Постанова

Іменем України
09 лютого 2021 року

м. Київ
справа № 127/19129/17

провадження № 51-167км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 09 жовтня 2019 року

у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001136, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя м. Вінниці,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від

08 лютого 2019 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК, та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень на підставі ч. 1

ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.
Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК, у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому повторно за наступних обставин.
23 травня 2017 року близько 10:30 ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою наживи, перебуваючи на території Центрального ринку на проспекті Коцюбинського у м. Вінниці, під час проведення оперативної закупівлі особливо небезпечного наркотичного засобу за грошову винагороду в сумі

500 грн збув ОСОБА_7 речовину рослинного походження зеленого кольору, яка згідно з висновком експерта № 1129 від 30 травня 2017 року

є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом масою (у перерахунку на висушену речовину) 1,79 г.
14 червня 2017 року ОСОБА_6 повторно, діючи умисно, з метою наживи, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_1 , під час проведення другої оперативної закупівлі особливо небезпечного наркотичного засобу за грошову винагороду в сумі 700 грн збув

ОСОБА_7 речовину рослинного походження зеленого кольору, яка згідно з висновком експерта № 1287 від 15 червня 2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом масою (у перерахунку на висушену речовину) 10,99 г.
Виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_6 , суд першої інстанції визнав недопустимими всі докази, надані стороною обвинувачення, через порушення вимог ст. 290 КПК, а саме нерозкриті стороною захисту постанови прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_8 про проведення контролю за вчиненням злочину від 16 травня та 07 червня 2017 року, а також докази, здобуті на підставі ухвали Апеляційного суду Вінницької області

№ 0-1209т від 10 травня 2017 року про дозвіл на зняття інформації

з транспортних телекомунікаційних мереж.

Докази, отримані з показань свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , особи з залегендованими анкетними даними ОСОБА_7 , та інші письмові докази місцевий суд відповідно до доктрини «плодів отруйного дерева» також визнав недопустимими, як похідні від постанов прокурора про контроль за вчиненням злочину.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 09 жовтня 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК. Не погоджується з рішенням місцевого суду про те, що документи, які є правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД) визнані недопустимими доказами, оскільки суд зазначені документи в судовому засіданні не досліджував та не оголошував протоколи слідчих (розшукових) дій, інші документи. Зазначає, що під час судового розгляду даних про те, що досліджені в судовому засіданні докази здобуто з істотним порушенням прав та свобод людини, не встановлено. Стверджує, що сторона захисту ознайомлювалась з матеріалами кримінального провадження в повному обсязі, а отже і з розсекреченими постановами прокурора про контроль за вчиненням злочину. За доводами прокурора, необґрунтоване визнання судом першої інстанції недопустимими доказами матеріалів НСРД призвело до неправильних висновків суду про невинуватість ОСОБА_6 . Зазначає, що його вина підтверджується не лише матеріалами НСРД, а й сукупністю інших доказів, зокрема показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , письмовими доказами, які були надані стороною обвинувачення під час судових засідань. На думку прокурора, апеляційний суд безпідставно залишив поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора про вищезазначені порушення.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора.
Іншим учасникам було належним чином повідомлено про судовий розгляд, але в судове засідання вони не з`явилися.

Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції, зокрема, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно зі ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Частиною 2 ст. 419 КПК передбачено, що при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Проте, переглядаючи вирок щодо ОСОБА_6 в апеляційному порядку, вказаних вимог закону апеляційний суд не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор, не погоджуючись із вироком суду першої інстанції через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати судове рішення і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК, і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.
Суд апеляційної інстанції, зазначивши в мотивувальній частині ухвали доводи апеляційної скарги прокурора, належним чином їх не перевірив, не навів переконливих мотивів для їх спростування, не зазначив обґрунтованих підстав, через які залишив скаргу без задоволення.
Зокрема, в апеляційній скарзі прокурор не погоджувався з висновком місцевого суду про те, що оскільки постанови прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_13 про проведення контролю за вчиненням злочину від 16 травня та 07 червня 2017 року були відкриті стороні захисту лише під час судового розгляду кримінального провадження, то докази, отримані на підставі зазначених постанов, є недопустимими. Прокурор також стверджував, що суд зазначених документів в судовому засіданні не досліджував та не оголошував протоколів слідчих (розшукових) дій, інших документів. Крім того, в касаційній скарзі прокурор зазначив, що в суді апеляційної інстанції прокурор заявив клопотання про необхідність безпосереднього дослідження документів, однак суд безпідставно відмовив у задоволенні заявленого клопотання.
Колегія суддів вважає, що доводи прокурора є слушними виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Однак, на порушення зазначених вимог суд першої інстанції безпосередньо в судовому засіданні постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину не досліджував та не оголошував протоколів слідчих (розшукових) дій, інших документів, що підтверджується журналами судових засідань та звукозаписами судових засідань. Суд апеляційної інстанції доводи прокурора про порушення безпосередності дослідження доказів місцевим судом залишив поза увагою та у своїй ухвалі не надав відповідей на ці доводи.
Не знайшли свого вирішення і доводи прокурора про відсутність порушення прав сторони захисту у звязку з її ознайомленням під час судового засідання, після їх розсекречення з постановами прокурора про контроль за вчиненням злочину, які були підставами для проведення оперативних закупок.

З матеріалів провадження вбачається, що постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 16 травня та 07 червня

2017 року були розсекречені 21 вересня 2017 року (т. 2, а.с. 7, 8), тобто після надходження кримінального провадження до суду. Тому судам обох інстанцій належало з`ясувати, чи були дотримані згадані права. Однак апеляційний суд належним чином цих доводів не перевірив та докладних відповідей на них не дав.
При цьому слід зазначити, що постановою Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к (провадження

№ 13-43кс19) уточнено правові висновки постанови Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к (провадження № 13-37кс18). Зокрема, у ній зазначено, що процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами в розумінні частини другої статті 99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.
Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (у тому числі

й відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи в суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.
Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД

(у тому числі ухвала слідчого судді), були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі було забезпечено можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, у сукупності з оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
Крім того, в апеляційній скарзі прокурор зазначав, що винуватість

ОСОБА_6 , крім матеріалів НСРД, підтверджується іншими доказами. Однак апеляційний суд належним чином цих доводів не перевірив та докладних відповідей на них не дав.
Таким чином, колегія суддів апеляційного суду, залишаючи апеляцію прокурора без задоволення, не навела в ухвалі достатньо обґрунтованих мотивів для залишення апеляції без задоволення, а виклала по суті зміст оскарженого вироку місцевого суду.
Наведене є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило апеляційному суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
Отже, ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 419 КПК, а тому підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового апеляційного розгляду суд має належним чином перевірити всі доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, за наявності законних підстав повторно дослідити докази, надати їм оцінку відповідно до ст. 94 КПК, ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 09 жовтня 2019 року

щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3