Справа № 149/2399/20
Провадження №11-кп/801/308/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 квітня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
з участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
та його захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою з доповненнями захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 24 грудня 2020 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Великий Остріжок Хмільницького району Вінницької області, житель АДРЕСА_1 , не працюючий, без освіти, раніше не судимий,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою, але не більше ніж на 60 днів.
Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено відраховувати з дня взяття під варту - 29.07.2020.
В строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення - тримання під вартою з 29.07.2020 до набрання вироком законної сили.
Вирішено долю речових доказів;
в с т а н о в и в :
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у наступному.

У квітні 2020 року, більш точну дату, час та місце встановити не представилось можливим, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на вчинення розпусних дій сексуального характеру відносно малолітніх осіб з метою задоволення власної статевої пристрасті.
Так, достовірно знаючи, що по сусідству з його домогосподарством, розташованим за адресою АДРЕСА_1 , в домогосподарстві за адресою АДРЕСА_2 , проживає ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка є малолітньою особою та те, що в гості до ОСОБА_9 для спільного проведення вільного часу приходить її подруга ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка є малолітньою особою, ОСОБА_7 у період часу з 25.04.2020 року по кінець травня 2020 року неодноразово запрошував їх гратись у своєму домогосподарстві.
Перебуваючи на території свого домогосподарства ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є малолітніми особами, знаходячись з ними наодинці, реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи, що здійснює розпусні дії щодо малолітніх осіб, і бажаючи їх вчинення, поступово, починаючи з 25.04.2020 шляхом обіцянок у вигляді подарунків, розпочав вчиняти незаконні дії у відношенні вказаних малолітніх осіб, пропонуючи їм справляти свої фізіологічні потреби в наданий ним посуд, а в подальшому на його обличчя та в ротову порожнину.
Малолітні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 спочатку відмовились вчиняти вказані дії, однак ОСОБА_7 , використовуючи їх малолітній вік та вразливий стан, викликаний наданими дітьми обіцянками, пов`язаними з негативними наслідками для життя та здоров`я батьків малолітніх потерпілих, шляхом обіцянок надання грошових коштів і телефону, а також психологічного впливу на них, змусив останніх вчинити бажані для нього дії.
Так, у приміщенні комори житлового будинку, що належить ОСОБА_7 , за вказівкою останнього, малолітні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , попередньо знявши білизну та оголивши свої статеві органи, по черзі справляли свої фізіологічні потреби на його обличчя та в ротову порожнину. В цей час ОСОБА_7 , перебуваючи у положенні лежачі, роздивлявся знизу оголені статеві органи дітей та здійснював непристойні доторкання до статевих органів і поцілунки статевих органів, задовольняючи в такий спосіб свою статеву пристрасть.
В подальшому наприкінці травня 2020 року, більш точної дати встановити не представилось можливим внаслідок малолітнього віку потерпілих, продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на вчинення розпусних дій сексуального характеру відносно малолітніх ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , з метою задоволення власної статевої пристрасті, усвідомлюючи, що здійснює розпусні дії щодо малолітніх осіб, і бажаючи їх вчинення, ОСОБА_7 запропонував останнім відшукати предмет у виді палиці та здійснити з її використанням для нього танці в оголеному виді та знімати свої танці на камеру його мобільного телефону. Малолітні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 спочатку відмовились вчиняти вказані дії, однак ОСОБА_7 , використовуючи їх малолітній вік та вразливий стан, викликаний наданими дітьми обіцянками, пов`язаними з негативними наслідками для життя та здоров`я батьків малолітніх потерпілих, шляхом обіцянок та психологічного впливу на них, змусив останніх вчинити необхідні для нього дії.
Так, малолітні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в невстановлений слідством час на початку травня 2020 року попередньо принесли у комору приміщення житлового будинку, що належить ОСОБА_7 , металеву трубу, яку він забив у землю, та за вказівкою останнього, приспустивши білизну до колін та таким чином оголивши свої статеві органи, здійснювали танці, які знімали на камеру мобільного телефону, що належить ОСОБА_7 , а саме, спочатку ОСОБА_10 здійснила танок навколо труби, а ОСОБА_9 знімала його на мобільний телефон, а потім дівчатка помінялись місцями. Після чого, мобільний телефон із записаним на нього відео з їх танцями діти передали ОСОБА_7 , який в свою чергу переглядав дане відео.
Не зупинившись на досягнутому, продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на вчинення розпусних дій сексуального характеру відносно малолітніх ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , з метою задоволення власної статевої пристрасті, усвідомлюючи, що здійснює розпусні дії щодо малолітніх осіб, і бажаючи їх вчинення, в перших числах червня 2020 року, більш точної дати встановити не представилось можливим внаслідок малолітнього віку потерпілих, ОСОБА_7 запропонував останнім прогулянку на територію бувшого тракторного стану, розташованого у с. Чеснівка Хмільницького району Вінницької області. ОСОБА_7 разом із малолітніми ОСОБА_9 та ОСОБА_10 прийшли на територію бувшого тракторного стану у зарослі кущів та бур`янів, які не проглядались, де ОСОБА_7 оголив свій статевий орган та розпочав умисно демонструвати його малолітнім потерпілим, здійснюючи при цьому цинічну розмову на сексуальну тему, а саме коментуючи призначення статевого члена. У зв`язку з чим малолітні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 злякались та побігли у напрямку свого домоволодіння, а у подальшому ОСОБА_9 розповіла про вказані розпусні дії ОСОБА_7 своїм батькам.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив розпусні дії у відношенні малолітніх ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , чим спричинив шкоду нормальному моральному становленню малолітніх потерпілих.
В апеляційній скарзі з доповненнями захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що потягло за собою істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким, відповідно до вимог ст. 20 КК України визнати ОСОБА_7 обмежено осудною особою, з урахуванням психічного стану призначити обвинуваченому амбулаторну психіатричну допомогу в примусовому порядку, визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 156 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст.ст. 69-1, 75, 76 КК України.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що не зазначена у вступній частині вироку прокурор ОСОБА_11 та законні представники потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , хоча вони приймали участь у розгляді кримінального провадження. Суд першої інстанції, посилаючись як на доказ винуватості обвинуваченого, на висновок судово-психіатричної експертизи №511 від 07.10.2020, при цьому не врахував його як доказ того, що ОСОБА_7 є собою обмежено осудною. Так, згідно даного висновку експерта ОСОБА_7 на момент вчинення інкримінованого йому кримінального діяння виявляв легку розумову відсталість зі значними поведінковими розладами, ускладнену психічними та поведінковими розладами внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності, та не у повній мірі міг усвідомлювати свої дії та керувати ними; на теперішній час не повною мірою може усвідомлювати свої дії та не повною мірою може керувати ними. При призначенні покарання суд першої інстанції не врахував як пом`якшуючу покарання обставину психічний стан обвинуваченого, зокрема його обмежену осудність та індивідуальні психологічні особливості з вираженим ступенем недорозвитку розумової діяльності, крім того суд не в повні мірі врахував обставини, які пом`якшують покарання - активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення під час досудового розслідування та при розгляді кримінального провадження у суді, щире каяття у скоєному, вчинення злочину вперше, без загальної освіти ( не вміє читати, писати, рахувати), виховувався у неповній сім`ї, його мати хворіє на психічне захворювання шизофренію та знаходиться на його утриманні та догляді, отримує пенсію за станом здоров`я, за місце його проживання заяв та скарг на неналежну поведінку обвинуваченого не надходило, на обліку як особа, яка може вчиняти адміністративні чи кримінальні правопорушення не значиться. Крім того, в судовому засіданні законний представник потерпілої ОСОБА_10 - ОСОБА_13 при визначенні міри покарання обвинуваченому покладалась на розгляд суду, зазначивши, що будь-яких претензій матеріального та морального характеру до нього немає, а законний представник потерпілої ОСОБА_9 ОСОБА_12 при визначенні міри покарання ОСОБА_7 також покладалась на розгляд суду та просила призначити покарання, пов`язане з позбавлення волі, будь-яких претензій матеріального та морального характеру до нього немає. При визначенні міри покарання суд послався на досудову доповідь органу пробації, в якому зазначено, що є ризик вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення і він є середній і що його виправлення без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства в т.ч. окремих осіб, разом з тим такий висновок спростовується висновком судово-психіатричного експерта №511 від 07.10.2020 в якому не зазначено, що в результаті психічного стану ОСОБА_7 може вчиняти кримінальні правопорушення та те, що становить загрозу для суспільства або окремих осіб.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу з доповненнями, прокурора ОСОБА_14 , який заперечив щодо її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, підстав для задоволення апеляційної скарги з доповненнями колегія суддів не знаходить.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтується на доказах та ніким з учасників судового провадження не оспорюється.

Кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 156 КК України є правильною.

В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить ОСОБА_7 визнати обмежено осудною особою, однак, на думку колегії суддів, зазначені вимоги є безпідставними з огляду на таке.
Визнання особи обмежено осудною належить виключно до компетенції суду, що прямо зазначено в ч. 1 ст. 20 КК України. Про це наголошується й у постанові Пленуму Верховного Суду України (далі Пленум) від 3 червня 2005 р. № 7 «Про практику застосування судами примусових заходів медичного характеру та примусового лікування».
Згідно ч.1 ст. 20 КК України, підлягає кримінальній відповідальності особа, визнана судом обмежено осудною, тобто така, яка під час вчинення злочину, через наявний у неї психічний розлад, у повній мірі була не здатна усвідомлювати свої дії (бездіяльність) та (або) керувати ними.
Обмежена осудність - це психопатологічний стан людини, за якого вона під час вчинення злочину через наявний у неї психічний розлад не була здатна повною мірою усвідомлювати свої дії (бездіяльність) та/або керувати ними. Обмежена осудність не виключає кримінальної відповідальності.
Особа визнається судом обмежено осудною з урахуванням висновку судово-психіатричної експертизи.

Так, згідно висновку судово-психіатричної експертизи №511 від 07.10.2020, що міститься в матеріалах кримінального провадження- (а. пров. 183-189 том 1), ОСОБА_7 на момент скоєння інкримінованого йому діяння виявляв легку розумову відсталість зі значними поведінковими розладами, ускладнену психічними та поведінковими розладами внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності, в стані тимчасового розладу психічної діяльності не знаходиться. На момент інкримінованого йому діяння не в повній мірі міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. На теперішній час виявляє легку розумову відсталість зі значними поведінковими розладами, ускладнену психічними та поведінковими розладами внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності, в стані тимчасового розладу психічної діяльності не перебуває. На теперішній час не повною мірою може усвідомлювати свої дії та не повною мірою може керувати ними. ОСОБА_7 застосування до нього примусових заходів медичного характеру не потребує.

Очевидно, це означає, що визнання вчинення злочину особою у стані обмеженої осудності може пом`якшити покарання ОСОБА_7 .
Однак, колегія суддів вважає, що визнання особи обмежено осудною є дискреційними повноваження суду і вказана обставина могли б бути врахована як така, що пом`якшує покарання лише в тому випадку, якщо б кримінальне правопорушення не було таким тяжким, вчиненим відносно малолітніх дітей, крім того умисел на вчинення злочину у нього виник на початку квітня 2020 року та ОСОБА_7 вчиняв розпусні дії щодо малолітніх дітей протягом тривалого часу.
Не є слушними й доводи захисника щодо безпідставності висновку органу пробації, викладеного в досудовій доповіді.

Відповідно до положень ст. 314-1 КПК України досудова доповідь складається з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також прийняття судового рішення про міру покарання.
Форма та зміст складеної відносно обвинуваченого ОСОБА_7 досудової доповіді відповідає вимогам визначеним у наказі Міністерства юстиції України №200/5 від 27.01.2017 «Про затвердження Порядку складення досудової доповіді», зокрема складена на підставі даних про особу ОСОБА_7 , обвинувального акту по даному кримінальному провадженню, характеристики з місця мешкання, опису бесіди з ОСОБА_7 , містить соціально-психологічну характеристику обвинуваченого, оцінку ризику вчинення ним повторного кримінального правопорушення та висновок про середню ймовірність вчинення обвинуваченим повторного злочину, а тому підстав не приймати викладені в ній висновки немає.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд, на переконання колегії суддів, дотримався вимог ст.ст.50, 65 КК України, врахувавши характер і ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, відсутність обставин, які обтяжують покарання, обставини, які його пом`якшують щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не працює, без освіти, посередньо характеризується за місцем проживання, перебуває на обліку у лікаря психіатра з діагнозом легка розумова відсталість, на обліку у лікаря нарколога не перебуває та покарання у виді реального позбавлення волі строком 7 років є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а тому вважати його надто суворим підстав немає з огляду на роз`яснення, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003.

Щодо визнання судом інших обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , на чому наполягає захисник ОСОБА_8 , зокрема, що обвинувачений без загальної освіти ( не вміє читати, писати, рахувати), виховувався у неповній сім`ї, його мати хворіє на психічне захворювання шизофренію та знаходиться на його утриманні та догляді, отримує пенсію за станом здоров`я, за місце його проживання заяв та скарг на неналежну поведінку обвинуваченого не надходило, на обліку як особа, яка може вчиняти адміністративні чи кримінальні правопорушення не значиться, колегія суддів зазначає, що суд не вважає їх обставинами, що пом`якшують покарання та вважає, що вони відносяться до даних про особу.
Безпідставними є доводи сторони захисту, що ОСОБА_7 слід призначити покарання з застосуванням ст. 69- 1 КК України, якою передбачено, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, оскільки судом визнано лише одну обставину, яка пом`якшує покарання, передбачену п.1 ст. 66 КК України, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

З приводу аргументів захисника про те, що при призначенні покарання суд першої інстанції не врахував того, що законний представник потерпілої ОСОБА_10 - ОСОБА_13 при визначенні міри покарання обвинуваченому покладалась на розгляд суду, зазначивши, що будь-яких претензій матеріального та морального характеру до нього немає, а законний представник потерпілої ОСОБА_9 ОСОБА_12 при визначенні міри покарання ОСОБА_7 також покладалась на розгляд суду та просила призначити покарання, пов`язане з позбавлення волі, будь-яких претензій матеріального та морального характеру до нього немає, то така позиція законних представників потерпілих не свідчить про необхідність призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, ніж призначеного судом.

Також, колегія суддів вважає, що незазначення в вступній частині вироку суду прізвищ законних представників потерпілих та прокурора, які брали участь у судовому розгляді, не впливають на законність вироку суду.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу з доповненнями захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 24 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 без зміни.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, у той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4