ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 589/2231/18 Номер провадження 11-кп/814/599/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст. 186 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 травня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючої ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000472, № 0001638, № 0001120, № 0001442, № 0001122 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Шосткинського міськрайоного суду Сумської області від 26 серпня 2020 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Шостка Сумської області, українець, громадянин України, не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , судимий, останній раз:

28.03.2013 Шосткинським міськрайонним судом Сумської області за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 309 ч. 1 ст. 71 КК України на 1 рік 1 місяць позбавлення волі; звільнений з місць позбавлення волі 05.04.2014 по відбуттю строку покарання,

засуджений за:

- ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі,

- ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі,

- ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі,

- ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі,

- ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі,

- ст. 395 КК України на 3 місяці арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді 4 роки позбавлення волі.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він вранці 30.03.2018 в садовому масиві «Будівельник-3» по АДРЕСА_3 , в першому ряду від дороги на території садового будинку на неогородженій садовій ділянці № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_9 , повторно, шляхом вільного доступу зняв з петель металевої будки двоє металевих дверей з чорного металу, загальною вагою 67 кг, загальною вартістю 409 грн, які відніс ближче до дороги та сховав у кущах, щоб пізніше за ними повернутися. Вранці 31.03.2018, ОСОБА_8 за допомогою ОСОБА_10 , якого попросив допомогти у перевезенні особистого майна, завантажив в його автомобіль викрадені двоє металевих дверей, які вони відвезли до пункту прийому металу ПП «Шостка-Техносплав», розташованого по вул. Привокзальна в м. Шостка, де ОСОБА_8 продав їх, таким чином розпорядившись викраденим майном. Вказаними діями потерпілому завдано матеріальної шкоди на вказану суму.

В період часу з кінця березня 2018 року по 06.04.2018 приблизно о 4.00-5.00 год, ОСОБА_8 повторно, шляхом вільного доступу проник на садову ділянку АДРЕСА_4 , шляхом зриву навісного замка проник до садового будинку, звідки таємно викрав піч-«буржуйку» заводського виготовлення, б/в, вартістю 925 грн, яка належить ОСОБА_11 , завдавши потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник разом з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд.

Крім того, цього ж ранку, в період часу з кінця березня 2018 року по 06.04.2018 приблизно о 4.00-5.00 год, ОСОБА_8 повторно, шляхом вільного доступу проник на садову ділянку № НОМЕР_2 садового товариства «Мрія», де шляхом віджиму вхідних дверей проник до садового будинку, звідки таємно викрав: дверцята пічні чавунні, розміром 20x15 см, б/в, вартістю 133,33 грн; плиту пічну чавунну, розміром 70x40 см, б/в, вартістю 417,67 грн; чавунну решітку з каміну, розміром 70x50 см, б/в, вартістю 400 грн, які належать ОСОБА_12 , спричинивши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 951 грн, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим розпорядився на власний розсуд.

Наприкінці липня 2019 року в ранковий час, ОСОБА_8 з садового будинку АДРЕСА_5 , повторно, шляхом віджиму вхідних дверей проник до садового будинку, звідки таємно вчинив крадіжку майна ОСОБА_13 , а саме: чавунну пічну плиту на один отвір (конфорку), яка мала 4 кружки, розміром 45x45 см, товщиною металу 10 мм, вартістю 300 грн; пічні чавунні дверцята, розміром 30x30 см, товщиною металу 10 мм, вартістю 250 грн; чавунні колосники (пічні), розміром 20x30 см, товщиною металу 20 мм, вартістю 163,34 грн; пічні чавунні дверцята, розмірами 20x20 см, товщиною металу 10 мм, вартістю 30,50 грн; сокиру з дерев`яним руків`ям, розміром 15x15 см, вартістю 163,34 грн, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 1003,02 грн. Після цього, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим розпорядився на власний розсуд.

Крім цього, 01.08.2019 приблизно о 10.00 год ОСОБА_8 , з садового будинку АДРЕСА_2 , повторно, через вікно проник до садового будинку, звідки таємно вчинив крадіжку майна ОСОБА_14 , а саме: електричну плиту чорного кольору на одну конфорку, вартістю 133,33 грн; подовжувач довжиною 6 метрів з двома розетками жовтого кольору, вартістю 108 грн; сокиру з дерев`яним руків`ям, розміром 15x15 см, вартістю 163,33 грн; косу розкладну з руків`ям червоного кольору з відламаним гострим кінцем, вартістю 30,50 грн, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 435,16 грн. Після цього, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим розпорядився на власний розсуд.

Також, 01.08.2019 приблизно о 10.00 години ОСОБА_8 , на своєму автомобілі марки «ВАЗ» моделі «2101» з д.н.з НОМЕР_3 приїхав до садового товариства « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в АДРЕСА_5 , де повторно, шляхом віджиму вхідних дверей проник до садового будинку АДРЕСА_6 , звідки таємно намагався вчинити крадіжку майна ОСОБА_15 , а саме: брухту чорного металу, загальною масою 50 кг, вартістю 250 грн; брухту алюмінію, загальною масою 5кг, вартістю 150 грн; штикових (саперних) лопат з дерев`яним руків`ям в кількості 3 штук, вартістю 170 грн; рюкзаку (сумки) з брезентового матеріалу, вартістю 20 грн. Проте, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не зміг закінчити з причин, які не залежали від його волі, оскільки на території зазначеного садового масиву почув сторонніх осіб. В подальшому, складене майно у дворі садового будинку АДРЕСА_7 він залишив та повернувся до свого автомобіля марки «ВАЗ» моделі «2101», який знаходився неподалік від будинку.

На початку червня 2019 року (точної дати та часу не встановлено) ОСОБА_8 , біля лісополоси, яка розташована в районі вул. Сакко і Ванцетті в м. Шостка Сумської області, побачивши декілька кущів дикоростучої рослини коноплі, діючи повторно, зірвав п`ять знайдених кущів, поклав до полімерного пакету, який заздалегідь підготував з собою, таким чином незаконно придбав без мети збуту наркотичний засіб «канабіс», який в подальшому переніс до місця свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , де поклав для сушіння на сервант в літній кухні, яка розташована на території зазначеного домоволодіння, а таким чином незаконно зберігав без мети збуту для власного вживання наркотичний засіб «канабіс».

Частину вказаного наркотичного засобу ОСОБА_8 вживав шляхом куріння, а іншу частину зберігав до 03.10.2019. У ході обшуку 03.10.2019 за місце проживання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, вагою в перерахунку на висушену речовину 96,39 г.

За вказаних обставин ОСОБА_8 , діючи повторно, незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту наркотичний засіб - канабіс загальною вагою 96,39 г.

Крім цього, 17.10.2019 приблизно 18.00 год, ОСОБА_8 , зайшовши через незачинені двері до квартири по АДРЕСА_8 , а потім до кімнати, де відпочивав ОСОБА_16 , зі столу біля дивану таємно, шляхом вільного доступу, повторно, викрав мобільний телефон марки "Мircosoft" серії Lumia моделі 550 (RМ - 1127) Вlаск, вартістю 917 грн, який належить ОСОБА_17 . Після вчинення кримінального правопорушення, одразу залишив місце вчинення злочину та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього, 27.11.2018 ухвалою Шосткинського міськрайонного суду Сумської області відносно ОСОБА_8 був встановлений адміністративний нагляд строком на 1 рік та встановлено такі обмеження:

- заборонено виїзд за межі Шосткинського району та м. Шостка з особистих питань без дозволу керівництва Шосткинського ВП ГУНП в Сумській області;

- заборонено перебувати у ресторанах, барах, кафе та інших торгівельних місцях де продають спиртні напої на розлив;

- заборонено виходити з будинку (квартири) з 20 години 00 хвилин до 04 години 00 хвилин наступного дня;

- зобов`язано з`являтися на реєстрацію до сектору превенції Шосткинського ВП ГУНП в Сумській області, за адресою м. Шостка, вул. Свободи 69, кожного першого, другого, третього та четвертого вівторка кожного місяця з 09 годин 00 хвилин до 18 години 00 хвилин.

Вказану ухвалу суду 24.12.2018 оголошено ОСОБА_8 , а також йому роз`яснено про встановлення адміністративного нагляду та пов`язані із цим обмеження та наслідки їх порушення, про що останній поставив свій підпис.

Незважаючи на обмеження, встановлені ухвалою Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 27.11.2019, у порушення п. «в» ст. 9 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі», з метою ухилення від адміністративного нагляду, 15.10.2019 ОСОБА_8 , діючи умисно, самовільно, без повідомлення Шосткинського ВП ГУНП в Сумській області, залишив місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , та не з`являвся на реєстрацію до Шосткинського ВП ГУНП в Сумській області до 04.12.2019, при цьому не повідомивши працівників Шосткинського ВП ГУНП в Сумській області про місце свого перебування, та залишав межі м. Шостка та Шосткинскього району з виїздом до м. Київ.

Крім цього, 22.11.2019 приблизно о 17.00 год, ОСОБА_8 перебуваючи за місцем проживання свого батька ОСОБА_18 , за адресою: АДРЕСА_9 , отримавши відмову у наданні грошових коштів, зі стільця біля ліжка, повторно, відкрито викрав ноутбук марки lenovo 330-15АSТ, вартістю 5357 гривень, який належить ОСОБА_18 . Після цього з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього, 03.12.2019 у вечірній час, ОСОБА_8 прийшовши до свого знайомого ОСОБА_19 за адресою: АДРЕСА_10 , де залишився заночувати. Наступного дня, 04.12.2019 приблизно о 06:30 год, ОСОБА_8 таємно, повторно, шляхом вільного доступу, вчинив крадіжку ноутбуку марки «lenovo» моделі «IdeaPad 100-15» вартістю 4000 грн, що належить ОСОБА_19 . Після вчинення кримінального правопорушення із викраденим майном залишив місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить переглянути вирок суду та застосувати до нього ст. 69 КК України, оскільки суд при призначенні покарання не врахував обставини, що пом`якшують покарання: визнання вини у вчинених злочинах, активне сприяння у розкритті злочинів, відсутність претензій у потерпілих.

Також вважає, що суд не повністю врахував наявність у нього сім`ї, трьох малолітніх дітей та стан його здоров`я.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника в підтримку апеляційної скарги, прокурора, який просив вирок залишити без змін, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186, ст. 395 КК України, є правильним та учасниками провадження не оскаржується.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання за вказаними статтями виконав вимоги закону, передбачені ст.ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень відповідно до ст. 12 КК України; особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, стан його здоров`я, сімейний стан, кількість епізодів; наявність обставин, які пом`якшують покарання: визнання вини (крім епізоду грабежу), активне сприяння розкриттю злочинів, відсутність претензій потерпілих, обставину, яка обтяжує покарання: рецидив злочинів.

Тобто, судом першої інстанції враховані всі обставини, встановлені під час судового провадження та зазначені обвинуваченим в апеляційній скарзі.

Інших обставин, які б давали підстави для пом`якшення покарання, учасниками провадження не зазначено та колегією суддів під час перегляду вироку суду не встановлено.

Відмовляючи обвинуваченому у застосуванні ст. 69 КК України, суд першої інстанції правильно послався на кількість епізодів вчинення ОСОБА_20 кримінальних правопорушень.

Не встановлено достатньо підстав для застосування ст. 69 КК України і в суді апеляційної інстанції.

Виходячи зі змісту ст. 69 КК України, призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.
Судом встановлено, що ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні одинадцяти епізодів кримінальних правопорушень, що не оспорює сам обвинувачений, злочини вчинені через невеликий проміжок часу та за наявності обтяжуючої обставини, а також за попередніми вироками вчиняв злочини в період іспитового строку. При цьому, під час судового провадження та апеляційного розгляду не встановлено обставин, які настільки б істотно знижували ступінь тяжкості вчинених злочинів, що призначення ОСОБА_8 навіть мінімального покарання в межах санкцій статей було б явно несправедливим.
Таким чином, призначене ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186, ст. 395 КК України відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Разом з тим, з довідки ОСК МВС України вбачається, що ОСОБА_8 останній раз засуджений 28.03.2013 Шосткинським міськрайонним судом Сумської області за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 309 ч. 1 ст. 71 КК України на 1 рік 1 місяць позбавлення волі. Звільнений з місць позбавлення волі 05.04.2014 по відбуттю строку покарання.

Кримінальне правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів ОСОБА_8 вчинив у період з початку червня 2019 року до 03.10.2019.

Станом на час розгляду справи в суді набрав чинності Закон України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який вступив в дію з 01 липня 2020 року та відповідно до якого внесені зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема й виключено кваліфікуючу ознаку «повторно» та «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК».

Тобто ч. 2 ст. 309 КК України в редакції Закону України № 2617-VIII передбачає відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
З огляду на вказане, враховуючи відсутність кваліфікуючих ознак, передбачених ч.2 ст. 309 України, колегія суддів дійшла висновку, що дії ОСОБА_8 за епізодом в сфері незаконного обігу наркотичних засобів необхідно перекваліфікувати.

Так, колегією суддів встановлено, та не оспорюється учасниками провадження, що ОСОБА_8 на початку червня 2019 року біля лісополоси в районі вул. Сакко і Ванцетті в м. Шостка Сумської області, зірвав п`ять кущів дикоростучої рослини коноплі, таким чином незаконно придбав без мети збуту наркотичний засіб «канабіс», який переніс до місця свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , де поклав для сушіння на сервант в літній кухні, а саме незаконно зберігав без мети збуту до 03.10.2019. Частину вказаного наркотичного засобу ОСОБА_8 вживав шляхом куріння. У ході обшуку 03.10.2019 за місце проживання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, вагою в перерахунку на висушену речовину 96,39 г.

За вказаних обставин ОСОБА_8 , незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту наркотичний засіб - канабіс загальною вагою 96,39 г., тобто вчинив злочин, передбачений ч.1 ст. 309 КК України в редакції Закону України № 2617-VIII.

При цьому ч.1 ст. 309 КК України в редакції Закону України № 2617-VIII передбачає більш м`яке покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Частина 2 ст. 404 КПК визначає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Призначаючи покарання, колегія суддів враховує тяжкість кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання, встановлені судом першої інстанції та дійшла висновку, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, буде покарання у виді арешту.

Підстав для призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України, колегія суддів не вбачає.

З огляду на вказане, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині засудження за ст. 309 КК України - зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Шосткинського міськрайоного суду Сумської області від 26 серпня 2020 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України в редакції Закону України №2617-VІІІ від 22.11.2018 та призначити за цією статтею покарання у виді арешту строком на 6 місяців.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ст.395 до покарання, визначеного судом першої інстанції, а саме:

- за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі,

- за ч.2 ст.185 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі,

- за ч.3 ст.185 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі,

- за ч.2 ст.186 КК України 4 роки позбавлення волі,

- ст.395 КК України 3 місяці арешту.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В іншій частині залишити вирок без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

Головуюча ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4