ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/7719/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/549/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Незаконне виробництво,
виготовлення, придбання, зберігання,
перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів,
психотропних речовин або їх аналогів
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

за участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 02 червня 2020 року відносно ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, раніше судимого: 08 вересня 2005 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України до 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбуття покарання з випробуванням на 3 роки; 18 вересня 2006 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 70, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 22 серпня 2011 року з Харківської виправної колонії №43 за відбуттям покарання; 12 жовтня 2017 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ст. 128 КК України до покарання у вигляді 180 годин громадських робіт, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1
Визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 389 КК України та призначено покарання:
за ч.2 ст.389 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі;
за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна;
Відповідно ч. 1 ст. 70, ч.1 ст.72 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання за сукупністю злочинів у вигляді позбавлення волі строком 6 (шість) років з конфіскацією майна.
В силу ч. 1 ст. 71, ч.1 ст.72 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 12.10.2017 року та остаточно визначено ОСОБА_7 до відбування покарання у виді 6 (шести) років 5 (п*яти) днів позбавлення волі з конфіскацією майна.
Обрано відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Взято ОСОБА_7 під варту після набрання цим вироком законної сили.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 відраховано з моменту його фактичного затримання.
Згідно вироку ОСОБА_7 , 21.10.2017 приблизно о 15 годині 10 хвилин, перебуваючи поблизу домоволодіння №108 по вул. Москалівській у м. Харкові, здійснив збут ОСОБА_9 наркотичного засобу - опію ацетильованого, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,0843 грам., за що отримав від останньої грошову винагороду в розмірі 250 гривень.
Також, ОСОБА_7 , 30.10.2017, приблизно о 23 годині 15 хвилин, перебуваючи біля домоволодіння №8 по вул. Орача в м. Харкові, здійснив збут ОСОБА_9 наркотичного засобу канабісу, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину склала 7,465 грам, за що отримав від останньої грошову винагороду в розмірі 500 гривень.
Крім того, ОСОБА_7 , у невстановленої під час досудового розслідування особи та у невстановлений час, але не пізніше 22.00 години 30.10.2017 придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс вагою приблизно 10 грам, який почав зберігати без мети збуту у кишені одягненої на ньому сумки. Протиправні злочинні дії ОСОБА_7 в сфері незаконного обігу наркотичних засобів були припинені на законних підставах співробітниками Новобаварського ВП ГУНП в Харківській області, які 30.10.2017 о 23 годині 25 хвилин затримали ОСОБА_7 в порядку ст.208 КПК України та вилучили із сумки останнього особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною вагою 10,395 грам.
Також, ОСОБА_7 12.10.2017, будучи засудженим Жовтневим районним судом м. Харкова до покарання у вигляді 180 годин громадських робіт, будучи належним чином ознайомленим з порядком та умовами відбування даного покарання та наслідками ухилення від його відбування, без поважних причин, в період часу з 20.04.2018 по 19.09.2018 не відпрацював 44 години громадських робіт, тобто, ухилився від відбування призначеного судом
Прокурор від поданої апеляційної скарги відмовився.
Обвинувачений ОСОБА_7 уточнивши безпосередньо під час апеляційного розгляду свою вимогу, просив скасувати вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
При цьому зазначає, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження із обвинувальним ухилом.
Вказує, що суд не роз`яснив йому можливість експертного дослідження відеозапису на якому зображена особа (на думку суду саме ОСОБА_7 ), яка здійснює збут наркотичних засобів.
Зазначає, що на даному відеозапису, зробленому підчас першого епізоду злочинної діяльності присутній не він, а інша особа.
Також автор апеляційної скарги зазначає, що по другому епізоду злочинної діяльності стосовно нього була здійснена провокація співробітниками поліції.
Заслухавши доповідь судді думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційну скаргу, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст. 91 та ст. 94 КПК України.
Відповідно до ст. 91 КПК України, окрім іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення; винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Названі вимоги судом першої інстанції дотримані.
Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 про те що він був відсутній на місці кримінального правопорушення 21.10.2017 року є безпідставними та спростовуються матеріалами провадження.
Зокрема, судом було допитано свідка ОСОБА_9 пояснила, що в жовтні 2017 року два рази надала добровільну згоду на проведення оперативної закупки у ОСОБА_7 , якого вона знає особисто та знала, що він займається збутом канабіса та опія, оскільки вона сама вживає наркотичні засоби.
Так, 21.10.2017 року об 11 годині ОСОБА_7 повідомив свідку, що може продати їй опій.
Вони домовились зустрітися о 13 годині неподалік від його дома, про це ОСОБА_9 повідомила співробітників поліції, які видали їй грошові кошти у розмірі 250 грн., купюрами номіналом 200 и 50 грн., які заздалегідь були помічені та ксерокопійовані поліцією.
В службовому кабінеті в присутності двох понятих ОСОБА_9 було оглянуто на предмет знаходження у неї сторонніх предметів, яких в неї не було, та надано одяг на якому була прікреплена відеокамера з мікрофоном та який свідок наділа. Потім вона пішла на зустріч з ОСОБА_7 якому надала 250 грн., а він сказав, що віддасть їй опій через 2 години. Біля 15 години ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_9 та повідомив, що все готово та вона може забрати наркотичний засіб біля будинку АДРЕСА_2 , там він особисто передав їй, опій, який знаходився в шприці об*ємом 20 мл. Вона одразу повернулася до співробітників поліції та у присутності понятих добровільно видала вказаний вище шприц.
Аналогічні покази надали свідки, допитані судом першої інстанції які були понятими як при підготовці оперативної закупки так і при закріпленні її результатів.
Отже посилання обвинуваченого ОСОБА_7 про його відсутність на місці вчинення кримінального правопорушення від 211.10.2017 року спростовується показами свідка ОСОБА_9 яка конкретно вказувала на нього як на особу що збула їй наркотичний засіб 21.10.2017 року
Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду про те, що свідок ОСОБА_7 обмовила його внаслідок неприязнених стосунків між ними є безпідставним та не підтверджується жодними обставинами встановленими у кримінальному провадженні.
Посилання обвинуваченого на порушення його прав, яке виразилось у не роз`яснення йому судом можливості експертного дослідження відеозаписів на якому зображена особа, яка здійснює збут наркотичних засобів, з метою встановити, що цією особою є інша особа, а не ОСОБА_7 і як наслідок не заявлення такого клопотання колегія суддів вважає безпідставним.

Як вбачається з матеріалів провадження під час судового розгляду ОСОБА_7 була вручена пам`ятка про його права у якій мається роз`яснення зокрема і щодо права заявляти клопотання.
Крім того, ОСОБА_10 був забезпечений захисником.
За таких обставин нема підстав вважати, що обвинуваченому ОСОБА_7 не були роз`яснені його права як обвинуваченого.
В той же час, питання щодо необхідності заявлення або не заявлення певних клопотань самостійно визначається кожною зі сторін кримінального провадження та є формою реалізації такої засади кримінального провадження як диспозитивність згідно якої сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.
Отже нема підстав вважати, що не роз`яснення обвинуваченому певних прав зумовило не заявлення ним або його захисником певних клопотань.
Щодо провокації вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України від 30.10.2017 року на яку посилається обвинувачений, колегія суддів вважає таке твердження безпідставним, виходячи з наступного.
Для визначення провокації злочину ЄСПЛ встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
У своїх показах даних суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 повідомив, що дійсно ОСОБА_9 замовляла у нього наркотичні засоби та він їй довіряв, оскільки раніше разом вони неодноразово вживали наркотики.

Зокрема він пояснив, що 30.10.2017 року йому подзвонила його знайома на ім*я ОСОБА_11 та дуже попросила купити для неї канабіс, оскільки ОСОБА_7 саме збирався купувати його для себе, він вирішив також купити і для ОСОБА_11 та погодився їй допомогти, замовивши при цьому канабіс через соціальну мережу «Телеграм».
Через деякий час шляхом здійснення закладки він забрав канабіс, заплативши за нього свої кошти. Вечорі ОСОБА_7 подзвонив ОСОБА_11 та повідомив, що може віддати їй наркотичний та що вона винна йому за нього 500 грн., вони домовились зустрітися на вул. Пахаря м. Харкова, де у під*їзді будинку у якому мешкає остання ОСОБА_7 віддав їй три бумажні згортки в яких знаходився канабіс, а вона йому борг у розмірі 500 грн. Далі обвинуваченого одразу затримали співробітники поліції, які вилучили у нього грошові кошти у розмірі 500 грн. та ще 3 бумажні згоротки з канабісом, які належили особисто йому. Також в нього було відібрано змиви з рук та проводився обшук у його будинку, де поліцейські нічого не знайшли, вилучення та обшук було проведено у присутності понятих.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_9 пояснила, що ввечері 30.10.2017 року до неї до дому під`їхали співробітники поліції для того щоб вона здійснила оперативну закупку у ОСОБА_7 .
В присутності понятих свідку видали 500 грн. дві купюри номіналом 200 грн. та одна 100 грн., потім відносно неї був проведений огляд на предмет знаходження у неї сторонніх предметів, яких в неї не було, та надано одяг на якому була прікреплена відеокамера з мікрофоном та який свідок наділа.
Тоді вона зателефонувала ОСОБА_7 та домовилась про зустріч на АДРЕСА_3 з метою придбання канабісу.

Вони усі разом в тому числі і поняті на автомобілях направились на місце зустрічі, там вона зустрілась з обвинуваченим передала йому гроші (500 грн.), а він взамін віддав 3 бумажні згортки з канабісом, після чого вона повернулась до співробітників поліції та понятих, де добровільно видала наркотичний засіб.
Також ОСОБА_9 повідомила, що відповідно до усіх дій, які відбувались з її участю складались відповідні протоколи, в яких вона разом з понятими ставила підписи.
Також в судовому засіданні в суді першої інстанції досліджено протокол проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відео контролю особи від 27 жовтня 2017 року.
В ході вивчення матеріалів встановлено, що на електронних носіях повернутих з УОТЗ ГУНП в Харківській області, міститься інформація про незаконну діяльність ОСОБА_7 , а саме розмови про збут наркотичних речовин.
Вказаний відеозапис було відтворено в судовому засіданні, де видно як свідок ОСОБА_9 домовляється придбати у обвинуваченого ОСОБА_7 наркотичну речовину та передає для цього грошові кошти.
Отже з матеріалів провадження досліджених судом першої інстанції вбачається, що органи досудового розслідування діяли у пасивний спосіб і не підбурювали обвинуваченого до вчинення злочину.
Таким чином, такі дії не призвели до підбурювання, через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції.
В основу обвинувального вироку суд поклав докази, які узгоджуються між собою та повною мірою вказують на винуватість ОСОБА_7 , а перевіркою матеріалів провадження встановлено, що фактів, які б свідчили про підбурювання останнього до вчинення інкримінованих йому злочинів, не виявлено та про їх існування апеляційна скарга посилань не містить.
Таким чином, за обставин, встановлених судом першої інстанцій, доводи засудженого про провокацію злочину з боку правоохоронних органів не знайшли свого підтвердження.
Отже, доводи апеляційної скарги зводяться до того, що суд першої інстанції дав неправильну оцінку дослідженим доказам.
В той же час апеляційна скарга не містила вимоги повторного дослідження жодного з доказів з підстав, що вони що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, або ж дослідження доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції
Отже, аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів приходить до висновку, що вони не свідчать про допущення судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин підстави для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції колегія суддів не вбачає.
Підстав для прийняття іншого рішення в порядку ст.. 408 КПК України не встановлено.
За таких обставин вирок суду є законним та обґрунтованим, а підстави для його скасування відсутні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 02 червня 2020 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий- Судді-