Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/310/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.04.2021 року м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження №0000127за апеляційною скаргою прокурора на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 січня 2021 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Степове Первомайського району АРК, українця, громадянина України, освіта повна загальна середня, одруженого, на утриманні маючого неповнолітнього сина ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого:
- 12.01.1990 року Військовим трибуналом Ставропольського гарнізону за ч. 2 ст. 246 «А», ст. 212-1 КК Росії до направлення в Дисциплінарний батальйон на 1 рік 6 місяців;
- 19.07.1990 року Військовим трибуналом Хмельницького гарнізону за ст. 246 П «А», ч. 2 ст. 215-3, ст. 36 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- 04.05.2000 року Новомиргородським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 229-6 КК України (в ред. 1960 року) до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 46-1 КК України покарання відстрочено на 2 роки;
- 10.04.2002 року Новомиргородським районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 200 год. громадським робіт;
- 29.10.2002 року Красноперекопським районним судом АРК за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки 6 місяців 21 день позбавлення волі;
- 12.07.2004 року Керчинським міським судом АРК за ст. 391, ст. 71 КК України до 1 року 9 місяців позбавлення волі;
- 22.04.2009 року Новомиргородським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі;
- 08.08.2016 року Новомиргородським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк на 3 роки; звільненого ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02.01.2020 року від призначеного покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку;
- 11.03.2020 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.1 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75,76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України визнано винним і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяців; за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11.03.2020 року більш суворим призначеним за даним вироком та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, та призначити покарання: за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч.2 ст.185 КК України - 3 роки 1 місяць позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Кіровського
районного суду м. Кіровограда від 11.03.2020, до покарання, призначеного за
даним вироком, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді
позбавлення волі строком на 4 роки. В іншій частині вирок суду залишити без зміни. Cвої вимоги обґрунтовує тим, що зі змісту положень ч.2 ст.71 КК України вбачається, що при складанні покарань за сукупністю вироків принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим застосовується лише у разі складання покарань у виді довічного позбавлення волі та будь-яких інших менш суворих покарань. Однак, суд першої інстанції в порушення вимог ч.1, 2, 4 ст.71 КК України, призначаючи ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків, визначив остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, що відповідно до п.3 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним за те, що він в період часу з 18 год. 03 хв. по 18 год. 07 хв. 30.06.2020 року перебував в магазині «Файно-маркет», що належить ТОВ «Вересень плюс», що знаходиться за адресою: м. Кропивницький, бульвар Межевий буд.9а. В цей час у нього виник умисел на вчинення таємного викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , діючи повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів та з метою наживи, шляхом вільного доступу, таємно викрав з полиць вищевказаного магазину «Файно-маркет» майна загальну суму 298,85 гривень. Після цього, ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Вересень плюс» матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, в період часу з 19 год. 24 хв. по 19 год. 30 хв. 02.07.2020 року, ОСОБА_6 перебував в магазині «Файно-маркет», що належить ТОВ «Вересень плюс», що знаходиться за адресою: м. Кропивницький, бульвар Межевий буд.9а. В цей час у нього виник умисел на вчинення таємного викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , діючи повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів та з метою наживи, шляхом вільного доступу, таємно викрав з полиць вищевказаного магазину «Файно-маркет» майна на загальну суму 211,79 гривень. Після цього, ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Вересень плюс» матеріальну шкоду на вказану суму.
Також, в період часу з 09 год. 28 хв. по 09 год. 30 хв. 05.07.2020 року, ОСОБА_6 перебував в магазині «Файно-маркет» №171, що належить ТОВ «Вересень плюс», що знаходиться за адресою: м. Кропивницький, бульвар Межевий буд. 9а. В цей час у нього виник умисел на вчинення таємного викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , діючи повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів та з метою наживи, шляхом вільного доступу, таємно викрав з полиць вищевказаного магазину «Файно-маркет» майна на загальну суму 388,80 гривень. Після цього, ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Вересень плюс» матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, в період часу з 09 год. 09 хв. по 09 год. 10 хв. 22.07.2020 року, ОСОБА_6 перебував у приміщенні магазину «Файно-маркет «№115», що належить ТОВ «Вересень плюс», та розташований за адресою: м. Кропивницький, вул. Г. Родимцева, 98, та в цей момент у ОСОБА_6 виник умисел, спрямований на таємне викрадення товарів з вищезазначеного магазину. Реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні вказаного магазину, діючи умисно, повторно та цілеспрямовано, переслідуючи мету власної наживи та незаконного самозбагачення, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні протиправні дії ніким не будуть помічені, підійшов до торгівельних полиць, звідки, таємно, шляхом вільного доступу викрав майна на загальну суму 165,56 гривень. Після цього, ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, утримуючи викрадене майно при собі. В подальшому, продовжуючи свій злочинний умисел, о 10 годині 08 хвилин 22.07.2020 року ОСОБА_6 , повернувся до приміщення вказаного магазину, діючи умисно, повторно та цілеспрямовано, переслідуючи мету власної наживи та незаконного самозбагачення, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні протиправні дії ніким не будуть помічені, підійшов до торгівельних полиць, звідки, таємно, шляхом вільного доступу викрав наступний товар на загальну суму 338,82 гривень. Після чого, ОСОБА_6 пройшов через касову зону, умисно не розрахувавшись за викрадений товар, та вийшов з приміщення магазину через вхідні двері, тим самим виконавши усі дії, які вважав необхідним для доведення кримінального правопорушення до кінця, однак не довів злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками магазину. Таким чином, ОСОБА_6 у разі доведення злочину до кінця, своїми умисними протиправними діями міг спричинити потерпілому ТОВ «Вересень плюс» матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім того, в період часу з 14 год. 03 хв. по 14 год. 06 хв. 29.07.2020 року, ОСОБА_6 перебував в магазині «Файно-маркет» №146, що належить ТОВ «Вересень плюс», що знаходиться за адресою: м. Кропивницький, вул. Ушакова буд. 2Б. В цей час у нього виник умисел на вчинення таємного викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , діючи повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів та з метою наживи, шляхом вільного доступу, таємно викрав з полиць вищевказаного магазину «Файно-маркет» майна на загальну суму 346,16 гривень. Після цього, ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Вересень плюс» матеріальну шкоду на вказану суму
Крім того, 27.08.2020 о 19 годині 49 хвилин ОСОБА_6 перебував у приміщенні магазину «Файно-маркет», що належитьТОВ «Вересень плюс», що знаходиться за адресою: м. Кропивницький, вул.Ю.Коваленка, 5а. В цей час у нього виник умисел на вчинення таємного викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та з метою наживи, шляхом вільного доступу, таємно викрав з полиць вищевказаного магазину майно на загальну суму 284,60 гривень. Після цього, ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Вересень плюс» матеріальну шкоду на вказану суму.
Окрім того, 03.10.2020 року о 14 годині 38 хвилин ОСОБА_6 перебував у приміщенні магазину «Велмарт», що належить ТОВ «Фудком», що знаходиться за адресою: м. Кропивницький, вул. Ю. Коваленка, 2а. В цей час у нього виник умисел на вчинення таємного викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів та з метою наживи, шляхом вільного доступу, таємно викрав з полиць вищевказаного магазину майна на загальну суму 302,35 гривень. Після цього, ОСОБА_6 утримуючи при собі викрадений ним товар пройшов повз касу та не розрахувавшись за вказаний товар, направився до виходу з приміщення магазину, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Фудком» матеріальну шкоду на вказану суму.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 , які частково підтримали апеляційну скаргу прокурора в частині неправильного застосування положень ч.1 ст.71 КК України, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія судів дійшла до наступних висновків.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень ґрунтується на достовірних та узгоджуваних між собою доказах, які зібрані у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, належно оцінені судом та наведені у вироку. Даний висновок суду жодним учасником судового провадження оскаржений не був.
Дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.2 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Призначаючи обвинуваченому покарання, районний суд в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які передбачені ст. 65 КК України.
Так, суд першої інстанції належним чином врахував тяжкість вчиненого злочину, особу винного, відсутність обставин, які обтяжують покарання та наявність обставин, які пом`якшують покарання щире каяття та повне визнання своєї вини, і прийшов до правильного висновку з приводу необхідності призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч.2 ст.15 ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України.
Поряд з цим, колегія суддів визнає доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора слушнити, находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Так, у відповідності до вимог ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, повинен визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Зі змісту положень ч.2 ст.71 КК України вбачається, що при складанні покарань за сукупністю вироків принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим застосовується лише у разі складання покарань у виді довічного позбавлення волі та будь-яких інших менш суворих покарань.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Апеляційним переглядом встановлено, що ОСОБА_6 засуджений вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11.03.2020 року за ч.1 ст.185, ч.2 с.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням з іспитовим строком на 1 роки.
Разом з цим, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 , неправильно застосував порядок призначення покарання за сукупністю вироків, а саме, поглинув призначене покарання за цим вироком, покаранням призначеним за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11.03.2020 року, що призвело до неправильного призначення останньому остаточного покарання.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, 413 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 припустився неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, і відповідно до ст. 420 КПК України, з урахуванням викладеного, вирок щодо обвинуваченого таким, що підлягає скасуванню з постановленням свого вироку в частині призначення обвинуваченому покарання.

При ухваленні вироку щодо ОСОБА_6 та вирішуючи питання про вид та розмір покарання, з огляду на апеляційне прохання прокурора, колегія суддів, виходячи з вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує, що обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення в період іспитового строку, встановленого попереднім вироком Кіровського суду м. Кіровограда від 11.03.2020, раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, перебуває на обліку в КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер КОД» внаслідок вживання канабінодїдів та опіоїдів, синдром залежності з 2000 року.

Не встановивши обставин, які обтяжують покарання, колегія суддів враховує обставину, що його пом`якшує, а це визнане судом першої інстанції щире каяття та повне визнання своєї вини.

З огляду на викладене, колегія суддів призначає ОСОБА_6 покарання за правилами ч.1 ст. 70 КК України та ч. 1 ст. 71 КК України, яке відповідатиме загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання.

За вчинені кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України, ОСОБА_6 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі у розмірі, визначеному судом першої інстанції, а остаточне покарання, з огляду на те, що кримінальні правопорушення він вчинив в період іспитового строку, визначеного вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11.03.2020 року, за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.

Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Як передбачено ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Так, кримінальні правопорушення обвинуваченим ОСОБА_6 було вчинено в період з 30.06.2020 по 03.10.2020, тобто після набрання чинності Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017.
12.08.2020 ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а 17.08.2020 обвинувачений сплатив суму застави та звільнений з під-варти, тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, в порушення вимог ч.5 ст. 72 КК України, помилково не зарахував обвинуваченому строк його перебування у ДУ «Кропивницький слідчий ізолятор» в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 12 серпя 2020 року по 17 серпня 2020.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 січня 2021 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

ОСОБА_6 визнати винним за ч.2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць позбавлення волі; за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі.

На підстав ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів,шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково
приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Кіровського
районного суду м. Кіровограда від 11.03.2020, до покарання, призначеного за
вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 січня 2021 року та даним вироком Кропивницького апеляційного суду, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 12 серпня 2020 року по 17 серпня 2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою в цей же строк, з дня отримання копії вироку.

СУДДІ: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Кропивницького
Апеляційного суду ОСОБА_2