Київський апеляційний суд
Провадження № 11кп/824/775/2021 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 квітня 2021 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел. Драбове-Барятинське Драбівського району Черкаської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -
за участі:
прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 18 листопада 2020 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в орган з питань пробації.

З ОСОБА_7 стягнуто на користь держави за проведення КНДЕКЦ МВС України експертизи № СЕ-19/111-20/46439-МРВ від 01 жовтня 2020 року в сумі 980,70 грн.

В провадженні вирішено питання речового доказу.

Згідно вироку суду, 22 вересня 2019 року о 21 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи біля заправки по проспекту Науки в місті Києві з куща дикоростучої рослини коноплі зірвав сирі верхівки з листя, які поклав до пластикової пляшки та почав зберігати в дорожній сумці для особистого вживання без мети збуту.

В подальшому, цього ж дня, о 21 годині 45 хвилин ОСОБА_7 був затриманий працівниками поліції на станції метро «Деміївська» КП «Київський метрополітен» у місті Києві, які під час огляду виявили та вилучили у нього з сумки пластмасову пляшку з речовиною рослинного походження, яка, згідно висновку експерта № СЕ-19/111-20/46439-МРВ від 01 жовтня 2020 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною масою 11,16г.

Канабіс, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Список № 1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці № 1», є особливо небезпечним наркотичним засобом.

Не погоджуючись з рішенням суду, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 просить вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 18 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині визначення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України призначити покарання у виді 1 року обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, визначені ст. 76 КК України: не виїзджати за межі України без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в орган з питань пробації.
В обґрунтування апеляційних вимог, апелянт зазначає, що суд першої інстанції, всупереч закону України про кримінальну відповідальність, поклав на обвинуваченого обов`язок, який на даний час не передбачений ст. 76 КК України, оскільки 05 лютого 2015 року прийнято Закон України "Про пробацію", що набрав чинності 27 лютого 2015 року, а в подальшому Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених" від 07 вересня 2016 року, який набрав чинності 08 жовтня 2016 року, статтю 76 КК України викладено в новій редакції. Разом з цим, суд першої інстанції замість передбаченої у законі заборони виїжджати за межі України з будь-якою метою, заборонив ОСОБА_7 виїзд без погодження з уповноваженим органом тільки на постійне місце проживання, чим незаконно покращив становище обвинуваченого.

Вислухавши доповідь судді, доводи прокурорів на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який просив залишити без змін вирок суду першої інстанції, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданої апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу, обсяг якого обмежено, без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам, встановленим органом досудового розслідування, оскільки вирок суду був ухвалений за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому ст.ст. 381, 382 КПК України.

Порушень кримінального процесуального закону при розгляді обвинувального акта щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку, у спрощеному порядку, колегія суддів не вбачає, а тому встановлені органом досудового розслідування обставини, як і правова кваліфікація дій обвинуваченого, відповідно до вимог ч. 1 ст. 394 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги.

Призначене судом ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.

Так, за приписами ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, що регламентовані ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається з вироку, на виконання вимог ст. 65 КК України, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував характер вчиненого кримінального правопорушення, яке віднесено до кримінальних проступків, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину відсутність обставин, що обтяжують покарання, особу винного, який раніше не судимий, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, у зв`язку з чим і призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на мінімальний строк, та, підставі ст. 75 КК України, звільнив останнього від відбування покарання з випробуванням, з мотивуванням прийнятого рішення.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З огляду на те, що прокурор просить призначити обвинуваченому таке саме за видом та розміром покарання, як його призначив суд першої інстанції, і застосувати до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України, визначивши іспитовий строк тривалістю 1 рік, доводи в апеляційній скарзі про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого - є безпідставними.

Враховуючи викладене, межі перегляду, встановлені ч. 1 ст. 404 КПК України, і те, що жодної з передбачених ч. 1 ст. 420 КПК України підстав для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції прокурор не навів, апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування положень ст. 76 КК України, то вони в цій частині є слушними, з огляду на те, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених" від 07 вересня 2016 року, який набрав чинності 08 жовтня 2016 року, статтю 76 КК України "Обов`язки, які покладає суд на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням" викладено у новій редакції. І якщо згідно з попередньою редакцією у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд міг покласти на засудженого обов`язок не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, то у чинній редакції передбачено право суду додатково покласти на засудженого обов`язки, передбачені ч. 2 ст. 76 КК України, в тому числі обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

За таких обставин колегія суддів вважає, що, покладаючи на ОСОБА_7 обов`язок не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для зміни судового рішення при розгляді провадження в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, відповідно до приписів ст.ст. 408, 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 404 КПК України, і виключення покладеного на ОСОБА_7 на підставі ст.76 КК України додаткового обов`язку.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 18 листопада 2020 року стосовно ОСОБА_7 в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку обов`язок, який поклав суд на ОСОБА_7 на підставі ст. 76 КК України, а саме "не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації".

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4