Постанова

Іменем України
08 липня 2021 року

м. Київ
Справа № 754/6396/19
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/824/1089/2021

Провадження № 51 2365 км 21

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
його захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000020 від 19 лютого 2018 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
за ст. 309 ч. 3 КК України,
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката

ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 01 жовтня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 10 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 01 жовтня 2020 року засуджено ОСОБА_6 за ст. 309 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з моменту його фактичного затримання в порядку виконання вироку.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 572 гривні процесуальних витрат за проведення судової експертизи.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він у невстановлений досудовим розслідуванням час та за невстановлених обставин отримав у своє розпорядження особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який розмістив за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де незаконно зберігав без мети збуту. 12 січня 2019 року в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який упаковано в 10 полімерних прозорих пакета, паперовий згорток у полімерному файлі, чохлі чорного кольору, загальною масою 3 676,129 грама, що є особливо великим розміром.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 10 лютого 2021 року зазначений вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого

ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 у частині призначення покарання змінено, на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

У решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 , а кримінальне провадження закрити на підставі ст. 284 ч. 1 п. 3 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати. Указує на те, що досудове розслідування проведено з порушенням правил підслідності, а постанову першого заступника прокурора Запорізької області від 02 квітня 2019 року про визначення підслідності кримінального провадження за ст. 309 ч. 3 КК України, розслідування за якою мають здійснювати слідчі органи Національної поліції, за слідчим відділом УСБУ в Запорізькій області вважає незаконною та необґрунтованою. Даючи свою оцінку доказам у кримінальному провадженні, зазначає про недопустимість як доказів протоколу обшуку від 12 січня 2018 року, оскільки його проведено з чисельними порушеннями, та протоколу про результати негласної слідчої дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 19 січня 2019 року через відсутність доказів належності мобільного номера НОМЕР_1 саме ОСОБА_6 , який зафіксованих розмов не вів. Вважає, що у порушення ст. 22 КПК України сторона обвинувачення не вжила жодних заходів до усунення суперечностей у доказах, які у подальшому суд оцінив з обвинувальним ухилом. Захисник також стверджує, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив усіх доводів його апеляційної скарги та не надав вичерпних відповідей на них, безпідставно відмовив у повторному дослідженні доказів.
Заперечень на касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_7 у судовому засіданні висловили доводи на підтримання касаційної скарги захисника та просили її задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу захисника

ОСОБА_7 необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались зазначених вимог закону.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконному зберіганні наркотичного засобу в особливо великих розмірах без мети збуту відповідає встановленим обставинам та підтверджується безпосередньо дослідженими та оціненими судом першої інстанції доказами.

Суд першої інстанції ретельно дослідив докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу ОСОБА_6 та на підтвердження його винуватості обґрунтовано послався, у тому числі: на показання самого ОСОБА_6 , який не заперечував, що в ході проведення обшуку за місцем його проживання виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою майже 3,5 кг; на дані, які містяться в протоколі обшуку від 12 січня 2019 року, в ході якого за місцем проживання ОСОБА_6 виявлено та вилучено упаковану в прозорі полімерні пакети речовину світло-зеленого кольору, яка зовні схожа на особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс; на висновок судової хімічної експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 22 січня 2019 року

№ 7-55 про те, що вилучена за місце проживання ОСОБА_6 речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину складає 3 676,129 грама; на дані, які містяться в протоколі огляду від 21 березня 2019 року, в ході якого було оглянуто речі та документи, вилучені 12 січня 2019 року за місцем проживання ОСОБА_6 , у тому числі, квиток, роздрукований на аркуші паперу формату НОМЕР_2 , пасажир ОСОБА_8 (тел. НОМЕР_1 ) на 28 листопада 2018 року із Запоріжжя до Києва; на дані, які містяться в протоколі за результатами проведення негласної слідчої дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 19 січня 20119 року, про те, що 12 січня 2019 року в період часу з 07 години

47 хвилин по 09 годину 37 хвилин з мобільного телефонного номера ОСОБА_6 НОМЕР_1 відбулося спілкування останнього з невстановленими особами з приводу відомих йому подробиць проведення обшуку за місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_2 , який особисто підтвердив наявність у нього за місцем проживання 3,5 кг речовини рослинного походження, яку виявлено та вилучено; на відеозаписи слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій; на речові докази.

Доводи касаційної скарги про недопустимість доказів є необґрунтованими.

Судом першої інстанції перевірено на предмет допустимості докази, отримані в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , та негласної слідчої дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж через дотримання процесуального порядку їх збирання і оформлення результатів.

Так, ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 20 грудня 2018 року надано дозвіл прокурорам відділу прокуратури Запорізької області та співробітникам слідчого відділу Управління СБ України в Запорізькій області, які входять до групи слідчих, у тому числі ОСОБА_9 , на проведення обшуку житлового приміщення за місцем мешкання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 , з метою виявлення та вилучення речей та документів, які мають вагоме значення для досудового розслідування, у тому числі й особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс. Згідно з протоколом обшуку від 12 січня 2018 року слідчим 1-го відділення слідчого відділу УСБУ в Запорізький області ОСОБА_9 проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_6 за участю співробітників УСБУ в Запорізькій області та в присутності ОСОБА_10 дружини ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_11 та двох понятих, результати якого оформлено відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

Ухвалою слідчого судді Запорізького апеляційного суду від 21 листопада 2018 року надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій із втручанням у приватне спілкування: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж номеру мобільного телефону НОМЕР_1 , який особисто використовує

ОСОБА_6 , та спостереження за особою. Постановою слідчого від 22 листопада

2018 року проведення зазначених дій доручено оперативним співробітникам ГВ БКОЗ УСБУ в Запорізькій області. Відповідні результати зафіксовані з дотриманням вимог кримінального процесуального закону в протоколі від 19 січня 2019 року.

Що стосується доводів захисника ОСОБА_7 про порушення правил підслідності, то вони є безпідставними і не відповідають матеріалам кримінального провадження.
Відповідно до висновку про застосування норми права, який міститься в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від

24 травня 2021 року (справа № 640/5023/19), змістом ст. 36 ч. 5, статей 86, 87, 110, 214, 216 КПК України визначається належна правова процедура реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ст. 36 ч. 5 КПК України, яка містить такі елементи: а) належний суб`єкт (Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники); б) оцінка досудового розслідування як неефективного; в) відображення такої оцінки у відповідному процесуальному рішенні постанові; г) вмотивованість такої постанови.
Обов`язковою передумовою реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ст. 36 ч. 5 КПК України, є оцінка досудового розслідування органом досудового розслідування, встановленим ст. 216 КПК України, як неефективного та відображення такої оцінки у постанові з наведенням відповідного мотивування.
Наявність відповідних відомостей, які стосуються конкретного кримінального провадження, щодо його неефективності відповідним прокурором може бути встановлено на будь-якому етапі досудового розслідування, в тому числі і на його початку, та бути підставами для прийняття рішення в порядку і відповідно до вимог ст. 36 ч. 5 КПК України.
У кожному конкретному випадку наявність таких підстав має бути обґрунтована у відповідному процесуальному рішенні постанові Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури, їх перших заступників та заступників про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, яка має відповідати вимогам ст. 110 КПК України, у тому числі бути вмотивованою, надавати обґрунтоване пояснення щодо фактичних та юридичних підстав прийнятого рішення.
Постанова про доручення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, її обґрунтування та вмотивування має бути предметом дослідження суду в кожному кримінальному провадженні, яка здійснюється з урахуванням його конкретних обставин. Результати такого дослідження утворюють підстави для подальшої оцінки отриманих у результаті проведеного досудового розслідування доказів з точки зору допустимості.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідчими органами Служби безпеки України здійснювалось досудове розслідування в кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000020 від 19 лютого 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 305 ч. 2 КК України. Згідно зі ст. 216 ч. 2 КПК України дане кримінальне правопорушення віднесено до підслідності слідчих органів безпеки. У ході зазначеного досудового розслідування були проведені всі необхідні слідчі та негласні слідчі (розшукові) дії, результати яких покладені в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 .
Постановою слідчого від 02 квітня 2019 року в кримінальному провадженні

№ 0000020 змінено правову кваліфікацію зі ст. 305 ч. 2 КК на ст. 309 ч. 3 КК України.

Постановою першого ступника прокурора Запорізької області від 02 квітня

2019 року визначено підслідність у кримінальному провадженні

№ 0000020 за ст. 309 ч. 3 КК України за слідчим відділом УСБУ в Запорізькій області, оскільки останні обізнані з обставинами вчинення кримінального правопорушення та з метою забезпечення ефективного, швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування. Зазначена постанова відповідає вимогам ст. 110 КПК України. Після оголошення 10 квітня 2019 року підозри ОСОБА_6 , виконання вимог ст. 290 КПК України та затвердження обвинувального акту 23 квітня 2019 року, кримінальне провадження 25 квітня

2019 року спрямовано до суду.

Суд першої інстанції розглянув клопотання захисту про визнання доказів недопустимими як таких, що отримані з порушенням правил підслідності, та у вироку навів відповідні мотиви залишення його без задоволення. Постанова про визначення підслідності від 02 квітня 2019 року, її обґрунтування та вмотивування було предметом дослідження суду з урахуванням зазначених конкретних обставин кримінального провадження.

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ст. 309 ч. 3 КК України. При цьому всім наявним доказам суд відповідно до вимог КПК України дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені у них доводи про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, порушення правил підслідності, недопустимість доказів, які аналогічні доводам його касаційної скарги, визнав їх безпідставними, мотивувавши своє рішення та зазначивши підстави, з яких апеляційну скаргу в цій частині визнано необґрунтованою. За наслідками розгляду, апеляційний суд задовольнив апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 частково в частині доводів про суворість призначеного покарання, змінив вирок та звільнив ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 також порушував питання про повторне дослідження письмових доказів.

Відповідно до вимог ст. 404 ч. 3 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Із журналу судових засідань від 13 січня 2021 року, 10 лютого 2021 року та аудіозапису цих судових засідань, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, вбачається, що захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_6 підтримали заявлене в апеляційній скарзі клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження. Захисник ОСОБА_7 обґрунтовував своє клопотання незгодою з оцінкою письмових доказів судом першої інстанції, а тому в задоволенні зазначеного клопотання апеляційним судом обґрунтовано відмовлено, оскільки ні обвинувачений ОСОБА_6 , ні захисник ОСОБА_7 відповідно до вимог ст. 404 ч. 3 КПК України не зазначали про дослідження доказів судом першої інстанції неповно або з порушенням.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Підстав, передбачених ст. 284 КПК України, для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 не встановлено.
У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність вини

ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 3 КК України, та правильність кваліфікації його дій.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суди нижчих інстанцій дотрималися вимог статей 10, 22 КПК України та врахували практику Європейського суду з прав людини, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу розглянуто у відповідності до вимог КПК України.
Покарання, призначене ОСОБА_6 , за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, воно відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни чи скасування судових рішень, не виявлено.
За таких обставин, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_7 та скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 не знаходить.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 01 жовтня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 10 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника адвоката ОСОБА_7 без задоволення.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3