Справа № 357/5949/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1199/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
___________________________________________________________________
В И Р О К
іменем України
11 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві в режимі відео-конференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Київської області ОСОБА_9 , прокурора у провадженні - прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 квітня 2020 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Терезине Білоцерківського району Київської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 19.06.2006 року Білоцерківським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі; 26.12.2006 року Білоцерківським міськрайонним судом за ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 296, ст. 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки; 16.11.2007 року Білоцерківським міськрайонним судом за ч. 3 ст. 187, ст. 71 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 07.06.2012 року Білоцерківським міськрайонним судом за ст. 395 КК України до 4 місяців арешту; 11.07.2013 року Білоцерківським міськрайонним судом за ч. 1 ст. 309 КК України до 6 місяців арешту, 21.02.2014 року звільнений по відбуттю покарання,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України звільнений від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч. 1 ст. 76, п. 2, 3, 4 ч. 3 ст. 76 КК України.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, 23.04.2018 року близько 14 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на подвір`ї домоволодіння АДРЕСА_2 , де діючи умисно, повторно, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, з метою збагачення за рахунок чужого майна, таємно від оточуючих, переконавшись, що його дії залишаються непоміченими сторонніми особами, шляхом вільного доступу, за допомогою фізичної сили, взявши за руль моторолер марки «Suzukilets 2» чорного кольору, належного ОСОБА_11 , через відчинену металеву хвіртку викотив за межі домоволодіння. Після чого, запустив двигун моторолеру та зник з місця вчинення злочину. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 майнової шкоди на суму 4190 гривень.
Не погоджуючись з вироком суду, від заступника прокурора Київської області ОСОБА_9 надійшла апеляційна скарга, в якій він просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, за яким ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк до 6 років з конфіскацією усього майна, що належить обвинуваченому на праві власності. В іншій частині вирок залишити без змін. В обгрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції дав неналежну оцінку даним про особу обвинуваченого, не взяв до уваги всі дані, які характеризують особу обвинуваченого та ухвалив вирок, яким звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням. Вважає, що суд першої інстанції не взяв до уваги те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий та відбував покарання реально, однак продовжив вчиняти умисні злочини, окрім цього, під час судового розгляду обвинувачений свою вину не визнав, однак після дослідження доказів свою вину визнав повністю, вказані обставини свідчать про суспільну небезпечність обвинуваченого та неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства. Також вважає, що судом не надано належної оцінки обтяжуючим обставинам - рецидив злочину та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, окрім того, оскільки ОСОБА_7 вчинив умисний корисливий тяжкий злочин, йому необхідно призначити додаткове покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 289 КК України у виді конфіскації всього майна, яке належить йому на праві власності. Зважаючи на викладені обставини, вважає, що звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання не відповідає вимогам ст. ст. 65, 75 КК України та належним чином не вмотивоване та постановлене без урахування конкретних обставин справи, особи обвинуваченого і є недостатнім для його виправлення, тому вирок підлягає скасуванню.
Від прокурора у провадженні - прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури ОСОБА_10 також надійшла апеляційна скарга, в якій він просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна. Витрати на залучення експерта у кримінальному провадженні у сумі 858 гривень стягнути з ОСОБА_7 на користь держави. В решті вирок залишити без змін. Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого, вирок суду вважає незаконним. В обгрунтування апеляційної скарги, зазначає, що судом залишилось поза увагою той факт, що обвинувачений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, та має не зняті та не погашені судимості за вчинення особливо тяжкого злочину проти власності, поєднане з насильством. Вважає, що особливістю злочинів, вчинених ОСОБА_7 , є корисливий мотив та стійке небажання ставати на шлях виправлення, оскільки будучи неодноразово судимим, позитивного досвіду з цього не виніс, довіру держави не виправдав та знову вчиняв нові злочини. Також вважає, що судом не взято до уваги поведінку обвинуваченого, який після вчинення кримінального правопорушення, з місця вчинення зник і відразу розпорядився викраденим майном, окрім того судом не взято до уваги те, що обвинувачений чинив вплив на потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 з метою зміни показань для подальшого пом`якшення або уникнення відповідальності, а відшкодування ним збитків потерпілій не є його ініціативою, а є вимушеним кроком, а саме реалізацією бажання уникнути покарання.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав повністю апеляційну скаргу прокурора Київської області ОСОБА_9 та частково апеляційну скаргу прокурора у провадженні - прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги заступника прокурора Київської області ОСОБА_9 та прокурора у провадженні - прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури ОСОБА_10 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 , яка полягає у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, відповідають фактичним обставинам даного провадження.
Суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України.
Вирок суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку злочину та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 289 КК України в апеляційних скаргах прокурорами не оспорюється.
У відповідності до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статі (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах доведеного обвинувачення суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, та керуючись правилами ст. 65 КК України, призначив за ч. 2 ст. 289 КК України покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі - в межах статті обвинувачення без застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо даного основного виду та розміру покарання ОСОБА_7 , оскільки таке покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.
Крім того, санкція ч. 2 ст. 289 КК України передбачає додаткове покарання у виді конфіскації майна. Згідно з ч. 1 ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого, однак суд, не вмотивував своє рішення в частині непризначення додаткового покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у виді конфіскації майна.
Оскільки ОСОБА_7 вчинив умисний корисливий тяжкий злочин, повторно, йому необхідно призначити додаткове покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 289 КК України у виді конфіскації всього майна, яке належить йому на праві власності.
Також колегія суддів не може погодитись з висновком суду першої інстанції щодо звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції вказаних вимог даного закону не дотримався, та призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, при цьому звільнив ОСОБА_7 на підставі 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції, що виправлення засудженого можливе без відбування покарання, оскільки вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував: характер вчиненого ОСОБА_7 злочину, який згідно із ст. 12 КК України є тяжким злочином; дані про особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, підтримує зв`язки з особами, які ведуть антигромадський спосіб життя, до того ж відповідно характеристики під час відбування покарання у виправній колоній УДПтСУ в Полтавській області (№64) за період відбування покарання характеризувався негативно, окрім того офіційно не працевлаштований, суспільно корисною працею не займається, сталих соціальних зв`язків та осіб на утриманні не має, на обліку у лікаря-нарколога та у лікаря-психіатра не перебуває, злочин вчинив у стані алкогольного сп`яніння; наявність пом`якшуючої обставини - визнання вини та обтяжуючих обставин рецидив злочину; раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, має не зняті та не погашені судимості; окрім того, до ОСОБА_7 раніше вже застосовувалось звільнення від покарання з випробуванням, однак обвинувачений позитивних висновків для себе не зробив та знову вчиняв кримінальні правопорушення, що дає підстави стверджувати, що попередні покарання не сприяли його виправленню та підтверджує його схильність до вчинення кримінальних правопорушень.
Зазначене вище свідчить про те, що обвинувачений усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку вчиненого ним діяння, знаючи про невідворотність покарання, свідомо порушив закон про кримінальну відповідальність.
Тому, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції застосовано закон який не підлягає застосуванню, а саме положення ст. 75 КК України, на підставі яких ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Посилання прокурора ОСОБА_13 щодо того, що в резолютивній частині вироку судом не вказано на чию користь підлягають стягненню процесуальні витрати на залучення експерта у кримінальному провадженні є безпідставними, оскільки в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції зазначив, що процесуальні витрати слід стягнути з обвинуваченого на користь держави.
Окрім того, апеляційний суд вважає, що запропонована прокурором ОСОБА_9 міра покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі, з урахуванням обставин справи та особи обвинуваченого, є надто суворою.
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурорів щодо неправильного застосування закону, який підлягає застосуванню - неправильного звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
За даних обставин апеляційні скарги заступника прокурора Київської області ОСОБА_9 та прокурора у провадженні - прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури ОСОБА_10 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 - скасуванню в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги заступника прокурора Київської області ОСОБА_9 та прокурора у провадженні - прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасуватив частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та протягом трьох місяців може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду.

Головуючий

Судді: