Номер провадження: 11-кп/813/92/21
Номер справи місцевого суду: 496/3249/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
судді ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 ,
потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглядаючи у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_12 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 27.11.2018 року по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за №0000649 від 02 травня 2016 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених п.п. 4, 7 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 296 КК України,
встановив:
Вищевказаним вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених п.п. 4, 7 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 296 КК України, та йому призначено покарання:

- за п.п. 4, 7 ч. 2 ст. 115 КК України у виді 15 років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 296 КК України у виді 6 місяців арешту;
Відповідно до ст. 70 КК Українишляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим,ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 15 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 зараховано до строку покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 задоволено частково. Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

На зазначений вирок суду прокурором, обвинуваченим та захисником були подані апеляційні скарги, в яких прокурор не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій просив скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через надмірну м`якість.
Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_12 просили скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України, визнати недопустимими докази, на які послався суд першої інстанції та викликати і допитати в судовому засіданні суду апеляційної інстанції свідків, в тому числі експертів та слідчих.
Захисником ОСОБА_8 за погодженням з обвинуваченим ОСОБА_7 було уточнене клопотання щодо допиту свідків, які раніше заявлялись в клопотанні захисника ОСОБА_12 , при цьому, сторона захисту просила допитати в судовому засіданні суду апеляційної інстанції судово-медичного експерта ОСОБА_13 , експерта-імунолога ОСОБА_14 , лікаря ОСОБА_15 , свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , в тому числі допит двох останніх свідків пов`язаний з тим що свідок ОСОБА_16 та ОСОБА_17 не бачили, щоб він мочився на потерпілого, однак судом зазначено в показанням свідка ОСОБА_17 зворотнє, окрім того судом не взято до уваги, що відповідно до показань свідка ОСОБА_16 . ОСОБА_7 надав допомогу потерпілому у вигляді непрямого масажу серця.

Прокурор заперечував проти уточненого клопотання сторони захисту та просив у ньому відмовити з огляду на необґрунтованість.
Обвинувачений та захисник наполягали на вимогах уточненого клопотання, та у разі неможливості допиту свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , прослухати аудіо запис їх допиту судом першої інстанції від 13.11.2018.
Потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 підтримали думку прокурора.
Заслухавши думку учасників, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Частинами 1, 2 статті 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч. 6 ст. 22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

При цьому, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Апеляційний суд з даного питання зауважує, що розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. Незгода сторони обвинувачення з показаннями свідків та письмовими доказами по справі, не є підставою для повторного дослідження цих доказів.

Таку правову позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 10.02.2021 в справі №127/14811/17.

Таким чином, норми ч. 3 ст. 404 КПК України зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням. Сама по собі незгода захисника та обвинуваченого з висновками, зробленими на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів, апеляційним судом за відсутності обставин, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України.

При цьому, у клопотанні сторони захисту порушувалось питання щодо допиту в суд апеляційної інстанції експертів ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та лікаря ОСОБА_15 .

Відповідно до положень ч. 1 ст. 356 КПК України (в ред. Закону від 05.08.2018), за клопотанням сторони кримінального провадження, потерпілого або за власною ініціативою суд має право викликати експерта для допиту для роз`яснення висновку.
Як вбачається із вироку суду першої інстанції ним були досліджені письмові докази сторони обвинувачення в повному обсязі, в тому числі висновки експертів, та підстав для задоволення зазначених клопотань та допит експертів у суду не було у зв`язку із зрозумілістю викладених у висновку обставин.
З огляду на що, та з урахуванням обставин даного кримінального провадження апеляційний суд не може погодитись із доводами клопотання в частині допиту свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які не допитувались судом першої інстанції, в їх допиті відмовлено судом першої інстанції та стороною захисту не надано переконливих доказів щодо їх показання є такими, що могли істотно вплинути на обставини провадження та бути підставою для постановлення судового рішення з порушенням вимог КПК України, а сама по собі незгода захисника та обвинуваченого з висновками, зробленими на підставі досліджених доказів, а тому числі висновків експертів, не може бути безумовною підставою для допиту вказаних свідків у суді апеляційної інстанції, які в свою чергу не допитувались судом першої інстанції.

Разом з тим, оскільки в апеляційній скарзі сторони захисту порушується питання про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а саме у викладені показань свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 зі спотворенням в мотивувальній частині вироку, апеляційний суд вважає за необхідне дослідити повторно докази в цьому кримінальному провадженні, керуючись загальними засадами кримінального провадження, зокрема передбаченою п. 16) ч. 1 ст. 7 КПК України безпосередність дослідження доказів, речей, документів, шляхом прослуховування аудіозапису допиту свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 у судовому засіданні суду першої інстанції, яке мало місце 13.11.2018.

Клопотання захисника ОСОБА_18 , на думку апеляційного суду, є частково вмотивованим, оскільки захисником обґрунтовано у чому полягає неповнота та порушення досліджених судом обставин, які були встановлені під час розгляду кримінального провадження.

Керуючись ст. 404, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Клопотання захисника ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Дослідити в суді апеляційної інстанції запис технічної фіксації допитів в судовому засіданні суду першої інстанції свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .

В іншій частині клопотання захисникавідмовити.

З метою забезпечення технічної можливості щодо прослуховування зазначених запис технічної фіксації оголосити перерву в судовому засіданні до 16.02.2021 до 15 год. 30 хв.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4