У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінальних проваджень, внесених до ЄРДР за № 0000126, № 0001506, за апеляційною скаргою заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 03 червня 2020 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Вознесенську Миколаївської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_7 .
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 22.10.2020 р. вказаний вирок в частині призначення покарання змінено. Постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України з призначеним покаранням у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 10.10.2018 р., яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, та, підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців виконувати самостійно.
Постановою Верховного Суду від 29.04.2021 р. зазначену ухвалу відносно ОСОБА_7 залишено без змін.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8
захисник ОСОБА_9 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 03 червня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України 3 років позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за даним вироком (епізоди від 24.12.2017 р., від 26.12.2017 р., від 30.12.2017 р.) та злочинів, за які ОСОБА_6 засуджений вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 09.01.2019 р. (за ч. 3 ст. 185 КК України епізоди від 20.01.2018 р., 23.01.2018 р.) шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю даного вироку та вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 09.01.2019 р., шляхом часткового складення призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту його затримання, а саме з 09.01.2020 р.
Ухвалено стягнути з засудженого ОСОБА_6 на користь держави документально підтверджені витрати на провадження експертизи (висновок від 10.06.2019 року № 338) в сумі 1 884,12 грн.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду відносно ОСОБА_6 , змінити в частині призначення покарання.
Виключити з резолютивної частини вироку рішення суду про застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 09.01.2019 р., призначити 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 09.01.2019 р. та призначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що оскаржуваний вирок суду стосовно ОСОБА_6 підлягає зміні в частині призначення покарання, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Звертає увагу на тому, що інкриміновані ОСОБА_6 злочини, ним скоєно як до ухвалення стосовно нього вироку Центральним районним судом м. Миколаєва від 09.01.2019 р., так і після, що є фактичною підставою для визнання покарання, призначеного за попереднім вироком у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким, що належить відбувати реально. При цьому, його самостійне виконання при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК України не допускається, оскільки, наявні підстави для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України.
Окрім наведеного, зауважує, що судом першої інстанції незаконно застосовано положення ч. 1 ст. 70 КК України і призначено покарання за сукупністю злочинів, одні з яких вчинено до ухвалення вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 09.01.2019 р., а інші після, що у даній кримінально-правовій ситуації є порушенням вимог закону України про кримінальну відповідальність і є підставою для зміни вироку.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

24.12.2017 р. близько 09.00 год., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , який засуджений Центральним районним судом м. Миколаєва 11.01.2020 р., маючи спільний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, прийшли на територію військової частини НОМЕР_1 , знаючи, що на вказаній території наявний металобрухт, оскільки ОСОБА_7 та ОСОБА_10 напередодні вчинили крадіжку з вказаної території. О 09.30 год., більш точного часу не встановлено, перебуваючи на вказаній території, реалізовуючи свій спільний умисел, через віконну раму одного із вікон будівлі незаконно проникли до приміщення будівлі «Підводний клас», що знаходиться на території військової частини НОМЕР_1 , перебуваючи у якому, діючи повторно, таємно протиправно заволоділи брухтом чорного металу загальною вагою 67 кг вартістю 469 грн., який перебуває на балансі та належить військовій частині НОМЕР_1 .
В подальшому, ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_10 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли та розпорядились викраденим майном за власним розсудом, чим завдали військовій частині НОМЕР_1 майнової шкоди в розмірі 469 грн.
26.12.2017 р. близько 09.00 год., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_6 , маючи спільний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, прийшли на територію військової частини НОМЕР_1 , знаючи, що на вказаній території мається металобрухт. Реалізовуючи свій спільний умисел, через віконну раму одного із вікон будівлі проникли до приміщення будівлі «Підводний клас», що знаходиться на території військової частини НОМЕР_1 , перебуваючи у якому, діючи повторно, таємно протиправно заволоділи брухтом чорного металу загальною вагою 55 кг вартістю 385 грн., який перебуває на балансі та належить військовій частині НОМЕР_1 .
В подальшому, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли та розпорядились викраденим майном за власним розсудом, чим завдали військовій частині НОМЕР_1 майнової шкоди в розмірі 385 грн.
30.12.2017 р. близько 09.00 год., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_6 , маючи спільний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, прийшли на територію військової частини НОМЕР_1 , знаючи, що на вказаній території мається металобрухт. Реалізовуючи свій спільний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, обидва через віконну раму одного із вікон будівлі проникли до приміщення будівлі «Підводний клас», що знаходиться на території військової частини НОМЕР_1 , перебуваючи у якому, діючи повторно, таємно, заволоділи брухтом чорного металу загальною вагою 160 кг вартістю 1 120 грн., який перебуває на балансі та належить військовій частині НОМЕР_1
В подальшому, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли та розпорядились викраденим майном за власним розсудом, чим завдали військовій частині НОМЕР_1 майнової шкоди в розмірі 1 120 грн.
20.04.2019 р. близько 17.00 год., ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу Державної установи «Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України в Миколаївській області», розташованого за адресою: м. Миколаїв, вул. Флотська, 71, підійшовши ближче до вказаної установи, побачив паркан (огорожу), що наявна по периметру земельної ділянки. У ОСОБА_6 виник умисел на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який, діючи повторно, керуючись корисливим мотивом, скориставшись тим, що його протиправні дії непомітні для оточуючих, шляхом розхитування металевих конструкцій (частини огорожі) виламав та таємно, шляхом вільного доступу, викрав частину паркану (огорожі) у вигляді металевої конструкції у кількості 5 шт., загальною вартістю 993,68 грн., що належать Державній установі «Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України в Миколаївській області».
Після чого, ОСОБА_6 утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, чим завдав майнової шкоди Державній установі «Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України в Миколаївській області» в розмірі 993,68 грн.
Дії ОСОБА_6 за епізодами від 24.12.2017 р., 26.12.2017 р., 30.12.2017 р., судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб та поєднане із проникненням в інше приміщення. За епізодом від 20.04.2019 р. за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, який заперечував проти задоволення скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Обставини обвинуваченим ОСОБА_6 не заперечувались, досліджувались за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України, апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.
Дії ОСОБА_6 за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України судом кваліфіковані вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Надаючи оцінку доводам прокурора про невірне призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, апеляційний суд виходить з наступного.
Частиною 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» № 1402-VIII від 02.06.2016 р. (у редакції Закону України № 2147-VIII від 03.10.2017 р.) передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Відповідно до висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 25.06.2018 р. (справа № 511/37/16-к), коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як статті 70, так і статті 71 КК: спочатку за правилами частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами частини 4 статті 70 КК, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків відповідно до частини 1 статті 71 цього Кодексу. У кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового злочину в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким, що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні частини 4 статті 70 КК не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами частини 1 статті 71 вказаного Кодексу.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що частину інкримінованих ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, ним скоєно у грудні 2017 року, тобто до ухвалення стосовно нього Центральним районним судом м. Миколаєва вироку від 09.01.2019 р., яким його засуджено до 3 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки, а ще одне кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_6 скоєно 20.04.2019 р., тобто після ухвалення вказаного вироку суду.
За такого, застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України і призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень є порушенням вимог закону України про кримінальну відповідальність та підставою для зміни вироку.
При цьому, правильним застосуванням кримінального закону при призначенні покарання є: призначення покарання за ч. 3 ст. 185 КК України (епізоди 2017 року); потім за ч. 4 ст. 70 КК України (покарання за епізодами 2017 року та за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 09 січня 2019 року); призначення покарання за ч. 2 ст. 185 КК України (епізод від 20 квітня 2019 року); та призначення покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю даного вироку та вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 09 січня 2019 року.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 03 червня 2020 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку, при призначенні покарання ОСОБА_6 , посилання суду на застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України з призначеним покаранням у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вважати ОСОБА_6 засудженим за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 09.01.2019 р. з призначеним покаранням у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України вважати ОСОБА_6 засудженим за сукупністю вироків за цим вироком та вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 09.01.2019 р. з призначеним покаранням у виді 4 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3