Справа № 442/2437/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1697/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції), ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження про обвинувачення:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дрогобич Львівської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого: востаннє 24.05.2017 року Дрогобицьким міськрайонним судом Львівської області за ч.1 ст. 125 КК України до 6 місяців виправних робіт;
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Дністрик Старосамбірського району Львівської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, розлученого, не працюючого, зареєстрованого на АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого: востаннє 16.11.2015 року Старосамбірським районним судом Львівської області за ч. 1 ст. 186 КК України до 3 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Орів Сколівського району Львівської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, інваліда ІІІ групи загального захворювання, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 ; раніше неодноразово судимого: востаннє 29.06.2017 року Дрогобицьким міськрайонним судом Львівської області за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,

за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_11 та адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 ,

на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 12 листопада 2019 року,

ВСТАНОВИЛА:

оскаржуваним вироком ОСОБА_10 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання: - за ч.3 ст.185 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі; - за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш сурового покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_10 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання ОСОБА_10 частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 24 травня 2017 року і остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на 3 (три) роки, зобов`язавши в силу п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації та в силу п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Запобіжний захід домашній арешт, залишено до вступу вироку в законну силу.
ОСОБА_7 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання: - за ч.3 ст.185 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі; - за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш сурового покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на 3 (три) роки, зобов`язавши в силу п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації та в силу п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Запобіжний захід домашній арешт, залишено до вступу вироку в законну силу.
ОСОБА_8 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання ОСОБА_8 частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 29 червня 2017 року і остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Запобіжний захід - тримання під вартою, залишено до вступу вироку в законну силу.
Строк відбування покарання вирішено відраховувати з часу затримання ОСОБА_8 , тобто з 27 січня 2018 року .
Судом вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у справі.

За вироком суду, 25 січня 2018 року в другій половині дня ОСОБА_7 за попередньою змовою, групою осіб з ОСОБА_10 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням в приміщення, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, шляхом розбиття шибки вікна проникли в будинок АДРЕСА_4 , звідки таємно викрали належний ОСОБА_12 телевізор фірми «Samsung 32» разом із пультом дистанційного управління до нього вартістю 6 500,00 гривень, який в подальшому здали в ломбард « ІНФОРМАЦІЯ_4 » за адресою АДРЕСА_5 , заподіявши потерпілому майнову шкоду на загальну суму 6 500,00 гривень.
Таким чином ОСОБА_7 та ОСОБА_10 вчинили таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену за попередньою змовою групою осіб, поєднану із проникненням у приміщення, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України.
Крім цього, 27 січня 2018 року приблизно о 12 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою, групою осіб з ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням в приміщення, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, через розбите ними раніше вікно проникли в будинок АДРЕСА_4 , звідки повторно, таємно намагались викрасти майно потерпілого ОСОБА_13 , а саме: будівельні текси вартістю 45 гривень; одну колонку гучності - сабвуфер вартістю 70 гривень; комп`ютерний харт фірми «Western» вартістю 150 гривень. Крім того, в той же час, з того ж помешкання ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 намагались викрасти дорожню матерчату спортивну сумку вартістю 60 гривень; набір кухонних ножів на дерев`яній підставці вартістю 200 гривень; господарську сокиру вартістю 30 гривень; рамку для фотографії 10x15 см. вартістю 35 гривень; пакет зі шурупами 10 мм. вартістю 45 гривень; циліндровий механізм врізного замка вартістю 110 гривень; господарські плоскогубці вартістю 30 гривень; господарські викрутки вартістю по 20 гривень кожна; подвійний вимикач з підсвіткою вартістю 55 гривень; розетку ТВ крайову вартістю 55 гривень; відрізні диски - ножі до болгарки в кількості 7 штук вартістю по 35 гривень кожний; пістолет до будівельних заклепок вартістю 110 гривень; електричний паяльник кустарного виробництва вартістю 70 гривень; упаковку шурупів 35 мм. вартістю 75 гривень; упаковку металевих будівельних метеликів вартістю 75 гривень, належні ОСОБА_15 та з причин, що не залежали від їх волі не довели злочин до кінця, так як були затримані на подвір`ї вказаного будинку працівниками поліції.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 за попередньою змовою, групою осіб з ОСОБА_10 та ОСОБА_8 заподіяли потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 265, 00 гривень, а потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 1 250,00 гривень.
Таким чином ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 вчинили незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднану із проникненням у приміщення, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.
Не оспорюючи доведеності вини обвинувачених та правильності кваліфікації їх дій, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просить оскаржуваний вирок в частині засудження ОСОБА_10 скасувати та ухвалити новий вирок стосовно нього, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш сурового покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 5 ст. 71 КК України, із врахуванням положень пп. «в» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, до призначеного покарання ОСОБА_10 частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 24 травня 2017 року і остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць. В решті вирок стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 просить залишити без змін.

Вважає, що такий підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також через невідповідність призначеного обвинуваченому покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним щодо особи обвинуваченого.

Вказує на те, що судом не враховано ступінь тяжкості злочину, повторність, особу винного, який раніше неодноразово судимий та вчинив новий злочин, маючи непогашену судимість, під час дії адміністративного арешту та невідбутого покарання за попереднім вироком. Відтак, висновок суду не ґрунтується на вірному застосуванні положень ст. 75 КК України. Також судом невірно застосовано положення ст. 71 КК України у взаємозв`язку із ст. 75 цього Кодексу, адже звільняючи обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.. 75 КК України, суд звільнив його і від невідбутого покарання за попереднім вироком від 24 травня 2017 року, яке він мав відбувати реально.

В апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , адвокатом ОСОБА_9 остання просить оскаржуваний вирок в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України скасувати та ухвалити новий вирок у цій частині, яким виправдати обвинуваченого у цій частині пред`явленого йому обвинувачення за відсутністю доведеності винуватості.

Апеляційна скарга мотивована тим, що інші обвинувачені ( ОСОБА_10 та ОСОБА_7 ) умисно свідчили проти нього на досудовому розслідуванні та в суді, оскільки щодо них стороною обвинувачення не заявлено клопотання про обрання щодо них запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а прокурор не клопотав перед судом про обрання їм покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства. Свою вину у вчиненні цього злочину обвинувачений не визнав і така не доведена в ході судового розгляду, адже не здобуто доказів його проникнення в квартиру потерпілих та спроби викрадення з неї речей. Тобто, в його діях наявний склад злочину, передбачений ст. 162 КК України, а не інкримінований йому злочин. Перебування у стані алкогольного сп`яніння могло спотворити сприйняття ним дійсності, яка мала місце 27 січня 2018 року. Також судом, при обранні міри покарання, не враховано стан здоров`я обвинуваченого.

На апеляційну скаргу захисника прокурором подано заперечення, в якому останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін.

Заперечення мотивовано тим, що вина ОСОБА_8 повністю доведена зібраними доказами в ході судового розгляду, зокрема, показами потерпілого ОСОБА_13 , обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , протоколами слідчих експериментів. Звертає увагу, що протягом слухання справи в суд першої інстанції жодних довідок про стан здоров`я обвинувачено ОСОБА_8 стороною захисту не подавалось.

Вирок суду в частині обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційному порядку не оскаржується.

Заслухавши доповідача, позицію учасників справи, допитавши свідка ОСОБА_16 , колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід задоволити частково, виходячи з таких підстав.

Щодо апеляційної скарги прокурора на вирок суду відносно ОСОБА_10 .

Під час апеляційного розгляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_10 помер ІНФОРМАЦІЯ_5 (актовий запис про смерть № 771 від 05.12.2019 року, складений Дрогобицьким МВ ДРАЦС ГТУЮ у Львівській області), що підтверджується відповіддю на запит суду, наданою Західним міжрегіональним управлінням Міністерства юстиції (м. Львів) 29 липня 2020 року (вих. № 1652/17414/0/5.1.06-33).

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо помер підозрюваний, обвинувачений, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого.

У відповідності до ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Оскільки на час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_10 помер і питання про його реабілітацію не порушується, доводи апеляційної скарги прокурора стосуються погіршення становища цього обвинуваченого, а вирок щодо інших обвинувачених прокурором не оскаржується в апеляційному порядку, вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_10 слід скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із його смертю.

Щодо апеляційної скарги захисника на вирок суду відносно ОСОБА_8 .

Як убачається з оскаржуваного вироку обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_10 повністю визнано вину в інкримінованих їм діяннях, у тому числі, вчинених за участю обвинуваченого ОСОБА_8 . Обвинуваченим ОСОБА_8 свою вину не визнано.
Незважаючи на це, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.
На підтвердження встановлених фактичних обставин щодо доведеності факту вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому діяння, суд першої інстанції обґрунтовано послався на письмові докази, надані стороною обвинувачення, які були досліджені судом (довідка про вартість майна № 78 від 12.03.2018, виданою ФОП ОСОБА_17 , згідно якої вартість майна ОСОБА_13 та ОСОБА_12 становить 8 015 грн.; протокол проведення слідчого експерименту від 12.04.2018 року, за участю підозрюваного ОСОБА_7 , під час якого встановлено обставини крадіжки, що мала місце 27.01.2018 року на АДРЕСА_4 ; протокол проведення слідчого експерименту від 13.04.2018 року, за участю підозрюваного ОСОБА_10 , під час якого встановлено обставини крадіжки, що мала місце 27.01.2018 року на АДРЕСА_4 ; протокол проведення слідчого експерименту від 16.04.2018, за участю потерпілого ОСОБА_13 , під час якого встановлено обставини крадіжки, що мала місце 27.01.2018 року на АДРЕСА_4 ), показання потерпілих ОСОБА_13 ОСОБА_18 ..
Окрім цього, за клопотанням сторони захисту судом апеляційної інстанції був допитаний свідок свідка ОСОБА_16 , який нічого конкретного щодо обставин вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_8 , не сказав

Таким чином, матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції в достатній мірі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази, дав належну оцінку сукупності доказів та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Наведеними та дослідженими в судовому засіданні доказами, на які суд покликався у вироку, спростовуються доводи апеляційної скарги про відсутність в обвинуваченого умислу на скоєння замаху на крадіжку майна з будинку АДРЕСА_4 .

При цьому, колегія суддів враховує, що захисник обвинуваченого ОСОБА_8 в поданій ним апеляційній скарзі вказує, що в діях цього обвинуваченого наявний інший склад злочину, передбачений ст. 162 КК України, а не інкримінований йому злочин. Тобто не заперечує проникнення обвинуваченим ОСОБА_8 27 січня 2018 року до будинку потерпілого ОСОБА_18 .

Не спростовує факту доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні ним злочину, перебування під час його скоєння в стані алкогольного сп`яніння.

Як і не знайшло свого підтвердження під час розгляду справи судами двох інстанцій те, що інші обвинувачені ( ОСОБА_7 та ОСОБА_10 ) умисно свідчили проти нього.

Оцінка доказів, визнання їх належними і допустимими зроблена судом з врахуванням всіх обставин провадження.
Доводи апеляційної скарги про недоведеність замаху на крадіжку не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду справи, є безпідставними та спростовуються, зокрема, показами потерпілого ОСОБА_13 , який затримав всіх обвинувачених на місці вчинення злочину (біля будинку АДРЕСА_4 , з якого вони вийшли через вікно).
Наведені докази, які є належними та допустимими, у своїй сукупності повністю підтверджують винуватість ОСОБА_8 у вчиненні незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднаного з проникненням у житло. При цьому, жодних суперечностей у них немає, такі здобуті у встановленому законом порядку.
Заперечення обвинуваченим ОСОБА_8 вини у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України, не спростовує правильних висновків суду першої інстанції про доведеність його вини у скоєному, і апеляційним судом оцінюються як форма захисту, намір приховати свої злочинні дії та уникнути відповідальності за скоєне.
Суд першої інстанції дослідив всі представлені докази, як зі сторони обвинувачення, так і сторони захисту та вірно прийшов до висновку про те, що докази в своїй сукупності є достатніми для належної правової оцінки дій обвинуваченого, при оформленні цих доказів не було допущено порушення прав та свобод обвинуваченого та інших осіб, а інформація, яка в них міститься, не дає суду правових підстав для висновку сумніватися у її правдивості.
Відтак, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, установлених у вироку місцевого суду, ґрунтується на належних та допустимих доказах, досліджених у встановлено процесуальним законом порядку, кваліфікація дій обвинуваченого є вірною.
Положеннями статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Визначені цією нормою Кодексу загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства. Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Згідно із ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
При цьому, дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.
Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Призначення покарання у межах, встановлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, означає, що суд має виходити із санкції тієї статті, за якою кваліфіковано вчинений злочин. У санкції такої статті (частини чи пункту статті) визначається один чи кілька основних видів покарання і, як правило, його межі. Всі санкції статей КК України є альтернативними або відносно визначеними. У них передбачено кілька основних, різних за своєю суворістю покарань. Суд, виходячи з принципу справедливості покарання, має застосувати більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин лише тоді, коли менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження нею нових злочинів.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України , суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.
Так, суд першої інстанції вірно врахував те, що обвинуваченим вчинено кримінальне правопорушення, яке згідно із ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, вчинення ним нового злочину під час іспитового строку визначеного вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 29.06.2017 року, посередню характеристику за місцем проживання, а також те, що він не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра. Місцевим судом не встановлено обставин, що обтяжують покарання.

Разом із тим, судом належним чином не були враховані дані про особу винного, а саме його стан здоров`я. У обвинуваченого виявлено вірусний ОСОБА_19 , він має встановлену інвалідність.

Колегія суддів також враховує, що за час перебування під вартою, обвинувачений отримав нове захворювання - ЛПП обох легень (дисемінований).

Наведені обставини у їх сукупності, на думку суду апеляційної інстанції, пом`якшують покарання та свідчать про наявність підстав для його пом`якшення, а саме зменшення загального строку позбавлення волі, з урахуванням невідбутої частини покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 29 червня 2017 року, з 4 років до 3 років та 6 місяців

Оскільки доводи апеляційної скарги захисника знайшли своє часткове підтвердження в ході апеляційного розгляду, оскаржуваний вирок в частині призначеного ОСОБА_8 покарання підлягає зміні, а апеляційна скарга частковому задоволенню.

В решті вирок слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 284, 376, 404, 405, 407, 409, 417, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги задоволити частково.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 12 листопада 2019 року щодо ОСОБА_10 скасувати.

Кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України закрити на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із його смертю.

Вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_8 - змінити.

Вважати його засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 29 червня 2017 року і визначити остаточне покарання за сукупністю вироків 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4