ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 524/3328/17 Номер провадження 11-кп/814/730/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.1 ст.309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за 0000031, за апеляційною скаргою прокурора Кременчуцької окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Автозаводського районного суду м.Кременчука Полтавської області від 15 березня 2021 року,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, невійськовозобов`язаного, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимого в порядку ст. 89 КК України,

визнано невинуватим та виправдано за ч. 2 ст. 307 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку із недоведеністю того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.309 ч.1 КК України та призначено йому покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.
Зараховано ОСОБА_8 , відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України ( в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 23.03.2017 по 24.03.2017 та з 05.04.2017 по 25.01.2018 та визначено вважати таким, що повністю відбув призначене судом покарання.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із проведенням по справі судово-хімічних експертиз №990 від 31.03.2017 року , № 993 від 29.03.2017 року, №992 від 31.03.2017 року на користь держави у сумі 1759,20 грн. По епізодам від 02.01.2017 року, 23.02.2017 року, 08.03.2017 року, 23.03.2017 року, 23.03.2017 року, процесуальні витрати по проведенню судово-хімічних експертиз згідно ст.124 КПК України, покладено на рахунок державного бюджету України.
Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.
За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що у вересні 2016 року, точну дату органами досудового розслідування та судом не встановлено, він діючи з протиправним умислом, спрямованим на незаконне придбання, зберігання, виготовлення без мети збуту наркотичного засобу канабісу, перебуваючи в с.Дзержинка Кременчуцького району Полтавської області знайшов кущі канабісу, які зірвав та приніс за місцем свого проживання за адресою : АДРЕСА_1 , де його подрібнив та запакував у паперові згортки і зберігав з метою подальшого власного вживання , без мети збуту .

23.03.2017 року в період часу з 14 год. 12 хв. до 15 год. 31 хв., в ході санкціонованого обшуку згідно ували Автозаводського районного суду м. Кременчука від 22.03.2017 року за місцем проживання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками Кременчуцького відділу поліції Головного Управління Національної поліції в Полтавській області було виявлено і вилучено :

- на балконі квартири зліва у кутку паперовий пакунок з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, два поліетиленових пакунки (для сміття) з речовиною рослинного походження зеленого кольору:

- на кухні квартири під столом пристрій для паління (дві обрізані полімерні пляшки з металевим ковпачком на яких маються нашарування коричневого кольору( із специфічним запахом), два паперових згортки з газети з речовиною рослинного походження зеленого кольору, 8 паперових згортків невеликого розміру з речовиною рослинного походження зеленого кольору, 26 пакунків з насінням рослинного походження, що згідно висновку експерта в двох паперових згортках з речовиною рослинного походження зеленого кольору, знаходиться подрібнена речовина, рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом - маса канабісу, в перерахунку на суху речовину становить 17,605грм., 74.9 грм., загальною масою вилученого в ході обшуку особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу в перерахунку на суху речовину 92,05 грм; насіння рослинного походження зелено-коричневого кольору - згідно з висновком експерта надана на експертизу суміш речовини рослинного походження зеленого кольору та насіння зелено-коричневого кольору, яка знаходиться в прозорому пакеті з полімерного матеріалу, є сумішшю особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісу, масою канабісу у висушеному стані становить 11, 887 грм.; також за висновком експерта - нашарування коричневого кольору, виявлені на фрагменті пляшки з горільцем та конструкції, що складається з дерев`яного циліндру та металевого наперстку, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісу. Загальна маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину, становить 0,379 грм.

Окрім цього, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що він 02.01.2017 року , приблизно о 15 год. 00 хв. , керуючись корисливим мотивом, на зупинці громадського транспорту «Спартак», біля будинку № 65/15 по вулиці Троїцька м.Кременчука, незаконно збув (продав) за 90 (дев`яносто) гривень громадянину ОСОБА_10 медичний шприц ємністю 2 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 1,5 мл , який згідно з висновком експерта містить особливо небезпечний наркотичний засіб «концентрат з макової соломи», маса «концентрату з макової соломи» у висушеному стані становить 0,291 грм.

Згідно обвинувального акта дії ОСОБА_8 за вказаним епізодом кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту і збут особливо небезпечного наркотичного засобу «концентрату з макової соломи».

23.02.2017 року, в період часу з 12 год. 22 хв. до 12 год. 46 хв., ОСОБА_8 , керуючись корисливим мотивом, поряд з будинком АДРЕСА_2 , незаконно збув (продав) за 280 (двісті вісімдесят) гривень громадянину ОСОБА_11 , медичний шприц ємністю 5 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 3 мл, який згідно з висновком експерта містить особливо небезпечний наркотичний засіб «концентрат з макової соломи», масою «концентрату з макової соломи» у висушеному стані 0,418 грм.

Згідно обвинувального акта дії ОСОБА_8 за вказаним епізодом кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту і збут особливо небезпечного наркотичного засобу «концентрату з макової соломи», вчинене повторно .

08.03.2017 року, в період часу з 12 год. 18 хв. до 12 год. 32 хв., ОСОБА_8 , керуючись корисливим мотивом, поряд з будинком АДРЕСА_3 , (район зупинки громадського транспорту «Троїцький ринок») незаконно збув (продав) за 280 (двісті вісімдесят) гривень громадянину ОСОБА_11 , медичний шприц ємністю 5 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 3 мл, який згідно з висновком експерта містить особливо небезпечний наркотичний засіб «концентрат з макової соломи», масою «концентрату з макової соломи» у висушеному стані 0,294 грм.

Згідно обвинувального акта дії ОСОБА_8 за вказаним епізодом кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту і збут особливо небезпечного наркотичного засобу «концентрату з макової соломи», вчинене повторно.

23.03.2017 року, приблизно о 12.50 год. ОСОБА_8 , керуючись корисливим мотивом, біля будинку АДРЕСА_4 , незаконно збув (продав) за 280 (двісті вісімдесят) гривень громадянину ОСОБА_12 , медичний шприц ємністю 5 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 3 мл, який згідно з висновком експерта містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», масою «опію ацетильованого» в перерахунку на суху речовину 0,296 грм.

Згідно обвинувального акта дії ОСОБА_8 за вказаним епізодом кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту і збут особливо небезпечного наркотичного засобу «опію ацетильованого» , вчинене повторно.

23.03.2017 року о 13 год. 05 хв. біля другого під`їзду будинку АДРЕСА_5 , під час обшуку затриманої особи ОСОБА_8 , в чоловічій сумці (барсетці) виявлено та вилучено два медичні шприці ємністю 2 мл заповнені до позначки 1,5 мл. рідиною коричневого кольору, які згідно з висновком експерта в двох полімерних медичних шприцах об`ємом 2 мл рідини коричневого кольорову містять в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб «концентрат з макової соломи», масою «концентрату з макової соломи» у висушеному стані 0,155 грм. та 0,159 грм. відповідно. В полімерному медичному шприці об`ємом 2 мл. залишки рідини коричневого кольору містять в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб «концентрат з макової соломи», масу концентрату з макової соломи не визначали, у зв`язку із малою кількістю наданої на дослідження рідини.

Згідно обвинувального акта дії ОСОБА_8 за вказаним епізодом кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу «концентрату з макової соломи», вчинене повторно .

Виправдовуючи ОСОБА_8 за вказаними епізодами суд першої інстанції вказав на те, що стороною обвинувачення не були відкриті стороні захисту, у порядку ст. 290 КПК України, документи щодо наявності правових підстав для проведення НСРД, та дійшов висновку про недопустимість доказів, отриманих в результаті їх проведення та наданих стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст.. 307 ч.2 КК України. Докази, які були здобуті в результаті проведення негласних слідчих дій відносно обвинуваченого ОСОБА_8 суд в порядку ст. 89 КПК України також визнав недопустимими доказами.

Також зазначив, що інші письмові докази по епізодам від 02.01.2017 року, 23.02.2017р, 08.03.2017р, 23.03.2017р, 23.03.2017 р. збуту наркотичних засобів, які були надані прокурором, не дають у своїй сукупності підстав для встановлення наявності складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, так як визнаються судом "плодами отруйного дерева".

Недопустимими визнав суд і докази, зібрані під час проведення оперативних закупок 23.02.2017 р.. 08.03.2017 року, 23.03.2017 року, з огляду на недоведеність прокурором відсутності провокації вчинення злочину, про що зазначав обвинувачений, та з урахуванням принципу «презумції провокації».

Зазначив, що при затриманні ОСОБА_8 і проведенні слідчої дії його обшуку, було порушено права обвинуваченого, на той час підозрюваного на захист, оскільки за клопотанням ОСОБА_8 про залучення захисника, слідчим при проведені обшуку останнього залучений не був.

Оцінивши зібрані органом досудового розслідування та представлені суду стороною обвинувачення докази, які перевірені в даному судовому провадженні та безпосередньо досліджені судом, вважає, що вони у своїй сукупності без усяких сумнівів, не дають можливості дійти обґрунтованого висновку щодо доведеності вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за обставин викладених в обвинувальному акті.

Не погоджуючись з вироком, до апеляційного суду з апеляційною скаргою звернувся прокурор, у якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч.12 ст.307, ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна за ч.2 ст.307 КК України та у виді 2 років позбавлення волі за ч.2 ст.309 КК України та призначити остаточне покарання на підставі ст..70 КК України у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Вважає, що суд першої інстанції невірно дійшов висновку, що під час розгляду обвинувального акту не було встановлено, що в діях ОСОБА_8 відсутня його участь у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
Зазначає, що окрім матеріалів НСРД вина ОСОБА_8 у вчиненні даного злочину підтверджується іншими доказами, а саме висновками судових експертиз, протоколом обшуку затриманої особи, показаннями свідків та процесуальні рішення слідчого, прокурора, у тому числі, щодо проведення НСРД, відкриті стороні захисту в порядку ст.290 КПК України.
Також вказує на необґрунтованість висновку суду про наявність провокації злочину під час проведення оперативної закупки.
Інші учасники вирок суду не оскаржили.

Захисником ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подано письмові заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він прохає апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Автозаводського районного суду м.Кременчука Полтавської області щодо ОСОБА_8 без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з підстав в ній зазначених, а в ході судових дебатів змінив свою позицію та прохав вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 залишити без змін, виступ обвинуваченого та захисника в його інтересах, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвалюючи вирок у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 , суд першої інстанції належним чином обґрунтував та вмотивував висновки щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та, відповідно, про виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України.
Так, вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України підтверджується доказами, визнаними судом допустимими, належними, та достатніми, яким суд дав належну оцінку. Зокрема, даними протоколу обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 в кв. АДРЕСА_6 , проведеного на підставі ухвали слідчого судді. В ході обшуку було виявлено та вилучено поліетиленові пакунки та паперові згортки з речовиною рослинного походження зеленого кольору, пристрій для паління, який має нашарування коричневого кольору, насіння рослинного походження; даними висновків судових експертиз №990,992,993 та показаннями свідків ОСОБА_13 й ОСОБА_14 понятих під час проведення обшуку житла обвинуваченого ОСОБА_8 .

Водночас, всупереч доводам прокурора, викладеним в апеляційній скарзі, колегія суддів погоджується і з висновком суду першої інстанції про визнання недопустимими доказів, що були отримані в результаті проведення НСРД
Так, відповідно до правового висновку, викладеного в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 року в справі №751/7557/15-к за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України надано матеріали про результати проведення контролю за вчиненням злочину та матеріали проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Разом з тим, стороні захисту, в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, не були відкриті ані постанова прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину, ані ухвали слідчого судді апеляційного суду, на підставі яких проводилися негласні слідчі (розшукові) дії у вигляді аудіо- відео контролю місця (особи) та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, стороні захисту відкриті не були. Не були відкриті постанова прокурора та ухвали слідчого судді і під час судового розгляду.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що протоколи, в яких зафіксовано результати проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій, є недопустимими доказами.

Відповідно до ст.62 Конституції України та ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Інших доказів винуватості суду першої та апеляційної інстанції не надавалося. Посилання прокурора в принесеній апеляційній скарзі, як на доказ винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, на показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 колегія суддів не може прийняти до уваги, оскільки вони носять загальний характер та не містять інформації про збут обвинуваченим наркотичних засобів у зазначені в обвинувальному акті день та час. Водночас, питання доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України не може ґрунтуватися виключно на показаннях свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 .

Погоджується колегія суддів і з висновком суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом протокол обшуку затриманої особи від 23.03.2017, в ході якого в чоловічій сумці (барсетці) було виявлено та вилучено 2 медичні шприці ємністю 2 мл., заповнені до позначки 1,5 мл. рідиною коричневого кольору.
Так, в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 наголошував на тому, що під час його затримання та проведення особистого обшуку ним заявлялося клопотання про залучення адвоката для захисту його інтересів. Вказана обставина об`єктивно підтверджується долученим до протоколу затримання відеозаписом та показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , що були запрошені в якості понятих.
Відповідно до положень ч.5 ст.236 КПК України - обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження. Обшук особи здійснюється особами тієї самої статі у присутності адвоката, представника на вимогу такої особи. Неявка адвоката, представника для участі у проведенні обшуку особи протягом трьох годин не перешкоджає проведенню обшуку. Хід і результати особистого обшуку підлягають обов`язковій фіксації у відповідному протоколі.
Всупереч визначеного Законом порядку проведення обшуку особи, слідчим, на вимогу ОСОБА_8 , не було забезпечено присутності адвоката під час обшуку ОСОБА_21 , який за даними протоколу обшуку, проводився в період часу з 13.05 год.( часу затримання за повідомленням слідчого) по 14.04 год. 23.03.2017. Разом з тим, доручення для надання ОСОБА_8 безоплатної вторинної правової допомоги видано адвокату ОСОБА_7 о 13.44 год. 23.03.2017. Таким чином обшук особи ОСОБА_8 було проведено з порушенням права особи на захист, що є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, а тому, вказаний протокол обшуку затриманої особи також є недопустимим доказом.
З урахуванням наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, а тому вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Кременчуцької окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Автозаводського районного суду м.Кременчука Полтавської області від 15 березня 2021 року щодо ОСОБА_8 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4