Номер провадження: 11/813/25/21
Номер справи місцевого суду: 521/2519/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.03.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 , на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 26 травня 2017 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України у кримінальній справі № 5 від 18.09.2012 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Лиманське, Роздільнянського району Одеської області, громадянина України, українця, з середньо спеціальною освітою, одружений, не працевлаштований, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, в останній раз: 14.12.2015 року Заводським районним судом м. Миколаєва за ст. 392 КК України, 71 КК України до 10 років позбавлення волі,
визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 14.12.2015 року визначено остаточне покарання у виді 13 (тринадцяти) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання відраховано з моменту оголошення вироку.
Відповідно до ч. 5 ст.72 КК України в строк покарання ОСОБА_7 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 18.09.2012 року до 18.11.2013 року та строк перебування в установі попереднього ув`язнення під час судового розгляду з 04.04.2017 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів по справі.

встановив:

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він будучи раніше судимим за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, діючи з прямим умислом, направленим на відкрите заволодіння чужим майном, 18.09.2012 року приблизно о 17:20 годині, знаходячись на вул. Кордонній в м. Одесі, застосував насилля, яке не є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_10 , де відкрито викрав майно останньої, а саме 3 золоті ланцюжки, вагою по 30 грамів, довжиною по 55 см. плетіння «Кардинал» та золотий кулон, загальною вартістю 13000 грн., та з викраденим майном з місця злочину зник.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 просить вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 26 травня 2017 рокускасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі частин 1, 2, 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 14.12.2015 року, остаточно визначити покарання у виді 10 років позбавлення волі;
- зарахувати в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення засудженого ОСОБА_7 з 18.09.2012 року до 18.11.2013 року та період з 04.04.2017 року до набрання вироком законної сили, тобто до 12.06.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,
- зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк з 12.06.2017 року (початок відбуття покарання за оскаржуваним вироком суду) до ухвалення вироку апеляційним судом із розрахунку день за день;
- на підставі ч. 4 ст. 70 КК України зарахувати повністю засудженому ОСОБА_7 в строк відбуття покарання відбутий строк за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 14.12.2015 року, що складає 2 роки 9 місяців 17 днів.
Доводи обґрунтовує тим, що вирок є незаконним та прийнятим з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (ст. 370 КПК України в редакції 1960 року), а саме з порушення права на захист ОСОБА_7 , відсутністю протоколу судового засідання, порушення права підсудного користуватися рідною мовою.

Крім того, посилається на те, що при розгляді справи допущено однобічність і неповноту судового слідства (ст. 368 КПК України в редакції 1960 року), а саме не допитані потерпіла, всі свідки і не досліджені письмові докази, проте як відповідне клопотання було заявлено ОСОБА_7 . Також, не було з`ясовані з достатньою повнотою дані про особу підсудного, а саме наявність шлюбу, малолітньої доньки і знаходження на утриманні непрацездатної матері.

Також, захисник вказує, що суд першої інстанції неправомірно послався на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання, оскільки дії підсудного кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України як скоєння злочину повторно, а також на надмірну суворість остаточного покарання й неправильне застосування вимог ст. 70 та ч. 5 ст. 72 КК України.
До початку апеляційного розгляду захисником обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_8 подано доповнення до апеляційної скарги, які згідно положень ст. 355 КПК України (в редакції 1960 року), якими визначена можливість доповнення апеляційної скарги лише особою, яка її подала, враховуються апеляційним судом як пояснення до апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 .
У цих поясненнях захисник ОСОБА_8 просить вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 26 травня 2017 року скасувати як незаконний, винесений з порушенням норм кримінально-процесуального законодавства і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 змінити на особисте зобов`язання та звільнити із під варти в залі суду, у зв`язку з відбуттям останнім покарання у виді 10 років позбавлення волі.

Доводи обґрунтовує тим, що вирок є незаконним з тих же порушень, що зазначені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_9 та ухвалення вироку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того захисник зазначає, що у матеріалах кримінальної справи відсутні документи, які підтверджують вручення підсудному ОСОБА_7 копію постанови прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 про зміну обвинувачення в суді від 25.05.2017 року. Також зазначає, що суд першої інстанції вийшов за межі обвинувачення, вказавши у вироку обставини, які не зазначені в постанові прокурора про зміну обвинувачення в суді, а оголошення вироку відбулося за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 .

Відповідно до вимог ст. 362 КПК України 1960 року протокол судового засідання та фіксація технічними засобами перебігу судового процесу в апеляційному суді ведуться у випадку проведення ними судового слідства.

Протокол судового засідання та фіксація технічними засобами перебігу судового процесу в Одеському апеляційному суді 17.03.2021 не здійснювалась, оскільки справа розглянута за правилами ст. 382 КПК України (в редакції КПК1960 року) судове слідство у даній справі апеляційним судом не проводилося.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши: суддю-доповідача; пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу з урахуванням заявлених в судовому засіданні пояснень у повному обсязі; думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу захисника; вивчивши матеріали кримінальної справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ст. 365 КПК України (в ред. 1960 року), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно до ст. 323 КПК України (в ред. 1960 року), вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Відповідно до положень ч. 3, 4 ст. 299 КПК України (в ред.1960 року), суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань.

З протоколу судового засідання від 17.05.2017 року та оскаржуваного вироку вбачається, що суд, встановивши факт визнання обвинуваченим ОСОБА_7 вини у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та обговоривши питання щодо визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядку їх дослідження, ухвалив провести розгляд у відповідності до положень ч. 3 ст. 299 КПК України.

В районному суді ОСОБА_7 , визнавши себе винуватим у скоєні злочину, за яким він був засуджений оскаржуваним вироком суду, надав пояснення в яких за епізодом вчинення відкритого викрадення майна у потерпілої ОСОБА_11 не заперечував викладених йому в обвинуваченні обставин вчиненого злочину та пояснив, що знаходячись на вулиці Кордоній у м. Одесі шляхом ривка з шиї потерпілої зірвав золоті прикраси.

Апеляційний суд враховує обставини повного визнання обвинуваченим своєї винуватості у скоєному злочині, підтвердження ним в районному суді цих обставин, в зв`язку з чим приходить до висновку про те, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку та визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а саме у відкритому викраденні чужого майна (грабіж) поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинений повторно.

З огляду на те, що кримінальну справу відносно ОСОБА_7 було розглянуто в порядку ст. 299 КПК України, без дослідження всього обсягу доказів, це позбавляє суд апеляційної інстанції переглянути вирок в частині перевірки фактичних обставин справи, які були встановлені районним судом під час судового розгляду та ухвалення оскаржуваного рішення.
При цьому апеляційним судом враховано те, що під час апеляційного розгляду засуджений фактично не заперечував факт скоєння ним інкримінованого йому правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, які викладені у вироку районного суду, пославшись лише на допущення на його думку районним судом порушень вимог кримінального-процесуального закону.

В судовому засіданні апеляційного суду засуджений ОСОБА_7 підтримав доводи апеляційної скарги та пояснив, що між учасниками судового розгляду та судом була узгоджена позиція щодо призначення йому остаточного покарання у виді 10 років та 6 місяців позбавлення волі, однак ця домовленість не була дотримана суддею, який розглядав справу в районному суді. При цьому засуджений вказав, що під час оголошення вироку він був відсутній, а призначене йому покарання є досить суворим з огляду на обставини скоєного злочину та даних про його особу.

Перевіривши матеріали справи, надавши відповідну правову оцінку діям районного суду вимогам кримінального-процесуального законодавства, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність цих доводів, з огляду на наступне.

Так, доводи апеляції захисника, про ігнорування клопотання про повну фіксацію перебігу судового розгляду з допомогою технічних засобів, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки матеріали справи не містять такого клопотання, а за змістом протоколу судового засідання таке клопотання учасниками судового розгляду, зокрема і обвинуваченим не заявлялося.

З цього приводу, безпідставними також є доводи захисника ОСОБА_8 , які викладені у доповненні до апеляційної скарги про порушення права на захист ОСОБА_7 щодо невручення останньому прокурором постанови про зміну обвинувачення, оскільки ці обставини також спростовуються змістом протоколу судового засідання від 26.05.2017 року, з якого вбачається, що судове засідання проведено у присутності обвинуваченого, якому вручено постанову про зміну обвинувачення, з якою він погодився та визнав вину у повному обсязі, будь-яких заперечень з цього приводу не надавав.

Доводи апелянта щодо порушення права на захист засудженого не знайшли свого підтвердження у ході розгляду апеляційної скарги, оскільки відповідно до протоколу судового засідання від 17.05.2017 року до початку судового розгляду районним судом належним чином роз`яснені засудженому його права відповідно до вимог ст. 263 КПК України (в редакції 1960 року). Як свідчить протокол судового засідання, жодних клопотань у ході судового розгляду зі сторони обвинуваченого щодо призначення йому захисника не заявлялись.

Не знайшли свого підтвердження доводи захисника з приводу порушення прав обвинуваченого користуватися рідною мовою, оскільки як вбачається з протоколу судового засідання останній надавав пояснення на російській мові, клопотань про проведення судового розгляду на державній мові не заявляв. Більш того, КПК України в редакції 1960 року надавав можливість ухвалення вироку російською мовою, тим більше, що обвинувачений володів цією мовою.

Не заслуговують уваги і доводи апеляції захисника про те, що при розгляді справи допущено однобічність і неповноту судового слідства відповідно до вимог ст. 368 КПК України в редакції 1960 року, оскільки справу за згодою учасників судового процесу розглянуто відповідно до вимог ч. 3 ст. 299 КПК України, без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Судовий розгляд проведено обмежившись дослідженням матеріалів необхідних для вирішення питань передбачених ст. 324 КПК України (в редакції 1960 року) та допитом підсудного.

Відповідно до протоколу судового засідання від 17 та 26 травня 2017 року, судом неодноразово на обговорення учасників процесу виносилось питання про можливість проведення судового засідання без участі потерпілої, оскільки судові повістки з відміткою про неможливість вручення останній повертались на адресу суду, учасниками судового розгляду це питання залишено на розсуд суду та клопотання щодо допиту потерпілої не заявлялись.

На даний час, як вбачається з матеріалів судової справи, потерпіла ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 померла (т. 3 а.с. 181).

Безпідставними також є доводи захисника щодо викладення у вироку обставин скоєного злочину шляхом збільшення обсягу обвинувачення, яке висунуто прокурором в судовому засіданні 26.05.2017 року, оскільки як свідчать матеріали справи, обсяг висунутого обвинувачення не змінився, а суд лише конкретизував кількість викраденого у потерпілої майна.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, відповідно до вимог ст. 87 КПК України (в редакції 1960 року), на протокол судового засідання зауваження від учасників судового провадження, у тому числі від обвинуваченого не надходили, фіксування технічними засобами перебігу судового процесу в суді першої інстанції не велося.

В апеляційному суді засуджений ОСОБА_7 підтвердив, що будь яких зауважень на протокол судового засідання не подавав.

Надаючи відповідну правову оцінку заявленим в апеляційній скарзі доводам сторони захисту, з урахуванням відсутності на протязі тривалого часу з моменту ухвалення вироку та до розгляду справи апеляційним судом жодних зауважень з боку сторони захисту на протокол судового засідання, апеляційний суд вимушений сприйняти як належні дані, які зазначені у протоколі судового засідання і якими спростовуються твердження сторони захисту про допущення районним судом під час судового розгляду порушень кримінально-процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку районного суд.

Що стосується тверджень засудженого в частині оголошення вироку за його відсутності з огляду на заявлені у протоколі судового засідання обставини закінчення судового розгляду о 14 годині 30 хвилин 26.05.2017 рокута наданих захисником даних про доставку засудженого до слідчого ізолятора о 14 годині 11 хвилин цього ж дня, то з цього приводу апеляційний суд також зазначені доводи вважає безпідставними, з огляду на наступне.

Як вбачається з протоколу судового засідання, оскаржуваний вирок було проголошено в судовому засіданні за участю учасників судового розгляду, будь яких зауважень щодо змісту протоколу стороною захисту на протязі тривалого часу, а саме з моменту ухвалення вироку та до перегляду апеляційним судом оскаржуваного вироку не подавалися, а тому апеляційний суд вважає викладені у протоколі дані щодо участі підсудного на час ухвалення вироку в залі судового засідання достовірними.

При цьому апеляційний суд враховує, що зазначена обставина була заявлена засудженим через тривалий час з моменту ухвалення вироку.

Призначаючи ОСОБА_7 , покарання, відповідно до вимог ст. 65 КК України районний суд в повному обсязі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, які були на час розгляду справи та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання, призначив йому покарання в межах санкції статі кримінального закону, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим та попереднім вироком, призначивши остаточно покарання у виді 13 років позбавлення волі.

При призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , відповідно до ст. 66 КК України до обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, судом визначено щире каяття. Обставини, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого, судом визначено рецидив злочину.
Разом з тим, апеляційний суд вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не в повній мірі керувався вимогами ст. 67 КК України та допустився порушення вимог кримінального закону.
З цього приводу, колегія суддів вважає доводи захисника обґрунтованими про те, що суд першої інстанції при призначені покарання ОСОБА_7 безпідставно послався на наявність обтяжуючої покарання обставини - рецидив злочинів, оскільки дії підсудного кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України як скоєння злочину повторно.
Зазначені обставини вказують на невідповідність викладених у вироку висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження та з урахуванням положень ст. ст. 367, 369 КПК України (в редакції 1960 року) свідчать про необхідність зміни вироку та виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність обтяжуючої покарання обставину як рецидив злочину.

Зважаючи на відсутність обтяжуючої покарання обставини як рецидиву злочину, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставин його вчинення, особу обвинуваченого, який є раніше судимим за скоєння злочинів проти власності, його позитивну характеристику за місцем реєстрації, а також інших обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а також те, що обвинуваченийОСОБА_7 відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України вже 10 років відбув покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком, апеляційний суд вважає за можливе пом`якшити призначене судом першої інстанції покарання останньому за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, та остаточне покарання визначити за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, остаточно визначивши йому покарання у виді 12 років позбавлення волі, яке на думку апеляційного суду буде достатнім, співрозмірним та справедливим з урахуванням обставин скоєного злочину, поведінки обвинуваченого та даних про його особу.

Що стосується доводів захисника з приводу не зарахування судом засудженому відбутого ним покарання за попереднім вироком за ч. 4 ст. 70 КК України, а також попереднього ув`язнення за оскаржуваним вироком відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, апеляційний суд вважає їх обґрунтованими з таких підстав.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України від 26.11.2015 року №838-VIIІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» визначено, що зарахування строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції ЗУ № 838-VIIІ) у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Положення цього закону застосовуються до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 29.08.2018 року (№13-31кс18), в разі, якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIIІ.
Як убачається з матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_7 вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 26.05.2017 року був засуджений за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 14.12.2015 року визначено остаточне покарання у виді 13 (тринадцяти) років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 5 ст.72 КК України в строк покарання ОСОБА_7 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 18.09.2012 року до 18.11.2013 року та строк перебування в установі попереднього ув`язнення під час судового розгляду з 04.04.2017 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Приймаючи до уваги викладене, апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції стосовно зарахування засудженому ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до вимог ч. 4 ст. 70, ч. 5 ст. 72 КК України, є хибними та необґрунтованими, оскільки не відповідають наведеним нижче даним, які було встановлено при розгляді апеляційної скарги захисника апеляційним судом.
Так, за оскаржуваним вироком ОСОБА_7 зараховано у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 18.09.2012 по 18.11.2013 (т. 2 а.с. 93-95).

Ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 12.01.2017 року, засудженому ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 25.04.2014 по 29.12.2014 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 25.09.2014 року.

Також, цією ж ухвалою засудженому зараховано строк попереднього ув`язнення з 17.07.2015 по 13.12.2015 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 14.12.2015 року (т. 2 а.с. 99).

Ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 11.03.2016 року, засудженому ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 14.12.2015 по 11.03.2016 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 14.12.2015 року (т. 2 а.с. 68-76).

За вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 14.12.2015 року, засуджений ОСОБА_7 відбував покарання з 12.03.2016 по 03.04.2017, за цей період йому підлягає зарахуванню у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі (т. 2 а.с. 58).

Період, перебування засудженого в ДУ «Одеська установа виконання покарань (№21) з 04.04.2017 по 25.05.2017, зараховується у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Також, засудженому ОСОБА_7 підлягає зарахуванню у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 26.05.2017 (ухвалення оскаржуваного вироку) по 15.01.2019 включно (т. 2 а.с. 219).

Період, з 16.01.2019 (ухвала про поновлення строку на апеляційне провадження) по 02.04.2019 (ухвала Одеського апеляційного суду від 02.04.2019), зараховується у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (т. 2 а.с. 235 238).

За вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 26.05.2017 року, засуджений ОСОБА_7 відбував покарання з 03.04.2019 по 10.03.2020, за цей період йому підлягає зарахуванню у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі (т. 3 а.с. 50-51).

Період, перебування засудженого в ДУ «Одеська установа виконання покарань (№21) з 11.03.2020 по 17.03.2021 (по день вступу вироку в закону силу), зараховується у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції розглядаючи кримінальну справу відносно засудженого неповно дослідив обставини справи, не врахував у повному обсязі відбутий засудженим строк за попереднім вироком, в результаті чого прийняв рішення, яке не відповідає матеріалам справи та нормам кримінального закону.
Невиконання судом першої інстанції вимог ст. ст. 334, 335 КПК України (в редакції 1960 року), відповідно до вимог ст. ст. 367, 371, 372 КПК України (в редакції 1960 року), є підставою для зміни вироку суду першої інстанції.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України (в редакції 1960 року), суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадку пом`якшення призначеного покарання, коли визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого.

Аналізуючи сукупність усіх обставин справи, характеризуючих даних про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 в інтересах підсудного ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні в частині призначеного покарання шляхом його пом`якшення, застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК України та виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність обтяжуючої покарання обставину як рецидив злочину, а в решті без зміни.
Крім того, зважаючи на безпідставне зазначення у мотивувальній частині вироку суду прізвища іншої особи, а саме « ОСОБА_13 », колегія суддів апеляційного суду, вважає за необхідне рекомендувати суду першої інстанції виправити описку в абзаці 7 мотивувальної частини вироку щодо прізвища підсудного.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 365, 366, 367, 371, 372 КПК України (в ред. 1960 року), апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах підсудного ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 26 травня 2017 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за ч. 2 ст. 186 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 14.12.2015 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 12 років позбавлення волі.
Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду на наявність обтяжуючої покарання обставини рецидив злочину.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання за даним вироком, строк відбування покарання в періоди: з 12.03.2016 року по 03.04.2017 року; 26.05.2017 року по 15.01.2019 року; з 03.04.2019 року по 10.03.2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, а також зарахувати у строк відбуття покарання, строк перебування ОСОБА_7 під вартою в період попереднього ув`язнення, а саме: з 18.09.2012 року по 18.11.2013 року; з 25.04.2014 року по 29.12.2014 року; з 17.07.2015 року по 13.12.2015 року; з 14.12.2015 року по 11.03.2016 року; з 04.04.2017 по 25.05.2017; 16.01.2019 по 02.04.2019; з 11.03.2020 по 17.03.2021 року, тобто про день вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Рекомендувати суду першої інстанції виправити описку в абзаці 7 мотивувальної частини вироку щодо прізвища підсудного.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4