Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

20 квітня 2021 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

За участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000399 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника адвоката ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Рокитнівського районного суду Рівненської області від 21 жовтня 2020 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, і призначено покарання два роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнений від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком в один рік з покладенням обов`язків повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи та періодично з`являтися для реєстрації.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_8 в рахунок відшкодування моральної шкоди 5000 грн. та 800 грн. судового збору; на користь ОСОБА_9 10000 грн. моральної шкоди та 551,20 грн. судового збору; на користь держави-3162,72 грн. процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експертів.

Як визнав доведеним суд, ОСОБА_5 29 червня 2014 року близько 22.00 год. спільно з трьома невстановленими досудовим слідством особами, матеріали кримінального провадження щодо яких виділені в окреме провадження, перебуваючи в селі Березове на вул. Центральній 60 Рокитнівського району Рівненської області поблизу кафе Фантазія, з мотивів явної неповаги до суспільства, грубо порушили громадський порядок, що супроводжувалося особливою зухвалістю, демонструючи зневагу до загальноприйнятих норм моральності, та умисно наніс металевою трубою, яку підібрав на місці події, один удар по спині ОСОБА_9 , заподіявши легкі тілесні ушкодження, та удари по автомобілю марки «Фольксваген Пассат» р.н.з. НОМЕР_1 , належний ОСОБА_8 , спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму 8234,09 грн, а також по автомобілю марки «Рено Трафік» р.н.з. НОМЕР_2 , належний ОСОБА_10 , завдавши матераільної шкоди на загальну суму 4343,81 грн.
Судом дії ОСОБА_5 перекваліфіковано з ч. 4 ст. 296 на ч. 2 ст. 296 КК України.

Із вироку слідує, що в ході судового розгляду стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами тієї обставини, що обвинувачений ОСОБА_5 , рухаючись до місця події, заздалегідь підготував знаряддя вчинення злочину для нанесення тілесних ушкоджень, у зв`язку з чим суд виключив з обвинувачення кваліфікуючу ознаку "із застосуванням предмету, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень".
У поданих апеляційних скаргах:

Прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, доводить, що суд невірно оцінив надані стороною обвинувачення докази і безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_5 з ч. 4 ст. 296 на ч. 2 ст. 296 КК України, ставить питання про скасування вироку з постановленням нового вироку, яким просить визнати ОСОБА_5 винним за ч. 4 ст. 296 КК України з призначенням покарання- чотири роки позбавлення волі.

В обгрунтування своїх доводів зазначає, що суд визнав ряд доказів недопустимими і виключив їх з числа належних доказів, в тому числі, і протокол слідчого експерименту з відеозаписом, безпідставно вказавши на порушення права на захист, а також залишив поза увагою показання свідків, з якими обвинувачений ОСОБА_5 їхав на місце події, що, на думку апелянта, підтверджує правильність кваліфікації за ч. 4 ст. 296 КК України.

Захисник-адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі з внесеними змінами, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненому кримінальному правопорушенні та правильності кваліфікації його дій, вказує на неправильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Доводить, що, згідно положень ч. 1 ст. 49 КК України, минули строки давності притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, який є злочином середньої тяжкості, у зв`язку з чим ОСОБА_5 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності. Зазначає при цьому, що органом досудового розслідування не надано доказів, які б підтверджували дійсне ухилення ОСОБА_5 від досудового розслідування і суду, а також вчинення ним дій, передбачених ч. 1 ст. 281 КПК України, покликаючись на постанову Верховного Суду України від 30.05.2019 року, з якої слідує, що ст.49 КК України пов`язує зупинення строків давності не з постановами про зупинення слідства, а лише з умисними діями особи, спрямованими на ухилення від слідства.

Просить застосувати до ОСОБА_5 закон України про кримінальну відповідальність - ч. 1 ст. 49 КК України, звільнивши його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.
Іншими учасниками судового розгляду, які належним чином повідомлені про день і час судового засідання, вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який просить задовольнити подану прокурором у провадженні апеляційну скаргу, доводи захисника, підтримані обвинуваченим ОСОБА_5 щодо задоволення клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, перевіривши вирок суду в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

За змістом кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, як зобов`язаний перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.

Положення ч. 1 ст. 404 КПК України ґрунтуються на принципі римського права tantum devolutum quatum appellatum («скільки скарги - стільки рішення»). Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги, однак, з урахуванням змісту ч. 2 ст. 404 КПК.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, апеляційний суд досліджує докази, які не досліджувались судом першої інстанції, за двох умов: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) про дослідження цих доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або такі докази стали відомі після ухвалення оскаржуваного судового рішення.

При апеляційному розгляді встановлено, що будь-яких клопотань про дослідження доказів прокурором не заявлено, і, як ствердив прокурор, він не ставить під сумнів докази, досліджені в суді першої інстанції.

Отже, відсутність клопотання про дослідження доказів не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та передумов для здійснення судом свого права дослідити нові докази за наявності умов, встановлених ч. 3 ст. 404 КПК України.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, за наведених у вироку обставин підтверджується сукупністю розглянутих в судовому засіданні доказів, яким дана правильна юридична оцінка.

Твердження, викладені в апеляційній скарзі прокурора, щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, побудованих на недостовірних, з його погляду, доказах, а також доводи щодо наявності в діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, були предметом перевірки судом першої інстанції, спростовуються зібраними у справі доказами і не є переконливими.
При апеляційному розгляді прокурор ствердив, що свідків - очевидців підготовки знаряддя злочину ОСОБА_5 заздалегідь, не має, а,відтак, дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене групою осіб.

Під час розгляду апеляційних скарг встановлено, що стосовно інших співучасників даного злочину, справа відносно яких виділена в окреме провадження, кримінальне провадження закрито за минуванням строків давності.
Як слідує із змісту вироку, суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність підстав для звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_5 у зв`язку із закінченням строків давності, оскільки у даному кримінальному провадженні мало місце переривання строків давності, а початком перебігу строку давності рахується 24 травня 2015 року - день затримання підозрюваного, який умисно ухилявся від досудового слідства та перебував у розшуку.
Однак, колегія суддів не погоджується із вказаними висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину середньої тяжкості, і до набрання вироком законної сили минуло п`ять років.
За змістом зазначеної норми звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є обов`язковим і застосовується за таких умов: 1) вчинення особою злочину; 2) з дня вчинення злочину до набрання вироком законної сили минули визначені ч. 1 ст. 49 КК строки давності; 3) особа не ухилялася від досудового слідства або суду; 4) особа до закінчення зазначених у ч. 1 ст. 49 КК України строків не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину.
Передбачений законом (ст. 49 КК України) інститут звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності не пов`язує таке звільнення із визнанням ним своєї винуватості у вчиненні злочину.
Звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язком суду у разі настання обставин, передбачених ч.1 ст. 49 КК України, за наявності згоди підозрюваного, обвинуваченого, засудженого на звільнення на підставі спливу строків давності.
Згідно ст. 12 КК України (в редакції Закону України № 4025-VI від 15 листопада 2011 року), інкримінований обвинуваченому ОСОБА_5 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, злочин, передбачений ч. 2 ст. 296 КК України, відноситься до категорії середньої тяжкості.

ОСОБА_5 даний злочин вчинив 29 червня 2014 року, і на момент постановлення вироку та розгляду справи апеляційним судом закінчилися передбачені ст. 49 КК України строки давності притягнення його до кримінальної відповідальності.

При цьому, судом вірно встановлено, що з моменту внесення відомостей до ЄРДР 30.06.2014 року до моменту звернення із даним клопотанням минуло більше п`яти років.

З 26 серпня 2014 року по 24 травня 2015 року ОСОБА_5 , згідно постанови слідчого, перебував у розшуку, і за цей період інших злочинів не вчиняв, що не знайшло заперечень з боку учасників судового розгляду.

Разом з тим, згідно ч. 2 ст. 49 КК України, перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання.

Отже, закон, який регулює питання звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, пов`язує зупинення строків давності не з постановами про зупинення слідства, а лише з умисними діями особи, спрямованими на ухилення від слідства, як про це і зазначено в постанові Верховного Суду України від 30 травня 2019 року у справі № 369/793/17.

З постанови про оголошення розшуку підозрюваного ОСОБА_5 від 26 серпня 2014 року слідує, що останній, зі слів його матері, перебуває на території Житомирської області, у зв`язку з чим ОСОБА_5 було оголошено в розшук.

Згідно з правовим висновком, який міститься в постанові Верховного Суду України від 19 березня 2015 року № 5-1кс15, під ухиленням від слідства або суду з погляду застосування ст. 49 КК України слід розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, перебування в тайнику, імітація своєї смерті, тощо).

Зупинення перебігу строку давності можливе тільки щодо певної особи, обізнаної про те, що стосовно неї проводиться слідство. Із законодавчого положення про відновлення перебігу строку давності з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання випливає, що особу винного встановлено і здійснюються заходи, спрямовані на встановлення її місцезнаходження.

При з`ясуванні, які дії особи мають визнаватись юридично значущим ( а не просто фактичним) ухиленням від слідства або суду, треба враховувати і процесуальний статус особи, що вчинила злочин. Це має бути особа, яка в установленому порядку визнана підозрюваним чи обвинуваченим, та яка зобов`язана з`являтись до правозастосованих органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності. Зазначена особа усвідомлює, що в неї вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством і судом, однак, вона ухиляється від виконання такого обов`язку.

Така ж позиція висловлена і у правовому висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеному в постанові від 05 квітня 2021 року у справі № 328/1109/19.
Відповідно до ч.1 ст.281 КПК України, підставою для оголошення розшуку підозрюваного є невідоме місцезнаходження підозрюваного та нез`явлення без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови належного повідомлення підозрюваного про такий виклик.

Причому, підстава для оголошення розшуку під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного не відоме може мати місце, як у випадку, якщо підозрюваний ухиляється від слідства, так і з інших причин, коли не встановлено його місцезнаходження.

Саме тому зупинення досудового розслідування у зв`язку з розшуком підозрюваного саме по собі ще не може свідчити про ухилення останнього від слідства.

Для застосування положень ч. 2 ст. 49 КК України, у такому випадку обов`язково має бути підтверджено факт ухилення підозрюваного від слідства.

Між тим, матеріали кримінального провадження не містять доказів, які б підтвердили дійсне ухилення ОСОБА_5 від досудового слідства і суду, а також вчинення ним дій, передбачених ч. 1 ст. 281 КПК України.

Як слідує із справи, в даному кримінальному провадження запобіжні заходи щодо ОСОБА_5 , який виїхав за межі Рівненської області у зв`язку з матеріальним становищем, не застосовувалися, і даних на підтвердження факту умисного вчинення ОСОБА_5 будь-яких дій, спрямованих від ухилення від слідства, суду не наведено.

За змістом ст.ст. 284-288 КПК України правовою підставою для прийняття судом рішення про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності є наявність відповідної норми кримінального закону, яка передбачає таке звільнення, клопотання сторони кримінального провадження про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та згода обвинуваченого на закриття кримінального провадження на цих підставах.
Обвинувачений ОСОБА_5 підтримує клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності і дає свою згоду на закриття провадження з цих підстав, повністю визнає вину за ч. 2 ст. 296 КК України та суми відшкодування, визначені судом.
Відповідно до положень п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у звязку із звільненням особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, а суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

З урахуванням вказаних норм закону вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_5 , який надав згоду на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі спливу строків давності, підлягає скасуванню із закриттям справи щодо нього за закінченням строків давності притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності.

Керуючись ст. 49 КК України, 404-405, п. 1 ч. 2 ст. 284, 419 КПК України, , колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Рокитнівського районного суду Рівненської області від 21 жовтня 2020 року стосовно ОСОБА_5 в частині призначення покарання скасувати і вцій частині закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, звільнивши ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України.

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду учасниками судового провадження протягом трьох місяців з моменту проголошення повного тексту ухвали.

С У Д Д І :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
(підпис) (підпис) (підпис)
Суддя Рівненського
апеляційного суду ОСОБА_1 23.04.2021 року