Провадження № 11-кп/4820/40/21
Справа № 689/332/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія:ст.ст.122,128 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 березня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

cудді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в місті Хмельницькому, апеляційну скаргу процесуального прокурора у кримінальному провадженні №0008254 від 18.11.2017 року, на вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 05 березня 2018 року, щодо обвинуваченого за ч.1 ст.122, ст.128 КК України ОСОБА_8 , -

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 122 ч.1, 128 КК України, та призначено покарання:

-за ч.1 ст.122 КК України у виді 2 років обмеження волі;

-за ст.128 КК України у виді 1 року обмеження волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_8 у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням та встановлено йому іспитовий строк 1 (один) рік.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_8 обов`язки:

1)періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2)повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 не обирався.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено повністю.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 відшкодування моральної шкоди в розмірі 28 000 грн. (двадцять вісім тисяч гривень).

Позовну заяву ОСОБА_10 в частині стягнення з обвинуваченого ОСОБА_8 , на його користь, майнової шкоди в розмірі 7723, 37 грн. залишено без розгляду.

За вироком суду, 17 листопада 2017 року, близько 21 год. 00 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, поблизу магазину «Візит», що по вул. 40-річчя Перемоги, 3, в с. Москалівка Ярмолинецького району, на ґрунті ревнощів, умисно, наніс ОСОБА_10 декілька ударів кулаками рук в область обличчя, спричинивши при цьому, останньому, тілесні ушкодження у вигляді відкритого травматичного зламу нижньої щелепи в ділянці кута зліва, яке відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я, після чого, останній, впав на грунт та отримав тілесне ушкодження у вигляді розриву правого акроміально-ключичного з`єднання, яке відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив злочини, передбачені: ч. 1 ст. 122 КК України, а саме умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я; ст. 128 КК України, а саме - необережне середньої тяжкості тілесне ушкодження.

Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 11 липня 2018 року вирок Ярмолинецького районного суду від 05.03.2018 року залишено без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Постановою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19 листопада 2019 року ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 11 липня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасовано та призначено новий судовий розгляд у суді апеляційної інстанції.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, просить вирок скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим за ч.1 ст.122 КК України, в межах висунутого обвинувачення та призначити покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк один рік. В решті вирок залишити без змін.

Суть доводів прокурора зводиться до того, що пред`явлене органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачення за ч.1 ст.122 КК України було підтверджено зібраними у справі й дослідженими в ході судового розгляду доказами, а місцевий суд не зважив на положення ст.33 цого Кодексу і неправомірно кваліфікував дії засудженого ще й за ст.128 КК України, як необережне середньої тяжкості тілесне ушкодження, в частині нанесення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень у вигляді розриву правого акроміально-ключичного з`єднання.

На думку апелянта надмірна сила ударів, їх раптовість та спрямування в обличчя потерпілого, навіть після падіння останнього, свідчили про усвідомлення ОСОБА_8 суспільно-небезпечного характеру своїх дій, обвинувачений передбачав можливість настання наслідків у виді заподіяння будь-якої шкоди ОСОБА_10 , а тому має відповідати за умисні фактично заподіяні середнього ступеня тяжкості тілесні ушкодження.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, з посиланням на зазначені в ній доводи, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора, дослідивши докази в порядку ч.3 ст.404 КПК України, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з таких підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегією суддів встановлено, що 17 листопада 2017 року, близько 21 год. 00 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, поблизу магазину «Візит», що по вул. 40-річчя Перемоги, 3, в с. Москалівка Ярмолинецького району, на ґрунті ревнощів, умисно, наніс ОСОБА_10 декілька ударів кулаками рук в область обличчя, спричинивши при цьому, останньому, тілесні ушкодження у вигляді відкритого травматичного зламу нижньої щелепи в ділянці кута зліва, внаслідок чого, останній, впав на ґрунт та отримав тілесні ушкодження у вигляді розриву правого акроміально-ключичного з`єднання, які, згідно висновку судово-медичної експертизи №11 від 19.01.2018 року відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні вказаних дій підтверджується дослідженими в судовому засіданні апеляційної інстанції доказами.

В ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 відмовився давати показання, але погодився відповідати на запитання, не заперечував та підтвердив обставини конфлікту з потерпілим у вечірню пору 17 листопада 2017 року, поряд з магазином «Візит», в с.Москалівка Ярмолинецького району, нанесення, в процесі такої суперечки, потерпілому ОСОБА_11 ряду ударів обома руками в обличчя, десь 6-7, від яких, останній, падав. Вказує, що не хотів заподіяти такої шкоди для потерпілого, повинен був передбачити наслідки.

Обставини спричинення обвинуваченим тілесних ушкоджень, їх вид та механізм спричинення, у вказаний час та місці, повністю ствердив допитаний апеляційним судом потерпілий ОСОБА_10 та показав, що до нього підійшов ОСОБА_8 , і, без будь-яких запитань, наніс йому більше 5-6 ударів руками по обличчю, від яких він падав, які призвели до розладу здоров`я.

Відповідно до даних висновку судово-медичної експертизи № 11 від 19.01.2018р., дослідженого судом апеляційної інстанції, у ОСОБА_10 виявлено наступні тілесні ушкодження: відкритий травматичний злам нижньої щелепи в ділянці кута зліва, крайовий перелом кісток спинки носу без зміщення відламків, розрив правого акроміально-ключичного з`єднання. Тілесні ушкодження у вигляді відкритого травматичного зламу нижньої щелепи в ділянці кута зліва, крайового перелому кісток спинки носу без зміщення відламків могли утворитись від двох окремих травматичних дій ударів твердих тупих предметів, можливо із обмеженою контактуючою поверхнею, яким міг бути і кулак руки стронньої особи (осіб). Тілесне ушкодження у вигляді відкритого травматичного зламу нижньої щелепи в ділянці кута зліва за своїм характером відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я понад 21 день. Тілесне ушкодження у вигляді крайового перелому кісток спинки носу без зміщення відламків по своєму характеру відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Тілесне ушкодження у вигляді розриву правого акроміально-ключичного з`єднання, як правило, утворюється при падінні з висоти власного зросту з приземленням на правий плечовий суглоб чи витягнуту праву руку. Не виключена можливість утворення даного розриву правого акроміально-ключичного з`єднання і від удару в ділянку правого плечового суглобу тупим твердим предметом, яким могла бути і взута нога сторонньої особи. Дане тілесне ушкодження за своїм характером відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я, понад 21 день. Наявні у ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді відкритого травматичного зламу нижньої щелепи в ділянці кута зліва, крайового перелому кісток спинки носу без зміщення відламків, розриву правого акроміально-ключичного з`єднання могли утворитись в термін та за обставин, які вказані в постанові слідчим про призначення судово-медичної експертизи. За таких обставин, на які вказує потерпілий в своїх показах від 26.12.2017р., тобто від ударів кулаками рук у останнього могли утворитись відкритий травматичний злам нижньої щелепи в ділянці кута зліва, крайовий перелом кісток спинки носу без зміщення відламків. В своїх показах ОСОБА_10 не вказує, за яких обставин утворився в нього розрив правого акроміально-ключичного з`єднання (Том № 1 а.к.п. 25-27).
Згідно з даними висновку судово-медичної експертизи № 12 від 19.01.2018р. тілесні ушкодження у вигляді відкритого травматичного зламу нижньої щелепи в ділянці кута зліва, крайового перелому кісток спинки носу без зміщення відламків, розриву правого акроміально-ключичного з`єднання могли утворитись у ОСОБА_10 від двох окремих травматичних дій ударів тупих твердих предметів, можливо із обмеженою контактуючою поверхнею, яким міг бути і кулак руки сторонньої особи. Тілесне ушкодження у вигляді розриву правого акроміально-ключичного з`єднання, як правило, утворюється при падінні з висоти власного зросту з приземленням на правий плечовий суглоб чи витягнуту праву руку. Не виключена можливість утворення даного розриву і від удару в ділянку правого плечового суглобу тупим твердим предметом, яким могла бути і нога взута сторонньої особи (Том № 1 а.к.п. 29).
Відповідно до даних висновку додаткової судово-медичної експертизи № 16 від 24.01.2018р. виявлені при судово-медичній експертизі у ОСОБА_10 тілесні ушкодження могли утворитись від 2-х дій в ділянки обличчя, від 1-ї дії в ділянку правого плечового суглобу, всього від 3-х дій. За таких обставин, на які вказує та показує ОСОБА_10 , під час проведення слідчого експерименту 23.01.2018р. міг утворитись відкритий травматичний злам нижньої щелепи в ділянці кута зліва, а саме від удару кулаком руки в ділянку нижньої щелепи зліва; від удару кулаком руки в область носа міг утворитись крайовий перелом кісток спинки носу. За обставин, на які вказує та показує потерпілий під час проведення слідчого експерименту, а саме від удару кулаком правої руки в ділянку правого плеча, коли нападник перебуває позаду потерпілого, у останнього не міг утворитись розрив правого акроміально-ключичного з`єднання (Том № 1 а.к.п. 76-77).
Аналізуючи всі дослідженні в процесі апеляційного розгляду докази в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, про доведеність вини ОСОБА_8 в умисному спричиненні ОСОБА_10 середньої тяжкості тілесних ушкоджень у вигляді відкритого травматичного зламу нижньої щелепи в ділянці кута зліва, та у вигляді розриву правого акроміально-ключичного з`єднання, які не є небезпечними для життя і не потягли наслідків, передбачених у ст. 121 цього Кодексу, але такі, що спричинили тривалий розлад здоров`я та вірною кваліфікацію його дій органом досудового слідства за ч.1 ст.122 КК України.

Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_8 ще й за ст.128 КК України, як необережне середньої тяжкості тілесне ушкодження, в частині нанесення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень у вигляді розриву правого акроміально-ключичного з`єднання, є безпідставним, необґрунтованим і таким, що не узгоджується з фактичними обставинами кримінального провадження, а тому доводи прокурора про неправильне застосування місцевим судом кримінального закону заслуговують на увагу.

За матеріалами справи, органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачувався за ч.1 ст.122 КК України, усі його дії містили склад саме цього кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції вирішив, що частину середньої тяжкості тілесних ушкоджень обвинувачений заподіяв умисно, а частину-необережно, тому у вироку кваліфікував його дії за ч.1 ст.122 та ст. 128 КК України і призначив йому покарання окремо за кожний злочин та за їх сукупністю.

Проте таке рішення суду є необґрунтованим, оскільки судом не було з`ясовано всіх обставин, які в силу ст.91 КК України належать до предмета доказування і впливають на кваліфікацію діяння.

Згідно з диспозицією ч.1 ст. 122 КК України передбачена кримінальна відповідальність за умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених ч.1 ст.122 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Злочин є умисним, а з суб`єктивної сторони-умисною формою вини(прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти зазначену шкоду здоров`ю потерпілого, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання(ст.24 КК України).

Необережне тілесне ушкодження(ст.128 КК) характеризується такими ж елементами об`єктивної сторони, а суб`єктивна сторона проявляється в необережній формі вини у виді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості, визначення яких міститься в ст. 25КК.

Приймаючи рішення про спрямованість умислу ОСОБА_8 , суд першої інстанції не врахував характеру даних тілесних ушкоджень у ОСОБА_10 , обставин їх заподіяння, взаємостосунків винуватого з потерпілим, які передували до злочину та самих дій обвинуваченого під час вчинення злочину.

Колегія суддів приходить до висновку, що за таких фактичних обставин, дії ОСОБА_8 відносно потерпілого носили активний характер, були протиправними, між цими діями і їх наслідками існував прямий причинний зв`язок, а самі наслідки у виді середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень були спричинені потерпілому не тільки в результаті його падіння з висоти власного росту, а вже в той момент, коли винний, докладаючи певних зусиль, завдав ОСОБА_10 декілька ударів кулаками рук в область обличчя. Надмірна сила ударів, їх раптовість та спрямування одних з них в обличчя потерпілого свідчили про те, що ОСОБА_8 об`єктивно усвідомлював суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачав можливість настання наслідків у виді спричинення будь-якої за тяжкістю шкоди здоров`ю потерпілого, хоча й не конкретизував у своїй свідомості, якою саме буде така шкода. Тобто він діяв з неконкретизованим (невизначеним) умислом, за яким, незалежно від того, чи є такий умисел прямим або непрямим, настає відповідальність за фактично спричинену шкоду, у даному випадку - за умисне заподіяння ОСОБА_10 середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень.

Не давши оцінки такій активній умисній протиправній поведінці обвинуваченого, суд першої інстанції залишив неспростованими аргументи сторони обвинувачення щодо його дій та спрямованості умислу.

Крім того, згідно із вимогами ст. 337 КПК України суд першої інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте обвинуваченому. А обвинувачення за ст. 128 КК України ОСОБА_8 не висувалось.

З огляду на викладене, суд першої інстанції визнав його винуватим у вчиненні замість одного, двох різних злочинів із призначенням покарання за кожний та за їх сукупністю, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі, адже лише він, згідно з приписами ч.1 ст.338 КПК України, під час судового розгляду, наділений повноваженнями змінити правову кваліфікацію, збільшивши обсяг обвинувачення.

Обґрунтованими, на думку колегії суддів, є доводи прокурора про необхідність призначення обвинуваченому покарання лише за ч.1 ст.122 КК України, в межах санкції цієї частини статті.

Згідно із вимогами ст. 65 КК України обвинуваченому має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_8 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про його особу та обставини, які обтяжують і пом`якшують покарання.

Вчинений ОСОБА_8 злочин відноситься до нетяжких.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 є щире каяття та сприяння розкриттю злочину, обставиною, що обтяжує покарання є вчинення злочину особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння.
Враховуючи суспільну небезпечність, вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, його особу, який раніше не судимий, є особою молодого віку, працює, спосіб та механізм вчинення злочину, наслідки, що настали, думку потерпілого, який просить суворо не карати обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення йому покарання, в межах санкції ч.1 ст.122 КК України, а саме, у виді обмеження волі, із застосуванням ст. 75 КК України та звільненням його від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Таке покарання буде відповідати принципам законності, справедливості і індивідуалізації, буде необхідним і достатнім для його виправлення.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з приписами п.п.2, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню (п.2ч.1 ст. 413 КПК України).

Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення (п.1 ч.1 ст. 420 КПК України).

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 407,409,411, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Ярмолинецького районного суду від 5 березня 2018 року щодо ОСОБА_8 , в частині обвинувачення за ст.128 КК України, та в частині призначеного йому покарання скасувати і ухвалити свій вирок.

Дії ОСОБА_8 кваліфікувати за ч.1 ст.122 КК України та призначити йому, за цим законом, покарання у виді обмеження волі на строк - 2роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк один рік.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

1)періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2)повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4