ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/156/21 Справа № 202/254/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2021 року м. Дніпро

25 лютого 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,
представника потерпілої адвоката ОСОБА_10 ,
поручителів-військовослужбовців ОСОБА_11 ,
ОСОБА_12 ,
ОСОБА_13 ,
ОСОБА_14 ,
ОСОБА_15 ,
ОСОБА_16 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційними скаргами захисників підозрюваного ОСОБА_7 - адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_17 на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 14 січня 2021 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луганськ, громадянина України, з повною вищою освітою, не одруженого, учасника бойових дій, який проходить службу на посаді заступника командира військової частини НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 14 січня 2021 року задоволено клопотання старшого слідчого відділу розслідування злочинів у сфері транспорту СУ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_18 , погоджене прокурором військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_6 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України.
Застосовано до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в умовах гауптвахти ІНФОРМАЦІЯ_2 строком до 19 години 55 хвилин 12 березня 2021 року.
Цією ж ухвалою відмовлено у задоволенні клопотань відповідних військовослужбовців про взяття на особисту поруку підозрюваного ОСОБА_7 .
Слідчий суддя враховуючи наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 286 КК України, існування ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, ступінь тяжкості злочину, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_7 , дані про його особу, прийшов до висновку, що останній усвідомлюючи, що покарання, яке йому загрожує в разі визнання винуватим у вчиненні злочину, може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, впливати на свідків, потерпілих або перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином. На думку суду такий захід зможе забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного та дотримання ним покладених на нього процесуальних обов`язків.
Поряд з цим, слідчий суддя відмовляючи у задоволенні клопотання про особисту поруку підозрюваного вказав, що тяжкість інкримінованого кримінального правопорушення, що спричинило смерть дворічної дитини та резонанс події не зможуть виправдати та забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, яка їх подали.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 просить ухвалу скасувати та обрати інший запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою.
Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, остільки при постановлені оскаржуваної ухвали судом не було дотримано вимог кримінально процесуального закону, остільки суд в ухвалі не наводить жодного доказу на підтвердження зазначених ризиків.
На його думку, підозра пред`явлена ОСОБА_7 необґрунтована, остільки судом було проігноровано клопотання сторони захисту про проведення експертизи, за висновками якої можливо б було встановити ступінь вини ОСОБА_7 за ч.2 ст.286 КК України. Вважає, що судом при обранні запобіжного заходу не було враховано характеризуючі дані підозрюваного ОСОБА_7 , а саме: він має неодноразові державні нагороди, орден За оборону України; медаль За звитягу та вірність; тривалий час приймає участь в АТО, пройшовши шлях від рядового до заступника командира розвідувальної військової частини; має міцні соціальні зв`язки; за місцем мешкання та служби характеризується позитивно; має матір похилого віку, яка потребує піклування.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_17 в інтересах ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу суду та застосувати до підозрюваного запобіжний захід у вигляді взяття на поруки офіцерам з його військової частини.
На його думку, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, ризики є недоведені, та підозра не обгрунтована, та оскаржуване рішення не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, є необґрунтованим, незаконним та невмотивованим. На його думку, суд в своєму рішенні не навів жодних мотивів та не спростував жодного аргументу сторони захисту щодо невмотивованої підозри. Суд, на його думку, невмотивував якими доказами доводяться ризики, та чому позиція сторони захисту не може бути прийнята судом.
До початку апеляційного розгляду та в судовому засіданні апеляційного суду від полковника ОСОБА_11 та підполковника ОСОБА_12 та офіцерів ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , надійшли заяви про взяття підозрюваного ОСОБА_7 на особисту поруку.
В своїй заявах вказані особи зазначили, що їм відомо у вчиненні якого злочину підозрюється ОСОБА_7 та відповідальність, яка передбачена кримінальним законом за вказаний злочин.
Наголосили, що у разі потреби готові забезпечити явку ОСОБА_7 до органу досудового розслідування та суду за першою вимогою.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_8 , в інтересах ОСОБА_7 та сам ОСОБА_7 підтримали вимоги апеляційної скарги, а також підтримали заяви про передачу підозрюваного ОСОБА_7 на поруки особам, які подали відповідні заяви.
Представник потерпілої адвокат ОСОБА_10 та сама потерпіла ОСОБА_9 не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , зазначили, що підозрюваний відшкодовує моральну та матеріальну шкоду.
Прокурор ОСОБА_6 змінив свою думку та також не заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту та щодо передачі підозрюваного на поруки.
Мотиви суду апеляційної інстанції
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя, розглядаючи клопотання слідчого про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою запобіжного зазначених вимог закону у повній мірі не дотримався.
Відповідно до ч.1 ст.183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.
Найбільш значущою гарантією прав людини, встановленою ст.29 Конституції України, є право на свободу та особисту недоторканність. Відповідно до цієї статті передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суддя-доповідач апеляційного суду вважає за необхідне застосувати Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Відповідно до ст.5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.
Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи
Згідно з ч.2 ст.177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Разом з тим відповідно до п.175 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21 квітня 2011 р., заява № 42310/04 суд наголошує, що термін обґрунтована підозра означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання
під вартою. Більше того, за відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (див. рішення у справі «Чеботарі проти Молдови» (Cebotari v. Moldova), N 35615/06, п.48, від 13 листопада 2007 року).
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України.
Обґрунтованість підозри ОСОБА_7 на даному етапі досудового розслідування підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, зокрема: протоколом огляду місця події, протоколом огляду трупа гр. ОСОБА_19 , протоколами допиту свідків гр. ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 ,іншими допитами свідків, речовими доказами, вилученими в ході огляду місця транспортно-дорожньої пригоди, іншими матеріалами кримінального провадження, які самі по собі так і в сукупності із іншими доказами містять відомості, як доказ факту та обставин вчинення підозрюваним кримінального правопорушення.
12 січня 2021 року ОСОБА_7 було затримано в порядку ст. 208 КПК України.
13 січня 2021 року вручено письмове повідомлення про підозру, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України.
Апеляційний суд вважає, що на даному етапі досудового розслідування достатньо доказів для обґрунтування підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину. При цьому, відповідно до статей 89, 94 КПК України та Глави 28 КПК України питання про встановлення вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, оцінка зібраних доказів на предмет їх достовірності, допустимості та їх достатності відноситься до компетенції суду за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення. Підстав для визнання доказів недопустимими, відповідно до ст.87 КПК України, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Апеляційний суд зазначає, що вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення (рішення у справі «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» від 28 жовтня 1994 року, «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, № 182), (Erdagoz v. Turkey (Ердагоз проти Туреччини).
Європейський суд з прав людини в своєму рішенні у справі "Мюррей проти Сполученого Королівства", зазначив що факти, які викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеня, необхідного для засудження або навіть для пред`явлення обвинувачення, що являється завданням наступних етапів кримінального процесу.
Відповідно до ч.1 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:
1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;
3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
В судовому засіданні апеляційного суду сторона обвинувачення наголошувала на існуванні ризиків, передбачених п. п. 1, 3, 4, 5, ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме:
- переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, остільки, ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, відповідальність за який передбачено покарання у вигляді позбавлені волі від трьох до восьми років;
- незаконно впливати на свідків у кримінальному провадженні, враховуючи стадії кримінального провадження;
- перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, остільки, ОСОБА_7 проходить військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 , яка здійснює виїзди в зону проведення Операцій Об`єднаних Сил, та він матиме можливість не прибувати, або не своєчасний прибувати за викликом слідчого або прокурора для проведення необхідних слідчих (розшукових) дій;
- вчинити інше кримінальне провадження.

На переконання апеляційного суду окрему ризики є недоведені, а саме те, що ОСОБА_7 при виїзді в зону АТО, може перейти на інший бік. Апеляційний суд з цим не погоджується, остільки ОСОБА_7 більше 4 років захищав на передовій інтереси держави, зарекомендував себе виключного з боку, є патріотом України, що підтвердили його командири.
Крім цього, в судовому засіданні апеляційного суду адвокат потерпілої ОСОБА_10 та сама потерпіла ОСОБА_9 вказували на позитивну поведінку з боку підозрюваного, що не було ніякого впливу на їх потерпілу. Напроти ОСОБА_7 вибачився, та вжив заходи по частковому відшкодуванню моральної шкоди.
Щодо тяжкості покарання, яке загрожує ОСОБА_7 у випадку доведеності його вини за ч.2 ст.286 КК України апеляційний суд зазначає, що сама по собі тяжкість покарання, яка загрожує підозрюваному у разі визнання його вини не може бути підставою для застосування до нього найбільш суворого запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
В рішенні «Мамедова проти Росії» (Mamedova v Russia) 7064/05 від 01 червня 2006 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що, хоча суворість покарання є визначальним елементом при оцінці ризику переховуватися від правосуддя чи вчинення нових злочинів, потребу позбавлення когось волі не можна оцінювати з винятково абстрактного погляду, беручи до уваги тільки тяжкість злочину.
Небезпеку переховування від правосуддя не можна виміряти тільки залежно від суворості можливого покарання; її треба визначати з врахуванням низки інших релевантних факторів, які можуть підтвердити наявність небезпеки переховування від правосуддя, або зробити її настільки незначною, що вона не може слугувати виправданнями для тримання під вартою. При цьому треба враховувати характер обвинуваченого, його моральні якості, його кошти, зв`язки із державою, у які його переслідували за законом, і його міжнародні контакти (справа W v Switzerland), 14379/88, 26 січня 1993 року.
Апеляційний суд враховує, що ОСОБА_7 має міцні соціальні зв`язки, має матір похилого віку, яка потребує піклування, виключно позитивно характеризується, раніше не притягувався до кримінальної та адміністративної відповідальності, має неодноразові державні нагороди, орден За оборону України, медаль За звитягу та вірність, приймає участь в АТО з 2014 року пройшовши шлях від рядового до заступника командира розвідувальної військової частини,.
Відповідно до практики ЄСПЛ, при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обов`язково має бути розглянуто можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів, передбачених законом (правова позиція, викладена у п.80 рішення ЄСПЛ від 10 лютого 2011 року у справі «Харченко проти України»).
Апеляційний суд приходить до висновку, що слідчий суддя вказаним обставинам належної оцінки не дав та безпідставно застосував до ОСОБА_7 найбільш суворий запобіжний захід у виді тримання під вартою, при цьому не зазначив чому інші більш м`які запобіжні заходи не зможуть забезпечити належної процесуальної поведінки підозрюваного.
Статтею 410 КПК України встановлено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Зазначена неповнота судового розгляду перешкодила слідчому судді ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що у відповідності до положень статей 407, 409, 410 є безумовною підставою для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді.
Апеляційний суд вважає такі порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, що відповідно до положень п.2) ч.1 ст.409, ст.412 КПК України також є підставою для скасування ухвали слідчого судді.
Згідно до п.2 ч.3 ст.407 КПК України, апеляційний суд, скасувавши ухвалу слідчого судді, постановляє нову ухвалу.
До початку апеляційного розгляду від полковника ОСОБА_11 та підполковника ОСОБА_12 надійшла заява про взяття підозрюваного ОСОБА_7 на особисту поруку.
Крім того, в судовому засіданні апеляційного суду заяви про взяття ОСОБА_7 на поруки були подані та офіцерами, які проходять спільну службу з підозрюваним, ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ..
Згідно з ч.1 ст.180 КПК України особиста порука полягає у наданні особами, яких слідчий суддя, суд вважає такими, що заслуговують на довіру, письмового зобов`язання про те, що вони поручаються за виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків відповідно до статті 194 цього Кодексу і зобов`язуються за необхідності доставити його до органу досудового розслідування чи в суд на першу про те вимогу.
Апеляційний суд вважає, що всі особи, які подали заяви про взяття ОСОБА_7 під особисту поруку беззаперечно заслуговують на довіру.
Розглядаючи заяви осіб, які подали заяви про взяття ОСОБА_7 під особисту поруку апеляційний суд бере до уваги положення ч.2 ст.180 КПК України, відповідно до яких кількість поручителів визначає слідчий суддя, суд, який обирає запобіжний захід. Наявність одного поручителя може бути визнано достатньою лише в тому разі, коли ним є особа, яка заслуговує на особливу довіру.
Апеляційний суд вважає, що велика кількість поручителів зменшить почуття відповідальності кожного з них за взяті на себе зобов`язання щодо забезпечення належної процесуальної поведінки ОСОБА_7 .
За таких обставин апеляційний суд вважає за можливе передати підозрюваного ОСОБА_7 під особисту поруку саме полковнику ОСОБА_11 та підполковнику ОСОБА_12 , які на переконання апеляційного суду заслуговують на особливу довіру.
Апеляційний суд переконаний, що застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді особистої поруки полковника ОСОБА_11 та підполковника ОСОБА_12 буде достатнім та необхідним для забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, зможе запобігти ризикам, передбаченим ч.1 ст.177 КПК України, та дасть змогу контролювати місце перебування підозрюваного під час здійснення досудового розслідування.
За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою слід відмовити в задоволенні клопотання слідчого та застосувати до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у виді особистої поруки полковнику ОСОБА_11 та підполковнику ОСОБА_12 з покладенням певних обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.
Керуючись статтями 177, 178, 183, 194, 309, 404, 405, 407, 409, 410, 411, 418, 419, 422, 532 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисників підозрюваного ОСОБА_7 - адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_17 - задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 14 січня 2021 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, щодо ОСОБА_7 , - скасувати.
Постановити нову, якою клопотання слідчого задовольнити частково: застосувати до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистої поруки на строк досудового розслідування, тобто до 12 березня 2021 року.
Передати підозрюваного ОСОБА_7 на поруки полковнику ОСОБА_11 та підполковнику ОСОБА_12 .
Роз`яснити поручителям - ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , що вони, як поручителі несуть відповідальність за виконання підозрюваним ОСОБА_7 обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме: прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора або суду; не відлучатись з місця свого проживання без дозволу слідчого і суду; повідомляти слідчого, прокурора і суд про зміну свого місця проживання та місця служби.
У разі невиконання поручителями взятих на себе зобов`язань, на них може бути накладено грошове стягнення в розмірі від десяти до двадцяти розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
Контроль за виконанням зобов`язань особистої поруки покласти на процесуального прокурора у даному кримінальному провадженні.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:
______________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4