ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2498/20 Справа № 183/6923/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
потерпілої ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000239 від 16 жовтня 2019 року за апеляційними скаргами прокурора, який брав учать в розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції прокурора Новомосковської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Новомоскоського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2020 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ляшківка Царичанського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 162 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, призначивши йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, строком на 2 роки.
На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїздити за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, а також періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, - закрито на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відмовою потерпілої від обвинувачення.
Доля речових доказів та процесуальних витрат вирішена у відповідності вимог закону.
Цим вироком, дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 289 КК України, які виразилися у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому з проникненням у приміщення, за ч. 1 ст. 162 КК України, які виразилися у незаконному проникненні до житла.
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку, 16 жовтня 2019 року приблизно о 15.50 годині ОСОБА_7 знаходився поблизу домоволодіння АДРЕСА_2 . В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на незаконне проникнення до будинку, що знаходиться на території вказаного домоволодіння.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 16 жовтня 2019 року приблизно о 15.55 годині, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через незачинену хвіртку незаконно проник на огороджену забором територію домоволодіння АДРЕСА_2 . В подальшому ОСОБА_7 , діючи умисно, пошкодив вікно та через нього незаконно проник до будинку, розташованого за вищевказаною адресою, що належить ОСОБА_8 .
Крім того, 16 жовтня 2019 року приблизно о 16.00 годині ОСОБА_7 перебував на території домоволодіння АДРЕСА_2 . В цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом марки «HondaDio».
Реалізуючи свій злочинний умисел, 16 жовтня 2019 року приблизно о 16.00 годині ОСОБА_7 підійшов до господарського приміщення, розташованого на території вказаного двору, та за допомогою фізичної сили пошкодив вхідні двері, проникнувши до будинку. Після чого, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, ОСОБА_7 підійшов до колісного транспортного засобу, а саме мопеду «HondaDio», номер рами « НОМЕР_1 », двигун « НОМЕР_2 », який належить ОСОБА_8 , за допомогою стартеру завів двигун, та покинув місце вчинення кримінального правопорушення, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_7 незаконно заволодів колісним транспортним засобом, а саме мопедом «HondaDio», номер рами « НОМЕР_1 », двигун « НОМЕР_2 », вартістю 6 940 гривень, який належить ОСОБА_8 , спричинивши потерпілій матеріальну шкоду в зазначеному розмірі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, який брав учать в розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України та ухвалити новий вирок. У вступній частині вироку відповідно до вимог п. 6 ч. 2 ст. 374 КПК України зазначити відомості про потерпілу, яка була присутня під час судового розгляду. З мотивувальної частини вироку виключити обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - відшкодування заподіяної шкоди потерпілій шляхом повернення майна. У резолютивній частині вироку відповідно до вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України роз`яснити строк і порядок набрання вироком законної сили та порядок отримання копій вироку.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що враховуючи те, що співробітники поліції, які виконуючи свої службові обов`язки знайшли, вилучили та повернули потерпілій її викрадений транспортний засіб, а обвинувачений сам добровільно викрадений ним транспортний засіб потерпілій не повертав, прокурор вважає, що судом необґрунтовано враховано під час судового розгляду відносно обвинуваченого ОСОБА_7 пом`якшуючу обставину - відшкодування заподіяної шкоди потерпілій шляхом повернення майна, що вплинуло на обрання судом міри покарання.
Крім того, в оскаржуваному вироку судом не вказано відомості про потерпілу ОСОБА_8 , яка була присутня у судовому засіданні під час судового розгляду кримінального провадження та, користуючись своїм правом потерпілої у кримінальному провадженні, виступала у судових дебатах та заявила клопотання про закриття кримінального провадження в частині ст. 162 КК України, про що судом зазначено у мотивувальній частині оскаржуваного вироку.
Разом з тим, судом у резолютивній частині вироку не зазначено, зокрема, строк і порядок набрання вироком законної сили, порядок отримання копій вироку.
В апеляційній скарзі заступник прокурора області просить вирок суду першої інстанції скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції допущено порушення норм кримінального процесуального закону, оскільки, як вбачається з мотивувальної та резолютивної частини вироку, за результатами розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 одним судовим рішенням у формі вироку постановлено одночасно два різних процесуальних рішення, як про визнання останнього винним у вчиненні кримінального правопорушення як передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, так і про закриття кримінального провадження в частині вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відмовою потерпілої від обвинувачення.
Крім того, суд, призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, необґрунтовано призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки ст. 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора області, просила її задовольнити в повному обсязі.
Обвинувачений та потерпіла не заперечували проти задоволення апеляційної скарги заступника прокурора області.

Мотиви апеляційного суду.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 289 КК України, в апеляційних скаргах не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Що стосується доводів прокурора, який брав учать в розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку обставини, що пом`якшує покарання, а саме відшкодування заподіяної шкоди потерпілій шляхом повернення майна, колегія суддів вважає їх безпідставними.
Згідно із п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_11 , суд першої інстанції врахував обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття ОСОБА_7 , відшкодування заподіяної шкоди потерпілій шляхом повернення майна.
Суд першої інстанції обґрунтовано визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , відшкодування заподіяної шкоди потерпілій шляхом повернення майна, оскільки в ході судового розгляду було встановлено, що обвинувачений вибачився перед потерпілою та зараз вони проживають однією сім`єю.
Також, слід зазначити, що визнання тих чи інших обставин такими, що пом`якшують покарання, відноситься до дискреційних повноважень суду, а тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині не підлягають задоволенню, оскільки відшкодування заподіяної шкоди потерпілій шляхом повернення майна підтверджена матеріалами провадження.
Стосовно посилань прокурора в апеляційній скарзі, на те, що судом першої інстанції в порушення вимог п. 6 ч. 2 ст. 374 КПК України, не було зазначено відомості про потерпілу, яка була присутня під час судового розгляду, то колегія суддів вважає такі доводи безпідставними, оскільки складаючи мотивувальну частину вироку, судом першої інстанції було зазначено та враховано думку потерпілої ОСОБА_8 , яка заявила клопотання про закриття провадження в частині незаконного проникнення до її житла у зв`язку з примиренням в даній частині обвинувачення з ОСОБА_7 .
Доводи прокурора про те, що судом першої інстанції в порушення вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України в резолютивній частині вироку не зазначено строк і порядок набрання вироком законної сили та порядок отримання копій вироку, не заслуговують на увагу, оскільки в апеляційній скарзі прокурором не наведено доводів, які б свідчили про те, що не зазначення судом у резолютивній частині строку і порядку набрання вироком законної сили та порядку отримання копій вироку, перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Крім того, відповідно до ч. 6 ст. 376 КПК України копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору , що і було зроблено судом першої інстанції відповідно до розписок про отримання копії вироку ( а.с. 107-109).
Що стосується доводів заступника прокурора області щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 369 КПК України судове рішення, у якому суд вирішує обвинувачення по суті, викладається у формі вироку. Судове рішення, у якому слідчий суддя, суд вирішує інші питання, викладається у формі ухвали.
Вирок суду - це акт правосуддя, спрямований на захист порушених прав і свобод людини й інтересів держави, в якому суд на основі всебічного, повного, об`єктивного і безпосереднього дослідження доказів робить висновок про винуватість або невинуватість підсудного і приймає рішення про притягнення його або не притягнення до кримінальної відповідальності, вирішуючи інші, пов`язані з висновками суду, юридичні питання.
Вирок, постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючись вимог статей 370-374 КПК України.
За положеннями ч. 2 ст. 373 КПК України якщо обвинувачений визнається винним у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок і призначає покарання, звільняє від покарання чи від його відбування у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, або застосовує інші заходи, передбачені законом України про кримінальну відповідальність.
Проте, суд першої інстанції наведених вимог не дотримався.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, а також кримінальне провадження за ч. 1 ст. 162 КК України стосовно ОСОБА_7 закрито на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відмовою потерпілої від обвинувачення.
Тобто, суд першої інстанції одним судовим рішенням у формі вироку постановив одночасно два різних процесуальних рішення, а саме обвинувачуючи ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, суд також постановив рішення про закриття кримінального провадження за ч. 1 ст. 162 КК України щодо нього.
Закриття кримінального провадження є однією з форм закінчення провадження, яке застосовується у випадках, прямо передбачених ст. 284 КПК України.
Якщо обставини, передбачені п.п. 5, 6, 7, 8, 9, 10 ч.1 ст. 284 КПК України, виявляються під час судового провадження, а також у випадку, передбаченому п.п. 2, 3 ч. 2 ст. 284 цього Кодексу, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження.
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 284 КК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо потерпілий, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представник відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, крім кримінального провадження щодо кримінального правопорушення, пов`язаного з домашнім насильством.
Відповідно до ч. 3 ст. 288 КПК України суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд не дотримався вищевказаних вимог закону, у зв`язку з чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені вище порушення, та виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме вимог ст. 7 КПК України, колегія суддів приходить до висновку про те, що ухвалене рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Скасовуючи вирок у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі заступника прокурора області, не досліджує їх та вважає, що вони підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно усунути зазначені вище порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити доводи, які викладені в апеляційній скарзі заступника прокурора області, та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
З огляду на вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку, апеляційну скаргу заступника прокурора області задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора, який брав учать в розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції залишити без задоволення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав учать в розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції прокурора Новомосковської місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2020 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 162 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4