Справа № 159/3262/20 Провадження №11-кп/802/140/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.190 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 червня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 05 жовтня 2020 року,

В С Т А Н О В И В:
Вказаним вироком суду обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м.Ковеля Волинської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , одруженого, тимчасово безробітного, раніше неодноразово судимого і востаннє вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 26.08.2015 року за ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ст.69, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією 1/2 частки майна, що є його власністю. Ухвалою Маневицького районного суду Волинської області від 14.09.2018 року звільнено умовно-достроково на строк 1 рік 2 місяці 22 дні, за що судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.2 ст.190 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбуте покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 26.08.2015 року, та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки з конфіскацією 1/2 частки майна, що є його власністю.

Початок відбування покарання ухвалено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Запобіжний захід обвинуваченому до вступу вироку в законну силу залишено попередній домашній арешт.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи в сумі 817 (вісімсот сімнадцять) 25 коп.

Так, ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він повторно, 20 вересня 2019 року близько 21 год. перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_2 , шляхом зловживання довірою, під приводом здійснення телефонного дзвінка отримав від ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мобільний телефон марки «HUAWEIHonor-10 Lite (HRY-LX1) 3/32» ІМЕІ НОМЕР_1 вартістю 3610 грн. та, не маючи наміру його повертати, сховав у кишеню свого одягу, повідомивши потерпілій, що телефон поверне за 7 днів. В подальшому, 23.09.2019 року, не маючи наміру повертати вказаний мобільний телефон та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_7 здав його в ломбард «Заставно-кредитний дім» («Скарбниця»), отримавши грошові кошти, які витратив на власні потреби, чим завдав потерпілій ОСОБА_8 майнової шкоди на загальну суму 3610 грн., тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України.

Крім того, 24.01.2020 року перебуваючи поблизу будинку №76 по вул.Незалежності в м.Ковель, ОСОБА_7 , повторно, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом шляхом зловживання довірою під приводом встановлення необхідних комп`ютерних програм на планшет для проведення операцій з обготівкування грошових коштів, отримав від ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , планшет марки «NOMI» модель С10103 ІМЕІ НОМЕР_2 , ІМЕІ НОМЕР_3 , ринкова вартість якого відповідно до висновку експерта №402 від 27.05.2020 року станом на 24.01.2020 року становить 1833 грн. 33 коп., та запевнив, що через 20 хв. його поверне. Однак, в той же день 24.01.2020 року, не маючи наміру повертати вказаний планшет та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій продав його невстановленій особі, отримавши грошові кошти, які витратив на власні потреби, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 1833 грн. 33 коп., тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України.

Крім того, він же, повторно, близько 17 год. 30 хв. 20.03.2020 року діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , усвідомлюючи, що його дії носять очевидний характер, шляхом зловживання довірою під приводом тимчасового використання отримав від потерпілого ОСОБА_9 , мобільний телефон марки «Doogee» моделі «Х100» ІМЕІ НОМЕР_4 , ІМЕІ НОМЕР_5 , ринкова вартість якого відповідно до висновку експерта №402 від 27.05.2020 року станом на 20.03.2020 року становить 1050 грн. Того ж дня ОСОБА_7 , не маючи наміру повертати вказаний мобільний телефон та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій здав його в ломбард «Заставно-кредитний дім» («Скарбниця»), за що отримав грошові кошти, які витратив на власні потреби, чим завдав ОСОБА_9 вчиненим кримінальним правопорушенням майнової шкоди на загальну суму 1050 грн. За вказаним епізодом протиправні дії обвинуваченого органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України, однак не знайшли свого підтвердження за результатами судового розгляду, у зв`язку з чим суд перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.2 ст.186 на ч.2 ст.190 КК України.

У поданих апеляційних скаргах із доповненням та змінами:

- прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказує, що судом першої інстанції не дотримано загальних правил призначення покарання, оскільки не надано належної оцінки обставинам кримінального правопорушення, зокрема, вчинення ОСОБА_7 ряду умисних корисливих кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим покарання, призначене обвинуваченого вважає надмірно м`яким. Крім того, судом не враховано і не зазначено у вступній частині вироку ряд непогашених у встановленому законом порядку судимостей обвинуваченого, а саме: згідно вироку Ратнівського районного суду Волинської області від 08.10.2003 року за ч.3 ст.185, ч.3 ст.186 до покарання у виді 5 років розбавлення волі, і 12.10.2005 року звільненого умовно-достроково на строк 2 роки 5 місяців 10 днів, та вироку Ковельського міського суду Волинської області від 15.06.2010 року за ч.2 ст.189, ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, і звільненого умовно-достроково згідно постанови Сихівського районного суду м. Львова на невідбутий строк 9 місяців 26 днів.

Зазначає також про те, що суд першої інстанції повинен був зазначити редакцію норми закону ч.2 ст.190 КК України, яка діяла на час вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, оскільки до неї були внесені зміни в частині основного покарання, проте цього не зробив.

Посилаючись на вищевказані обставини, прокурор просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190 КК України в редакції Закону від 15.04.2008 року та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за даним вироком невідбутого покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 26.08.2015 року у виді 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частки майна, що є його власністю, остаточно визначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з конфіскацією 1/2 частки майна, що є його власністю. Внести у вступну частину та мотивувальну частину вироку вказівку щодо судимостей ОСОБА_7 за вироком Ратнівського районного суду Волинської області від 08.10.2003 року та за вироком Ковельського міського суду Волинської області від 15.06.2010 року. В решті вирок суду першої інстанції просить залишити без змін.

- обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду щодо нього скасувати з підстав його незаконності. Вважає, що суд першої інстанції надав невірну оцінку доказам у кримінальному провадженні, а висновки, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначає, що склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України за епізодом заволодіння майном потерпілої ОСОБА_8 відсутній, оскільки він не мав корисливого мотиву. Потерпіла сама добровільно віддала йому свій мобільний телефон. Крім того, ні батьки, ані сама потерпіла до нього не мають жодних матеріальних претензій, оскільки мобільний телефон повернутий власникам.

Що стосується епізодів заволодіння майном свого брата - мобільним телефоном та планшетом, то вважає, що також у справі не доведено ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України. Зазначає, що його брат має проблеми зі здоров`ям, перебуває на обліку лікаря психотерапевта, весь час давав різні показання, тому оговорює його. Вказує, що і мобільний телефон і планшет повернуті братові.

Крім того, не погоджується обвинувачений і з призначеним покаранням, оскільки вважає, що суд при призначенні йому виду і розміру заходу примусу не врахував, що той одружений, є батьком трьох малолітніх дітей, має постійне місце роботи, працює будівельником.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг із доповненнями (змінами), обвинуваченого та прокурора, які кожен окремо підтримали свої апеляції та заперечили інші, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до наступного висновку.

Судове рішення відповідно до положень ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За положеннями ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення .

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно зі ст.94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказаних вимог закону місцевим судом при ухваленні вироку дотримано.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень за обставин вказаних у вироку, стверджуються зібраними в кримінальному провадженні та належним чином перевіреними в судовому засіданні доказами, яким місцевий суд дав правильну юридичну оцінку, вірно кваліфікувавши його дії за ч.2 ст.190 КК України, як умисне заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Обставини, встановлені у вироку ґрунтуються на повному, всебічному та неупередженому дослідженні доказів, зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку.

Так, суд першої інстанції дав належну юридичну оцінку показанням самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який свою вину визнав частково, категорично заперечивши факт відкритого викрадення чужого майна і фактично погодився з кваліфікацією його дій за ч.2 ст.190 КК України.

По епізоду від 20.09.2019 року обвинувачений показав, що восени 2019 року, точної дати пригадати не може, він перебуваючи в черговий раз у вечірній час біля магазину «Вечірній» м.Ковеля випадково зустрів потерпілу ОСОБА_8 з якою порівняно тривалий час розмовляв на різні теми,оскільки добре знає її батька. Знаючи, що вона спілкується з особами які мають погану репутацію в м.Ковелі запропонував останній, надати йому її мобільний телефон якого пообіцяв повернути через тиждень. Ствердив, що телефон взяв у потерпілої з метою позбавлення можливості її спілкування з вказаними особами. Цей телефон через декілька днів заставив в ломбард так як йому терміново потрібні були кошти. Не заперечував, що сама потерпіла і її батьки неодноразово вимагали повернення телефону, а він в свою чергу неодноразово обіцяв його повернути. На даний час заподіяна потерпілій шкода відшкодована в повному обсязі.

По епізоду від 24.01.2020 року обвинувачений показав, що проживає в квартирі разом з братом ОСОБА_10 та їх матір`ю та ОСОБА_11 з якими перебуває в хороших сімейних відносинах. Брат ОСОБА_12 мав у власності планшет який використовував у власних цілях. Він (обвинувачений) неодноразово з дозволу брата користувався планшетом та неодноразово закладав його в ломбардне відділення і в подальшому відкупляв. В черговий раз, взимку 2020 року точніше пригадати не може, він знову попросив у брата надати йому у користування планшет, і при цьому пообіцяв повернути його через певний час. Враховуючи, що йому були необхідні кошти відвіз планшет до ломбардного відділення з метою закласти його, проте цього зробити не зміг, оскільки заклад було зачинено. Тоді ж він звернувся до свого раніше знайомого по імені ОСОБА_13 із проханням надати йому позику в сумі 400 грн. і після отримання цих коштів залишив планшет автомобілі останнього. В подальшому мав намір планшет здати в ломбард, а виручені від нього кошти повернути ОСОБА_14 . Пізніше як з`ясувалось цей планшет було здано в ломбард іншою особою на прохання його знайомого ОСОБА_15 .

По епізоду від 20.03.2020 року показав, що неодноразово використовував мобільний телефон його брата, котрий раніше закладав в ломбард і який в подальшому відкупляв. Весною 2020 року йому знову терміново були потрібні кошти, а тому він вирішив попросити брата надати йому свій телефон. Зайшовши в кімнату побачив, що брат перебуває в стані сильного алкогольного сп`яніння та запропонував йому надати телефон. Той у свою чергу на неодноразові його прохання погодився, сказавши «бери», при цьому висловлювався нецензурно. Вказаний телефон він здав в ломбард за якого отримав відповідну суму коштів, які витратив на власні потреби. Телефон тривалий час не повертав, оскільки не мав можливості його викупити. Категорично ствердив, що телефон не викрадав, усвідомлюючи та розуміючи, що брат надає йому телефон в користування добровільно. Із-за стану алкогольного сп`яніння та отримання черепно-мозкової травми брат міг не вірно сприймати події що відбувалися. На даний час заподіяну шкоду потерпілим відшкодував.

Ухвалюючи рішення про доведеність винуватості ОСОБА_7 суд першої інстанції обґрунтував своє судове рішення наступними доказами:

Показаннями потерпілої ОСОБА_8 , яка в судовому засіданні показала, що дійсно у вересні 2019 року випадково зустріла обвинуваченого з яким деякий час розмовляла та дізналась від останнього, що він добре знайомий з її батьком. Під час розмови ОСОБА_7 попросив у неї мобільний телефон, який забрав та з місця зустрічі зник у невідомому напрямку. Про цю подію вона розповіла своїм батькам і в подальшому вони неодноразово вимагали від обвинуваченого повернути телефон. Зрозумівши що телефон повернутий не буде, вона звернулась до відділу поліції з відповідною заявою. Вона спілкувалась з обвинуваченим і через смс-повідомлення та у відповідь отримувала обіцянки того, що телефон їй буде повернуто. На даний час обвинувачений відшкодував заподіяну шкоду шляхом сплати їй 3700 грн.

Показаннями свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які фактично підтвердили показання потерпілої. Показали, що зі слів дочки дізнались про незаконне заволодіння її телефоном обвинуваченим. Неодноразово звертались до останнього з вимогами повернути телефон на які обвинувачений не реагував, а лише обіцяв повернути його в майбутньому. Зрозумівши що телефон повернуто не буде, їх дочка звернулась до органів поліції.

Показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який в судому засіданні в суді першої інстанції неодноразово надавав суперечливі показання і будучи додатково допитаним підтвердив, що дійсно отримав черепно-мозкову травму і на час заволодіння його телефоном перебував у хворобливому стані та стані алкогольного сп`яніння. В цей день, точної дати пригадати не може, він знаходився в своїй кімнаті і пригадує як до нього зайшов обвинувачений, взявши телефон, який лежав на дивані. Добре про ці події не пам`ятає і категорично ствердити про викрадення телефону не може. Не виключає, що він на неодноразові прохання брата дозволив взяти його телефон при обставинах на які посилається обвинувачений. Заподіяна шкода йому відшкодована повністю.

Показаннями свідка ОСОБА_18 , який в судому засіданні показав, що орієнтовно в березні 2020 року до нього звертався потерпілий ОСОБА_12 та просив його зателефонувати до поліції, і при цьому повідомив, що його брат незаконно заволодів його ж мобільним телефоном і не повертає. Оскільки його телефон був заблокований оператором вони повідомити про цей факт поліцію не змогли. Пригадує, що в цей час потерпілий був у збудженому стані, проте, чи це було пов`язано з станом алкогольного сп`яніння ствердити не може.

Показаннями свідка ОСОБА_19 , який показав, що добре знає обвинуваченого та його товариша ОСОБА_15 . 24.01.2020 року біля 11 год. до нього зателефонував ОСОБА_20 та попросив приїхати до відділення ломбарду. Після зустрічі з ним ( ОСОБА_21 ) на прохання останнього він здав в ломбардне відділення наданий йому планшет. Тоді ж від працівника ломбарду дізнався, що він належить ОСОБА_7 , оскільки той раніше неодноразово заставляв його в ломбард. Отримавши кошти він передав їх ОСОБА_22 та відвіз останнього до готелю «Вероніка» м.Ковеля. В розмові із ним дізнався, що разом з ним перебуває і обвинувачений. В подальшому неодноразово за власні кошти на прохання цих осіб продовжував термін зберігання планшету і зрозумівши, що останні його не відкуплять, відкупив його та продав незнайомій особі, погасивши таким чином свої витрати.

В основу вироку як на підставу винуватості ОСОБА_7 суд першої інстанції вірно поклав і досліджені письмові докази, а саме:

- заяву ОСОБА_8 від 01.10.2019 року до Ковельського відділу поліції в якій вона зазначила, що 20.09.2019 року близько 21 год. в АДРЕСА_2 , зловживаючи довірою заволодів її мобільним телефоном марки «Хуавей»;

- витяг з ЄРДР, яким підтверджено початок досудового слідства 02.10.2019 року за ч.2 ст.190 КК України;

- протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 27.01.2020 року з якого вбачається, що ОСОБА_9 звернувся до відділу поліції з повідомленням про те, що 25.01.2020 року його брат ОСОБА_7 під приводом скачування з мережі «Інтернет» взяв у нього планшет марки "Nomi" чорного кольору та не повернув;

- витяг з ЄРДР від 28.01.2020 року, яким підтверджено факт початку досудового слідства відносно ОСОБА_7 за ознаками злочину передбачено ч.1 ст.190 КК України. В подальшому постановою слідчого від 20.06.2020 року дії обвинуваченого було перекваліфіковано з ч.1 ст.190 на ч.2 ст.190 КК України;

- товарний чек від 05.08.2019 року ТОВ «Трейд Світ Груп» відповідно до якого вартість телефону марки «HUAWEI HONOR 10litc», що належав ОСОБА_8 становить - 3610 грн.;

- висновок товарознавчої експертизи з якого вбачається, що вартість планшета марки «Nomi» модель С10103» станом на 24.01.2020 року могла становити 1183,33 грн.;

- повідомлення ломбардного відділення «Ломбард «Заставно-КРЕДИТНИЙ ДІМ» від 05.05.2020 року з якого вбачається, що в період з 01.01.2020 року по даний час, тобто на час надання повідомлення, Інтернет планшет марки "Nomi" модель С10103» закладався в цю установу 24.01.2020 року ОСОБА_19 ;

- повідомлення ломбардного відділення «Ломбард «Заставно-КРЕДИТНИЙ ДІМ», яким підтверджено факт того, що ОСОБА_7 в період часу з 01.01.2019 року на час подання цього повідомлення, звертався до цієї установи з приводу закладу ряду майна і зокрема 23.09.2019 року мобільного телефону марки «Хуавей» на який 15.10.2019 року було звернуто стягнення;

- переписку потерпілої ОСОБА_8 з обвинуваченим шляхом надіслання СМС-повідомлень, якою підтверджено факт знаходження мобільного телефону потерпілої у ОСОБА_7 і його неповернення останній протягом тривалого часу.

- протокол проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_9 від 30.06.2020 року з якого вбачається, що в ході проведення експерименту потерпілий розказав і показав, що коли він знаходився у своїй кімнаті, то до неї зайшов ОСОБА_7 та наблизившись до кутового дивана, в лівій частині якого знаходився належний йому телефон, взяв його і попрямував до виходу.

- витяг з ЄРДР від 30.04.2020 року, яким стверджено початок досудового слідства відносно обвинуваченого за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.186 КК України, а в подальшому ці дії перекваліфіковано на ч.2 даного Закону.

В подальшому судом першої інстанції дії ОСОБА_7 за епізодом від 20.03.2020 року перекваліфіковано з ч.1 ст.186 КК України на ч.2 ст.190 КК України, і це ніким з учасників провадження не оспорюється.

- висновок судової товарознавчої експертизи від 27.05.2020 року з якої вбачається, що вартість мобільного телефону марки "DOOGEE X100 1/8GB" станом на 20.03.2020 року становить 1050 грн.

- повідомлення ломбардного відділення «Ломбард «Заставно-КРЕДИТНИЙ ДІМ», з якого вбачається, що ОСОБА_7 20.03.2020 року до цієї установи заклав мобільний марки "DOOGEE X100 1/8GB", який не був відкуплений та на який 14.04.2020 року звернуто стягнення.

При цьому, апеляційний суд вважає, що такі докази були отримані в законний спосіб, тобто у порядку передбаченому чинним законодавством.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано поклав вищевказані документальні та інші докази, які на думку апеляційного суду є послідовними та узгоджуються між собою, в основу вироку, як такі, що вказують на причетність ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, навівши при цьому переконливі мотиви свого рішення.

Водночас, апеляційний суд критично відноситься до тверджень обвинуваченого в тій частині, що він не мав наміру заволодівати чужим майном шляхом зловживання довірою, оскільки, вони суперечать дослідженим доказам у справі, не відповідають обставинам, встановленим під час судового провадження, а тому відповідно розцінюються як намагання уникнути чи пом`якшити відповідальності за вчинене.

Проаналізувавши вищевказані докази колегія суддів вважає, що ними доводяться обставини, які підлягають доказуванню в порядку ст.91 КПК України.

З врахуванням наведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції, оцінивши зібрані під час досудового розслідування та досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, обґрунтовано дійшов висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, повністю доведена в ході судового розгляду належними та допустимими доказами в розумінні ст.ст.85, 86 КПК України.

При цьому, доводи обвинуваченого про те, що в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України на увагу суду не заслуговують, оскільки повністю спростовуються сукупністю досліджених доказів у кримінальному провадженні, які фактично вказують про протилежне.

Не знайшли свого належного підтвердження будь-якими доказами твердження обвинуваченого про те, що його брат ОСОБА_9 (потерпілий) оговорює його з приводу обставин заволодіння планшетом та мобільним телефоном, а тому до уваги судом не приймаються. При цьому, враховуючи усі наявні в матеріалах провадження докази в їх сукупності, у суду не виникає будь-яких сумнівів у правдивості показань потерпілого ОСОБА_9 .

Крім того, доводи обвинуваченого як на підставу відсутності в його діях складу кримінального правопорушення на те, що ним повністю відшкодовано потерпілим шкоду і останні до нього не мають жодних претензій на увагу суду не заслуговують, оскільки не є тими, які б виправдовували обвинуваченого в частині пред`явленого обвинувачення, яке доведено поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами.

Беручи до уваги викладене колегія суддів вважає, що вищенаведені та усі інші доводи обвинуваченого, викладені в поданій апеляційній скарзі та наведені в ході апеляційного розгляду справи, не спростовують висновків місцевого суду та не дають жодних підстав для скасування оскаржуваного вироку, як про це просить обвинувачений, оскільки спростовуються сукупністю досліджених судом доказів, які при цьому, були предметом дослідження судом першої інстанції, і їм була надана відповідна юридична оцінка.

Щодо міри призначеного обвинуваченому покарання апеляційний суд зазначає наступне.

Згідно із пунктом 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

У відповідності до вимог ст.65 КК України, суд, призначаючи покарання, повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання з тим, щоб особі за вчинений нею злочин, було призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Дані вимоги Закону були повністю дотримані судом першої інстанції.

Так, з урахуванням положень ст.12 КК України, злочин, який вчинив обвинувачений, передбачений ч.2 ст.190 КК України, відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції у відповідності до вимог статей 50, 65 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за умисні злочину, за що відбував покарання у місцях позбавлення волі, новий злочин вчинив у період умовно-дострокового звільнення, його ставлення до скоєного, наявність обставини, що обтяжує покарання (вчинення злочину щодо особи з якою винний перебуває в сімейних чи близьких відносинах), а також відсутність обставин, що пом`якшують покарання, дійшов правильного висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів в даному випадку не можливе без ізоляції його від суспільства і, що до нього слід обрати покарання в межах санкції ч.2 ст.190 КК України - у виді позбавлення волі. При цьому, визначаючи розмір такого покарання ближче до мінімального визначеного санкцією цієї норми, суд першої інстанції врахував те, що заподіяна шкода потерпілим відшкодована, в результаті злочину не наступило тяжких наслідків, думку потерпілих щодо міри покарання, розмір заподіяної шкоди, вік обвинуваченого, його майновий та сімейний стан.

Крім того, судом правильно було застосовано до обвинуваченого при призначенні покарання положення ст.71 КК України, тобто часткове приєднання невідбутого покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 26.08.2015 року, та відповідно остаточне визначення до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, з конфіскацією 1/2 частки майна, що є його власністю.

Призначене покарання на думку апеляційного суду, повністю відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 , попередження вчинення ним нових злочинів, і не є надто суворим, як про це зазначено в апеляційній скарзі обвинуваченого, або ж надто м`яким, як зазначає прокурор.

Таким чином, підстав для зміни вироку та пом`якшення або посилення обвинуваченому призначеного покарання, з мотивів наведених в апеляційних скаргах обвинуваченого та прокурора, апеляційний суд не знаходить.

Усі доводи як обвинуваченого так і прокурора, викладені в апеляційних скаргах і наведені під час апеляційного розгляду провадження щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає голослівними та до уваги не приймає, оскільки вони повністю були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та відповідно не спростовують висновків місцевого суду і не дають жодних підстав для зміни оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання, як про це просять апелянти.
Крім того, апеляційний суд не вбачає підстав для внесення у вступну та мотивувальну частину вироку вказівки щодо судимостей обвинуваченого, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі, оскільки в оскаржуваному вироку зазначено, що ОСОБА_7 неодноразово судимий і востаннє вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 26.08.2015 року за ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ст.69, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією 1/2 частки майна, що є його власністю. Ухвалою Маневицького районного суду Волинської області від 14.09.2018 року звільнено умовно-достроково на строк 1 рік 2 місяці 22 дні, за що судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку. При цьому, дана обставина судом першої інстанції врахована була при призначенні обвинуваченому покарання.

Погоджується колегія суддів і з висновком місцевого суду щодо вирішення питання про стягнення процесуальних витрат (за проведення експертизи), оскільки він повністю відповідає положенням ст.124 КПК України.

Водночас, колегія суддів вважає, що доводи прокурора про те, що суд першої інстанції у вироку повинен був зазначити про редакцію частини 2 статті 190 КК України за якою засуджено обвинуваченого заслуговують на увагу, оскільки, як встановлено судом до цієї норми вносились зміни в частині, що стосуються розміру покарання на час вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення в розрізі із часом ухвалення вироку.

За положеннями ст.4 КК України злочинність і караність діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння.

Зважаючи на це, апеляційний суд вважає, що дану обставину можливо усунути не шляхом зміни або скасування вироку, оскільки міра покарання обвинуваченому обрана відповідно до санкції статті, яка діяла на час вчинення злочину, а - зазначення про те, що обвинуваченого слід вважати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України в редакції Закону від 15.04.2008 року, тобто у тій, яка діяла на час вчинення ним злочину.

Таким чином, апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора,- задовольнити частково. При цьому, оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407, 408, 409 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора Ковельської місцевої прокуратури задовольнити частково.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 05 жовтня 2020 року в даному провадженні щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вважати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України в редакції Закону від 15.04.2008 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалу може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді