КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 , та прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 23 березня 2020 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, та ОСОБА_9 визнано невинуватим та виправдано у пред`явленому обвинувачені за ч. 3 ст. 190 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_10 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_11 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 23 березня 2020 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 08.12.2016 Білоцерківським міськрайоним судом Київської області за ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 304 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком на 2 роки;

08.06.2017 Білоцерківським міськрайоним Київської області за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто на суму 850 грн., який сплачено, та 5 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком на 3 роки, які ухвалено виконувати самостійно,
визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного за даним вироком покарання ОСОБА_7 частково приєднано невідбуте ним покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 08 червня 2017 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_12 до обвинуваченого ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої злочином задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 489 350 грн. 53 коп. на відшкодування матеріальної шкоди та 60 000 грн. на відшкодування моральної шкоди, завданої злочином, а в іншій частині на суму 13 982 грн. 17 коп.на відшкодування матеріальної шкоди, 68 795 грн. 20 коп. упущеної вигоди та 203 088 грн. моральної шкоди залишено без задоволення.

Цим же вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, та виправдано його за цим обвинуваченням з підстав не доведення, що злочин вчинено обвинуваченим.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_12 до обвинуваченого ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої злочином залишено без розгляду.

Згідно з вироком суду, 02 лютого 2019 року близько 19 год. 15 хв. ОСОБА_7 , знаходячись біля кафе «Бон Апетіт» за адресою: м. Київ, бул. Кольцова, 14-д, шляхом обману під приводом продажу нібито тютюну для кальяну заволодів чужим майном у великих розмірах, а саме грошовими коштами потерпілої ОСОБА_12 в розмірі 17 640 доларів США, що становило за курсом НБУ 489 350 грн. 53 коп. і перевищувало 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, встановлених на 01 січня 2019 року, тобто вчинив шахрайство у великих розмірах за таких обставин.
У невстановлений час ОСОБА_7 вирішив заволодіти чужим майном шляхом обману, розробивши з цією метою злочинний план. За цим планом він створює враження ділової людини у сфері продажу тютюну для кальянів, але не збираючись виконувати взяті на себе зобов`язання перед покупцями, в упаковки із маркуванням тютюну заздалегідь сортує та упаковує пісок, який фактично реалізує замість тютюну. На виконання свого задуму ОСОБА_7 за допомогою мобільного додатку «Вайбер» здійснив розсилку повідомлень про нібито реалізацію ним тютюну марки «AL FAKHER» для кальяну і в такій спосіб запропонував ОСОБА_12 придбати у нього велику партію останнього, на що та за результатами перемовин погодилась на умовах поставки 870 кг тютюну за фіксованою ціною 21 долар США за 1 кг. Для формування довіри до себе ОСОБА_7 спочатку продав ОСОБА_12 на вказаних умовах пробну партію тютюну вагою 6 кг, щодо оригінальності походження якого претензій у ОСОБА_12 не було. У подальшому, продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел на заволодіння з корисливих мотивів чужим майном шляхом обману у великих розмірах, 02 лютого 2019 року між 18 год. 30 хв. та 19 год. 20 хв. ОСОБА_7 , знаходячись поблизу кафе «Бон Апетіт» за адресою: м. Київ, бул. Кольцова, 14-д, забезпечив доставку 36 великих коробок, обмотаних чорною плівкою, в кожній з яких було по чотири оригінальні коробки з маркуванням «AL FAKHER», тобто всього 144 таких коробки, у свою чергу в кожній з яких було розміщено по шість контейнерів з фасованою у кожному такому контейнері по одному вакуумному пакеті з речовиною, тобто всього 864 таких контейнерів з одним пакетом в кожному. Для подальшого введення в оману покупця ОСОБА_7 продемонстрував вміст однієї великої коробки з 36 привезених, в якій в чотирьох оригінальних коробках з маркуванням «AL FAKHER» дійсно було розміщено 24 (4х6) контейнери з фасованим тютюном у вакуумних пакетах, загальною вагою 24 кг. Після цього ОСОБА_7 продав ОСОБА_12 під виглядом інших 840 кг тютюну 35 великих чорних коробок із 140 (35х4) меншими коробками з маркуванням «AL FAKHER», в кожній з яких було розміщено по шість контейнерів з попередньо заготовленими поліетиленовими пакетами з піском, отримавши від ОСОБА_12 шляхом обману нібито за реалізацію тютюну вагою 840 кг кошти в сумі 17 640 доларів США, з якими залишив місце злочину і якими розпорядився на власний розсуд.

Також у вироку суду зазначено, що за обвинувальним актом ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , реалізувавши ОСОБА_12 пісок під приводом продажу нібито тютюну для кальяну спільно з ним заволодів за вказаних вище обставин шляхом обману згаданими її грошовими коштами. При цьому за висунутим обвинуваченням, яке підтримав прокурор, саме ОСОБА_9 у липні 2018 року запропонував ОСОБА_13 заволодіти чужим майном шляхом обману у такій спосіб і розробив для цього план, на виконання якого попередньо заготовив для ОСОБА_7 поліетиленові пакети з піском в оригінальному упакуванні торгової марки «AL FAKHER», що фактично були реалізовані останнім потерпілій 02 лютого 2019 року за викладених вище обставин. Вказані дії ОСОБА_9 також кваліфіковані за ч. 3 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене у великому розмірі.

В апеляційній скарзі прокурор просив скасувати вирок Святошинського районного суду м. Києва від 23 березня 2020 за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , у вчиненні кожним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначив, що судом під час судового слідства не надано належної оцінки цілого рядку доказів в їх сукупності, а висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Так, судом не враховано, що свідок ОСОБА_14 знав ОСОБА_9 , який займався продажем тютюну та здійснював його доставку зазначеному свідку у 2018 році.

Між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 встановлені телефонні контакти (дружні стосунки).

ОСОБА_7 відправляв ОСОБА_14 на мобільний додаток "Вайбер" від імені вигаданої особи повідомлення з пропозицією купити в нього 1440 кг. тютюну для кальяну марки "AL FAKHER".

02.02.2019 ОСОБА_9 на своєму автомобілі перебував біля кафе "Бон Апетіт", коли там перебував і ОСОБА_7 , який під приводом продажу нібито тютюну для кальяну заволодів чужим майном у великих розмірах, а саме грошовими коштами потерпілої ОСОБА_12 в розмірі 17 640 доларів США.

Зазначені обставини підтверджує і сама потерпіла, яка зазначила що на відео з камер спостереження біля кафе бачила автомобіль «Хонда», який за даними слідства належить ОСОБА_9 .
Окрім того, ОСОБА_9 був орендатором гаража, де 11.02.2019 були виявлені 3 порожні картонні коробки, одну таку коробку із зеленими фішками кількістю 100 шт., 17 порожніх паперових коробок із маркуванням "AL FAKHER" зеленого кольору, 17 картонних коробок, деякі з яких відкриті, з зеленими паперовими коробками всередині з маркуванням "AL FAKHER", поряд з якими 91 шт. пластикових коробок з таким самим маркуванням, також виявлено відро з піском та пісок упакований в пакет.
При цьому, саме обвинувачений ОСОБА_7 надав органу досудового слідства інформацію місця фасування та перебування не задіяних порожніх коробок із маркуванням "AL FAKHER".
Крім того, доступ до коробок із маркуванням "AL FAKHER" з умовою перефасування останніх був можливий лише з дозволу обвинуваченого ОСОБА_9 , який знав спосіб фасування товару його класифікацію та вартість, працюючи у сфері продажу тютюну для кальянів.
При цьому, лише у ОСОБА_9 була інформація що ОСОБА_14 займався постачанням та продажем тютюну для кальянів та мав фінансові можливість купівлі великої партії.
Отже, всі зазначені докази узгоджуються між собою та не містять суперечності рамках пред`явленого обвинувачення стосовно ОСОБА_9 , однак їм суд не дав належної правової оцінки.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 просить скасувати вирок Святошинського районного суду м. Києва від 23 березня 2020 року у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та закрити провадження.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначила, що докази які містяться в матеріалах провадження та які досліджені під час судового розгляду і на які суд посилається у вироку в сукупності свідчать, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення є недоведеним, оскільки ні сторона обвинувачення під час розгляду справи у суді, ні суд в своєму обвинувальному вироку не надали тих достатніх, належних та допустимих доказів, які у своїй сукупності свідчили б про вину обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Так, ОСОБА_7 був фактично затриманий з 10 по 11 лютого 2019 року та саме у цей період був примушений до участі у слідчих діях без дотримання порядку затримання, визначеного КПК України, що підтверджується протоколом огляду місця події від 11 лютого 2019 року та відеозаписом до нього і свідчить, що затримання ОСОБА_7 було незаконним, а тому даний протокол необхідно визнати недопустимим доказом, а відповідно і решту доказів, які є похідними.

Також захисник вважає, що наданий потерпілою відеозапис є недопустимим доказом, оскільки він не є оригіналом відеозапису.

Крім того, судом не спростована позиція захисту щодо недопустимості доказу - протоколу пред`явлення для впізнання ОСОБА_15 ОСОБА_7 за фотознімками від 13 травня 2019 року, а тому, на думку апелянта, він безпідставно судом взятий до уваги.
Також захисник вважає недопустимим доказом і протокол огляду автомобілю "Хюндай" від 08 квітня 2019 року, який фактично був обшуком автомобіля, оскільки ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук автомобіля не було, дану слідчу дію було здійснено з порушенням вимог ч. 2 ст. 237, ч. 2 ст. 233 КПК України, а відповідно усі докази отримані у такий спосіб є недопустимими, що в свою чергу вказує на недопустимість такого доказу, як висновок судового експерта від 23 квітня 2019 року №17-1/841, оскільки саме з коробок, що були вилучені під час обшуку автомобіля були отримані коробки, які були передані експерту для дослідження.

Крім того, суд безпідставно послався на докази - довідку опрацювання технічної інформації по факту шахрайських дій ЄРДР №000935 від 06 лютого 2019 року та ухвалу слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва у справі №759/3899/19, оскільки вони не відкривався стороні захисту, а тому суд повинен був застосувати до вказаних доказів ч. 12 ст. 290 КПК України та визнати їх недопустимими.

Що стосується часткового задоволення цивільного позову, то з матеріалів кримінального провадження взагалі не вбачається доказів, окрім її показань, які б підтверджували розмір понесеної потерпілою матеріальної шкоди - документи, висновки експертів, зокрема товарознавча експертиза. Під час судового розгляду надані стороною обвинувачення докази не доводили, що саме вказана сума передавалась потерпілою. При цьому розписки не можуть слугувати доказами, договору позики немає, а судом не було ініційовано допит осіб, які начебто давали ці кошти та не з`ясовано на які цілі вони надавались, та чи надавались взагалі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти апеляційної скарги захисника; пояснення захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; пояснення захисника ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають до задоволення частково, виходячи з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто судове рішення має бути ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України, та містити належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, а п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України встановлено, що у разі визнання особи винуватою у вироку, зокрема, зазначається обвинувачення, визнаного судом доведеним.
В обвинувальному акті було зазначено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_9 вчинили злочин, передбачений ч. 3 ст. 190 КК України, діючи за попередньою змовою між собою.
При цьому згідно з обставинами, викладеними в обвинувальному акті, ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_7 взяти участь у заволодінні майном потерпілої, також ОСОБА_9 разом з ОСОБА_7 сортував та упаковував пісок в коробки із маркуванням тютюну, який згодом був переданий ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_12 , а також ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_9 отримав від потерпілої кошти в розмірі 18444 доларів США.
При формулюванні обвинувачення ОСОБА_7 , визнаного судом доведеним, суд змінив обвинувачення, вважаючи, що ОСОБА_7 вчинив злочин сам, а також змінив обвинувачення в частині розміру грошових коштів, які потерпіла передала ОСОБА_7 .
Окрім цього, суд вийшов за межі обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 в обвинувальному акті, та виклав у вироку обставини, які не були зазначені в обвинувальному акті щодо дій ОСОБА_7 у процесі перемовин з потерпілою, поставці потерпілій тютюну зі зазначенням його ваги та вартості, передачі потерпілій коробок з маркуванням тютюну, у яких містився пісок, також із зазначенням кількості ваги тощо.

При цьому суд посилався на ч. 3 ст. 337 КПК України, мотивуючи вихід за межі обвинувачення необхідністю ухвалення справедливого рішення.
Водночас, ухвалюючи рішення про визнання ОСОБА_9 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 190 КК України та виправдання його за цим обвинуваченням з підстав не доведення, що злочин вчинено обвинуваченим, суд у вироку не виклав формулювання обвинувачення, яке було пред`явлене ОСОБА_9 згідно з обвинувальним актом, а обмежився вказівкою на те, що ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_7 заволодіти коштами потерпілої ОСОБА_12 , розробив для цього план та заготовив для ОСОБА_7 поліетиленові пакети з піском в оригінальному упакуванні торгової марки "AL FAKHER", що фактично були реалізовані останнім потерпілій 02 лютого 2019 року за викладених вище обставин.
Отже, викладаючи у вироку формулювання обвинувачення, яке було пред`явлене ОСОБА_9 органами досудового розслідування, суд фактично змінив обставини пред`явленого обвинувачення, що є неприпустимим, оскільки для висновку щодо доведеності винуватості особи, суду належить проаналізувати обставини провадження, викладені в обвинуваченні, та оцінити докази згідно з обставинами, як вони викладені в обвинувальному акті.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Якщо у вироку суду щодо ОСОБА_7 міститься оцінка доказів щодо обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 , то в частині обвинувачення ОСОБА_9 суд вказує, що прокурор послався на вже оцінені докази щодо ОСОБА_7 , а також на показання потерпілої ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_16 , матеріали тимчасового доступу до відомостей за нібито належним ОСОБА_9 телефону, протокол огляду місця події від 11 лютого 2019 року, протокол пред`явлення для впізнання за фотознімками.
При цьому суд зауважує, що не вбачає необхідності проводити повторний аналіз оцінених вище доказів, сукупність яких не містить даних про причетність ОСОБА_9 до спільного з ОСОБА_7 вчинення злочину.
Разом з тим, до цього суд у вироку проводив оцінку наданих стороною обвинувачення доказів лише щодо винуватості ОСОБА_7 , а докази щодо обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_9 , не оцінювались, тому зауваження щодо повторного аналізу доказів є необґрунтованим.
Водночас у вироку суду щодо ОСОБА_9 є оцінка показань потерпілої ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_16 , матеріалів тимчасового доступу до телефонних з`єднань, протоколу огляду місця події від 11 лютого 2019 року та протоколу пред`явлення для впізнання за фотознімками.
Проте вказані вище докази проаналізовані відокремлено, а оцінка сукупності згаданих доказів, як і оцінка в сукупності з доказами, оцінка яких була надана в частині вироку, що стосується ОСОБА_7 , у вироку щодо ОСОБА_9 відсутня.
Також у вироку суду відсутні висновки щодо оцінки сукупності доказів відносно існування попередньої змови між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на заволодіння майном потерпілої ОСОБА_12 , на які посилається в апеляційній скарзі прокурор.
Отже, в частині вироку щодо ОСОБА_9 суд не виконав вимог ст. 94 КПК України щодо оцінки сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, як того вимагає вказаний закон.
Окрім того, вирок суду містить істотні суперечності у висновках щодо оцінки доказів.
Так, оцінюючи протокол огляду місця події від 08 квітня 2019 року, суд визнав допустимими результати огляду автомобіля "Хюндай Туксон", н.з. НОМЕР_1 , водночас в порядку ч. 1 ст. 89 КПК України з підстав, передбачених ч. 1 ст. 86 КПК України, суд визнав недопустимим дані, які були встановлені органом досудового розслідування 08 квітня 2019 року під час огляду вказаного автомобіля за участю спеціаліста.
Таким чином, вирок Святошинського районного суду м. Києва від 23 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 не можна вважати таким, що відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України.
Наведені вище порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема, ст. ст. 94, 370, 374 КПК України, на думку колегії суддів, є істотними, як такі, що перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).
Істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування вироку.
Допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону унеможливлюють перевірку як доводів апеляційної скарги прокурора щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 , так і доводів апеляційної скарги захисника щодо недоведеності обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 .
Відтак вирок Святошинського районного суду м. Києва від 23 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 підлягає до скасування з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого належить також перевірити доводи апеляційних скарг прокурора про доведеність винуватості ОСОБА_9 та доводи апеляції захисника про невинуватість ОСОБА_7 .

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 23 березня 2020 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, а ОСОБА_9 визнано невинуватим та виправдано у пред`явленому обвинувачені, у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Судді :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №759/9588/19

Провадження № 11-кп/824/114/2021 Категорія КК: ч. 3 ст. 190 КК України
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_17
Доповідач ОСОБА_1