ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 158/803/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/9/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч..2 ст.368 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 лютого 2021 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00000111 від 27 вересня 2013 року за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Волинської області ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_11 на вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 25 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Заболотці Іваничівського району Волинської області, проживаючого та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, одруженого, з вищою юридичною освітою, працюючого суддею Ківерцівського районного суду Волинської області, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України (в редакції Закону України № 1508-VI від 11 червня 2009 року, що діяв на час вчинення злочину) та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі з позбавленням права обіймати посаду судді та посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в державних установах строком на 3 (три) роки та з конфіскацією 1/6 (однієї шостої) частини майна, яке є власністю засудженого.

ОСОБА_8 по епізоду одержання хабара від ОСОБА_12 у 2008 році за ч.2 ст.368 КК України виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

ОСОБА_8 по епізоду одержання хабара в сумі 500 (п`ятсот) гривень від ОСОБА_13 у 2010 році за ч.2 ст.368 КК України виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

ОСОБА_8 за ч.2 ст.375 КК України виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_8 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_8 , будучи постановою Верховної Ради України №1570-ш від 23 березня 2000 року обраним суддею України безстроково, працюючи на посаді судді Ківерцівського районного суду Волинської області, будучи представником влади - службовою особою, яка займає відповідальне становище у відповідності до ст. 25 Закону України «Про державну службу», діючи умисно, з корисливих мотивів, 23 червня 2010 року, одержав хабар за виконання та невиконання дій з використанням службового становища та наданої йому влади судді в інтересах того хто дає хабара та в інтересах третіх осіб, а саме від ОСОБА_13 , при наступних обставинах.

Так, 31 травня 2010 року державний виконавець відділу державної виконавчої служби Ківерцівського районного управління юстиції (далі - ВДВС Ківерцівського РУЮ) ОСОБА_14 на підставі постанови Ківерцівського районного суду від 02 лютого 2010 року № 3-57 про оплатне вилучення належного ОСОБА_13 та його дружині ОСОБА_15 автомобіля «ВАЗ-2109», д.н.з. НОМЕР_1 , склала акт опису й арешту майна серії АА № 445691, у який включила зазначений транспортний засіб.

У зв`язку з цим, у лютому 2010 року, ОСОБА_13 звернувся до раніше незнайомого йому судді Ківерцівського районного суду ОСОБА_8 з проханням вирішити питання щодо повернення йому та його дружині вказаного автомобіля

Тоді ж у судді ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на одержання хабара, з метою реалізації якого, він у службовому кабінеті №106 Ківерцівського районного суду за адресою місто Ківерці, вул. Грушевського, 20, пообіцяв ОСОБА_13 особисто сприяти у вирішенні цього питання шляхом надання порад, вказівок з підготовки позовної заяви, запевнивши, що зможе прийняти цивільну справу за позовом ОСОБА_15 до свого провадження і ухвалити рішення на її користь. При цьому, ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_13 за вирішення зазначеного питання дати йому хабара, на що ОСОБА_13 погодився.

У квітні 2010 року суддя ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на одержання хабара, у приміщенні Ківерцівського районного суду порадив ОСОБА_13 , які саме документи необхідно підготувати і подати від імені дружини до Ківерцівського районного суду.

Діючи за порадами судді ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , 07 червня 2010 року, подав до Ківерцівського районного суду позовну заяву дружини ОСОБА_15 до ВДВС Ківерцівського РУЮ та Управління державного казначейства в Ківерцівському районі про визнання права власності на автомобіль «ВАЗ-2109», д.н.з. НОМЕР_1 , звільнення його з-під арешту, надання можливості сплати половину вартості даного транспортного засобу під час його оплатного вилучення та залишення у власності ОСОБА_15 .

Зазначена позовна заява для розгляду по суті була передана судді ОСОБА_8 , який 08 червня 2010 року, виніс ухвалу про відкриття провадження у цивільній справі за позовом ОСОБА_15 , призначивши її до розгляду в попередньому судовому засіданні на 17 червня 2010 року.

Після цього, 23 червня 2010 року, близько 17 години, поблизу приміщення Ківерцівського районного суду, що за адресою м. Ківерці, вул. Грушевського, 20, ОСОБА_8 , являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержав від ОСОБА_13 хабар в сумі 3 500 гривень за ухвалення у цивільній справі на користь ОСОБА_15 рішення про визнання права власності на автомобіль «ВАЗ-2109», д.н.з. НОМЕР_1 , звільнення його з-під арешту, надання можливості сплатити половину вартості даного транспортного засобу під час його оплатного вилучення та залишення у власності позивача.

По вказаному епізоду суд першої інстанції визнав ОСОБА_8 винним і кваліфікував його дії за ч.2 ст. 368 КК України (в редакції Закону України №1508-VI від 11 червня 2009 року).

Окрім того, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що будучи обраним з 16 квітня 1984 року народним суддею Ківерцівського народного суду Волинської області, а 23 березня 2000 року Постановою Верховної Ради України №1570-ш обраним суддею України безстроково, в порушення вимог ст.124 Конституції України, якою передбачено, що правосуддя в Україні здійснюється виключно судами. Юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі. Судочинство здійснюється Конституційним Судом України та судами загальної юрисдикції. Судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України.

На підставі статті 1 Закону України «Про статус суддів» у відповідності до якої суддя є носієм судової влади в державі, наділений повноваженнями здійснювати правосуддя і виконувати свої обов`язки на професійній основі в судах загальної юрисдикції.

Статтею 129 Конституції України, ст. 6 Закону України «Про статус суддів» від 15 грудня 1992 року № 2862-ХІІ, ст.ст. 3, 10 Закону України «Про державну службу», присяги судді, прийнятою ОСОБА_8 28 квітня 1990 року, якою установлено вимоги щодо здійснення правосуддя в суворій відповідності з законом, забезпечення повного, всебічного та об`єктивного розгляду судових справ, нерозголошення відомостей, що становлять таємницю нарадчої кімнати, недопущення вчинків та будь-яких дій, що порочать звання судді і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності.

У відповідності до вимог ст. 10 ЦПК України будучи зобов`язаним сприяти всебічному і повному з`ясуванню обставин справи на засадах змагальності сторін, суддя Ківерцівського районного суду ОСОБА_8 , здійснюючи функції представника влади, як службова особа, яка займає відповідальне становище, протиправно використав надані йому повноваження та вчинив умисні злочини у сфері службової діяльності за наступних обставин.

До Ківерцівського районного суду Волинської області 24 червня 2008 року надійшла для розгляду по суті позовна заява ОСОБА_16 до Жидичинської сільської ради Волинської області про визнання за ним права власності на нежитлове приміщення початкових класів школи № 12 кооперативу «Кварц» за адресою: м. Луцьк, вул. Героїв УПА, 86 (колишня вулиця Червоноармійська) .

Позовна заява прийнята до розгляду суддею ОСОБА_8 , який 04 липня 2008 року постановив ухвалу про відкриття провадження у справі.

Поряд з цим, з серпня 2008 року Ківерцівським районним судом розглядався аналогічний цивільний позов ОСОБА_17 про визнання права власності на вищевказаний об`єкт нерухомості за нею. Зазначені позови об`єднані в одне провадження.

У вересні 2008 року в справу на стороні позивача на правах третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, вступив голова кооперативу «Кварц» ОСОБА_12 , оскільки вказане нежитлове приміщення було внесено ОСОБА_16 в статутний фонд кооперативу «Кварц» і використовувалось кооперативом.

ОСОБА_12 був зацікавлений у збереженні права власності на зазначене нежитлове приміщення саме за ОСОБА_16 , так як останній, на відміну від ОСОБА_17 , не заперечував проти подальшої передачі у користування зазначеного приміщення кооперативу.

При розгляді цивільної справи за позовом ОСОБА_16 , суддя ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій та порушення ним вимог щодо здійснення правосуддя, вирішив одержати хабара.

З цією метою суддя ОСОБА_8 у першій половині жовтня 2008 року, зустрівся з ОСОБА_12 поза межами у м. Ківерці та запропонував останньому придбати для нього пральну машину як предмет хабара, пообіцявши у такому разі задовольнити позов ОСОБА_16 . На цю пропозицію ОСОБА_12 погодився.

Після цього, ОСОБА_12 разом з ОСОБА_16 , узгодивши свої дії, 16 жовтня 2008 року у магазині «Фокстрот», за адресою: м. Луцьк, проспект Волі, 29, придбали для судді ОСОБА_8 , як предмет хабара, пральну машину «SAMSUNG WF-S862» вартістю 1440 гривень.

Цього ж дня, близько 18 години, суддя ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, зустрівся з ОСОБА_12 біля будинку № 24-а по вул.Качалова у м.Луцьку та одержав від ОСОБА_12 пральну машину «SAMSUNG WF-S862» вартістю 1440 грн., як предмет хабара, за ухвалення рішення у цивільній справі на користь ОСОБА_16 .

У другій половині жовтня 2008 року суддя ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, з використанням наданої йому влади, вирішив повторно одержати хабара від ОСОБА_12 за ухвалення рішення в указаній цивільній справі.

З цією метою суддя ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_12 дати йому, тобто ОСОБА_8 хабара в розмірі 1200 гривень, повідомивши останньому, що ці кошти необхідні для оплати послуг з доставки вищевказаної пральної машини його сину ОСОБА_18 , який проживав у місті Харкові. На вказану пропозицію ОСОБА_12 погодився.

23 жовтня 2008 року, близько 19 години, ОСОБА_8 продовжуючи свої злочинні дії, на стоянці для автомобілів поблизу супермаркету «Там-Там», за адресою м. Луцьк, проспект Соборності,43, зустрівся з ОСОБА_12 і, перебуваючи в салоні автомобіля останнього «Тойота Каріна», д.н.з. НОМЕР_2 , з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, як службова особа, яка займає відповідальне становище, повторно одержав від ОСОБА_12 хабара в розмірі 1200 гривень за ухвалення рішення про задоволення вищевказаного позову ОСОБА_16 .

У подальшому, суддя ОСОБА_8 , виконуючи свої протиправні зобов`язання у зв`язку з одержанням хабара від ОСОБА_12 , тобто умисно діючи з корисливих мотивів, 14 травня 2009 року ухвалив рішення, яким безпідставно задовольнив позов ОСОБА_16 до Жидичинської сільської ради та визнав за ним право власності на нежитлове приміщення кооперативу «Кварц» за адресою: АДРЕСА_2 .

По вказаному епізоду суд першої інстанції з обвинуваченням органу досудового слідства не погодився і виправдав ОСОБА_8 за відсутності в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України (в редакції Закону України №1508-VI від 11 червня 2009 року).

Окрім того, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що, перебуваючи на посаді судді Ківерцівського районного суду Волинської області зобов`язаний діяти лише у межах Законів України у спосіб, що передбачений ч. 2 ст. 19 Конституції України, став на шлях вчинення умисного злочину проти правосуддя.

Так, до Ківерцівського районного суду Волинської області 24.06.2008 надійшла для розгляду по суті позовна заява ОСОБА_16 до Жидичинської сільської ради Волинської області про визнання за ним права власності на нежитлове приміщення початкових класів школи №12 кооперативу «Кварц» за адресою: АДРЕСА_2 .

Позовна заява прийнята до розгляду суддею ОСОБА_8 , який 04.07.2008 постановив ухвалу про відкриття провадження у справі.

Поряд з цим, з серпня 2008 року Ківерцівським районним судом розглядався аналогічний цивільний позов ОСОБА_17 про визнання права власності на вищевказаний об`єкт нерухомості за нею. Зазначені позови об`єднані в одне провадження.

У вересні 2008 року в справу на стороні позивача ОСОБА_16 на правах третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, вступив голова кооперативу «Кварц» ОСОБА_12 , оскільки вказане нежитлове приміщення було внесено ОСОБА_16 в статутний фонд кооперативу «Кварц» і використовувалось цим кооперативом.

ОСОБА_12 був зацікавлений у збереженні права власності на зазначене нежитлове приміщення саме за ОСОБА_16 , так як останній, на відміну від ОСОБА_17 , не заперечував проти подальшої передачі у користування зазначеного приміщення кооперативу.

При розгляді цивільної справи за позовом ОСОБА_16 , про визнання за останнім права власності на нежитлове приміщення кооперативу «Кварц», суддя ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, в інтересах ОСОБА_16 та ОСОБА_12 , з метою реалізації злочинного умислу, спрямованого на ухвалення завідомо неправосудного рішення у вказаній цивільній справі, у жовтні 2008 року запропонував ОСОБА_12 придбати для нього пральну машину та надати грошові кошти як предмет хабара, пообіцявши у такому разі задовольнити позов ОСОБА_16 . На цю пропозицію ОСОБА_12 погодився.

Після цього, ОСОБА_12 , узгодивши свої дії з ОСОБА_16 , передав у якості хабара судді ОСОБА_8 16.10.2008 пральну машину «SAMSUNG WF-S862» вартістю 1440 гривень та повторно 23 жовтня 2008 року - грошові кошти в сумі 1200 гривень.

У подальшому, суддя ОСОБА_8 , виконуючи свої протиправні зобов`язання у зв`язку з одержанням хабара від ОСОБА_12 , тобто умисно діючи з корисливих мотивів та в порушення вимог ст. 129 Конституції України, ст. ст. 1, 6 Закону України «Про статус суддів» від 15 грудня 1992 року №2862-ХІІ, ст.ст. 3, 10 Закону України «Про державну службу», ст.ст. 10, 214, 215 ЦПК України, присяги судді щодо здійснення правосуддя в суворій відповідності з законом, забезпечення об`єктивного розгляду судових справ на засадах змагальності, недопущення вчинків, що порочать звання судді і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, 14.05.2009 у робочий час, близько 12 години, в кабінеті №106 приміщення Ківерцівського районного суду за адресою: м. Ківерці, вул.Грушевського,20, ухвалив, підписав та проголосив завідомо неправосудне рішення у цивільній справі №2-22/09, яким незаконно з огляду на вищезазначені порушення задовольнив позов ОСОБА_16 до Жидичинської сільської ради та визнав за ним право власності на нежитлове приміщення кооперативу «Кварц» за адресою: АДРЕСА_2 .

За апеляційною скаргою ОСОБА_17 06 жовтня 2009 року рішення судді ОСОБА_8 у зазначеній цивільній справі скасовано.

Крім того, 07 червня 2010 року до Ківерцівського районного суду ОСОБА_13 подав позовну заяву дружини ОСОБА_15 до ВДВС Ківерцівського РУЮ та Управління державного казначейства в Ківерцівському районі про визнання права власності на автомобіль «ВАЗ-2109», д.н.з. НОМЕР_1 , звільнення його з-під арешту, надання можливості сплати половину вартості даного транспортного засобу під час його оплатного вилучення та залишення у власності ОСОБА_15 . Дана позовна заява для розгляду по суті була передана судді ОСОБА_8 ..

При цьому, суддя ОСОБА_8 , під час особистої зустрічі з чоловіком позивача ОСОБА_13 , за ухвалення рішення на користь ОСОБА_15 , запропонував йому передати хабара в розмірі 4000 гривень, на що ОСОБА_13 погодився.

Діючи з вищевказаною метою, умисно з корисливих мотивів з метою одержання хабара у майбутньому, в інтересах ОСОБА_15 , 08 червня 2010 року суддя ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що в нього на розгляді знаходиться майновий спір, в порушення вимог ч. 1 ст. 80, ст. 119 ЦПК України, згідно з якими позовна заява повинна містити ціну позову щодо вимог майнового характеру, яка визначається вартістю майна, а саме без сплати судового збору, перебуваючи в службовому кабінеті №106 приміщення Ківерцівського районного суду за адресою місто Ківерці, вул. Грушевського, 20, постановив, підписав та проголосив завідомо неправосудну ухвалу про відкриття провадження у цивільній справі за позовною заявою ОСОБА_15 до відділу державної виконавчої служби Ківерцівського районного управління юстиції та управління державного казначейства у Ківерцівському районі про визнання права власності на автомобіль «ВАЗ-2109», д.н.з. НОМЕР_1 , звільнення його з-під арешту, надання можливості сплатити половину вартості даного транспортного засобу під час його оплатного вилучення та залишення у власності ОСОБА_15 .

У зв`язку з цим, ОСОБА_13 18 червня 2010 року та 23 червня 2010 року передав судді ОСОБА_8 , як хабар, грошові кошти в сумі 500 гривень та 3 500 гривень.

В подальшому 12 липня 2010 позивачем у справі ОСОБА_15 було заявлено відвід судді ОСОБА_8 , заявлений відвід було задоволено, справу передано для розгляду іншому судді Ківерцівського районного суду, який 27 липня 2010 року постановив кінцеве рішення, зокрема, ухвалою суду позовну заяву ОСОБА_15 до ВДВС Ківерцівського РУЮ та Управління державного казначейства у Ківерцівському районі про визнання права власності на автомобіль та виплату половину його вартості під час його оплатного вилучення визнано не поданою та повернуто позивачу у зв`язку з невідповідністю поданої заяви вимогам ст.ст. 118-120 ЦПК України.

По вказаним епізодам суд першої інстанції з обвинуваченням органу досудового слідства не погодився і виправдав ОСОБА_8 за відсутності в його діях складу злочину, передбачених ч.2 ст. 375 та ч.2 ст. 368 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вважає вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 25 квітня 2016 року незаконним і таким, що ґрунтується на сфальсифікованих матеріалах досудового слідства

Свої доводи обґрунтовує тим, що справа щодо нього була порушена за фактом передачі йому ОСОБА_13 500 гривень, однак він ніколи не вимагав та не отримував від нього коштів та жодної справи справи щодо нього не розглядав.

Стверджує, що всі дії щодо нього зі сторони ОСОБА_13 та працівників СБУ 23 червня 2010 року носили провокативний характер, а його затримання є незаконним.

Зазначає, що по справі не була проведена дактилоскопічна експертиза, яка, на його думку, підтвердила б відсутність відбитків його пальців на грошах, що були йому підкинуті.

На думку апелянта, показання свідків, якими є працівники СБУ, не можуть братися судом до уваги, оскільки вони є зацікавленими особами і їх свідчення не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Вважає, що в матеріалах справи відсутні документи, які підтверджують правомірність проведення відносно нього оперативно-розшукових заходів, а також вказує, що підозра йому вручена з порушенням закону.

Просить вирок суду першої інстанції в частині засудження його за ч.2 ст. 368 КК України на п`ять років позбавлення волі з позбавленням права працювати на посаді судді терміном три роки з конфіскацією 1/6 частини майна скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях ОСОБА_8 кримінальних правопорушень.

Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим у зв`язку з порушенням статей 9, 23, ч.2 ст.85, 86, 94 КПК України.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що протокол вручення технічних засобів ОСОБА_13 від 23.06.2010 року (а.с.45 т.1) є неналежним доказом, оскільки не підтверджує обставин передачі та отримання хабара.

Апелянт зазначає, що протокол за результатами проведення оперативно-технічного заходу від 03.08.2010 року за оперативно-розшуковою справою №1927, висновок криміналістичної експертизи звукозапису від 06.12.2013 року (а.с.147-148 т.1; 85-90 т.6), висновок додаткової технічної експертизи матеріалів та засобів звукозапису від 21.10.2010 року №146/3 (а.с.262-264 т.2) є недостовірними, як того вимагає ст. 94 КПК України, оскільки оригінали всіх технічних засобів не досліджувалися та не приєднувалися як речові докази до справи.

Апелянт посилається на те, що в порушення ст.9 КПК України на досудовому розслідуванні, а пізніше в судових засіданнях, в порушення ст.94 КПК України, клопотання ОСОБА_8 про допит експертів, проведення додаткових експертиз були безпідставно відхилені.

Вказує, що висновок експерта судової експертизи спеціальних хімічних речовин від 16.08.2010 року №262/853 (а.к.п.217-227 т.2) є недостовірним, оскільки не досліджувався одяг ОСОБА_8 , не робилося порівняння хімічного складу спеціальних речовин на тампонах зі змивів з хімічним складом на одязі.

Посилається на те, що не оглядалися грошові купюри як предмет хабара, і що на момент розгляду справи їх не було в матеріалах як речові докази.

Вважає, що жодним доказом, крім показань працівників СБУ і ОСОБА_13 , не зафіксовано передачу хабара та сам момент передачі та викидання ОСОБА_8 грошей з кишені чи пакета.

Прокурор подав апеляційну скаргу на вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 25 квітня 2016 року з мотивів невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вважає безпідставним виключення судом такої кваліфікуючої ознаки як повторність, виправдання ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.368 КК України, по епізодам одержання хабара від ОСОБА_13 у 2008 році у вигляді пральної машинки вартістю 1440 грн. та грошових коштів в сумі 1 200 грн., а також грошових коштів в сумі 500 грн. від ОСОБА_8 у 2010 році і виправдання за ч.2 ст.375 КК України.

На думку апелянта, факт передачі ОСОБА_12 хабара ОСОБА_8 повністю стверджується зібраними під час досудового розслідування доказами, яким суд першої інстанції не дав належної оцінки. Зокрема, це стосується протоколу обшуку від 06.08.2010 року у квартирі ОСОБА_18 , де було виявлено пральну машинку; протоколу огляду пральної машинки; протоколу огляду вилученого у ОСОБА_12 записника; фіскального чеку про придбання пральної машинки та записки в блокноті ОСОБА_12 її реєстраційного номера.

Стверджує про неправильну оцінку судом показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_15 щодо передачі ОСОБА_8 хабара в сумі 500 грн.

Також зазначає, що суд, виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.2 ст.375 КК України, не взяв до уваги той факт, що ОСОБА_12 . Та ОСОБА_13 давали хабар за прийняття незаконних рішень в інтересах ОСОБА_16 та ОСОБА_15 .

Посилається на те, що в подальшому рішення ОСОБА_8 про задоволення цивільного позову ОСОБА_16 до Жидичинської сільської ради було скасоване Апеляційним судом Волинської області, що, на його думку, підтверджує незаконність рішення.

Апелянт зазначає про корисливий мотив у ОСОБА_8 при прийнятті рішення в інтересах ОСОБА_15 , що підтверджується матеріалами оперативно-розшукової справи №1927 від 03.08.2010 року та протоколом за результатами проведення оперативно-технічних заходів.

Вказує що при призначенні покарання ОСОБА_8 судом першої інстанції не враховано, що обвинувачений вину у вчиненні кримінальних правопорушень не визнав, слідству не сприяв, по місцю роботи характеризується негативно та пом`якшуючі покарання обставини, відсутні.

Просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.368, ч.2 ст.375 КК України, та призначити покарання: за ч.2 ст.368 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посаду судді та посади, наділені владними та організаційно-розпорядчими функціями чи займатися такою діяльністю в органах державної влади чи місцевого самоврядування строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності; за ч.2 ст.375 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі ст.70 КК України призначити ОСОБА_8 , остаточне покарання шляхом часткового складання покарань у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посаду судді та посади, наділені владними та організаційно-розпорядчими функціями чи займатися такою діяльністю в органах державної влади чи місцевого самоврядування строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_9 вважає апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою та безпідставною, тому просить залишити її без задоволення, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Вказує, що процесуальні документи, що стали підставою для проведення оперативно-технічних заходів щодо ОСОБА_8 , зокрема постанова апеляцінйого суду, стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК України , на стадії закінчення досудового розслідування не відкривалась. Також не було її відкрито та досліджено і під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції. На даний час, відповідно до повідомлення голови Апеляційного суду Волинської області від 14.02.2016 рокуу №51-рсо , вона знищена.

Зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова апеляційного суду Волинської області №231-цт від 22 червня 2010 року, на підставі якої були проведені оперативно-технічні заходи.

Також відсутні копії рішень про заведення оперативно-розшукової справи № 1927, правомірності продовження строків їх проведення, що не дає можливості суду апеляційної інстанції здійснити перевірку достовірності та законності одержання фактичних даних в цій частині.

Вважає, що органами досудового розслідування порушено вимоги кримінального процесуального закону при врученні ОСОБА_8 , повідомлення про підозру.

Посилається на те, що повідомлення про підозру не уповноваженою законом на це особою нівелює початкову стадію кримінального провадження, а саме притягнення до кримінальної відповідальності.

Зазначає про незаконне затримання обвинуваченого всупереч вимогам ч.1 ст.48 Закону України Про судоустрій і статус суддів від 07.07.2010 року, без згоди Верховної ради України.

На думку захисника суд першої інстанції дійшов вірного висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.375 КК України, а тому правильно виправдав його за відсутністю в його діях складу злочину.

Звертає увагу на те, що з моменту незаконного притягнення ОСОБА_8 до відповідальності пройшло більше 5 років, що порушує права особи визначені ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та вимоги п.21 ч.1 ст.7 КПК України, а саме права на справедливий суд та розумність строків кримінального переслідування.

Справа слухалась судами неодноразово.

Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 11 жовтня 2019 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_11 задоволено частково, а апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення. Вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 25 квітня 2016 року в частині визнання ОСОБА_8 винним за ч.2 ст.368 КК України (в редакції Закону України № 1508-VІ від 11 червня 2009 року) по епізоду одержання ним 23 червня 2010 року хабара від ОСОБА_13 у розмірі 3500 грн. скасовано, а кримінальне провадження закрито на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України; в решті вирок суду залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 10 червня 2020 року касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задоволено частково. Ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 11 жовтня 2019 року в частині скасування вироку Млинівського районного суду Рівненської області від 25 квітня 2016 року щодо визнання ОСОБА_8 винним за ч.2 ст.368 КК України (в редакції Закону України № 1508-VІ від 11 червня 2009 року) по епізоду одержання 23 червня 2010 року хабара від ОСОБА_13 та закриття кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України в зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпання можливості їх отримати, скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції; в іншій частині судове рішення залишено без змін.

Заслухавши доповідача суддю апеляційного суду; прокурора, який подану апеляційну скаргу підтримав частково, у частині щодо невідповідністю призначеного покарання ОСОБА_8 тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і просить скасувати з цих мотивів оскаржуваний ним вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.368 КК України (в редакції Закону України № 1508-VІ від 11 червня 2009 року) по епізоду одержання 23 червня 2010 року хабара від ОСОБА_13 в сумі 3500 грн., у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посаду судді та посади, наділені владними та організаційно-розпорядчими функціями чи займатися такою діяльністю в органах державної влади чи місцевого самоврядування строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, підтримали апеляційні скарги подані стороною захисту і, з наведених у них мотивів, просять скасувати вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 25 квітня 2016 року та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення; перевіривши матеріали кримінального провадження; частково провівши судове слідство та дослідивши документи, на підставі яких проводились оперативно-розшукові заходи відносно ОСОБА_8 ; обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст.370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В силу ч.3 ст.62 Конституції України, положень ст.17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до приписів ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Цих вимог Закону, суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок відносно ОСОБА_8 , не дотримався.

Як убачається зі змісту вироку, суд першої інстанції прийшов до переконання про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України (в редакції Закону України № 1508-VІ від 11 червня 2009 року) по епізоду одержання 23 червня 2010 р. хабара від ОСОБА_13 в сумі 3500 грн., поклавши в основу свого висновку досліджені матеріали оперативно-розшукових заходів та пов`язані з ними докази, такі як протоколи інших слідчих дій, допити свідків, експертні висновки.

Проте, аналіз матеріалів кримінального провадження дає колегії суддів підстави для висновку, що стороною обвинувачення не було дотримано вимог ст.290 КПК України при відкритті стороні захисту матеріалів, на підставі яких проводились оперативно-розшукові заходи відносно ОСОБА_8 .

Так, відповідно до ч.2 ст.290 КПК України прокурор або слідчий, за його дорученням, зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинувачення, або сприяти пом`якшенню покарання.

Згідно з ч.12 ст.290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Відповідно до ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення.

Виходячи з положень ч.1 ст.87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав людини.

Згідно ч.2 ст.92 КПК України обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.

Тому, для перевірки доказів на предмет їх допустимості матеріали, на підставі яких вони були зібрані, повинні бути відкриті стороні захисту відповідно до вимог ст.290 КПК України, що є важливою гарантією змагальності і рівності сторін у кримінальному провадженні.

Як зазначила Велика Палата Верховного Суду в постанові від 16 січня 2019 р. № 13-37кс18 у справі № 751/7557,15-к, для доведення допустимості результатів негласних слідчих (розшукових) дій (надалі НСРД) мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали підставою для їх проведення, а саме клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно НСРД.

Ці документи (процесуальні рішення) виступають правовою підставою для проведення НСРД з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч.2 ст.36 КПК України прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.

Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК України прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Також Велика Палата Верховного Суду постановою від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к уточнила висновки щодо застосування норм права, зроблені раніше у постанові Велика Палата Верховного Суду в постанові від 16 січня 2019 р. № 13-37кс18, акцентувавши увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст.290 КПК України.

Разом з тим, Велика Палата Верховного Суду у вказаному вище рішенні констатувала, що якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст.290 КПК України.

На необхідності надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду, йдеться у рішенні Європейського суду з прав людини від 27 жовтня 2004 у справі «Едвардс і Льюїс проти Сполученого Королівства», в якому зазначено, що відповідно до вимоги справедливості, передбаченої ст.6 Конвенції, прокуратура мала ознайомити захист з усіма доказами у справі як на користь, так і проти обвинуваченого, і те, що у вказаній справі цього не було зроблено, призвело до недоліків судового розгляду.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній, однак згідно з ч.12 ст.290 КПК суд не вправі допустити відомості, що містяться в них, як докази, оскільки надання, в даному випадку, стороною обвинувачення в суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадії судового розгляду порушує право обвинувачених на захист, оскільки змушує їх захищатися від нових доказів без надання достатніх можливостей та часу для їх спростування.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 04 квітня 2017 року в справі Матановіч проти Хорватії наголошує, що стаття 6 Конвенції, а саме стаття 6 параграф 3 (b) гарантує обвинуваченому достатній час і можливості для підготовки його захисту і, отже, передбачає, що основна діяльність захисту від його або її імені може містити все, що є необхідним для підготовки до основного судового розгляду. Обвинувачений повинен мати можливість організувати свій захист належним чином і без обмежень щодо можливості надати всі відповідні докази до суду першої інстанції і таким чином впливати на результат судового розгляду. Крім того, об`єкти, якими повинні користуватися кожен обвинувачений у скоєнні кримінального злочину, містять можливість ознайомити його або її з метою підготовки захисту з результатами розслідувань, проведених протягом всього провадження.

Цим же рішенням Європейського суду визначено, що повага до прав на захист вимагає, щоб обмеження доступу обвинуваченого або його адвоката до суду не перешкоджало тому, щоб докази були доступні обвинуваченому до судового розгляду і обвинувачений отримав можливість прокоментувати їх за допомогою його адвоката в усних заявах.

Тому, факт ознайомлення з матеріалами справи не після закінчення розслідування, а в процесі судового розгляду, не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції в кримінальному процесуальному змаганні, оскільки за таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушуються права обвинувачених на захист.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, після завершення досудового розслідування стороні захисту не були відкриті ряд документів, на підставі яких проводились оперативно-розшукові заходи відносно ОСОБА_8 , а саме постанова про заведення оперативно-розшукової справи від 09 червня 2010 року; подання про проведення негласного оперативно-розшукового заходу, пов`язаного з тимчасовим обмеженням прав людини № 54/3/41 від 22 червня 2010 року та постанова голови апеляційного суду Волинської області від 22 червня 2010 року, на яку суд першої інстанції зіслався у своєму вироку, обґрунтовуючи доведеність вини обвинуваченого за епізодом отримання ним хабара 23 червня 2010 року.

Незважаючи на те, що інкримінована обвинуваченому ОСОБА_8 подія мала місце ще у 2010 році і кримінальна справа неодноразово поверталася на стадію досудового розслідування, стороною обвинувачення як на етапі закінчення досудового розслідування, так і після цього не вживалось будь-яких дій для відкриття стороні захисту матеріалів, які стали підставою для проведення заходів, що тимчасове обмежують окремі конституційні права і свободи людини і громадянина під час здійснення оперативно-розшукової діяльності

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що на момент відкриття матеріалів досудового розслідування, документи, які стали підставою для проведення негласних оперативно-розшукових заходів, не було долучено до матеріалів кримінального провадження та їх не було відкрито стороні захисту як в порядку ст.218 КПК України (в редакції 1960 року), так і в подальшому відповідно до вимог ст.290 КПК України.

Зокрема, ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 21 серпня 2013 року матеріали кримінально справи відносно ОСОБА_8 направлено прокурору Волинської області для проведення додаткового розслідування. (т.5 а. п. 306-311)

По завершенні досудового розслідування 25 березня 2014 року ОСОБА_8 та його захиснику ОСОБА_11 надано доступ до матеріалів досудового розслідування, серед яких вищевказані документи, які стали підставою для проведення НСРД, відсутні. (т.6 а. п. 274)

Крім того, вони не були відкриті стороні захисту як під час розгляду справи Млинівським районним Рівненської області та ухвалення ним вироку 25 квітня 2016 року, так і під час перегляду цього вироку в апеляційному порядку Апеляційним судом Рівненської області 16 березня 2017 року.(т.8 а. п.118-138, 288-296).

Доводи сторони обвинувачення про те, що про наявність вказаних вище документів стало відомо лише в жовтні 2019 року, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_8 , базується на доказах, які здобуті за результатами проведення оперативно-розшукових заходів і з документами, які були підставою для їх проведення та були у розпорядженні сторони обвинувачення, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника повинні були ознайомити при направленні справи до суду.

Окрім того, зі змісту вироку Млинівського районного суду Рівненської області від 25 квітня 2016 року вбачається, що обвинуваченим ОСОБА_8 вже ставилось питання про необхідність дослідження документів щодо проведення відносно нього оперативно-розшукових заходів, оскільки в його показаннях зазначено, що відсутність оперативно-розшукової справи свідчить про відсутність права проводити оперативно-слідчі дії (т.8 а. п.119)

В подальшому, у поданій ним 18 травня 2016 року апеляційній скарзі на вищевказаний вирок суду першої інстанції, обвинувачений знову звертає увагу, що протягом тривалого проміжку часу він просить ознайомити його з документами, на підставі яких проводились заходи оперативно-розшукового характеру відносно нього. (т.8 а. п.157-159)

Також, питання щодо необхідності дослідження цих доказів підіймалось під час розгляду матеріалів даного кримінального провадження Апеляційним судом Рівненської області в лютому місяці 2017 року, про що свідчить запит судді Апеляційного суду Рівненської області в адресу голови Апеляційного суду Волинської області щодо постанов апеляційного суду про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів. (т.8 а. п.278 - 279)

Колегія суддів звертає увагу, що вказані питання протягом судового провадження ініціювалися як обвинуваченим, так і судом, проте, на той час стороною обвинувачення не вживалося необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких не було в її розпорядженні, що свідчить про порушення вимог ст.290 КПК України.

Окрім того, якщо примірник постанови голови апеляційного суду, якою надавався дозвіл на проведення оперативно-технічних заходів відносно ОСОБА_8 , в апеляційному суді Волинської області в лютому 2014 року було знищено, про що свідчить відповідний лист голови суду (т.8 а. п.279), то постанова про заведення оперативно-розшукової справи від 09 червня 2010 року і подання про проведення негласного оперативно-розшукового заходу, пов`язаного з тимчасовим обмеженням прав людини № 54/3/41 від 22 червня 2010 року могли бути надані стороні захисту під час відкриття матеріалів кримінального провадження в порядку ст.290 КПК України ще 25 березня 2014 року або в подальшому під час розгляду справи Млинівським районним судом Рівненської області, однак стороною обвинувачення цього не було зроблено.

Необхідність дослідження вказаної ухвали слідчого судді також витікає із змісту п.п.113-116 рішення Європейського суду з прав людини від 04 квітня 2017 року в справі Матановіч проти Хорватії, згідно з яким рішення слідчого судді про застосування таємних заходів спостереження повинні бути обґрунтовані щодо особливих обставин справи, а також, зокрема, чому слідство не могло бути проведено за допомогою менш суворих засобів. Недотримання цих вимог було достатнім для того, щоб суд дійшов висновку про порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

В даному кримінальному провадженні сторона захисту була позбавлена можливості дати оцінку цим процесуальним документам на предмет їх відповідності вимогам як національного так і міжнародного законодавства.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що стороною обвинувачення недотримано положення кримінального процесуального законодавства України, яке зобов`язує по закінченні досудового розслідування відкрити стороні захисту всі матеріали досудового розслідування, а суд першої інстанції, всупереч вимог ч.12 ст.290 КПК України, допустив такі матеріали як доказ обвинувачення ОСОБА_8 , а також всупереч вимог ст.23 КПК України обґрунтував доведеність вини обвинувачених доказами, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.

Згідно із ч.1 ст.86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд установлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч.2 ст.84 КПК).

Відповідно до вимог ч.2 ст.99 КПК матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.

Характер, процесуальний порядок отримання та подальше використання як доказів обвинувачення, процесуальних документів, на підставі яких проводились оперативно-розшукові заходи відносно ОСОБА_8 і щодо розсекречення та відкриття яких стороною обвинувачення не вживалося необхідних і своєчасних заходів, дає підстави колегії суддів для висновку про недопустимість таких документів як доказів по справі в силу невідповідності їх вимогам ст.86 КК України.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, яка відображена у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», «Балицький проти України» будь-яке порушення конституційних прав громадян, що навіть має не безпосередній, а лише опосередкований зв`язок із самим процесом виявлення, вилучення і фіксації доказів, тягне втрату останніми юридичної сили.

Тобто, це означає безумовну недопустимість доказів при будь-якому порушенні встановленого порядку збирання доказів незалежно від характеру і ступеня, а також зводиться до заборони використання даних, отриманих на підставі або з використанням доказів, визнаних недопустимими, оскільки визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не було б отримано, якби не було отримано перших.

Тому, зважаючи на те, що інші докази, якими суд обґрунтував доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.368 КК України, отримані за наслідками проведення оперативно-розшукових заходів, правовою підставою для яких були постанова про заведення оперативно-розшукової справи від 09 червня 2010 р.; подання про проведення негласного оперативно-розшукового заходу, пов`язаного з тимчасовим обмеженням прав людини № 54/3/41 від 22 червня 2010 року та постанова голови апеляційного суду Волинської області від 22 червня 2010 р. про надання дозволу на проведення заходів по контролю за телефонними розмовами та зняття інформації з каналів зв`язку, а також застосування спеціальних аудіо-записуючих та відео-записуючих засобів фіксації розмов, дій і обстановки в місцях тимчасового перебування ОСОБА_8 , такі докази також є недопустимими.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що надані стороною захисту докази доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину є недопустимими, оскільки отримані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Тому, інші доводи сторони захисту наведені в апеляційних скаргах, які стосуються упередженості показань свідків, дотримання процедури затримання ОСОБА_8 та пред`явлення йому підозри, належність як доказів експертних висновків, тощо, з огляду на висновки апеляційного суду щодо недопустимості решти доказів, отриманих за наслідками проведених НСРД і наданих стороною обвинувачення в обґрунтування доведення обвинувачення, є такими, що не потребують окремої оцінки.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відноситься принцип законності, який у відповідності до ст.ст.7, 9 КПК України, поміж іншого, визначає, що закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосується кримінального провадження, повинні відповідати вимогам цього Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.

Відповідно до положень Конституції України, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, вимог ст.17 КПК України, якою регламентовано принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно ст.ст.409, 412 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Порушення, допущені органом досудового розслідування при відкритті доказів у даному кримінальному провадженні стороні захисту та судом першої інстанції при оцінці таких доказів, колегія суддів вважає істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Характер такого порушення не дає можливості усунути його під час апеляційного розгляду.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину в суді не встановлені і вичерпана можливість для їх отримання, що у відповідності до п.3 ч.1 ст.284 КПК України є підставою для закриття кримінального провадження.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 417 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Волинської області ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 25 квітня 2016 року відносно в частині визнання ОСОБА_8 винним за ч.2 ст.368 КК України (в редакції Закону України № 1508- VI від 11 червня 2009 року) по епізоду одержання ним 23 червня 2010 року хабара від ОСОБА_13 у розмірі 3 500 грн. скасувати, а кримінальне провадження відносно нього закрити на підставі пункту 3 частини першої статті 284 КПК у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості та вичерпанням можливості їх отримати.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні віднести за рахунок держави.

Арешт накладений на майно ОСОБА_8 , в межах даного кримінального провадження, скасувати.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.