Провадження №11-кп/824/1967/2021 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 серпня 2021 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14 січня 2021 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вишневе Києво-Святошинського району Київської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 05.02.2019 року вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробування, іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
- 15.08.2019 року вироком Святошинського районного суду м. Києва за ч.2 ст. 185, ст. 71 КК України до 2 років позбавлення волі;
- 24.06.2020 року Ірпінським міським судом Київської області за ч.2 ст. 185, ст. 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, 13 травня 2019 близько 21 год. 30 хв. ОСОБА_9 , маючи прямий умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, перебуваючи на велопарківці гіпермаркету «Ашан Україна», що знаходиться по вул. Велика Кільцева, 4 в с. Петропалівська Борщагівка Києво-Святошинського району, Київської області, скориставшись відсутністю власника та інших осіб поблизу себе, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав належний потерпілому ОСОБА_10 , велосипед, що належить до типу шосейних марки «Fixibyke», що складається з рами марки «BLB London», системи марки «Miche», колесами марки «Halo aerotrack» з проточкою, підсиленням марки «Ergotech», кермом марки «Булхорн» в обмотці марки «Fizik»

Після цього, ОСОБА_9 утримуючи при собі вище вказаний викрадений велосипед, що належить до типу шосейних марки «Fixibyke», зник з місця вчинення злочину, викраденим велосипедом розпорядився на власний розсуд, а саме 14.05.2019 року заклав його до ПТ «Ломбард Flapyc» ТОВ «Глобал Франчайзінг» і Компанія», що знаходиться за адресою: м. Київ, бульвар Вацвела Гавела (Івана Лепсе), 87, за що отримав грошові в розмірі 1 200 гривень, які в подальшому витратив на власні потреби, чим заподіяв ОСОБА_10 матеріального збитку згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2466/19 від 18.07.2019 на суму 5 500,00 гривень.
Крім того, 19 липня 2019 близько 21 год. 00 хв. ОСОБА_9 , маючи прямий умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, перебуваючи поруч автосалону «Тойота», який розташований за адресою: вул. Велика Кільцева, 56, с. Софіївська Борщагівка, Києво- Святошинського району, Київської області, скориставшись відсутністю власника та інших осіб поблизу себе, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав з під металевої конструкції (східців), велосипед марки «Бафало» сірого кольору, на котрому був встановлений електродвигун марки «MXYS», 36 вольт, 356 ВАТ, чорного кольору, який на праві власності належить ОСОБА_7 .
Після цього, ОСОБА_9 утримуючи при собі вище вказаний викрадений велосипед марки «Бафало» сірого кольору, на котрому був встановлений електродвигун марки «MXYS», 36 вольт, 356 ВАТ, чорного кольору, зник з місця вчинення злочину, викраденим велосипедом розпорядився на власний розсуд, а саме 20.07.2019 року продав невідомому чоловікові на ринку «Дніпро» в м. Києві за грошові кошти в сумі 2 500 гривень, які витратив на власні потреби, чим заподіяв ОСОБА_7 матеріального збитку згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2677/19 від 08.08.2019 на суму 8 112,60 гривень.
05 січня 2020 близько 10 год. 00 хв. ОСОБА_9 , маючи прямий умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, перебуваючи поблизу багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_3 , пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав, належний потерпілій ОСОБА_11 жіночий велосипед марки «ARDIS POCKRIDER» чорно - рожевого кольору, згідно висновку експерта від 23.01.2020 вартістю 9 000,00 грн.
Після чого, ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріального збитку на вищевказану суму.
29 грудня 2019 року близько 01 год. 05 хв. ОСОБА_9 , маючи прямий умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, перебуваючи поблизу під`їзного приміщення № 2 багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_4 , пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав, належний потерпілому ОСОБА_12 спортивний велосипед марки «AUTHOR» сіро-синього кольору, згідно висновку експерта від 23.01.2020 вартістю 3 573,00 грн.
Після чого, ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріального збитку на вищевказану суму.
29 грудня 2019 року близько 03 год. 20 хв. ОСОБА_9 , маючи прямий умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, перебуваючи поблизу під`їзного приміщення № 2 багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_4 , пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав, належний потерпілому ОСОБА_12 спортивний велосипед марки «Ardis CROSSRIDE 600», червоно- чорного кольору, згідно висновку експерта від 23 січня 2020 вартістю 3 409,20 грн. Після чого, ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріального збитку на загальну суму 6 982,20 грн.
09 січня 2020 близько 02 год. 00 хв. ОСОБА_9 , маючи прямий умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, перебуваючи поблизу багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_5 , пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав належний потерпілій ОСОБА_13 спортивний велосипед марки «Pro Tour 18» білого кольору, згідно висновку експерта від 15.01.2020 вартістю 2 239,20 грн.
Після чого, ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядилася на власний розсуд чим заподіяв потерпілій ОСОБА_13 матеріального збитку на вищевказану суму.
06.01.2020 близько 00:30 год. ОСОБА_9 , маючи прямий умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, перебуваючи поблизу багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_5 , пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав належний потерпілому ОСОБА_14 спортивний велосипед марки «Мс Кепас Hill 600» світло-зеленого кольору, згідно висновку експерта від 15.01.2020 вартістю 4 795,00 грн.
Після чого, ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядилася на власний розсуд чим заподіяв потерпілому ОСОБА_14 матеріального збитку на вищевказану суму.
01 січня 2020 близько 18 год. 00 хв. ОСОБА_9 , маючи прямий умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, перебуваючи в під`їзному приміщенні багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_4 , пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав належний потерпілому ОСОБА_15 спортивний велосипед марки «Bulls ТА 2» сіро-синього кольору, згідно висновку експерта від 15.01.2020 вартістю 3 800,00 грн.
Після чого, ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядилася на власний розсуд чим заподіяв потерпілому ОСОБА_15 матеріального збитку на вищевказану суму.
Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14 січня 2021 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 11 (одинадцять) місяців.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання, призначеного вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 05.02.2019 року у виді позбавлення волі на строк 1 (один) місяць, і призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням, призначено даним вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, менш суворе покарання, призначене 15.08.2019 року вироком Святошинського районного суду м. Києва у виді 2 (двох) років позбавлення волі та 24.06.2020 року вироком Ірпінського міського суду Київської області у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців, призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з 15 січня 2020 року, тобто з моменту його затримання.
До набрання вироком законної сили залишено обвинуваченого ОСОБА_9 в умовах ДУ «Київський слідчий ізолятор».
Вирішено питання речових доказів.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Призначити покарання ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років 11 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Ірпінського міського суду Київської області визначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_9 застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме застосовано ч.1 ст.71 КК України.
На думку прокурора, застосування положень ч.1 ст.71 КК України не ґрунтуються на законі та підлягають виключенню з вказаного вироку.
Вважає, що при призначенні остаточного покарання ОСОБА_9 необхідно застосувати лише правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, тобто ч.4 ст.70 КК України.

Заслухавши доповідь судді,
пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну та просив її задовольнити,

пояснення потерпілого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги,
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційних скаргах.
Суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження відповідно до вимог ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Вирок суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_9 та кваліфікації його дій за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України, учасниками судового розгляду не оспорюється.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про незаконність вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання ОСОБА_9 , у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
За змістом положень ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Так, вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 05.02.2019 ОСОБА_9 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підстав ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку терміном 1 рік 6 місяців.
Вироком Святошинського районного суду міста Києва від 15.08.2019 ОСОБА_9 засуджено за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 2 років позбавлення волі.
Вироком Ірпінського міського суду Київської області від 24.06.2020 ОСОБА_9 засуджено за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до років 6 місяців позбавлення волі.
Так, вироком Ірпінського міського суду Київської області від 24 червня 2020 року, яким ОСОБА_9 засуджено за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до покарання у вигляді 2 роки 6 місяців позбавлення волі, враховано вирок Святошинського районного суду міста Києва від 15 серпня 2019 року, яким ОСОБА_9 засуджено за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 2 років позбавлення волі.
Злочини, за якими ОСОБА_9 засуджений вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14 січня 2021 року, вчинені обвинуваченим до ухвалення вироку Ірпінського міського суду Київської області від 24 червня 2020 року, який є остаточний та яким враховано вирок Святошинського районного суду міста Києва від 15 серпня 2019 року.
Таким чином, суду першої інстанції у відповідності до ч.4 ст.70 КК України необхідно було з урахуванням вироку Ірпінського міського суду Київської від 24 червня 2020 року шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_9 остаточне покарання, а не застосовувати положення ст.71 КК України.
Відтак, доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції положень ст.71 КК України є обґрунтованими та ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора є такою, що впливає на правильність прийнятого судом першої інстанції рішення та підлягає до задоволення, а вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14 січня 2021 року щодо ОСОБА_9 підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14 січня 2021 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років 11 (одинадцяти) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України з урахуванням вироку Ірпінського міського суду Київської області від 24 червня 2020 року шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку на протязі трьох місяців, а обвинуваченим з моменту отримання копії ухвали.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4