УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 березня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 30.11.2020 року щодо обвинуваченого

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 ч.2 КК України

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_7
обвинувачений: ОСОБА_5

захисник: ОСОБА_6

потерпілий: ОСОБА_8
представник потерпілого: ОСОБА_9

______________________________
провадження :№ 11-кп/812/232/21 головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_10
категорія:ст.121 ч.2 КК України доповідач у апеляц. інстанції : ОСОБА_1

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Апелянти просять вирок суду змінити в частині правової кваліфікації та застосувати до даного кримінального правопорушення правову кваліфікацію за ч.1 ст. 119 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 до обвинуваченого ОСОБА_5 про відшкодування моральної шкоди - задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_5 на відшкодування матеріальної шкоди - 4 300 (чотири тисячі триста) грн., на відшкодування моральної шкоди 296 000 (двісті дев`яносто шість тисяч) грн.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави витрати за проведення судових експертиз - 2 288 грн.; на користь держави в особі Миколаївської міської лікарні №5 кошти на лікування потерпілого у сумі 9 545,66 грн.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

Апелянти просять змінити вирок в частині правової кваліфікації.

Вважають, що дії обвинуваченого ОСОБА_5 слід кваліфікувати за ч.1 ст. 119 КК України.

Наполягають на тому, що в судовому засіданні не було доведено умислу обвинуваченого на спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень.

Стверджують, що судом безпідставно не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки в частині відсутності у обвинуваченого умислу на нанесення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, а саме покази свідка ОСОБА_11 та покази самого обвинуваченого, щодо того, що фрагмент асфальтобетоного покриття він кидав навмання не цілячись, але влучив в голову потерпілого.

Окрім того, вважають, що судом не було взято до уваги відсутність у обвинуваченого мотиву для нанесення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень та той факт, що обвинувачений після падіння потерпілого не завдавав йому жодних ушкоджень, лише підійшов та забрав свій мопед.

Апелянти зазначають, що обвинувачений лише хотів зупинити транспортний засіб, а випадково влучив в потерпілого, а за такого його дії слід перекваліфікувати на необережне вбивство.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_5 29.03.2018 року приблизно о 19:30 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, умисно заподіяв ОСОБА_12 тяжкі тілесні ушкодження, які спричинили смерть потерпілого за наступних обставин:

29.03.2018 року приблизно о 18:30 год. ОСОБА_5 знаходився в приміщенні гаражу за місцем свого постійного проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де ремонтував належний йому мопед «Хонда Діо», В цей же час у вказаному гаражі разом із ОСОБА_5 перебували ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , які спільно з ним вживали спиртні напої. Надалі приїхав ОСОБА_12 . По закінченню ремонту мопеду ОСОБА_12 з дозволу ОСОБА_5 поїхав на належному останньому мопеді покататися. Приблизно через 30 хвилин після того, як ОСОБА_12 поїхав, обурений його тривалою відсутністю ОСОБА_5 , разом зі ОСОБА_13 та ОСОБА_11 пішли на його пошуки.

Цього ж дня близько о 19:30 год., перебуваючи на пров. А. Смирнова в місті Миколаєві, ОСОБА_5 побачив ОСОБА_12 , який рухався на належному йому мопеді по вул.Рибній, наближаючись до вказаного провулку, не виказуючи наміру зупинитись та віддати мопед власнику. В цей час ОСОБА_5 , який знаходився в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті особистих неприязних відносин, які виникли раптово та були зумовлені тривалою відсутністю потерпілого ОСОБА_12 , маючи намір заподіяти тяжкі тілесні ушкодження потерпілому, усвідомлюючи характер своїх протиправних дій, водночас, не пере дбачаючи настання наслідків у вигляді смерті потерпілого, хоча повинен був і міг їх передбачити, діючи умисно, підібрав з проїзної частини провулку фрагмент асфальтобетонного покриття розміром 21х13 см, товщиною 9 см, та з силою кинув його в напрямку ОСОБА_12 , поціливши останньому, який в цей час проїжджав повз, в область голови. Своїми діями ОСОБА_5 спричинив ОСОБА_12 тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпеки для життя у вигляді забійної рани правої частини скроні голови, дрібного перелому кісток склепіння черепу, забою головного мозку, внаслідок отримання яких потерпілий втратив свідомість та впав з мопеду.

Після спричинення потерпілому тілесних ушкоджень ОСОБА_5 забрав свій мопед та не надаючи ОСОБА_12 жодної допомоги, з місця події втік. Цього ж дня о 20:17 год. каретою швидкої медичної допомоги потерпілий ОСОБА_12 в непритомному стані був доставлений до Миколаївської міської лікарні №5, де у відділенні інтенсивної терапії, не виходячи з коми, від отриманих ушкоджень помер ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора щодо залишення вимог апеляційної скарги без задоволення, а вироку без змін, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності.

Є безпідставними доводи обвинуваченого та його захисника щодо необхідності перекваліфікації дій ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 121 КК України на ч.1 ст. 119 КК України.

Так, обвинувачений ОСОБА_5 , як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції пояснив, що 29.03.2018 року близько о 18:30 год. в приміщенні його гаражу він випивав з братами ОСОБА_14 . Потім прийшов потерпілий ОСОБА_15 , якому він дозволив покататися на своєму мопеді по вулиці. Того не було пів години. Разом із ОСОБА_14 вони вийшли на вулицю подивитися, куди поїхав потерпілий. Вони стояли на вулиці, коли на відстані близько 6 метрів від нього їхав потерпілий на мопеді зі швидкістю близько 40 км/год. Він махнув йому рукою, однак той не зупинився. Щоб зупинити потерпілого, він підняв з землі камінь та кинув його в потерпілого. Попав в потерпілого неумисно, він не цілився в конкретне місце. Потерпілий ще проїхав близько 8 метрів, хитаючись, та впав на землю. Він забрав мопед і заховав у гаражі у ямі, бо перелякався.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 в суді першої інстанції та в суді апеляційної інстанції підтримав позицію свого підзахисного щодо того, що ОСОБА_5 не мав наміру заподіяти потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, кидав каміння навмання, не цілячись в голову потерпілого.

ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_6 наполягали на тому, що дії обвинуваченого носили необережний характер, він не мав умислу на спричинення ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень, а отже враховуючи необережну форму вини до настання смерті потерпілого, дії обвинуваченого слід кваліфікувати, як необережне вбивство.

Але такі твердження апелянтів спростовуються зібраними по справі та дослідженими в суді першої інстанції доказами в їх сукупності.

Так, свідок ОСОБА_13 (допитаний за участю сурдоперекладача) суду першої інстанції показав, що в день пригоди вони разом із братом перебували в гаражі у ОСОБА_5 , вживали самогон. Прийшов потерпілий ОСОБА_12 , обвинувачений дав йому свій мопед, через пів години почав нервувати, що Вітовець довго не повертається, був дуже розлючений з цього приводу. Коли вони втрьох вийшли на вулицю побачили Вітовеця, який їхав на мопеді. Він не бачив, як Могілевіч підняв камінь. Він бачив, як летит камінь в бік потерпілого, Після цього потерпілий став вихляти на мопеді та впав. Обвинувачений підійшов до потерпілого, забрав свій мопед та загнав його до гаражу.

Також, даний свідок зазначав, що він знає обвинуваченого з дитинства та може сказати, що коли той вип`є, він стає агресивним та може повести себе неадекватно.

Свідок ОСОБА_11 (допитаний за участю сурдоперекладача), в суді першої інстанції надав аналогічні пояснення та пояснював, що вони з братом не підходили до потерпілого, бо злякались та обвинувачений наказав їм мовчати.

Покази даних свідків свідчать про те, що обвинувачений відразу не намагався надати допомогу потерпілому, не визвав швидку допомогу після спричинення ОСОБА_12 тілесних ушкоджень.

Крім вище вказаних показань свідків, вина ОСОБА_5 у вчиненні саме кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 ч.2 КК України також підтверджується письмовими доказами, які є в матеріалах кримінального провадження:

- даними протоколу огляду трупа з фототаблицею від 01.04.2018 року, яким оглянуто труп ОСОБА_12 , який знаходиться в палаті інтенсивної терапії Миколаївської міської лікарні № 5;

- даними протоколу огляду предмету - фрагменту асфальтобетонного покриття, вилученого 30.03.2018 року під час огляду місця ДТП;

- висновком судово-медичної експертизи № 272 від 08.05.2018 року, відповідно до якої смерть ОСОБА_12 настала внаслідок відкритої черепно-мозкової травми з крововиливами в м`які тканини голови, численними переломами кісток зводу та основи черепу, з численними ушкодженнями оболонок мозку та речовини головного мозку, з крововиливами в шлуночки мозку, забійних ран лобно-тім`яно-скронево-потиличної області праворуч;

- висновком комісійної судово-медичної експертизи № 55-к від 03.07.2018 року, відповідно до якої забійні рани правої частини скроні голови потерпілого, дрібний перелом кісток склепіння черепу зі сходом до основи черепу, забій головного мозку, характерні для ударної дії в напрямку справа наліво важкого тупого твердого предмета з обмеженою поверхнею. За ступенем тяжкості ці ушкодження відносяться до категорії тяжких за критерієм небезпеки для життя і які мають прямий причинно-наслідковий зв`язок з настанням смерті.

- даними проведення слідчих експериментів з відеозаписом до них від 10.04.2018 року свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , в ході якого свідки показали і розповіли де, як і за яких обставин обвинуваченим було завдано тілесні ушкодження ОСОБА_12

- роздруківкою тестування та випискою ОНД з медичної картки амбулаторного хворого, відповідно до якої огляд ОСОБА_5 на стан сп`яніння проводився 30.03.2018 року о 02:45 годині за допомогою спеціального технічного засобу «DragerAlkotest», результати огляду - 2,19 ‰ в крові

Суд ретельно і належним чином дослідив докази у провадженні з точки зору їх належності та допустимості, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку.
Доводи обвинуваченого та його захисника про невірну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 121 КК України та необхідність перекваліфікації його дій на ст. 119 КК України були предметом перевірки в суді першої інстанції.
До зайнятої позиції обвинуваченого та його захисника суд першої інстанції, поставився критично та зауважив, що вона спростовується дослідженими доказами у їх сукупності.
При цьому, суд першої інстанції виходив з того, що з пояснень самого обвинуваченого та свідків вбачається, що раптово виникле неприязне відношення обвинуваченого до потерпілого ОСОБА_12 склалося через неповернення йому потерпілим вчасно мопеда, а перебування обвинуваченого на той час у стані алкогольного сп`яніння, таку неприязнь загострило і стало поштовхом до насильства.

До зазначеного апелянтом, що його дії носили необережний характер, та він не мав умислу на спричинення ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень, колегія суддів ставиться критично та погоджується з висновком суду першої інстанції, що встановлені судом обставини вчинення кримінального правопорушення виключають можливість характеризувати дії обвинуваченого як необережні.

Так, судом першої інстанції було встановлено, що обвинувачений мав намір зупинити потерпілого на мопеді, але при цьому, жодного заходу задля зупинки потерпілого в інший спосіб, у тому числі шляхом жестикулювання чи криком, обвинувачений не вжив.

Також, суд встановив, що під час події на вулиці було добре видно, відстань між обвинуваченим та потерпілим була невелика, близько 6 м, для вчинення злочину обвинуваченим було використано фрагмент асфальтобетонного покриття розміром 21х13 см, товщиною 9 см, тобто фрагмент мав досить значні розміри та вагу, а тому об`єктивно міг завдати тяжкі тілесні ушкодження і з врахуванням зазначеного, прийшов до вірного висновку, що даний фрагмент був кинутий з значною силою і цілився обвинувачений саме у голову потерпілого - у життєво важливий орган.

Колегія вважає, що суд першої інстанції вірно критично поставився до стверджень обвинуваченого ОСОБА_5 щодо його наміру попасти каменем саме в мопед, щоб зупинити потерпілого, оскільки у такому випадку обвинувачений повинен був цілитися значно нижче (в сам мопед), а не в голову потерпілого, та враховуючи незначну відстань, тяжкість знаряддя злочину та силу кидка, саме туди б і влучив.

За такого, доводи обвинуваченого та захисника, щодо того, що обвинувачений хотів лише зупинити транспортний засіб та кидав фрагмент покриття навмання є неприйнятними.

Судом також було встановлено, що після заподіяних пошкоджень, обвинувачений залишив місце вчинення злочину, допомоги потерпілому, навіть першочергової, не надав, свідкам ОСОБА_13 та ОСОБА_11 наказав мовчати та сховав мопед в яму в своєму гаражі.

Тобто, ОСОБА_5 достеменно усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій і передбачав, що внаслідок такої його поведінки буде заподіяно тяжку шкоду здоров`ю потерпілого.

Склад злочину, передбачений ч.2 ст. 121 КК України, належить до особливих (складних) злочинів і виділений законодавцем в окремий вид необережного заподіяння смерті, тому що за своєю суттю, природою речей заподіяння смерті відбувається єдиним засобом - завданням тілесних ушкоджень.

Вчиняючи умисний злочин із матеріальним складом, особа інколи приводить у рух певні сили, які поза межами її волі тягнуть настання додаткових більш тяжких, небажаних наслідків. Ці наслідки, які перетворюють простий склад у кваліфікований, інкримінуються особі лише за умови встановлення щодо них (наслідків) необережної вини.

Складність об`єктивної сторони цього злочину полягає в тому, що передбачене законом умисне діяння спричиняє два різні похідні наслідки: первинний з них (найближчий) тяжкі тілесні ушкодження (обов`язкова ознака об`єктивної сторони) знаходяться у необхідному причинному зв`язку з наслідками вторинними (віддаленими) смертю потерпілої особи (кваліфікуюча ознака). У цьому злочині згідно із законом і щодо діяння, і щодо першого, обов`язкового наслідку суб`єктивна сторона виражається в умислі (прямому чи непрямому), а стосовно другого (кваліфікованого) наслідку тільки в необережності (самовпевненості чи недбалості). У цілому цей злочин визнається умисним, бо саме умисне ставлення до діяння і найближчого наслідку визначає спрямованість злочину, його суспільну небезпечність.

Значення змішаної форми вини полягає в тому, що вона дає можливість у тому числі відмежувати близькі за об`єктивними ознаками склади злочинів, зокрема умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, від убивства через необережність, коли винуватий не усвідомлював можливості настання похідного вторинного (віддаленого) наслідку в результаті настання похідного первинного (найближчого).

Судом першої інстанції зазначено, що в даному випадку має місце вчинення ОСОБА_5 злочину з так званими похідними наслідками (з кваліфікуючими наслідками), суб`єктивна сторона якого полягає у змішаній формі вини, коли умисно спричинений особою так званий прямий (безпосередній) наслідок (тяжкі тілесні ушкодження) тягне за собою ще один опосередкований (похідний) наслідок (смерть потерпілого), психічне ставлення до якого з боку винного полягає лише в необережній формі вини злочинній недбалості.

В даному кримінальному провадженні характер, послідовність і динамічність дій обвинуваченого ОСОБА_5 , його поведінка до, під час та після вчинення злочину, локалізація і тяжкість тілесних ушкоджень у потерпілого, механізм їх спричинення та знаряддя злочину, вказують на спрямованість умислу обвинуваченого саме на заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень.

За такого, дослідивши докази в їх сукупності, суд обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 , в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, що спричинило смерть потерпілого. Дії обвинуваченого правильно кваліфіковані судом за ч.2 ст.121 КК України.

Доводи захисника, щодо відсутності мотиву у обвинуваченого щодо нанесення тілесних ушкоджень потерпілому спростовуються показами свідків, які пояснювали, що обвинувачений розлютився на ОСОБА_12 за півгодинне неповернення його мопеду, а також зазначали, що в стані алкогольного сп`яніння обвинувачений поводив себе неадекватно.

Як вбачається з вироку, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд дотримався вимог ст.65 КК України.

Так, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, працевлаштований.

Також, судом було враховано наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: часткове визнання ним провини, часткове відшкодування матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_8 , часткове відшкодування потерпілому моральної шкоди, та наявність обтяжуючої обставини - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, та призначено обвинуваченому міру покарання у вигляді позбавлення волі у мінімальній межі, встановленої санкцією ч.2 ст.121 КК України.
Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 30.11.2020 року щодо обвинуваченого ОСОБА_5 . залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: