Провадження № 11-кп/4820/27/21
Справа № 676/7147/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
судді - доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 ,
захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000941 від 08 червня 2018 року, за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 19 серпня 2019 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 19 серпня 2019 року

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителям АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, раніше не судимого;

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Хмельницького Хмельницької області, жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, із загальною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, судимого 19 липня 2017 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом Хмельницької області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1190 грн.;
визнано невинуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з не доведенням, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченими.

Процесуальні витрати по справі на залучення експерта в розмірі 2288 грн. віднесено на рахунок держави.

Запобіжний захід у вигляді застави, застосований до обвинуваченого ОСОБА_13 постановлено скасувати після набрання вироком законної сили та повернути заставу в розмірі 52860 (п`ятдесяти двох тисяч вісімсот шістдесяти) гривень, заставодавцю ОСОБА_15 .

Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Згідно вироку, ОСОБА_14 та ОСОБА_13 стороною обвинувачення обвинувачуються в тому, що вони 08 червня 2018 року близько 2 години в АДРЕСА_3 , діючи за попередньою змовою між собою, перебуваючи біля приміщення телефонної станції «АТС-73», з метою крадіжки, після того як ОСОБА_14 каменем розбив скло віконної рами даної станції, проникнули до її приміщення, де діючи умисно, переслідуючи корисливі мотиви, з метою особистого збагачення, скориставшись тим, що за їх протиправними діями ніхто не спостерігає, таємно викрали 3 блоки акумуляторні Ventura GPL 12-150 загальною вартістю 28158 грн. 01 коп., 2 обігрівачі конвекційні електричні марки «Термія» модель «ЭВНА-2,0/230» потужністю 2000 ВТ загальною вартістю 3900 грн. 00 коп., паяльник електричний марки «ЭПСН 40w-42v» вартістю 300 грн. 00 коп. та електричний подовжувач 10 м. вартістю 259 грн. 00 коп., які належать Хмельницькій філії ПАТ «Укртелеком» (), та які в подальшому сховали в чагарниках через дорогу від приміщення зазначеної телефонної станції, чим спричинили потерпілому майнової шкоди на загальну суму 32617 грн. 01 коп.

Вказані дії ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , які виразились у крадіжці, поєднаній з проникненням в інше приміщення та вчиненій за попередньою змовою групою осіб, а для ОСОБА_13 ще як вчиненій повторно, стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 19.08.2019 року стосовно ОСОБА_14 та ОСОБА_13 скасувати через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким: визнати ОСОБА_14 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі; визнати ОСОБА_13 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Долю речових доказів вирішити в порядку ст. 100 КПК України.

Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта стягнути з обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_13 .

Обраний обвинуваченому ОСОБА_13 запобіжний захід у вигляді застави залишити до набрання вироком законної сили.

Зазначає, що в основу виправдувального вироку стосовно ОСОБА_14 та ОСОБА_13 судом покладено те, що протокол огляду місця події від 08 червня 2018 року з ілюстрованою фото таблицею та схемою є недопустимими доказами, оскільки зазначена слідча дія була проведена до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Зазначає, що даний висновок суду є невірним, оскільки вказані обставини в судовому порядку не досліджувались та сторона захисту на них не посилалась, як під час судових засідань так і на стадії судових дебатів, а тому судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, оскільки судом не досліджувалось питання щодо обставин внесення відомостей до ЄРДР, у тому числі суд допустив порушення загальних засад кримінального провадження, а саме перебрав на себе функцію захисту та визнав доказами відомості, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.

Також вказує, що сторона обвинувачення не може погодитись із висновком суду про те, що огляд місця події 08.06.2018 проведено з порушенням вимог КПК України, тобто без дозволу власника (користувача) приміщення, оскільки наявність згоди на огляд місця події в приміщенні ПАТ «Укртелеком» встановлено на підставі сукупності обставин, за яких відбувалася ця слідча дія, включаючи поведінку володільця.

Крім того, причиною недопустимості вказаного протоколу огляду місця події, суд вказав те, що слідчим не проведено огляд вилучених речей та не вказано яким чином вони були опечатані.

В той же час, стверджує, що з такими висновками погодитись неможливо, оскільки обвинуваченими та захисниками не оспорювались вказані обставини, будь-яких скарг та зауважень щодо недопустимості зазначених доказів не надходило.

Також, вказує, що суд у своєму рішенні не обґрунтував наскільки суттєвими є ці недоліки, наскільки істотно вони впливають на доказове значення протоколів, з урахуванням інформативного значення отриманих під час огляду місця події відбитків папілярних узорів пальців рук. При цьому зазначає, що в протоколі чітко вказано, що зазначений огляд місця події проводив слідчий СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_16 за участі спеціаліста ОСОБА_17 .

Звертає увагу суду на те, що судом вказано також про недопустимість як доказів постанов прокурора та протоколів про відібрання зразків для експертного дослідження - папілярних слідів рук, від 08 червня 2018 року, оскільки вони не відповідають вимогам щодо проведення освідування, зокрема, у них не зазначено статус осіб під час відібрання у них зразків. Однак, судом не враховано, вимог ст. 245 КПК України, яка регламентує порядок отримання зразків для експертизи та не містить вказівки на статус особи, у якої відбираються зразки.

Також, визнаючи недопустимими протоколи з підстав відсутності понятих при отриманні в ОСОБА_14 та ОСОБА_13 зразків слідів папілярних узорів рук, судом не враховано, що положення ч.7 ст.223 КПК України містить вичерпний перелік слідчих (процесуальних) дій, на яких поширюється вимога щодо участь понятих. Отримання зразків для експертизи в ній відсутня.

Також, відібрані зразки містять інформацію, зміст якої не залежить від волі особи, в якої вони відбираються. Тому присутність чи відсутність понятих у цьому випадку не може позначитися на змісті цієї інформації.

Крім того, визнаючи протоколи недопустимими з причини не зазначення в них відомостей про час процесуальної дії, імені та по батькові особи, яка її проводила, місця проживання ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , вказівки у протоколі на постанову прокурора, послідовність дії при відібранні зразків та їх упакування, зазначає, що суд у своєму рішенні знову ж не обґрунтував наскільки суттєвими є ці недоліки та наскільки істотно вони впливають на доказове значення вказаних протоколів.

Вважає, невірним висновок суду про те, що постанови про відібрання зразків винесені у іншому кримінальному провадженні з майже аналогічним номером, оскільки у вказаних постановах зазначено фабулу правопорушення, дата його вчинення, кваліфікація даного кримінального провадження відносно ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , а невірне розміщення цифр в номері провадження є технічною опискою, що не впливає на доказове значення постанов. До вказаних висновків суд прийшов за результатами дослідження лише вказаних постанов процесуального прокурора від 08.06.2018, які не є доказом вини або невинуватості особи, а є лише процесуальним рішенням на підставі якого проводились відібрання зразків для експертизи.

З урахуванням викладеного прокурор наголошує на тому, що суд безпідставно і необґрунтовано зробив висновок про недопустимість доказів протоколу огляду місця події, постанови прокурора про відібрання зразків для експертизи, протоколів отримання зразків для експертизи, та, посилаючись на доктрину «плодів отруйного дерева» визнав недопустимим висновок дактилоскопічної експертизи від 18.09.2018 та постанову про зберігання речових доказів і документів та вирішення питання про них від 17.10.2018, незважаючи на те, що допустимість жодного з вказаних доказів стороною захисту не оспорювались.

Крім того, звертає увагу суду на те, що визнаючи недопустимим доказом протоколи слідчих експериментів за участі підозрюваного ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_18 від 28.09.2018 року, як такі, що проведені з порушенням вимог ч.5 ст.240 КПК України, тобто без добровільної згоди особи, яка ним володіє, судом не враховано, що вказана слідча дії за участі підозрюваного ОСОБА_14 проводилось в присутності працівників ПАТ «Укртелеком», які є користувачами вищевказаного приміщення.

За таких обставин, вказане свідчить про згоду ПАТ «Укртелеком» на проведення слідчого експерименту у зазначеному приміщенні, і в ході судового розгляду будь-яких доказів, які би ставили під сумнів добровільність цієї згоди не встановлено.

Зазначає, що про упередженість суду свідчить та обставина, що слідчий експеримент зі свідком ОСОБА_18 від 28.09.2018 визнано недопустимим у зв`язку з відсутністю добровільної згоди володільця приміщення на проведення у ньому слідчого експерименту, чи ухвали слідчого судді, незважаючи на те, що вказані слідча дія проводилась за межами зазначеного приміщення та жоден з її учасників у вказане приміщення не проникав.
Також, обґрунтовуючи свій висновок про недопустимість протоколів слідчих експериментів як доказу, суд першої інстанції у вироку вказав, що в порушення вимог ч. 6 ст. 240 КПК України у протоколах слідчим не викладено докладно послідовність дій, умови і результати слідчого експерименту, однак останній обмежився зазначенням у протоколах формулюванням про те, що підозрюваний ОСОБА_14 та свідок ОСОБА_18 надали покази про те, як ОСОБА_14 та ОСОБА_13 проникли в приміщення телефонної станції «АТС-73», звідки вчинили крадіжку.

В той же час, вважає, що з такими висновками суду погодитись неможливо, оскільки суд у своєму рішенні не обґрунтував наскільки суттєвими є ці недоліки та наскільки істотно вони впливають на доказове значення протоколів, з урахуванням інформативного значення долучених до них відеозаписів, на яких повно, об`єктивно та послідовно відображено хід проведення слідчих експериментів під час яких підозрюваний ОСОБА_14 та свідок ОСОБА_18 показують та демонструють послідовність дій ОСОБА_14 та ОСОБА_13 спрямованих на вчинення крадіжки.

Окрім того, учасники вказаних слідчих експериментів не заперечували правильність відображених на відеозаписах відомостей щодо обставин події, які вони надали під час слідчих експериментів, а протоколи підписані ними без зауважень учасниками слідчої дії, понятими та слідчим.

Також, на переконання суду першої інстанції є порушенням вимог КПК України те, що в протоколах проведення слідчих експериментів не зазначено обставини зупинення їх проведення в кабінеті слідчого для виїзду на місце події, та подальшого повернення в кабінет слідчого.

Разом з тим, судом не обґрунтовано в чому саме полягало порушення норм кримінального процесуального закону.

Крім того, прокурор вказує, що невірними є висновки суду про те, що з відеозапису слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_18 вбачається, що протокол про проведення слідчого експерименту з вказаною особою був складений слідчим ще до його завершення.

З вказаного відео слідчого експерименту неможливо встановити чи дійсно під час його проведення уже складений протокол слідчого експерименту саме зі свідком ОСОБА_18 , оскільки в цей же день, незадовго до проведення вказаної слідчої дії, був проведений слідчий експеримент з підозрюваним ОСОБА_14 щодо обставин цих же події, за результатами якого було складено протокол, структура якого схожа на протокол слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_18 .

Крім цього, судом зазначено, що вказані протоколи слідчих експериментів не містять відомостей щодо імені та по батькові особи, яка проводить процесуальну дію, а також імені, по батькові, дати народження та місця проживання спеціаліста, який здійснював фіксацію слідчої дії технічними засобами. Зазначає, що з такими висновками суду погодитись неможливо тому, що суд у своєму рішенні не обґрунтував наскільки суттєвими є ці недоліки та наскільки істотно вони впливають на доказове значення протоколів, з урахуванням інформативного значення вказаних протоколів та відеозаписів до них.

Також, на переконання суду порушенням Закону є не зазначення у протоколі слідчого експерименту, інших працівників поліції, крім слідчого, які перебували на місці події.

При цьому вважає, що суд будучи упередженим не врахував, що такі висновки не ґрунтуються на вимогах Закону, оскільки чинний КПК України не передбачає обов`язку вносити в процесуальні документи дані про осіб, які не є самостійним учасником даної слідчої дії.

Посилається на те, що судом не допитано під час судового розгляду в суді першої інстанції свідка ОСОБА_18 , клопотання про допит якого було судом задоволено під час вирішення порядку дослідження доказів, чим допущено неповноту судового розгляду. Також, вважає, що судом безпідставно відмовлено у клопотанні про допит понятих: ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , слідчого ОСОБА_21 та оперуповноважених ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , посилаючись на те, що їхні покази не були відкриті стороні захисту відповідно до ст.290 КПК України, незважаючи на те, що усі вказані особи були присутніми при проведенні слідчих експериментів зі свідком ОСОБА_18 та підозрюваним ОСОБА_14 , протоколи та відеозаписи яких відкрито стороні захисту, досліджено під час судового розгляду та допустимість яких сторонами не оспорювались.

Прокурор стверджує, що в порушення вимог ст.ст. 84, 94 КПК України суд, відмовляючи у задоволенні клопотання прокурора про допит в судовому засіданні вказаних осіб фактично позбавив сторону обвинувачення виконати обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 КПК України, чим допустив неповноту судового розгляду та порушення засад рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також, в порушення вимог ч. 1 ст. 410 КПК України допустив неповноту судового розгляду, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Крім того, вказує, що не вірно викладені у вироку суду покази свідка ОСОБА_24 в частині опису осіб, яких він бачив в ніч вчинення злочину з викраденим майном. Ці показання судом було спотворено та викладено так, як необхідно було суду, оскільки під час допиту в судовому засіданні 04.03.2019 свідок ОСОБА_24 вказав, що особи, які в ніч вчинення злочину несли акумуляторні батареї та обігрівачі, були молодого віку, серед яких за будовою тіла були схожі на обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Також з тієї ж причини не взято судом до уваги покази свідка ОСОБА_25 .

Крім цього, в основу виправдувального вироку судом зазначено, що покази свідків ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , повністю узгоджуються з показами свідка ОСОБА_28 , обвинувачених ОСОБА_14 , ОСОБА_13 .

Разом з тим суд, не врахував заперечення прокурора на клопотання обвинуваченого ОСОБА_13 під час підготовчого судового засідання про виклик в судове засідання та допит свідків ОСОБА_26 та ОСОБА_27 у зв`язку з не відкриттям стороні обвинувачення показів даних свідків відповідно до ст.290 КПК України.

Вважає, що зважаючи на викладене, суд мав би оцінити покази свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_26 та ОСОБА_27 критично, оскільки вони перебувають з обвинуваченим ОСОБА_13 в довготривалих дружніх відносинах, що свідчать про те, що вказані свідки вказали неправдиву інформацію з метою створення обставин, за яких обвинувачені уникнуть справедливого судового розгляду та як наслідку покарання.

Крім цього, як підставу виправдувального вироку судом зазначено покази обвинуваченого ОСОБА_14 , який вказав про свою непричетність до вчиненого злочину. Зазначає, що останнім під впливом різних чинників змінено покази з метою уникнення справедливого судового розгляду та покарання за вчинене злочинне діяння, що також підтверджується показами ОСОБА_14 під час досудового розслідування про намагання ОСОБА_13 з ним зустрітися з метою зміни показів та свідка ОСОБА_18 , що також підтверджували намагання ОСОБА_13 незаконно вплинути на ОСОБА_14 з метою зміни ним показів.

Таким чином, суд допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, шляхом вибірковості в оцінці досліджених доказів, упередженості під час судового розгляду, не дав належну правову оцінку всім дослідженим доказам у їх сукупності, ухвалив необґрунтований вирок, а докази сторони обвинувачення відхилив з надуманих підстав.

В поданих запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_11 та захисник ОСОБА_12 просять залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду без змін. Вважають, що судом правомірно визнано недопустимими доказами:

-протокол огляду місця події від 08.06.2018 року;

-постанови про відібрання зразків для експертного дослідження в обвинувачених від 08.06.2018 року;

-протоколи отримання зразків слідів папілярних узорів рук для експертизи від 08.06.2018 року ;

-протоколи проведення слідчих експериментів за участю підозрюваного ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_18 від 28.09.2018 року

з підстав зазначених у вироку, проведенні з порушенням вимог КПК України.

Також, звертають увагу суду на те, що стороною обвинувачення показання свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , які спростовують причетність обвинувачених до вчинення інкримінованого їм діяння, будь-якими належними та допустимими доказами не спростовані. Доводи апеляційної скарги є необґрунтованими та нічим не підтверджуються, а вирок суду є законним та вмотивованим.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту оскаржуваного судового рішення з коротким викладом доводів апеляційної скарги, пояснення прокурора, на підтримку поданої апеляційної скарги з підстав наведених у ній, думку обвинувачених та їх захисників, кожного зокрема, про відсутність підстав для скасування вироку, повторно дослідивши матеріали кримінального провадження, провівши допит свідків та перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим із дотриманням норм матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України із точки зору їх належності, допустимості достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі.

Пунктом 1 ч.3 ст.374 КПК України передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

Судова колегія вважає, що таких вимог закону суд першої інстанції не дотримався та прийняв рішення, яке вимогам закону не відповідає.

Виправдовуючи обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, суд у вироку вказав на недоведеність, що вказане кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченими.

Мотивуючи прийняте рішення, судом визнано недопустимими ряд доказів.

Так, судом визнано недопустимим доказом дані протоколу огляду місця події від 08 червня 2018 року (т.2 а.с.18-20), а також додані до нього ілюстровані таблиці (т.2 а.с.21-27) та схема (т.2 а.с.28), оскільки зазначена слідча дія була проведена до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Однак, з такими висновками суду першої інстанції суд апеляційної інстанції погодитись не може, з огляду на наступне.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що огляд місця події - приміщення ТАС-73 ПАТ «Укртелеком» по вул. Князя Володимира, 14, в м. Кам`янець-Подільському, Хмельницької області, проводився після повідомлення працівником ПАТ «Укртелеком» про виявлення факту викрадена майна. Після отримання вказаного повідомлення слідчий мав переконатись, що дійсно є факт крадіжки, провівши в даному випадку огляд місця події, як невідкладну дію, до внесення відомостей до ЄРДР.
Згідно ч. 3 ст. 214 КПК України огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.

Колегія суддів також не погоджується з висновками суду про те, що огляд місця події 08.06.2018 року проведено з порушенням вимог ст.ст. 233, 234, 237 КПК України, тобто без дозволу власника (користувача) приміщення.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що огляд місця події - приміщення ТАС-73 ПАТ «Укртелеком» по вул. Князя Володимира, 14, в м. Кам`янець-Подільському, Хмельницької області, проводився після повідомлення працівником ПАТ «Укртелеком» про вчинений злочин чергового відділу поліції, окрім того, ПАТ «Укртелеком» офіційно звернувся до правоохоронців про вчинення кримінального правопорушення, що також підтверджується відповідною заявою. Крім цього, вказана слідча дія проводилась за участі електромеханіка ПАТ «Укртелеком», який є користувачем вищевказаного приміщення.

Оскільки потерпілий викликає правоохоронців для розслідування злочину, вчиненого в межах його володіння, виникає обґрунтована презумпція того, що потерпілий погоджується і з тим, що місце події буде оглянуто, хоча б для того щоб пересвідчитися, що злочинна подія дійсно мала місце.

На думку колегії суддів, дії ПАТ «Укртелеком» свідчили про зацікавленість у розслідуванні вчиненого злочину і про намір сприяти правоохоронним органам у цьому. Обставини огляду і будь-які інші відомості в матеріалах провадження не свідчать про відмову товариства надати доступ до приміщення, в якому відбулися події, що спонукали викликати правоохоронців. Також і під час досудового розслідування та розгляду справи в суді першої інстанції жодних скарг на те, що огляд вказаного приміщення проведено всупереч волі ПАТ «Укртелеком» заявлено не було. За таких обставин, вказане свідчить про згоду ПАТ «Укртелеком» на огляд приміщення, і в ході судового розгляду будь-яких доказів, які би ставили під сумнів добровільність цієї згоди не встановлено.

Отже, наявність згоди на огляд місця події в приміщенні ПАТ «Укртелеком» встановлено на підставі сукупності обставин, за яких відбувалася ця слідча дія, включаючи поведінку володільця.

Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у справі № 159/451/16-к від 12.02.2019 року.

Також, причиною недопустимості протоколу огляду місця події судом зазначено, що він не містить імені по батькові особи, яка проводить процесуальну дію, а також імені, по батькові, дати народження та місця проживання спеціаліста ОСОБА_17 та те, що слідчим не проведено огляд вилучених речей та не вказано яким чином вони були опечатані.

Такі висновки суду, колегія суддів вважає безпідставними та з ними не погоджується з таких підстав.

Суд у своєму рішенні не вказав наскільки суттєвими є ці недоліки, наскільки істотно вони впливають на доказове значення протоколів, з урахуванням інформативного значення отриманих під час огляду місця події відбитків папілярних узорів пальців рук.

З протоколу огляду місця події чітко вбачається, що вказаний огляд місця події проводив слідчий СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_16 за участі спеціаліста ОСОБА_17 .

Суд не був позбавлений можливості у разі сумнівів безпосередньо перевірити інформацію щодо участі слідчого ОСОБА_16 та спеціаліста ОСОБА_17 під час такої слідчої дії як огляд місця події.

Крім цього, судом визнано недопустимість як доказів постанов прокурора та протоколів про відібрання зразків для експертного дослідження - папілярних слідів рук, від 08 червня 2018 року, оскільки вони не відповідають вимогам щодо проведення освідування, зокрема, у них не зазначено статус осіб під час відібрання у них зразків.

Разом з тим, колегія суддів приходить до висновку, що місцевим судом не враховано, вимог ст. 245 КПК України, яка регламентує порядок отримання зразків для експертизи та не містить вказівки на статус особи, у якої відбираються зразки.

Також, посилаючись на ч.7 ст.223 КПК України судом визнано недопустимими протоколи з підстав відсутності понятих при отриманні в ОСОБА_14 та ОСОБА_13 зразків слідів папілярних узорів рук.

Однак, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що місцевим судом не враховано, що положення ч.7 ст.223 КПК України містить вичерпний перелік слідчих (процесуальних) дій, на яких поширюється вимога щодо участь понятих. Отримання зразків для експертизи в ній відсутня.

Також, відібрані зразки містять інформацію, зміст якої не залежить від волі особи, в якої вони відбираються. Тому присутність чи відсутність понятих у цьому випадку не може позначитися на змісті цієї інформації і не тягне за собою недопустимість доказів.

Виправдовуючи обвинувачених вказані протоколи судом визнанні недопустимими доказами також з причин не зазначення в них відомостей про час процесуальної дії, імені та по батькові особи, яка її проводила, місця проживання ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , вказівки у протоколі на постанову прокурора, послідовність дії при відібранні зразків та їх упакування.

З такими висновками, колегія судді також погодитись не може, оскільки суд у своєму рішенні знову ж не обґрунтував наскільки суттєвими є ці недоліки та наскільки істотно вони впливають на доказове значення вказаних протоколів.

Не погоджується також суд апеляційної інстанції і з висновками суду першої інстанції про те, що постанови про відібрання зразків винесені у іншому кримінальному провадженні.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у вказаних постановах зазначено фабулу правопорушення, дату його вчинення, кваліфікація кримінального провадження відносно ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , а невірне розміщення двох останніх цифр в номері провадження № 000914, а не № 000941, на думку колегії суддів, є очевидною технічною опискою, що не впливає на доказове значення постанов.

До неправильних висновків суд прийшов за результатами дослідження лише вказаних постанов процесуального прокурора від 08.06.2018, які не є доказом вини або невинуватості особи, а є лише процесуальним рішенням на підставі якого проводились відібрання зразків для експертизи.

З рахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції, приходить до висновку, що місцевим судом безпідставно та необґрунтовано, посилаючись на доктрину «плодів отруйного дерева» визнано недопустимими доказами висновок дактилоскопічної експертизи від 18.09.2018 року та постанову про зберігання речових доказів і документів та вирішення питання про них від 17.10.2018 року.

Також, досліджені в судовому засіданні, протоколи слідчих експериментів за участю підозрюваного ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_18 від 28.09.2018 року, визнано судом недопустимим доказом, оскільки вони проведені з порушенням вимог ч. 5 ст. 240 КПК України, тобто без добровільної згоди особи, в житлі чи іншому володінні якої, проводиться слідчий експеримент.

З чим також не може погодитись суд апеляційної інстанції, з наступних підстав.

Згідно даних відеозаписів слідчих експериментів встановлено, що вказана слідча дії за участі підозрюваного ОСОБА_14 в приміщення АТС-73 ПАТ «Укртелеком» по вул. Князя Володимира, 14, в м. Кам`янець-Подільському, Хмельницької області, проводилось в присутності працівників ПАТ «Укртелеком», які є користувачами вищевказаного приміщення.

У цій справі дії ПАТ «Укртелеком» свідчили про зацікавленість у розслідуванні вчиненого у їх приміщенні злочину і про намір сприяти правоохоронним органам у цьому. Обставини огляду і будь-які інші відомості в матеріалах провадження не свідчать про відмову адміністрації товариства надати доступ до приміщення, в якому відбулися події, що спонукали їх працівника викликати правоохоронців. Також і під час досудового розслідування та розгляду справи в суді першої інстанції жодних скарг на те, що слідчий експеримент у вказаному приміщенні проведено всупереч волі ПАТ «Укртелеком» заявлено не було. За таких обставин, вказане свідчить про згоду ПАТ «Укртелеком» на проведення слідчого експерименту у зазначеному приміщенні, і в ході судового розгляду будь-яких доказів, які би ставили під сумнів добровільність цієї згоди не встановлено.

Крім того, даний протокол проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_18 визнано судом недопустимим доказом, у зв`язку з відсутністю добровільної згоди володільця приміщення на проведення у ньому слідчого експерименту, чи ухвали слідчого судді, що визнається судом апеляційної інстанції безпідставним та необґрунтованим.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, вказана слідча дія проводилась за межами зазначеного приміщення та жоден з її учасників у вказане приміщення не проникав.

Обґрунтовуючи свій висновок про недопустимість протоколів слідчих експериментів як доказу, суд першої інстанції у вироку вказав, що в порушення вимог ч. 6 ст. 240 КПК України у протоколах слідчим не викладено докладно послідовність дій, умови і результати слідчого експерименту.

Однак, суд обмежився зазначенням у протоколах формулюванням про те, що підозрюваний ОСОБА_14 та свідок ОСОБА_18 надали покази про те, як ОСОБА_14 та ОСОБА_13 проникли в приміщення телефонної станції «АТС-73», звідки вчинили крадіжку.

З такими висновками суду, колегія суддів погодитись не може, з огляду на наступне.

Суд першої інстанції у своєму рішенні не обґрунтував наскільки суттєвими є ці недоліки та наскільки істотно вони впливають на доказове значення протоколів, з урахуванням інформативного значення долучених до них відеозаписів, на яких повно, об`єктивно та послідовно відображено хід проведення слідчих експериментів під час яких підозрюваний ОСОБА_14 та свідок ОСОБА_18 показують та демонструють послідовність дій ОСОБА_14 та ОСОБА_13 спрямованих на вчинення крадіжки.

Окрім того, учасники вказаних слідчих експериментів не заперечували правильність відображених на відеозаписах відомостей щодо обставин події, які вони надали під час слідчих експериментів, а протоколи підписані ними без зауважень учасниками слідчої дії, понятими та слідчим.

Також, на переконання суду є порушенням вимог ч.6 ст.240, п.2 ч.3 ст.104 КПК України те, що в протоколах проведення слідчих експериментів не зазначено обставини зупинення їх проведення в кабінеті слідчого для виїзду на місце події, та подальшого повернення в кабінет слідчого.

Колегія суддів приходить до переконання, що судом необґрунтовано в чому саме полягало порушення вказаних норм кримінального процесуального закону і на скільки вони є суттєвими.

Суд апеляційної інстанції також не може погодитись з висновками місцевого суду про те, що з відеозапису слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_18 вбачається, що протокол про проведення слідчого експерименту з вказаною особою був складений слідчим ще до його завершення.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, з вказаного відеозапису слідчого експерименту неможливо встановити чи дійсно під час його проведення уже складений протокол слідчого експерименту саме зі свідком ОСОБА_18 , оскільки в цей же день, незадовго до проведення вказаної слідчої дії, був проведений слідчий експеримент з підозрюваним ОСОБА_14 щодо обставин цих же події, за результатами якого було складено протокол, структура якого схожа на протокол слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_18 .

Крім цього, судом зазначено, що вказані протоколи слідчих експериментів не містять відомостей щодо імені та по батькові особи, яка проводить процесуальну дію, а також імені, по батькові, дати народження та місця проживання спеціаліста, який здійснював фіксацію слідчої дії технічними засобами.

З такими висновками суду першої інстанції, колегія також не погоджується, виходячи з наступного.

З даних протоколів вбачається, що слідчі експерименти проводив слідчий СВ Кам`янець-Подільського відділу поліції ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_21 у присутності понятих ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та осіб, за участю яких проводились вказані слідчі дії (свідок ОСОБА_18 та підозрюваний ОСОБА_14 ), ім`я по батькові, дати народження та місце проживання яких, зазначено у протоколах.

Також, суд у своєму рішенні не обґрунтував наскільки суттєвими є ці недоліки та наскільки істотно вони впливають на доказове значення протоколів, з урахуванням інформативного значення вказаних протоколів та відеозаписів до них.

На переконання колегії суддів апеляційної інстанції, неправильним також є висновки суду про те, що сумнівною є та обставина, що під час слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_14 , останній, без попереднього відвідування місця події з працівниками поліції, міг вільно орієнтувався в приміщенні АТС-73, та не задумуючись вказав на місце викрадення акумуляторних батарей, оскільки вказане приміщення не велике за площею, а вказана слідча дія проводилась лише через декілька місяців після події.

Також, на переконання суду першої інстанції порушенням Закону є не зазначення у протоколі слідчого експерименту, інших працівників поліції, крім слідчого, які перебували на місці події.

Однак, такі висновки не ґрунтуються на вимогах Закону, оскільки чинний КПК України не передбачає обов`язку вносити в процесуальні документи дані про осіб, які не є самостійним учасником даної слідчої дії.

Крім цього, як підставу виправдувального вироку судом зазначено покази обвинуваченого ОСОБА_14 , який вказав про свою непричетність до вчиненого злочину.

Разом з тим, судом не взято до уваги те, що вказані покази про невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_14 надав лише на останньому засіданні, до цього ж під час досудового розслідування, в тому числі проведення слідчого експерименту та на початку судового розгляду в присутності захисника вказував що повністю визнає свою вину у інкримінованому злочині.

З огляду на викладене, останнім під впливом різних чинників змінено покази з метою уникнення покарання за вчинене злочинне діяння, що також підтверджується показами ОСОБА_14 під час досудового розслідування про намагання ОСОБА_13 з ним зустрітися з метою зміни показів та свідка ОСОБА_18 , що також підтверджували намагання ОСОБА_13 незаконно вплинути на ОСОБА_14 з метою зміни ним показів.

Враховуючи вище наведене, дослідивши надані сторонами докази, безпосередньо допитавши у судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачених, свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , колегія суддів вважає, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам провадження і така невідповідність істотно вплинула на правильність вирішення питання про невинуватість ОСОБА_14 та ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованого їм злочину, а тому є підставою для скасування виправдувального вироку як необґрунтованого та ухвалення нового вироку з підстав, передбачених п.3 ч.1 ст. 407, п.2 ч.1 ст.409, ст.411, п. 3 ч. 1 ст.420 КПК України.

Апеляційним судом встановлено, що 08 червня 2018 року близько 2 годин ОСОБА_14 та ОСОБА_13 в АДРЕСА_3 , діючи за попередньою змовою між собою, перебуваючи біля приміщення телефонної станції «АТС-73», з метою крадіжки, після того як ОСОБА_14 каменем розбив скло віконної рами даної станції, проникнули до її приміщення, де діючи умисно, переслідуючи корисливі мотиви, з метою особистого збагачення, скориставшись тим, що за їх протиправними діями ніхто не спостерігає, таємно викрали 3 блоки акумуляторні Ventura GPL 12-150 загальною вартістю 28158 грн. 01 коп., 2 обігрівачі конвекційні електричні марки «Термія» модель «ЭВНА-2,0/230» потужністю 2000 ВТ загальною вартістю 3900 грн. 00 коп., паяльник електричний марки «ЭПСН 40w-42v» вартістю 300 грн. 00 коп. та електричний подовжувач 10 м. вартістю 259 грн. 00 коп., які належать Хмельницькій філії ПАТ «Укртелеком» (), та які в подальшому сховали в чагарниках через дорогу від приміщення зазначеної телефонної станції, чим спричинили потерпілому майнової шкоди на загальну суму 32617 грн. 01 коп.

Своїми діями ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, яке виразилось у крадіжці, поєднаній з проникненням в інше приміщення та вчиненій за попередньою змовою групою осіб, а для ОСОБА_13 ще як вчинене повторно.

Допитані в апеляційному суді обвинувачені ОСОБА_14 та ОСОБА_13 свою вину у вчиненні інкримінованого їм злочину не визнали та показали, що ввечері 07 червня 2018 року ОСОБА_13 разом із своїми знайомими ОСОБА_28 , ОСОБА_26 та ОСОБА_27 знаходилися на зупинці громадського транспорту, що розташована по вул. Князя Володимира в м. Кам`янці-Подільському. Близько 22 год. до них приєднався ОСОБА_14 , який приїхав з центра міста маршрутним таксі. Ще пізніше до них підійшов ОСОБА_18 , який привітавшись із ними, пішов в невідомому їм напрямку. Близько 22 год. 30 хв. вони вирішили прогулятися. Проходячи тротуарною доріжкою вздовж вул. Князя Володимира біля приміщення Центру сімейної медицини, виникла необхідність у справлянні природних потреб, а також вирішили покурити цигарки. З цією метою всі направилися за будівлю приміщення Центру сімейної медицини. В цей час ОСОБА_14 постійно спілкувався на підвищених тонах зі своєю колишньою дівчиною. Пробувши за приміщенням біля одного із вікон декілька хвилин, всі почали виходити до вулиці, а ОСОБА_14 , продовжуючи спілкування по телефону, залишився та сказав, що наздожене. Коли ОСОБА_28 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_13 вийшли із-за приміщення та очікували на ОСОБА_14 , то останній, розізлившись на дівчину, зі злості підняв із землі камінь та кинув його у вікно, при цьому розбив його. Почувши звук розбитого скла, ОСОБА_13 та ОСОБА_27 побігли назад та забрали від розбитого вікна ОСОБА_14 . Обговоривши ще декілька хвилин причину розбиття ОСОБА_14 вікна, вирішили розходитися по домівках. ОСОБА_28 разом із ОСОБА_26 пішли в сторону своїх будинків, а ОСОБА_13 та ОСОБА_27 , провівши ОСОБА_14 до під`їзду його житлового будинку, також пішли до своїх будинків. Не заперечили тієї обставини, що дійсно під час знаходження біля будівлі АТС могли торкатися руками вікна і таким чином залишити на ньому відбитки своїх рук. Також ОСОБА_14 ствердив, що давав на досудовому слідстві зізнавальні показання, в тому числі під час проведення за його участю слідчого експерименту, під фізичним та психологічним тиском працівників поліції.

Допитаний в судовому засіданні суду апеляційної інстанції свідок ОСОБА_24 показав, що влітку 2018 року (точної дати не пам`ятає) між 24 та 01 годиною, рухаючись своїм автомобілем по вул. Князя Володимира в м. Кам`янець-Подільському, в чагарниках помітив групу осіб, що складалася із не менше чотирьох хлопців приблизного віку 16-18 років, які щось несли. Зупинивши автомобіль та посвітивши світлом фар в сторону цих хлопців, останні почали втікати, залишивши 3 акумуляторні батареї, 2 обігрівачі та пакет з кабелем. Хлопці були молодого віку, серед яких за будовою тіла були схожі на обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Свідок ОСОБА_25 в суді апеляційної інстанції показала, що на запрошення працівників поліції була присутньою як педагог при допиті неповнолітнього свідка ОСОБА_28 . Які саме показання давав неповнолітній свідок зі спливом часу не пам`ятає, проте пам`ятає, що під час допиту ОСОБА_28 вів себе вільно, спокійно і на нього не здійснювався будь-який тиск.

Ці показання свідка ОСОБА_25 повністю узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_29 , данні нею під час допиту в суді апеляційної інстанції.

Допитаний в судовому засіданні суду апеляційної інстанції свідок ОСОБА_28 пояснив, що на даний час нічого не пам`ятає оскільки пройшло тривалий проміжок часу.

Свідок ОСОБА_18 в суді апеляційної інстанції пояснив, що під час слідчого експерименту давав правдиві показання, оскільки на той час пам`ятав краще. Додатково показав, що в ніч 2018 року знаходився разом з обвинуваченими в м. Кам`янець-Подільському по вул. Князя Володимира, біля приміщення телефонної станції «АТС-73», де ОСОБА_14 каменем розбив скло віконної рами даної станції.

Свідок ОСОБА_31 в суді апеляційної інстанції пояснив, що він коли знаходився в АДРЕСА_3 , біля магазину, чув звук розбитого скла зі сторони приміщення телефонної станції «АТС-73», де знаходились обвинувачені та ОСОБА_27 . Після чого вони відведи ОСОБА_14 додому, оскільки він був напідпитку, він нього пахло алкоголем.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції, про те, що показання свідків ОСОБА_26 повністю узгоджуються із показаннями обвинувачених та не містять відомостей, які б вказували на наявність в діях останніх ознак кримінального правопорушення, зроблені без належного співвідношення таких показань із іншими доказами кримінального провадження.
Крім того, під час апеляційного провадження колегією суддів повторно досліджено документи, які містять відомості, що мають значення для встановлення фактів та обставин кримінального провадження.

Так, вина обвинувачений ОСОБА_14 та ОСОБА_13 в інкримінованому їм діянні обґрунтовано підтверджується наступними доказами:
- витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань кримінального провадження №0000941 від 08 червня 2018 року (т.2 а.с.1), відповідно до якого відомості про вчинення інкримінованого обвинуваченим кримінального правопорушення були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08 червня 2018 року о 11 год. 12 хв.;

- заявою начальника КЦТ №155 Хмельницької філії ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_32 про вчинене правопорушення за вих.№52 від 13 червня 2018 року, яка зареєстрована в Кам`янець-Подільському ВП ГУНП в Хмельницькій області 14 червня 2018 року за №2177 (т.2 а.с.9), відповідно до якої останній повідомив про проникнення невідомими особами шляхом розбиття вікна до приміщення АТС-73, що знаходиться по вул.Князя Володимира,14 в м.Кам`янці-Подільському, та викрадення із вказаного приміщення 3 акумуляторів Ventura GPL 12-150, 2 обігрівачів конвекційних електричних 2 кВ, одного електроподовжувача та одного електропаяльника;

- довідкою Хмельницької філії ПАТ «Укртелеком» за вих.№02/01/128 від 08 червня 2018 року (т.2 а.с.10) про вартість викрадених речей;

- даними протоколу огляду місця події від 08 червня 2018 року (т.2 а.с.12-14) та доданими до нього ілюстрованими таблицями (т.2 а.с.15-17), відповідно до яких в ході проведення огляду місця події, яким є обочина проїжджої частини вулиці Князя Володимира в м.Кам`янці-Подільському на відстані близько 20 метрів від перехрестя з вул.Максимчука, виявлено та вилучено 2 електричних конвектори «Термія», 3 акумулятори «Ventura», 2 поліетиленових пакети з кабельниковою продукції та 4 сліди папілярних узорів пальців рук;

- даними протоколу огляду місця події від 08 червня 2018 року (т.2 а.с.18-20, доданими до нього ілюстрованими таблицями (т.2 а.с.21-27) та план-схемою (т.2 а.с.28), відповідно до яких в ході проведення огляду місця події, яким є приміщення АТС-73 Хмельницької філії ПАТ «Укртелеком», що розташоване по вул.Володимира Великого,14 в м.Кам`янці-Подільському, виявлено та вилучено резинові рукавиці, 21 слід рук, 2 сліди засобу захисту рук та плоскогубці;

- постановами прокурора Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури Хмельницької області ОСОБА_9 про відібрання зразків для експертного дослідження від 08 червня 2018 року (т.2 а.с.35,39), відповідно до яких прокурором прийнято рішення про відібрання в ОСОБА_14 та ОСОБА_13 папілярних слідів рук для проведення дактилоскопічної експертизи, відбирання яких доручено слідчому СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_16 або уповноваженої ним особам;

- даними протоколів отримання зразків для експертизи від 08 червня 2018 року (т.2 а.с.46,50), згідно з якими о/у СКП Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_33 відібрано в ОСОБА_14 та ОСОБА_13 зразки папілярних узорів рук для проведення дактилоскопічної експертизи;

- висновком експерта №4.6-0358:18 від 18.09.2018 року (т.2 а.с.59-74), наданого за результатами проведення дактилоскопічної експертизи, відповідно до якого серед виявлених та вилучених під час огляду місця події, а саме під час обробки малахітовим порошком віконної рами, залишків скла на вікні та зовнішнього металевого підвіконня приміщення телефонної станції «АТС-73», 21 сліду рук, слід пальця руки з позначкою «6» залишений мізинцем лівої руки ОСОБА_13 , а сліди пальців рук з позначками «9», «11», «12», «18», «20» залишені вказівним, середнім та великим пальцем правої руки і долонною поверхнею лівої руки ОСОБА_14 ;

- постановою слідчого СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_21 про зберігання речових доказів і документів та вирішення питання про них від 17 жовтня 2018 року та квитанцією про отримання на зберігання речових доказів, вилучених (отриманих) стороною обвинувачення під час здійснення кримінального провадження (т.2 а.с.75,76), відповідно до яких вилучені 08 червня 2018 року під час проведення огляду місця події сліди пальців рук визнані речовими доказами у даному кримінальному провадженні та поміщені до камери зберігання речових доказів Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області;

- даними протоколів огляду речових доказів від 03 липня 2018 року (т.2 а.с.83-86), згідно з якими слідчим оглянуто 3 блоки акумуляторні Ventura GPL 12-150, 2 обігрівачі конвекційні електричні марки «Термія» модель «ЭВНА-2,0/230» потужністю 2000 ВТ, паяльник електричний марки «ЭПСН 40w-42v», електричні подовжувачі 10 та 5 м, а також відрізки електричних кабелів;

- постановою слідчого СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_21 про зберігання речових доказів і документів та вирішення питання про них від 13 липня 2018 року та розпискою представника потерпілого (т.2 а.с.91,92), відповідно до яких резинову рукавицю, плоскогубці, 3 акумуляторні батареї марки «Ventura» моделі «GPL 12-150», два поліетиленові пакети з електропровідними кабелями та 2 електричних конвектори марки «Термія» модель «ЭВНА-2,0/230» визнано речовими доказами та повернуто їх представнику ПАТ «Укртелеком» на відповідальне зберігання до вирішення питання по суті. , паяльник електричний марки «ЭПСН 40w-42v», електричні подовжувачі 10 та 5 м, а також відрізки електричних кабелів;

- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 28 вересня 2018 року та відеозаписом вказаної слідчої дії (т.2 а.с.121-122), згідно з яким підозрюваний ОСОБА_14 розповів та на місці події відтворив за яких обставин він за попередньою змовою з ОСОБА_13 проникли в приміщення телефонної станції «АТС-73», звідки таємно викрали 3 акумуляторні батареї, 2 конвекторні обігрівачі, електричний подовжувач та електричний паяльник;

- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 28 вересня 2018 року та відеозаписом вказаної слідчої дії (т.2 а.с.123-124), відповідно до якого свідок ОСОБА_18 розповів та відтворив на місці події за яких обставин ОСОБА_14 та ОСОБА_13 проникли в приміщення телефонної станції «АТС-73»

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Колегія суддів вважає, що вищезазначені докази, які підтверджують вину обвинувачених у інкримінованому їм діянні, є належними та допустимими, отриманими у відповідності до вимог КПК України. Істотних порушень кримінального процесуального закону при отриманні доказів по справі колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає.

Колегія суддів, оцінивши наведені докази у справі, приходить до висновку про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_13 у вчиненні злочину.

Дії обвинуваченого ОСОБА_14 слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 185 КК України, як крадіжка, поєднана з проникненням в інше приміщення, за попередньою змовою групою осіб.

Дії обвинуваченого ОСОБА_13 за ч. 3 ст. 185 КК України, як крадіжка, поєднаної з проникненням в інше приміщення, вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Колегія суддів, керуючись ст. 50 КК України, призначаючи обвинуваченим ОСОБА_14 та ОСОБА_13 вид та міру покарання, відповідно до загальних засад, передбачених ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винних та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Обставиною, яка пом`якшує покарання, колегія суддів визнає молодий вік обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_13 .
Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченим, судом не встановлено.

Обвинувачений ОСОБА_14 вперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем проживання та за період навчання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, вчинив злочин, який відноситься до категорії тяжкого.

Згідно досудової доповіді органів пробації, ОСОБА_14 має середній ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та середній рівень небезпеки для суспільства.
Обвинувачений ОСОБА_13 раніше судимий, в тому числі за злочини проти власності, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, вчинив злочин, який відноситься до категорії тяжкого.

За висновком органу пробації (досудова доповідь) ОСОБА_13 має високий ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та середній рівень небезпеки для суспільства, що виправлення його без позбавлення волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства.

Представник потерпілої сторони в поданих письмових поясненнях просив призначити обвинуваченим покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України.
Враховуючи вищевикладене, зважаючи на відомості, що характеризують особу обвинувачених, данні досудової доповіді, молодий вік обвинувачених, колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченим ОСОБА_14 та ОСОБА_13 необхідно призначити покарання в межах санкції ч.3 ст. 185 КК України, з застосуванням ст. 75 КК України та звільненням від відбування покарання з випробування, але в умовах здійснення контролю за їх поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, є необхідним й достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ст. 124 КПК України процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта, для проведення дактилоскопічної експертизи - покласти на обвинувачених в рівних частках, оскільки проведення експертиз було зумовлено розслідуванням вчиненого ними злочину.

Питання речових доказів, вирішити відповідно до ст. 100 КПК України.

Цивільний позов в кримінальному провадженні не заявлявся.

Заставу внесену 08.11.2018 року на рахунок ТУ ДСА України у Хмельницькій області в розмірі 52860 (п`ятдесят дві тисячі вісімсот шістдесят) грн. 00 коп. за ОСОБА_13 , підлягає поверненню заставодавцю.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст.392, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 419, п. 3 ч. 1 ст.420 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а:
Апеляційну скарги прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 19 серпня 2019 року щодо ОСОБА_14 та ОСОБА_13 скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_14 та ОСОБА_13 визнати винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання:
ОСОБА_14 за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_14 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.

ОСОБА_13 за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_13 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_14 та ОСОБА_13 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або місця роботи.

Запобіжний захід у вигляді застави, застосований до обвинуваченого ОСОБА_13 , скасувати та повернути заставу в розмірі 52860 (п`ятдесяти двох тисяч вісімсот шістдесяти) гривень, заставодавцю ОСОБА_15 .

Стягнути з обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_13 на корить держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта в розмірі 2288 грн., в дольовому порядку (частковому), у розмірі 1144 грн. з кожного.

Речові докази в межах кримінального провадження в порядку ст.100 КПК України:

- жовтий паперовий конверт із слідами пальців рук, що зберігається в камері зберігання речових доказів Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області (т.2 а.с.76), знищити;

- резинову рукавицю, плоскогубці, 3 акумуляторні батареї марки «Ventura» моделі «GPL 12-150», два поліетиленові пакети з електропровідними кабелями та 2 електричних конвектори марки «Термія» модель «ЭВНА-2,0/230», що передані на зберігання власнику Хмельницькій філії ПАТ «Укртелеком» (т.2 а.с.91), залишити останньому.

Вирок набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення апеляційним судом.

Судді