ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/626/19 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/304/21 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 25 листопада 2019 року у відношенні ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дальногорськ Приморського краю Російської Федерації, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, без місця реєстрації, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 20.08.2008 Охтирським районним судом Сумської області за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту;
2) 13.05.2009 Красноградським районним судом Харківської області за ч.2 ст.186 КК України до чотирьох років позбавлення волі;
3) 24.05.2013 Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, 71 КК України до одного року дев`яти місяцям позбавлення волі;
4) 18.06.2015 Київським районним судом м. Полтави за ч.2 ст.186 КК України до чотирьох років позбавлення волі. Згідно ухвали Харківського районного суду Харківської області від 28.12.2017 звільнений умовно-достроково 05.01.2018 на не відбутий строк 11 місяців 26 днів,
визнано винним у вчинені злочину, передбаченому ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання дев`ять місяців позбавлення волі, призначеного вироком Київського районного суду м. Полтави від 18 червня 2015 р. за ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено ОСОБА_8 за сукупністю вироків остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років дев`ять місяців.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислюється з моменту його фактичного затримання - з 28 грудня 2018 року.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили, залишено ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою в умовах Державної установи «Харківський слідчий ізолятор».
Згідно вироку 28 грудня 2018 року, приблизно о 03 години 00 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись в підземному тунелі Південного залізничного вокзалу, розташованого за адресою: м. Харків, площа Привокзальна, 1, маючи умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, поєднаний із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, з метою швидкого особистого збагачення, діючи повторно, з корисливих спонукань, підійшов до ОСОБА_10 , який на той час піднімався з підземного тунелю до платформи №2, та наніс йому два удари кулаком в область голови позаду, та один удар кулаком в область обличчя, спричинивши ОСОБА_10 фізичний біль. Після чого ОСОБА_8 , утримуючи потерпілого за корпус та одяг, відтягнув його до лавки, розташованої на платформі № 2 біля виходу з тунелю, повалив на лавку і витяг у ОСОБА_10 з кишень куртки грошові кошти у сумі 330 англійських фунтів стерлінгів, що згідно офіційного курсу Національного банку України складає 11 443 грн. 74 коп., та мобільний телефон «Sharp SH 02Н», вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи № 717 від 17.01.2019 складає 3 600 грн. 00 коп., з сім-карткою «Київстар», яка не представляє матеріальної цінності для потерпілого.
Потім ОСОБА_8 втік з місця вчинення злочину з викраденим майном та розпорядився ним на свій власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 15 043 грн. 74 коп.
Заступник прокурора Харківської області, прокурор у кримінальному провадженні, обвинувачений, не погоджуючись із вироком суду, подали апеляційні скарги.
Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі з урахуванням доповнень вказує про незгоду з вироком суду, просить скасувати вирок, перекваліфікувати діяння з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 125 КК України, оскільки грабіж не вчиняв, а наніс легкі тілесні ушкодження. Просить застосувати ст. 72 КК України та перерахувати строк тримання під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, застосувати ст. 69 КК України, а також просить щоб при розгляді апеляційної скарги був допитаний свідок ОСОБА_11 якому співробітники поліції дали кошти щоб його обмовив. Вказує про помилковість висновку про те, що злочин він вчинив під час умовно-дострокового звільнення. Зазначає, що йому нібито не продовжували строку тримання під вартою та просить застосувати домашній арешт. Вважає, що справа сфабрикована працівниками поліції, є відеозапис на якому видно, що потерпілому наносив тілесні ушкодження. В суді був встановлений порядок дослідження доказів, допитали потерпілого, свідків, понятий, обвинувачений показань не давав. Вказує, що співробітники поліції поклали йому гроші та телефон і відвели до відділу поліції, сказали взяти все на себе, нанесли кілька ударів в область грудної клітини. Слідчий просила змінити показання та сказати, що кошти обміняв у особи, яка проходила повз.
До апеляційної скарги обвинуваченого його захисник подала доповнення, в яких просить вирок суду змінити та призначити більш м`яке покарання. Захисник посилається на те, що судом не проведено допиту обвинуваченого, який не відмовлявся від такого допиту. 03.07.2019 року допитали потерпілого, 22.07.2019 року допитані свідки, в наступних судових засіданнях досліджено докази та суд перейшов до судових дебатів. Вважає, що судом допущено неповноту судового розгляду. Звертає увагу на безпідставне застосування ст. 71 КК України.
Заступник прокурора Харківської області в апеляційній скарзі просить вирок змінити, вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, виключити вказівку суду про застосування ст. 71 КК України, в іншій частині вирок суду залишити без змін.
Зазначає, що при призначенні покарання судом не було враховано, що ОСОБА_8 28.12.2017 року був умовно-достроково звільнений на невідбутий строк 11 місяців 26 днів, а злочин вчинив 28.12.2018 року, після закінчення вказаного строку, який сплив 23.12.2018 року.
Прокурор у кримінальному провадженні до початку апеляційного розгляду відмовився від поданої апеляційної скарги про що до суду надав відповідну письмову заяву.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, який просив перекваліфікувати його дії, застосувати положення ст. 72 КК України, виключити з вироку рішення про застосування ст. 71 КК України та призначити більш м`яке покарання, його захисника, яка підтримала апеляційні вимоги обвинуваченого, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги сторони обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Обвинувачений ОСОБА_8 просив апеляційний суд викликати та допитати в судовому засіданні свідка ОСОБА_11 , у зв`язку із тим, що потерпілий нібито давав кошти співробітникам поліції, які дали їх свідку, щоб останній дав неправдиві показання щодо ОСОБА_8 .
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Разом з тим ОСОБА_8 не обгрунтовує з якою метою слід повторно допитати свідка ОСОБА_11 , який вже був допитаний під час судового розгляду в суді першої інстанції, та згідно вироку пояснив, що не бачив того, що відбувалося між потерпілим та обвинуваченим. Тобто свідок ОСОБА_11 безпосереднім очевидцем подій, які ставляться в вину ОСОБА_8 не був, конкретних обставин, що стосуються саме цього кримінального правопорушення суду не повідомив. З викладених у вироку показань ОСОБА_11 вбачається, що обвинуваченого він не оговорював, пояснив, що з ним не спілкувався, будь-яких грошей працівники поліції йому не давали. З огляду на зазначене колегія суддів не вбачає підстав для повторного допиту свідка ОСОБА_11 та задоволення клопотання обвинуваченого з цього питання.
Висновок про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, суд обгрунтував показаннями потерпілого, свідка, посилався на заяву від 28.12.2018 року потерпілого ОСОБА_10 , протоколи огляду місця події від 28.12.2018 року, постанови слідчого про визнання речовими доказами, протокол пред`явлення для впізнання потерпілим ОСОБА_10 , висновок судово-товарознавчої експертизи від 17.01.2019 року № 717, протоколи проведення слідчого експерименту, дослідив відеозапис з камери спостереження, постанову слідчого від 10.01.2019 року про визнання відеозапису на диску речовим доказом. Безпідставними є доводи обвинуваченого щодо відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, враховуючи встановлені судом першої інстанції обставини.
Зокрема, потерпілий ОСОБА_10 суду пояснив, що знаходячись на привокзальній території приблизно о третій ночі та підіймаючись на платформу по підземному переходу отримав сильні удари в область голови та шиї, потім по корпусу та ногам, у зв`язку з чим втратив орієнтацію. Обвинувачений почав його тягнути за кут, після чого з його кишень відкрито забрав телефон «Sharp» та 330 англійських фунтів стерлінгів. У зв`язку з отриманням побоїв та запамороченням, він не міг чинити опір, захищатися чи втекти, але встиг викинути свій гаманець біля лавки. Все це проходило приблизно на протязі хвилини, при цьому раніше обвинуваченого він не знав. Він звернувся до відділу поліції і з працівниками поліції на платформі біля лавки вони виявили його гаманець з частиною грошей. Після затримання обвинуваченого впізнав його на очній ставці. В подальшому йому по акту повернули телефон, частину грошей і гаманець. Він будь-яких грошей чи речей працівникам поліції особисто не передавав. До Львова в цей день він не поїхав у зв`язку з вищевказаними обставинами.
Крім того, судом досліджено відеозапис з камери спостереження, на якому зафіксовано як ОСОБА_8 тягнув ОСОБА_10 на платформу, робив рухи характерні для обшукування одягу, утримував потерпілого за одяг.
Згідно протоколу огляду місця події від 28.12.2018 року, проведеного за участю понятих, ОСОБА_8 дістав з правої кишені штанів грошові кошти 140 фунтів стерлінгів, 2600 гривень, з правого чобота пакет, в якому знаходився мобільний телефон. З обвинуваченим 10.01.2019 року було проведено слідчий експеримент, під час якого останній пояснив обставини вчинення кримінального правопорушення. Слідчий експеримент було проведено за участі захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_12 , до протоколу долучено ілюстративний матеріал, відповідно до якого ОСОБА_8 показує як наносив удари, хапав потерпілого, вказав на будинок, біля якого у незнайомого чоловіка поміняв фунти стерлінги на гривні. При цьому, в протоколі ОСОБА_8 власноручно уточнив інформацію про те, де саме обміняв кошти. Доводи обвинуваченого про те, що він за вказівкою слідчого змінив пояснення з приводу того де обміняв кошти, є безпідставними, оскільки захисник був присутній при проведенні слідчого експерименту та своїм підписом засвідчив уточнення до протоколу. Протокол слідчого експерименту підписаний учасниками слідчої дії, зокрема обвинуваченим та його захисником без зауважень. (Т.1 а.с. 141-149).
З урахуванням наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для кваліфікації дій обвинуваченого за іншими статтями КК України, оскільки в його діях обгрунтовано встановлено ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Щодо апеляційних доводів сторони захисту з приводу того, що суд першої інстанції не вислухав показань обвинуваченого, колегія суддів зазначає наступне. Зі звукозаписів судових засідань суду першої інстанції встановлено, що протягом всього судового розгляду був присутній захисник ОСОБА_8 та обвинувачений надавав пояснення щодо події 28.12.2018 року, які відображені у вироку. Перед судовими дебатами суд з`ясував думку учасників розгляду щодо наявності доповнень чи клопотань, яких не надійшло, та перейшов до судових дебатів.
Суд першої інстанції надав належну оцінку показанням обвинуваченого, зазначив, що вони спростовуються показаннями потерпілого, свідків, іншими доказами, дослідженими судом. При цьому, обвинувачений апеляційному суду підтвердив, що його пояснення викладені правильно та зауважень щодо їх зазначення у вироку не висловив, інших відмінних пояснень апеляційному суду саме з приводу подій, що мали місце 28.12.2018 року не надавав. Всі доводи обвинуваченого зводяться до того, що він не згоден з кваліфікацією його дій та вважає, що лише наніс потерпілому удари, у зв`язку із тим, що він ОСОБА_8 нібито провокував. Як в суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду стверджував, що грабіж не вчиняв, завдав лише тілесних ушкоджень потерпілому. В доповненнях до апеляційної скарги та в суді першої інстанції зазначав, що це працівники поліції поклали йому грошові кошти та мобільний телефон. Але як встановлено районним судом ОСОБА_8 з приводу неправомірних дій працівників поліції до будь-яких органів не звертався. Крім того, судом було допитано свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що 28.12.2018р. о 20 год. він з напарником ОСОБА_14 заступив на чергування по охороні правопорядку на Південному вокзалі. Вночі, знаходячись біля входу у метро станції «Південний вокзал» до них підійшов чоловік приблизно 30 років, який тримався за голову та зазначив, що його вдарили на 2-й платформі, при цьому відкрито забрали телефон та грошові кошти. Чоловік який звернувся по зовнішньому вигляду був тверезим та зазначив прикмети нападника, а саме: невисокого зросту, худорлявої статури, зодягненому у коричневу куртку та дуті чоботи. В подальшому приблизно о 4-5 ранку на парковці автомобілів вони побачили чоловіка по зовнішнім прикметам схожого на нападника та запросили його до відділку поліції, на що той погодився, при цьому вів себе спокійно. До того, як побачили чоловіка на парковці, вони не проглядали відеозапис з камер відео- спостереження і керувалися лише зовнішніми прикметами нападника. Ні він, ні його напарник обвинуваченого, якого він впізнає, не затримували, не обшукували, будь-яких грошей і речей не передавали, не підкладали, фізичного чи психічного примусу не застосовували та не заставляли брати на себе чужий злочин. Які речі знаходились у обвинуваченого та хто проводив його огляд він не знає, у обвинуваченого зовнішніх ушкоджень не було.
Обвинувачений же в судовому засіданні впізнав свідка поліцейського, але хто з них спричинив йому ушкодження не пам`ятає, коли поліцейські клали його на асфальт, цього ніхто не бачив. Крім того не вказав обвинувачений і конкретну особу, яка за його версією нібито поклала йому грошові кошти та мобільний телефон.
Виходячи з апеляційних вимог обвинуваченого, які були остаточно конкретизовані в судовому засіданні апеляційного суду, з урахуванням показань потерпілого, свідків, інших зібраних доказів в їх сукупності, колегія суддів не вбачає порушення права обвинуваченого на надання пояснень під час судового розгляду в суді першої інстанції, де був присутнім його захисник.
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції за результатами розгляду, зібраним доказам, які підтверджують вину ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, надано належну оцінку.
Разом з тим обгрунтованими є апеляційні доводи обвинуваченого та прокурора щодо безпідставного застосування судом при призначенні остаточного покарання ст. 71 КК України, оскільки ОСОБА_8 ухвалою суду від 28.12.2017 року був умовно-достроково звільнений на невідбутий строк 11 місяців 26 днів, кінець строку покарання був визначений 23.12.2018 року, а злочин вчинив 28.12.2018 року, тобто після його закінчення. Таким чином з вироку суду слід виключити рішення про призначення остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України.
На думку колегії суддів, покарання ОСОБА_8 призначено з дотриманням вимог статей 50, 65 КК, за своїм видом та розміром воно є необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів. Призначаючи покарання, суд обґрунтовано врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК належить до категорії тяжких кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який раніше судимий, в тому числі і за злочини, передбачені ч. 2 ст. 186 КК України, неодружений, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем утримання характеризується задовільно.
Обставин, які б пом`якшували чи обтяжували покарання ОСОБА_8 судом не встановлено.
З урахуванням зазначеного покарання у виді позбавлення волі строком 5 років є необхідним для виправлення обвинуваченого, а також попередження вчинення ним нових злочинів. Міра покарання визначена судом не в максимальних межах, визначених санкцією ч. 2 ст. 186 КК України. При цьому колегія суддів не встановила достатніх підстав для застосування ст. 69 КК України, положення якої передбачають наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також необхідність урахування особи винного.
Безпідставними є вимоги обвинуваченого щодо застосування ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII, оскільки кримінальне правопорушення вчинене 28.12.2018 року, тобто після набрання чинності ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII, та правила розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в даному випадку не можуть бути застосовані.
За викладених обставин апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого частковому задоволенню, вирок суду слід змінити, у зв`язку із застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, а саме ст. 71 КК України. В решті вирок суду є обгрунтованим та вмотивованим.
Керуючись ст.ст.405,407, 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, 418, 419 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 25 листопада 2019 року у відношенні ОСОБА_8 змінити.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Головуючий

Судді: