Ленінський районний суд м.Полтави
Справа № 541/2457/16-к
Провадження № 1-кп/553/28/2021
У Х В А Л А
Іменем України

08.06.2021м. Полтава

Ленінський районний суд м. Полтави в складі колегії суддів:
головуючої судді: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі: ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора: ОСОБА_5 ,
захисника обвинуваченої ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 ,
представника потерпілого АТ «Райффайзен Банк Аваль» - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні у режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000001 по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.3,4,5 ст. 191, ч.1 ст. 366, ч.2 ст. 366 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Згідно ухвали Полтавського апеляційного суду від 13 вересня 2019 року кримінальне провадження №0000001 по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 3,4,5 ст. 191, ч.1 ст. 366, ч.2 ст. 366 КК України, передано із Лубенського міськрайонного суду Полтавської області до Ленінського районного суду м. Полтави.
Ухвалою колегії суддів Ленінського районного суду м. Полтави від 11 жовтня 2019 року закінчено підготовку кримінального провадження до підготовчого судового засідання, визначено розгляд кримінального провадження проводити колегіально у відкритому судовому засіданні.
В ході підготовчого провадження прокурором подано клопотання про здійснення спеціального судового провадження за відсутності обвинуваченої, призначення кримінального провадження до судового розгляду.
В свою чергу предстаником потерпілого ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" подано клопотання та уточнене клопотання, як потерпілого, про прийняття рішення щодо неможливості призначення судового розгляду.
В судовому засіданнні прокурор наполягав на власному клопотанні та просив його задовольнити, та заперечував проти клопотання представника потерпілого про повернення обвинувального акту прокурору, вказуючи про його безпідставність, оскільки обвинувальний акт складений у відповідності до вимог ст. 291 КПК України.
Представник потерпілого ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» - ОСОБА_8 в судовому засіданні заперечував проти клопотання прокурора про здійснення спеціального судового провадження та вказував про неможливість призначення кримінального провадження до судового розгляду за відсутності обвинуваченої та здійснення спеціального судового провадження за відсутності обвинуваченої. Разом з цим, представниками потерпілого було подано до суду письмове клопотання про повернення обвинувального акту прокурору в зв`язку з його невідповідністю вимогам КПК України, обґрунтовуючи клопотання тим, що обвинувачена ОСОБА_6 до теперішнього часу не володіє даними про те, що проти неї порушено кримінальне провадження та останній невідомо про пред`явлене їй обвинувачення. Поряд з цим, зокрема вказував про те, що обвинувальний акт, не містить повної інформації щодо всіх потерпілих у даному кримінальному провадженні сукупного і дійсного розміру завданих збитків, а також джерела походження коштів частково погашених обвинуваченою деяким особам, з якими остання мала фінансові відносини та їх розмір.
Захисник обвинуваченої ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 , в судовому засіданні заперечував проти здійснення спеціального судового провадження за відсутності обвинуваченої та призначення справи до судового розгляду, посилаючись на те, що прокурором не доведено, що ОСОБА_6 переховується від слідства і суду, та що останній відомо про кримінальне провадження, мотивуючи свою позицію тим, що ОСОБА_6 перетнула кордон України 17.03.2009 року, тоді як кримінальне провадження порушене 20.03.2009 року, жодних даних про місце перебування ОСОБА_6 до теперішнього часу в ході досудового розслідування не встановлено, що виключає процесуальну можливість призначення даного кримінального провадження до судового розгляду. Підтримав клопотання представника потерпілого про повернення обвинувального акту прокурору, в зв`язку з його невідповідністю вимогам КПК України.

Вислухавши думку сторін та учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність клопотання прокурора щодо здійснення спеціального судового провадження за відсутності обвинуваченої і призначення кримінального провадження до судового розгляду та обґрунтованість клопотання представників потерпілого ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» про неможливість призначення кримінального провадження до судового розгляду і повернення обвинувального акту прокурору, як такого, що не відповідає вимогам КПК, за наступних підстав.
Пунктом 3 частини 3 ст. 314 КПК України визначено, що у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.
Частиною 4 ст. 110 КПК України визначено, що обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 КПК України.
У відповідності до п.3 ч.2 ст. 291 КПК України визначено, що обвинувальний акт має містити анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по-батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство).
Колегією суддів встановлено, що органом досудового розслідування неповно та не достеменно вивчено відомості, які містяться в матеріалах кримінального провадження, зокрема, з приводу того факту, що частина громадян, які мали фінансові правовідносини з ОСОБА_6 , скориставшись її відсутністю та маючи на меті заволодіння коштами банку, надавали до суду недостовірну інформацію про стан розрахунків з останньою. Дані відомості стосуються наступних осіб: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ..

Так, з клопотання представників потерпілого вбаачється, що ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , які будучи попередженими про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, під час допитів повідомляли про отримання від ОСОБА_6 коштів на суму 2 000 доларів США ( ОСОБА_12 ) та 95 000 грн. ( ОСОБА_10 ), проте дана інформація ними була прихована від судів під час їх звернення з позовами проти ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» та, як наслідок, та не була прийнята до уваги слідчими, в ході досудового розслідування, а також залишилася без відповідної правової оцінки з боку прокурора при здійсненні процесуаьного керівництва в даному кримінальному провадженні та складанні обвинувального акту .
Як вказував представник потерпілого, ОСОБА_11 , будучи попередженою про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, під час допитів також повідомила, що вона передала ОСОБА_6 кошти на суму 40 000 грн., проте останньою було подано позов до суду з вимогами до ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» щодо повернення вкладів на суму 255 500 грн. та виплату відсотків за такими вкладами.
Також, ОСОБА_9 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, під час допитів в ході досудового розслідування повідомив, що не бажає того, щоб адвокат ОСОБА_13 втягував його в шахрайські схеми протиправного стягнення з ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» коштів за договорами, які ОСОБА_6 оформляла з його покійною дружиною ОСОБА_14 .. У протоколі допиту ОСОБА_9 вказав, що майже кожного місяця його дружина підписувала на прохання ОСОБА_6 нові прибуткові касові ордери, суми в яких складалися з грошових коштів, що вже перебували на рахунку, та нарахованих по цих сумах відсотків. Тобто, ОСОБА_6 фактично щомісяця видавала дружині новий касовий ордер, в якому зазначались кошти, що вже раніше передавались. Додаткові грошові кошти його дружина не вносила.
Прокурор на спростування даних обставин, вказаних в клопотаннях представників потепілого, не зміг надати суду жодних обгрунтувань, пояснень чи посилань на наявність матералів досудового розслідування, котрі б спростували вказані обставини.
З урахування викладеного, вбачається, що така інформація не знайшла свого відображення в позовних заявах ОСОБА_9 , котрі були подані адвокатом ОСОБА_13 про стягнення коштів з Банку в інтересах ОСОБА_9 , та не була врахована при складанні прокурором обвинувального акту відносно ОСОБА_6 , оскільки прокурором загальний розмір шкоди, завданої протправними діями ОСОБА_6 , було визначено з сукупного розміру грошових коштів, що були стягнуті з АТ "Райффайзен Банк Аваль" за рішенням судів на користь фізичних осіб, котрі мали фінансові правовідносини з ОСОБА_6 , що в свою чергу суперечить фактичним обставинам даного кримінального провадженння, встановленим в ході досудового розслідування та зазначеним у обвинувальному акті.
Також ОСОБА_6 інкримінується привласнення коштів Банка зокрема, на суму 39 215,68 доларів США, які вона, відповідно до обвинувального акту, отримала в касі Миргородського відділення, згідно заяви на видачу готівки від 07.03.2008 року № 036576164. При цьому, під час досудового розслідування при складанні обвинувального акту слідчими та прокурором були проігноровані наявні в матеріалах досудового розслідування відомості про те, що видача вказаних коштів з каси Миргородського відділення здійснена за проводкою списання такої ж суми коштів з рахунку гр. ОСОБА_15 № НОМЕР_1 , за згодою та в інтересах ОСОБА_15 ..
З тексту обвинувального акту, в даній частині, а саме: кредитного договору від 06.03.2008 року № 014/2836/82/101487, оригіналу договору та заяви на видачу готівки від 07.03.2008 року № 036576164, вбачається, що зазначені кошти в сумі 39215,68 доларів США є коштами ОСОБА_15 , котрі він отримав за вказаним кредитним договором ( сума кредиту 40 000 доларів США, відсоткова ставка -14%), які були зараховані на його рахунок № НОМЕР_1 .
Так, ОСОБА_15 , маючи право на розпорядження грошовими коштами, у відповідності до ч. 2 ст. 1066 ЦК України, згідно показань ОСОБА_15 , що були зафіксовані у протоколі його допиту від 28.11.2012 року, та про що наголошувалось в даному судовому засіданні представником потерпілого у справі ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» - ОСОБА_15 вказував, що ОСОБА_6 отримала зазначені грошові кошти з його відома.
При цьому, представником потерпілого у справі ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» зверталась увага колегії суддів на те, що у протоколі допиту ОСОБА_15 від 28.11.2012 року було наведено дані про те, що із зазначених вище 39 215,68 доларів США більша частина, а саме 20 000 доларів США, з його відома використані ОСОБА_6 в його ж інтересах для погашення його боргів перед ОСОБА_6 .. Всі інші кошти із суми 39215,68 доларів США 20 000,00 доларів США, за показаннями ОСОБА_15 мали бути розміщені ОСОБА_6 на його депозиті, договір щодо відкриття якого ОСОБА_15 з Банком так і не уклав.
Факт того, що ОСОБА_15 був обізнаний з приводу вищезгаданих неправомірних дій з тими коштами, що були видані за заявою на видачу готівки від 07.03.2008 року № 036576164, при цьому погоджувався на такі дії і був фактично співучасником використання вказаних коштів, підтверджується не тільки даними протоколу допиту ОСОБА_15 від 28.11.2012 року, а й Додаткою угодою №1 до кредитного договору від 06.03.2008 року № 014/2836/82/101487, яку ОСОБА_15 уклав з Банком 15 липня 2009 року, за сплином чотирьох місяців після оголошення в розшук обвинуваченої. Потерпілою стороною в свою чергу наголошувалось на тому, що вказана Додаткова угода укладена ОСОБА_15 з метою врегулювання заборгованості за кредитом, складання нового графіку платежів за кредитом. Шляхом підписання вказаної Додаткової угоди ОСОБА_15 фактично та юридично було визнано факт отримання та використання коштів за кредитним договором від 06.03.2008 року № 014/2836/82/101487.
Наведені вище представниками потерпілого у справі ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» колегія суддів визнає істотними та такими, що вказують на те, що ОСОБА_15 за вказаним вище епізодом, інкримінованого обвинувачення ОСОБА_6 , виступає заінтересованою особою та за відсутності останньої не позбавлений можливості повідомляти сторонам кримінального провадження та суду недостовірну інформацію, котра за змістом та характером може відрізнятися від інформації, наданої останнім в ході досудового розслідування кримінального провадження.
Таким чином, без присутності ОСОБА_6 неможливо з`ясувати всі обставини, які підлягають дослідженню та оцінці для кваліфікації неправомірних дій, як ОСОБА_6 , так і інших осіб , що причетні до видачі 07.03.2008 року з каси Миргородського відділення коштів у сумі 39 215,68 доларів США, отримання та використання цих коштів.
Пункт 7 ч.2 ст. 291 КПК України містить вимогу щодо обов`язкових відомостей, котрі повинен містити обвинувальний акт, а саме: розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
З огляду на викладені судом обставини, в обвинувальному акті відсутні дані щодо дійсного та обгрунтованого розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, з урахуванням обставин зазначених потерпілим у даному кримунальному провадженнні та наведенням доводів та мотивів прокурором щодо їх аналізу, прийняття чи відхилення безпосередньо в тексті обвинувального акту.
Так, в судовому засіданні представниками потерпілого ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» вказувалось про те, що в матеріалах досудового розслідування в межах даного кримінального провадження в якості потерпілих були допитані та визнані потерпілими наступні особи: ОСОБА_16 ( т.41 а.с.12-27), ОСОБА_17 ( т.41 а.с.29-36), ОСОБА_18 (т.41 а.с.45-51), ОСОБА_19 (т. 41 а.с.56-58), ОСОБА_20 (т.41 а.с.83-84), ОСОБА_21 ( т.41 а.с.100-10, 103-117), ОСОБА_22 ( т.41 а.с.125-127), ОСОБА_23 ( т.41 а.с.161-167), ОСОБА_24 ( т.41 а.с.178), ОСОБА_25 ( т.41 а.с.188-194), ОСОБА_26 (т.41 а.с.202-205), ОСОБА_27 ( т.41 а.с.235-240), ОСОБА_28 ( т.41 а.с.244-268), ОСОБА_29 ( т.41 а.с.270-281), ОСОБА_30 ( т.42 а.с.3, 10-53), ОСОБА_31 ( т.42, а.с.55-56, 58-63), ОСОБА_32 ( т.42 а.с.65-70), ОСОБА_33 ( т. 42, а.с.71-75), ОСОБА_34 ( т.42 а.с.83, 85-94), ОСОБА_35 (т.42 а.с.115-120), ОСОБА_36 ( т.42 а.с.121-127), ОСОБА_37 (т.42 а.с.140), ОСОБА_38 ( т.42 а.с.143-150); ОСОБА_39 ( т. 42 а.с.152), ОСОБА_40 ( т.42 а.с.173), ОСОБА_41 ( т.42 а.с.202), ОСОБА_42 (т.42 а.с.206-214), ОСОБА_43 (т.42 а.с.236), ОСОБА_44 (т.42 а.с.266-281), ОСОБА_10 (т.42 а.с.283-285), ОСОБА_45 ( т.43 а.с.9-13), ОСОБА_46 (т.43 а.с.15), ОСОБА_47 ( т.43 а.с.17-26), ОСОБА_48 ( т.43 а.с.32, 34-39); ОСОБА_49 ( т.43 а.с.41-52); ОСОБА_50 ( т.43 а.с.54), ОСОБА_12 ( т. 43 а.с.63), ОСОБА_51 ( т.43 а.с.74-84), ОСОБА_52 ( т.43 а.с.117), ОСОБА_53 ( т.43 а.с.132-136), ОСОБА_11 ( т.43, а.с.182-183), ОСОБА_15 ( т. 43 а.с.188-189), ОСОБА_54 ( т.50 а.с.88).

Всупереч цьому текст даного обвинувального акту анкетних даних вказаних осіб - не містить взгалі, що є неприпустимим та суперечливим відповідно до усього обсягу матеріалів досудового розслідування у даному кримінальному провадженні.

Разом з цим прокурором не було спростовано дані обставини та не було вказано на наявність в матераілах кримінального провадженння відповідних процесуальних рішень щодо зміни процесуального статусу даних осіб - з потерпілих на свідків та правових підстав для цього, в зв`язку з чим заперечення прокурора по клопотанню потерпілого з даного приводу суд визнає неспроможними та безпідставними.

Крім того, як вбачається з тексту обвинувального акту, а саме: на сторінках 52-57 наведені відомості про те, що громадянка ОСОБА_55 в період часу з 26.09.2003 року по 29.02.2008 року, передала ОСОБА_6 грошові кошти на загальну суму 54 680 грн. та 1 000 доларів США. Згідно обвинувального акту, передача цих коштів здійснена без оформлення договорів, лише за завідомо неправдивими прибутковими касовими ордерами від 26.09.2003 року №1 (5 500 грн.), від 15.03.2005 року (1300 грн.), від 25.03.2005 року № 7 (8 800 грн.), від 01.04.2005 року №7 (3 180 грн.), від 29.09.2005 року №1 (4 300 грн.), від 30.09.2005 року №5 (2 000 грн.), від 12.01.2006 року №1 (2000 грн.) від 28.03.20065 року №3 (2300 грн.), від 29.02.2008 року №5 (25 300 грн.) і завідомо неправдивим прибутковим валютним ордером від 12.01.2006 року №1 (1 000 доларів США).

Аналізуючи дані обставини, у відповідності до положення ст. 1059 ЦК України, за відсутності укладених з ОСОБА_52 договорів Банк не набув, не міг та не може набувати права власності на кошти, які громадянка ОСОБА_52 передала ОСОБА_6 .. Разом з цим висновок прокурора про те, що зазначені кошти гр. ОСОБА_52 перейшли у власність Банку і що ОСОБА_6 , після оформлення вказаних вище ордерів, заволоділа коштами Банку є помилковими і такими, що позбавлені правової природи. Тоді як, ОСОБА_6 заволоділа грошовими коштами гр. ОСОБА_52 у власних інтересах, а тому, в діях ОСОБА_6 за вказаними епізодами вбачаються ознаки кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 190 (шахрайство) КК України, а не за ст. 191 КК України, а тому потерпілою за даним епізодом мала б виступати громадянка ОСОБА_56 ..

Аналогічні помилкові висновки прокурора щодо правової кваліфікації дій обвинуваченої в обвинувальному акті допущені у ряді наступних епізодів, інкримінованих ОСОБА_6 :

- на сторінці 77 обвинувального акту наведено відомості про те, що ОСОБА_6 отримала від ОСОБА_57 кошти на загальну суму 12 900 доларів США. В той же час, згідно даних, що наведені на сторінках 72-76 обвинувального акту, за договором від 05.10.2004 року № 20/02-02/7 та прибутковими валютними ордерами від 05.10.2004 року №1, від 13.10.2004 №1, від 21.02.2005 №1, від 06.04.2005 №1, від 08.08.2005 №1, від 09.11.2005 № 4, від 05.04.2006 року №1, від 20.04.2006 №3, від 03.07.2006 №9, від 01.09.2006 №3 гр. ОСОБА_58 передав ОСОБА_6 тільки 12 000 доларів США. Відповідно, 900 доларів США (12 900-12 000) ОСОБА_58 передав ОСОБА_6 без оформлення договорів і ордерів, а тому за даним фактом привласнення ОСОБА_6 900 доларів США, які належали ОСОБА_59 ,. потерпілим має бути визнаний гр. ОСОБА_58 , а не Банк;

- на сторінці 89 обвинувального акту наведено відомості про те, що ОСОБА_6 отримала від гр. ОСОБА_60 кошти на загальну суму 51 690 доларів США та 7 880 грн.. При цьому, на сторінках обвинувального акту 86-89, де описано взаємовідносини ОСОБА_6 з гр. ОСОБА_61 , відсутні дані про наявність договору та ордеру або іншого касового документа, за якими гр. ОСОБА_61 передала ОСОБА_6 7 880 грн.. Відповідно, зазначені 7 880 грн. ОСОБА_61 передала ОСОБА_6 без оформлення договорів і ордерів, а тому за даним фактом привласнення ОСОБА_6 7 880 грн., які належали ОСОБА_61 , потерпілою особою має бути визнана гр. ОСОБА_61 а не Банк;

- на сторінці 214 обвинувального акту наведено відомості про те, що ОСОБА_6 отримала від гр. ОСОБА_62 кошти на суму 10 000 грн.. При цьому, на сторінках обвинувального акту 213, 214, де описано взаємовідносини ОСОБА_6 з гр. ОСОБА_35 , відсутні дані про наявність договору, за якими гр. ОСОБА_35 передала ОСОБА_6 зазначені 10 000 грн.. Відповідно, ці 10 000 грн. ОСОБА_35 передала ОСОБА_6 без оформлення договору, а тому за даним фактом привласнення ОСОБА_6 10 000 грн., які належали гр. ОСОБА_35 , потерпілою особою має бути визнана гр. ОСОБА_35 , а не Банк.

Дані обставини залишилися поза увагою прокурора як в тексті обвинувального акта так і під час підготовчого провадженння у даному кримінальному провадженні . Будь-яких заперечень чи пояснень прокурором в судовому засіданні з даного приводу зазначено взагалі не було.

Представником потерпілого ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» також зверталась увага колегії суддів на те, що у відповідності до рішення Дарницького районного суду м. Києва від 09.08.2011 року по справі № 2-2389/11, копія якого наявна в наявна матеріалах кримінального провадження, громадяни ОСОБА_61 , ОСОБА_63 та ОСОБА_64 є потерпілими особами за цим кримінальним провадженням.

На підтвердження вказаних доводів сторони потерпілого у кримінальному провадженні, колегією суддів встановлено, що у матеріалах досудового розслідування є документи, які містять інформацію про те, що ОСОБА_6 здійснювала шахрайські дії проти вказаних вище фізичних осіб. Такі особи слідчим органом та прокурором були визнані потерпілими, про що були видані відповідні постанови, оформлені інші процесуальні документи. Матеріали досудового розслідування не містять постанов слідчого або прокурора про відмову цим особам у визнані їх потерпілими, які мали б бути винесені у відповідності до вимог ч.5 ст. 55 КПК України.

Обвинувальний акт не містить анкетних відомостей вказаних вище потерпілих, що в свою чергу призвело до того, що значна частина осіб, які в ході досудового розслідування були визнані потерпілими не мають можливості пред`явити свої законні вимоги до ОСОБА_6 , зокрема щодо відшкодування збитків. Таким чином, у такий спосіб органом досудового розслідування дані особи позбавлені статусу потерпілого у кримінальному провадженні.

Таким чином, колегія суддів приходить до переконливого висновку, що на стадії досудового розслідування слідчим були порушені права потерпілих, передбачені ст. 56 КПК України, а саме: потерпілому матеріали досудового розслідування не відкриті, потерпілим фактично не відомо про закінчення досудового розслідування.

В свою чергу, без визнання вказаних осіб потепілими, Банк, як потерпілий у даному кримінальному провадженні, позбавлений процесуальної можливості, у спосіб встановлений законом, на відшкодування завданих йому збитків.

Відповідно до ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України.
Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК України. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Згідно до ч. 2 ст. 318 КПК України, судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених КПК України. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.
Стадія підготовчого судового засідання по кримінальному провадженню має організаційний характер, в результаті якого суд, приймаючи рішення, керуючись ст. ст. 314-315 КПК України, має перевірити відповідність вимогам кримінального процесуального закону обвинувальний акт, підготувати умови для проведення судового розгляду й призначити справу до судового розгляду, або повернути обвинувальний акт прокурору.
Приймаючи до уваги практику застосування судами законодавства України, яким передбачено захист прав потерпілих від скоєних злочинів та правові позиції, викладені в Постанові Пленуму Верховного Суду України N 13 від 02.07.2004 року, що суди зобов`язані вживати всіх можливих заходів до забезпечення участі потерпілого в судовому засіданні з метою з`ясувати всі обставини справи й захистити його права та законні інтереси.

Таким чином, відсутність відомостей про потерпілих у обвинувальному акті, зокрема їх анкетних даних, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, та наявність такої неузгодженості матеріалів кримінального провадження безпосередньо з текстом обвинувального акту, прямо порушують права потерпілих на доступ до судочинства, оскільки, у такий спосіб суд позбавлений можливості повідомити потерпілого про дату підготовчого судового засідання, участь якого є обов`язковою. В той же час, згідно вимог чинного кримінального процесуального законодавства, суд лише сприяє, в даному випадку прокурору, у виклику в судове засідання потерпілого шляхом направлення судової повістки про виклик, а не забезпечує його участь, як учасника процесу.

Колегія суддів, в розрізі викладеного, зауважує, що забезпечення прав потерпілого на стадії судового розгляду, без їх попередньої реалізації під час досудового розслідування, є неможливим і неефективним в розумінні дотримання основоположних прав і свобод вказаних громадян, гарантованих, як Конституцією України, так і Європейською Конвенцією з прав людини.

Встановлені вище обставини, самі по собі, виключають процесуальну можливість призначення даного кримінального провадження до судового розгляду, оскільки невідповідності та суперечності, які містяться в обвинувальному акті, є такими, що прямо впливають на об`єктивність і диспозитивність судового процесу та впершу чергу є такими, що порушують права потерпілих, визначені ст. 56 КПК України, що у відповідності до ст. ст. 409, 412 КПК України, є істотним порушенням чинного законодавства і являється правовою підставою для послідуючого скасування вироку суду постановленого у даному кримінальному провадженні.

Окремою і самостійною підставою щодо невідповідності обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України є дані Реєстру матеріалів досудового розслідування, котрий розпочатий з процесуальних документів датованих 05.11.2012 року, тоді як дане кримінальне провадження № 0000001, внесено до ЄРДР 21.11.2012 року.

Таким чином, вказаний реєстр містить ряд процесуальних документів отриманих поза межами даного кримінального провадженння, що є неприпустимим.

Крім того, з наданих суду документів вбачається, що обвинувальний Акт, складений 12 травня 2017 року, котрий і надійшов на розгляд суду підписаний прокурором у кримінальному провадженні - прокурором відділу нагляду за додержавнням законів оргнами СБУ та державної прикордонної служби управлінння нагляду за додержаннням законів у кримінальному провадженнні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської обалсті старшим радним юстиції ОСОБА_65 , тоді як Реєстр матераілів досудового розслідуваня складено слідчим ОВС слідчим відділу УСБУ в Полтавській області підполковником юстиції ОСОБА_66 .

Будь-яких фактичних даних з приводу незгоди прокурора з обвинувальним актом, складеним слідчим, в зв`язку з чим і було складено обвинувальний Акт в даному кримінальному провадженні, судові матераіли не містять і прокурором не зазначені та не надані.

Як вбачається з обвинувального акту ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочинів передбачених ч. 3, 4, 5 ст. 191, ч.1, 2 ст. 366 КК України.

Разом з цим, всупереч вимог п.5 ч.2 ст. 291 КПК України в обвинувальному акті не розмежована правова кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.3 ст. 191, ч.4 ст. 191, ч.5 ст. 191, ч.1 ст. 366, ч.2 ст. 366 КК України, незазначено якими саме ознаками складу вищезазначених злочинів кваліфіковано її дії. Натомість в обвинувальному акті згруповано разом кваліфікуючі ознаки на дві групи, а саме: за ч. 3 ,4, 5 ст. 191 КК України та ч.1, 2 ст. 366 КК України, та сукупно зазначено набір кваліфікуючих ознак без віднесення та розмежування їх до конкретних п`яти складів інкримінованих останній злочинів.

Поряд з цим, прокурором подано клопотання про проведення розгляду даного кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у порядку спеціального судового провадження, яке колегія суддів визнає безпідставним з наступних підстав.

У відповідності до частини 2 ст. 7 КПК України , визначено, що зміст т форма кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (in absentia) повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, зазначеним у частині першій цієї статті, з урахуванням особливостей, встановлених законом.
Сторона обвинувачення зобов`язана використати всі передбачені законом можливості для дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого (зокрема, прав на захист, на доступ до правосуддя, таємницю спілкування, невтручання у приватне життя) у разі здійснення кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (in absentia).
Частиною 3 ст. 323 КПК України визначено, що судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у ч.2 ст. 297-1 цього Кодексу, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого (in absentia), крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та оголошений у міждержаний та/або міжнародний розшук.
За наявності таких обставин за клопотанням прокурора, до якого додаються матеріали про те, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження, суд постановляє ухвалу про здійснення спеціального судового провадження стосовно такого обвинуваченого.
З матеріалів справи вбачається, що згідно даних Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України 17.03.2009 року о 01 год. 17 хв. ОСОБА_6 перетнула державний кордон України в пункті пропуску Ізваріне.
Колегією суддів встановлено, що кримінальну справу № 09660014 відносно ОСОБА_6 за ч.5 ст. 191 КК України порушено 20.03.2009 року.
Згідно постанови слідчого від 23.03.2009 року ОСОБА_6 було оголошено в розшук.

Таким чином, з наведених вище фактів, колегією суддів встановлено, що кримінальну справу відносно ОСОБА_6 порушено 20.03.2009 року, після того, як ОСОБА_6 17.03.2009 року перетнула кордон України, при цьому обвинувачену оголошено в розшук лише 23.03.2009 року в рамках кримінальної справи № 09660014 відносно ОСОБА_6 за ч.5 ст. 191 КК України, порушеної 20.03.2009 року.
Колегією суддів встановлено, що підготовче провадження, яке здійснюється на даний час у Ленінському районному суді, вчиняється в рамках кримінального провадження № 0000001, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21 листопада 2012 року .
Таким чином, встановлені вище колегією суддів обставини свідчать про те, що у рамках кримінального провадження № 0000001, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21 листопада 2012 року, обвинувачена ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не оголошена в розшук, оскільки розшукові заходи були вчинені органом досудового розслідування в рамках кримінальної справи № 09660014 відносно ОСОБА_6 за ч.5 ст. 191 КК України, порушеної 20.03.2009 року, за вимогамиКримінально - процесуального Кодексу ( в редакції 1960 року).
Безумовною підставою для процесуальної можливості подання прокурором клопотання про призначення спеціального судового провадження є наявність доказів про те, що обвинувачена особа знала або повинна була знати про розпочате кримінальне провадження.

Так, рекомендацією Комітету міністрів Ради Європи № 6R (87) 18 від 17 вересня 1987 року «Стосовно спрощення кримінального правосуддя» надано право судам першої інстанції держав-членів розглядати справи і ухвалювати рішення за відсутності обвинуваченого, за умови, що він був належно проінформований про дату судового засідання і своє право на законне чи інше представництво.

У Резолюції 75 (11) Комітету міністрів Ради Європи «Про критерії, які регламентують здійснення провадження за відсутності обвинуваченого» від 19 січня 1973 року сформульовані мінімальні правила, які запропоновані державам-членам для застосування під час здійснення судового провадження за відсутності обвинуваченого, а саме:

справа жодної особи не може бути розглянута, якщо особа впродовж часу, за який вона спроможна з`явитися до суду й підготувати свій захист, не була повідомлена повістками про дату та місце судового розгляду, якщо тільки не буде встановлено, що вона навмисно прагнула уникнути правосуддя;

повістки повинні вказувати на наслідки неявки обвинуваченого на судовий розгляд;

якщо суд встановить, що обвинуваченому, який не з`явився на розгляд, була вручена повістка, він повинен відкласти розгляд справи, якщо визнає, що особиста присутність обвинуваченого є обов`язковою або є підстави вважати, що в обвинуваченого виникли перешкоди для явки;

справа не повинна розглядатися за відсутності обвинуваченого, якщо є можливість перенести її розгляд на територію іншої держави або звернутися із запитом про видачу;

у разі розгляду справи за відсутності обвинуваченого, докази повинні збиратися звичайними способами, а сторона захисту повинна мати право втручатися в цей процес;

судове рішення, ухвалене за відсутності обвинуваченого, має бути доведено до його відома згідно з правилами вручення повісток для явки в суд.

У рішеннях ЄСПЛ у справах «Колоцца проти Італії» від 12 лютого 1985 року; «F.C.B. проти Італії» від 28 серпня 1991 року; «Т. проти Італії» від 12 жовтня 1992 року; «Пуатрімоль проти Франції» від 23 листопада 1993 року; «Кромбах проти Франції» від 13 лютого 2001 року; «Меденіца проти Швейцарії» від 14 червня 2001 року; «Шомоді проти Італії» від 18 травня 2004 року; «Да Лус Домінгеш Ферейра проти Бельгії» від 24 травня 2007 року відзначається, що здійснення судового провадження за відсутності обвинуваченого не суперечить вимогам ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в якій закріплене право кожного на справедливий суд, коли немає підстав вважати, що обвинувачений не був належно повідомлений про розпочате щодо нього судове провадження; якщо він згодом може домогтися ухвалення нового судового рішення за його участі, в якому містилася б оцінка обґрунтованості висунутих проти нього обвинувачень, а також при дотриманні інших гарантій його конвенціальних прав.
Не заслуговують на увагу твердження прокурора про те, що в ході дослідчої перевірки, яка проводилась в рамках кримінальної справи № 09660014 відносно ОСОБА_6 за ч.5 ст. 191 КК України порушеної 20.03.2009 року, за вимогамиКримінально - процесуального Кодексу ( в редакції 1960 року) остання на момент порушення кримінальної справи обіймала посаду завідуючої відділенням банку, тому була обізнаною про порушення кримінальної справи саме в рамках проведення дослідчої перевірки.

Наведені вище фактичні обставини спростовують твердження прокурора про те, що обвинувачена ОСОБА_6 знала або могла здогадуватись про те, що відносно неї порушено кримінальну справу /провадження та їй було відомо про обсяг пред`явленого обвинувачення. Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що ОСОБА_6 , залишивши 17 березня 2009 року територію України, не знала про те, що 20 березня 2009 року відносно неї порушено кримінальну справу/провадження та їй пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3,5 ст. 191, ч.1,2 ст. 366 КК України, що, з огляду на наведені вище висновки колегії суддів , вказує на порушення органом досудового розслідування гарантій та конвенціальних прав ОСОБА_6 ..

Так, 22 липня 2009 року обвинувачена ОСОБА_6 оголошена в міжнародний розшук.

Згідно актуальної інформації, наданої в рамках даного кримінального провадження Управлінням служби Безпеки України в Полтавській області від 15.03.2021 року, вказано, що 21.12.2012 року складено повідомлення про підозру ОСОБА_6 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України. За результатами чого, постановою слідчого від 21 грудня 2012 року, підозрювану оголошено в розшук. В подальшому з метою оголошення особи в міжнародний розшук, на адресу представництва Інтерполу у Полтавській області з дорученням щодо продовження розшуку об`єкта строком на 5 років направлено інформування ( реєстр №66/8/8-2212 від 14.03.2019 року). Так, Державній прикордонній службі України було надано доручення (реєстр №66/8/12-2633 від 28.04.2020 року) щодо розшуку в пунктах пропуску через державний кордон осіб, оголошених у розшук, відповідно до ухвали слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави ОСОБА_67 про надання дозволу про затримання ОСОБА_6 від 09.04.2013 року.

На адресу Головного центру обробки спеціальної інформації ДПС України було підготовлено запит щодо перетину кордону родичами ОСОБА_6 (реєстр №66/8/12-3015 від 15.05.2020 року). В даний час, за інформацією Управління Служби безпеки України в Полтавській області, місце знаходження ОСОБА_6 не встановлено.
Колегією суддів звертається увага на те, що сама по собі наявність обставини перебування ОСОБА_6 у міждержавному та міжнародному розшуку не є по собі безумовною і самостійною підставою для призначення у справі спеціального судового провадження.

Наведені вище обставини не дають підстави вважати, що ОСОБА_6 переховується від органів слідства та суду саме з метою ухилення від кримінальної відповідальності, оскільки матеріали кримінальної справи з моменту оголошення ОСОБА_6 23.03.2009 року не містять поновлених даних стосовно місця перебування вказаної особи та даних щодо заходів по розшуку ОСОБА_6 вжитих уповноваженими органами.

Відповідно до ст. 297-5 КПК України визначено, що повістки про виклик підозрюваного у разі здійснення спеціального досудового розслідування надсилаються за останнім відомим місцем його проживання чи перебування або обов`язково публікуються в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційних веб-сайтах органів, що здійснюють досудове розслідування. З моменту опублікування повістки про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження підозрюваний вважається належним чином ознайомлений з її змістом.
Друкований орган, у якому публікуються протягом наступного року повістки про виклик підозрюваного, визначається не пізніше 1 грудня поточного року в порядку, встановленому Кабінетом міністрів України.
Колегією суддів встановлено, що з доданих до обвинувального акту матеріалів не вбачається, що повістки про виклики обвинуваченої особи ОСОБА_6 публікувались в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційних веб-сайтах органів, що здійснюють досудове розслідування.

Таким чином, матеріали кримінального провадження не містять достатніх та допустимих даних про те, що ОСОБА_6 належним чином була ознайомлена зі змістом судових повісток, які їй направлялись, що в свою чергу спростовують доводи прокурора про те, що ОСОБА_6 переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності.

Статтею 20 КПК України закріплено право на захист, зокрема підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Така норма чинного КПК кореспондується із ч.3 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини, яка передбачає, що «кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права:с) захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя». На такому підході наголошує Європейський Суд з прав людини у своїх рішеннях по справах «Шомоді проти Італії», «Медицина проти Швейцарії».
Європейський суд з прав людини визначає захисника у кримінальному процесі не як окрему процесуальну фігуру, а як учасника, який невідривно зв`язаний зі своїм підзахисним. Вся його діяльність має бути спрямована на захист обвинуваченого у відповідності з його інтересами, що може бути досягнуто лише після спілкування та узгодження позиції захисту. Той факт, що особа ухиляється від слідства та суду сам по собі не позбавляє його саме в розумінні ст.6 Конвенції права на захист захисником за власним вибором.
Європейський Суд визнає порушення п. 1 ст. 6 Конвенції у поєднанні з підпунктами «b і «с» п.3 ст. 6 Конвенції коли обвинуваченому, підозрюваному не надано можливості підготувати свій захист та ефективно скористатись допомогою захисника (справа «Лучанікова проти України».
Чинним кримінально процесуальним кодексом визначено можливість залучення захисника як самим підозрюваним, обвинуваченим, так і слідчим, прокурором, слідчим суддею, судом ( ст.ст.48,49 КПК України). Для останнього випадку необхідним є сукупність умов - коли участь захисника є обов`язковою, і коли обвинувачений самостійно захисника не залучив.
Колегії суддів встановлено, що у даному кримінальному провадженні захисник залучений з порушенням вимог закону, зі своєю підзахисною ніколи не спілкувався, про що він також вказав в підготовчому засіданні, а тому не може ефективно здійснювати захист обвинуваченої ОСОБА_6 ..

Зокрема, в рішенні Європейськоого суду «Чопенко проти Уераїни» від 15.04.2015 року зазначено, що при встановленні обґрунтованості кримінального обвинувачення особисте заслуховування підсудного має бути загальним правилом.
Таким чином, наведені прокурором підстави для призначення у справі спеціального судового провадження носять бланкетних характер та є такими, що по своїй природі не доводять обставин про обізнаність обвинуваченої особи ОСОБА_6 у обсязі пред`явленого їй обвинувачення та порушення кримінального провадження відносно неї, а також не доводять ухилення останньої від явки до слідства та суду, що в свою чергу виключає наявність правових підстав для застосування у даному кримінальному провадженні спеціального судового провадження. З наведених вище обставин, вбачається, що органом досудового розслідування порушено вимоги чинного Кримінального процесуального кодексу саме зі стадії притягнення особи до кримінальної відповідальності, оскільки обвинувачена особа ОСОБА_6 не повідомлена у визначений спосіб про порушення кримінального провадження відносно неї та відповідно у такий спосіб органом досудового розслідування позбавлена можливості захищатися усіма дозволеними законом засобами та способами. Таким чином, допущені органом досудового слідства прогалини та порушення породжують негативні наслідки, з точки зору дотримання принципів верховенства права та законності у кримінальному провадженні, та перш за все порушують гарантії та конвенціальні права обвинуваченої особи.

З наведених вище підстав колегія суддів, приходить до висновку про безпідставність клопотання прокурора про призначення спеціального судового провадження у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.3,4,5 ст. 191, ч.1 ст. 366, ч.2 ст. 366 КК України.
На підставі викладеного, суд вважає за необхідне в задоволенні клопотання прокурора про призначення спеціального судового провадження стосовно обвинуваченої ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3, 4, 5 ст. 191, ч.1, 2 ст. 366 КК України, відмовити, а обвинувальний акт від 12 травня 2017 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3, 4, 5 ст. 191, ч.1, 2 ст. 366 КК України, повернути прокурору, як такий, що не відповідає вимогам КПК України.

На підставі викладеного та керуючись вимогами ст.ст. 291,314,371,372 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

В задоволенні клопотання прокурора про призначення справи до судового розгляду та призначення спеціального судового провадження у справі по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.3,4,5 ст. 191, ч.1 ст. 366, ч.2 ст. 366 КК України відмовити за безпідставністю.

Клопотання представника потерпілого АТ «Райффайзен Банк Аваль» - ОСОБА_8 про повернення обвинувального акту прокурору задовольнити.

Обвинувальний акт від 12 травня 2017 року у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.3,4,5 ст. 191, ч.1 ст. 366, ч.2 ст. 366 КК України повернути прокурора, як такий, що не відповідає вимогам КПК України.

На ухвалу колегії суддів може бути подана апеляційна скарга до Полтавського апеляційного суду протягом семи днів з дня її проголошення.

Головуюча суддя ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3