Номер провадження: 11-кп/813/226/21
Номер справи місцевого суду: 520/6226/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.06.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 13.12.2019 по кримінальному провадженні №001523 внесеному до ЄРДР 26.04.2017р. відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , у с. Квасово Берегівського району Закарпатської області, громадянина України, з середньою освітою, зареєстрованого як фізична особа-підприємець, одруженого, маючого двох малолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинуваченогоу вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення.

Процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертиз, покладено на рахунок держави.

Вирішено долю речових доказів.

В мотивувальній частині вироку суду першої інстанції, викладено формулювання обвинувачення, яке пред`явлено ОСОБА_7 і визнане судом не доведеним, а саме: в невстановлений слідством час, знаходячись в нічному клубі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою АДРЕСА_3 , у невстановленої досудовим розслідуванням особи, з метою збуту, незаконно придбав психотропні речовини різних видів, які зберігав за місцем мешкання в квартирі АДРЕСА_4 , з метою збуту.
В ході санкціонованого обшуку 29.12.2016 р. в квартирі АДРЕСА_4 по кримінальному провадженню №0003476 від 16.08.2016 у ОСОБА_7 працівниками поліції було виявлено та вилучено 6,95 г психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетаміну, що являється великими розмірами; 2,544 г особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), що являється великими розмірами; 0,62 г особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу.
Оцінюючи докази, суд першої інстанції прийшов до висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , зазначив, що вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим з наступних підстав:

- судом першої інстанції під час ухвалення вироку не враховано, що під час розгляду клопотання про проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_5 , прокурором було доведено, що ОСОБА_7 у період з грудня 2016 року проживав за вказаною адресою, що і стало підставою для надання дозволу судом на проведення обшуку;

- судом не надано оцінку тому факту, що під час першого допиту свідка ОСОБА_10 не вказувала, що була одружена та не зазначала, що в квартирі проживали окрім неї будь-які особи, та навпаки вказувала, що проживала сама;

- при постановленні вироку суд невірно трактував покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які викладені в журналі судового засідання, внаслідок чого дійшов помилкових висновків щодо відсутності понятих на час початку обшуку в квартирі;

- суд помилково дійшов висновку про проведення слідчим огляду вилучених предметів через рік після проведення обшуку, так як дата, вказана у протоколі огляду 30.12.2017 є технічною помилкою;

- твердження суду щодо відмінності вилучених речей під час обшуку від тих, які направленні на експертизу не відповідають дійсності, оскільки їх кількість співпадає з кількістю вилученого під час обшуку, що зафіксовано протоколом обшуку від 29.12.2016 р., з кількістю об`єктів наданих на експертизу, що також зафіксовано у дослідницькій частині висновку експерта від 06.03.2017 №61-Х;

- у вироку суду вказується на те, що огляд вилучених предметів слідчим проведено без понятих, проте судом не вказано в порушення яких саме норм КПК України слідчим не було залучено понятих.

Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_9 просить на підставі п. 5 ч. 2 ст. 396 КПК України дослідити письмові докази, а саме: ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 26.12.2016, протокол огляду від 30.12.2016, супровідний лист №37-СВ-3476 від 31.12.2016, постанову про призначення експертизи від 31.12.2016, висновок експерта від 06.03.2017 р. №61-Х, допитати свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .

За наслідками розгляду скарги, прокурор просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта під час здійснення досудового розслідування, речовими доказами розпорядитися відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Захисником ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 було подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якій захисник зазначила, що вважає апеляційну скаргу необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню з наступних підстав:

- обвинувачений, допитані свідки, а також надані стороною захисту документи повністю спростовують той факт, що ОСОБА_7 проживав за адресою проведення обшуку, а саме: АДРЕСА_5 ;

- прокурор безпідставно посилається на те, що начебто свідок ОСОБА_10 та обвинувачений підтверджували, що мають близькі стосунки, а вже потім свідок пояснила, що на той момент перебувала в шлюбі з іншим чоловіком;

Посилаючись на такі доводи, захисник ОСОБА_8 просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора та залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
На виконання вищевказаних вимог, прокурором заявлене клопотання про дослідження письмових доказів, а також повторний допит свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 . Однак, зважаючи на те, що судом першої інстанції в повній мірі надана оцінка допитам свідків та останні детально допитані щодо обставин інкримінованого ОСОБА_7 злочину, наданий аналіз письмовим доказам, апеляційний суд вважав за недоцільним проводити повторний допит зазначених осіб та досліджувати письмові докази, які були в повній мірі досліджені судом першої інстанції, про що постановлено окрему ухвалу апеляційного суду.
При цьому відмовляючи у задоволенні зазначеного клопотання прокурора щодо повторного дослідження доказів та допиту свідків, апеляційний суд виходить з того, що норми ч. 3 ст. 404 КПК України зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням.
Апеляційний суд з даного питання зазначає, що розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. Незгода сторони обвинувачення з показаннями свідків та письмовими доказами по справі, не є підставою для повторного дослідження цих доказів.
Таку правову позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 10.02.2021 в справі №127/14811/17.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення повністю відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону, оскільки, ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції ретельно перевірив докази, надані стороною обвинувачення, навів їх у вироку та надав відповідну оцінку, а саме, судом першої інстанції безпосередньо допитані обвинувачений ОСОБА_7 , який свою вину не визнав, та пояснив обставини, за яких за його участі був проведений обшук за місцем мешкання ОСОБА_10 .
Окрім того, судом першої інстанції в судовому засіданні безпосередньо допитані:
- свідок ОСОБА_14 , який пояснив, що підтримує дружні відносини з обвинуваченим. 29.12.2016 приблизно о 10:00-10:30 ОСОБА_7 зателефонував і попросив забрати його біля будинку АДРЕСА_6 . Він під`їхав на автомобілі, зупинився поблизу будинку, де проживала знайома ОСОБА_15 . На протилежному боці вулиці побачив ОСОБА_15 , який йшов у його напрямку. ОСОБА_15 викинув сміття і в цей час з мікроавтобусу, що стояв поблизу, вийшли люди у чорному одязі, завели ОСОБА_15 в автобус і поїхали у двір. Поруч знаходився ще легковий автомобіль, з нього також вийшли люди і пішли слідом за мікроавтобусом. Він зателефонував ОСОБА_15 , а той відповів, щоб він їхав і не чекав на нього. Через кілька днів ОСОБА_15 пояснив йому, що був затриманий працівниками поліції за підозрою у розповсюдженні наркотиків. Він знає, що ОСОБА_15 постійно проживає з дружиною і дітьми по АДРЕСА_7 ;

- свідки захисту ОСОБА_16 і ОСОБА_17 показали, що є сусідами ОСОБА_7 який з 2011 року постійно проживає в будинку по АДРЕСА_7 разом з дружиною і дітьми. Зустрічаються з ним майже щодня;

- свідок ОСОБА_13 показав, що як працівник оперативного підрозділу поліції наприкінці грудня 2016 року у складі слідчо-оперативної групи брав участь у проведенні обшуку в квартирі по АДРЕСА_6 , де мешкав обвинувачений ОСОБА_7 разом зі співмешканкою ОСОБА_18 . Коли ОСОБА_15 вийшов з будинку на вулицю, щоб викинути сміття, до нього підійшли працівники поліції, пред`явили документи, ухвалу Київського районного суду м. Одеси з дозволом на обшук. Разом з ОСОБА_15 зайшли в квартиру, двері відчинила ОСОБА_18 . На запитання, чи є в квартирі наркотичні засоби і психотропні речовини, ОСОБА_15 заявив, що такі речі є, та самостійно видав амфетамін та різнокольорові таблетки у великій кількості, які зберігалися у холодильнику та в житловій кімнаті. Також ОСОБА_15 пояснював, що ці препарати таблетки екстазі та амфетамін він придбав у невстановлених осіб, у нічних клубах, для особистого вживання та збуту обмеженому колу осіб. Понятих до квартири привів хтось із присутніх працівників поліції після того, як слідчо-оперативна група разом з ОСОБА_15 вже зайшли в квартиру і якийсь час перебували в приміщенні, приблизно через 5-10 хвилин. До складу слідчо-оперативної групи входили слідчий і ще 3 оперативних співробітника;

- свідок ОСОБА_11 показав, що наприкінці 2016 року разом з приятелем ОСОБА_19 на вулиці був запрошений працівниками поліції як понятий при проведенні обшуку. Їх привели в квартиру, де знаходилися обвинувачений ОСОБА_15 і жінка. Працівник поліції зачитав ухвалу суду та запропонував видати заборонені предмети, після чого ОСОБА_15 добровільно видав траву, маленькі пакети. Також були вилучені ваги, таблетки. Обвинувачений сказав, що це - наркотичні засоби. Все вилучене було запаковано у декілька пакетів, опечатано і скріплено підписами понятих;

- свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні надав покази, аналогічні показам ОСОБА_11 ;

- свідок ОСОБА_10 під час допиту та повторного допиту в судовому засіданні показала, що за адресою АДРЕСА_5 проживає з липня 2016 року. Завжди проживала там сама. Певний час підтримувала близькі стосунки з обвинуваченим ОСОБА_15 , хоча на той час з 06.03.2014 року і до квітня 2017 року - перебувала у шлюбі з іншим чоловіком. У грудні 2016 року її чоловік перебував на навчанні у Німеччині, але в квартирі за місцем її мешкання знаходилися його особисті речі, одяг, взуття, білизна. ОСОБА_15 з нею не проживав, ніяких речей до неї не приносив і свої речі у неї в житлі не зберігав. З вечора 28.12.2016 і до ранку наступного дня ОСОБА_15 знаходився у неї в гостях. Вранці він пішов, але повернувся приблизно через 10 хвилин, зайшов до квартири разом з працівниками поліції. Вона злякалась, оскільки працівників поліції було багато, вони були озброєні автоматами. Від переляку вона втратила свідомість, тому не бачила, що саме і в яких місцях квартири вилучалось під час обшуку. Коли вона зайшла на кухню, то побачила, що на столі вже лежав пакунок з таблетками та інші речі, які їй не належали. Вона не зберігала у себе в житлі наркотичні засоби та їй не відомо, кому належать вилучені під час обшуку речі;

- свідок ОСОБА_20 показала суду, що є власницею квартири за адресою АДРЕСА_5 , в якій кілька років проживає ОСОБА_21 , з якою вона перебуває у дружніх стосунках. В цю квартиру вона приходила рідко, чоловічих речей в квартирі не бачила і з обвинуваченим ОСОБА_15 не знайома. Від слідчого їй стало відомо, що у вказаній квартирі був проведений обшук, під час якого знайдені наркотичні засоби і таблетки. Ту ж саму інформацію їй надала ОСОБА_18 . Хто є власником вилучених речей, їй не відомо.

Окрім того, судом першої інстанції досліджені письмові докази, якими прокурор обґрунтовував обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_7 та які надані ним у судовому засіданні, а саме:
- постанова прокурора від 26.04.2017, витяг з кримінального провадження №001523, дата внесення до ЄРДР 26.04.2017, матеріали досудового розслідування відносно ОСОБА_7 були виділені з кримінального провадження за №0003476 від 16.08.2016 (т. 1 ар. 158-161);
- ухвала слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 26.12.2016, якою було надано дозвіл на проведення обшуку у житловому приміщенні за адресою АДРЕСА_5 , з метою відшукання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, грошових коштів, здобутих злочинним шляхом, предметів, заборонених до обігу, інших речей, що відносяться до даного кримінального провадження (т. 1 ар. 167-169);
- протокол обшуку від 29.12.2016, відповідно до якого слідчим в присутності понятих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , а також ОСОБА_7 , ОСОБА_10 проведено обшук за адресою АДРЕСА_5 . (т. 1 ар. 170-175);
- ухвала слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 04.01.2017, якою накладено арешт на майно, вилучене 29.12.2016 за адресою АДРЕСА_5 , а саме: 3 поліетиленові пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору; лист паперу з подрібненою речовиною зеленого кольору; поліетиленовий пакет з таблетками зеленого кольору 36 штук; поліетиленові пакети з таблетками жовтого кольору в кількості по 10, 6, 7, 8, 8 таблеток; скляна банка з кришкою з порошкоподібною речовиною білого кольору; дошка кухонна з залишками порошкоподібної речовини; електронні ваги, поліетиленові упаковочні пакети; інші речі (т. 1 ар. 176-178);
- протокол огляду предмету, складеного 30.12.2017, слідчим були оглянуті предмети, вилучені 29.12.2016 в ході обшуку за адресою АДРЕСА_5 (т. 1 ар. 179-180);
- висновок експерта №61-Х від 06.03.2017, відповідно до якого встановлено, що надані на експертизу речовини у вигляді грудочок білого кольору масою 16,12г, 29,53г, речовина у вигляді грудочок кремового кольору масою 0,31 г, речовина у вигляді грудочок рожевого кольору масою 2,10 г та нашарування речовини білого кольору містять психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Кількісний вміст амфетаміну в речовинах та в нашаруваннях речовини становить 1,34 г, 4,92 г, 0,13 г, 0,56 г. Надані на експертизу 39 таблеток жовтого кольору з тисненням у вигляді значка «Міцубісі», які знаходяться в 5 полімерних пакетах містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін). Кількісний вміст МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін) в 39 таблетках становить 2,544 г. Надана на експертизу речовина рослинного походження, сіро-зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса канабісу у висушеному стані становить 0,62г. В наданих на експертизу 36 таблетках зеленого кольору з тисненням у вигляді значка «Блискавка», які знаходяться у одному полімерному пакеті, наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не виявлено (т. 1 ар. 182-190);
- постанова слідчого від 18.03.2017, відповідно до якої речовими доказами були визнані 4 пакети Експертної служби МВС України №№ 4069009, 2508247, 2508246, 2508245 з об`єктами дослідження. Які саме об`єкти дослідження визнані речовими доказами, слідчим не зазначено. (т. 1 ар. 191).
Аналізуючи зазначені докази, суд першої інстанції зазначив у вироку, що надані стороною обвинувачення протокол обшуку від 29.12.2016, протокол огляду предмету від 30.12.2017 та висновок судової експертизи №61-Х від 06.03.2017, свідчать про те, що для проведення експертизи до Одеського НДЕКЦ слідчим були направлені і експертом досліджувалися предмети і речовини, відмінні від тих, які були вилучені слідчим при проведенні обшуку. Об`єктом експертного дослідження були речі (речові докази), які не вилучалися під час обшуку і походження яких невідомо.

При цьому, суд першої інстанції зазначив у вироку, що місце та обставини вилучення предметів і речовин у протоколі обшуку не зафіксовані, а їх опис відрізняється від опису предметів і речовин, оглянутих після обшуку слідчим та досліджених експертом. Розкриття слідчим упаковки речових доказів після обшуку і їх огляд одноособово, без участі понятих, передбачали можливість неконтрольованого доступу до речових доказів сторонніми особами, їх заміни. Вказані обставини дали підставу для обґрунтованих сумнівів суду першої інстанції в частині того, чи ті речовини і предмети вилучались працівниками поліції, чи саме ті речовини і предмети направлялись на експертизу і чи саме ті речовини і предмети досліджувалися експертом.

Судом першої інстанції встановлено, що речові докази у виді психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетаміну, особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу, здобуті стороною обвинувачення з порушенням порядку, встановленого кримінальним процесуальним законодавством. Тому зазначені речові докази, а також похідні від них докази - протокол огляду предмету від 30.12.2017 та висновок судової експертизи №61-Х від 06.03.2017 визнані судом першої інстанції недопустимими, як отримані з порушенням закону, такими, що не мають юридичної сили, і не можуть бути покладені в основу обвинувачення і використовуватись для доказування обставин, перелічених в ст. 91 КПК України.

Із зазначеними висновками погоджується і апеляційний суд, та вважає доводи прокурора з приводу помилкових висновків суду першої інстанції щодо відмінності вилучених речей під час обшуку від тих, які направленні на експертизу, оскільки їх кількість співпадає з кількістю вилученого під час обшуку, що зафіксовано протоколом обшуку від 29.12.2016 р., з кількістю об`єктів наданих на експертизу, що також зафіксовано у дослідницькій частині висновку експерта від 06.03.2017 №61-Х, безпідставними та такими, що не відповідають матеріалам провадження з огляду на наступне.

Так аналізуючи матеріали провадження, висновки суду щодо зазначених вище обставин, а також доводи прокурора, колегія суддів звертає увагу на те, що доводи прокурора протирічать таким матеріалам провадження, оскільки відповідно до протоколу обшуку від 29.12.2016, який оглянутий судом першої інстанції наведено перелік виявленого і вилученого майна: поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору; паперовий листок з подрібненою речовиною зеленого кольору; поліетиленовий пакет з таблетками зеленого кольору 36 штук; поліетиленові пакети з таблетками трикутної форми жовтого кольору в кількості по 10, 6, 7, 8, 8 таблеток; 2 поліетиленових пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору; скляна банка з кришкою з порошкоподібною речовиною білого кольору; дошка кухонна з залишками порошкоподібної речовини; електронні ваги, поліетиленові упаковочні пакети; інші речі.
В свою чергу, відповідно до висновку експерта від 06.03.2017 №61-Х для проведення експертного дослідження надані серед іншого: речовина у вигляді грудочок кремового кольору масою 0,31 г, речовина у вигляді грудочок рожевого кольору масою 2,10 г та 38 таблеток зеленого кольору, на яких є тиснення у вигляді значка «блискавки».

Тобто, кількісний вміст таблеток зеленого кольору, які були вилучені під час обшуку та направлені на експерте дослідження відрізняється на 2 таблетки, а також в протоколі обшуку жодним чином не згадується про вилучення під час нього речовини у вигляді грудочок кремового та рожевого кольору, а лише зазначено про вилучення серед іншого порошкоподібної речовини білого кольору.

Отже, висновки суду щодо виявлення розбіжностей в кількості речей, що виявлені під час обшуку та направлені для проведення експертного дослідження є цілком обґрунтованими.

При цьому, доводи прокурора з приводу не мотивування судом першої інстанції що огляд вилучених предметів слідчим проведено без понятих, проте судом не вказано в порушення яких саме норм КПК України слідчим не було залучено понятих, є частково слушними, однак суд першої інстанції, визнаючи речові докази, а також похідні від них докази - протокол огляду предмету від 30.12.2017 та висновок судової експертизи №61-Х від 06.03.2017 недопустимими, як отримані з порушенням закону, дійшов до такого висновку із аналізу показань свідків саме сторони обвинувачення, а саме ОСОБА_13 та понятих ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , які пояснили, що поняті були запрошені до квартири через деякий час, не менший, ніж через 5-10 хвилин, після того, як туди з метою проведення обшуку проникли працівники поліції. Тобто, обшук розпочався без присутності понятих, що є порушенням ч. 7 ст. 223 КПК України.

Доводи прокурора з приводу невірного трактував показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з приводу відсутності понятих на час початку обшуку в квартирі не підтверджуються жодними доказами. Зазначені свідки допитані безпосередньо судом першої інстанції за участі прокурора, їх показання знайшли своє відображення у мотивувальній частині вироку, де зазначено, що їх привели в квартиру, де знаходилися обвинувачений ОСОБА_15 і жінка, що вказує на те, що поняті прибули на місце обшуку в той час, коли обвинувачений вже там перебував.

Більш того, зазначені показання підтверджуються допитом свідка ОСОБА_13 безпосередньо в судовому засіданні (головний спеціаліст УВБ в Одеській області), який також пояснив, що понятих до квартири привів хтось із присутніх працівників поліції після того, як слідчо-оперативна група разом з ОСОБА_15 вже зайшли в квартиру і якийсь час перебували в приміщенні, приблизно через 5-10 хвилин.

Крім того, з аналізу матеріалів провадження та вироку суду першої інстанції вбачається, що слідчим не було оглянуто частину предметів, вилучених під час обшуку у житлі ОСОБА_10 , а оглянуті предмети відрізняються від вилучених за кількістю (таблетки зеленого кольору), кольором (речовини), виглядом (речовина порошкоподібна або ж у вигляді грудок), на що також звернув суд свою увагу. Окрім того, під час обшуку вилучені електронні ваги, які слідчим також не оглядались, а сам протокол огляду предметів та речей ідентичний формулюванню переліку об`єктів, наданих на дослідження експерту.
При цьому, із аналізу матеріалів провадження в аспекті доводів прокурора, в дослідницькій частині висновку експерта №61-Х від 06.03.2017 зазначено, що 13.01.2017 до Одеського НДЕКЦ МВС України при супровідному листі від 31.12.2016 надійшла постанова слідчого про призначення судової експертизи у вказаному кримінальному провадженні з чотирма опечатаними полімерними пакетами з об`єктами дослідження, горловини яких зав`язані ниткою, кінці якої скріплені паперовою етикеткою на якій є пояснювальна записка, скріплена підписами понятих та слідчого.

З огляду на що, доводи прокурора про дату, яка вказана у протоколі огляду 30.12.2017 яка, на його думку, є технічною помилкою, не відповідає дійсності. В протоколі огляду зазначені не полімерні пакети з об`єктами дослідження, а саме, вилучені речі та предмети, що вказує на те, що слідчий під час їх огляду, до направлення для проведення експертного дослідження, а саме до 31.12.2016 (дата супровідного листа та постанови, на що вказує прокурор), повинен був їх відкривати, тобто порушувати цілісність упаковки, що в свою чергу виключає подальшу відсутність порушення цілісності такої упаковки під час надходження до експерта, або вже мала бути наявна упаковка за скріпленим підписом слідчого, який проводив огляд предметів та речей.

Посилання прокурора на те, що слідчий провів огляд вилучених предметів під час обшуку без розкриття опечатаних пакетів наступного після обшуку дня, взагалі є абсурдним. Так, аналізуючи матеріали провадження в аспекті доводів прокурора, обшук проведений саме 29.12.2016 та вилучені речі були одразу опечатані, а протокол огляду слідчого датований, як наголошує прокурор, наступного дня, при цьому відповідно до протоколу огляду, слідчий саме у службовому кабінеті провів огляд речей, вилучених під час обшуку 29.12.2016. Більш того, яким чином на думку прокурора, слідчий складаючи протокол огляду на місці обшуку, міг зазначити відмінні речі, що були під час нього вилучені, від тих, що зазначені в протоколі обшуку, в тому числі неспівпадіння кількості таблеток зеленого кольору, а також порошкоподібної речовини білого кольору з грудочками рожевого та кремового кольору, про що апеляційний суд виклав свої мотиви вище.

Відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 5052 рішення у справі «Шабельник проти України (№2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.
Як обґрунтовано зазначив суд у своєму рішення, органом досудового розслідування проведений обшук здійснено з порушенням вимог ст. 223 КПК України, а тому речі та предмети, що вилучені під час нього, які були в подальшому визнані речовими доказами та на підставі яких проведено експертне дослідження, чим прокурор і обґрунтовував обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_7 , не можуть бути визнані допустимими доказами, про що вмотивовано зазначив суд першої інстанції.

З приводу доводів прокурора, що судом першої інстанції під час ухвалення вироку не враховано, що під час розгляду клопотання про проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_5 , прокурором було доведено, що ОСОБА_7 у період з грудня 2016 року проживав за вказаною адресою, що і стало підставою для надання дозволу судом на проведення обшуку, апеляційний суд вважає такі доводи необґрунтованими, оскільки суд першої інстанції у своєму вироку, аналізуючи матеріали провадження, в тому числі ухвалу, на яку посилається прокурор, а також показання свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_10 , з яких не вбачаються обставини, на які посилається прокурор. Інших доказів проживання ОСОБА_7 у житлі, де мешкала ОСОБА_10 у період, на який вказує прокурор, матеріали провадження не містять та прокурором не доведені зазначені обставини поза розумним сумнівом.

Доводи прокурора про те, що судом не надано оцінку тому факту, що під час першого допиту свідок ОСОБА_10 не вказувала, що була одружена та не зазначала, що в квартирі проживали окрім неї будь-які особи, та навпаки вказувала, що проживала сама, апеляційний суд зазначає, що відповідно до показань свідка ОСОБА_10 , що відображені в журналах судових засідань від 07.06.2018 та 07.11.2018, остання повідомила, що проживає одна, а ОСОБА_7 був за її місцем мешкання, де був проведений обшук, декілька разів. Речей ОСОБА_7 у квартирі не було та на запитання прокурора, чи були у квартирі речі обвинуваченого, остання відповіла при повторному допиті, що про речі ОСОБА_7 у неї раніше ніхто не питав.
Що під час першого допиту у суді, що під час другого допиту, остання послідовно повідомила, що проживала за адресою: АДРЕСА_5 з липня 2016 сама. При цьому, при повторному допиті пояснила чому проживала одна, оскільки на момент переїзду, її офіційний чоловік проживав у Німеччині. Обставини, що стосуються одруження свідка ОСОБА_10 на думку апеляційного суду взагалі не мають відношення до обставин зазначеного провадження та не є такими, що могли вплинути на прийняття рішення судом першої інстанції.
Надавши правову оцінку наведеним вище доказам, суд першої інстанції дійшов висновку, що наданими суду та дослідженими в судовому засіданні доказами сторони обвинувачення під час проведення змагального процесу не вбачається в діях ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення, за яким йому пред`явлене обвинувачення. А усі надані органом обвинувачення докази ґрунтуються на припущеннях і не можуть свідчити про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Будь-яких інших належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, стороною обвинувачення не наведено.

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів зважає на те, що стороною обвинувачення не надано жодного прямого допустимого доказу на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, що йому інкримінується.

Непрямі докази, на які посилається сторона обвинувачення, а саме, показання свідків, суд апеляційної інстанції також вважає такими, що не можуть бути взяті як такі, що обґрунтовано та неупереджено доводять вину ОСОБА_7 , оскільки вказані показання підтверджують проведення слідчої дії у вигляді обшуку, що був проведений з порушенням вимог діючого КПК України та такі докази не можуть бути визнані допустимими, а отже такими, що підтверджую наявність вини ОСОБА_7 в інкримінованому органом досудового розслідування злочину.

Згідно з приписами ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Статтею 17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Отже, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що доводи сторони захисту наведені на захист ОСОБА_7 , стороною обвинувачення не спростовані, а його винуватість у вчиненні інкримінованого йому діяння, поза розумним сумнівом не доведена і всі можливості збирання доказів вичерпані, тому він підлягає виправданню за п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

На думку суду апеляційної інстанції, зазначені висновки суду першої інстанції повністю відповідають фактичним обставинам справи з огляду на таке.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Відповідно до положень п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення та мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Виправдовуючи ОСОБА_7 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, суд першої інстанції, всупереч доводів апеляційної скарги, дотримався приписів кримінального процесуального закону, зазначених в ст.ст. 373-374 КПК України і навів у вироку конкретні, беззаперечні обґрунтування мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення, визнав докази недопустимими, тому колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції є об`єктивними і всебічними, оскільки базуються на безсторонній оцінці наданих стороною обвинувачення доказів.

Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, щодо наявності достатніх доказів вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, базуються на положеннях обвинувального акту, тому суд апеляційної інстанції вважає їх безпідставними, оскільки вони повністю спростовані висновками суду першої інстанції у виправдувальному вироку, які колегія суддів вважає правильними.

Твердження прокурора про те, що суд першої інстанції обґрунтував свої висновки не на безпосередній оцінці наданих стороною обвинувачення доказів, колегія суддів вважає спростованим під час апеляційного розгляду скарги, оскільки судом першої інстанції в повній мірі взяті до уваги як покази сторони обвинувачення, так і показання самого ОСОБА_7 , а також свідків, надана оцінка доказам з мотивуванням, чому суд визнав окремі докази недопустимими, а чому інших доказів не достатньо для висновку щодо наявності вини ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині.

Таким чином, суд першої інстанцій, дослідивши всі обставини кримінального провадження, дійшов правильного висновку, що достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України не встановлено, у зв`язку з чим обґрунтовано виправдав його за недоведеністю в його діянні складу вказаного кримінального правопорушення.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам провадження, зводяться до незгоди з прийнятим судом першої інстанції рішенням та під час апеляційного розгляду скарги, колегією суддів не встановлено протилежного, а висновку суду відповідають матеріалам провадження. Будь-який порушень норм кримінального процесуального права, які б могли вплинути на висновку суду першої інстанції, апеляційним судом не встановлено.

Відповідно до вимог п. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

На підставі викладеного апеляційний суд вважає оскаржуваний вирок законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишенню без змін.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 13.12.2019, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4