Номер провадження: 11-кп/813/377/21
Номер справи місцевого суду: 946/2514/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.06.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 21 жовтня 2020 року по кримінальному провадженню №0002474 від 05.12.2019 року, яким відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Ізмаїл Одеської області, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-03.03.2009 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 1 П «А» Закону України «Про амністію» від відбування покарання звільнений;
-04.11.2014 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч. 1 ст. 190 КК України до обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним строком 1 рік;
-29.01.2020 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним строком на 2 роки,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом першої інстанції обставин.
Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначено ОСОБА_7 покарання шляхом часткового приєднання покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду від 29 січня 2020 року у вигляді шести місяців позбавлення волі і остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років.
Запобіжний захід до набрання законної сили вироку відносно ОСОБА_7 залишено тримання під вартою.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено у повному обсязі, стягнуто на її користь з ОСОБА_7 :
- 28488 грн. 57 коп. в якості матеріального збитку,
- 5000 грн. в якості морального збитку.
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати у справі, пов`язані з проведенням експертиз в сумі 24649 грн. 92 коп.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 04.12.2019 в денний час доби, з корисливих мотивів, знаходячись в АДРЕСА_2 , перетнув паркан вказаного домоволодіння, перебуваючи на подвір`ї, підійшов до вікна житлового будинку, продовжуючи свій злочинний умисел, за допомогою викрутки, яка була при ньому, заздалегідь заготовленою, пошкодив металопластикове вікно будинку шляхом віджиму, відкрив його, проник до середини будинку, звідки таємно, повторно, викрав, майно ОСОБА_9 та колекцію монет, спричинивши їй матеріальну шкоду на загальну суму 28 488,57 гривень.

В подальшому, ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, 26.12.2019 в денний час доби, маючи умисел, спрямований на таємне викрадання чужого майна, з корисливих мотивів, знаходячись в АДРЕСА_2 , перетнув паркан вказаного домоволодіння, перебуваючи на подвір`ї, підійшов до вікна житлового будинку, за допомогою викрутки, яка була при ньому, заздалегідь заготовленою, пошкодив металопластикове вікно будинку шляхом віджиму, відкрив його, проник до середини будинку, звідки таємно, повторно, викрав, майно ОСОБА_10 , спричинивши їй матеріальну шкоду на загальну суму 23 013, 28 гривень.

Крім того, 07.01.2020 період часу з 12:30 до 16:00 ОСОБА_7 з корисливих мотивів, знаходячись в АДРЕСА_3 , перетнув паркан вказаного домоволодіння, перебуваючи на подвір`ї, підійшов до вікна житлового будинку, продовжуючи свій злочинний умисел, за допомогою викрутки, яка була при ньому, заздалегідь заготовленою, пошкодив металопластикове вікно будинку шляхом віджиму, відкрив його, та незаконно проник до середини будинку та переконавшись у відсутності сторонніх осіб, які могли б перешкоджати його діям, таємно, повторно, викрав, мобільний телефон марки «SAMSUNG» Galaxy та грошові кошти в сумі 1000 грн, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 5000 гривень.

Крім того, 21.01.2020 в період часу з 13:30 до 15:3 ОСОБА_7 з корисливих мотивів, знаходячись в АДРЕСА_4 , перетнув паркан вказаного домоволодіння, перебуваючи на подвір`ї, підійшов до вхідних дверей житлового будинку, продовжуючи свій злочинний умисел, ривком відкрив двері, та незаконно проник до середини будинку, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, які могли б перешкоджати його діям, звідти таємно, повторно, викрав майно ОСОБА_12 , спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 13949,80 гривень.

Крім того, 22.01.2020 року в період часу з 9 до 13 годин, ОСОБА_7 з корисливих мотивів, знаходячись в АДРЕСА_1 , перетнув паркан вказаного домоволодіння, перебуваючи на подвір`ї, зайшов до сараю, де знайшов сокиру, підійшов до вікна житлового будинку, продовжуючи свій злочинний умисел, за допомогою знайденої сокири, пошкодив металопластикове вікно будинку шляхом віджиму, відкрив його, незаконно проник до середини будинку, звідки таємно, повторно, викрав, мобільний телефон марки LG, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 887,50 гривень.

Крім того, 22.01.2020 року в період часу з 14 до 18 годин ОСОБА_7 з корисливих мотивів, знаходячись в АДРЕСА_5 , перетнув паркан вказаного домоволодіння, перебуваючи на подвір`ї, продовжуючи свій злочинний умисел, за допомогою викрутки, яка була при ньому, заздалегідь заготовленою, пошкодив металопластикове вікно будинку шляхом віджиму, відкрив його, незаконно проник до середини будинку, звідки таємно, повторно, викрав майно ОСОБА_14 , спричинивши їй матеріальну шкоду на загальну суму 19 288, 35 гривень.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій, не погодився із призначеним обвинуваченому покаранням та зазначив, що суд не мав права застосовувати ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки покарання, призначене ОСОБА_7 за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 29.01.2020 року має виконуватись самостійно, у відповідності до п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінальних покарань» коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається і кожний вирок виконується самостійно, що також відображено у постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду України від 27.03.2018 року у справі №754/2749/17.
Посилаючись на викладене, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України, покарання, призначене ОСОБА_7 за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України із мотивувальної та резолютивної частини вироку виключити, а також покарання, призначене ОСОБА_7 за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 29.01.2020 року виконувати самостійно; в іншій частині вирок залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити; обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора; перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частиною першою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не в повній мірі відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Оцінивши усі зібрані докази, відповідно до ст. 94 КПК України, з точки зору їх належності та допустимості, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд 1-ої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині, та вірно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинене повторно.
При призначенні покарання ОСОБА_7 , суд 1-ої інстанції, посилаючись на приписи ст. 65 КК України, зазначив у вироку, що враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого.
Відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції зазначив визнання обвинуваченим своєї вини та сприяння розкриттю злочину, а також часткове відшкодування матеріального збитку.
Обставин, які відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого суд першої інстанції не встановив.
Посилаючись на такі підстави, суд 1-ої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі, оскільки саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Водночас, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводами прокурора про те, що при призначені обвинуваченому ОСОБА_7 покарання судом 1-ої інстанції був неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність з наступних підстав.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.
Разом із тим, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).
Таким чином, законодавець чітко визначив момент у часі, що розмежовує ці два правила це постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили.
Як вбачається з оскарженого вироку ОСОБА_7 було визнано винуватим у вчинені злочину, події якого мали місце 04.12.2019, 26.12.2019, 07.01.2020 та 22.01.2020, тобто до ухвалення попереднього вироку Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 29.01.2020.
Разом з тим, відповідно, до роз`яснення, що містяться в п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбуття основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд 1-ої інстанції помилково застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України.
Зазначена правова позиція апеляційного суду узгоджується з висновком, щодо застосування норм права, який міститься в постанові об`єднаної палати ККС Верховного суду від 01.06.2020 р. (провадження № 51-8867кмо18).
Аналогічна правова позиція висловлена у постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду від 27.03.2018 (справа № 754/2749/17), зокрема, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
В порушення вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції застосував дію ч. 4 ст. 70 КК України та принцип часткового складання покарань, а саме покарання, призначеного ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, яке він має відбувати реально та покарання призначеного попереднім вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 29.01.2020, від відбування якого ОСОБА_7 був звільнений з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Пунктом 2 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
При цьому п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, передбачає, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, суд не мав права застосовувати дію ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки покарання, призначене ОСОБА_7 за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 29.01.2020 має виконуватись самостійно.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 покарання.
Виключити посилання суду першої інстанції на застосування при призначенні покарання ОСОБА_7 на ч. 4 ст. 70 КК України.
Покарання, призначене ОСОБА_7 за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 29.01.2021 року виконувати самостійно.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який утримується під вартою, у той самий строк з дня отримання його копії.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4