КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 липня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000237 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , потерпілої ОСОБА_7 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 вересня 2020 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Червоноград Львівської обл., який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 2 роки.
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_8
потерпілої ОСОБА_7
представника потерпілої ОСОБА_9
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що 11 липня 2016 року близько 19.10 год. у світлий період доби, керуючи технічно-справним автомобілем «Mitsubishi Outlander 2.4» реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухався зі швидкістю близько 60 км/год. по 9 км. + 64 м. автодороги Київ-Ревне-Рогозів у напрямку с. Рогозів. Під час руху по зазначеній автодорозі водій ОСОБА_5 , проявляючи злочинну недбалість, не врахував дорожню обстановку та не обрав безпечну швидкість, чим грубо порушив п.п. 2.3 «б», 12.1 Правил дорожнього руху України, затверджених Постановою Кабінету міністрів України № 1306 від 10 жовтня 2001 року та введених в дію з 1 січня 2002 року, унаслідок чого, здійснюючи об`їзд вибоїни дорожнього покриття, не впорався з керуванням, здійснив виїзд за межі проїзної частини дороги на праве по ходу руху узбіччя, де у подальшому керований ним автомобіль став некерованим та у стані бокового заносу з`їхав у зустрічний кювет та зіткнувся з деревом. Внаслідок ДТП пасажир автомобіля «Mitsubishi Outlander 2.4» реєстраційний номер НОМЕР_1 ОСОБА_10 отримав тілесні ушкодження у виді відкритої черепно-мозкової травми у вигляді багатоуламкових переломів кісток склепіння та основи черепа із крововиливами під оболонками головного мозку, що супроводжувалися набряком головного мозку, від яких загинув на місці події. Дана дорожньо-транспортна пригода сталася з вини воді ОСОБА_5 , який грубо порушив Правила дорожнього руху України: п. 2.3 ПДР, згідно з яким для забезпечення безпеки дорожнього руху воді зобов`язаний: б) бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріпленням вантажу, технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від, керування цим засобом у дорозі; п. 12.1 ПДР, згідно з яким, під час вибору в установлених межах безпечно швидкості руху водій повинен урахувати дорожню обстановку, а також особливості вантажу, що перевозиться, і стан транспортного засобу, щоб мати змогу постійно контролювати його рух та безпечно керувати ним. Порушення ОСОБА_5 п.п. 2.3 «б», 12.1 ПДР України знаходиться в прямому причинному зв`язку з дорожньо-транспортною пригодою та настанням смерті ОСОБА_10 . Отже,

Початок строку відбування покарання обчислюється з моменту затримання ОСОБА_5 , після звернення вироку до виконання.
Строк відбування додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами на строк 2 роки обчислюється з моменту відбування основного покарання у виді позбавлення волі.
Цивільний позов ОСОБА_7 та ОСОБА_11 задоволено частково: стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_7 та ОСОБА_11 - кожного - по 350000грн. відшкодування моральної шкоди.
В задоволенні решти вимог цивільного позову відмовлено.
Цим же вироком вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду в частині призначеного покарання, захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити, звільнити ОСОБА_5 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку від одного року до трьох років, а також зменшити стягнення з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_7 та ОСОБА_11 компенсації за завдану їм моральну шкоду вчиненням кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, із 350 000 грн. до 100 000 грн. кожному.
Як вказує апелянт, оскаржуваний вирок місцевого суду слід змінити з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що потягло за собою незастосування судом при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк три роки положень ст. 75 КК України та вирішення судом питання звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, так як судом не було враховано особу винного та інші обставини справи, які мають істотне значення для вирішення цього питання судом, а також помилкові та необґрунтовані висновки суду, які не відповідають фактичним обставинам справи щодо задоволення цивільного позову в частині відшкодування моральної шкоди потерпілим у розмірі 350 000 грн. кожному, що призвело до ухвалення не в повній мірі законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
В апеляційній скарзі вказується на те, що фактичні обставини були повністю визнані обвинуваченим та не оспорюються ним, але під час судового розгляду, захисник обвинуваченого просив суд, з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що пом`якшують покарання, та інших обставин справи, призначити мінімальне покарання в межах, установлених санкцією ст. 286 КК України, та при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років застосувати положення ст. 75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Проте, постановляючи обвинувальний вирок, суд, призначивши обвинуваченому покарання у виді 3 років позбавлення волі, не застосував до останнього положення ст. 75 КК України.
Проте, як зазначає захисник, з такими висновками погодитися не можливо, оскільки, на думку захисника, вони суперечать як загальним засадам призначення покарання за вчинене кримінальне правопорушення, так і підставам для звільнення від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку, яке за обставин вчинення кримінального правопорушення, особи винного та інших обставин справи може бути застосоване судом.
Так, як вказує захисник, при призначенні покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки судом було вірно надано оцінку такій обставині, яка дійсно пом`якшує покарання, як щире каяття, про що суд у вироку обґрунтовано зазначив, що у всіх судових засіданнях обвинувачений відверто визнавав свою провину у злочині, висловлював щирий жаль з приводу вчиненого та осуд своєї поведінки, частково відшкодував завдану злочином шкоду, обіцяв продовжній виплачувати потерпілій грошові кошти в рахунок відшкодування завданої злочином шкоди. Також суд вмотивовано відхилив доводи потерпілої та її представника про бажання обвинуваченого уникнути відповідальності за вчинене, оскільки матеріали справи не містять доказів на підтвердження зазначених обставин. На переконання захисника, суд обґрунтовано зазначив й про те, що вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення є необережним злочином проти безпеки дорожнього руху та експлуатації на транспорті. Окрім того, судом було в повній мірі враховано дані про особу обвинуваченого. Проте, на переконання захисника, суд першої інстанції, за наявності підстав, необґрунтовано не застосував положення ст. 75 КК України, пославшись на те, що на момент вчинення злочину обвинувачений не мав посвідчення водія відповідної категорії та достатніх початкових навиків водіння, здійснював навчання на дорозі загального користування, що спричинило небезпеку для інших учасників дорожнього руху та загибелі людини.
Захисник вважає, що навчальна їзда на дорогах загального призначення, допущена обвинуваченим за відсутності у нього посвідчення водія на право керування транспортним засобом та як наслідок створення небезпеки життю іншим учасникам дорожнього руху не може бути підставою для відмови у застосуванні звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки відсутній насамперед причинний зв`язок між саме навчальною їздою обвинуваченого, яка мала місце 11 липня 2016 року по 9 км. + 64 м. автодороги Київ-Ревне- Рогозів у напрямку с. Рогозів, та наслідками у вигляді порушенням правил безпеки дорожнього руху обвинуваченим, який керував транспортним засобом, тобто, судом не доведено, що саме відсутність посвідчення водія на право керування транспортним засобом, за наявності достатнього початкового рівня водіння у обвинуваченого, призвело до порушення правил безпеки дорожнього руху, що спричинило загибель потерпілого. Окрім цього, як наголошує захисник, навчальна їзда здійснювалася у присутності досвідченого водія ОСОБА_12 , під контролем якого і відбулася дорожньо-транспортна пригода.
Більш того, як вказує апелянт, 22 вересня 2016 року обвинувачений одержав у встановленому законом порядку посвідчення водія на право керування транспортним засобом, що підтверджує станом на час розгляду справи в обвинуваченого достатній рівень навиків у керуванні транспортним засобом, а тому обставина, на яку суд посилається, як на підставу у відмові щодо застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням, відпала та не існувала на час постановленим вироку, а тому навпаки має переконати суд у можливості виправлення обвинуваченого без відбування реального покарання.
Захист також зауважує на характері та способі вчиненні злочину, який не було враховано судом, оскільки обвинувачений не допустив грубого порушення правил дорожнього руху України, що було у причинному зв`язку із наслідками у вигляді смерті потерпілого, а мало місце лише об`їзд вибоїни дорожнього покриття, під час якого-обвинувачений не впорався з керуванням, здійснивши виїзд за межі проїзної частини дороги на праве по ходу руху узбіччя, де у подальшому, керований ним автомобіль став некерованим та у стані бокового заносу з`їхав у зустрічний кювет та зіткнувся з деревом, при цьому швидкість руху автомобіля становила 60 км/год. , тобто, як зазначає захисник, мало місце вкрай прикрий та винятковий випадок, за настання якого не кожен із водіїв транспортних засобів спроможний був впоратись із керуванням автомобілем.
Апелянт також наголошує, що думка потерпілої щодо неможливості застосування до обвинуваченого звільнення від відбування покарання з випробуванням згідно із ст. 75 КК України, не є для суду вирішальною, а лише може бути врахована судом, однак з обов`язковими врахуванням і інших обставин, передбачених ст. 75 КК України, які дають підстави суду для застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням.
На переконання сторони захисту, слід також врахувати такі обставини, які мають значення при вирішенні питання про звільнення від відбування покарання з випробуванням, як керування транспортним засобом не в стані алкогольного сп`яніння, як обставини, яка могла б обтяжити покарання, відсутність будь-яких інших відомостей про притягнення обвинуваченого до адміністративної чи іншої відповідальності за порушення правил дорожнього руху чи вчинення інших правопорушень як до настання обставин, які є предметом дослідження у цій справі, так і в продовж чотирьох років після події кримінального правопорушення. На думку захисника, не було враховано судом і те, що обвинувачений раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, раніше не судимий. Такі обставини суттєво знижують ризик можливості вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення та свідчать про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Окремо захисник зазначає про те, що суд залишив поза увагою обставину, яка свідчить про часткове добровільне відшкодування обвинуваченим завданого збитку потерпілим під час кримінального провадження у розмірі спочатку 15000 грн. та 2000 доларів США, а в подальшому в продовж судового розгляду обвинувачений відшкодував потерпілим шляхом перерахування щомісячних платежів у сукупному розмірі близько 60000 грн., що загалом становить грошову суму коштів у розмірі близько 132000 грн. З врахуванням необґрунтованості заявленими потерпілими позовними вимогами, така грошова сума коштів є значною, яка в певній мірі покриває матеріальну шкоду, яка була завдана потерпілим неправомірними діями обвинуваченого. Також захисник просить врахувати, що обвинувачений взяв на себе обов`язок і в подальшому здійснювати щомісячне відшкодування матеріальних збитків, навіть, і в більшому розмірі в залежності від його майнового стану та фінансової можливості. При призначенні покарання суд лише врахував таку обставину, як відшкодування матеріальних збитків в рахунок вираження прояву в діях, що свідчать про щире каяття, однак не надав самостійної оцінці такій обставині, яка полягає у частковому добровільному відшкодуванні завданого збитків, яка є самостійною обставиною для застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Крім того, захисник наголошує, що судом було враховано при призначенні обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки обставини, що характеризують особу обвинуваченого, однак такі обставини в силу вимог ст. 75 КК України не були враховані судом для можливості у прийнятті рішенні щодо звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Слід врахувати і стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_5 , який має вірусний гепатит С, що підтверджується довідкою від 18 вересня 2020 року та результатами досліджень від 12 вересня 2020 року.
На переконання захисника, є помилковими посилання суду на те, що, скасовуючи вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 5 червня 2019 року у цій справі, Київський апеляційний суд в ухвалі від 4 листопада 2019 року вказав про м`якість призначеного ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, оскільки апеляційний суд скасував вирок суду першої інстанції не за м`якістю призначеного покарання, а у зв`язку із істотним порушенням судом першої інстанції норм процесуального права, що призвело до призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Одночасно, апеляційним судом було зазначено, що при новому розгляді, якщо суд дійде висновку про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому дій у тому ж обсязі, за тих самих обставин, за відсутності інших пом`якшуючих покарання обставин, то покарання обвинуваченого із застосуванням ст. 75 КК України, на думку колегії слід вважати м`яким. Однак, при новому розгляді судом встановлені нові обставини, які характеризують особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують покарання, а тому суд першої інстанції мав право самостійно прийняти належне, відповідно до ст. 75 КК України процесуальне рішення, яким вирішити питання про звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Що стосується морального відшкодування, то висновки суду є помилковими та не обґрунтовані будь-якими належними, допустимими, достатніми та достовірними доказами, які в сукупності свідчили б про понесеним потерпілими немайнових втрат, розмір компенсації яких становив би 350 000 гри. кожному і з потерпілих.
З посиланням на позицію Верховного Суду України та з врахуванням того, що обов`язок доказування розміру шкоди покладено саме на потерпілих (цивільних позивачів), останніми не було надано будь-яких доказів на підтвердження розміру моральної шкоди, завданої вчиненням злочину, а суд, у свою чергу, таким обставинам належної оцінки не надав, припустившись помилкових висновків про обґрунтованість в цій частині позовних вимог у розмірі 350 000 грн. завданої моральної шкоди кожному із потерпілих.
Внаслідок суспільно-небезпечних дій обвинуваченого, які проявилися у порушення правил безпеки дорожнього руху, який керував транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого, ОСОБА_7 та ОСОБА_11 дійсно були заподіяні психологічні (моральні) страждання, однак розмір відшкодування яких, враховуючи характер та обсяг фізичних, душевних, психічних страждань потерпілого, характеру його немайнових втрат, необхідно зменшити до 100000 грн. кожному, які підлягають відшкодуванню (компенсації) обвинуваченим.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_7 просить змінити вирок суду першої інстанції, шляхом збільшення суми завданих матеріальних збитків та майнової шкоди, що підлягає стягненню з ОСОБА_5 , а саме вартості автомобіля «Mitsubishi Outlander 2.4», що належав ОСОБА_7 , в сумі 235911 грн., суми не отриманих від ОСОБА_10 доходів на користь ОСОБА_7 - 840000 грн. та його сина ОСОБА_13 - 600000 грн. В частині засудження ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 286 КК України до 3 років позбавлення волі, з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 роки та стягнення завданої моральної шкоди по 350 000 грн. кожному потерпілому вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних вимог потерпіла посилається на те, що висновки, які викладені судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні, суперечать обставинам справи, а саме, те, що ОСОБА_5 визнав вину повністю, розкаявся, не оспорював обставини злочину, оскільки, на переконання потерпілої, ніякого щирого каяття ОСОБА_5 не було і не має, так як що ОСОБА_5 після ДТП скрив, що саме він був за кермом, і тільки після проведення експертизи, якою було підтверджено, що саме він керував транспортним засобом, останній визнав вказаний факт.
Окрім того, потерпіла посилається на те, що 16 травня 2017 року слідчий ОСОБА_14 вручив ОСОБА_5 - особі, що вчинила злочин, пам`ятку про його процесуальні права та обов`язки як потерпілого, після чого ОСОБА_5 був допитаним вже у статусі потерпілого. Далі справу було передано до Бориспільського відділу поліції ГУ НП у Київської області для її закриття, де слідчий СВ Бориспільського ВП ГУ НП України Київський обл. ОСОБА_15 двічі приймав постанови про закриття кримінального провадження № 0000237, які у подальшому були скасовані за відповідними скаргами захисників. За весь цей час ОСОБА_5 не визнавав себе винним та разом з представниками досудового слідства робив все можливе, щоб дійсні обставини справи не були встановлені, а тому потерпіла переконана, що за викладених обставин, ні про яке повне, об`єктивне, неупереджене розслідування у кримінальному провадженні, щире каяття ОСОБА_5 не могло бути й мови. Все те, що доводив ОСОБА_5 , у тому числі в суді, є відвертою брехнею. Вказані обставини безумовно вплинуло на саму можливість складання цивільного позову, адже іншого джерела для складання цивільного позову у неї не було і немає.
Крім того, потерпіла вказує на те, що ОСОБА_5 не сприяв, а активно перешкоджав розкриттю злочину. Так безпосередньо після вчинення злочину ОСОБА_5 давав неправдиві свідчення про те, що він, начебто, під час скоєння ДТП взагалі не керував автомобілем, а був у цьому автомобілі пасажиром. Зізнатися пізніше у керуванні автомобілем обвинуваченого змусили лише висновки судово-медичної експертизи, яка виявила кров ОСОБА_5 на подушці безпеки з боку сидіння водія. Незважаючи на це, ОСОБА_5 і далі намагався ввести орган досудового слідства та суд першої інстанції в оману, вигадуючи різні неіснуючі обставини стосовно ДТП, які, нібито, об`єктивно перешкодили йому (як водію) уникнути скоєння ДТП.
Окремо потерпіла наголошує на тому, що після загибелі ОСОБА_10 у нього залишився син ОСОБА_16 , 2012 року народження, і вона - вдова ОСОБА_7 , які є потерпілими. Її власний автомобіль «Mitsubishi Outlander 2.4», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який був пошкоджений обвинуваченим внаслідок ДТП, не підлягає відновленню.
Що ж стосується відомостей, що покладені в основу цивільного позову, то вони були отримані від загиблого чоловіка, тому вони не можуть піддаватися сумніву, хоча б тому, що у загиблого не могло бути умислу компрометувати чи доводити до відома дружині завідомо недостовірну інформацію про, так звані,клініки та їх керівництво. І ці відомості знайшли своє підтвердження під час судового розгляду.
Потерпіла в апеляційній скарзі посилається на те, що ОСОБА_10 на вимогу керівництва наркологічного центру «Ренесанс Дарниця», яке йому запропонувало пройти курс стажування у якості стажиста консультанта-психолога у реабілітаційному центрі наркоманії та алкоголізму VІР рівня «Recavery» - 08344, АДРЕСА_3 , надав в клініку трудову книжку, свої медичні свідоцтва та сертифікати. Його сертифікати були розміщені на стіні в клініці. Про це достовірно відомо і підтверджується фотознімками, наявними у матеріалах справи, де ОСОБА_10 сфотографований на фоні своїх сертифікатів у клініці «Рекавері». Він отримав їх у США, оскільки пропрацював там на швидкій допомозі упродовж 11 років. А після повернення на батьківщину в Україну ще 3 роки працював у відомій ГО «Лікарі без кордонів». Потерпіла зазначає про те, що стажування ОСОБА_10 продовжувалося два місяця та закінчилося 30 червня 2016 року. У цей день проводилася конференція працівників клінік «Рекавері» та «Ренесанс» під головуванням її фактичних власників та керівників ОСОБА_17 та ОСОБА_18 . Також потерпіла вважає встановленим факт того, що ОСОБА_10 було повідомлено, що він успішно пройшов стажування, і йому ОСОБА_17 , друг дитинства ОСОБА_10 , запропонував перейти на постійну роботу до клініки за адресою АДРЕСА_4 на посаду лікаря. Завідувачем відділення вказаної клініки до 4 жовтня 2016 року був ОСОБА_5 (відомості з сайту «Опендатабот» - в матеріалах справи, що підтверджується, у тому числі, фото на сайті «Recavery»). Зняли ОСОБА_5 з посади завідувача після ДТП. Саме на конференції 30 червня 2016 року відбулося знайомство ОСОБА_5 та ОСОБА_10 .. У протоколі допиту як обвинуваченого ОСОБА_5 підтвердив факт знайомства з ОСОБА_10 на конференції, але до цього він неодноразово змінював свої покази, що свідчить про його нещирість перед слідством та судом. 1 липня 2016 року ОСОБА_10 прибув до центру «Ренесенс» за адресою м. Київ, вул. Московська, 29б, (ВДНГ), де ОСОБА_5 , як завідувач, ознайомив його з клінікою, робочим місцем, графіком роботи. 2 липня 2016 року ОСОБА_10 перший раз вийшов на роботу до нового місця роботи - з 9-00 год. 2 липня до 9-00 год. 3 липня. Наступні чергування були - з 5 на 6 липня, з 8 на 9 липня, з 11 на 12 липня. Саме 11 липня на шляху до клініки на автодорозі «Бортничі - с. Петровське» Бориспільського району Київської області поблизу с. Гнідин сталася ДТП, у якому загинув ОСОБА_10 . Метою поїздки було отримання або доставка якихось ліків. Про це загиблий особисто повідомив її в телефонній розмові перед смертю. Факт того, що клініки не мають особистого автотранспорту та використовує автотранспорт своїх працівників для службових цілей, є також встановленим фактом. Потерпіла вважає, що ОСОБА_5 використав своє службове становище ще й для того, щоб покерувати автомобілем. ОСОБА_10 не міг відмовити ОСОБА_5 , так як від нього, залежало багато чого, у тому числі і розмір заробітної плати, кар`єрне зростання.
Як зазначає потерпіла, першим, до кого зателефонував ОСОБА_5 після ДТП, був ОСОБА_17 , без вказівок якого в клініках нічого не робиться і не вирішується. Саме він першим прибув до місця ДТП. Що він там робив, достовірно невідомо. Але коли вона прибула на таксі на місце пригоди, у загиблого не було телефону, ніяких банківських карток, усіх грошей, в тому числі 500 грн. однією купюрою (про що наголошував ОСОБА_19 ), також на місті події не було й самого ОСОБА_17 . Опис вилучених у загиблого речей є в матеріалах справи. Потерпіла вважає, що обікрав загиблого ОСОБА_5 та ОСОБА_17 . Про ДТП їй стало відомо від працівника клініки «Ренесанс» - ОСОБА_20 , якій про ДТП повідомив сам ОСОБА_17 і просив зателефонувати їй (потерпілій) та викликати для неї таксі. Наведене є, на переконання потерпілої, встановленим фактом. Окремо потерпіла наголошує на тому, що обставини роботи ОСОБА_10 у клініці можливо б було підтвердити, якби керівництво клініки повернуло трудову книжку чоловіка, яку вони відмовились їй повернути, а за відсутності трудової книжки ОСОБА_10 його дитині не назначають пенсії.
На переконання потерпілої, на даний час ОСОБА_5 всю відповідальність за скоєний злочин бере на себе з метою недопущення притягнення до цивільної відповідальності юридичної особи - клініки. За таких обставин його каяття не може бути прийнято судом, як каяття. Вважає, що щире каяття мало б місце, якби ОСОБА_5 повернув їй трудову книжку для оформлення пенсії для сироти.
Також потерпіла акцентує увагу на тому, що в матеріалах справи є докази, які є достатніми для того, щоб прийти до висновку, що після ДТП від автомобіля залишилася купа металобрухту. Суд першої інстанції не надав їм належної оцінки, а тому відмова суду у відшкодуванні 235911 грн. є необґрунтованою і пов`язана з неврахуванням судом доказів, що є в матеріалах справи.
Окрім того, потерпіла в апеляційній скарзі стверджує про безпідставність висновку суду про стягнення з обвинуваченого 840 000грн. не отриманих від чоловіка доходів, у цивільному позові та під час судового розгляду було доведено, що ОСОБА_7 під час ДТП не була працевлаштована, так як у неї була малолітня дитина, яка потребувала відповідного догляду, що родина існувала виключно на доходи ОСОБА_10 . Вважає, що встановлення цієї обставини в суді є достатньою обставиною, для того, щоб не витребовувати будь-яких доказів на підтвердження вказаних обставин.
Також потерпіла не погоджується з висновком суду про те, що до матеріалів кримінального провадження не долучено доказів на підтвердження працевлаштування померлого та отримання ним відповідної заробітної плати (доходу), а також визначення середньомісячного заробітку (доходу), оскільки нею надані всі документи, які були в її розпорядженні. Вимоги суду про надання доказів на підтвердження працевлаштування померлого, знаходяться у ОСОБА_5 та ОСОБА_17 , які їх не повертають.
Окрім того, потерпіла зазначає про те, що суд безпідставно зазначив у вироку, що вона просила стягнути шкоду єдиним платежем, оскільки у цивільному позові про це не зазначено. Нею тільки визначена сума. На думку потерпілої, суд використав наведене, як формальну підставу для відмови у відшкодуванні завданої матеріальної шкоди, в тому числі малолітній дитині, яка знаходилася на фінансовому утриманні свого батька. Крім того, потерпіла вказує, що, виходячи зі змісту другого абзацу ст. 1202 ЦК, в якому вказано, що за наявності обставин, які мають істотне значення, та з урахуванням матеріального становища фізичної особи, яка завдала шкоди, сума відшкодування може бути виплачена одноразово, але не більш як за три роки наперед, обґрунтування відмови суду у відшкодуванні завданої шкоди, є незаконною та упередженою.
Окрім того, на переконання потерпілої, суд першої інстанції допустив істотне процесуальне порушення, а саме - у порушення вимог ст. 365 КПК України, під час проголошення останнього слова обвинуваченого, суд безпідставно відновив з`ясування обставин, що не мали жодного відношення до нових обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, та долучив їх, як докази, до матеріалів справи, не надавши можливості присутнім у судовому засіданні ознайомитись з оригіналами цих матеріалів, які, начебто, пом`якшують покарання обвинуваченого, зокрема, що обвинувачений раніше не судимий, за місцем роботи характеризується позитивно, ігноруючи тим фактом, що ОСОБА_5 раніше двічі притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за скоєння особливо тяжкого злочину (ч. 4 ст. 187 КК України), та засуджувався до кримінальних покарань у вигляді позбавлення волі, а також долучення документів щодо стану здоров`я його сестри та батьків.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали вимоги апеляційної скарги захисника та заперечували проти задоволення апеляційної скарги потерпілої, потерпілу та її представника, які просили задовольнити апеляційну скаргу потерпілої та заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, частково підтримала апеляційну скаргу потерпілої, дослідивши матеріали кримінального провадження та за клопотанням потерпілої повторно докази, обговоривши доводи апеляційних скарг та розглянувши провадження в її межах, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 2 статті 94 КПК України визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону.

За результатами перевірки матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції, заслухавши показання обвинуваченого, потерпілої, свідків, дослідивши письмові докази у кримінальному провадженні, з дотриманням положень ст. 337 КПК України всебічно, повно, неупереджено й безпосередньо з`ясував всі обставини кримінального провадження, перевірив їх доказами, отриманими на підставі змагальності сторін та свободи у доведенні їх переконливості, які досліджені у судовому засіданні та оцінені з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності й взаємозв`язку, та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, за обставин, викладених у вироку, з наведенням у вироку доказів, на яких ґрунтується такий висновок суду.

Фактичні обставини кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_5 , жодним з учасників кримінального провадження не оспорюється як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду, як і не оспорюється кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 286 КК України як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, якщо вони спричинили смерть потерпілого.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги захисника про безпідставне незастосування судом першої інстанції до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, то колегія суддів вважає їх непереконливими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі , яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно з роз`ясненнями, наведеними у п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» (із змінами), при призначенні покарання за відповідною частиною статті 286 КК України, суди мають враховувати не тільки наслідки, що настали, а й характер та мотиви допущених особою порушень правил безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, її ставлення до цих порушень та поведінку після вчинення злочину, вину інших причетних до нього осіб (пішоходів, водіїв транспортних засобів, працівників, відповідальних за технічний стан і правильну експлуатацію останніх, тощо), а також обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання, та особу винного.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції при вирішенні питання призначення покарання обвинуваченому дотримався вищевказаних вимог закону.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_21 , суд врахував, що вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення є необережним злочином проти безпеки руху та експлуатації транспорту, яке у відповідності до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, те, що дані про особу обвинуваченого свідчать про те, що обвинувачений раніше не судимий, за місцем роботи характеризуються позитивно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, згідно довідки від 18 вересня 2020 року хворіє на вірусний гепатит С, одружений, утримує та виховує хворого сина ОСОБА_21 , 2018 року народження, який потребує оперативного втручання з метою лікування серця. Також судом прийнято до уваги долучені стороною захисту документи про родину обвинуваченого, зокрема, щодо батьків, їх незадовільний стан здоров`я, наявність профзахворювання, соціальний статус та професійні досягнення (грамоти), а також хворої сестри обвинуваченого. Також судом враховані дані щодо особи обвинуваченого, які викладені у листах громадян ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , які позитивно характеризують обвинуваченого та вдячні йому за якісне лікування, а також листи від громадських організацій «Країна гідних людей», «За комфортне життя», «Рада матерів та дружин учасників АТО», тобто, судом враховані всі обставини, наявні у справі.

Також судом враховано, що у всіх судових засіданнях обвинувачений відверто визнавав свою провину у злочині, висловлював щирий жаль з приводу вчиненого та осуд своєї поведінки, частково відшкодував завдану злочином шкоду, обіцяв продовжити виплачувати потерпілій грошові кошти в рахунок відшкодування завданої злочином шкоди. Потерпіла підтвердила часткове відшкодування шкоди, однак вважає що ним сплачено незначну суму коштів. З огляду на встановлені обставини, судом першої інстанції визнано обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому, - щире каяття у вчиненому злочині, а також встановлена відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого.

Щодо посилання в апеляційній скарзі потерпілої на те, що судом першої інстанції не враховано, що обвинувачений раніше судимий за вчинення, у тому числі, тяжкого злочину, то колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до матеріалів кримінального ОСОБА_5 був засуджений:
- 5 березня 2005 року Червоноградським міським судом Львівської області за ч. 4 ст. 187, 69 КК України до 3 років позбавлення волі; звільнений 23 серпня 2006 року умовно-достроково на 11 місяців 2 дні;
- 23 серпня 2007 року Червоноградським міським судом Львівської області за ст. 198, 71 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі; звільнений 22 грудня 2008 року (ас. 106-107 т.2).
Судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків. Правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних справ у разі вчинення особою нового злочину.
Судимість має строковий характер. Закон визначає, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості та її зняття. Як погашення, так і зняття судимості пов`язані зі спливом певних термінів, протягом яких особа повинна перетерпіти негативні наслідки та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.

Станом на час вчинення злочину, за який ОСОБА_5 засуджений оскаржуваним вироком, судимості погашені відповідно до вимог ст. 89 КК України, про що зазначено і в обвинувальному акті.
Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у т.ч. і при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.
З огляду на викладене, місцевий суд, всупереч доводам апеляційної скарги потерпілої, обґрунтовано не врахував при призначенні покарання те, що ОСОБА_5 раніше притягувався до кримінальної відповідальності.

При цьому, на переконання колегії суддів, місцевим судом обґрунтовано відхилені доводи потерпілої та її представника, що факт перебування ОСОБА_5 під час досудового слідства в статусі потерпілого, а також спроби слідчого закрити провадження беззаперечно свідчать про бажання обвинуваченого уникнути відповідальності за вчинене, оскільки, як правильно вказав суд, матеріали справи не містять доказів на підтвердження зазначених обставин, а допитані в суді слідчі ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не повідомили про жодні обставини впливу обвинуваченого на їх рішення, його обізнаність, ініціативність та ставлення до цього.

Встановлені судом обставини спростовують аналогічні доводи апеляційної скарги потерпілої, а, відтак, вказані доводи апеляційної скарги потерпілої колегія суддів вважає необґрунтованими.

Окремо колегія суддів звертає увагу на те, що всупереч доводів апеляційної скарги захисника при призначенні покарання обвинуваченому судом першої інстанції враховані всі обставини справи, у тому числі й ті, на неврахування яких посилається захисник в апеляційній скарзі.

Також колегією суддів встановлено, що, врахувавши, що ОСОБА_5 грубо порушив правила безпеки дорожнього руху, створивши серйозну загрозу життю і здоров`ю для його учасників, прийнявши до уваги тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та те, що протиправні дії обвинуваченого призвели до заподіяння людині смерті, з огляду на дані про особу винного, обставину, що пом`якшує покарання, позицію потерпілої, яка просила суд призначити покарання пов`язане з реальним позбавленням волі, суд дійшов висновку, що обвинуваченому слід призначити покарання, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, - у виді позбавлення волі на строк три роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк два роки.

Перевіряючи доводи захисника про необхідність застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, проти чого потерпіла та її представник заперечили, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав звільнення обвинуваченого від відбування покарання, і з таким висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.
Так, за змістом ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як встановлено судом першої інстанції і не заперечувалось під час апеляційного розгляду жодним з учасників апеляційного розгляду, ОСОБА_5 вчинив необережний тяжкий злочин, внаслідок якого спричинено смерть людині. Обставини справи свідчать про те, що на момент вчинення злочину ОСОБА_5 ще не отримав у встановленому порядку посвідчення водія на право керування транспортним засобом, яке отримано лише 22 вересня 2016 року.

Так, згідно з п. ґ) п. 2.9 ПДР України водієві забороняється передавати керування транспортним засобом особам, які не мають при собі посвідчення на право керування ним, якщо це не стосується навчання водінню відповідно до вимог розділу 24 цих Правил.
Відповідно до п. 24.5 ПДР України навчальна їзда на дорогах дозволяється тільки в присутності спеціаліста з підготовки водіїв і за достатніх початкових навичок водіння у того, хто навчається.

Згідно з положеннями п. 24.4 ПДР України початкове навчання водінню транспортного засобу повинно проводитися на закритих майданчиках, автодромах або у місцях, де відсутні інші учасники дорожнього руху.
Проте, ОСОБА_5 свідомо, порушуючи положення Правил дорожнього руху України, всупереч вище наведених вимог ПДР України, здійснював навчання водінню на дорозі загального призначення, без достатніх початкових навичок водіння, в результаті чого створив небезпеку усім учасникам дорожнього руху, що призвело до дорожньо-транспортної пригоди, внаслідок якої загинула особа. Окрім того, дії ОСОБА_5 по керуванню транспортним засобом без відповідного посвідчення водія додатково свідчать про порушення ним вимог ч. 2 ст. 126 КУпАП, а, відтак, доводи апеляційної скарги захисника, що суд безпідставно врахував відсутність на момент ДТП у ОСОБА_5 посвідчення водія, є необґрунтованими.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_5 покарання в мінімальних межах, установлених в санкції ч.2 ст. 286 КК України, врахувавши всі обставини справи, у тому числі, й обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, а також усі дані, які характеризують особу обвинуваченого та які містяться у матеріалах справи, дійшов обґрунтованого висновку, що зазначені відомості істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого, а часткове відшкодування шкоди та наявність на утриманні дружини, хворих батьків та хворого сина, не можуть бути підставою для звільнення обвинуваченого від реального відбування покарання.

Окрім того, як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, судом першої інстанції враховано, що, скасовуючи попередній вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 5 червня 2019 року у цій справі, Київський апеляційний суд в ухвалі від 4 листопада 2019 року вказав про м`якість призначеного ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 75 КК України. З огляду на встановлені обставини, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та обставини цієї справи, місцевий суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України, і з таким висновком погоджується й колегія суддів.
Так, положеннями ст. 416 КПК України передбачено, що при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 5 червня 2019 року ОСОБА_5 визнаний винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та йому покарання призначено у виді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
На вказаний вирок представник потерпілої ОСОБА_7 - ОСОБА_26 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення і правильність кваліфікації його дій, подав апеляційну скаргу, в який просив скасувати вказаний вирок в частині призначеного покарання і вирішення цивільного позову, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання у виді реального позбавлення волі без застосування ст. 75 КК України та задовольнити цивільний позов потерпілої в повному обсязі.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 4 листопада 2019 року частково задоволена апеляційна скарга адвоката ОСОБА_26 , вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 5 червня 2019 року щодо ОСОБА_5 скасований, та призначено новий розгляд в суді 1 інстанції. При цьому, як зазначено в ухвалі апеляційного суду, якщо при новому розгляді провадження суд дійде висновку про винність ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому дій у тому ж обсязі, за тих самих обставин, за відсутності інших пом`якшуючих покарання обставин, то покарання обвинуваченому із застосуванням ст.75 КК України, на думку колегії суддів, слід вважати м`яким.
Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції під час нового розгляду не встановлено нових обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, достатніх для застосування до нього положень ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком. За наведених обставин колегія суддів вважає непереконливими доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд першої інстанції помилково послався на судове рішення Київського апеляційного суду від 4 листопада 2019 року, як на одну з підстав не застосування положень ст. 75 КК України до ОСОБА_5 .
У рішенні по справі «О`Галлоран та Франціс проти Сполученого Королівства» («OHalloran and Francis v. the United Kingdom») від 29 червня 2007 року, Європейський суд з прав людини у складі його Великої палати постановив, що будь-яка особа, яка володіє чи керує автомобілем, підпадає під дію спеціальних правил, оскільки володіння та використання автомобілів є таким, що потенційно може завдати серйозної шкоди. Ті, хто реалізували своє право володіти автомобілями та їздити на них, тим самим погодились нести певну відповідальність та виконувати додаткові обов`язки у правовому полі.

За встановлених обставин колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції обвинуваченому призначено покарання, яке не є занадто м`яким або несправедливим для обвинуваченого, та в повній мірі відповідає вимогам ст. 65 КК України, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги захисника в цій частині є необґрунтованими та не підлягають до задоволення.

На переконання колегії суддів, є необґрунтованими й доводи апеляційних скарг захисника та потерпілої в частині вирішення судом першої інстанції питання цивільного позову.

Частиною 1 ст. 128 КПК України визначено, що особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що до початку судового розгляду потерпіла ОСОБА_7 , яка є одночасно й законним представником малолітнього ОСОБА_11 , пред`явила в своїх інтересах та інтересах ОСОБА_11 цивільний позов до ОСОБА_5 про відшкодування шкоди, завданої злочином, у якому, з урахуванням подальших змін та доповнень, просила суд стягнути з обвинуваченого на її користь майнову шкоду на загальну суму 1135911грн., з яких: 235911 грн. - вартість автомобіля, 60000грн. - витрати на поховання, 840000грн. - не отримані від чоловіка доходи, а також 500000 грн. відшкодування моральної шкоди; стягнути з обвинуваченого на користь ОСОБА_11 780000 грн. - не отриманих доходів від батька, а також 500000 грн. моральної шкоди.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Місцевий суд, ухвалюючи обвинувальний вирок, вирішив питання цивільного позову, задовольнивши частково цивільний позов ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , та постановивши рішення про стягнення з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_7 та ОСОБА_11 - кожного - по 350000грн. відшкодування моральної шкоди. В задоволенні решти вимог цивільного позову відмовлено.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.

Відповідно до ч. 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Пунктом 4 ч. 3 ст. 2 ЦПК України однією з основних засад (принципів) цивільного судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у статті 12 цього Кодексу.

Згідно з положеннями ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

З урахуванням наведеної вище сутності принципу змагальності саме потерпіла ОСОБА_7 , як Позивач у справі та особа, яка стверджує про порушення Відповідачем - ОСОБА_5 її прав та заподіяння їй матеріальної та моральної шкоди, мала довести ті обставини, на які вона посилається в обґрунтування заявлених позовних вимог.

При цьому, колегія суддів враховує, що за загальним правилом, для притягнення особи до деліктної відповідальності необхідна наявність складу правопорушення, а саме: протиправна поведінка заподіювача шкоди, наявність шкоди, причинний зв`язок між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача, а також вина.
За встановленими у справі обставинами, безпосередніми діями винної в ДТП особи ОСОБА_5 , які полягають у порушенні ПДР під час керування транспортним засобом, що призвело до ДТП, внаслідок неможливості справитися з керуванням транспортним засобом, переданим йому ОСОБА_27 , позивачу ОСОБА_7 , як потерпілій особі, завдано шкоди.
Разом з тим заподіяння позивачу шкоди стало можливим також через неправомірні дії ОСОБА_28 , які полягають у переданні керування транспортним засобом особі, яка не має права керування, а тому, апріорі, не вміє керувати транспортним засобом, що у подальшому призвело до настання для позивача негативних наслідків.
Ураховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що у випадку заподіяння шкоди особою, яка не має права керування наземним транспортним засобом, яка допущена до керування транспортним засобом за згодою особи, яка правомірно володіє транспортним засобом, суб`єктом відповідальності є водій транспортного засобу та ОСОБА_28 , як особи, спільними діями яких завдано шкоди.
При цьому доводи апеляційної скарги потерпілої про те, що ОСОБА_10 не міг відмовити ОСОБА_5 , так як від нього, залежало багато чого, у тому числі і розмір заробітної плати, кар`єрне зростання, є непереконливими, оскільки, як встановлено судом першої інстанції та не спростовано під час апеляційного розгляду, будь-які об`єктивні докази на підтвердження того, що ОСОБА_10 офіційно був працевлаштований, що ОСОБА_5 був безпосереднім керівником ОСОБА_10 , що саме від ОСОБА_5 залежало положення, у тому числі і заробітна плата, ОСОБА_10 , потерпілою не надано, як і не містять таких доказів матеріали кримінального провадження.

При розгляді кримінального провадження встановлено, що згідно із свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу власником автомобіля «Mitsubishi Outlander 2.4» реєстраційний номер НОМЕР_1 є ОСОБА_7 , яка передала автомобіль у користування ОСОБА_28 , який, у свою чергу, передав керування вказаним транспортним засобом ОСОБА_5 .
Внаслідок вчиненого ОСОБА_5 злочину, належний ОСОБА_7 автомобіль було пошкоджено, що не оспорюється сторонами провадження.
Однак, потерпілою заявлено про фізичне знищення автомобіля і про те, що він не підлягає відновлювальному ремонту. Під час апеляційного розгляду потерпілою вказано про те, що доля автомобіля їй невідома, оскільки він знаходився на штраф майданчику, а кошти на оплату перебування автомобіля на штрафмайданчику у неї відсутні.
Колегія суддів звертає увагу, що питання відшкодування шкоди, пов`язаної з фізичним знищенням транспортного засобу, регулюються статтею 30 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» від 1 липня 2004 року № 1961-IV (із відповідними змінами) Відповідно до п. 30.1 ст. 30 Закону № 1961 транспортний засіб вважається фізично знищеним, якщо його ремонт є технічно неможливим чи економічно необґрунтованим. Ремонт вважається економічно необґрунтованим, якщо передбачені згідно з аварійним сертифікатом (рапортом), звітом (актом) чи висновком про оцінку, виконаним аварійним комісаром, оцінювачем або експертом відповідно до законодавства, витрати на відновлювальний ремонт транспортного засобу перевищують вартість транспортного засобу до дорожньо-транспортної пригоди.
Пунктом 30.2 ст. 30 Закону № 1961 встановлено, якщо транспортний засіб вважається знищеним, його власнику відшкодовується різниця між вартістю транспортного засобу до та після дорожньо-транспортної пригоди, а також витрати на евакуацію транспортного засобу з місця дорожньо-транспортної пригоди. Порядок відшкодування шкоди, пов`язаної з фізичним знищенням транспортного засобу, регламентовано статтею 30 Закону № 1961-IV, який згідно зі статтею 8 ЦК може застосовуватись не лише страховиком, а й іншими особами, які здійснюють діяльність, що є джерелом підвищеної небезпеки, та відповідають за завдану шкоду. Тобто транспортний засіб вважається фізично знищеним, якщо його ремонт є технічно неможливим чи економічно необґрунтованим, а власник транспортного засобу згоден із визнанням транспортного засобу фізично знищеним. Ремонт вважається економічно необґрунтованим, якщо передбачені згідно з експертизою, проведеною відповідно до вимог законодавства, витрати на ремонт транспортного засобу перевищують вартість транспортного засобу до дорожньо-транспортної пригоди. У разі якщо власник транспортного засобу не згоден із визнанням транспортного засобу фізично знищеним, йому відшкодовується різниця між вартістю транспортного засобу до та після дорожньо-транспортної пригоди, а також витрати з евакуації транспортного засобу з місця цієї пригоди. Якщо ж транспортний засіб визнано фізично знищеним, відшкодування шкоди виплачується у розмірі, який відповідає вартості транспортного засобу до дорожньо-транспортної пригоди та витратам з евакуації транспортного засобу з місця дорожньо-транспортної пригоди.
Як обґрунтовано зазначив місцевий суд в оскаржуваному вироку, матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, що автомобіль потерпілої повністю знищений та не підлягає відновлювальному ремонту, а з автотоварознавчого дослідження № 2-07/18 від 17 липня 2018 року, наданого оцінювачем - автотоварознавцем ОСОБА_29 , встановлено, що оцінювачем визначена лише середня ринкова вартість автомобіля (235911,20 грн.) на дату дослідження. Проте, як правильно зазначив суд першої інстанції, сам по собі такий звіт не підтверджує завдані збитки, пов`язані із повним знищенням авто, на суму 235911 грн., а тому обґрунтовано дійшов висновку про відмову у частині стягнення з обвинуваченого 235 911 грн. майнової шкоди.

Наведеними обставинами спростовуються доводи апеляційної скарги потерпілої про те, що судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги протокол огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 11 липня 2016 року з фотокартками, а також висновок експерта № 19/8- 02/1003 від 16 вересня 2016 року, які, на думку потерпілої, є достатніми для того, щоб дійти до висновку, що після настання дорожньої-транспортної пригоди від транспортного засобу залишилася купа металобрухту.

Також колегія суддів враховує, що відповідно до статті 1201 ЦК України особа, яка завдала шкоди смертю потерпілого, зобов`язана відшкодувати особі, яка зробила необхідні витрати на поховання та на спорудження надгробного пам`ятника, ці витрати. Допомога на поховання, одержана фізичною особою, яка зробила ці витрати, до суми відшкодування шкоди не зараховується.
Згідно зі статтею 2 Закону України «Про поховання та похоронну справу» похованням померлого є комплекс заходів та обрядових дій, які здійснюються з моменту смерті людини до поміщення труни з тілом або урни з прахом у могилу або колумбарну нішу, облаштування та утримання місця поховання відповідно до звичаїв та традицій, що не суперечать законодавству. Під комплексом заходів та обрядових дій розуміється, зокрема, організація поховання померлого і проведення у зв`язку з цим ритуальних послуг відповідно до місцевих умов.
Однак, як обґрунтовано зазначив суд першої інстанції, потерпілою не долучено до матеріалів провадження будь-яких доказів понесених витрат на поховання і на спорудження надгробного пам`ятника, а відтак, на переконання колегії суддів, місцевим судом за встановлених обставин правильно відмовлено у стягненні з обвинуваченого вказаних потерпілою витрат в розмірі 60000 грн.
Колегія суддів також погоджується з висновком суду про відмову у задоволенні позову в частині стягнення з обвинуваченого на користь потерпілої 840 000 грн. та на користь потерпілого 780000 грн. неотриманих від загиблого ОСОБА_28 доходів.
Так, ч. 1 ст. 1200 ЦК України передбачено, що у разі смерті потерпілого право на відшкодування шкоди мають непрацездатні особи, які були на його утриманні або мали на день його смерті право на одержання від нього утримання, а також дитина потерпілого, народжена після його смерті. Шкода відшкодовується:
1) дитині до досягнення нею вісімнадцяти років (учню, студенту до закінчення навчання, але не більш як до досягнення ним двадцяти трьох років);
2) чоловікові, дружині, батькам (усиновлювачам), які досягли пенсійного віку, встановленого законом, довічно;
3) інвалідам на строк їх інвалідності;
4) одному з батьків (усиновлювачів) або другому з подружжя чи іншому членові сім?ї незалежно від віку і працездатності, якщо вони не працюють і здійснюють догляд за: дітьми, братами, сестрами, внуками померлого, до досягнення ними чотирнадцяти років;
5) іншим непрацездатним особам, які були на утриманні потерпілого, протягом п?яти років після його смерті.
Частиною 2 ст. 1200 ЦК України встановлено, що особам, визначеним у пунктах 1 5 ч. 1 цієї статті, шкода відшкодовується у розмірі середньомісячного заробітку (доходу) потерпілого з вирахуванням частки, яка припадала на нього самого та працездатних осіб, які перебували на його утриманні, але не мають права на відшкодування шкоди. До складу доходів потерпілого також включаються пенсія, суми, що належали йому за договором довічного утримання (догляду), та інші аналогічні виплати, які він одержував.
Таким чином, ЦК України чітко визначає коло осіб, які мають право на відшкодування шкоди, завданої смертю потерпілого, строк таких виплат для кожної категорії осіб, а також розмір відшкодування.
При цьому, у рішенні Верховного Суду від 13 січня 2021 року (справа № 592/17552/18, провадження № 61-8512св20) Суд підкреслив, що повне утримання означає відсутність у члена сім`ї інших джерел доходів, крім допомоги померлого. Якщо крім допомоги, що надавалася померлим, особа мала інші джерела доходів, то судам слід встановити, чи була допомога годувальника постійним і основним джерелом засобів до існування. Також Суд зазначив, що постійний характер допомоги означає, що вона не була одноразовою, а надавалася систематично, протягом певного періоду часу, померлий взяв на себе обов`язок щодо утримання цього члена сім`ї. Основне значення допомоги слід з`ясовувати шляхом порівняння розміру допомоги з боку померлого та інших доходів. Вирішення питання залежить від співвідношення розмірів допомоги та інших одержуваних доходів. Таким чином, ... для встановлення факту перебування особи на утриманні померлого НОМЕР_2 слід враховувати, що одержання заявником заробітку, пенсії, стипендії, інших доходів чи окреме проживання від померлого не є підставою для відмови у встановленні факту перебування на утриманні, коли суд встановить, що основним і постійним джерелом засобів до існування була для заявника допомога з боку особи, яка надавала йому утримання.

Окрім того, з огляду на положення Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», відповідно до яких факт перебування на утриманні має бути підтверджено документально, виключенням є діти померлого годувальника, пенсія яким призначається не залежно від того перебували вони на утриманні чи ні, документами, що підтверджують перебування на утриманні є довідки житлово-експлуатаційних або інших організацій з місця проживання (реєстрації) або довідки органів місцевого самоврядування про перебування на повному утриманні померлого годувальника чи одержання від нього допомоги, що була постійним і основним джерелом засобів до існування, або про спільне проживання з годувальником на час його смерті. Якщо такі документи неможливо надати, факт перебування на утриманні померлого годувальника встановлюють у судовому порядку.
Разом з тим, як зазначив суд першої інстанції в оскаржуваному вироку, в обґрунтування вимог про відшкодування шкоди, завданої смертю потерпілого, до суду не подано доказів непрацездатності ОСОБА_7 , перебування її на утриманні померлого ОСОБА_30 або отримання на день смерті права на одержання утримання, та не долучено доказів на підтвердження працевлаштування померлого та отримання ним відповідної заробітної плати (доходу), а також визначення середньомісячного заробітку (доходу).
За встановлених обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість позовних вимог про стягнення з обвинуваченого на користь потерпілої та її сина не отриманих доходів від ОСОБА_31 .

Також колегія суддів враховує, що стаття 16 ЦК України закріплює, що одним зі способів захисту цивільних прав та інтересів кожної особи є відшкодування моральної (немайнової) шкоди.

Право особи на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав передбачене Цивільним кодексом України, Конституцією України та багатьма іншими нормативно-правовими актами.
Згідно з ч. 2 ст. ст. 1168 ЦК України моральна шкода, завдана смертю фізичної особи, відшкодовується її чоловікові (дружині), батькам (усиновлювачам), дітям (усиновленим), а також особам, які проживали з нею однією сім`єю.
Відповідно до п. 3 постанови пленуму Верховного Суду України у п. 3 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» № 4 від 31 березня 1995 року, під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Згідно з положеннями ст. 23 ЦК України розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від: характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення.
При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування.
При цьому колегія суддів приймає до уваги, що моральну шкоду не можна відшкодувати в повному обсязі, так як немає (і не може бути) точних критеріїв майнового виразу душевного болю, спокою, честі, гідності особи. Будь-яка компенсація моральної шкоди не може бути адекватною дійсним стражданням, тому будь-який її розмір може мати суто умовний вираз, тим більше, якщо така компенсація стосується юридичної особи. У будь-якому випадку розмір відшкодування повинен бути адекватним.

Отже, на думку колегії суддів, рівень моральних страждань визначається не тільки видом правопорушення та його складністю, а й моральними стражданнями потерпілого внаслідок заподіяння йому шкоди та значенням наслідків цього правопорушення для його особистості, що і зумовлює розмір суми компенсації моральної шкоди.

Суд першої інстанції, враховуючи ступінь тяжкості кримінального правопорушення, глибину фізичних та душевних страждань потерпілих, пов`язаних із смертю померлого ОСОБА_10 , з урахуванням обставин даної справи, зважаючи на те, що обвинувачуваний цивільний позов в частині відшкодування моральної шкоди визнав частково та добровільно відшкодував потерпілим 48000 грн. та 2000 дол.США, керуючись вимогами розумності і справедливості, дійшов висновку про стягнення з обвинуваченого на користь ОСОБА_7 та ОСОБА_11 - кожного - по 350000 грн. відшкодування моральної шкоди.

За встановлених обставин колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, враховуючи рівень, характер, тривалість, обсяг душевних та психічних страждань, тяжкість вимушених змін у житті потерпілих, а також - вимоги співразмірності, розумності і справедливості.

За встановлених обставин є безпідставними доводи апеляційної скарги захисника про неправильне вирішення судом першої інстанції цивільного позову в частині стягнення з обвинуваченого на користь кожного з потерпілих по 350000 грн.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги потерпілої про порушення судом першої інстанції положень ст. 365 КПК України, оскільки відповідно до журналу судового засідання від 24 вересня 2020 року судом надано обвинуваченому ОСОБА_5 останнє слово, як того вимагають положення ст. 365 КПК України, і, відповідно обвинувачений надав письмовий виступ останнього слова, який долучений до матеріалів судового провадження, що не заборонено законом (ас. 78 т.4).

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції всебічно, повно, неупереджено й безпосередньо з`ясував всі обставини кримінального провадження, перевірив їх доказами, отриманими на підставі змагальності сторін та свободи у доведенні їх переконливості та дослідженими в судовому засіданні у їхній сукупності й оціненими з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності й взаємозв`язку, та постановив законний та обґрунтований вирок, а тому підстав для задоволення апеляційних скарг захисника ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_7 колегія суддів не вбачає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , потерпілої ОСОБА_7 залишити без задоволення, вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 вересня 2020 року щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 286 КК України залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3