ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/573/21 Справа № 203/4328/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000316 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 03 грудня 2020 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 03 грудня 2020 року
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75, п. п.1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробувальним строком на 1 рік з покладенням відповідних обовязків.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він 30 жовтня 2020 року приблизно о 16 годині 30 хвилин, прибув до магазину №202 що належить ТОВ «Сільпо-Фуд», який розташований за адресою: м. Дніпро, пл. Вокзальна, 13. Перебуваючи у зазначеному магазині, ОСОБА_8 , побачив у торгівельному залі наступні товари: жувальна гумка «Orbit Winterfresh» драже, 14г, 1 шт., пряники Київхліб «Фруктовий сад» вишня, 360г, 1 шт., хліб «Орільський» нарізний, 600г, 1 шт., кільця кальмарів «»Морські копчені», 36г, 1 шт., шоколад «Milka» з начинкою цілий горіх та карамель, 300г, 1 шт., жовтий смугастик солоно-сушений, 0,084 кг, кальмар філе холодного копчення фасований ву, 0,31 кг, сир плавлений «Весела корівка» зелень та часник 50%, 90г, 2 шт., йогурт «Дольче Lactel», персик 2,5% бут, 290г, 1 шт., ковбаса Безлюдівський МК Олівьє варена 1с целофан, 0,644 кг, путасу Морські сушені солоні, 36г, 1 шт., путасу з перцем солоно-сушена (вагова), 0,074 кг, та керуючись своїм раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, яке належить ТОВ «Сільпо-Фуд», визначив вищевказаний товар предметом свого злочинного посягання.
Далі, ОСОБА_8 , 30.10.2020 року приблизно о 16 годині 35 хвилин, реалізуючи свій злочинний умисел, впевнившись у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, знаходячись у приміщенні вищевказаного магазину, взяв з полиць вищеперерахований товар, поклав його в свій рюкзак, і доводячи свій злочинний умисел до кінця, не збираючись розраховуватись за вищевказаний товар, який належить ТОВ «Сільпо-Фуд», та не розрахувавшись за нього, ОСОБА_8 пройшов із зазначеними товарами, не оплачуючи його вартість, повз касову зону магазину, тим самим виконав всі дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак, довести до кінця свій злочинний умисел та розпорядитися викраденим майном не зміг, з причин, що не залежали від його волі, так як був зупинений працівниками охорони вказаного магазину при виході з нього.
Таким чином, ОСОБА_8 діючи умисно, з корисливих мотивів, вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, яке належить ТОВ «Сільпо-Фуд», не спричинивши матеріальну шкоду, так як остання була попереджена, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №4769-20 від 17.11.2020 на загальну суму 461 гривень 68 копійок.
Отже, ОСОБА_8 обвинувачується у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 не погодилась з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 03.12.2020 року та пом`якшити призначене покарання, призначивши ОСОБА_8 покарання у вигляді мінімального розміру штрафу, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вищезазначений вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 03.12.2020 року є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного ОСОБА_8 покарання особі засудженого, який за своїм видом є явно несправедливим через суворість.
Акцентує увагу на тому, що ОСОБА_8 раніше не судимий, тимчасово не працює, має постійне місце проживання та цивільну дружину, а тому, на думку захисника, враховуючи характер вчинених дій та їх небезпечності, даних про особу обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання, можливо призначити її підзахисному мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.1 ст. 185 КК України.

Під час апеляційного розгляду захисник уточнила подану в інтересах обвинуваченого апеляційну скаргу, просила привести вирок у відповідність до чинного законодавства, змінивши його та призначивши ОСОБА_8 покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік із застосуванням ст.ст.75,76 КК України. Обвинувачений підтримав уточнену апеляцію захисника, просив її задовольнити.
Прокурор також підтримав апеляційну скаргу сторони захисту з урахуванням уточнень до неї, зазначивши про необхідність у звязку з неправильним призначенням покарання привести вирок суду у відповідність до вимог чинного законодавства. Вважав, що вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 03 грудня 2020 року підлягає зміні шляхом призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у вигляді 1 року обмеження волі зі звільненням останнього від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, з покладенням відповідних обов`язків.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального проступку, фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій останнього за ч.2 ст.15 ч.1 ст. 185 КК України в поданій апеляційній скарзі не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Параграфом 1 глави 30 КПК України регламентовано порядок проведення спрощеного провадження щодо кримінальних проступків.
Як витікає з приписів ст. 381 КПК України суд розглядає обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, якщо обвинувачений не оспорює встановлені під час дізнання обставини і згоден з розглядом обвинувального акта. Спрощене провадження щодо кримінальних проступків здійснюється згідно із загальними правилами судового провадження, передбаченими цим Кодексом, з урахуванням положень цього параграфа.
Відповідно до ч.2 ст. 382 КПК України вирок суду за результатами спрощеного провадження ухвалюється в порядку, визначеному цим Кодексом, та повинен відповідати загальним вимогам до вироку суду. У вироку суду за результатами спрощеного провадження замість доказів на підтвердження встановлених судом обставин зазначаються встановлені органом досудового розслідування обставини, які не оспорюються учасниками судового провадження.
На думку колегії суддів судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані належним чином.
Як убачається з наданих матеріалів, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було розглянуто у спрощеному порядку, без проведення судового розгляду і виклику учасників кримінального провадження у відповідності до вимог статей 381-382 КПК України, оскільки до обвинувального акту долучена письмова заява обвинуваченого за його згодою у присутності захисника, відповідно до якої він беззаперечно визнає свою винуватість у вчиненні інкримінованому йому кримінальному проступку, передбаченому ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, не оспорює встановлені досудовим розслідуванням обставини, згоден на розгляд обвинувального акту у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні та без його участі, від потерпілих також присутня заява на розгляд обвинувального акту у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні та без їх участі.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника щодо невідповідності призначеного ОСОБА_8 покарання особі обвинуваченого, яке за своїм видом є явно несправедливим через суворість, колегія суддів вважає їх обгрунтованими з огляду на наступне.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ст. 370 КПК України про ухвалення компетентним судом згідно з вимогами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень».
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинив 30.10.2020 року кримінальний проступок, передбачений ч.2 ст.15 ч. 1 ст. 185 КК України, санкція якого передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.
Разом з цим, як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, яке не передбачено санкцією ч.1 ст. 185 КК України, чим посилив ступінь кримінальної відповідальності ОСОБА_8 за вчинене ним кримінальне правопорушення, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального проступку та особі обвинуваченого.
В даному випадку колегія суддів вважає за необхідне задовольнити уточнену апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 та привести вирок суду першої інстанції у відповідність до вимог закону України про кримінальну відповідальність шляхом його зміни в частині призначення покарання. Апеляційний суд приходить до висновку, що в даному випадку законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню ОСОБА_8 та попередженню вчиненню ним нових кримінальних правопорушень буде покарання у виді обмеження волі в межах санкції ч.1 ст. 185 КК України.
Поряд з цим, враховуючи, що ОСОБА_8 вчинив кримінальний проступок, дані про особу обвинуваченого, який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, відсутність обтяжуючих покарання обставин та щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, колегія суддів вважає за можливе на підставі ст. 75 КК УКраїни звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Так, згідно ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі:
1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;
2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;
3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення;
4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Відповідно до статті 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:
1) неповнота судового розгляду;
2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню чи застосування закону, який не підлягає застосуванню, тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що в даному конкретному випадку суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до погіршення становища обвинуваченого та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального проступку та особі обвинуваченого, а тому вирок суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання підлягає зміні, що цілком узгоджується з нормами діючого кримінального процесуального законодавства.
Суттєві порушення кримінального процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування або зміну судового рішення в цілому, апеляційним переглядом не встановлені.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 03 грудня 2020 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.15 ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі ст.ст.75, п. п.1,2 ч. 1 ст. 76 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, поклавши на нього наступні зобов`язання: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4