Справа № 298/304/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/451/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2021 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0000123 за апеляційною скаргою процесуального прокурора - заступника начальника відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_6 , з доповненнями наданими старшим прокурором групи прокурорів Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_7 , на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 24.02.2020 у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Княгиня Великоберезнянського району Закарпатської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою-технічною освітою, одруженого, тимчасово не працюючого, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.7 ч.2 ст. 115 КК України,

участю:

прокурора - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

встановила:

Вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 24.02.2020 ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 7 ч.2 ст. 115 КК України та виправдано.

Не погоджуючись з даним вироком прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати його та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальному правопорушенні, передбаченому п.7 ч.2 ст. 115 КК України. Вважає вирок незаконним через невідповідність висновків суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що виправдавши ОСОБА_8 , у відповідності до п.2 ч.1 ст. 373 КПК України, суд першої інстанції обґрунтував недоведеністю вчинення даного злочину саме ОСОБА_8 . По справі були допитані свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які являлися очевидцями злочину і прямо вказали, що ОСОБА_8 цілеспрямовано здійснив постріл в потерпілого ОСОБА_12 , який знаходився за кермом автомобіля. Дані покази свідки підтвердили і під час відтворення обстановки та обставин події злочину. Вказані обставини не заперечує і сам ОСОБА_8 , лише зазначив, що постріл здійснено випадково.
Апелянт наполягає, що не відповідає дійсності твердження суду першої інстанції про недоведеність у ОСОБА_8 мотиву, оскільки органом досудового розслідування останньому інкриміновано хуліганський мотив, приводом до якого слугували дії, які мали місце 18.12.2011 близько 21 години в смт. В.Березни на автостоянці, поблизу «Святий Георгій» за участю сина обвинуваченого ОСОБА_8 та інших осіб, серед яких був і потерпілий ОСОБА_12 . Також, згідно висновку експерта № 757 від 13.04.2012 гільзи, вилучені у ході огляду місця події, відстріляні не з мисливського карабіну «Сайга-12» 12 калібру № НОМЕР_1 , яка належала ОСОБА_13 . Зброя була лише у ОСОБА_8 , та ОСОБА_13 ..
Таким чином вирок суду від 04.07.2018 щодо ОСОБА_8 є незаконним і підлягає скасуванню.
Крім того прокурором було подано доповнення до апеляційної скарги в якій уточнено апеляційні вимоги, а саме прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий, яким визнати ОСОБА_8 , винним у вчинені інкримінованого йому злочині та призначити покарання за п.7 ч.1 ст. 115 КК України у виді 15 років позбавлення волі.
Апелянт звертає увагу, що при новому розгляд в суді першої інстанції не були враховані зауваження зазначені в ухвалі суду апеляційної інстанції від 27.02.2019 щодо критичної оцінки показання ОСОБА_14 в частині того, що ОСОБА_12 у присутності мед.персоналу повідомив свідку про те, що у нього стріляв ОСОБА_8 .
Крім того судом першої інстанції допущена неповнота судового розгляду, яка не була усунута і полягає у не врахуванні того, що у ОСОБА_8 був мотив та умисел на вчинення злочину стосовно ОСОБА_12 . Свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 показали, що у зв`язку із конфліктом, який мав місце між сином ОСОБА_8 ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , коли приїхав ОСОБА_8 , ще з декількома особами, останній розпитував у всіх присутніх на стоянці, хто його сина образив, підходячи до кожного з присутніх хлопців, дивлячись в очі погрожував, що усі будуть перестріляні, а їх автомобілі спалені. Розбіжності у показах судом першої інстанції усунуті не були. Тому суд можливий мотив на вчинення злочину ОСОБА_8 відносно ОСОБА_12 не встановив або не відкинув, як недоведений.
Апелянт наголошує, що судом невірно витлумачено показання свідка ОСОБА_17 , дані в судовому засіданні, про те, що на місці події була озброєна інша особа - ОСОБА_13 .
З показань свідка ОСОБА_18 , після уточнюючого запитання, вбачається, що після пострілу, здійсненого в автомобіль «ВАЗ» ОСОБА_19 , з нього вибігли ОСОБА_20 , ОСОБА_21 . Однак у вироку суду вказано показання свідка ОСОБА_18 , що другою особою в автомобілі ідентифіковано ОСОБА_12 , що не відповідає наведеним вище показам. Оцінки щодо достовірності показань цього свідка не надано судом, які не відповідають тех. запису суд засідання. Також у вироку є розбіжності по показаннях свідка ОСОБА_22 щодо іншої озброєної особи та технічного запису його показань в судовому засіданні.
Крім того судом сприйнято критично та взято до уваги показання ОСОБА_11 , який повідомив, що на місці події була лише одна озброєна особа ОСОБА_8 , який зазначив, що останній стріляв в лобове шкло автомобіля, де сидів ОСОБА_12 , так і в бік втікаючого ОСОБА_23 . Судом першої інстанції були здійснені і інші висновки, які, на думку апелянта, не відповідають фактичним обставинам справи та дослідженим, під час судового засідання, доказам.
Апелянт наголошує, що досліджуючи технічні записи судових засідань встановлено, що звукозапис засідань 9-20 грудня 2019 відтворити частково неможливо, через його відсутність.
Судом першої інстанції з`ясовано, що ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він 19 грудня 2011 року, приблизно о 02:00 годині, разом з ОСОБА_24 (матеріали стосовно останнього виділено в окреме провадження) та ОСОБА_13 (матеріали стосовно останнього виділено в окреме провадження), рухаючись на автомобілі марки «Мерседес-Е220», з реєстраційними номерами Чеської Республіки 7Т88655 по проїзній частині вул. Фізкультурної в смт. Великий Березний, зупинились по середині проїзної частини дороги навпроти будинку № 16, таким чином умисно заблокувавши проїзд автомобілю марки «ВАЗ-21120», реєстраційний номер НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_12 у якому разом з останнім у якості пасажира слідував ОСОБА_10 . Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_8 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх караність, з метою заподіяння смерті іншій людині з хуліганських спонукань, виражаючи явну неповагу до суспільства, що виразилося в прагненні показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, суспільству, в присутності сторонніх осіб, вийшов із зазначеного автомобіля та безпричинно, тримаючи в руках рушницю невстановленого зразка 12-го калібру, цілеспрямовано здійснив постріл у водія автомобіля марки «ВАЗ-21120» ОСОБА_12 , поранивши його в обличчя.

Після пострілу, ОСОБА_10 , а за ним і поранений ОСОБА_12 , рятуючись, вискочили з автомобіля марки «ВАЗ-21120» і почали тікати. ОСОБА_10 з місця події втік, а поранений ОСОБА_12 при спробі покинути місце події не зміг, оскільки ОСОБА_8 в цей момент, з метою доведення до кінця свого злочинного умислу, спрямованого на позбавлення життя, з особливою зухвалістю, наздоганяючи пораненого ОСОБА_12 , цілеспрямовано здійснив ще серію пострілів, не менше двох в останнього, спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді вогнепального поранення тулубу та правої нижньої кінцівки, від яких останній впав на землю неподалік проїзної частини вул. Фізкультурної в смт.В.Березний. Після цього ОСОБА_24 разом з ОСОБА_13 та ОСОБА_8 сіли в автомобіль «Мерседес Е220» реєстраційний номер Чеської республіки НОМЕР_3 та з місця події втекли.

У наслідок отриманих тілесних ушкоджень у вигляді множинних вогнепальних поранень ОСОБА_12 був транспортований до Великоберезнянської районної лікарні, де о 06:30 год. ІНФОРМАЦІЯ_2 від отриманих вогнепальних поранень помер.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про задоволення апеляційної скарги з доповненням, через неповноту судового розгляду та неналежне обґрунтування висновків суду по прийнятому рішенню; міркування обвинуваченого та його захисника, які просили залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора з доповненнями, а вирок суду першої інстанції - без змін, оскільки в суді першої інстанції було встановлено, що озброєними на місці події було двоє людей, однак не має в матеріалах справи гільз, які б могли чітко вказати хто в потерпілого стріляв, а судом першої інстанції були усунуті всі недоліки, зазначені в ухвалі суду апеляційної інстанції, під час першого перегляду даного вироку в апеляційному порядку; вивчивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши їх як докази по справі, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Зазначена норма закону повністю узгоджується з вимогами ст. 62 Конституції України, відповідно до положень якої обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення

За змістом п.1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення і захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.
Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК.
Положеннями ст. 91 КПК передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.
З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції провів розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК у межах висунутого обвинувачення згідно з обвинувальним актом, дотримуючись принципів диспозитивності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості.
Перевіривши доводи апеляційної скарги з доповненням, колегія суддів вважає, що суд дотримався зазначених вимог закону під час розгляду справи щодо ОСОБА_8 , при цьому виходив із закріпленого в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог ст. 17 КПК про те, що всі сумніви щодо доведеності вини особи мають тлумачитися на користь цієї особи.
Згідно ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення обвинуваченим, а також якщо в діянні обвинуваченого, в якому обвинувачується особа є склад кримінального правопорушення.
Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір.
Обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст. 62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями 4.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 р. передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права. Так, у справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали свої справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться у вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного (Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p.33, & 77").

Колегія суддів погоджується з правильністю висновку суду першої інстанції щодо сумнівного характеру вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому кримінального правопорушення, що не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який знайшов свій вияв як в положенні ст. 17 КПК України, з якого випливає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має право бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а усі сумніви щодо доведеності вини такої особи тлумачаться на її користь. У практиці Європейського суду з прав людини, зокрема рішенні від 21.07.2011 у справі «Коробов проти України» зазначалося, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.

У суді апеляційної інстанції було частково задоволено клопотання прокурора та досліджено два висновки експертиз та прослухано, в нарадчій кімнаті, звукозаписи судових засідань, які вказані в апеляційній скарзі.

Покликання апелянта про те, що звукозапис судових засідань від 19-20 грудня 2019 року частково не відтворюються, спростовуються відеозаписом судового засідання, де видно, що колегією суддів здійснювався перегляд відеозапису і відповідно в той час на звукозапису не чути голосів, розмов, а є лише певні звуки, які не можливо ідентифікувати, так як в той момент учасники процесу тихо перемовляються під час перегляду відеозапису. Таким чином при матеріалах кримінального провадження наявні технічні записи судових засідань, які відображають хід розгляду справи в суді першої інстанції.

Як вбачається з практики, технічні записи судових засідань здійснюються судами з допомогою різних програмних забезпечень, а тому не завжди належним чином відтворюються на інших носіях комп`ютерної техніки.

У даному кримінальному провадженні крім аудіо запису судового засідання є і відеозаписи, які підтверджують достовірність здійснення належного фіксування судового засідання, у відповідності до вимог чинного КПК.

Апелянт також покликався на те, що судом першої інстанції не було належним чином обґрунтовано в рішенні висновок про відсутність мотиву в діях обвинуваченого.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він 19 грудня 2011 року, приблизно о 02:00 годині, разом з ОСОБА_24 (матеріали стосовно останнього виділено в окреме провадження) та ОСОБА_13 (матеріали стосовно останнього виділено в окреме провадження), рухаючись на автомобілі марки «Мерседес-Е220», з реєстраційними номерами Чеської Республіки 7Т88655 по проїзній частині вул.Фізкультурної в смт.Великий Березний, зупинились посередині проїзної частини дороги навпроти будинку № 16, таким чином умисно заблокувавши проїзд автомобілю марки ВАЗ-21120, реєстраційний номер НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_12 у якому разом з останнім у якості пасажира слідував ОСОБА_10 . Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_8 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх караність, з метою заподіяння смерті іншій людині з хуліганських спонукань, виражаючи явну неповагу до суспільства, що виразилося в прагненні показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, суспільству, в присутності сторонніх осіб, вийшов із зазначеного автомобіля та безпричинно, тримаючи в руках рушницю невстановленого зразка 12-го калібру, цілеспрямовано здійснив постріл у водія автомобіля марки «ВАЗ-21120» ОСОБА_12 , поранивши його в обличчя.

Після пострілу, ОСОБА_10 , а за ним і поранений ОСОБА_12 , рятуючись, вискочили з автомобіля марки «ВАЗ-21120» і почали тікати. ОСОБА_10 з місця події втік, а поранений ОСОБА_12 при спробі покинути місце події не зміг, оскільки ОСОБА_8 в цей момент, з метою доведення до кінця свого злочинного умислу, спрямованого на позбавлення життя, з особливою зухвалістю, наздоганяючи пораненого ОСОБА_12 , цілеспрямовано здійснив ще серію пострілів, не менше двох в останнього, спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді вогнепального поранення тулубу та правої нижньої кінцівки, від яких останній впав на землю неподалік проїзної частини вул. Фізкультурної в смт.В.Березний. Після цього ОСОБА_24 разом з ОСОБА_13 та ОСОБА_8 сіли в автомобіль «Мерседес Е220» реєстраційний номер Чеської республіки НОМЕР_3 та з місця події втекли.

Внаслідок отриманих тілесних ушкоджень у вигляді множинних вогнепальних поранень ОСОБА_12 був транспортований до Великоберезнянської районної лікарні, де о 06:30 год. ІНФОРМАЦІЯ_2 від отриманих вогнепальних поранень помер.

Обвинувальний акт ОСОБА_8 був пред`явлений про вчинення ним кримінального правопорушення за п.7 ч.2 ст. 115 КК України.

За п.7 ч.2 ст. 115 КК України передбачена кримінальна відповідальність за вчинення умисного вбивства з хуліганських мотивів.

Умисним вбивством з хуліганських мотивів є вбивство вчинене на ґрунті явної неповаги до суспільства, нехтування загальнолюдськими правилами співжиття і нормами моралі, а так само умисне вбивство без будь-якої причини з використанням малозначного приводу. Умисне вбивство в сварці чи бійці,які розпочав сам потерпілий, а так само з ревнощів, помсти чи інших мотивів, що виникли на ґрунті особистих відносин, хоча при цьому і було порушено громадський порядок, не можна кваліфікувати як вчинене з хуліганських мотивів.

Суб`єктивна сторона умисного вбивства характеризується виною у формі умислу.

Відповідно до ч.2 ст. 24 КК України прямий умисел це таке психічне ставлення до діяння і його наслідків, при якому особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання. Вольова ознака прямого умислу визначається у бажанні настання передбачуваних наслідків своєї дії або бездіяльності.
Стороною обвинувачення в суді першої інстанції не було беззаперечно доведено наявність в діях ОСОБА_8 суб`єктивної сторони злочину, за п.7 ч.2 ст. 115 КК України.

У вироку обґрунтовано вказано на відсутність належних та допустимих доказів - предметів скоєння злочину, зокрема зброї та гільз, які були вилучені та долучені до справи в якості речових доказів, однак зникли на стадії досудового розслідування. Відповідно суду першої інстанції дані докази для огляду надані не були.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в наступному.

Жодним з дослідженим в суді першої інстанції доказів не підтверджується, що саме ОСОБА_8 здійснив постріл у ділянку правої бокової поверхні черева ОСОБА_12 , від якого останній помер. Не підтверджується доказами також і те, що особа, яка здійснила постріл у ділянку правої бокової поверхні черева ОСОБА_12 , наздоганяла останнього, як про це йдеться у висунутому обвинуваченні.

Під час досудового розслідування не встановлено послідовність пострілів, за п. 3,7,10,11,12 підсумків експерта у додатковій комісійній експертизі за №47 від 22.09.2017 встановити послідовність пострілів неможливо, можна припустити, що спочатку були здійснені постріли в ділянку голови, шиї, правого плеча та правої нижньої кінцівки, після чого було здійснено постріл в ділянку черева справа,

Судом першої інстанції під час судового розгляду допитано свідка ОСОБА_14 до показів якого суд ставиться критично виходячи з наступного. Так ОСОБА_14 в судовому засіданні показав що йому вночі 19 грудня 2011 року, коли він перебував вдома зателефонував ОСОБА_25 та повідомив про те, що ОСОБА_26 стріляв в ОСОБА_27 . З наданого суду протоколу додаткового допиту свідка ОСОБА_14 від 08 листопада 2016 року слідує, що останній під час допиту його в якості свідка повідомив, що ОСОБА_28 в лікарні сказав, що в нього стріляли ОСОБА_26 та ОСОБА_29 . Для з`ясування суперечностей в показах ОСОБА_14 , останній повторно викликався в суд для його допиту, але ОСОБА_14 в судові засідання не з`явився, будучи повідомленим належним чином про час і місце засідань, застосовані судом приводи виконані не були. З врахуванням вищенаведеного суд до показів ОСОБА_14 , даних останнім в судовому засіданні, поставився критично, так як останні не узгоджуються з показами свідка ОСОБА_30 та показами самого свідка ОСОБА_14 під час досудового розслідування, що ставить під сумнів правдивість його показів. При цьому ОСОБА_8 не заперечував, що перший постріл у ОСОБА_12 здійснив він, а відтак даним протоколом не підтверджується, що постріл у черево ОСОБА_12 , який знаходиться у причинно-наслідковому зв`язку зі смертю останнього здійснив ОСОБА_8 .

Суд першої інстанції вважав обґрунтованим сумніви сторони захисту щодо обставин виявлення даної зброї, через п`ять місяців від дати події, у сейфі дачного будинку, який згідно із наявними фотознімками є нежилою недобудовою, у якій відсутня підлога та частково відсутні вікна, при цьому, згідно із висновком експерта №770 від 10.04.2012 на поверхні наданої на дослідження рушниці «Сайга 12» 12-го калібру № НОМЕР_4 слідів папілярних ліній рук не виявлено, а відповідно до висновку експерта №16/181 від 05.10.2012 на поверхні отвору для шпильки та на головці шпильки для бійка наданої на дослідження рушниці «Сайга 12» 12-го калібру № НОМЕР_4 наявні сліди дії стороннього предмета, що не виключає можливості заміни бійка (встановити чи не підлягав заміні бойок затвора рушниці не надається можливим).

При цьому жодної події 05.04.2012 у дачному будинку не сталося. Через п`ять місяців від дати події було проведено звичайний огляд житла, за участю інспектора дозвільної системи, участь якого у проведенні огляду та проміжок часу від дати події дає підстави вважати, що органу досудового розслідування було відомо, що в даному будинку знаходиться зброя.

При цьому, згідно із ст. 190 КПК України (1960 року), огляд житла чи іншого володіння особи проводиться лише за вмотивованою постановою судді.

З врахуванням вищенаведеного, за відсутності постанови судді щодо надання дозволу на проведення огляду житла ОСОБА_31 , якого при проведенні огляду не було, протокол огляду місця події від 05.04.2012 є недопустимим доказом так як отриманий не в порядку передбаченому КПК України, а відтак і інші докази: висновок експерта №757 від 13.04.2012; протокол огляду речового доказу від 06.04.2012, висновок експерта №16/181 від 05.10.2012 отримані на підставі проведеного вищевказаного огляду від 05.04.2012, який визнано судом недопустимим доказом, також є недопустимими доказами.

Відповідно, оцінивши наявні в справі докази, суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість посилання сторони захисту під час судового розгляду, які також підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_32 , щодо можливої фальсифікації доказів на стадії досудового розслідування та визнав недопустимим висновок експерта № 2872 від 12.01.2012 за яким 10 предметів являються дробинками (шротом) до мисливського патрона, 5-ть предметів являються гільзами мисливського патрона 12-го калібру до мисливської гладкоствольної зброї, які відстріляні з одного екземпляру мисливської автоматичної зброї 12-го калібру, 1 предмет являється пижем-контейнером до мисливського патрона 12-го калібру так як на експертизу надійшли предмети, які, після вилучення було поміщено до спецпакетів, після чого, за відсутності на те законних підстав, вміст спецпакетів було оглянуто органом досудового розслідування із розпаковуванням експертних пакетів (посилань на дану слідчу дію спецпакети та експертиза не містить) та які в подальшому було надано на експертизу в запакованому вигляді, без ознак відкриття (клапани пакетів заклеєно, упаковки пошкоджень не мають), що ставить під сумнів ідентичність вилучених під час огляду місця події та досліджених експертом предметів. При цьому посилання у даному огляді щодо запаковування спецпакетів відсутні.

Проведення повторного, безпідставного, так як предмети було детально описано при проведенні огляду місця події 19.12.2011 та сфотографовано, огляду свідчить про можливу фальсифікацію доказів з боку досудового розслідування.

Окрім цього, вищенаведені докази не підтверджують, що виявлені гільзи відстріляні зі зброї ОСОБА_33 , при цьому, свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_34 , ОСОБА_22 , ОСОБА_11 , ОСОБА_24 показали, що пострілів було більше п`яти.

Зброя, наявна у ОСОБА_35 під час події не встановлена, згідно із обвинувальним актом ОСОБА_36 здійснював постріли з рушниці невстановленого взірця 12-го калібру.

Окрім цього, жоден з вищенаведених доказів суду для дослідження стороною обвинувачення надано не було.

Як вказав прокурор, під час судового розгляду в суді першої інстанції, вищевказані рушниця ОСОБА_13 «Сайга» та п`ять гільз мисливського патрона 12-го калібру втрачено на стадії досудового розслідування, за даними фактами проводиться досудове розслідування, що також підтверджує обґрунтованість висновку суду щодо можливої фальсифікації доказів органом досудового розслідування.

Відповідно до ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосереднь о. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, а відтак суд не визнає доказами відомості, що містяться у вищенаведених доказах.

Згідно із ч.1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, в кримінальному провадженні у формі публічного обвинувачення покладається на слідчого, прокурора.

Відповідно до ч.2 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Разом з тим, поза увагою органу досудового розслідування залишилися покази свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_37 , ОСОБА_22 , ОСОБА_14 (протокол додаткового допиту від 2016 року), ОСОБА_38 та ОСОБА_11 (під час проведеного з ним відтворення обстановки та обставин події у 2012 році) які вказували, що на місці події була інша озброєна особа ОСОБА_13 .

При цьому свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_34 , ОСОБА_22 , ОСОБА_14 під час досудового розслідування вказували, що ОСОБА_13 здійснював постріли у ОСОБА_12 .

Залишення поза увагою, під час досудового розслідування, покази вищенаведених свідків, про які органу досудового розслідування було відомо під час його проведення, які вказували на те, що на місці події знаходилася інша озброєна особа - ОСОБА_13 , яка здійснювала постріли в бік ОСОБА_12 , залишення поза увагою заяви представника потерпілої ОСОБА_39 у 2016 році щодо причетності до вбивства ОСОБА_13 та щодо публікацій журналістського розслідування ОСОБА_30 , виявлені судом певні маніпуляції з речовими доказами, які містять ознаки фальсифікації доказів (щодо предметів вилучених під час огляду місця події 19 грудня 2011 року), що підтверджується подальшою втратою п`яти гільз вилучених з місця події та рушниці під час досудового розслідування та складання обвинувального акта відносно ОСОБА_8 за відсутністю доказів щодо причетності останнього до пострілу, який знаходився у причинно-наслідковому зв`язку зі смертю ОСОБА_12 , свідчать про необ`єктивність досудового розслідування та проведення його з обвинувальним нахилом щодо ОСОБА_8 , а відтак проведене досудове розслідування не відповідає одній із засад кримінального провадження - законності.

Відтак, стороною обвинувачення не надано жодних доказів (показань свідків, письмових та речових доказів), які би вказували на причетність ОСОБА_8 до пострілу в ділянку правої бокової поверхні черева ОСОБА_12 , який знаходиться в причинно-наслідковому зв`язку зі смертю останнього.

Формулювання обвинувачення викладене у обвинувальному акті не ґрунтується на доказах, а відтак є припущенням сторони обвинувачення.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі про незаконність вироку суду першої інстанції через не вмотивованість висновку викладеному у рішенні про те, чому було взято до уваги одні докази та, без обґрунтувань, відкинуті інші, які могли істотно вплинути на висновки суду, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки такі не відповідаю дійсності та були перевірені в суді апеляційної інстанції.
Розгляд кримінального провадження здійснювався судом першої інстанції відповідно до обвинувального акта у кримінальному провадженні № 30000123
З огляду на це, на думку колегії суддів, суд першої інстанції розглянувши справу у межах висунутого обвинувачення відповідно до вимог ст. 337 КПК України, прийшов до правильного висновку про виправдання ОСОБА_8 у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого п.7 ч.2 ст. 115 КК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були безумовною підставою для скасування вироку суду чи вплинули на законність постановленого рішення суду, прокурор в апеляційній скарзі не навів, а колегія суддів під час апеляційного перегляду їх не встановила.
За наведених обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому подану апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні слід залишити без задоволення.

Керуючись ст. ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу процесуального прокурора - заступника начальника відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_6 з доповненнями, наданими старшим прокурором групи прокурорів Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 24.02.2020 у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.7 ч.2 ст. 115 КК України, та виправданого залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий:

Судді: