимою, а тому вона може бути звільнений від кримінальної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 49 КК України.

Оскільки закон не пов`язує можливість застосування правил ч. 1 ст. 49 КК України із визнанням особою вини, обов`язковою передумовою для закриття кримінального провадження у справі є наявність згоди особи на звільнення від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав.

У судовому засіданні колегією суддів було роз`яснено ОСОБА_9 наслідки звільненні від кримінальної відповідальності за нереабілітуючою підставою.

Положеннями п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

На підставі вище викладеного, колегія суддів приходить до переконання про часткове заяви ОСОБА_9 та скасування вироку Крюківського районного суду м. Кременчука від 13.02.2020 в частині визнання його винуватим та призначення покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження щодо нього за ч. 1 ст. 185 КК України.

Клопотання ОСОБА_9 про перекваліфікацію його дій з ч.2 ст.185 на ч.1 ст.185 КК України та, у зв`язку з цим, закриття кримінального провадження на підставі ч.1 ст.49 КК України задоволенню не підлягає, так як судом першої інстанції діяння ОСОБА_9 правильно кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України по епізодам від 05.10.2017 та 19.10.2017 як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно. Закриття кримінального провадження апеляційним судом на підставі ст.49 КК України по епізоду від 03.10.2017 не є підставою для зміни кваліфікації його дій за іншими епізодами.

Таким чином, за указаних вище обставин колегія суддів приходить до висновку про необхідність звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження щодо нього за ч. 1 ст. 185 КК України, виключення з вироку посилання про призначення покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України та залишення без змін вироку в частині засудження ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України до покарання, у виді та розмірі, визначеному судом першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 284, 404, 405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Крюківського районного суду м. Кременчука від 13.02.2020 відносно ОСОБА_9 змінити.

Вирок Крюківського районного суду м. Кременчука від 13.02.2020 відносно ОСОБА_9 в частині визнання винуватим та призначення покарання за ч. 1 ст. 185 КК України скасувати та звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

На підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження за ч.1 ст.185 КК України щодо ОСОБА_9 закрити.

Виключити із вироку суду вказівку про застосування ст.70 КК України в частині призначення покарання ОСОБА_9 за ч.1 ст.185 КК України.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, поклавши на нього обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України та п. 2 ч.3 ст.76 КК України.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Касаційна скарга на ухвалу суду може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4