Справа № 128/1330/17
Провадження №11-кп/801/749/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 липня 2021 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000144 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_8 та прокурора з доповненнями на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 19.04.2021, яким засуджено

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Вінницької області Літинського району, с. Журавне, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
Речові докази: спецпакет № 3938113, в якому знаходиться наркотична речовина рослинного походження канабіс масою 13,48 грам, що поміщений до кімнати зберігання речових доказів Вінницького РВП ВВП ГУНП у Вінницькій області постановлено знищити.
Вирішено долю процесуальних витрат.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_8 , 05.02.2017 року, близько 19 год. ОО хв., знаходячись в смт. Стрижавка, Вінницького району Вінницької області, поблизу мосту через річку Південний Буг, що по вул. 40-річчя Перемоги, незаконно придбав, а саме: знайшов прозорий поліетиленовий пакет із наркотичним: засобом: - канабісом та з метою незаконного збуту наркотичних засобів, помістив його собі до кишені куртки та переніс до паркану Стрижавської виправної колонії №81, що розташована за адресою: смт. Стрижавка, вул. Алеї, №30, Вінницького району, Вінницької області. Після цього, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут наркотичного засобу, діючи умисно, розуміючи протиправність своїх дій, помістивши до вказаного пакету шматок цегли червоного кольору, 05 .02.2017 року о 19 год. 28 хв. здійснив перекид наркотичного засобу на територію забороненої зони Стрижавської виправної колонії № 81, для засудженого ОСОБА_9 .

В ході реалізації оперативної інформації, працівниками оперативного відділу Стрижавської виправної колонії № 81, 05.02.2017 року, приблизно о 19 год. 30 хв., по вул. Алеї в смт. Стрижавка, біля входу до вартового приміщення Стрижавської виправної колонії №81, було затримано ОСОБА_8 та під час огляду контрольно - слідової смуги на територіі Стрижавськоі виправної колонїі No 81, біля паркану із колючого дроту, було виявлено та вилучено прозорий поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, в подрібненому стані.

Згідно висновку експерта № 273 від 14.03.2017 року, надана на експертне дослідження речовина рослинного походження, яка вилучена на території Стрижавської ВК № 81 в смт. Стрижавка Вінницького району, яку перекинув ОСОБА_8 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою, у перерахунку на висушену речовину,13,48 г.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Адвокат в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати а кримінальне провадження закрити.

На думку адвоката, суд не дослідив всі обставини справи, оскільки ОСОБА_8 думав, що передає дріжджі, що підтверджується показаннями свідка ОСОБА_9 .

Так, початок проведення огляду місця події о 21.40 хвилин та закінчення о 22.30 хвилин, однак згідно рапорту начальника оперативного відділу Стрижавської колонії ОСОБА_10 до начальника колонії ОСОБА_11 від 05.02.2017 зазначено час регістрації рапорту о 19.30 хв., а працівниками колонії уже проводилась перевірка та були складені відповідні матеріали і пакет був виявлений та вилучений.

Отже, пакет був вилучений слідчим о 22.30 хв. під час огляду місця події і по якому пакету проводилась перевірка та складені матеріали перевірки о 19.30 працівниками колонії та який з цих пакетів було в подальшому направлено на експертизу невідомо та судом не досліджено.

Однак, обставини справи свідчать, що ОСОБА_8 було затримано 05.02.2021 о 19.30, однак не було складено протокол про його затримання та не роз`яснено процесуальні права.

Крім того, в протоколі місця події виправлена дата та час та зазначено початок проведення огляду 21.30, хоча о 19.30 працівниками колонії вже було проведено огляд та вилучено пакет, тому даний прокол є неналежним доказом по справі,

Також, суд не взяло уваги те, що показання понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 різняться між собою та не відповідають даним протоколу огляду місця події.

Прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду змінити в частині визначення початку строку відбування покарання внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. В резолютивній частині зазначити, що початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту затримання на виконання вироку. Вказати в резолютивній частині вироку Вінницького районного суду від 19.04.2021 стосовно ОСОБА_8 про скасування арешту, накладеного ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 07.02.2017, на поліетиленовий пакунок біло-прозорого кольору, у розірваному стані, в середині якого проглядається: подрібнена речовина рослинного погодження зеленого кольору, 1з різким вираженим запахом, та частина цегли червоного кольору. Доповнити вирок вказівкою, що речові докази в кримінальному провадженні, а саме: СД-диски та довідку про рух коштів залишити в матеріалах провадження.

На думку прокурора, фактичне виконання судового рішення починається з моменту затримання особи на виконання вироку.

Крім того, ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 07.02.2017 було накладено арешт на тимчасово вилучене майно, в кримінальному провадженні, яке 05.02.2017 було тимчасово вилучене в ході проведення огляду місця події, зокрема: поліетиленовий пакунок біло-прозорого кольору, у розірваному стаю, в середині якого проглядається: подрібнена речовина рослинного погодження зеленого кольору, із різким вираженим запахом, та частина цегли червоного кольору та постановами слідчого від 16.03.3017 та від 16.03.2017 визнано речовими доказами СД-диски та довідку про рух коштів, однак суд при постановлені вироку не вирішив питання щодо накладеного арешту та зазначених речових доказів.

Позиції учасників судового провадження
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу з доповненнями та просив ухвалити новий вирок суду, адвоката та обвинуваченого, які просили вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора з доповненнями слід задовольнити частково, а адвоката залишити без задоволення.

Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим .

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом по даній справі дотримано вимог кримінального процесуального законодавства, спрямованих на встановлення в справі об`єктивної істини та вірного визначення юридично-правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 .
Так, в суді першої інстанції свідок ОСОБА_10 суду пояснив, що коли було затримано обвинуваченого, повідомлено поліцію, викликано СОГ;, то ця група не прибула одразу, тому цим пояснюється розбіжність в часі затримання ОСОБА_8 та складення протоколу місця події.
Сама подія виявлення перекиду забороненого предмета мала місце біля 19 год. 30 хв., згідно протоколу місця події від 05.02.2017 (а.с. 40) огляд ОСОБА_8 було почато о 21.40год та закінчено о 22.30год, тобто після його затримання.
А виправлення дати та часу початку огляду не впливають на встановлену винуватість ОСОБА_8 у вчиненому злочині та допустимість зібраних у справі доказів, оскільки огляд проводився в присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , які були допитані у судовому засіданні, тому даний протокол є допустимим доказом по справі.

Крім того, свідок ОСОБА_14 підтвердив, що саме ОСОБА_8 здійснив перекид, оскільки він перебуава на чергуванні та бачив як це відбулось.
Жодних сумнівів в правдивості показань свідків у суду не було, а мотиви, викладені в апеляційній скарзі адвоката суперечать матеріалам провадження.

Невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_8 в інкримінованому злочині, зокрема, його твердження про те, що він не знав про наявність наркотичної речовини в пакунку, який перекидав на територію ДУ «СВК №81», суд першої інстанції вірно розцінив як спосіб захисту від обвинувачення та намагання уникнути відповідальності за скоєний тяжкий злочин.

Так суд першої інстанції в резолютивній частині вказав, що строк відбування покарання ОСОБА_8 слід рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду вказавши в резолютивній частині, що початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту затримання на виконання вироку..
Однак місцевий суд у своєму вироці по суті зазначив те, що просить прокурор у своїй апеляційній скарзі, тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування чи зміни вироку з мотивів, зазначених прокурором в апеляційній скарзі.

Відповідно до п. 12 ч. 1 ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити, що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами 1 документами.

Ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 07.02.2017 накладено арешт на тимчасово вилучене майно, в кримінальному провадженні, яке 05.02.2017 було тимчасово вилучене в ході проведення огляду місця події, зокрема: поліетиленовий пакунок біло-прозорого кольору, у розірваному стаю, в середині якого проглядається: подрібнена речовина рослинного погодження зеленого кольору, із різким вираженим запахом, та частина цегли червоного кольору.

Крім цього, постановами слідчого від 16.03.3017 та від 16.03.2017 визнано речовими доказами СД-диски та довідку про рух коштів.

Проте, судом при ухваленні вироку поза увагою залишилось питання про вирішення долі вказаних речових доказів та питання арешту на речові докази, накладеного ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 07.02.2017, тому в цій частині апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок зміні.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_8 залишити без задоволення, а прокурора задовольнити частково.

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 19.04.2021, яким засуджено ОСОБА_8 змінити.

Скасувати арешт, накладений ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 07.02.2017, на поліетиленовий пакунок біло-прозорого кольору, у розірваному стані, в середині якого проглядається: подрібнена речовина рослинного погодження зеленого кольору, із різким вираженим запахом та частину цегли червоного кольору.

Речові докази в кримінальному провадженні, а саме: СД-диски та довідку про рух коштів залишити в матеріалах провадження.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4