Справа № 991/2154/21
Провадження №11-сс/991/278/21
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2021 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4

підозрюваного ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 14 квітня 2021 року, якою відмовлено у задоволені його скарги на повідомлення про підозру ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 0000091 від 11 січня 2020 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 14 квітня 2021 року, відмовлено у задоволені скарги адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_5 на повідомлення про підозру ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 0000091 від 11 січня 2020 року.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, захисник ОСОБА_6 звернувся до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 14 квітня 2021 року та постановити нову, якою повністю задовольнити подану ним скаргу і скасувати повідомлення про підозру ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 0000091 від 11 січня 2020 року.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою у зв`язку з чим підлягає скасуванню з підстав невідповідності вимогам КПК України та фактичним обставинам кримінального провадження. На підтвердження зазначених обставин сторона захисту вказує, що повідомлення про підозру від 05 лютого 2020 року не містить таких обов`язкових фактичних обставин, як час та місце одержання ОСОБА_5 неправомірної вигоди, а також інших суттєвих обставин. Зокрема, оскаржуване повідомлення про підозру не містить зазначення суми одержаної ОСОБА_5 неправомірної вигоди, що в свою чергу вказує на відсутність в повідомленні про підозру відомостей, що підтверджують правильність правової кваліфікації кримінального правопорушення, у вчинені якого підозрюється ОСОБА_5 , адже сума (розмір) одержаної неправомірної вигоди є важливою кваліфікуючою ознакою, яка прямо впливає на те за якою саме частиною ст. 368 КК України необхідно кваліфікувати дії особи. Крім того захист вказує, що оскаржуване повідомлення про підозру не містить відомостей про те від кого саме ОСОБА_5 одержав неправомірну вигоду в особливо великому розмірі та у який спосіб. Таким чином, оскаржуване повідомлення про підозру ОСОБА_5 від 05 лютого 2020 року не відповідає імперативній вимозі кримінального процесуального закону, викладеній у п. 6 ч. 1 ст. 277 КПК України, а отже є незаконним та підлягає безумовному скасуванню.
На переконання сторони захисту всі обставини, викладені в оскаржуваному повідомленні про підозру, або суперечать, або взагалі не відповідають матеріалам кримінального провадження та обставинам, які відбувались в дійсності, а докази на яких ґрунтується оскаржуване повідомлення про підозру зібрані у спосіб, що суперечить вимогам закону, та містять ознаки провокативної, штучно створеної версії подій, яких насправді не було. Так, сторона захисту звертає увагу на наступні обставини. Відповідно до довіреності від 26 грудня 2019 року ОСОБА_8 є представником ТОВ «Спектрум Девелопмент». Разом з тим, покази надані ОСОБА_8 в якості свідка не підтверджені доказами в частині представлення інтересів товариства з червня 2019 року, що спростовує можливість спілкування та висловлення вимог ОСОБА_5 даній особі як представнику товариства. Захисник вважає, що показання ОСОБА_8 і ОСОБА_9 суперечать між собою, а також іншим фактичним обставинам справи та свідчать про те, що станом на дату звернення ОСОБА_8 до правоохоронних органів 10 січня 2020 року не існувало ні мотиву, ні мети, ні підстави вимагати та надавати неправомірну вигоду ОСОБА_5 за дії вказані заявником, які однак не вчинялись. Єдиною метою спілкування ОСОБА_5 з ОСОБА_8 було надання йому можливості належним чином виконати зобов`язання згідно з договором, а саме надати необхідні документи аби уникнути додаткового судового спору про їх витребування. На підставі викладеного захисник зазначає, що у ОСОБА_8 з самого початку був мотив обмовити ОСОБА_5 та ОСОБА_9 , звернувшись до правоохоронних органів із завідомо неправдивим повідомленням про злочин з метою вирішення особистих питань щодо боргових зобов`язань перед ОСОБА_9 та створити передумови для відмови у задоволені позову про стягнення з ТОВ «Спектрум Девелопмент» штрафних санкцій і перерахування банківської гарантії за невиконані в неповному обсязі роботи відповідно до договору. Зазначеними обставинами обґрунтовується поведінка ОСОБА_8 щодо ініціювання зустрічей з ОСОБА_5 з метою провокування розмов про неправомірну вигоду.
Захист також стверджує, що всі результати здійснення НСРД не відповідають вимогам КПК України та не можуть бути використаними як докази у даному кримінальному провадженні. Такі НСРД як зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, спостереження за особою, аудіо-, відеоконтроль особи, установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу, зняття інформації з електронних інформаційних систем були проведені щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_8 на підставі ухвал слідчого судді Київського апеляційного суду за результатами розгляду відповідних клопотань слідчого ОСОБА_10 від 20 січня 2020 року, погоджених прокурором ОСОБА_11 . Однак, як зазначає захисник, в матеріалах кримінального провадження відсутнє процесуальне рішення, яким прокурора ОСОБА_11 станом на 20 січня 2020 року було наділено процесуальними повноваженнями нагляду за дотриманням законності у даному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва, в тому числі процесуальними повноваженнями погоджувати у даному кримінальному провадженні клопотання слідчого до слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД. Тобто, клопотання слідчого ОСОБА_10 про надання дозволу на проведення НСРД від 20 січня 2020 року затверджено прокурором, який не мав на те законних повноважень, а відтак його погодження не має юридичної сили, що автоматично ставить під сумнів їх законність. Крім того, на думку сторони захисту слідчий суддя Київського апеляційного суду розглядаючи вказані клопотання не звернув уваги на те, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні здійснюється щодо корупційного злочину віднесеного до виключної предметної підсудності Вищого антикорупційного суду.
На думку захисника, контроль за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту в даному кримінальному провадженні проведено на підставі постанови, яка не відповідає вимогам КПК України, оскільки така постанова була фактично складена в повному обсязі вже після того як НСРД була завершена. Так захист зазначає, що частина зазначеної постанови надрукована за допомогою комп`ютерної техніки, а інша частина вписана від руки в спеціально відведених місцях документу, помічених рискою нижнього підкреслення. Зазначений документ не можна віднести до бланку, який відповідає вимогам Національних стандартів України: діловодство і архівна справа. Терміни та визначення понять ДСТУ 2732:2004, що затверджений наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики № 97 від 28.05.2004. Зокрема, майже все, що було пропущено під час друкування постанови та записано від руки було відомо прокурору, окрім даних особи щодо якої проводився контроль за вчиненням злочину. Отже, прокурор ОСОБА_11 на момент прийняття рішення про проведення НСРД не могла внести до нього обов`язкові, передбачені КПК України, відомості про особу щодо якої проводилося НСРД. Отже, постанова була фактично складена в повному обсязі вже після того, як НСРД - контроль за вчиненням злочину була завершена. Крім того, як стверджує захисник, оперативні співробітники УСР в м. Києві, які складали протокол про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 04 лютого 2020 року не були ознайомлені з постановою про проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального експерименту із використанням спеціальних імітаційних засобів, на яку посилалися у протоколі, оскільки її не існувало, а також не були ознайомлені з постановою про проведення контролю за вчиненням злочину, винесеної прокурором ОСОБА_11 .
Водночас сторона захисту посилається на те, що в матеріалах кримінального провадження наявні рапорти оперативних співробітників про проведення слідчих (розшукових) дій, однак відсутнє письмове доручення на підставі якого вони могли бути проведені. Крім того, 04 лютого 2020 року слідчим ОСОБА_10 було проведено огляд місця події, за результатом якого складено відповідний протокол, що містить завідомо неправдиву інформацію та сама слідча дія суперечить вимогам КПК України, тому всі докази, отримані в результаті її проведення є недопустимими. Так, рюкзак з грошовими коштами та мобільний телефон, які в подальшому були визнані речовими доказами, знаходились не на землі, а безпосередньо у ОСОБА_12 . Захисник вважає, що слідчий повинен був оглядати не місце події - ділянку місцевості, а проводити особистий обшук ОСОБА_12 , що фактично і було зроблено.
На думку сторони захисту всі вищевикладені обставини чітко вказують на те, що докази, якими обґрунтовується повідомлення про підозру ОСОБА_5 від 05 лютого 2020 року є недопустимими, оскільки вони або були отримані з порушенням порядку, встановленого КПК України, або в результаті здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або містять ознаки службового підроблення та фальсифікації доказів, а окремі докази вказують на ознаки провокування ОСОБА_5 та ОСОБА_9 на вчинення злочину щодо якого проводилось досудове розслідування. Однак, слідчий суддя вказаним обставинам не надала належної оцінки та прийняла незаконне та необґрунтоване рішення, яке підлягає скасуванню.
Додатково захисником також зазначається, що до початку розгляду даної скарги по суті ним було заявлено слідчому судді відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у її неупередженості, оскільки вона вже вдруге розглядала його скаргу на повідомлення про підозру ОСОБА_5 у даному кримінальному провадженні та вже мала наперед сформовану думку щодо даного питання, а також на підставі порушення встановленого частиною третьою статті 35 КПК України порядку визначення слідчого судді для розгляду справи. Незважаючи на те, що у задоволенні відводу слідчому судді йому було повністю відмовлено, вважає дану відмову незаконною, оскільки при обґрунтуванні недоведеності факту порушення встановленого частиною третьою статті 35 КПК України порядку визначення слідчого судді для розгляду справи, слідчий суддя послався у рішенні на норму, яка вже 6 років як втратила чинність, а саме підпункт 2.3.45 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26 листопада 2010 року № 30. Стверджує, що головним аргументом сторони обвинувачення на всі викладені ним у поданій скарзі доводи були посилання на те, що слідчий суддя вже розглядала аналогічну скаргу та відмовила у її задоволенні, а апеляційна інстанція залишила це рішення в силі. Вказане постійно повторювалось слідчим та прокурором по черзі і виглядало як схиляння до прийняття єдиного прийнятного для них рішення.
В судове засідання з`явились підозрюваний ОСОБА_5 , захисник ОСОБА_6 та прокурор ОСОБА_13 .
Заслухавши суддю-доповідача, думки підозрюваного та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили задовольнити її в повному обсязі, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_6 не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, у провадженні Першого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві знаходиться кримінальне провадження № 0000091, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11 січня 2020 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.
В межах даного кримінального провадження, 05 лютого 2020 року ОСОБА_5 було вручено письмове повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, а саме в одержанні службовою особою неправомірної вигоди у особливо великому розмірі за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого йому службового становища, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди (том 1, а.с. 22-26).
29 березня 2021 року адвокат ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_5 звернувся до Вищого антикорупційного суду зі скаргою, в якій просив скасувати повідомлення про підозру ОСОБА_5 від 05 лютого 2020 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (том 1, а.с. 1-18).
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 14 квітня 2021 року у задоволені зазначеної скарги адвоката відмовлено. Згідно ухвали суду, слідчий суддя дійшла висновку, що кримінальне провадження № 0000091 від 11.01.2020 стосовно кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, підсудне Вищому антикорупційному суду, так як наявна умова, передбачена п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України, а саме розмір предмета кримінального правопорушення в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення кримінального правопорушення та кримінальне правопорушення вчинено службовою особою державного органу. Слідчий суддя вважає, що повідомлення про підозру ОСОБА_5 від 05 лютого 2020 року відповідає вимогам до змісту письмового повідомлення про підозру закріпленим у статті 277 КПК України, так як містить ті фактичні обставини, які були відомі органу досудового розслідування на час його складання. Водночас слідчим суддею встановлено, що відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено уповноваженою особою Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, а на момент внесення зазначених відомостей та під час здійснення досудового розслідування були відсутні підстави для визначення підслідності зазначеного кримінального провадження за НАБУ, оскільки із заяви про вчинення злочину вбачалось, що предметом неправомірної вигоди були грошові кошти в сумі 100 000 грн. Слідчим суддею відхилено доводи захисника про незаконність направлення слідчим ОСОБА_10 до Київського апеляційного суду клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, погоджених прокурором ОСОБА_11 , як особами без відповідних процесуальних повноважень, незаконність ухвал, які винесені за результатом їх розгляду та отриманих в наслідок їх реалізації доказів, оскільки очевидних порушень норм Кримінального процесуального кодексу України при здійсненні досудового розслідування слідчим Першого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань ОСОБА_10 та прокурором відділу прокуратури Київської області ОСОБА_11 , на які посилається захисник, у зв`язку із здійсненням останніми своїх повноважень в межах кримінального провадження на момент розгляду скарги не вбачається. На переконання слідчого судді досліджені докази, зібрані у кримінальному провадженні на день складення повідомлення про підозру від 05.02.2020, переконують в тому, що в своїй сукупності та взаємозв`язку вони відповідають тому мінімальному рівню стандарту «достатніх підстав (доказів)», що закріплений в пункті 3 частини 1 статті 276 КПК України та давали стороні обвинувачення підстави для підозри ОСОБА_5 в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди в особливо великому розмірі за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого йому службового становища, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди. Водночас, на думку слідчого судді, недоведеними є доводи сторони захисту про недоліки процесуальних документів, досліджених у судовому засіданні матеріалів кримінального провадження № 0000091 від 11.01.2020, так як не встановлено вирішального значення таких недоліків як підстави скасування письмового повідомлення про підозру. Крім того, слідчим суддею було відхилено твердження сторони захисту про провокативну поведінку з боку заявника у даному кримінальному провадженні - свідка ОСОБА_8 , недостовірність його показань, можливі недоліки процесуальних документів, можливі порушення при їх складанні в силу можливої відсутності необхідної інформації, недопустимість, недостовірність, суперечливість, недостатність зазначених у скарзі та у судовому засіданні доказів як підставу скасування письмового повідомлення ОСОБА_5 про підозру від 05.02.2020, оскільки захисник насправді пред`являє до оцінки наданих доказів такі ж високі вимоги, як під час розгляду обвинувального акту по суті. На підставі викладеного, слідчий суддя дійшла висновку про необхідність відмовити у задоволенні скарги захисника на повідомлення про підозру ОСОБА_5 від 05.02.2020.
Колегія суддів погоджується з такими висновками слідчого судді.
У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Водночас, доводи зазначені адвокатом ОСОБА_6 у апеляційній скарзі є аналогічними доводам, викладеним ним у поданій до суду першої інстанції скарзі на повідомлення про підозру ОСОБА_5 , які були належним чином перевірені слідчим суддею та визнані безпідставними, з чим погоджується і колегія суддів. Будь-яких доводів на спростування зазначених висновків слідчого судді стороною захисту у поданій апеляційній скарзі наведено не було.
Пунктом 10 ч. 1 ст. 303 КПК України передбачено, що підозрюваний, його захисник чи законний представник на досудовому провадженні може оскаржити повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом.
Питання повідомлення особи про підозру врегульоване нормами глави 22 КПК України. Згідно ч. 1 ст. 276 КПК України, повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 КПК України, у випадках: 1) затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення; 2) обрання до особи одного з передбачених КПК запобіжних заходів; 3) наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.
У відповідності до ст. 277 КПК України, письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором і має містити такі відомості: 1) прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення; 2) анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру; 3) найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; 4) зміст підозри; 5) правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 6) стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру; 7) права підозрюваного; 8) підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.
Слідчий суддя дослідивши наявне у матеріалах провадження повідомлення про підозру ОСОБА_5 від 05 лютого 2020 року (том 1, а.с. 22-26) дійшла вірного висновку, що воно відповідає зазначеним вимогам КПК України, так як містить ті фактичні обставини, які були відомі органу досудового розслідування на час його складання, з чим погоджується і колегія суддів.
Кримінальний процесуальний кодекс України не містить положень, якими були б визначені підстави для скасування повідомлення про підозру та не встановлює будь-яких обмежень щодо предмету перевірки слідчим суддею такого повідомлення, проте закріплює: що підозра має ґрунтуватися на допустимих доказах; обов`язок захисника забезпечувати з`ясування обставин, які спростовують підозру; строк, після спливу якого дозволяється оскаржувати повідомлення про підозру (два місяці); функцію слідчого судді та вимоги щодо оцінки ним доказів у тому числі при розгляді скарги про скасування повідомлення про підозру.
Відповідно до ч. 3 ст. 17 КПК України, підозра не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.
Згідно ч. 1 ст. 47 КПК України, захисник зобов`язаний використовувати засоби захисту, передбачені КПК України та іншими законами України, з метою, зокрема, забезпечення з`ясування обставин, які спростовують підозру.
Слідчий суддя за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ч. 1 ст. 94 КПК України).
Аналіз зазначених положень КПК України дає підстави для висновку, що при оскарженні повідомлення про підозру слідчий суддя уповноважений перевіряти, зокрема, дотримання процесуального порядку вручення повідомлення про підозру, а також наявність достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту про необхідність скасування повідомлення про підозру від 05 лютого 2020 року у зв`язку із його складенням та погодженням неуповноваженими особами, виходячи з наступного.
Згідно заяви представника ТОВ «Спектрум Девелопмент» ОСОБА_8 про вчинення злочину (том 1, а.с. 28-29), начальник Управління адміністративних будинків Господарсько-фінансового департаменту Секретаріату Кабінету Міністрів України ОСОБА_5 під час телефонної розмови, яка відбулась 09 грудня 2019 року, в категоричній формі висунув незаконну вимогу передати йому грошові кошти в сумі 100 000 гривень за остаточне підписання актів виконаних робіт та вказав, що в разі відмови у сплаті вказаних грошових коштів у товариства виникнуть проблеми. На думку ОСОБА_8 , вимога про сплату вказаних грошових коштів є незаконною, а тому просив вжити відповідних заходів та притягнути винних до відповідальності. На підставі зазначеної заяви про вчинення злочину, 11 січня 2020 року відповідні відомості були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) за № 0000091 та попередньо кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України. 15 січня 2020 року під час допиту в якості свідка ОСОБА_8 підтвердив відомості зазначені ним в заяві про вчинення злочину (том 1, а.с. 36-39).
Таким чином, на момент внесення відомостей до ЄРДР та під час здійснення досудового розслідування були відсутні підстави для визначення підслідності зазначеного кримінального провадження за Національним антикорупційним бюро України, оскільки з заяви про вчинення злочину та пояснень заявника ОСОБА_8 вбачалось, що предметом неправомірної вигоди були грошові кошти в сумі 100 000 гривень. Відтак, в даному випадку були відсутні умови передбачені пунктами 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України для визначення підслідності даного кримінального провадження за Національним антикорупційним бюро України.
Згідно ч. 2 ст. 218 КПК України, якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність. Колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді, що поняття «розслідування», в розумінні ч. 2 ст. 218 КПК України, включає в себе увесь обсяг дій і рішень, передбачених Розділом ІІІ «Досудове розслідування», до якого входить і повідомлення про підозру. Водночас, кримінальний процесуальний закон не визначає строку, протягом якого прокурор, в разі виявлення обставин які свідчать про здійснення досудового розслідування кримінального провадження органом до компетенції якого таке не віднесене, зобов`язаний визначити іншу підслідність такого кримінального провадження.
Як вбачається з постанови прокурора Київської області про зміну групи прокурорів від 21 січня 2020 року (том 1, а.с. 72-73), прокурор ОСОБА_7 зазначений у групі прокурорів, які здійснюють процесуальний нагляд у кримінальному провадженні № 0000091 від 11 січня 2020 року. Крім того, у матеріалах кримінального провадження міститься доручення начальника Першого слідчого відділу ТУ ДБР, розташованого в м. Києві від 11 січня 2020 року про проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні слідчому ОСОБА_10 (том 1, а.с. 31).
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що вручення ОСОБА_5 повідомлення про підозру слідчим Першого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань ОСОБА_10 , за погодженням з прокурором відділу прокуратури Київської області ОСОБА_13 , відповідає вимогам закону та зумовлене невідкладністю здійснення такої процесуальної дії.
Разом з тим, колегія суддів погоджується, що докази зібрані у кримінальному провадженні на день складення повідомлення про підозру від 05 лютого 2020 року в своїй сукупності та взаємозв`язку відповідають тому мінімальному рівню стандарту «достатніх підстав (доказів)», що закріплений в пункті 3 частини 1 статті 276 КПК України.
Кримінальний процесуальний кодекс України оперує поняттями, які відповідають декільком різним стандартам доказування (переконання) стандарт «обґрунтованої підозри», переконання (доведення) «поза розумним сумнівом» та стандарти «достатніх підстав (доказів)» тощо. Повідомлення про підозру, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 276 КПК України, передбачає дотримання стандарту «достатніх підстав (доказів)».
Тобто, під час розгляду скарг зазначеної категорії предметом перевірки слідчого судді є не лише питання дотримання процесуального порядку вручення повідомлення про підозру, а й питання дотримання стандарту «достатніх підстав (доказів)» для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення, зважаючи при цьому на рівень обмеження прав, свобод та інтересів особи внаслідок повідомлення її про підозру та строк здійснення досудового розслідування.
Стандарт «достатніх підстав (доказів) для підозри» є нижчим ніж стандарт «обґрунтованої підозри». Для цілей повідомлення особі про підозру він передбачає наявність доказів, які лише об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним кримінальним правопорушенням (демонструють причетність до його вчинення) і вони є достатніми, щоб виправдати подальше розслідування для висунення обвинувачення або спростування такої підозри, що відповідає практиці Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ).
Слідчий суддя при постановленні оскаржуваної ухвали, дослідивши матеріали провадження, дійшла мотивованого висновку про наявність достатніх доказів для підозри ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, не вирішуючи при цьому питання про доведеність його вини.
Такого висновку слідчий суддя дійшла на підставі досліджених у судовому засіданні документів, зокрема: заяви про вчинення злочину від 10 січня 2020 року, протоколу допитів свідка ОСОБА_8 , протоколу допиту свідка ОСОБА_14 , протоколу про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 04 лютого 2020 року, протоколу огляду від 04 лютого 2020 року, протоколу допиту свідка ОСОБА_12 від 04 лютого 2020 року, протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 04 лютого 2020 року та протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 05 лютого 2020 року, протоколу огляду мобільного телефону ОСОБА_12 від 23 березня 2020 року. З урахуванням дослідженого слідчим суддею було встановлено, що і ОСОБА_5 і ОСОБА_9 сприймали ОСОБА_8 як представника ТОВ «Спектрум Девелопмент», яке несло відповідальність за невиконання остаточних робіт за договором з Управлінням адміністративних будинків Господарсько-фінансового департаменту Секретаріату Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2019 року. Вимога ОСОБА_5 про надання йому неправомірної вигоди до закінчення 2020 року, можливе маніпулювання своїми повноваженнями щодо здійснення чи нездійснення певних дій як до закінчення поточного року - остаточне підписання актів виконаних робіт, так і надалі - звернення із позовними заявами до ТОВ «Спектрум Девелопмент» щодо надання документації, стягнення штрафних санкцій узгоджується із відомостями, що містяться у зібраних органом досудового розслідування доказами. Озвучені ОСОБА_5 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 суми неправомірної вигоди у розмірі 100 тис доларів США (еквівалент 2,5 млн грн), 2 млн грн з яких 04 лютого 2020 року були передані ОСОБА_12 на можливу вимогу ОСОБА_5 , відповідають відомостям, що зазначені у підозрі. Активність ОСОБА_5 , обговорення вказаних вище сум грошових коштів, обговорення з ОСОБА_8 про умови та способи передачі йому неправомірної вигоди, об`єктивно свідчать про його можливу причетність до кримінального правопорушення, відомості про які викладено у підозрі.
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду погоджується з такими висновками слідчого судді та вважає, що зібрані у кримінальному провадженні на день складення повідомлення про підозру докази можливої причетності ОСОБА_5 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України були достатніми для здійснення повідомлення про підозру.
При цьому факти, що підтверджують наявність достатніх доказів для підозри, не повинні бути такого ж рівня, що й факти, на яких має ґрунтуватися обвинувальний вирок. Стандарт «достатніх підстав (доказів)» не передбачає, що уповноважені органи мають оперувати доказами, достатніми для пред`явлення обвинувачення чи ухвалення обвинувального вироку, що пов`язано з меншою мірою ймовірності, необхідною на ранніх етапах кримінального провадження для здійснення повідомлення про підозру.
Слідчий суддя в ході розгляду скарг на повідомлення про підозру не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності в особи у вчиненні злочину, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною, а зібрані у кримінальному провадженні на день складення повідомлення про підозру докази були достатніми для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.
На підставі вищевикладеного колегія суддів вважає вірним висновок слідчого судді, що зібрані у кримінальному провадженні на день складення повідомлення про підозру від 05 лютого 2020 року докази в своїй сукупності та взаємозв`язку відповідають тому мінімальному рівню стандарту «достатніх підстав (доказів)», що закріплений в п. 3 ч. 1 ст. 276 КПК України та давали стороні обвинувачення підстави для підозри ОСОБА_5 в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди в особливо великому розмірі за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого йому службового становища, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди.
Надаючи оцінку доводам сторони захисту щодо наявності процесуальних порушень проведення НСРД у даному кримінальному провадженні колегія суддів виходить з того, що на стадії досудового розслідування визнання доказів слідчим суддею, судом недопустимими можливо лише у випадках, коли такі докази отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого розслідування чи судового розгляду або шляхом надання додаткових матеріалів, які вже є у розпорядженні сторони кримінального провадження. Тобто, висновок про недопустимість відповідного доказу є категоричним навіть із врахуванням відповідних особливостей стадії досудового розслідування. Суд на стадії досудового розслідування може визнати недопустимими лише очевидно недопустимі докази, порушення збирання яких не може бути спростоване будь-якими іншими матеріалами. Однак, доводи сторони захисту не свідчать про очевидну і категоричну недопустимість доказів, отриманих за результатами проведення відповідних НСРД, а остаточна оцінка зібраним у кримінальному провадженні доказам і, за наявності правових підстав, визнання їх недопустимими може бути здійснено під час розгляду кримінального провадження по суті.
Водночас, колегія суддів відхиляє твердження сторони захисту, що матеріали кримінального провадження не містять постанови про визначення слідчого у даному кримінальному провадженні та процесуального рішення, яким прокурора ОСОБА_15 станом на 20.01.2020 року було наділено процесуальними повноваженнями нагляду за дотриманням законності у даному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва, в тому числі процесуальними повноваженнями погоджувати у даному кримінальному провадженні клопотання слідчого до слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД, оскільки такі доводи не відповідають дійсності та спростовуються матеріалами кримінального провадження. Так, як вірно встановлено слідчим суддею, у матеріалах провадження міститься доручення начальника Першого слідчого відділу ТУ ДБР, розташованого в м. Києві від 11 січня 2020 року про проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні слідчому ОСОБА_10 (том 1, а.с. 31), який вніс відповідні відомості до ЄРДР та мав статус єдиного слідчого у кримінальному провадженні до створення відповідної групи слідчих 04 лютого 2020 року. Крім того, відповідно до постанови прокурора Київської області про зміну групи прокурорів від 21 січня 2020 року (том 1, а.с. 72-73), прокурор ОСОБА_11 зазначена у групі прокурорів, які здійснюють процесуальний нагляд у кримінальному провадженні № 0000091 від 11 січня 2020 року. Стороною захисту не надано доказів на підтвердження того, що клопотання слідчого про проведення НСРД погоджено прокурором ОСОБА_11 саме у день їх складення, тобто 20 січня 2020 року. При цьому, як вірно встановлено слідчим суддею, клопотання про надання дозволу на проведення НСРД зареєстровані в режимно-таємній частині прокуратури Київської області лише 21 січня 2020 року (том 1, а.с. 47-57), що унеможливлює погодження зазначених клопотань прокурором ОСОБА_11 до їх надходження до прокуратури, а саме 20 січня 2020 року.
Окремо слід звернути увагу на твердження захисника щодо незаконності відмови судом першої інстанції у задоволенні його заяви про відвід слідчого судді у даному кримінальному провадженні.
Так, згідно п. 2 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою.
Однак, на переконання колегії суддів, подана захисником ОСОБА_6 до суду першої інстанції заява про відвід слідчого судді ОСОБА_16 є необґрунтованою виходячи з наступного.
Вичерпний перелік підстав, за наявності яких суддя підлягає відводу, визначений ст. 75, 76 КПК України. Зокрема, відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 75 КПК України, обставиною, що виключає участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні є порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
Згідно ч. 3 ст. 35 КПК України визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень.
З протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду вбачається, що 29 березня 2021 року автоматизованою системою документообігу скаргу адвоката ОСОБА_6 на повідомлення про підозру ОСОБА_5 було передано на розгляд раніше визначеному складу суду, у складі головуючого судді ОСОБА_16 , що повністю відповідає п. 2.3.45 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України № 30 від 26 листопада 2010 року (в редакції від 15 вересня 2016 року), згідно якого клопотання та скарги по одному кримінальному провадженню передаються раніше визначеному слідчому судді.
Водночас, пункт 12 Засад використання автоматизованої системи документообігу Вищого антикорупційного суду (затверджених рішенням зборів суддів Вищого антикорупційного суду від 03.09.2019 року № 4) визначає, що передача судової справи раніше визначеному слідчому судді, проводиться шляхом автоматизованого розподілу щодо заяв, клопотань, скарг по одному кримінальному провадженню.
Положення про автоматизовану систему документообігу суду та Засади використання автоматизованої системи документообігу Вищого антикорупційного суду щодо передачі скарг, які надійшли в межах одного кримінального провадження, раніше визначеному в судовій справі слідчому судді не суперечать вимогам ст. 35 КПК України.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що визначення слідчого судді ОСОБА_16 для розгляду скарги адвоката ОСОБА_6 було здійснено правомірно та у відповідності до вимог закону. Захисником не наведено будь-яких фактичних даних, які б могли слугувати підставою для сумніву в неупередженості слідчого судді.
Колегія суддів критично оцінює доводи захисту, що слідчий суддя ОСОБА_17 відмовляючи у задоволенні заяви про відвід слідчого судді ОСОБА_16 послався на норму, яка вже втратила чинність, а саме підпункт 2.3.45 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 № 30, оскільки відповідно до підпункту 1.5 пункту 1 розділу ХХ. «Прикінцеві положення» Положення про автоматизовану систему документообігу суду затвердженого рішенням Ради суддів України № 30 від 26 листопада 2010 року, для судів загальної юрисдикції, до їх підключення до модуля автоматизованого розподілу та інших підсистем, є чинними норми цього Положення в редакції від 15.09.2016 року.
Колегією суддів не встановлено обставин, які б свідчили про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження або істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які б давали підстави для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді.
У зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді постановлена у відповідності до вимог чинного законодавства, із з`ясуванням всіх обставин, які мають значення для вирішення справи, а відтак вважає постановлене нею рішення законним і обґрунтованим та не вбачає підстав для його скасування.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 276-278, 309, 405, 407, 409, 411, 422 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 14 квітня 2021 року, якою відмовлено у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_6 на повідомлення про підозру ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 0000091 від 11 січня 2020 року, залишити без змін, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3