Постанова

іменем України
07 квітня 2021 року

м. Київ
справа № 727/6069/19
провадження № 51-5853 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Чернівецького апеляційного суду від 22 вересня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000881, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівців, раніше судимого вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 20 березня 2019 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, яке 14 серпня 2019 року замінено на покарання у виді 50 годин громадських робіт, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 189 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 25 червня 2020 року ОСОБА_6 засуджено до покарання:
- за ч. 2 ст. 189 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Першотравневого районного суду

м. Чернівців від 20 березня 2019 року, зміненим на покарання у виді 50 годин громадських робіт, більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.
На підставі статей 75, 104 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1 та пунктами 2, 4 ч. 3 ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 майнову шкоду в сумі 10 474 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Чернівецький апеляційний суд, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора, вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 25 червня 2020 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасував та ухвалив в цій частині новий вирок від 22 вересня 2020 року, яким призначив йому покарання:

- за ч. 2 ст. 189 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Першотравневого районного суду

м. Чернівців від 20 березня 2019 року у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (850 грн), заміненого 14 серпня 2019 року на 50 годин громадських робіт, більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено відраховувати з 22 вересня

2020 року.
У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Вказаним вироком суду першої інстанції також засуджено ОСОБА_11 , судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржені.
За обставин встановлених судом, ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що

30 грудня 2018 року, приблизно о 18 год, перебуваючи на розі вулиць Головна та Ольги Гузар м. Чернівців, скориставшись станом потерпілого ОСОБА_12 , викликаного нанесенням йому тілесних ушкоджень іншою особою, маючи на меті заволодіння чужим майном, в рішучій формі вимагав у ОСОБА_12 передати йому грошові кошти в сумі 100 доларів США, з погрозою подальшого застосування насильства відносно нього у разі не виконання такої вимоги. Після чого,

ОСОБА_6 забрав у потерпілого мобільний телефон «iPhone5» в якості гарантії виконання ОСОБА_12 його вимог. В подальшому ОСОБА_6 повернув потерпілому мобільний телефон, оскільки отримав від ОСОБА_12 частину грошей, а саме 1 000 грн, якими розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому майнову шкоду на вказану суму.
23 квітня 2019 року, приблизно о 16 год 40 хв., перебуваючи біля будинку № 2 по провулку Ентузіастів м. Чернівців, з метою відкритого викрадення чужого майна, підійшов до ОСОБА_10 та погрожуючи застосувати насильство, відкрито, ривком вирвав з руки потерпілого мобільний телефон «Apple iPhone» моделі

«6S 32 Gb» вартістю 9 544 грн із захисним склом вартістю 130 грн, силіконовим чохлом вартістю 550 грн, сім-карткою мобільного оператора «Київстар», яка матеріальної цінності не представляє. Після чого, ОСОБА_6 , погрожуючи потерпілому застосуванням насильства, змусив останнього провести його до свого місця проживання в квартиру

АДРЕСА_2 . В квартирі ОСОБА_6 , застосувавши насильство, шляхом нанесення ударів в область голови та тулуба ОСОБА_10 , оскільки останній вимагав повернути викрадене в нього майно, заволодів навушниками фірми «Apple iPhone» білого кольору, які входять до комплектації вказаного телефону, та навушниками фірми «Panasonik RP-HJE125» чорного кольору вартістю 250 грн, а також коробкою від мобільного телефону, яка матеріальної цінності не представляє. Далі ОСОБА_6 повторно застосував насильство до потерпілого шляхом нанесення ударів в різні частини тіла, з метою подолання опору останнього, спрямованого на припинення його протиправних дій. Після вчинення кримінального правопорушення,

ОСОБА_6 з місця вчинення злочину пішов, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 10 474 грн.
25 серпня 2019 року, приблизно о 22 год 30 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи на території незавершеного будівництва по АДРЕСА_3 , переслідуючи мету незаконного збагачення, попередньо дізнавшись персональний ідентифікаційний номер платіжної карти (пін-код), скориставшись відсутністю уваги зі сторони потерпілого та інших сторонніх осіб, з поверхні стола таємно викрав платіжну карту № НОМЕР_1 , емітентом якої є АТ КБ «Приватбанк», видану ОСОБА_13 . Дана карта в силу вимог ст. 1 Закону України «Про інформацію» № 2657-ХІІ від 02 жовтня 1992 року, п.п. 1.27., 1.31. ст. 1, п. 15.2. ст. 15 Закону України «Про платіжні системи коштів в Україні» № 2346-ІІІ від 05 квітня 2001 року, ч. 4 ст. 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність» № 2121-ІІІ від 07 грудня 2000 року, Положення про міжбанківські розрахунки, затвердженого постановою Правління Національного банку України № 414 від 08 жовтня 1998 року та ст. 200 КК України, є офіційним документом. Після чого, ОСОБА_6 покинув місце вчинення злочину та пішов в сторону вул. Героїв Майдану м. Чернівців.
В подальшому, в цей же день, в період часу з 23 год 05 хв. по 23 год 15 хв.,

ОСОБА_6 , маючи у володінні раніше викрадену платіжну карту АТ КБ «Приватбанк»

№ НОМЕР_1 , належну потерпілому ОСОБА_13 , шляхом введення персонального ідентифікаційного номеру платіжної карти (пін-коду), встановленого на останню для ідентифікації держателя спеціального платіжного засобу під час здійснення операцій з її використанням, повторно, таємно викрав з платіжної карти грошові кошти в сумі 6 400 грн шляхом зняття їх через банкомати АТ «Ощадбанк» А2500025 по вул. Героїв Майдану, 22 м. Чернівців та АТ КБ «Приватбанк» САСV3059 по вулиці Героїв Майдану, 27 м. Чернівців. Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 з місця вчинення злочину пішов, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду в сумі 6 400 грн.
02 вересня 2019 року, в період часу з 14 год 30 хв. по 15 год 20 хв., ОСОБА_6 та ОСОБА_11 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою між собою, перебували на подвір`ї будинку АДРЕСА_4 , де ОСОБА_11 через незачинені на замок двері проник в квартиру АДРЕСА_5 вищевказаного будинку, звідки таємно викрав ноутбук «Леново» вартістю 2 100 грн із зарядним пристроєм до нього, що належить ОСОБА_14 , а ОСОБА_6 в цей час залишався стояти біля вхідних дверей до квартири і спостерігав, щоб не з`явились стороні особи. Після вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_11 та ОСОБА_6 з місця вчинення злочину пішли, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_14 майнову шкоду на суму

2 100 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 , що діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , порушує питання про скасування вироку апеляційного суду і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Вимогу мотивовано невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість. Вважає, що при призначенні покарання, судом апеляційної інстанції було не повною мірою врахованоусі обставини вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень, дані про особу винного, його молодий вік, виховання у неповній сім`ї із невеликим достатком, часткове відшкодування спричиненої майнової шкоди ОСОБА_13 , що свідчить про його щире каяття, а також висновок органу пробації щодо можливості виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання у виді позбавленням волі. Крім цього, зазначає щодо надання неправильної оцінки доводам сторони захисту про неможливість виконання покарання у виді громадських робіт за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 20 березня 2019 року, оскільки установи ЖКГ не мали можливості забезпечити ОСОБА_6 роботою із-за впроваджених карантинних заходів, через «COVID - 19». Висновок апеляційного суду щодо безпідставного застосування судом першої інстанції положень ст. ст. 75, 76 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 вважає необґрунтованим.

В запереченнях представник потерпілого ОСОБА_15 адвокат ОСОБА_16 посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просив оскаржуване судове рішення залишити без зміни.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_7 і засуджений

ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити.
Прокурор зазначила, що вирок апеляційного суду є законним і обгрунтованим та просила відмовити в задоволенні касаційної скарги.
Від представника потерпілого ОСОБА_17 адвоката ОСОБА_16 та від потерпілого ОСОБА_12 і його представника адвоката ОСОБА_18 надійшли клопотання про проведення касаційного розгляду за їх відсутності та відсутності потерпілих.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників касаційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, та кваліфікація дій за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 189 КК Україниу касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
У ст. 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (справа «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність оцінювання представниками судових органів визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням рішення в процесуальному документі суду.
Як вбачається з матеріалів справи, переглянувши вирок місцевого суду в апеляційному порядку, вказаних вимог закону апеляційний суд дотримався.
Вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, яке необхідно призначити ОСОБА_6 , суд апеляційної інстанції врахував тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України належать до злочинів невеликої, середньої тяжкості, та тяжких злочинів. Крім цього, враховано особу винного, який є неповнолітнім (т. 2 а. п. 129), умови його життя та виховання, вплив на нього дорослих та рівень розвитку, застосування примусових заходів виховного характеру (т. 2 а. п. 133-137), проживання разом з матір`ю та бабусею (т. 2 а. п. 140), позитивну характеристику за місцем проживання (т. 2

а. п. 141), навчання у Чернівецькому професійному будівельному ліцеї, де характеризується посередньо, як особа, що схильна до правопорушень (т. 2 а. п. 142), не перебування на обліках у лікарів нарколога та психіатра (т. 2 а. п. 138-139), обставину, яка пом`якшує покарання, вчинення злочину неповнолітнім, та відсутність обставин, що обтяжують покарання. Також апеляційний суд врахував висновок органу пробації, відповідно до якого обвинувачений виявляє середній ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та не погодився із вказаним висновком щодо можливості звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, оскільки наведені вище обставини свідчать про небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення та його схильність до вчинення нових умисних кримінальних правопорушень.

За приписами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крімвипадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Поряд з тим, апеляційний суд, перевіривши законність та обґрунтованість застосування положень статей 75, 104 КК України, зазначив, що суд першої інстанції належним чином не врахував наведену вище сукупність обставин, здійснив їх формальну оцінку та дійшов безпідставного висновку щодо наявності підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.
Зокрема, судом першої інстанції залишено поза увагою дані щодо суспільної небезпечності особи обвинуваченого ОСОБА_6 та вчинених ним діянь, а саме застосування насильства до потерпілого ОСОБА_10 за епізодом від 23 квітня 2019 року за ч. 2 ст. 186 КК України та погрози застосування насильства до потерпілого ОСОБА_12 за епізодом від 30 грудня 2018 року за ч. 2 ст. 189 КК України.
Без вмотивованої оцінки місцевого суду також залишено кількість епізодів кримінальних правопорушень, вчинених ОСОБА_6 , що свідчать про його стійку протиправну поведінку та схильність до вчинення умисних кримінальних правопорушень.
Як свідчать матеріали кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 був засуджений вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 20 березня 2019 року, а кримінальне правопорушення щодо потерпілого ОСОБА_15 вчинив 23 квітня 2019 року, а тому доводи сторони захисту щодо неможливості виконання призначеного вироком суду покарання, колегія суддів вважає безпідставними.
Слушно зазначено апеляційним судом й те, що згідно з ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівців від 23 червня 2016 року до ОСОБА_6 були застосовані примусові заходи виховного характеру за фактом вчинення ним суспільно-небезпечного діяння, що підпадає під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України (т. 2 а. п. 133-137).
Також мотивовано апеляційним судом вказано щодо безпідставного визнання місцевим судом в якості обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , - повне визнання вини та щире каяття, оскільки обвинувачений визнав вину повністю за ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 189 КК України, частково за епізодом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України, та не визнав за ч. 3 ст. 185 КК України. При цьому, заподіяну шкоду частково відшкодовано в суді апеляційної інстанції потерпілому ОСОБА_13 в сумі 2 000 гривень, однак іншим потерпілим шкода не відшкодовувалася.
Виходячи з наведеного, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для звільнення неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного йому покарання і ухвалення свого вироку на підставі положень

ст. 420 КПК України.
На переконання колегії суддів, висновок апеляційного суду щодо неможливості застосування до ОСОБА_6 положень статей 75, 104 КК України є правильним, а призначене йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці таким, що відповідає вимогам статей 50, 65 ККУкраїни, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових кримінальних правопорушень.
Вирок апеляційного суду достатньо вмотивований та відповідає вимогам ст. 420 КПКУкраїни.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставою для зміни чи скасування вироку апеляційного суду, не встановлено.
За таких обставин, касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, суд
ухвалив:
Вирок Чернівецького апеляційного суду від 22 вересня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 в його інтересах без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3