Номер провадження: 11-кп/813/1703/21
Номер справи місцевого суду: 522/4425/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.07.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 30 червня 2021 року, якою ОСОБА_8 обвинуваченому у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України продовжений строк тримання під вартою у кримінальному проваджені, внесеному до ЄРДР за №0001771 від 14 грудня 2020 року, -

ВСТАНОВИВ:
Зміст оскарженого судового рішення.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 30 червня 2021 року задоволено клопотання прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 та обвинуваченому ОСОБА_8 продовжений строк тримання під вартою на 60 днів, до 28 серпня 2021 року включно, без визначення застави.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеною ухвалою суду першої інстанції захисник ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати оскаржену ухвалу та застосувати до обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід не пов`язаний з позбавленням волі.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що суд розглянув клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою без участі захисника, участь якого була обов`язковою, оскільки ОСОБА_8 не володіє українською мовою. При цьому не був залучений перекладач, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В порушення вимог ч.1 ст.199 КПК України прокурор не надав стороні захисту та обвинуваченому для ознайомлення письмове клопотання про продовження строку тримання під вартою, а заявив його усно у судовому засіданні.

Захисник вважала недоведеним існування ризиків того, що обвинувачений може переховуватись від органу досудового розслідування та продовжувати вчиняти нові злочини.

Крім того, суд першої інстанції не взяв до уваги, що ОСОБА_8 має постійне місце проживання, що підтверджується договором оренди, одружений, має сина, тобто у нього наявні міцні соціальні зв`язки.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 підтримала доводи та вимоги своєї апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту та просив апеляційний суд залишити оскаржену ухвалу без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи викладені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 , апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви апеляційного суду

Частиною 1 ст.404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Абзацом 2 ч.2 ст.392 КПК України передбачено, що ухвали суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, підлягають апеляційному оскарженню в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів провадження на розгляді в Приморському районному суді м. Одеси знаходиться кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0001771 від 14 грудня 2020 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України.

Відповідно до положень ст.331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Частиною 3 ст.331 КПК України встановлено, що незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Положення статті 331 КПК України спростовують доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про те, що прокурор мав звертатись до суду лише з письмовим клопотанням про продовження ОСОБА_8 строку тримання під вартою і не мав права заявити таке клопотання усно.

Разом з тим під час розгляду клопотання прокурора судом першої інстанції було істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону, які полягають у наступному.

Приписами ч.6 ст.22; ч.3 ст.26 КПК України передбачено, що суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків і вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами.

Участь перекладача у кримінальному провадженні зумовлена конституційною засадою рівності перед законом і судом, за якою, серед іншого, не допускається привілеїв чи обмежень за мовними ознаками. Це правило знайшло своє відображення в ч.2 ст.24 Конституції України та ст.10 КПК України.

За принципом «рівності можливостей», згідно з яким кожна сторона під час розгляду справи повинна мати рівні можливості і жодна із сторін не повинна мати якихось вагомих переваг над опонентом, розглядаються й права обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, закріплені у підпунктах «а», «е» п.3 ст.6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до яких обвинувачений має право:

а) бути негайно i детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер i причину обвинувачення проти нього;

e) якщо він не розуміє мову, яка використовується у суді, або не розмовляє нею, - отримувати безоплатну допомогу перекладача.

За загальним правилом та відповідно до ст. 29 КПК України, кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою. Слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною мовою або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом (частини 1 і 3).

Залучення перекладача для проведення процесуальних дій має на меті забезпечити особам, які беруть участь у кримінальному провадженні та не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, можливість користуватися рідною мовою або іншою мовою, якою вони володіють (п. 18 ч. 3 ст. 42, п. 9 ч. 1 ст. 56, п. 11 ч. 3 ст. 64-1, п. 4 ч. 1 ст. 66 КПК).

Апеляційний суд переконаний, що питання про дотримання вимог ст.29 КПК щодо залучення перекладача слід вирішувати у кожному конкретному випадку з урахуванням того, чи не призвело це до порушення принципу «рівності можливостей» та несправедливості судового розгляду в цілому у розумінні положень ст.6 Конвенції.

В суді першої інстанції розгляд питання про продовження обвинуваченому ОСОБА_8 строку тримання під вартою здійснювався без участі захисника ОСОБА_7 та без участі перекладача.

Разом з тим, обвинувачений ОСОБА_8 є громадянином Республіки Азербайджан та не володіє мовою, якою здійснюється судочинство.

Незалучення судом першої інстанції перекладача для здійснення перекладу ОСОБА_8 прямо обмежило надане обвинуваченому право користуватись рідною або зрозумілої для нього мовою, що своїм наслідком вплинуло на можливість реалізації права на повноцінну участь у кримінальному провадженні, що, в свою чергу, суперечить вимогам та завданням кримінального процесуального закону України та є порушенням права затриманого на захист.

Крім того питання про продовження ОСОБА_8 строку тримання під вартою було розглянуто без участі захисника, а пунктом 4) ч.2 ст.52 КПК України встановлено, що обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження - з моменту встановлення цього факту.

Частиною 1 ст.412 КПК України встановлено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з пунктом 4) ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Таким чином під час розгляду питання про продовження ОСОБА_8 строку тримання під вартою були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме право обвинуваченого на захист та на користування рідною або зрозумілою для нього мовою, а тому апеляційний суд вважає, що оскаржена ухвала суду підлягає безумовному скасуванню.

Відповідно до п.2) ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді чи ухвали суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу, якою в даному випадку апеляційний суд повинен розглянути питання про доцільність продовження застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Абзацом 2 ч.3 ст.407 КПК України передбачено, що постановляючи ухвалу за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, постановлену під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, апеляційний суд вирішує питання щодо запобіжного заходу в порядку, передбаченому главою 18 розділу II цього Кодексу.

Відповідно до ч.4 ст.199 КПК України слідчий суддя зобов`язаний розглянути клопотання про продовження строку тримання під вартою до закінчення строку дії попередньої ухвали згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.

Згідно з ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Виходячи з положень п.24) ч.1 ст.3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч.1 ст.392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

Також, зважаючи на те, що приписами ст.23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дають підстави суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та з огляду на перевірені в порядку статтями 89, 94 КПК України докази, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст.331 КПК України.

Тобто, апеляційний суд позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення по суті, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, а також оскаржену ухвалу суду першої інстанції щодо продовження запобіжного заходу та копії журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких інших доказів.

Окрім того, відповідно до п.13) ч.1 ст.3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом, а тому питання обґрунтованості підозри на даній стадії не є предметом розгляду апеляційного суду, в тому числі з огляду на те, що ОСОБА_8 вже пред`явлене обвинувачення, яке є твердженням про вчинення особою інкримінованого злочину, а не обґрунтованим припущенням, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення, що мало місце коли остання перебувала у процесуальному статусі підозрюваного.

За таких обставин апеляційний суд не переглядає обґрунтованість обвинувачення ОСОБА_8 за ч.3 ст.186 КК України.

На теперішній час у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001771 судом першої інстанції не вчинені всі необхідні дії, що передбачені процедурою судового розгляду для повного, об`єктивного та всебічного дослідження всіх обставин справи.

Разом з тим, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину проти власності із застосуванням фізичного насильства до потерпілої особи, за який, у разі доведеності вини обвинуваченого, йому загрожує реальне покарання у виді позбавлення волі на строк від 4 до 8 років.

За таких обставин беззаперечно продовжує існувати ризик того, що з метою уникнення кримінальної відповідальності ОСОБА_8 може вдатись до спроб переховуватись від суду. Вказаний ризик підтверджується і тим, що обвинувачений є громадянином Республіки Азербайджан, на території України не зареєстрований і не працевлаштований, а тому у випадку застосування до нього запобіжного заходу не пов`язаного з позбавленням волі, останній матиме безперешкодну можливість залишити територію України з метою уникнення кримінального переслідування.

Крім того у даному кримінальному провадженні продовжує існувати ризик, передбачений п.5) ч.1 ст.177 КПК України, а саме що обвинувачений перебуваючи на свободі може продовжувати вчиняти нові злочини.

Вказаний ризик підтверджується тим, що ОСОБА_8 вже двічі притягався до кримінальної відповідальності, при цьому і за вчинення злочину, проти власності, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

Оцінюючи викладені обставини в їх сукупності апеляційний суд дійшов висновку про те, що на даному етапі судового розгляду справи в суді першої інстанції лише запобіжний захід у тримання під вартою є необхідним для забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого та зможе запобігти ризикам, передбаченим пунктами 1), 5) ч.1 ст.177 КПК України, які були встановлені апеляційним судом.

При цьому продовжуючи ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою апеляційний суд керуючись положеннями п.)1 ч.4 ст.183 КК України не визначає обвинуваченому альтернативний запобіжний захід у виді застави, оскільки інкримінований йому злочин був вчинений із застосування фізичного насильства до потерпілого.

Керуючись статтями 177, 178, 183, 194, 197, 199, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422-1, 532, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 частково задовольнити.
УхвалуПриморського районного суду м. Одеси від 30 червня 2021 року, якою ОСОБА_8 , обвинуваченому у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України продовжений строк тримання під вартою на 60 днів, до 28 серпня 2021 року включно скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою ОСОБА_8 , обвинуваченому у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України у кримінальному провадженні №0001771 продовжити строк тримання під вартою на 60 днів з моменту розгляду цього питання судом першої інстанції, тобто з 30 червня 2021 року по 28 серпня 2021 року включно без визначення розміру застави.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4