Справа № 461/3276/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/832/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2021 року у м.Львові.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали об`єднаного кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м.Львова від 18 червня 2020 року відносно ОСОБА_7 ,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Галицького районного суду м.Львова від 18.06.2020 року ОСОБА_7 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання: за ч.3 ст.185 КК України у виді трьох років позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України у виді двох років позбавлення волі.
Призначено ОСОБА_7 покарання відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю вищезазначених злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді трьох років позбавлення волі.
Призначено ОСОБА_7 остаточне покарання відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Залізничного районного суду м. Львова від 09.01.2020 року, більш суворим покаранням призначеним цим вироком у виді трьох років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 06.11.2019 року.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_7 залишено без змін тримання під вартою.
Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду у сумі 10 000 грн. та моральну шкоду у сумі 5 000 грн.
Цивільний позов ОСОБА_11 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди задоволено. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду у сумі 20 200 грн.
Цивільний позов ОСОБА_12 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди задоволено. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 матеріальну шкоду у сумі 3172 грн. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 витрати на правову допомогу у сумі 1500 грн.
Вирішено питання про речові докази.
Згідно вироку суду, 27.03.2018р. в період часу з 02:00 години по 04:00 годину, маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення шляхом підбору ключа проник на горище будинку, що по АДРЕСА_1 , звідки викрав належний ОСОБА_10 самокат марки «Explore» вартістю 1680 гривень, велосипед марки «Profi» вартістю 1000 гривень, дитячий електромобіль «Mini Cooper S» (модель 05W456EQ) вартістю 6000 гривень, сани вартістю 2500 гривень, латунні віконні ручки в кількості 30 шт. загальною вартістю 1000 гривень, металеві дверні механізми з ручками в кількості 3 шт. загальною вартістю 500 гривень, чим спричинив потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 12680 гривень.
Крім цього, 29 червня 2019 року приблизно о 01 год. 00 хв. ОСОБА_7 перебуваючи поблизу будинку, що на АДРЕСА_2 , повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, таємно викрав велосипед білого кольору, марки «Garnet», вартістю 10000 гривень, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на вищевказану суму.
Крім цього, 01 серпня 2019 року приблизно о 22 год. 30 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу будинку, що на АДРЕСА_3 , повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, таємно викрав велосипед голубого кольору, марки «MGI», вартістю 2500 гривень, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_14 матеріальної шкоди на вищевказану суму.
Крім цього, 10 серпня 2019 року приблизно о 17 год. 15 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу будинку, що на АДРЕСА_4 , повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, таємно викрав велосипед бірюзового кольору, марки «Felt» вартістю 7500 гривень, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_15 матеріальної шкоди на вищевказану суму.
Крім цього, 17 серпня 2019 року в період часу з 14 год. 00 хв. по 16 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу будинку, що на АДРЕСА_5 , повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, таємно викрав велосипед бірюзового кольору, марки «Ardis», вартістю 5000 гривень, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_16 матеріальної шкоди на вищевказану суму.
Крім цього, 31 серпня 2019 приблизно о 19 год. 30 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу ТЦ «Forum Lviv», що на вул. Під Дубом, 7Б, у м. Львові, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, таємно викрав велосипед синього кольору, марки «Ford», вартістю 3500 гривень, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_17 матеріальної шкоди на вищевказану суму.
Крім цього, 10 вересня 2019 року приблизно о 01 год. 27 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_6 , повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, таємно викрав велосипед марки «Прайд», вартістю 20 200 гривень, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на вищевказану суму.
Крім цього, 26.09.2019 року приблизно о 12 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на паркувальному майданчику біля Національного університету «Львівська політехніка», що на вул. Професорська, 2 у м. Львові, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом перетину блокувального тросу, таємно викрав велосипед марки «Jamis» модель «Durango Race», вартість якого становить 5696 грн., заподіявши потерпілому ОСОБА_18 матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім цього, 01 жовтня 2019 року приблизно о 16 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Львів, вул. С. Бандери, 28а, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, таємно викрав велосипед чорно-білого кольору, марки «КОНА», вартістю 14 000 гривень, чим заподіяв потерпілому матеріальної шкоди на вищевказану суму.
Крім цього, 03 жовтня 2019. приблизно о 20 год. 20 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу ТЦ «Forum Lviv», що на вул. Під Дубом, 7Б, у м. Львові, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, таємно викрав велосипед синього кольору, марки «Pelikan» вартістю 30000 гривень, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_19 матеріальної шкоди на вищевказану суму.
Крім цього, 15 жовтня 2019 року приблизно о 13 год. 50 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_6 , повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, таємно викрав велосипед марки «SCOTT USA», вартістю 17 335 гривень, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_20 матеріальної шкоди на вищевказану суму.
Крім цього, 16 жовтня 2019 року приблизно о 18 год. 10 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Львів, пл. Соборній, 3, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, таємно викрав велосипед марки «Прайд», вартістю 6 500 гривень, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_21 матеріальної шкоди на вищевказану суму.
Крім цього, 01 листопада 2019 приблизно о 16 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_4 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, таємно, шляхом вільного доступу, діючи повторно, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер вчинюваних нею дій, передбачаючи шкідливі наслідки і бажаючи настання таких наслідків, викрав велосипед синього кольору, марки «Mongoose», вартістю 1500 гривень, чим заподіяв потерпілому матеріальної шкоди на вищевказану суму.
В апеляційному порядку зазначений вирок суду оскаржив заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 . Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, просить скасувати оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачений ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Личаківського районного суду м. Львова від 26.05.2020р., призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Урешті вирок суду залишити без змін.

Мотивуючи свої апеляційні вимоги прокурор покликається на положення ч. 4 ст. 70 КК України та правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 01.06.2020р. (справа № 766/39/17), з якого вбачається, що при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання підлягають застуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватись саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили. Отже, якщо злочин (злочини), за який (які) особу засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України.
Вказує, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання цих вимог не дотримався, не врахував, що він востаннє засуджений вироком Личаківського районного суду м. Львова від 26.05.2020р., та визначив остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 Кк України з урахуванням вироку Залізничного районного суду м. Львова від 09.01.2020 року, який вже було враховано вказаним вироком Личаківського районного суду м. Львова від 26.05.2020р.
Зазначає, що встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Личаківського районного суду м. Львова від 26.05.2020р. за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі. У той час, кримінальні правопорушення за оскаржуваним вироком обвинувачений вчинив до вироку Личаківського районного суду м. Львова від 26.05.2020р. Однак, суд першої інстанції не призначив ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Личаківського районного суду м. Львова від 26.05.2020р. що вплинула на правильність визначення покарання. Тобто, суду першої інстанції призначаючи обвинуваченому покарання застосував закон, який не підлягав застосуванню, та не застосував закон, який підлягав застосуванню, що згідно ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування оскаржуваного вироку суду.
Крім цього, в апеляційній скарзі прокурор звертає увагу на дані про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за умисні злочини проти власності та знову вчинив 13 епізодів крадіжок, та вважає, що при призначенні обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України доцільно застосувати принцип часткового складання покарань.
При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги, з наведених у ній мотивів, обвинувачений та його захисник заперечили вимоги апеляційної скарги прокурора, вважаючи оскаржуване судове рішення законним та просили залишити його без змін.

Заслухавши доповідача, пояснення сторін кримінального провадження, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з ч.1 та ч.2 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_7 даних вимог закону не дотримався.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення .

Як вбачається з оскаржуваного вироку, однією з потерпілих у даному кримінальному провадженні є ОСОБА_10 , майно якої було викрадено 27.03.2018р. у період часу з 02:00 год. по 04:00 год., і згідно оскаржуваного вироку суд першої інстанції задоволив її цивільний позов до обвинуваченого ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, стягнувши з останнього на користь потерпілої ОСОБА_10 матеріальну шкоду у сумі 10 000 грн. та моральну шкоду у сумі 5 000 грн.
Разом з тим, згідно встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження, які наведено в оскаржуваному вироку, не вбачається, що кримінальне правопорушення по епізоду з потерпілою ОСОБА_10 вчинив саме ОСОБА_7 .
Так, суд першої інстанції встановив, що «27.03.2018р. в період часу з 02:00 години по 04:00 годину, маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення шляхом підбору ключа проник на горище будинку, що по АДРЕСА_1 , звідки викрав належний ОСОБА_10 самокат марки «Explore» вартістю 1680 гривень, велосипед марки «Profi» вартістю 1000 гривень, дитячий електромобіль «Mini Cooper S» (модель 05W456EQ) вартістю 6000 гривень, сани вартістю 2500 гривень, латунні віконні ручки в кількості 30 шт. загальною вартістю 1000 гривень, металеві дверні механізми з ручками в кількості 3 шт. загальною вартістю 500 гривень, чим спричинив потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 12680 гривень».
Тобто, з встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження взагалі не зрозуміло хто саме викрав майно потерпілої ОСОБА_10 00
Крім цього, згідно оскаржуваного вироку судом першої інстанції встановлено, що 01 жовтня 2019 року приблизно о 16 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_7 , повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, таємно викрав велосипед чорно-білого кольору, марки «КОНА», вартістю 14 000 гривень, чим заподіяв потерпілому матеріальної шкоди на вищевказану суму.
З наведеного можна зробити висновок, що суд першої інстанції не встановив особу потерпілого, якому обвинувачений ОСОБА_7 своїми незаконними діями заподіяв матеріальну шкоду на вказану суму.
Хоча, згідно обвинувального акта у кримінальному провадженні № 0004489 від 02.10.2019р. цим потерпілим є ОСОБА_22 (а.с. 184-185, Т.1) .
Крім цього, судом першої інстанції встановлено, що 01 листопада 2019 приблизно о 16 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_4 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, таємно, шляхом вільного доступу, діючи повторно, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер вчинюваних нею дій, передбачаючи шкідливі наслідки і бажаючи настання таких наслідків, викрав велосипед синього кольору, марки «Mongoose», вартістю 1500 гривень, чим заподіяв потерпілому матеріальної шкоди на вищевказану суму.
По цьому епізоду суд першої інстанції аналогічно не встановив особу потерпілого, якому обвинувачений ОСОБА_7 своїми незаконними діями заподіяв матеріальну шкоду на вказану суму.
Разом з тим, згідно обвинувального акта у кримінальному провадженні № 0004935 від 01.11.2019р. цим потерпілим є ОСОБА_12 , (а.с. 71-73, Т.2).
Наведені порушення суду першої інстанції вимог кримінального процесуального закону не може бути усунуто при розгляді цієї справи в апеляційному порядку.
Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п.6 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що такі допущені судом порушення є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне судове рішення, а тому вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, що позбавляє апеляційний суд права перевірити доводи апеляційної скарги прокурора.

При новому розгляді справи суду першої інстанції слід врахувати наведене, дослідити доводи апеляційної скарги прокурора, які не були предметом дослідження при апеляційному розгляді даного кримінального провадження, та в залежності від установленого прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Галицького районного суду м.Львова від 18 червня 2020 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання судом першої інстанції, але не більше ніж на 60 діб з дня винесення даної ухвали.

Ухвала суду апеляційної інстанції остаточна та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: