ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1009/21 Справа № 214/1051/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 січня 2021 року, у кримінальному провадженні №0000093 стосовно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз: 01.08.2018 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8
в режимі відеоконференції:
прокурора ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_10

ВСТАНОВИВ :
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 січня 2021 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення.
ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він 10.01.2019 приблизно о 18 годині 10 хвилин, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , діючи з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, із усною погрозою застосування фізичного насилля потерпілій ОСОБА_11 , відкрито намагався вихопити шляхом ривку з плеча потерпілої належну їй сумку марки «Sport», в якій знаходився «PowerBankTrust 10000mAh». Після чого ОСОБА_7 намагався залишити місце вчинення злочину, однак не зміг у зв`язку з тим, що був зупинений перехожими людьми.
Вироком суду першої інстанції, на підставі безпосередньо досліджених у справі доказів, а саме показів самого обвинуваченого, потерпілої та свідків, було констатовано відсутність умислу ОСОБА_7 на незаконне заволодіння майном потерпілої, що виключає суб`єктивну сторону інкримінованого йому злочину. Крім того, було визнано недопустимим доказом висновок судової товарознавчої експертизи, у зв`язку з порушенням порядку відкриття цього доказу, а також було визнано неналежним доказом висновок судової експертизи зброї, оскільки будь-якого доказового значення цей доказ у справі не має.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України та неповнотою судового розгляду.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд неправильно встановив фактичні обставини справи, не надав належної оцінки показанням потерпілої та свідків, дав невірну оцінку суперечливим свідченням обвинуваченого, безпідставно визнав висновки судової товарознавчої експертизи та судової експертизи зброї недопустимим та неналежним доказом, фіксування судового засідання має технічні проблеми, що ставить під сумнів достовірність оголошеного вироку його письмовому варіанту, чим допустив істотні порушенням вимог КПК України та неповноту судового розгляду.
Так, прокурор зазначив, що судом першої інстанції неналежним чином надано оцінку показам потерпілої ОСОБА_11 , яка у судовому засіданні під час її допиту зазначала, що обвинувачений, тримаючи у руці предмет схожий на ніж, висловлював на її адресу вимогу, щоб вона віддала належну їй сумку, звертаючи увагу на наявність ножа. При цьому, вказала на те, що обвинувачений біг за нею, постійно повторюючи ніж, сумка. Тікаючи від нього, вона підслизнулась, втратила рівновагу та відчула натяжіння сумки, зрозумівши, що обвинувачений намагається її викрасти.
Крім того, суд не врахував належним чином покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які зазначили, що почули крик потерпілої ОСОБА_11 та побігли їй на допомогу, в результаті чого побачили, як невідомий чоловік її переслідує з метою викрасти сумку, після чого наздогнали останнього, затримали та викликали співробітників поліції.
Разом з цим, суд не дав належної оцінки суперечливим показам самого обвинуваченого ОСОБА_7 щодо фактичних обставин справи, зокрема наявності у нього ножа та місця його знаходження, послідовності його дій. Також, прокурор зазначає про те, що суд першої інстанції не видалив із зали судових засідань свідка ОСОБА_14 та відмовив у клопотанні про повторний допит свідка ОСОБА_12 , чим позбавив його права на допит вказаних свідків.
Крім зазначеного, прокурор посилається й на ту обставину, що суд першої інстанції не вжив заходів для забезпечення безпеки ОСОБА_7 від жорстокого поводження і застосування недозволених методів слідства, після того, як обвинувачений повідомив про це суд.
Одночасно з цим, прокурор зазначає й про те, що судом першої інстанції безпідставно було визнано висновки судової товарознавчої експертизи та судової експертизи зброї недопустимим та неналежним доказами, оскільки висновки судової-товарознавчої експертизи були наявні в матеріалах кримінального провадження ще на момент повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та під час складення обвинувального акту і, відповідно, ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, однак з технічних причин вказаний висновок був відсутній у справі. Крім того, зазначає, що суд безпідставно визнав судову експертизу зброї неналежним доказом, оскільки ОСОБА_7 у судовому засіданні сам повідомляв про те, що у нього з собою був ніж, який він придбав у якості сувеніру. Також посилається на те, що звукозапис судового засідання під час оголошення вироку має технічні проблеми, що може свідчити про невідповідність оголошеного вироку його письмовому варіанту
Позиції учасників судового провадження.
Прокурори, підтримали апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції і з підстав, викладених в скарзі, просили її задовольнити, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обвинувачений ОСОБА_7 та ОСОБА_10 заперечували проти апеляційної скарги прокурора, вважали вирок суду законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим просили апеляційний суд залишити його без змін.
Потерпіла в судове засідання апеляційного суду не з`явилась, про час та дату апеляційного розгляду повідомлена належним чином, що відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд визнав недопустимими та покладеними в основу виправдувального вироку, апеляційний суд доходить наступних висновків.
Щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та неповноти судового розгляду.
Відповідно до ч. 1 ст. 411 КПК України, cудове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Так прокурор, посилаючись на порушення судом першої інстанції вказаних вимог закону, зазначає про те, що судом було надано неправильну оцінку показанням потерпілої та свідків, не належним чином здійснено аналіз показів самого обвинуваченого ОСОБА_7 , які є суперечливими, непослідовними та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.
При цьому, вимоги апеляційної скарги прокурора зводяться до власного тлумачення та надання власної оцінки показам вищевказаних осіб, які, як вважає прокурор, у своїй сукупності свідчать про наявність у діях ОСОБА_7 складу інкримінованого йому злочину, з чим не може погодитись апеляційний суд, виходячи з наступних обставин.
Так, під час первісного допиту у суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_11 суду пояснила, що вона в січні 2019 року в вечірній час доби, приблизно о 18-00 годині, вирішила викинути сміття на смітник, який знаходиться поряд з її будинком. Зазначила, що пішла через вхід, який ближче до будинку. На смітнику стояло чотири контейнера, три з яких - поряд один з одним, а один - осторонь, біля цього контейнера було багато речей. В той момент коли викидала сміття, почула якийсь шурхіт біля контейнеру, який стояв осторонь, та побачила що із-за контейнера вилазить якийсь чоловік. Коли він виліз, то почав казати «Дєвушка, нож, сумка» і почав йти у її напрямку. Вона почала швидко йти зі смітника, обвинувачений пішов за нею. Вона почала бігти, а той в свою чергу почав бігти за нею. Коли бігла від обвинуваченого вона підсковзнулася і майже впала. В цей час відчула несильне натяжіння сумки, яка знаходилась на її плечі та побігла далі у бік дитячого майданчика. Невдовзі побачила двох чоловіків та покликала їх на допомогу. Чоловіки почали бігти назустріч, пізніше впізнала в них свого чоловіка ОСОБА_13 та кума - ОСОБА_12 , які почали переслідувати ОСОБА_7 . Вони наздогнали обвинуваченого, проте він вирвався, вони продовжили його переслідувати та затримали його, після чого викликали працівників поліції.
Відповідаючи на питання прокурора та захисника потерпіла зазначила, що у неї при собі знаходилась жіноча сумка, одягнута через плече з особистими речами та під час її переслідування їй здалось що ремінець сумки натягнувся та вона подумала, що обвинувачений смикнув її. Обвинувачений ОСОБА_7 весь час кричав: Ніж, покажи сумку, Сумка, Ніж, Віддай ніж, покажи сумку. Обвинувачений тримав у руках якийсь предмет, однак що саме вона не бачила та подумала, що це ніж. Коли його затримали свідки, обвинувачений сказав, що хотів забрати свій ніж, який, на його думку, вона викрала у нього. В той час, коли вона побачила обвинуваченого, вона злякалась та почала тікати, однак не кричала про допомогу, оскільки людей не було, а обвинувачений увесь час кричав Ніж, сумка. Після затримання у обвинуваченого не було ножа при собі та він пояснив, що наздоганяв її, оскільки хотів, щоб вона показала сумку. Працівники поліції оглянули обвинуваченого, у якого знайшли чохол від ножа, який був схожий на предмет, з яким він біг за нею. Після чого поліцейські повели його на смітник для проведення огляду в ході якого знайшли ніж, який їй показали на фотознімках пізніше. Безпосередньо участі в огляді місця події, виявленні та вилученні ножа вона не приймала, понятих не бачила, знаходилась на відстані 200-300 метрів. Згодом її запросили і вона показала як все саме відбувалося, під час чого велась фотозйомка. Надавши показання працівникам поліції, в машині підписала протокол. Слідчий оглянув сумку в автомобілі, запитав, що в ній знаходиться та сфотографував її вміст. Заяву про злочин писав працівник поліції, вона лише її підписувала, що саме було в заяві написано не пам`ятає. Ніж, який було вилучено на смітнику, не бачила, лише наступного дня слідчий показав у відділку поліції фотокартку із зображенням ножа.
При додатковому допиті, проведеному за клопотанням прокурора, потерпіла ОСОБА_11 повідомила суд першої інстанції, що підтверджує покази, надані нею під час первісного допиту та додатково зазначила, що обвинувачений ОСОБА_7 казав Ніж, сумка та вона повідомляла свідка ОСОБА_13 про те, що у обвинуваченого мається ніж при собі. Також зазначила, що відчула натяжіння ременя сумки, яка була при ній, була впевнена, що обвинувачений тягнув його, після чого вона вирвалась та побігла далі.
Крім того, судом першої інстанції було досліджено й надано оцінку показам свідка ОСОБА_12 , який повідомив суд, що взимку 2019 року, приблизно о 18-00 годині, разом із своїм кумом ОСОБА_13 почули крик про допомогу від куми, ОСОБА_11 . Вони побігли їй назустріч, та побачили, що обвинувачений ОСОБА_7 слідує за нею. Побачивши їх він почав втікати, пробігши 10 - 15 метрів ОСОБА_7 спіткнувся та впав. Вони його затримали та викликали працівників поліції. Поліція приїхала приблизно через 5 хвилин, під час огляду працівники поліції, знайшли у затриманого шприци. Вказав, що ножа в обвинуваченого не було. Зі слів знає, що ніж було знайдено на смітнику. Обвинувачений говорив про те, що наздоганяв ОСОБА_11 , так як вважав, що вона викрала його ніж.
На запитання прокурора, свідок ОСОБА_12 повідомив суд першої інстанції, що обвинувачений ОСОБА_7 кричав потерпілій: Стій, віддай ніж. При цьому, свідок зазначив, що вказану обставину чітко пам`ятає.
Допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_13 надав аналогічні покази, які надав свідок ОСОБА_12 , при цьому додатково зазначивши про те, що обвинувачений, коли вони його побачили, був в метрі від потерпілої та тягнув до неї руки, а потерпіла ОСОБА_11 повідомляла його про те, щоб він був обережним, оскільки у обвинуваченого був ніж при собі, однак він бачив лише чохол від нього, ножа при ньому не було.
Також, під час розгляду справи судом першої інстанції був допитаний свідок ОСОБА_15 , який пояснив, що 10.01.2019 року приблизно о 19.00 годині, біля будинку 32 по вул. Співдружності вони побачили скупчення народу, підійшли ближче і працівники поліції залучили його понятим. Після чого підвели до смітника, територія якого було огорожена металевим парканом, де перебував обвинувачений ОСОБА_7 . Крім нього в огляді брали участь ще один чоловік та жінка. Працівники поліції повідомили, що на смітнику обвинувачений з ножем напав на потерпілу та показали мисливський ніж, який було вилучено з гори сміття біля контейнеру в снігу. Обвинувачений ОСОБА_7 повідомив, що це його ніж, після чого його підняли, поклали в пакет, він підписав цей пакет і після проголошення протоколу він також його підписав.
Крім зазначеного, у судовому засіданні також був допитаний обвинувачений ОСОБА_7 , який надав наступні покази.
На початку січня 2019 року на мкрн. Ювілейний по вул. Спідружності приблизно о 17.00 годині він пішов викинути сміття, в нього із собою була сумка із особистими речами та ножем, який він купив як сувенір. Перебуваючи на смітнику, він знайшов кольоровий метал та за допомогою ножа хотів зачистити провід, у процесі зачищення ніж поклав на тумбочку, що також знаходилася на смітнику. Після того він побачив жінку, яка йшла в його напрямку та швидко переклав ніж в тумбочку, щоб вона його не побачила. Потерпіла дійшла до смітника та викинула сміття, після того ще деякий час знаходилася на смітнику, йому здалося, що вона щось шукає. Він стояв до потерпілої спиною, почув поряд шурхіт, а коли обернувся то вона швидкою ходою почала залишати смітник, а на тумбочці він виявив відсутність ножа. Одразу після цього він почав йти за потерпілою, та голосно виказувати вимогу, щоб вона показала сумку і віддала ніж. ОСОБА_11 почала тікати та він побіг за нею. Після чого вона зайшла за будинок, у дворі якого знаходиться дитячий майданчик, звідти на нього почали бігти двоє чоловіків та викрикували Опа, єсть. Він злякався почав тікати, але потім зупинився. Чоловіки його наздогнали, збили з ніг, почали наносити йому удари та викликали працівників поліції. Він повідомляв їх, що просив жінку повернути належний йому ніж. Після того згадав, що ніж поклав до тумбочки, проте в силу своєї неуважності забув про це. Вищевказаний ніж працівники поліції дістали з тумбочки, куди він його і поклав, чому вказано у протоколі огляду, що ніж знаходився у купі снігу йому не відомо. Коли його привезли до відділення поліції, то на протязі всього вечора і до ранку працівники поліції застосовували фізичний тиск, внаслідок чого він змушений був дати пояснення, в яких повідомив, що хотів пограбувати потерпілу, хоча насправді наміру такого не мав. Претензій до працівників поліції не має, заяву про притягнення їх до відповідальності відмовився подавати. В нього при собі були гроші в сумі 370 грн., тому необхідності заволодіти майном потерпілої не було. Також заперечив належність йому ножа під час огляду його в судовому засіданні.
Відповідаючи на запитання прокурора та захисника ОСОБА_7 додатково пояснив, що у нього була сумка з особистими речами, серед яких був і ніж, який має дерев`яну рукоятку чорного кольору та широке лезо. Вказаний ніж він сховав, щоб потерпіла його не побачила та не подумала нічого поганого. Після того, як потерпіла викинула сміття, деякий час ходила по смітнику, а він виявив відсутність ножа на тумбочці, куди раніше його поклав та забувши про те, що він сховав його у тумбочку подумав, що вона його викрала, у зв`язку з чим почав виказувати вимогу, щоб вона показала сумку та віддала ніж. Він казав: Дівчина, зачекайте, покажіть, що у вас в сумці. Зазначив, що не мав наміру її грабувати, а лише просив повернути належний йому ніж. Приїхавши до поліції, його допитували усю ніч та хотіли щоб він себе визнав у грабежі та ще інших крадіжках, при цьому, він мав сказати, що тримав у руці ніж та хотів пограбувати потерпілу. Він повідомляв працівників поліції про відсутність намірів грабувати потерпілу, однак вони його запевняли у тому, що йому краще визнати свою провину. Наполягав на тому, що ніж вилучили з тумбочки, куди він його поклав.
Надавши свою оцінку зазначеним показанням, суд першої інстанції дійшов переконливого висновку про те, що у обвинуваченого ОСОБА_7 не було умислу на заволодіння майном потерпілої ОСОБА_11 , оскільки він бажав повернути свій ніж, який, як він вважав, викрала остання. Такий висновок суд зробив з показів потерпілої, яка під час первісного допиту зазначала, що обвинувачений не виказував їй будь-яких погроз, не вимагав віддати її речі, лише казав Віддай ніж, покажи сумку та весь час повторював Ніж, сумка, а також з показань свідків ОСОБА_12 , який зазначив про те, що обвинувачений кричав ОСОБА_16 , віддай ніж, що повністю узгоджується з показами самого обвинуваченого ОСОБА_7 . В той же час, суд першої інстанції не прийняв до уваги покази потерпілої ОСОБА_11 , які вона надала під час додаткового допиту, оскільки вона фактично змінила свої попередні покази та зазначила про те, що в руках у обвинуваченого був ніж та вона була впевнена у тому, що він тягнув її за сумку, оскільки ці покази повністю спростовуються показами обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_12 , а також суперечать її первісним показам.
З такими висновками суду першої інстанції погоджується й апеляційний суд з огляду на таке.
Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Вказане положення Конституції України також закріплено у загальних засадах кримінального процесуального законодавства України (ст. 17 КПК України).
За цією засадою кримінального провадження, обов`язок доказування провини покладається саме на сторону обвинувачення, яка має довести винуватість особи поза розумним сумнівом.
Як видно з показів обвинуваченого, потерпілої та свідків, які також підтверджується відповідними записами судових засідань, обвинувачений ОСОБА_7 не вчинив будь-яких активних, в розумінні КК України, дій, спрямованих на відкрите викрадення майна потерпілої ОСОБА_11 в тому числі й з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, яке йому інкримінується.
Так, судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи та вірно зроблено висновок про те, що обвинувачений ОСОБА_7 вимагав від потерпілої ОСОБА_11 повернення свого ножа, що супроводжувалось його словами Віддай ніж, покажи сумку, оскільки він був упевнений у тому, що вона його викрала.
Апеляційний суд не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора в тій частині, що обвинувачений ОСОБА_7 , використовуючи слова ніж та сумку казав потерпілій: Ніж, віддай сумку та виказував погрози предметом, схожим на ніж, оскільки вказане є лише припущенням сторони обвинувачення, яке повністю спростовується дослідженими судом першої інстанції доказами, в тому числі й показами самої потерпілої ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 .
Щодо суперечливих та непослідовних показів обвинуваченого ОСОБА_7 , на які посилається прокурор, апеляційний суд вважає, що усі протиріччя у показах обвинуваченого, були усунуті під час розгляду справи судом першої інстанції, проаналізовано у сукупності та надано їм належну оцінку, яку викладено у вироку суду. Суперечливі, на думку прокурора, покази обвинуваченого, які він приводить у своїй апеляційній скарзі, щодо місця знаходження ножа, дій потерпілої на смітнику, дій обвинуваченого після появи свідків та у відділку поліції були оцінені судом у своїй сукупності, разом з показами, які надала потерпіла та свідки у справі та, в результаті їх оцінки, судом першої інстанції було встановлено фактичні обставини справи, які мали місце 10 січня 2019 року. Крім того, апеляційний суд наголошує на тому, що прокурором викладено лише фрагменти показів обвинуваченого, які не розкривають їх точного змісту та яким безпосередньо прокурором надано власну оцінку, відмінну від тієї яку надав суд першої інстанції. Так само це стосується й показів потерпілої ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , які прокурор інтерпретує як покази, що підтверджують винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 , з чим не може погодитись апеляційний суд.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині зводяться до власної оцінки ним зібраних у справі доказів, в тому числі й показів сторін у справі, що не може свідчити про невідповідність рішення суду фактичним обставинам справи.
Перевіривши доводи прокурора в тій частині, що суд, в порушення ст. 346 КПК України не видалив із зали суду свідка ОСОБА_14 та відмовив у клопотанні про додатковий допит свідка ОСОБА_12 , апеляційний суд зазначає таке.
Вирішуючи питання щодо визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, а також при вирішенні питання щодо перебування зазначеного свідка у залі судових засідань, прокурором не виказувалось заперечень щодо перебування вказаного свідка у судових засіданнях або необхідності видалення цього свідка з зали суду у зв`язку з необхідністю допиту цієї особи, як свідка. Більше того, вказаний свідок не був очевидцем подій, які мали місце 10 січня 2019 року, а тому його свідчення не стосуються предмету доказування, у зв`язку з чим, нездійснення допиту вказаного свідка жодним чином не вплинуло на повноту судового розгляду.
Клопотання прокурора про додатковий допит свідка ОСОБА_12 , на переконання колегії суддів, було обґрунтовано відхилено судом першої інстанції, оскільки його було заявлено прокурором після з`ясування усіх фактичних обставин справи та перевірки їх доказами та, фактично, після повернення судом з нарадчої кімнати. В той же час, прокурор належним чином не обґрунтував необхідності у повторному допиті даного свідка.
Таким чином, доводи прокурора в цій частині не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду справи.
Щодо істотних порушень вимог КПК України.
Доводи прокурора щодо невжиття судом заходів для забезпечення безпеки ОСОБА_7 від жорсткого поводження і застосування недозволених методів слідства повністю спростовуються наявними матеріалами справи.
Так, на аркуші справи 132 є лист судді Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_1 , який звертається до ТУ ДБР, розташованому у м. Полтава щодо перевірки фактів викладених обвинуваченим та законності дій співробітників Саксаганського ВП ГУНП в Дніпропетровській області під час розслідування кримінального провадження №0000093.
Крім того, у судовому засіданні, яке відбулось 04.06.2020 року, обвинувачений ОСОБА_7 відмовився писати заяву про скоєння відносно нього злочину, що також підтверджується технічною фіксацією судового засідання (а.с. 129,130), а тому ці доводи прокурора не відповідають фактичним обставинам справи.
Щодо доводів прокурора в частині визнання недопустимим доказом висновку судової товарознавчої експертизи, апеляційний суд зазначає наступне.
Відповідно до ч.ч. 1 ст. 290 КПК України, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.
Відповідно до ч. 9 ст. 290 КПК України, сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.
Як видно з матеріалів кримінального провадження на аркушах провадження №80-81 міститься протокол про надання обвинуваченому та захиснику доступу до матеріалів досудового розслідування, відповідно до якого 31 січня 2019 року обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_17 у повному обсязі ознайомились з матеріалами кримінального провадження №0000093 від 11.01.2019 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України. Будь-яких зауважень на даний протокол від сторони захисту не надходило.
Апеляційний суд погоджується з доводами прокурора в тій частині, що на момент повідомлення ОСОБА_7 про зміну раніше повідомленої підозри та, відповідно, на час складання обвинувального акту в матеріалах кримінального провадження був наявний висновок судової товарознавчої експертизи за №34/12.1/135 від 30.01.2019 року, оскільки вищевказані процесуальні документи містять на неї посилання та вказана обставина не заперечується самим обвинуваченим та його захисником.
Більше того, під час судового розгляду даного кримінального провадженні у суді першої інстанції прокурором ОСОБА_6 було здійснено повторне відкриття оригіналу цього доказу, про що свідчить протокол про надання обвинуваченому та захиснику доступу до матеріалів досудового розслідування від 25 листопада 2019 року (а.с. 111).
Верховний суд у своїй постанові від 13 листопада 2018 року у справі №394/1497/14-к зазначив, що чинний КПК України не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборону адресовано суду, який згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України, не має права допустити наявні в них відомості як докази, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не були відкриті сторонам.
Крім того, Верховний суд у справі №596/927/17 вказав, що баланс інтересів сторін не на користь сторони захисту буде порушено не стільки у випадку, якщо відповідний процесуальний документ (речовий доказ) не буде відкрито на стадії закінчення досудового розслідування, скільки в ситуації, якщо всупереч клопотанню, своєчасно заявленому в суді стороною захисту, цей документ так і не буде відкритий або буде відкритий із невиправданою затримкою, коли сторона захисту вже не матиме можливості належним чином підготуватися до захисту і скорегувати лінію захисту.
Вказаних висновків щодо застосування норм права суд першої інстанції не врахував та безпідставно визнав вищезазначену експертизу недопустимим доказом.
В той же час, апеляційний суд позбавлений можливості дослідити вказану експертизу та надати їй іншу правову оцінку, в тому числі й щодо її належності та допустимості з огляду на ту обставину, що в апеляційній скарзі прокурором не порушувалось питання щодо повторного дослідження цього доказу та аналогічних клопотань під час апеляційного перегляду не надходило.
Більше того, навіть за умови повторного дослідження цієї експертизи та визнання її належним та допустимим доказом в межах даного кримінального провадження, її існування жодним чином не спростовує висновки суду першої інстанції щодо відсутності діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки як видно з оскаржуваного вироку останнього було виправдано з інших підстав.

Разом з цим, апеляційний суд не може погодитись з доводами прокурора в тій частині, що судом безпідставно визнано висновок судової експертизи зброї неналежним доказом, з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Як видно з обвинувального акту, ОСОБА_7 інкримінується вчинення незакінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж) з кваліфікованим складом, а саме: вчиненого повторно та з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Розкриваючи додаткову кваліфікуючу ознаку у вигляді погрози застосування насильства, як додатковий елемент об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, прокурор, формулюючи обсяг обвинувачення зазначив, що ОСОБА_7 10.01.2019 року... із усною погрозою застосування фізичного насилля потерпілій ОСОБА_11 ... намагався вихопити шляхом ривку з плеча потерпілої належну їй сумку...
Відтак, застосування ножа, який було вилучено в ході огляду місця події від 10.01.2019 року, не інкримінується обвинуваченому ОСОБА_7 як знаряддя вчинення злочину, а тому, висновок судової експертизи зброї не є доказом (прямим чи непрямим) в межах даного кримінального провадження, оскільки у даному випадку він не підтверджує існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження.
Таким чином, висновки суду першої інстанції щодо неналежності цього доказу у даному кримінальному провадженні є логічними, обґрунтованими та з ними погоджується апеляційний суд.
Щодо наявності технічних проблем звукозапису судового засідання, на які вказує прокурор у своїй апеляційній скарзі, під час оголошення вироку, апеляційний суд вважає ці доводи неприйнятними та такими, що не відповідають дійсності, оскільки під час перевірки звукозапису судових засідань суду першої інстанції, в тому числі й судового засідання у якому було проголошено вирок, апеляційним судом не виявлено будь-яких технічних несправностей, які б перешкоджали встановити відповідність оголошеного вироку суду його письмовому варіанту.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо:
1) за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито;
2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду;
3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою;
4) судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою;
5) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання;
6) порушено правила підсудності;
7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
За вказаним імперативним положенням кримінального процесуального закону, апеляційний суд, при здійсненні апеляційного перегляду судового рішення, не обмежений лише доводами апеляційних скарг, а повинен здійснити перегляд справи на наявність істотних порушень вимог КПК.
Так, під час вказаної перевірки, апеляційним судом було встановлено, що в матеріалах справи відсутній технічний запис судових засідань суду першої інстанції за 13 серпня 2020 року та 24 вересня 2020 року, у зв`язку з чим на адресу суду першої інстанції було направлено відповідний запит з метою отримання архівної копії технічної фіксації вказаних судових засідань.
У відповідь на запит, з суду першої інстанції надійшла архівна копія технічного запису судових засідань, на яких містяться звуко та відео-фіксація вищезазначених засідань суду від 13.08.2020 року та 24.09.2020 року, які були долучені до матеріалів справи.
Крім того, під час прослуховування технічного запису судових засідань суду першої інстанції було виявлено відсутність запису судового засідання у якому оголошувався склад суду та роз`яснювалось право на відвід, оголошувався обвинувальний акт, роз`яснювалось обвинуваченому суть обвинувачення, встановлювалась його особа, встановлювався порядок дослідження доказів.
В той же час, під час апеляційного перегляду справи як сторона обвинувачення так і сторона захисту підтвердили, що вказані процесуальні дії були виконані судом першої інстанції у повному обсязі, склад суду було оголошено, роз`яснено право на відвід, оголошено обвинувальний акт, роз`яснено обвинуваченому у вчиненні якого злочину його обвинувачують, з`ясовано його ставлення до нього та, з урахуванням тієї обставини, що ОСОБА_7 не визнавав себе винуватим, судом було встановлено такий порядок дослідження доказів: допитати потерпілу, свідків, дослідити письмові докази, допитати обвинуваченого та вирішити питання щодо можливості закінчення судового розгляду.
Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Відповідно до ч. 6 ст. 107 КПК України, незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
Крім того, в день, за який відсутній такий технічний запис судом не досліджувалось жодного доказу як сторони обвинувачення так і сторони захисту.
Відповідно до ч. 3 ст. 409 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.
Апеляційний суд погоджується з думкою сторони захисту в цій частині, що виправдувальний вирок не може бути скасований лише з формальних підстав.
Таким чином, враховуючи ту обставину, що всіма учасниками даного кримінального провадження не заперечується, що судом було виконано у повному обсязі вимоги ст.ст. 347- 349 КПК України, апеляційний суд не може визнати відсутність запису цього судового засідання істотним порушенням, яке слугувало підставою для безумовного скасування вироку.
Аналогічний висновок щодо застосування норми процесуального права викладений у постанові Верховного Суду від 16 грудня 2020 року, по справі № 219/828/18, у якій вказано, що зазначена в п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України підстава, означає що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону (зважаючи на назву статті). «Істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» означає здатність цього порушення перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Системно-структурний аналіз зазначених норм КПК України свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права. Відсутність запису судового засідання суду першої інстанції не є безумовною підставою для скасування судових рішень у розумінні п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути визнані істотним в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК України або потягнути несправедливість судового розгляду в даному кримінальному провадженні не встановлено, а доводи апеляційної скарги прокурора не знайшли свого підтвердження під час апеляційного провадження, у зв`язку з чим вони задоволенню не підлягають, а відтак вирок суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим та має бути залишений без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 січня 2021 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4