Справа № 148/636/18
Провадження №11-кп/801/328/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 березня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні об`єднані кримінальні провадження № 0000106, № 0000208, № 0000008 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 22.12.2020, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, гр. України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , освіта неповна середня, студент ВПУ № 41 м. Тульчина, не одружений, військовозобов`язаний, раніше судимий:
- 27.03.2017 Апеляційним судом Вінницької області за ст. ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 289 ч.2, 70, 75 КК України до 5 р. п/в, з встановленням іспитового строку на 2 роки;
- 13.09.2018 Немирівським р/с за ст. ст. 185 ч.2, 71 КК України до 5 р. 3 міс. п/в;
- 31.08.2020 Вінницьким апеляційним судом за ст. ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 289 ч.2, 70 КК України до 6 р. п/в без конфіскації майна,
визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень та призначено йому покарання:
-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
З врахуванням вироку Немирівського районного суду від 07.05.2020 та ухвали Вінницького апеляційного суду від 31.08.2020, призначено остаточне покарання ОСОБА_9 на підставі ст. 70 ч. 4 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, зарахувавши відбуте покарання за попереднім вироком з 09.07.2018.
Строк відбування остаточного покарання ОСОБА_9 вирішено рахувати з часу проголошення вироку, з 22.12.2020.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року 838-VIII, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, ОСОБА_9 , в строк відбування покарання зараховано строк тримання під вартою з 09.07.2018.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, гр. України, уродженця м. Вінниця, жителя АДРЕСА_2 , освіта неповна середня, не працює, проживає в громадському шлюбі, на утриманні 1 малолітня дитина, військовозобов`язаний, раніше судимий:
- 15.02.2016, Тульчинським р/с за ст. ст. 186 ч.1, 309 ч.1, 75 КК України до 3 р. п/в, з встановленням іспитового строку на 2 роки;
- 30.03.2017, Апеляційним судом Вінницької області за ст. ст. 185 ч.3, 70, 75 КК України до 4 р. п/в, з встановленням іспитового строку на 2 роки;
- 13.06.2018, Тульчинським районним судом Вінницької області, за ст. 186 ч.2, 71 КК України до 4 р. 2 міс. п/в, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ст. 185 ч.3 КК України,
визнано винним у вчинені кримінального правопорушення та призначено йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
З врахуванням вироку Тульчинського районного суду від 13.06.2018, призначено остаточне покарання ОСОБА_8 на підставі ст. 70 ч. 4 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, зарахувавши відбуте покарання за попереднім вироком з 08.10.2018.
Строк відбування остаточного покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з часу проголошення вироку, з 22.12.2020.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_3 , не одруженого, освіта середня, не працюючого, раніше неодноразово судимий, останні рази:
- 16.02.2010, Тульчинським районним судом Вінницької області за ст. 185 ч.3, 71, 81 КК України до 5 р. 8 міс п/в;
-14.09.2015, Тульчинським районним судом Вінницької області за ст.. 185 ч.3 КК України до 4 р. п/в, з встановленням іспитового строку на 2 роки,
визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень та призначено йому покарання:
-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
-за ч. 1 ст. 304 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_10 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
З врахуванням вироку Тульчинського районного суду від 14.09.2015, остаточне покарання ОСОБА_10 призначено відповідно до вимог ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком у виді позбавлення волі строком на 4 роки і 6 місяців.
Строк відбування остаточного покарання ОСОБА_10 вирішено рахувати з часу його затримання з 13.02.2020, зарахувавши строк утримання під вартою в строк відбування остаточного покарання.
На підставі ст. 72 ч.5 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року 838-VIII, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, ОСОБА_10 в строк відбування покарання зараховано строк тримання під вартою з 13.02.2020.
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_11 , обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_12 , захисників ОСОБА_13 та в режимі відеоконференції ОСОБА_7 , ОСОБА_14 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, ОСОБА_9 13.02.2017, близько 16.00 години, перебуваючи в приміщенні роздягальні молодшої школи ЗОШ № 3 м. Тульчина шляхом вільного доступу, діючи умисно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи суспільну небезпечність та протиправність своїх дій, з метою незаконного заволодіння чужим майном та впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, із рюкзака ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , жительки АДРЕСА_4 здійснив крадіжку мобільного телефону «Prestigio WIZE N3», яким вона користувалась та який належить її матері ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , вартість якого згідно висновку експерта № 241 від 09.03.2017 становить 1486,88 гривень в якому знаходились сім карта мобільного оператора «Київстар» вартість якої згідно довідки вартості становить 25 гривень, грошей на рахунку якої не було, сім карта мобільного оператора «Лайфселл» вартість якої згідно довідки вартості становить 40 гривень на рахунку якої коштів також не було та флеш карта ємністю 2 ГБ вартість якої згідно довідки вартості становить 75 гривень, чим спричинив потерпілому матеріального збитку на загальну суму 1626,88 гривень.
Після чого викраденим мобільним телефоном ОСОБА_9 обмінявся із своїм знайомим, тобто розпорядився викраденим ним майном на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_9 будучи засудженим за вчинення злочину проти власності, востаннє 27.03.2017, Апеляційним судом Вінницької області за ст. ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 289 ч.2 КК України, до 5 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, на шлях виправлення не став та скоїв новий, умисний, корисливий злочин.
Так, 06.04.2017 близько 20:00 год. ОСОБА_9 в м. Тульчині зустрів свого знайомого ОСОБА_10 , який запропонував йому викрасти з домогосподарства, яке розташоване в АДРЕСА_5 металобрухт з метою отримання грошової винагороди, так як йому було відомо, що на даний час за вказаною адресою ніхто не проживає. В свою чергу ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що отримає за викрадений металобрухт грошові кошти, погодився на пропозицію ОСОБА_10 вчинити дане протиправне діяння, таким чином вступив з ним в попередню злочинну змову, направлену на незаконне заволодіння чужим майном.
Після цього ОСОБА_9 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , з умислом направленим на викрадення чужого майна через паркан проник на територію домогосподарства в АДРЕСА_5 , яке належить ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , жителя АДРЕСА_6 , де діючи умисно, протиправно, з корисливих спонукань, з метою незаконного заволодіння чужим майном, переконавшись в тому, що за ним ніхто не спостерігає та скориставшись цим, таємно, повторно шляхом вільного доступу скоїв крадіжку 6 чавунних батарей загальною вагою 362,40 кілограма, які були розташовані за гаражним приміщенням.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 проникли до гаражного приміщення, яке було не зачинене, звідки вчинив крадіжку алюмінієвого бідону об`ємом 40 літрів та алюмінієвої миски об`ємом 10 літрів загальною вагою 8 кілограм.
Згідно довідки вартості виданої ПП «ВІНСПЛАВ», ціна на заготівлю металобрухту алюмінію становить 24,00 гривні за 1 кілограм, ціна на заготівлю чорного металу становить 4,2 гривень за 1 кілограм. А, тому кримінальним правопорушенням потерпілому ОСОБА_12 заподіяно матеріальний збиток на суму 1714,08 гривень.
В подальшому після заволодіння вищевказаним майном ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_10 продав викрадений металобрухт ОСОБА_17 , жителю АДРЕСА_7 , тобто розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, 06.01.2018 близько 02.00 год., ОСОБА_9 за попередньою змовою із ОСОБА_8 , пішли до будинку АДРЕСА_8 , що належить ОСОБА_18 , з метою крадіжки чужого майна, де ОСОБА_9 , шляхом відкриття віконної рами проник до вказаного будинку, а ОСОБА_8 очікував його біля будинку.
Перебуваючи у вказаному будинку, ОСОБА_9 з корисливих мотивів, таємно, повторно, навмисно, з метою незаконного заволодіння чужим майном, скоїв крадіжку, валізи на колесах вартістю згідно довідки ПСК «Тульчинський ринок» від 06.02.2018 580 грн., ручної циркулярочної пилки марки «Арсенал ПД-2000», вартість якої згідно висновку експерта №44 від 23.01.2018 становить 1 214.40 грн., монітора марки «Самсунг Е1920N» вартість якого згідно висновку експерта №45 від 23.01.2018 становить 1 000.00 грн., ваги електронні «Делфа ДС 1202» вартістю згідно довідки виданої ФОП ОСОБА_19 311 грн., скляної тарілки вартість якої згідно довідки ПСК «Тульчинський ринок» від 08.02.2018 37 грн., чотири світодіодні лампи «ЛЕД» на 13 ВАТ, вартість одної згідно довідки ПСК «Тульчинський ринок» від 06.02.2018 становить - 59 грн., чотири шліфувальні диски (лепесткові) вартість одного згідно довідки ПСК «Тульчинський ринок» від 06.02.2018 становить - 45 грн.
Після вчинення крадіжки ОСОБА_9 , разом із ОСОБА_8 , викрадені речі перенесли до будинку, де проживає ОСОБА_8 в АДРЕСА_9 . Цього ж дня 06.01.2018 біля 14.00-15.00 год., ОСОБА_8 ручну циркулярочну пилку марки «Арсенал ПД-2000», чотири шліфувальні диски (лепесткові), монітор марки «Самсунг Е1920N», продав ОСОБА_20 за 600 грн., та отримані грошові кошти ОСОБА_9 та ОСОБА_8 розділили між собою, тобто розпорядились викраденим на власний розсуд.
ОСОБА_8 будучи засудженим вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 30.03.2017 за вчинення злочину, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком до 4 років, з встановленням іспитового строку на 2 роки на шлях виправлення не став та скоїв нові умисні, корисливі злочини за наступних обставин.
Так, 06.01.2018 близько 02.00 год., ОСОБА_8 , за попередньою змовою із ОСОБА_9 , пішли до будинку АДРЕСА_8 , що належить ОСОБА_18 , з метою крадіжки чужого майна, де ОСОБА_9 , шляхом відкриття віконної рами проник до вказаного будинку, а ОСОБА_8 очікував його біля будинку.
Перебуваючи у вказаному будинку, ОСОБА_9 з корисливих мотивів, таємно, повторно, навмисно, з метою незаконного заволодіння чужим майном, скоїв крадіжку, валізи на колесах вартістю згідно довідки ПСК «Тульчинський ринок» від 06.02.2018 580 грн., ручної циркулярочної пилки марки «Арсенал ПД-2000», вартість якої згідно висновку експерта №44 від 23.01.2018 становить 1 214.40 грн., монітора марки «Самсунг Е1920N» вартість якого згідно висновку експерта №45 від 23.01.2018 становить 1 000.00 грн., ваги електронні «Делфа ДС 1202» вартістю згідно довідки виданої ФОП ОСОБА_19 311 грн., скляної тарілки вартість якої згідно довідки ПСК «Тульчинський ринок» від 08.02.2018 37 грн., чотири світодіодні лампи «ЛЕД» на 13 ВАТ. вартість одної згідно довідки ПСК «Тульчинський ринок» від 06.02.2018 становить - 59 грн., чотири шліфувальні диски (лепесткові) вартість одного згідно довідки ПСК «Тульчинський ринок» від 06.02.2018 становить -45 грн.
Після вчинення крадіжки ОСОБА_9 , разом із ОСОБА_8 , викрадені речі перенесли до будинку, де проживає ОСОБА_8 в АДРЕСА_9 . Цього ж 06.01.2018 біля 14.00-15.00 год., ОСОБА_8 ручну циркулярочну пилку марки «Арсенал ПД-2000», чотири шліфувальні диски (лепесткові), монітор марки «Самсунг Е1920N», продав ОСОБА_20 , за 600 грн., та отримані грошові кошти ОСОБА_9 та ОСОБА_8 розділили між собою, тобто розпорядились викраденим на власний розсуд.
ОСОБА_10 будучи засудженим за вчинення злочину проти власності, востаннє 14.09.2015 Тульчинським районним судом Вінницької області за ст. 185 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, на шлях виправлення не став та в період іспитового терміну скоїв нові умисні корисливі злочини.
Так, 06.04.2017, близько 20:00 год., в м. Тульчині зустрів свого неповнолітнього знайомого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , якому запропонував викрасти з домогосподарства, яке розташоване в АДРЕСА_5 , металобрухт з метою отримання грошової винагороди, так як йому було відомо, що на даний час за вказаною адресою ніхто не проживає. В свою чергу неповнолітній ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що отримає за викрадений металобрухт грошові кошти, погодився на пропозицію останнього вчинити дане протиправне діяння, таким чином вступив з ним в попередню злочинну змову, направлену на незаконне заволодіння чужим майном.
Після цього, ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , з умислом направленим на викрадення чужого майна, через паркан проник на територію домогосподарства в АДРЕСА_5 , яке належить ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , жителю АДРЕСА_6 , де діючи умисно, протиправно, з корисливих спонукань, з метою незаконного заволодіння чужим майном, переконавшись в тому, що за ним ніхто не спостерігає та скориставшись цим, таємно, повторно, шляхом вільного доступу скоїв крадіжку шести чавунних батарей загальною вагою 362,40 кг, які були розташовані за гаражним приміщенням.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_21 разом з ОСОБА_9 , проникли до гаражного приміщення, яке було незачинене, звідки вчинили крадіжку алюмінієвого бідону об`ємом 40 літрів та алюмінієвої миски об`ємом 10 літрів загальною вагою 8 кілограм.
Згідно довідки вартості ПП «ВІНСПЛАВ», ціна на заготівлю металобрухту алюмінію становить 24,00 гривні за 1 кг, ціна на заготівлю чорного металу становить 4,2 грн. за 1 кг, завдавши потерпілому ОСОБА_12 матеріального збитку на загальну суму 1714,08 гривень.
В подальшому після заволодіння вищевказаним майном ОСОБА_10 продав викрадений металобрухт ОСОБА_17 , жителю АДРЕСА_7 , тобто розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Окрім того 06.04.2017 року, близько 19:30 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_10 , знаходячись в м. Тульчині зустрів свого неповнолітнього знайомого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жит. АДРЕСА_1 після чого діючи із злочинним умислом, направленим на незаконне заволодіння чужим майном, будучи обізнаним про те що на території домогосподарства в АДРЕСА_5 знаходиться металобрухт, знаючи обстановку на місці вчинення злочину, а також маючи умисел спрямований на втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність, усвідомлюючи неповнолітній вік свого знайомого ОСОБА_9 , та суспільно небезпечний характер діяння і бажаючи настання наслідків, спрямованих на незаконне заволодіння чужим майном, запропонував останньому викрасти з вище вказаного домогосподарства металобрухт, вплинувши при цьому на його свідомість, шляхом обіцянки у легкості вчинення злочину, вказавши на відсутність перешкод для проникнення до вищевказаного домогосподарства та запевнивши ОСОБА_9 у вигідності вказаних злочинних дій, пообіцявши надання останньому грошей за продаж викраденого металобрухту, чим у вказаний спосіб схилив ОСОБА_9 до вчинення злочину.
Після цього, у цей же день, близько 20:00 години, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за попередньою змовою групою осіб проникли на територію домогосподарства, яке розташоване в АДРЕСА_5 , звідки вчинили крадіжку 6 чавунних батарей загальною вагою 362,40 кілограма, алюмінієвого бідону об`ємом 40 літрів та алюмінієвої миски об`ємом 10 літрів загальною вагою 8 кілограм, завдавши потерпілому ОСОБА_12 матеріального збитку на загальну суму 1714,08 гривень. В подальшому після заволодіння вищевказаним майном ОСОБА_10 продав викрадений металобрухт ОСОБА_17 , жителю м. Тульчина.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , в частині неправильного призначеного покарання, зарахування строку попереднього ув`язнення та визначення початку строку відбування покарання через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також у зв`язку з неправильним застосуванням щодо засуджених кримінального закону, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та їх особам, внаслідок його м`якості, та ухвалити новий вирок, яким засудити:

- ОСОБА_9 і призначити йому покарання:

-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
З врахуванням вироку Немирівського районного суду від 07.05.2020, який змінено відповідно до ухвали Вінницького апеляційного суду від 31.08.2020, призначити остаточне покарання ОСОБА_9 на підставі ст. 70 ч. 4 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання у виді 7 років позбавлення волі.
В строк відбування покарання зарахувати ОСОБА_9 частину відбутого ним покарання, за вироком Немирівського районного суду від 07.05.2020, який змінено ухвалою Вінницького апеляційного суду від 31.08.2020.
На підставі п. ґ ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) у строк покарання у виді позбавлення волі зарахувати строк перебування ОСОБА_9 в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді даного кримінального провадження з 29.05.2020 по день ухвалення вироку апеляційним судом із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання рахувати з дня ухвалення нового вироку.
- ОСОБА_8 засудити за ч. 3 ст. 185 КК України і призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
З врахуванням вироку Тульчинського районного суду від 13.06.2018,
призначити остаточне покарання ОСОБА_8 на підставі ч. 4 ст. 70 КК
України, шляхом часткового складання призначеного покарання у виді 5
років позбавлення волі, зарахувавши відбуте покарання за попереднім
вироком, з 08.10.2018.
Початок строку відбування покарання рахувати з дня ухвалення нового
вироку.
- ОСОБА_10 засудити та призначити йому покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- за ч. 1 ст. 304 КК України у виді позбавлення волі строком на 4
роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом
поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
З врахуванням вироку Тульчинського районного суду від 14.09.2015,
остаточне покарання ОСОБА_10 призначити відповідно до вимог ст. 71 КК
України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої
частини покарання за попереднім вироком у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Строк відбування остаточного покарання ОСОБА_10 рахувати з часу
його затримання з 13.02.2020, зарахувавши строк утримання під вартою в строк відбування остаточного покарання.
На підставі ст. 72 ч.5 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року
838-VIII, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні
позбавлення волі, ОСОБА_10 в строк відбування покарання
зарахувати строк тримання під вартою з 13.02.2020 по день ухвалення вироку
апеляційним судом із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд належним чином не врахував, що обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 вчинили тяжкі злочини, суспільно корисною працею не займаються, раніше неодноразово судимі, однак продовжили свою злочинну діяльність, також обвинувачені не відшкодували збитки потерпілим, що призвело до призначення м`якого покарання.

Крім того, суд безпідставно зарахував ОСОБА_9 строк перебування під вартою з 09.07.2018, так як запобіжний захід йому не обирався, а тому підлягає зарахуванню лише строк його ув`язнення на час розгляду кримінального провадження.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить змінити вирок в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 та призначити йому остаточне покарання менш суворе ніж 4 роки 6 місяців позбавлення волі, оскільки ОСОБА_8 визнав свою вину, розкаявся у скоєному та сприяв у розкритті даного правопорушення, він має постійне місце проживання, де посередньо характеризується, потерпілий ніяких претензій до нього немає, а також відсутні обтяжуючі вину обставини.

Разом з тим на день проголошення вироку ОСОБА_8 залишалось невідбутим менше чим 2 роки позбавлення волі, а тому з урахуванням приєднаного покарання призначене остаточне покарання є надто суворим.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу та просять про пом`якшення покарання з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі, прокурора, який також підтримав апеляційну скаргу та просить про скасування вироку із-за м`ягкості призначеного покарання обвинуваченим і призначити покарання, зазначене в апеляційній скарзі, зважаючи на особи обвинувачених, які раніше неодноразово судимі, а також просить внести зміни щодо строку покарання, яке підлягає зарахуванню на підставі ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також на підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_9 зарахувати строк відбутого покарання за попереднім вироком, оскільки суд першої інстанції безпідставно зарахував період з 09.07.2018 як запобіжний захід, який ОСОБА_9 в даному провадженні не обирався, але підлягає зарахуванню строк перебування ОСОБА_9 в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді з 29.05.2020, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та захисники ОСОБА_13 , ОСОБА_14 заперечили проти задоволення апеляційної скарги в частині скасування вироку із-за м`ягкості призначеного покарання, зважаючи на ряд обставин, які пом`якшують покарання, зокрема визнання вини, молодий вік та суми викраденого, потерпілий ОСОБА_12 покладається на розсуд суду щодо апеляційної скарги прокурора та пояснив, що викрадене майно йому повернуто, а тому не заявляв матеріальних претензій, ознайомившись з доводами апеляційних скарг та матеріалами кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора та залишення без задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 .

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому враховуючи апеляційні вимоги прокурора та захисника щодо невірного визначення судом першої інстанції міри покарання, вирок переглядається лише в частині призначеного судом покарання обвинуваченим.

Обставини наведені прокурором в апеляційній скарзі, через які необхідно призначити обвинуваченим більш суворе покарання, враховані судом першої інстанції, а тому апеляційний суд не вбачає підстав, за аналогічних обставин, посилити покарання на 6 місяців обвинуваченим.

Призначене покарання обвинуваченим у виді реального позбавлення волі є достатнім, зважаючи на суму викраденого та те, що обвинувачений ОСОБА_9 і ОСОБА_8 попередні покарання не відбували в умовах несвободи, а обвинувачений ОСОБА_10 на даний час хворіє на туберкульоз та проходить лікування.

У свою чергу кримінальні правопорушення, за які засуджено
ОСОБА_9 оскаржуваним вироком, вчинені ним в період з 13.02.2017 до 06.01.2018,
тобто до ухвалення попереднього вироку Немирівським районним судом
(07.05.2020), який змінений ухвалою Вінницького апеляційного суду від
31.08.2020, та який на сьогоднішній день виконувався і ОСОБА_9 відбував призначене йому у минулому покарання.

За таких обставин Тульчинський районний суд Вінницької області дійшов до вірного висновку та визначив обвинуваченому ОСОБА_9 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, проте безпідставно взяв до уваги і визначив засудженому ОСОБА_9 необхідність перерахунку вже відбутого ним покарання, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII), - з 09.07.2018, оскільки даний період вже було враховано у раніше постановленому вироку.

Тобто висновок Тульчинського районного суду, зазначений у
оскаржуваному вироку від 22.12.2020 про те, що ОСОБА_9 , в строк відбування покарання необхідно зарахувати строк тримання під вартою з 09.07.2018, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції
Закону від 26.11.2015 року 838-VIII, з розрахунку один день попереднього
ув`язнення за два дні позбавлення волі, не відповідає вимогам закону про
кримінальну відповідальність, оскільки з матеріалів кримінального
провадження вбачається, що у ньому ОСОБА_9 запобіжний захід не
застосовувався, тобто він продовжував відбувати покарання за попередніми
вироками та указаний строк вже зарахований судом на підставі ч. 4 ст. 70
КК України.

При цьому, установлено, що на підставі ухвали Тульчинського районного суду від 29.05.2020 ОСОБА_9 тимчасово залишено в установі
попереднього ув`язнення на час розгляду даного кримінального провадження, а тому з вищезазначеної обставини слідує що лише строк ув`язнення
ОСОБА_9 з 29.05.2020, підлягає зарахуванню в строк покарання, як те
передбачено п. ґ ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII).

Таким чином, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_9
Тульчинський районний суд Вінницької області неправильно застосував закон
України про кримінальну відповідальність (ст. ст. 70, 72 КК України).

Також строк відбування покарання ОСОБА_10 необхідно рахувати з дня ухвалення вироку, та зарахувати строк перебування під вартою з часу затримання до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Оскільки в результаті приведення у відповідність застосування ст. 72 КК України, строк покарання, яке призначене ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , не змінилось, а тому немає підстав для скасування вироку з цих підстав, а вирок підлягає зміні.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора задовільнити частково, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 22.12.2020 щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 змінити в частині призначеного покарання.

В строк відбування покарання зарахувати ОСОБА_9 частину відбутого ним покарання, за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 07.05.2020, який змінено ухвалою Вінницького апеляційного суду від 31.08.2020.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання у виді позбавлення волі зарахувати строк перебування ОСОБА_9 в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді, з 29.05.2020 до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з дня ухвалення вироку.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_10 у строк відбування покарання, строк перебування під вартою з 13.02.2020 до набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4