ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/594/21 Справа № 189/1493/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6
прокурора ОСОБА_7
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000298 за апеляційною скаргою прокурора Покровського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 04 грудня 2020 року щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Покровське Покровського району Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 25.02.2015 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що він 09 травня 2015 року, близько 17:00 години, з метою повторного викрадення чужого майна, на велосипеді марки «Люкс» приїхав до нежитлового домоволодіння АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_11 , де із корисливих мотивів, навмисно, повторно, таємно, із застосуванням фізичної сили, відірвав дошку, якою була забита віконна рама та проник в середину будинку. Знаходячись в середині будинку ОСОБА_10 , через відсутню стелю проник до горища, звідки викрав дві упаковки пластикових римб, в одній з яких знаходилось 3 пластикові римби, а в другій 5 пластикових римб, в загальній кількості 8 штук пластикових римб «Bryza» діаметром 12 см, довжиною 3 метри кожна, придбаних в 2015 році, вартість яких згідно висновку експерта №2266-15 від 20.05.2015 року складає 516 гривень. Викрадені пластикові римби ОСОБА_10 переніс на перший поверх будинку, а потім, відкривши з середини пластикове вікно, виніс їх через нього на подвір`я, де біля цього ж вікна склав, щоб в подальшому повернутись та розпорядитись викраденими пластиковими римбами на власний розсуд. Після цього ОСОБА_10 на велосипеді виїхав з домоволодіння ОСОБА_11 , однак не довів свій злочинний умисел, направлений на викрадення чужого майна до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як був помічений потерпілим ОСОБА_11 та в подальшому затриманий співробітниками міліції.
Органом досудового розслідування умисні дії обвинуваченого ОСОБА_10 , кваліфіковані за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України як незакінчений замах на вчинення викрадення чужого майна (крадіжці), вчинений повторно, поєднаний з проникненням в інше приміщення.

Вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 04 грудня 2020 року ОСОБА_10 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправданоу зв`язку з недоведеністю того, що ним було вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 04 грудня 2020 року скасувати та направити кримінальне провадження до суду першої інстанції на новий судовий розгляд в іншому складі суду.
В обгрунтування своїхвимог посилається на те, що у вироку суд вказав, що обвинувачений ОСОБА_10 в судовому засіданні вину не визнав та будь-які покази давати в судовому засіданні відмовився. Разом з тим, суд першої інстанції безпідставно прийшов до висновку, що ОСОБА_10 був фактично затриманий під час проведення огляду місця події. При цьому судом не взято до уваги показання потерпілого ОСОБА_11 , який показав, що ОСОБА_12 на місці події під час проведення огляду перебував добровільно, без примусу з боку будь-яких осіб та сам зізнався, що хотів викрасти римби, які витяг з будинку та сховав їх, щоб потім забрати. Аналогічно судом не було взято до уваги показання свідка ОСОБА_13 про те, що ОСОБА_10 на місці події під час огляду перебував добровільно, а також те, що усі дані відображенні в протоколі огляду місця події, відповідають дійсності. Тож вважає, що висновки суду першої інстанції про затримання ОСОБА_10 містять істотні суперечності і не відповідають фактичним обставинам справи.
Крім того, у своєму рішенні суд зазначив, що свідок ОСОБА_14 заперечила, що ОСОБА_10 під час слідчого експерименту розповідав, що щось викрав, хоча фактично свідок ОСОБА_14 вказала, що дослівно не пам`ятає, що саме говорив ОСОБА_10 , при цьому свідок показала, що ОСОБА_10 сам показував, як залазив по стіні під час скоєння даного кримінального правопорушення, усіх обставин не пам`ятає, але в протоколі слідчого експерименту все відображено вірно.
Аналогічно рішення суду містить суперечності фактичним обставинам щодо показань свідка ОСОБА_15 , так як даний свідок вказав, що ОСОБА_10 під час слідчого експерименту показував та розповідав про обставини скоєння ним даного кримінального правопорушення, однак на даний час він не пам`ятає, що конкретно розповідав ОСОБА_10 .
Крім того, судом взагалі не взято до уваги показання свідка ОСОБА_16 , посилаючись лише на те, що вона брала участь у досудовому розслідуванні.
Таким чином прокурор вважає вирок суду незаконним, необгрунтованим, таким, що не відповідає фактичним обставинам справи у зв`язку з наявністю суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду.

Під час апеляційного розгляду прокурори ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу сторони обвинувачення та з підстав, викладених у ній, просили її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_10 та його захисники ОСОБА_17 і ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
За змістом ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ст. 17 ч. 1 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводи свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).
Розумний сумнів це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.
Згідно з вимогами ст. 373 ч. 1 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої ст. 284 цього Кодексу.
Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону, а доводи, наведені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованість покладених в основу оскаржуваного вироку висновків суду про недоведеність вчинення саме ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора стосовно невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження апеляційний суд вважає їх необґрунтованими та такими, що не знайшли свого підтвердження під час розгляду цього провадження, оскільки суд першої інстанції забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону, проте сторона обвинувачення не надала суду достатніх, належних та допустимих доказів, які б у своїй сукупності поза розумним сумнівом доводили винуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому протиправного діяння.
Так, оцінивши досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, суд першої інстанції обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок, так як дійшов правильного висновку, що прокурором не доведено вчинення саме ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, тобто незакінченого замаху на вчинення викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням в інше приміщення, а на підставі наданих стороною обвинувачення доказах не може ґрунтуватися обвинувальний вирок.
Так, при наданні пояснень в судовому засіданні обвинувачений вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та будь-які покази давати в судовому засіданні відмовився, керуючись ст. 63 Конституцією України.
Потерпілий ОСОБА_11 в суді зазначив, що у травні 2015 року, дату точно не пам`ятає, близько 15-16 години, він їхав автомобілем в смт. Покровське повз недобудованого будинку про АДРЕСА_3 , який належить йому на праві власності, в якому ніхто не проживав і де зберігалися деякі будівельні матеріали та інструменти. У цей час він побачив, що від будинку від`їжджає на велосипеді знайомий йому ОСОБА_18 . Каширін зупинив ОСОБА_19 і спитав що він тут робить і чи залізав до його будинку, на що ОСОБА_20 заперечив, після чого поїхав звідти. В руках ОСОБА_19 нічого не мав, на велосипеді в нього також нічого не було. ОСОБА_11 відкрив вхідні двері будинку, який був зачинений на замок, ввійшов всередину, візуально не побачив, щоб щось було викрадене, побачив тільки, що кабель лежить не на своєму місці, а також побачив, що з вікна біля вхідних дверей, забитого фанерою, відірвана рейка (дошка) знизу і зрозумів, що хтось заліз у будинок через це вікно. Також потерпілий побачив сліди відбитків велосипедних коліс на подвір`ї біля будинку. Після чого викликав міліцію, разом з працівниками міліції поїхав до ОСОБА_10 , після чого всі разом вони приїхали на місце події, де був складений протокол огляду місця події.
Також пояснив, що належний йому будинок по АДРЕСА_3 одноповерховий, на той час був недобудований, у нежитловому стані, була вигнана коробка, зроблений дах, поставлені вікна, двері, забору не було, горище було не відділене стелею від кімнати і через це горище можна попасти у приміщення гаражу, який знаходиться під одним спільним дахом з будинком. З цього потерпілий ОСОБА_11 зробив висновок, що ОСОБА_10 по стіні кімнати всередині будинку, по виступах цеглин, оскільки драбини в будинку не було, вліз на горище, звідки потрапив до приміщення гаражу, де зберігалися будівельні матеріали та інструменти. Римби були виявлені у дворі, біля вікна будинку вже під час огляду місця події в той же день. ОСОБА_11 також повідомив, що ОСОБА_20 був присутній при огляді місця події та надавав пояснення з приводу крадіжки римб працівникам міліції. Під час огляду ОСОБА_19 пояснював, що ці римби він викинув з будинку через вікно, а перед цим римби знаходилися у гаражі. Під час огляду місця події були вилучені відбитки слідів (зліпок взуття) всередині будинку та римби.
Свідок ОСОБА_13 показала суду, що проживає в АДРЕСА_3 і у 2015 році (дату точно не пам`ятає) працівниками міліції її було залучено в якості понятої при огляді місця події по провулку Заливний, де знаходився недобудований на той час будинок ОСОБА_11 , в якому на той час ніхто не проживав, будівельні роботи не велися. Під час огляду події були присутні працівники міліції, ОСОБА_18 та ще одна сусідка ОСОБА_21 в якості понятої. Детально події огляду не пам`ятає, пам`ятає тільки, що шукали якісь сліди, вона та інша понята перебували весь час тільки на подвір`ї, в будинок не заходили, свідок практично весь час перебувала (стояла) на одному місці, у дворі. Що ОСОБА_10 розповідав не чула, весь час ОСОБА_10 знаходився біля будинку з працівниками міліції.
Свідок ОСОБА_14 показала суду, що працівники міліції прийшли до неї додому і попросили взяти участь у слідчій дії в якості понятої весною 2015 року, оскільки вона проживає по провулку Заливному, по сусідству з місцем проведення слідчої дії. Працівники міліції свідку та другому понятому - прізвища не пам`ятає, на ім`я ОСОБА_22 , який працював на той час у ОСОБА_11 ( ОСОБА_15 прим.), роз`яснили, що відбувається слідчий експеримент, в ході якого треба відтворити події злочину. Поняті, ОСОБА_19 та працівники міліції (слідчий і ще один працівник, який складав протокол) ходили по двору, потім всі разом через вхідні двері зайшли до нежилого недобудованого будинку, ОСОБА_19 розповів, що проник до будинку через вікно будинку, забите фанерою. Всередині будинку ОСОБА_19 показав рукою на стіну кімнати і заліз на стіну звідки попав на горище. Разом з ним туди поліз працівник поліції. Що відбувалося на горищі свідок не знає, оскільки поняті туди не залазили, а приміщення гаражу було замкнене на замок і попасти туди через двері не представлялося можливим. Після цього ОСОБА_19 та працівник поліції повернулися, вони всі разом вийшли з будинку, ОСОБА_19 показав рукою на вікно, через яке він проник до будинку, його сфотографували. Що викрадено, свідок точно не пам`ятає, казала - якісь інструменти.
Свідок перебувала на слідчому експерименті від того моменту, як працівники поліції запросили її взяти участь в якості понятої і вона прийшла на подвір ОСОБА_11 і до моменту підпису протоколу слідчої дії. Протокол був підписаний нею та іншим понятим тут же, у дворі. Також остання заперечила, що ОСОБА_20 під час слідчого експерименту розповідав, що щось викрав, що саме викрав, в який спосіб, куди і як переміщав викрадене, де подів.
Свідок ОСОБА_15 пояснив суду, що у 2015 році працював у потерпілого ОСОБА_11 і з його слів знав про крадіжку, яка відбулася у належному йому недобудованому будинку по АДРЕСА_3 . У 2015 році, весною, дати точно не пам`ятає, повіз ОСОБА_11 на слідчий експеримент, у провулок Заливний. Коли вони приїхали, там їх вже чекали ОСОБА_20 та працівники міліції. Свідка попросили стати понятим і він погодився. Також у якості другого понятого запросили сусідку, дівчину на ім`я ОСОБА_23 ( ОСОБА_14 прим.). Всі разом - поняті, ОСОБА_19 та працівники міліції ходили по двору, потім зайшли до будинку, у кімнату. Свідок пам`ятає, що ОСОБА_20 розповідав як потрапив до будинку, а саме, як показав рукою на вікно з вулиці. У самому будинку ОСОБА_19 у пустій кімнаті показав на цеглу на стіні, яка мала виступи і сказав, що по цих виступах заліз на горище, але не показував як саме ліз, тобто по стіні на горище не залазив, натомість на стіну по цеглинах поліз працівник міліції. У вікно ОСОБА_20 також не влізав та не вилізав, на горище і в гараж не проникав. Свідок не пам`ятає, щоб ОСОБА_19 розповідав, що саме вкрав, у який спосіб, як ніс, де поклав тощо. Що викрали точно не знає, казав, що начебто бензокосу. Свідок також пояснив, що після закінчення слідчої дії підписав протокол слідчої дії разом з другою понятою тут же, у дворі будинку.
Свідок ОСОБА_16 показала суду, що у 2015 році вона працювала старшим слідчим Покровського ВП, обставини, пов`язані з проведенням досудового розслідування відносно ОСОБА_10 пам`ятає в загальних рисах, стверджувала, що процесуальних порушень при вчиненні слідчих дій не допущено, що підозрюваному ОСОБА_10 роз`яснювалося право на захист, будь-які заходи фізичного, або психологічного впливу до ОСОБА_10 не застосовувались. Стосовно слідчого експерименту від 28.05.2015 року стверджувала, що поняті приймали участь у слідчій дії з самого її початку, а дія розпочиналася у приміщенні Покровського ВП.
На думку колегії суддів, жодні з вищенаведених показів учасників кримінального провадження не підтверджують вину саме ОСОБА_10 у скоєні незакінченого замаху на викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням в інше приміщення.
Крім того, судом апеляційної інстанції було повторно досліджені письмові докази, на які посилається сторона обвинувачення в обґрунтування доведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, а саме:
- протокол огляду місця події від 09.05.2015 року, під час якого було оглянуто домоволодіння АДРЕСА_3 , належне ОСОБА_11 . В ході огляду було виявлено пошкодження вікна - вибито дошку. За будинком виявлено 8 водостічних римб «Вгуzа». Також напроти віконного проєму, в якому вибито дошку, на землі виявлено фрагмент сліду взуття, гіпсовий зліпок з якого вилучено (Т.1, а.п. 38-43);
- протоколи огляду речей від 09.05.2015 року, які добровільно надав ОСОБА_10 (Т.1, а.п.45-47, 49-51);
- протокол слідчого експерименту від 28.05.2015 року за участю обвинуваченого ОСОБА_10 (Т.1, а.п. 107-111);
- висновок судово-товарознавчої експертизи №2266-16 від 20.05.2015 року, згідно якого вартість 8 пластикових римб «Вгуzа» становить 516 грн. (Т.1, а.п.67-71);
- висновок судової трасологічної експертизи №13/02-19 від 29.05.2015 року стосовно сліду взуття на гіпсовому зліпку, вилученого в ході огляду місця події від 09.05.2015 року (Т.1, а.п. 79-83).
Дослідивши вищенаведені письмові докази, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши покази допитаних судом учасників судового провадження апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість позиції суду першої інстанції в частині визнання доказів, наданих стороною обвинувачення, недопустимими з огляду на наступне.
Так, колегія суддів цілком погоджується з висновком суду першої інстанції з приводу визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 09.05.2015 року з тих підстав, що наведені в ньому фактичні дані отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а саме, порушення права особи на захист, шляхом отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, за участі особи, яка була фактично затриманою, але протокол затримання якої не складався.
Суд вірно зазначив, посилаючись на пояснення потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_13 , що працівниками міліції ОСОБА_10 був фактично затриманий 09.05.2015 року, у проміжок часу між 15-00 та 18-30 годинами, але при цьому не був складений протокол затримання особи, ОСОБА_10 не роз`яснені право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, право на захист, чим його одразу було фактично позбавлено можливості захиститись від обвинувачень. Натомість, повідомлення про підозру вручене ОСОБА_10 через 18 днів після його фактичного затримання працівниками міліції, чим був порушений порядок вручення повідомлення про підозру за правилами статті 278 КПК України у разі затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення, як передбачено ст. 276 КПК України та особі не роз`яснення його права відповідно до ст. 42 КПК України.
Таким чином, слідча дія огляд місця події від 09.05.2015року, під час якої були вилучені гіпсовий зліпок відбитку взуття та римби, відбувалися за фактичною участю ОСОБА_10 , якому не були роз`яснені права як підозрюваній особі згідно ст. 42 КПК, без надання адвокатської допомоги, всупереч того, що фактично він був затриманий і йому не була оголошена на той час підозра в порядку, передбаченому ст. ст. 276, 278 КПК України. Останній надавав пояснення, як зазначали потерпілий ОСОБА_11 та свідок ОСОБА_13 , знаходячись під фактичним фізичним контролем працівників міліції, які весь під час проведення огляду місця події знаходилися поруч з обвинуваченим. Натомість у протоколі огляду місця події від 09.05.2015 року відсутній підпис ОСОБА_10 , який був присутній при огляді місця події, брав у ньому участь, надавав пояснення працівникам міліції і участь якого підтверджується як зазначенням у протоколі, так і поясненнями потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_13 в судовому засіданні, при цьому у протоколі огляду місця події статус ОСОБА_10 вже зазначений як «підозрюваний».
Крім того, судом було правильно констатовано порушення вимог ст. ст. 104, 105 КПК України під час складання протоколу огляду місця події 09.05.2015 року, а саме те, що з фототаблиці, яка є невід`ємною частиною протоколу огляду місця події вбачається, що огляд місця події відбувався не тільки ззовні будинку, але й в середині будинку, і саме в середині будинку виявлений і вилучений відбиток взуття, з якого зроблений гіпсовий зліпок і який вилучений з місця події і визнаний в подальшому речовим доказом, тоді як свідок ОСОБА_13 пояснила, що в будинок її як поняту взагалі не заводили і при ній сліду взуття не виявляли. Весь час протягом проведення огляду місця події стояла на одному місці у дворі, жодних пояснень стосовно своїх дій слідчі не надавали, місце та обставини виявлення відбитку сліду та викрадених римб за її присутності не підтверджує (том 1, а. с. 42,43).
Також абсолютно вірно визнані судом недопустимими доказами і письмові заяви ОСОБА_10 про добровільну видачу ним працівникам міліції належних йому капців та належного його матері велосипеда марки «Люкс» для огляду та протокол огляду цих предметів від 09.05.2015 року, оскільки наведені в ньому фактичні дані отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, порушення права особи на захист, шляхом отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, при відсутності доказів добровільної видачі цих предметів, а також у даних заявах не міститься дати їх складання і не зазначено, кому саме видає ці предмети ОСОБА_10 .
Не можна не погодитись і з висновком суду першої інстанції стосовно неналежності та недопустимості висновку судової трасологічної експертизи №13/02-19 від 28.05.2015 року з огляду на «доктрину плодів отруйного дерева», сформовану практикою Європейського суду з прав людини, згідно з якою якщо джерело доказів є недопустимим, усі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими самими, та враховуючи те, що зліпок взуття вилучений під час огляду місця події, а складений протокол про огляд місця події визнаний судом недопустимим доказом, як і протокол огляду предмета (капців), виданих обвинуваченим ОСОБА_10 . До того ж, даний висновок експерта дійсно не містить чіткого однозначного ствердження, що саме капці ОСОБА_10 залишили відбиток сліду у будинку, а з нього убачається, що відбиток міг бути залишений як капцями Фареника, так і взуттям зі східним розміром, малюнком протектора та ступенем зношеності.
Що стосується протоколу проведення слідчого експерименту від 28.05.2015 року за участю обвинуваченого ОСОБА_10 , то в даному випадку апеляційний суд вважає, що він також складений з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, що має наслідком визнання його недопустимим доказом з огляду на наступне.
Як убачається з даного протоколу, слідча дія розпочата о 10-00 годині, закінчена об 11-00 годині, за участю підозрюваного ОСОБА_10 , у присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . Слідча дія розпочата у приміщенні Покровського РВ ГУМВС України. На початку слідчої дії підозрюваному ОСОБА_10 запропоновано розповісти про обставини вчинення ним крадіжок в смт. Покровське, на що підозрюваний ОСОБА_10 надав пояснення, зафіксовані у протоколі і викладені вище у рішенні. Після цього підозрюваному ОСОБА_10 було запропоновано на місці вказати обставини вчинення ним замаху на крадіжку в смт. Покровське Покровського району Дніпропетровської області. На це підозрюваний ОСОБА_10 запропонував направитись до домоволодіння АДРЕСА_3 , де він покаже та розкаже на всі обставини замаху на крадіжку. Після цього всі учасники слідчої дії направились до пров. Заливний. Проїжджаючи біля одного з будинків, ОСОБА_10 попрохав зупинитись. Коли всі підійшли до будинку, ОСОБА_10 , вказуючи на нього рукою сказав, що саме з цього будинку він намагався вчинити крадіжку римб. Потім ОСОБА_10 шляхом вільного доступу через відсутні ворота та огорожу зайшов на подвір`я вказаного будинку. Потім ОСОБА_10 підійшов до одного з віконних проємів та вказуючи на нього рукою пояснив, що саме через вказаний проїм він проник до будинку. Потім, знаходячись в будинку, ОСОБА_10 вказав місце, де знаходились римби, які він намагався викрасти. Потім ОСОБА_10 вийшов на подвір`я та рукою вказав на місце, де він складав римби, за якими хотів повернутись. Але, як пояснив ОСОБА_10 , він не довів свій злочинний намір до кінця, так як був помічений господарем будинку. Після цього, всі учасники слідчої дії направились до Покровського РВ, для складання протоколу (том 1, а. с. 77-81).
Разом з цим, свідки ОСОБА_14 і ОСОБА_15 показали в судовому засіданні, що не були у приміщенні Покровського РВ на початку слідчої дії і не могли чути, про що розповідав підозрюваний ОСОБА_10 на початку даної процесуальної дії. Дані свідки були залучені працівниками міліції лише коли підозрюваний ОСОБА_24 у супроводі слідчого та іншого працівника міліції вже перебували на подвір`ї будинку по АДРЕСА_3 , на місці події, тобто з середини слідчої дії. Також обидва свідки показали, що протокол ними був підписаний одразу після закінчення слідчої дії на місці її проведення, по провулку Заливному, а не у Покровському РВ, як про це зазначається у протоколі. Під час судового розгляду було встановлено, що у Покровському відділенні міліції свідки в той день взагалі не перебували.
Отже, в даному випадку наявні порушення порядку проведення вищенаведеної слідчої дії та складання протоколу проведення слідчого експерименту, оскільки поняті були залучені не з початку проведення слідчої дії а з середини, а у протоколі зазначається завідомо неправдива інформація про те, що поняті залучені з початку проведення дії і були присутні у Покровському РВ на початку слідчої дії, коли ОСОБА_10 надавав пояснення, а також завідомо неправдива інформація, що всі учасники дії, у тому числі поняті, підписали протокол проведення слідчого експерименту після того, як повернулися до Покровського РВ після її закінчення, у приміщенні Покровського РВ.
Крім того, зміст слідчого експерименту повинен бути направлений саме на відтворення цих подій, що такі події відбувалися, саме в такий спосіб, таким чином, що це можливо фізично тощо. Але жодна з цих дій не була відтворена у ході слідчого експерименту 28.05.2015 року. Як видно з протоколу проведення слідчого експерименту, підозрюваний ОСОБА_24 пояснив, як проник до будинку, потім на горище, звідти до гаражу, не продемонструвавши на місці події, як ліз у вікно, як ліз по стіні на горище, як витягував через горище з приміщення гаражу римби, викидав їх у вікно та складав біля вікна ззовні, не продемонструвавши в ході слідчого експерименту можливість здійснення ним вказаних дій саме у такий спосіб і у такій послідовності. Тобто, слідча дія була виконана формально і її зміст не відповідає назві, оскільки замість слідчої дії підозрюваний фактично ще раз надав пояснення у справі, а як викладено у правовому висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (постанова від 14 вересня 2020 року у справі № 740/3597/17 (провадження № 51-6070кмо19), проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК.
Не фіксує жодних фактичних обставин кримінального провадження і фототаблиця, яка є додатком до протоколу проведення слідчого експерименту: обвинувачений лише показує рукою на будинок, вікно, через яке заліз до будинку, відсутню стелю, через яку він вибрався на горище, місце, де знаходилися викрадені римби. На фото також не зафіксовані певні конкретні дії ОСОБА_19 , наприклад, як він лізе у вікно, на горище без драбини. На фото стіни в середині будинку взагалі не вбачається, де розташовані ті виступи цеглин на стіні, по яких можна без драбини забратися на горище, як пояснював потерпілий ОСОБА_11 , а також видно, що фото №4 і №5 зроблені у приміщенні гаражу, де поняті згідно їх пояснень взагалі не були, оскільки гараж був зачинений на замок і вони туди не ходили, а через горище туди не залазили. Місце, де ОСОБА_19 нібито склав викрадені римби, також не зафіксоване (том 1, а. с. 109-111).
Вищевикладені обставини підтверджуються й показами свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , які пояснили, що взагалі не чули, щоб обвинувачений ОСОБА_24 розказував про обставини викрадення ним будь-якого майна, тобто ОСОБА_10 не казав під час слідчого експерименту, що саме викрав, в який спосіб, куди і як переміщав викрадене, де його подів. Свідки навіть точно не знали, що викрадено: ОСОБА_15 вважав, що вкрадена якась бензокоса, а ОСОБА_14 якісь інструменти, що ще раз підтверджує ту обставину, що ці свідки не були присутні на початку слідчої дії, коли ОСОБА_19 розповідав про обставини вчинення ним злочину, а свідок ОСОБА_15 також пояснив, що протокол фактично не читав перед тим, як підписати.
Також, на думку колегії суддів, під час ухвалення вироку суд мотивовано не взяв до уваги в якості доказу велосипед «Люкс», хоча згідно з показами потерпілого ОСОБА_11 ним були знайдені сліди коліс велосипеда на подвір`ї на місцї події 09.05.2015 року, а постановою слідчого від 28.05.2015 року даний велосипед був визнаний речовий доказом у справі з тих підстав, що жодних слідчих дій з велосипедом у провадженні не проводилося, сліди коліс велосипеду у дворі не виявлялися і не вилучалися і трасологічна експертиза цих слідів слідчим не призначалася.
Таким чином, за результатами апеляційного перегляду колегія суддів приходить до висновку, що показами допитаних в суді свідків не тільки не підтверджується факт вчинення саме ОСОБА_10 незакінченого замаху на крадіжку, вчинену повторно, поєднану з проникненням в інше приміщення, а навпаки, спростовують позицію сторони обвинувачення щодо наявності у діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України. Також жодним з наданих стороною обвинувачення та досліджених у судовому засіданні в судах першої та апеляційної інстанцій письмових доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_10 , поза розумним сумнівом, не доведено факт вчинення вищезазначеного кримінального правопорушення саме обвинуваченим.
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, оцінивши надані прокурором та досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, законно та обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок, дійшовши правильного висновку, що стороною обвинувачення не доведено факт вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.
Оскільки всі сумніви і припущення підлягають тлумаченню на користь обвинуваченого, а висунуте обвинувачення має грунтуватися виключно на підставі належних, допустимих та достовірних доказів, колегія суддів цілком погоджується з таким висновком суду першої інстанції.
Таким чином, твердження прокурора про те, що судом першої інстанції не надано оцінки вказаним вище доказам є помилковими, оскільки оцінка, з точки зору належності, допустимості та достовірності таких доказів, надана судом належним чином, і з такими висновками погоджується суд апеляційної інстанції.
Отже, за результатами апеляційного перегляду вироку стосовно ОСОБА_10 апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, безпосередньо дослідивши надані докази стороною обвинувачення, давши їм належну оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, прийшов до цілком законного та обґрунтованого висновку про необхідність виправдання ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки сторона обвинувачення не надала суду належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів, які б свідчили про вчинення саме ОСОБА_10 незакінченого замаху на таємне викрадення майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням в інше приміщення, у зв`язку з чим підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в даному випадку не вбачається.
Істотних порушень норм права, які тягнуть за собою обов`язкове скасування або зміну вироку суду першої інстанції під час перевірки кримінального провадження в порядку апеляційної процедури не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Покровського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 04 грудня 2020 року щодо ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України - залишити без змін. Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4