Номер провадження: 11-кп/813/980/21
Номер справи місцевого суду: 509/2398/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 15 грудня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000541 від 03 квітня 2020 року, відносно

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Новоградківка Овідіопольського району Одеської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, одруженого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 21.05.2012 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ч.2 ст.185; ч.3 ст.185; ч.2 ст.289, із застосуванням ст.70 КК України, до позбавлення волі на строк 5 років;
- 25.10.2013 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ч.2 ст.185; ч.2 ст.289 КК України до позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць;
- 13.10.2016 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162; ч.1 ст.115; ч.2 ст.15, ч.3 ст.185; ч.3 ст.15, ч.2 ст.289 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,
встановлені судом першої інстанції.

Вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 15 грудня 2020 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162; ч.1 ст.115; ч.2 ст.15, ч.3 ст.185; ч.3 ст.15, ч.2 ст.289 КК України та йому призначено покарання:

за ч.1 ст.162 КК України 2 роки обмеження волі;

за ч.1 ст.115 КК України 10 років позбавлення волі;

за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі;

за ч.3 ст.15, ч.2 ст.289 КК України 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років без конфіскації майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання зарахований термін його попереднього ув`язнення з 03 квітня 2020 року по день набрання вироку законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Запобіжний захід тримання під вартою.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 02 квітня 2020 року приблизно о 21 год. 30 хв., ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_10 , побачивши, що світло у вказаному будинку не горить та вдома немає господарів, у нього виник таємний умисел проникнути до будинку ОСОБА_10 та дочекатись на ОСОБА_11 .

Діючи всупереч волі господарів будинку, умисно, в порушення ст.30 Конституції України, згідно якої "Кожному гарантується недоторканність житла; не допускається проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше, як за вмотивованим рішенням суду", ОСОБА_8 скориставшись відсутністю господарів протиправно, таємно переліз через огорожу металевої сітки «рабіца», яка слугує парканом будинку, після чого продовжив реалізовувати свій злочинний умисел, заліз до будинку ОСОБА_10 через металево пластикове вікно, що виходить на подвір`я будинку, та направився до спальної кімнати та став чекати на ОСОБА_11 до ранку 03 квітня 2020 року.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на умисне вбивство ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , 03 квітня 2020 приблизно о 10 год. 30 хв. знаходячись на території домоволодіння ОСОБА_10 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , з метою позбавлення життя іншої особи, а саме останнього, на ґрунті давніх неприязних відносин, умисно наніс три удари ножем в область шиї та два удари в область голови та обличчя молотком. Від отриманих травм, несумісних із життям, ОСОБА_11 помер на місці пригоди.

Після цього, ОСОБА_8 , знаходячись на подвір`ї будинку, за вищевказаною адресою, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, помітив чоловічий гаманець (портмане) фірми «BOVIS», чорного кольору, вартістю 300 грн., в якому знаходилися грошові кошти у розмірі 1013 грн., який знаходився біля тіла вбитого ОСОБА_11 на відстані двох метрів. У ОСОБА_8 виник раптовий умисел на його заволодіння. Реалізовуючи свій злочинний умисел поклав викрадений гаманець до своєї кишені в штани, але довести свої злочинні дії, які виразились в крадіжці чужого майна до кінця не зміг, з причин, що не залежали від його волі. Так, як був затриманий сусідами при вчиненні наступного злочину, пов`язаного з незаконним заволодінням транспортним засобом.

В цей же час, покидаючи місце вчинення злочину, ОСОБА_8 , помітив автомобіль марки «ВАЗ-21063», державний номер НОМЕР_1 , жовтого кольору, який був припаркований на подвір`ї вищевказаного будинку. Впевнившись, що його дії ніким не помічені, розуміючи протиправний характер своїх дій, не маючи права на керування вказаним транспортним засобом, який перебуває у фактичному володінні ОСОБА_12 та у користуванні ОСОБА_11 , повторно приступив до реалізації своїх злочинних дій, безперешкодно відкрив двері автомобіля зі сторони сидіння водія, проникнувши в такий спосіб до салону, після чого ключами, які були в замку запалювання, привів в дію двигун автомобілю, після вийшов з салону автомобіля, відкрив собі металеві ворота, для змоги виїзду з подвір`я, потім знову сів до салону автомобіля, зачинивши за собою двері, але свої дії направленні на незаконне заволодіння транспортним засобом, не закінчив з причин, які не залежали від його волі так, як ОСОБА_8 був затриманий на місці вчинення злочину сусідами ОСОБА_11 , а саме ОСОБА_13 та з ОСОБА_14 , який вимкнув двигун автомобіля ключами, які знаходилися в замку запалювання, тим самим не дав змогу завершити злочині дії направленні на незаконне заволодіння транспортним засобом. Таким чином ОСОБА_8 не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій ОСОБА_8 та ступінь доведеності його вини, просила вирок суду змінити та призначити ОСОБА_8 покарання:

-за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

-за ч.3 ст.15, ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяця без конфіскації майна;

-за ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки;

-за ч.1 ст.115 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років без конфіскації майна.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що суд призначив ОСОБА_8 покарання за вчинення незакінченого злочину, передбаченого за ч.3 ст.15, ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років. Разом з тим, згідно з ч.3 ст.68 КК України за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті Особливої частини цього Кодексу, що в даному випадку має становити не більш ніж 5 років 3 місяці позбавлення волі.
Крім того, суд призначив ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Відповідно до ч.2 ст.68 КК України за вчинення готування до злочину строк або розмір покарання не може перевищувати половини максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті Особливої частини цього Кодексу, що в даному випадку повинно становити 3 роки позбавлення волі.
За таких обставин прокурор вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст.409 КПК України є підставою для скасування або зміни вироку.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 частково підтримав апеляційну скаргу прокурора, а саме не підтримав вимогу в частині необхідності призначення ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 .
Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

В своїй апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 не оскаржувала фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій та ступінь доведеності вини ОСОБА_8 , а тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не переглядає вирок суду в цій частині.

При цьому, під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням доказів, які характеризують його особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.

В свою чергу, апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.15, ч.2 ст.289 КК України суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив йому більш суворе покарання, ніж передбачено положеннями чинного КК України.

Так судом ОСОБА_8 був визнаний винуватим у вчиненні замаху на незаконне заволодіння транспортним засобом повторно. Вказаний злочин відповідно до ч.3 ст.15 КК України є незакінченим.

Частиною 3 ст.68 КК України передбачено, що за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Максимальне покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.289 КК України становить 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна або без такої.

Таким чином, з огляду на вимоги ч.3 ст.68 КК України, суд першої інстанції не мав права призначити ОСОБА_8 покарання за вчинення замаху на кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст.289 КК України більше ніж 5 років 3 місяці позбавлення волі (8 років становить 96 місяців, 2/3 від 96 місяців становить 64 місяця, тобто 5 років 3 місяця).

Таким чином суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив ОСОБА_8 більш суворе покарання, ніж передбачено ч.3 ст.68 КК України, що відповідно до п.4) ч.1 ст.409, п.4) ч.1 ст.413 КПК України є підставою для зміни оскаржуваного вироку.

Крім того в апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 просила призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. При цьому прокурор послалась на положення ч.2 ст.68 КК України, відповідно до якої за вчинення готування до злочину строк або розмір покарання не може перевищувати половини максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині, оскільки ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна, а не у вчиненні готування до вказаного злочину, а тому посилання прокурора на ч.2 ст.68 КК України в апеляційній скарзі є недоречним.

Таким чином апеляційний суд дійшов висновку про те, що покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України було призначено ОСОБА_8 правильно, з дотриманням вимог ч.3 ст.68 КК України.

Відповідно до п.2) ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4) ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до пункту 4) ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 та зміни вирок суду з наведених вище підстав.

Зазначена зміна вироку суду першої інстанції жодним чином не погіршує правового становища обвинуваченого ОСОБА_8 .

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 частково задовольнити.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 15 грудня 2020 року відносно ОСОБА_8 змінити в частині призначення покарання за ч.3 ст.15, ч.2 ст.289 КК України.

На підставі ч.3 ст.68 КК України призначити ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 3 (три) місяця без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років без конфіскації майна.

В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3