Постанова

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 травня 2021 року

м. Київ
справа № 234/15877/16-к
провадження № 51- 937 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
виправданого ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 16 липня 2019 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 21 листопада 2019 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000193, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у м. Маріуполь Донецької області, зареєстрований та проживає на АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369-2 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Краматорського міського суду Донецької області від 16 липня 2019 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369-2 КК, та виправдано останнього на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 21 листопада 2019 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в наданні неправомірної вигоди особі, яка обіцяє (погоджується) за таку вигоду вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за наступних обставин.
Так, 7 квітня 2016 року у невстановлений слідством час, фізична особа підприємець ОСОБА_7 , перебуваючи на АДРЕСА_2 , в ході проведення обшуку у офісному приміщенні виробничо-комерційної фірми «АІСС», діючи умисно, з метою уникнути кримінальної відповідальності за ст. 204 КК та в подальшому убезпечити свою діяльність від викриття правоохоронними органами, запропонував ОСОБА_9 , котрий, обіймаючи посаду старшого оперуповноваженого СБ України, був включений до складу сил та засобів, які приймали безпосередню участь в антитерористичній операції, надати неправомірну вигоду, а саме грошові кошти у розмірі 20 000 доларів США, за здійснення останнім впливу на прийняття процесуального рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави прокурором Краматорської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_10 , про повернення вилучених грошових коштів, алкогольних напої та бухгалтерської документації, що була вилучена в ході проведеного обшуку цього ж дня, та закриття кримінального провадження № 0000025, а також не ініціювання ОСОБА_9 через керівництво ОШ ЦУ СБ України перед Краматорською місцевою прокуратурою Донецької області здійснення окремих слідчих і процесуальних дій у вказаному кримінальному провадженні. ОСОБА_9 на пропозицію ОСОБА_7 не погодився, натомість після завершення проведення обшуків в цей же день проінформував правоохоронні органи відповідно до положень п. п. 1, 2, 4 ч. 1 ст. 24, ст. 53 Закону України «Про запобігання корупції» та в подальшому діяв під їх контролем з метою викриття злочинної діяльності ОСОБА_7 .
У подальшому, 19 квітня та 23 квітня 2016 року між ОСОБА_7 і ОСОБА_9 відбулися зустрічі, в ході яких ОСОБА_7 повторно пропонував надати неправомірну вигоду ОСОБА_9 , а саме грошові кошти у розмірі 20 000 доларів США, за здійснення останнім впливу на прийняття процесуальних рішень прокурором Краматорської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_10 , на що ОСОБА_9 погодився.
25 квітня 2016 року, приблизно о 15 год. ОСОБА_7 , перебуваючи на попередньо узгодженому з ОСОБА_9 місці, а саме на АДРЕСА_3 , передав останньому грошові кошти у розмірі 20 000 доларів США, попередньо, з метою конспірації, помістивши їх до поліетиленового пакету чорного кольору, за здійснення ОСОБА_9 впливу на прийняття процесуальних рішень прокурором Краматорської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_10 . Після цього, ОСОБА_7 було затримано співробітниками правоохоронних органів.
За результатами судового розгляду вказане обвинувачення не знайшло свого підтвердження, а тому вироком Краматорського міського суду Донецької області від 16 липня 2019 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369-2 КК, та виправдано.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі та доповненнях до неї прокурор ОСОБА_8 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить судові рішення щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. На думку прокурора, наявні в матеріалах кримінального провадження докази є допустимими та достатніми для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369-2 КК. Разом із тим, за результатами розгляду вказаного кримінального провадження, суд першої інстанції надав їм неправильну оцінку, з якою погодився й суд апеляційної інстанції, чим істотно порушив вимоги процесуального закону.
Прокурор зазначає, що не ґрунтуються на вимогах закону висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо відсутності дати реєстрації рапорту співробітника ОШ ЦУ СБУ в районі проведення АТО ОСОБА_9 як підстави до твердження про не доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369-2 КК.
Прокурор стверджує про законність огляду місця події 25 квітня 2016 року та допустимість доказів, здобутих за результатами його проведення.
На думку прокурора, суд першої інстанції не взяв до уваги протокол слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_9 , не надав йому оцінку з точки зору належності та допустимості.
Прокурор зазначає, що не обґрунтованими є висновки судів першої та апеляційної інстанцій про наявність у даному кримінальному провадженні провокації з боку правоохоронних органів.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора у повному обсязі та просив її задовольнити.
Захисник ОСОБА_6 та виправданий ОСОБА_7 заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, просили судові рішення щодо останнього залишити без зміни.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення суду першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому вправі вийти за межі касаційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалось питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Положеннями ст. 94 КПК України встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
Згідно з приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
Вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 цим вимогам закону відповідають.
Надаючи оцінку доводам касаційної скарги прокурора щодо необґрунтованого визнання судом недопустимими доказами даних, отриманих у результаті проведення в межах кримінального провадження негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД), які було покладено в основу обвинувачення ОСОБА_7 , колегія суддів виходить з наступного.
За змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.
Відповідно до ст. 92 КПК на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.
Згідно з положеннями статей 86, 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
При вирішенні питання про достатність встановлених під час судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами 2 та 4 ст. 17 КПК, що передбачають: ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Вказане також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 6 грудня 1998 року. У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. При оцінці доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в основу обвинувачення ОСОБА_7 в наданні неправомірної вигоди особі, яка обіцяє (погоджується) за таку вигоду вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, органами досудового розслідування було покладено показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , дані протоколів слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій, а також висновків експертів та інших письмових доказів.
Дослідивши вказані докази, надавши кожному з них оцінку на предмет допустимості, а сукупності зібраних доказів на предмет достатності для підтвердження обвинувачення, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Такий висновок суду мотивований й ґрунтується на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні та змістовно наведені у вироку, в тому числі, й на результатах перевірки доводів сторони захисту про провокацію злочину з боку органу досудового розслідування.
Так, відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Вказане також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Баннікова проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 20 лютого 2018 року. У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях. Зокрема, у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з`ясувати чи було слідство «по суті пасивним», чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; вагомість причин проведення оперативної закупки, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. При цьому, тягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обвинувачення.
Як убачається з матеріалів справи, під час судового розгляду кримінального провадження сторона захисту заперечувала причетність ОСОБА_7 до вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369-2 КК, вказуючи, серед іншого, на провокацію з боку органів досудового розслідування.
У процесі перевірки позиції сторони захисту судом першої інстанції встановлено, що саме за ініціативи ОСОБА_9 , який діяв під контролем правоохоронних органів з метою викриття ОСОБА_7 , були призначені зустрічі з останнім 19 квітня, 23 квітня та 25 квітня 2016 року.
Вказане також підтверджується протоколом за результатами проведення НСРД від 30 червня 2016 року, згідно з яким ініціатором вказаних зустрічей був саме ОСОБА_9 , в ході яких останній діяв активно, радив, натякав, пропонував, використовуючи своє службове становище, штучно створював умови, що зумовлювали ОСОБА_7 пропонувати неправомірну вигоду матеріального характеру. У ході розмови ОСОБА_7 декілька разів наполягав на тому, що кримінальним досудовим провадженням за ст. 204 КК, яке порушене за фактом вилучення алкогольних напоїв, буде займатися податкова поліція, а не СБУ. Проте ОСОБА_9 запевнив ОСОБА_7 , що саме СБУ займається вказаним провадженням і саме він може вирішити справу ОСОБА_7 через керівництво, але останній повинен пропонувати свої конкретні пропозиції.
Суд за критерієм дослідження провокації злочину з`ясував питання, чи вчиняли працівники поліції чи особи, які діяли за їх завданням, дії, які спонукали обвинуваченого до вчинення злочину, вагомість підстав для проведення оперативних заходів, встановив, що ініціатором отримання (давання) неправомірної винагороди був ОСОБА_9 , на стадії підготовки до вчинення злочину працівниками поліції почали застосовуватися оперативні заходи з метою подальшого викриття спровокованого злочину.
Виходячи з встановлених критеріїв перевірки факту провокації, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 мала місце провокація з боку ОСОБА_9 , котрий за підтримки правоохоронних органів впливав на ОСОБА_7 шляхом призначення зустрічей та телефонних розмов.
У даному кримінальному провадженні суди попередніх інстанцій за результатами оцінки доказів дійшли обґрунтованого висновку про наявність ознак, притаманних провокації злочину з боку правоохоронних органів, перевіривши це в судовому засіданні шляхом безпосереднього дослідження відповідних доказів і після цього зробивши висновок щодо факту провокації та, як наслідок, щодо належності, допустимості та достатності доказів, наявних у справі для прийняття відповідного процесуального рішення згідно з приписами статей 94, 370, 419, КПК, вмотивувавши своє рішення з посиланням на докази, оцінка яких дає підстави для такого висновку.
А тому судом першої інстанції визнані недопустимими як докази: протоколи слідчих дій, оскільки під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину з боку працівників правоохоронних органів вчинялись провокаційні дії стосовно ОСОБА_15 , та протокол огляду місця події від 25 квітня 2016 р.
Під час судового розгляду, незважаючи на встановлений у ст. 92 КПК обов`язок доказування, жодних даних на спростування доводів сторони захисту щодо провокації злочину прокурором не було надано, незважаючи на те, щотягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обвинувачення.
Що стосується тверджень прокурора про порушення судом принципу змагальності під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 через те, що під час судового розгляду не були викликані та допитані свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_9 , то вони є безпідставними.
Як вже зазначалось, ст. 92 КПК передбачено, що у кримінальному провадженні обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Тобто дотримуючись засад змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Відповідно до вимог кримінального процесуального закону, тягар доведення обґрунтованості обвинувачення та, відповідно, надання доказів винуватості покладено на сторону обвинувачення, суд не може вживати активних дій для забезпечення явки свідків обвинувачення, оскільки це суперечитиме засаді об`єктивності і неупередженості суду, відображеної, зокрема, у ч. 6 ст. 22 КПК, тому доводи прокурора про те, що суд не вживав належних заходів для виклику у судове засідання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_9 , не ґрунтуються на вимогах закону.
Згідно з ч. 2 ст. 327 КПК прибуття в суд перекладача (за винятком залучення його судом), свідка, спеціаліста або експерта забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки зазначених осіб шляхом здійснення судового виклику.
Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_9 є свідками сторони обвинувачення, котрі неодноразово викликалися місцевим судом у судове засідання, проте впродовж всього розгляду справи їх явка так і не була забезпечена стороною обвинувачення. За наявною у матеріалах кримінального провадження інформацією свідок ОСОБА_9 виїхав за межі України, а свідок ОСОБА_14 не з`являвся до суду з невідомих причин.
Доводи касаційної скарги прокурора в частині неналежної оцінки протоколу слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_9 та протоколу огляду місця події від 24 квітня 2016 року, а саме автомобіля марки «ВАЗ 21099», державний номерний знак НОМЕР_1 , також є безпідставними.
Касаційна інстанція є судом права, а оцінка доказів у справі є завданням судів попередніх інстанцій.
Згідно зі ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя та суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Статтею 86 КПК визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
А згідно зі ст. 85 КПК належними також є докази, які прямо чи непрямо підтверджують достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Відповідно до ст. 92 КПК на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.
Судом першої інстанції встановлено, що згідно протоколу огляду місця події від 25 квітня 2016 року з 15 год 24 хв по 18 год 20 хв був оглянутий автомобіль «ВАЗ 21099» реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходиться на проїзній частині Пр. Миру у м. Краматорську.
З заяви від 25 квітня 2016 року судом першої інстанції встановлено, що співробітник СБУ ОСОБА_9 звернувся до ст. слідчого ОСОБА_16 з заявою про те, що не заперечує проти проведення огляду автомобіля ВАЗ 21099 реєстраційний номер НОМЕР_1 , який є службовим автомобілем ОШ ЦУ СБУ в районі проведення АТО та який наданий йому для користування під час виконання службових завдань. З повідомлення т.в.о. керівника Об`єднаного штабу ЦУ СБУ в районі проведення АТО судом першої інстанції встановлено, що автомобіль ВАЗ 210994-20 реєстраційний номер НОМЕР_1 , був переданий ОСОБА_14 у тимчасове користування ОШ ЦУ СБУ в районі проведення АТО у грудні 2015 р. для використання у оперативно-службовій діяльності, перебуває на тимчасовому обліку та закріплений за оперуповноваженим ДЗНД СБ України ОСОБА_9 .
Згідно усталеної судової практики наявність та добровільність згоди за правилами кримінального процесу може доводитися не лише письмовим документом відповідного змісту. Наявність чи відсутність згоди, а також її добровільність чи вимушеність мають бути встановлені, виходячи із сукупності обставин конкретного провадження, і ці обставини можуть доводитись або спростовуватися сторонами за допомогою будь-яких засобів доказування. Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 31 березня 2021 року у справі № 333/1539/16-к.
Судом першої інстанції встановлено, що будь-якої заяви від ОСОБА_14 , якому згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу автомобіль ВАЗ 210994-20 реєстраційний номер НОМЕР_1 належить на праві приватної власності, що він передає свій автомобіль у користування СБ України, сторона обвинувачення суду не надала. Свідок ОСОБА_14 судом не допитаний, незважаючи на те, що судом за клопотанням прокурора неодноразово відкладався розгляд справи з метою виклику зазначеного свідка. Огляд автомобіля проведено фактично без наявності добровільної згоди власника. З цих підстав зазначений доказ був визнаний судом першої інстанції не допустимим.

З зазначеними висновками погодився суд апеляційної інстанції, зауваживши при цьому, що як встановлено у судовому засіданні, огляд автомобіля ОСОБА_14 проведено без попередньої ухвали слідчого судді, а також без постановлення її у подальшому у відповідності з ч. 3 ст. 233 КПК. При цьому, на думку колегії суддів Верховного Суду, помилкове тлумачення положень кримінального процесуального закону не мало вирішального значення та не вплинуло на правильність рішень суду по суті обвинувачення та, як результат, залишення без змін рішення суду першої інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Із висновками судів попередніх інстанцій щодо недоведеності винуватості ОСОБА_7 у висунутому органом досудового розслідування обвинуваченні за ч. 1 ст. 369-2 КК погоджується і колегія суддів Верховного Суду, оскільки вони є обґрунтованими та вмотивованими, з огляду на встановлену провокацію злочину.
Доводи прокурора щодо неправильності висновків суду про визнання недопустимим доказом рапорту співробітника ОШ ЦУ СБУ в районі проведення АТО ОСОБА_9 не ґрунтуються на матеріалах провадження.
Судом першої інстанції даний доказ не визнавався недопустимим. Суд лише вказав на недоліки оформлення як документа зазначеного рапорта, який був оцінений судом у сукупності з іншими доказами.
Доводи касаційної скарги прокурора про неналежну оцінку допустимості як доказу протоколу слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_9 з огляду на те, що останній не був допитаний у судовому засіданні, ґрунтуються на вимогах закону та усталеній судовій практиці.
Згідно висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року в справі № 740/3597/17 приписи ч. 4 ст. 95 КПК про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів протоколом слідчого експерименту. Заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту.

Легітимна мета слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому.
Таким чином, надавши оцінку наданому органом досудового розслідування протоколу слідчого експерименту суд необґрунтовано не взяв його до уваги. Водночас недопустимі через провокацію докази не підтверджують поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому злочину.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли би вплинути на правильність висновків місцевого та апеляційного судів щодо відсутності достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369-2 КК, та були би підставою для скасування оскаржуваних судових рішень, не встановлено.
Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 16 липня 2019 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 21 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3