ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 641/602/19 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/453/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 185 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 14 квітня 2020 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 14 квітня 2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, з середньо-спеціальною освітою, інвалід 3 групи, який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 18.06.1997 року вироком Дзержинського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 143 КК України (в редакції 1960 року) до 2 років виправних робіт з утриманням 20 % заробітку в дохід держави; 17.12.1998 року за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 141, ст. 43 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років позбавлення волі; 27.05.2005 року вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 11.04.2006 року за відбуттям строку покарання; 12.03.2015 року Шевченківським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 7 місяців позбавлення волі, звільнився 21.04.2015 року за відбуттям строку покарання,; 17.01.2019 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі,
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 17 січня 2019 року, більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту його затримання, тобто з 21 березня 2019 року.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без змін у вигляді тримання під вартою.

Вказаним вироком встановлено, що 15.01.2019 року, близько 13 год. 40 хв., ОСОБА_7 , знаходячись поблизу будинку № 141 по вул. Ньютона в м. Харкові, побачивши автомобіль «ВАЗ 21051», д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 , підійшов до нього, після цього усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, повторно, протиправно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою особистого збагачення за рахунок інших осіб, через незамкнені задні ліві пасажирські двері потрапив до салону вказаного автомобілю, після чого, потягнувши за важіль для відчинення капоту, відчинив капот вказаного автомобілю. Далі, продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, підійшов до передньої частини вказаного автомобілю та, від`єднавши дроти живлення, таємно викрав акумуляторну батарею «Energizer» Premium EM44-LB1 6СТ - 44Ah 440А» вартістю 1 266 гривень 00 копійок, яка належить ОСОБА_10 . Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, 23.02.2019 року близько 06 год. 00 хв. ОСОБА_7 , за попередньою змовою в групі з іншою особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, таємно, протиправно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок інших осіб, з автомобілю «ВАЗ 2121», д.н.з. НОМЕР_2 , таємно викрали майно, яке належало ОСОБА_11 , а саме: полиці з колонками «Kenwood», зарядку для акумулятора, чоботи, валянки, буксирувальний трос, пакет з інструментами, що для потерпілого не становлять матеріальної цінності, та сабвуфер марки «ALPINA SBG-844BR», вартістю 1700 гривень 00 копійок, чим заподіяли потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подала на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 14.04.2020 стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 71 КК України.
Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, та вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 17 січня 2019 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор посилається на те, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного злочину та фактичні обставини їх вчинення, а саме кількість епізодів вчиненого злочину, а також судом недостатньо враховані дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі за злочини проти власності, судимість за які у встановленому законом порядку не знята і не погашена, востаннє 17.01.2019 року вироком Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
Крім того, апелянт зазначає, що незважаючи на працездатний вік обвинуваченого, останній суспільно-корисною працею не займається, офіційного заробітку немає. Таким чином, відомості про особу засудженого характеризують його як особу схильну до вчинення злочинів та про високий рівень суспільної небезпечності ОСОБА_7 .
Прокурор також вказує, що судом, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 , допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 71 КК України. Так, в порушення ст.71 КК України при призначені покарання за сукупністю вироків, суд першої інстанції помилково визначив покарання обвинуваченому ОСОБА_7 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, що є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити; заперечення обвинуваченого та його захисника проти задоволення поданої апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням доводів поданої апеляційної скарги, конкретних обставин справи, а також фактичного змісту вироку, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.
Призначаючи вид та розмір покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, за місцем мешкання характеризується задовільно, на обліку у лікаря нарколога та у лікаря психіатра не перебуває.
Проте судом не приділено належної фактичні обставинам кримінального провадження та даних про особу обвинуваченого, який неодноразово притягувався до кримінальної, в тому числі за тяжкі злочини, відбував покарання у виді позбавлення волі, звільнившись з місць позбавлення волі за вироком Шевченківського районного суду Харківської області, яким його засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та знову вчинив декілька злочинів проти власності.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 , будучи працездатною особою, суспільно-корисною працею не займається, офіційного заробітку та міцних соціальних зв`язків не має, останній раз засуджений вироком Комінтернівським районним судом м. Харкова від 17.01.2019 року за ч. 3 ст. 185 КК України. Тобто, системний характер вчинення ним злочинів проти власності та відомості про особу засудженого характеризують його як особу схильну до вчинення злочинів та про високий рівень суспільної небезпечності ОСОБА_7 .
Наведене беззаперечно негативно характеризує особу ОСОБА_7 , тому колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про занадто м`яке покарання, яке призначено оскаржуваним вироком ОСОБА_7 .
Згідно п.2 ч.1 ст.420 КПК України, необхідність застосування більш суворого покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям.
Вивченням даних про особу обвинуваченого встановлено, що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, схильний до вчинення злочинів проти власності, відбував покарання у виді позбавлення волі, на психоневрологічному та наркологічному обліках не перебуває, неодружений, офіційно не працевлаштований, за місцем мешкання характеризується задовільно.
Вчинений злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, є умисним, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до нетяжких злочинів.
Відповідно до ст.66 КК України, обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , колегія суддів визнає щире каяття у вчиненому злочині та відшкодування спричиненої матеріальної та моральної шкоди потерпілим, а також стан здоров`я ОСОБА_7 , так як він є інвалідом 3 групи безстроково.
Обставин, що обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України, судом не встановлено.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість апеляційних доводів прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Разом з цим, колегія суддів не погоджується з апеляційною вимогою прокурора щодо розміру покарання, яке необхідне призначити обвинуваченому за вчинений злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, у зв`язку з чим подана апеляційна скарга задовольняється частково.
При призначенні покарання ОСОБА_7 , необхідного і достатнього для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, судова колегія, керуючись вимогами ст.65 КК України, враховує тяжкість вчиненого злочину; вищенаведені дані про особу обвинуваченого; відсутність обставин, що обтяжують покарання; наявність обставин, що пом`якшують покарання, та вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в середніх межах санкції ч.2 ст.185 КК України.

Щодо апеляційних доводів прокурора стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 , колегія судді вважає їх слушними.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 17.01.2019 року вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
Згідно формулювання обвинувачення за цим кримінальним провадженням, визнаного судом доведеним, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин за ч.2 ст. 185 КК України, в тому числі, після ухвалення вироку Комінтернівського районного суду м. Харкова від 17.01.2019 року, покарання за яким не відбував.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
З резолютивної частини оскаржуваного судового рішення вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, застосував принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, що, у даному випадку, не передбачено положенням ст.71 КК України.
Це свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, а саме ч.1 ст.71 КК України, що відповідно ч.1 ст.413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
З огляду на викладене, з урахуванням апеляційної вимоги прокурора, остаточне покарання ОСОБА_7 належить призначити на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 17 січня 2019 року, але в іншому розмірі, ніж це зазначено в апеляційній скарзі сторони обвинувачення.

Разом з тим, до апеляційного суду обвинуваченим ОСОБА_7 подано клопотання про зарахування йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21.01.2019 року до дня набрання оскаржуваного вироку законної сили із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, тобто на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року).
Як вбачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України, 15.01.2019 року та 23.02.2019 року.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
З огляду на викладене, клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про зарахування йому попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), належить залишити без задоволення.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
ВирокКомінтернівського районного суду м. Харкова від 14 квітня 2020 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 3 (три) місяці.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково, у виді 3 (трьох) місяців позбавлення волі, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 17 січня 2019 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
В решті вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 14 квітня 2020 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді