ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження : 11-кп/819/624/21 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.2 ст.125 КК України Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі: Головуючого судді : ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
Секретар судового засідання: ОСОБА_5
За участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченої: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_8
потерпілої: ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000270 від 09.08.2020 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 07 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України,
в с т а н о в и в:
Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 07 квітня 2021 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Херсон, громадянку України, з повною вищою освітою, заміжньої, маючої на утриманні одну малолітню дитину, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , не судиму, визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення (проступку) обвинуваченою. Витрати на залучення експерта в розмірі 1806 (однієї тисячі вісімсот шести) гривень 72 (сімдесяти двох) копійок віднесено на рахунок держави. Речовий доказ: диск з надписом «Videx mamba» формату DVD-R, розміром 4,7 Gb залишено зберігати в матеріалах кримінального провадження.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 07.08.2020 близько 20:35 години, перебуваючи за адресою: м. Херсон, пр. Ушакова 66, переслідуючи прямий умисел, направлений на спричинення іншій особі тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в ході раптово виниклого конфлікту, схопивши правою рукою за волосся ОСОБА_9 умисно нанесла кулаком правої руки 4 удари в область голови та два удари у ліве плече, спричинивши останній легкі тілесні ушкодження, що викликали короткочасний розлад здоров`я та легкі тілесні ушкодження. Дії ОСОБА_7 згідно обвинувального акту кваліфіковано за ч. 2 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
На вказаний вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, де просить провести судове слідство, де допитати потерпілого, свідків, експерта та дослідити письмові докази, вказаний вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок яким обвинувачену визнати винною та призначити їй за ч.2 ст.125 КК України покарання у вигляді у виді 240 годин громадських робіт. Витрати на залучення експерта в розмірі 1806 (однієї тисячі вісімсот шести) гривень 72 (сімдесяти двох) копійок покласти на обвинувачену. Речовий доказ зберігати в матеріалах кримінального провадження.
Посилається на те, що вирок незаконний, де суд допустив невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на підставі ст. 409, 411-413 КПК України.
Вказує що вина обвинуваченої доведена належними доказами та висновок експерта №562 від 11.09.2020 року, №361/345/562 від 06.10.2020, та №345/562 від 28.09.2020 року також є належними доказами, де потерпіла ОСОБА_10 правомірно сама передала експерту медичну довідку та свою амбулаторну карту.
Захисник обвинуваченої подала заперечення на апеляційну скаргу прокурора.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційних скарг, думку прокурора, про підтримку апеляції прокурора, потерпілої про підтримку апеляції, обвинувачену та захисника про не підтримку апеляції, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Згідно з ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 1, 3 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.
Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Як встановлено матеріалами кримінального провадження, судом не дотримано вимог ст. 91-93 КПК України, спрямованих на встановлення у справі об`єктивної істини. Викладені у вироку висновки суду щодо невинуватості обвинуваченої ОСОБА_7 у вчинені вказаного кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, не відповідають фактичним обставинам справи і не підтверджені зібраними у матеріалах провадження доказами.
Відповідно до п.2-4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Колегія суддів вважає, що в апеляційній скарзі прокурора, обґрунтовано зазначено, що висновки експертів, щодо тілесних ушкоджень, є належними доказами, що таким чином, суд першої інстанції порушив вимоги КПК України, що в свою чергу відповідно до ст. 409, 413, 414 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.
Згідно до постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27 січня 2020 року (справа № 754/14281/17, провадження № 51-218кмо19) виконуючи правила ст. 442 КПК, об`єднана палата дійшла наступного висновку: відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, невідкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 вказаного Кодексу, автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом й скасування на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК судових рішень, якщо зазначені документи було отримано у визначеному законом порядку, і згадана сторона не клопотала про надання доступу до медичних документів або при здійсненні судового чи апеляційного провадження їй було забезпечено можливість реалізувати право на ознайомлення з такими документами.
Наведені у вироку доводи про недопустимість висновку судового медичного експерта №562 від 11.09.2020 року, №361/345/562 від 06.10.2020, та №345/562 від 28.09.2020 року (щодо виявлених тілесних ушкоджень у потерпілої ОСОБА_10 ) як доказу у справі, через те, що медична документація, надана потерпілою повз уповноважену особу, а саме дізнавача, дізнавачем ані у потерпілої, ані в медичному закладі не були витребувані, та стороною обвинувачення не було відкрито та не надано стороні захисту для ознайомлення, не є прийнятними.
Як убачається з кримінального провадження, при ознайомленні з матеріалами досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК ні обвинувачений ні захисник з клопотанням про надання їм для ознайомлення медичної картки та довідки потерпілої не звертались.
Медична карта потерпілої містить відомості, що стосуються персональних даних про її лікування та стан здоров`я, а тому з огляду на положення ч. 2 ст. 11 Закону України «Про інформацію» № 2657-XII від 2 жовтня 1992 року, ст. 7 Закону України «Про захист персональних даних» № 2297-VI від 1 червня 2010 року та рішення Конституційного Суду України від 30 жовтня 997 року N 5-зп (справа N 18/203-97) могла бути надана для ознайомлення стороні захисту лише за згодою потерпілої, або за ухвалою суду.
Не зверталась із таким клопотанням сторона захисту і під час судового розгляду справи, який проводився за участю потерпілої. Крім того, правильність вказаного висновку судової медичної експертизи захисник та обвинувачена не заперечували, клопотання про призначення повторної або додаткової експертизи у суді не заявляли.
Зміст висновку судової медичної експертизи вказує про те, що її було проведено у відповідності до вимог статей 242, 243 КПК та Закону України «Про судову експертизу» № 4038-XII від 25 лютого 1994 року.
Крім того в судовому засіданні 02.03.2021 року був допитаний експерт ОСОБА_11 , який пояснив, що слідчим йому була надана ухвала слідчого судді про проведення експертизи, медична карта та довідка були надані потерпілою.
Висновки суду про не доведеність вини обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.125 КК України, тільки через недопустимість як доказу висновків експерта, є необґрунтованими, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволення, вирок суду підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_7 07.08.2020 близько 20:35 години, перебуваючи за адресою: м. Херсон, пр. Ушакова 66, переслідуючи прямий умисел, направлений на спричинення іншій особі тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в ході раптово виниклого конфлікту, схопивши правою рукою за волосся ОСОБА_9 умисно нанесла кулаком правої руки 4 удари в область голови та два удари у ліве плече, спричинивши останній легкі тілесні ушкодження, що викликали короткочасний розлад здоров`я та легкі тілесні ушкодження.
Дії ОСОБА_7 необхідно кваліфіковано за ч. 2 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
Згідно ст.84 ч.2, ст.99 ч.2 п.3 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, висновки експертів, документи до яких відносяться і протоколи процесуальних дій.
В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачена ОСОБА_7 свою вину не визнала, але підтвердила що 07.08.2020 між 20:00 та 21:00 годинами вона після того як потерпіла ОСОБА_12 образила її не втрималась і через відкрите вікно автомобіля схопила ОСОБА_9 за волосся і стала тріпати та умисно всього два рази ударила по обличчю.
Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 в межах пред`явленого обвинувачення, крім часткових показань самого обвинуваченої, підтверджуються наступними, дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції та апеляційного суду, доказами.
Так, потерпіла ОСОБА_9 допитана в судовому засіданні підтвердила, що 07.08.2020 близько 20:35 години, вона приїхала за адресою: АДРЕСА_3 . Там були її колишнього чоловіка з його дружиною ОСОБА_7 . Так, чоловік ногою вдарив її машину. Підбігла обвинувачена з дитиною на руках і стала висловлювати на її адресу претензії, стала погрожувати. Після чого через відрите вікно автомобіля схопила її за волосся ззаду на голові та тріпаючи нанесла їй не менше чотирьох ударів рукою по голові та два удари по руці.
Вказані покази потерпіла ОСОБА_9 підтвердила і під час проведення слідчого експерименту від 24.09.2020 з відеозаписом до нього, де показала та продемонструвала на місці характер та механізм дій, вчинених ОСОБА_7 . Під час слідчої дії ОСОБА_12 пояснила, що 07.08.2020 близько 20:30 години вона зі своїми знайомими ОСОБА_13 та ОСОБА_14 перебували в її автомобілі. Колишній хлопець підійшов до автомобіля та вдарив ногою по склу заднього виду. Після чого його дружина ОСОБА_15 підійшла, тримаючи дитину на руках та почала хапати її за волосся та правою рукою нанесла приблизно 3-4 удари в обличчя лівої півкулі голови. Після чого двічі нанесла удар в верхню частину передпліччя.
Показання потерпілої ОСОБА_9 в судовому засіданні першої інстанції підтвердили свідки, пояснення яких стороною захисту не заперечуються.
Так, допитані свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , підтвердили що вони бачили, що ОСОБА_15 однією рукою через відрите вікно схопила дівчину-водія за волосся і було видно як дала один ляпас.
Допитаний свідок ОСОБА_18 , підтвердив що ОСОБА_15 схопила потерпілу за волосся через відкрите вікно і потріпала, а також дала два ляпаси.
Також, свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 показали, що 07.08.2020 близько 20:30 години вони разом з ОСОБА_9 перебувала в автомобілі ОСОБА_19 . ОСОБА_7 нецензурно висловлюватись та схопила за волосся ззаду голови ОСОБА_9 через відкрите водійське вікно, та шарпаючи нанесла не менше 2-3 ударів, після чого нанесла ще два удари в плече.
Аналогічні покази свідки ОСОБА_13 і ОСОБА_14 надали і під час проведення слідчого експерименту за їх участі 07.10.2020 з відеозаписом до нього.
Під час проведеної слідчої дії пояснили, що ОСОБА_7 схопила за волосся ОСОБА_9 , яка знаходилась в автомобілі на водійському місці. Нанесла 3-4 удари по голові, після чого відпустила волосся та нанесла два удари в плече, знову схопила за волосся та потягла на себе через відкрите вікно.
Тобто судом становлено, що потерпілій обвинуваченою було завдано декілька ударів.
Наявність тілесних ушкоджень у потерпілої підтверджується наступним належними доказами:
- висновком експерта №562 від 11.09.2020, відповідно до якого виявлений під час освідування ОСОБА_9 струс головного мозку, крововилив в м`які тканини голови зліва, синці лівого плеча виникли від не менше чотирьох травматичних дій тупими предметами, не виключено, 07.08.2020 року. Струс головного мозку, крововилив в м`які тканини голови зліва відносяться до легких тілесних ушкоджень, що викликали короткочасний розлад здоров`я. Синці лівого плеча відносяться до легких тілесних ушкоджень.
- висновком експерта №361/345/562 від 06.10.2020, відповідно до якого, окрім встановленого вищевказаним висновком, з урахуванням характеру та розташування тілесних ушкоджень ОСОБА_20 виникнення їх за обставин та способом вказаним у протоколі огляду відеозапису від 26.08.2020 та на самому відеозапису, а саме: від ударів рукою жінки №1, яка стояла біля відкритого вікна зі сторони водійського місця не виключається.
- висновком експерта №345/562 від 28.09.2020 з урахуванням характеру розташування тілесних ушкоджень у ОСОБА_9 їх виникнення за обставин та способом, вказаним у протоколі допиту потерпілої ОСОБА_20 від 26.08.2020 та протоколі проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_20 від 15.09.2020, а саме: від ударів рукою жінки, яка стояла зліва від неї не виключається.
- висновком експерта №345/561/345/562 від 09.10.2020року з урахуванням характеру розташування тілесних ушкоджень у ОСОБА_9 їх виникнення за обставин та способом, вказаним у протоколах проведення слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , а саме: від ударів рукою по голові та по плечу, та хапанні рукою за плече не виключається.
Допитаний судом першої інстанції експерт ОСОБА_11 зазначив, що він оглядав потерпілу ОСОБА_21 . Довідка та амбулаторна карта були надані йому потерпілою (їй же і повернуті) і за сукупністю власного огляду та відомостей з медичної документації було зроблено висновки про наявні тілесні ушкодження потерпілої (про що зазначено і у висновку №562).
Вказані та інші докази є належними та допустимими, узгоджуються між собою і в сукупності доводять винуватість ОСОБА_7 .
Положеннями ст.50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів у відповідності до вимог ст.50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до кримінальних проступків, дані про її особу, що вона не судима, має на утримані малолітню дитину, провину не визнала, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, судом не встановлено, та вважає за необхідне обрати їй покарання у виді громадських робіт в межах санкції ч 2 ст. 125 КК України. Таке покарання домірне тяжкості злочину і не сприймається явно несправедливим унаслідок м`якості чи/або суворості.
На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 07 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 - скасувати.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винною за ч.2 ст.125 КК України та призначити їй за ч.2 ст.125 КК України покарання у видів 240 годин громадських робіт.
Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 1806 гривень 72 копійок витрати на залучення експерта. Речовий доказ: диск з надписом «Videx mamba» формату DVD-R, розміром 4,7 Gb залишити в матеріалах кримінального провадження.
Вирок апеляційної інстанції набирає законної сили негайно та може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційного суду.
Копію судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_4 (підпис) ОСОБА_3 (підпис)