Номер провадження: 11-кп/813/1024/20
Номер справи місцевого суду: 519/1002/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.11.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Южного міського суду Одеської області від 30.10.2019 року у кримінальному провадженні № 0000276, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22.08.2018 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Іванове, Івановської області, Росія, громадянина України, росіянина, освіта середня, не одруженого, тимчасово працюючого охоронцем в нічному клубі «Аква» в с. Коблево, Березанського району Миколаївської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимог, а в останній раз 14.01.2015 вироком Лозівського міського суду Харківської області за ст. ст.185 ч. 2, 186 ч. 2 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України до 4 років 4 місяців позбавлення волі. 27.02.2018 року звільненого умовнодостроково від відбуття покарання на підставі ст. 81 КК України на строк 1 рік 9 днів;

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років із конфіскацією майна, що належить ОСОБА_8 на праві приватної власності.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Лозівського міського суду Харківської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України від 14.01.2015 року у виді 3 (трьох) місяців позбавлення волі та остаточно ОСОБА_8 визначено покарання у виді 7 (семи) років і 3 (трьох) місяців позбавлення волі із конфіскацією майна, що належить ОСОБА_8 на праві приватної власності.

Запобіжний захід, обраний у відношенні ОСОБА_8 тримання під вартою залишено в силі до набрання вироком суду законної сили.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_8 відрахований з 22.08.2018 року.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_7 спричинену злочином матеріальну шкоду на загальну суму 69 785 грн.

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим в тому, що 22.08.2018 року, о 13 год. 40 хв., будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи біля 4-го під`їзду будинку АДРЕСА_3 , побачив раніше не знайому йому потерпілу ОСОБА_7 , у якої на шиї знаходився золотий ланцюжок. В цей момент у ОСОБА_8 виник умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майно, яке представляє для нього цінність, а саме золотим ланцюжком, який належить потерпілій ОСОБА_7 . Надалі, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що посягає на чужу власність, передбачаючи спричинення матеріальної шкоди та бажаючи завдати таку шкоду, підійшов до потерпілої ОСОБА_7 з метою відкритого заволодіння її майном, а саме золотим ланцюжком. Реалізуючи раптово виниклий злочинний намір, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, будучи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, відкрито для оточуючих осіб, ОСОБА_8 раптово та несподівано для потерпілої ОСОБА_7 , завдав останній декілька ударів своїми руками в область обличчя, чим спричинив тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми у формі струсу головного мозку, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я та перелому І зуба на верхній щелепі зліва. Від спричинених ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_7 тілесних ушкоджень остання впала на коліна, тим часом ОСОБА_8 , тримаючись своїми руками за золотий ланцюжок плетіння «Кардінал», який знаходився на шиї у потерпілої ОСОБА_7 , почав тягнути за нього та волокти потерпілу ОСОБА_7 по дорозі, внаслідок чого потерпіла ОСОБА_7 отримала тілесні ушкодження у вигляді забою м`яких тканин правого колінного суглобу та лівого тазостегнового суглобу, підшкірної гематоми правої гомілки. Від вказаних тілесних ушкоджень потерпіла ОСОБА_7 втратила змогу контролювати свої дії та дії ОСОБА_8 . Скориставшись безпорадністю потерпілої ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , шляхом ривка, зірвав з шиї потерпілої ОСОБА_7 належний їй золотий ланцюжок, плетіння «Кардінал», чим привласнив вказаний золотий ланцюжок, вартістю 20 000 гривень.

Після цього, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_7 матеріальний збиток на суму 20 000 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
У апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_8 зазначає, що з вироком Южного міського суду Одеської області від 30.10.2019 року не згоден, оскільки суд фактично не надав можливість пояснити обставини скоєного, він не був допитаний у судовому засіданні, чим фактично порушено його право на захист, а під час проведення допиту потерпілої суд виключав технічну фіксацію судового засідання. Також зазначив, що покази потерпілої є непослідовними, не доведений факт застосування насилля, небезпечного для життя та здоров`я.

Просить його дії перекваліфікувати зі ст. 187 ч.2 КК України на ст. 186 ч. 2 КК України, оскільки факт скоєння ним дій з застосуванням насилля небезпечного для життя та здоров`я не доведено, або повернути справу на доопрацювання.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу у повному обсязі; пояснення потерпілої, яка також підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції на відповідність його вимогам закону в частині встановлення винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 та кваліфікації дій останнього у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні підтверджуються дослідженими безпосередньо в судовому засіданні районного суду доказами, а саме поясненнями обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_7 , свідченнями свідка ОСОБА_10 та наявними у матеріалах кримінального провадження письмовими доказами.

Так, допитаний в судовому засіданні районного суду обвинувачений ОСОБА_8 частково визнав свою провину, визнаючи фактичні обставини справи, але не визнаючи правову кваліфікацію злочину, вважаючи, що злочин потрібно кваліфікувати за ст. 186 КК України (грабіж), а не за ч. 2 ст. 187 КК України (розбій), водночас підтвердив фактичні обставини справи, викладені в обвинувальному акті. Заявлений уточнений цивільний позов про стягнення з нього на користь потерпілої ОСОБА_7 69785 грн. спричиненої матеріальної шкоди визнав у повному обсязі. Надані обвинуваченим пояснення суд першої інстанції визнав належним та допустимим доказами по справі.

Однак, незважаючи на часткове визнання обвинуваченим ОСОБА_8 своєї провини та невизнання провини у скоєнні розбою відносно потерпілої ОСОБА_7 , вина обвинуваченого знайшла своє підтвердження повністю :

- поясненнями потерпілої ОСОБА_7 , яка підтвердила обставини вчинення відносно неї злочину та пояснила суду, що 22.08.2018 року о 13:40 години, біля будинку № 9 по вул. Т.Г. Шевченко в м. Южне Одеської області на неї напав обвинувачений, схопив рукою за золотий ланцюжок, одягнений на її шиї і став тягнути за нього, але зірвати не зміг, так як ланцюжок був товстий. В подальшому не відпускаючи ланцюжка, другою вільною рукою став завдавати їй декілька ударів кулаком своєї руки в обличчя від чого вона втратила свідомість. В результаті нанесення ударів обвинувачений вибив їй два передніх зуба, а надалі тримаючи в руках ланцюжок поволік її в лежачому стані по землі. Такими діями обвинуваченому вдалося зірвати ланцюжок, після чого він почав тікати. На місці скоєння злочину вона звернулася до незнайомих чоловіків, однак вони наздогнати обвинуваченого не змогли, в зв`язку з чим вона звернулася до поліції. Під час її перебування в поліцейському автомобілі вона побачила обвинуваченого, який вибіг прямо на їх автомобіль та був затриманий працівниками поліції і біля нього в траві лежав її золотий ланцюжок. Також вказала, що сприйняла загрозу своєму життю як реальну, їй були заподіяні тілесні ушкодження, тривалий час знаходилась на лікуванні, є інвалідом 2 групи.

- поясненнями свідка ОСОБА_10 , який пояснив суду, що він є співробітником Южненського ВП Лиманського ВП ГУНП в Одеській області, 22.08.2018 разом з поліцейським ОСОБА_11 заступили на чергування, отримавши повідомлення з приводу скоєння злочину на АДРЕСА_3 виїхали на місце події де побачили жінку ОСОБА_7 , яка пояснила, що об 13:40 год. біля будинку № 9, поряд з 4-ю парадною за вищевказаною адресою, невідомий їй раніше молодий чоловік відкрито заволодів її золотим ланцюжком та зник з місця події у напрямку вул. Іванова. Отримавши прикмети підозрюваного ними разом з потерпілою здійснено переслідування вказаної особи, яку за упізнанням потерпілої біля будинку АДРЕСА_4 було зупинено та затримано до прибуття слідчо оперативної групи. Затриманий знаходився в алкогольному чи наркотичному стані, золотий ланцюжок був у затриманого.

Крім того, винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується іншими доказами, які були досліджені судом першої інстанції, а саме:

- висновком судово-медичної експертизи № 154 від 16.10.2018 року, згідно по даним медичної документації у потерпілої ОСОБА_7 були виявлені тілесні ушкодження: закрита черепно-мозкова травма у формі струсу головного мозку; перелом І зуба на верхній щелепі; забій м`яких тканин правого колінного суглобу та лівого тазостегнового суглобу; підшкірна гематома правої гомілки, які не характерні для виникнення при падінні з висоти власного зросту та у своїй сукупності відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я;

- протоколом затримання ОСОБА_8 від 22.08.2018 року, згідно якого здійснено його обшук, під час якого виявлено та вилучено в правому кармані вдягнених на нього чорних шортів ланцюжок жовтого кольору (ймовірно золотий);

- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 02.10.2018 у присутності понятих, потерпіла впізнала належний їй золотий ланцюжок за ознаками плетіння «Кардинал», довжина, товщина, прикметою у вигляді особливого замка;

- протоколом огляду предмету від 22.08.2018 року згідно якого був оглянутий золотий ланцюжок. плетіння «Кардинал», довжиною 55 см., вага 21,81 гр. та встановлено, що замок ланцюжка містить пошкодження у вигляді злому рухомої частини замка;

- протоколом огляду місця події від 22.08.2018 в присутності понятих, згідно якого оглянута ділянка місцевості за адресою: АДРЕСА_4 та виявлено разом з обвинуваченим намисто по типу четки, запальничка;

- висновком щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування від впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 22.08.2018, згідно якого обвинувачений ОСОБА_8 перебував у стані алкогольного сп`яніння.

Досліджені районним судом докази на підставі яких суд прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненому ним кримінальному правопорушенні, апеляційний суд вважає належними та допустимими.
При цьому апеляційний суд враховує надані в апеляційному суді пояснення обвинуваченого в частині того, що останній не заперечував факт відкритого викрадення майна потерпілої за обставин, встановлених у вироку, а лише заперечував кваліфікацію його дій саме за ст.187 КК України, з огляду на відсутність належних даних про спричинення потерпілій ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Що стосується доводів обвинуваченого в частині невірної кваліфікації його дій, апеляційний суд враховує наступне.
В обгрунтування прийнятого рішення в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.187 КК України, районний суд послався в тому числі і на отримані під час судового розгляду пояснення потерпілої, в яких вона, будучи двічі допитаною в судовому засіданні 07.11.2018 року та 16.01.2019 року чітко та послідовно пояснювала обставини вчиненого відносно неї злочину, а саме нападу на неї, застосування насилля та побиття, в результаті чого вона втрачала свідомість. При цьому районний суд, послався на вчинення обвинуваченим дій, які свідчать про розбійний напад на потерпілу з огляду на реальну загрозу для життя потерпілої, яке було пов`язане з наміром викрадення ланцюжка що перебував на її шиї та волочіння потерпілої за цей ланцюжок, який здавлював шию потерпілої, що могло бути наслідком удушення останньої.
Водночас апеляційний суд приймає до уваги ту обставину, що в зв`язку зі зміною потерпілою попередніх наданих нею показань, районний суд прийняв належні заходи для перевірки доводів обвинуваченого та як свідчить журнал судового засідання та аудіозапис цього засідання, допитав судово-медичного експерта ОСОБА_12 , який пояснив, що надана йому у тому обсязі медична документація для проведення експертизи та визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень заподіяних потерпілій була достатньою для надання висновку, який міститься в матеріалах кримінального провадження та саме на підставі зазначеної медичної документації він прийшов до висновку про наявність у потерпілої легких тілесних ушкоджень, які потягли за собою короткочасний розлад здоров`я, що було викладено ним у висновку судово-медичної експертизи.
Апеляційний суд вважає, що у зазначеному висновку, аналіз яких вказаний вище, знайшли своє відображення ті обставини, які були заявлені потерпілою в районному суді під час проведення додаткового допиту, в яких вона заперечила факт того, що під час нападу вона втрачала свідомість, які на її думку вказували на відсутність у неї відповідної тяжкості тілесних ушкоджень, які пов`язані з короткочасним розладом здоров`я, однак цей висновок не спростовував тверджень потерпілої.
Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що до фізичного насильства, що є ознакою розбою, також належить насильство, яке реально не спричинило шкоду життю, але було небезпечним для життя потерпілої в момент заподіяння, тобто в момент застосування створювало реальну загрозу для життя потерпілої. Такою реальної загрозою для життя потерпілої апеляційний суд вважає було здушування її шиї.
Такі дії обвинуваченого з урахуванням обставин вчинення злочину, показань потерпілої, експерта та висновку судово-медичної експертизи підтверджує факт насильства та його небезпечність для життя потерпілої.
З огляду на встановлені обставини, апеляційний суд погоджується з кваліфікаціє дій обвинуваченого ОСОБА_8 саме за ч. 2 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нараду (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій та вважає кваліфікацію його дій вірною.
Докази, зібрані у кримінальному провадженні, є достовірними, допустимими і достатніми і ніяких даних про те, що вони здобуті незаконним шляхом або сфальсифіковані - не має.

При цьому апеляційний суд зважає на отримані в судовому засіданні апеляційного суду пояснення потерпілої ОСОБА_7 , яка фактично вказала інші обставини скоєного правопорушення, ніж ті, що були заявлені нею в суді першої інстанції, що на думку апеляційного суду може свідчити про нехтування нею своїх процесуальних прав та обов`язків, а також може бути предметом перевірки у визначеному законом порядку за ініціативою прокурора.

Твердження обвинуваченого про те, що у судовому засіданні суду першої інстанції його фактично не було допитано, чим порушено його право на захист, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки це твердження спростовуються аудіозаписом судового засідання, згідно до якого при допиті інших учасників, за участі захисника обвинуваченим було надані показання щодо обставин скоєного ним правопорушення, які з урахуванням їх отримання в своїй сукупності викладені у вироку районного суду.

Ці доводи обвинуваченого також спростовано захисником обвинуваченого, яка пояснила, що обвинувачений ОСОБА_8 у судовому засіданні суду першої інстанції був допитаний, пояснив обставини скоєного, право на захист обвинуваченого не порушувалось.

Разом з тим, судовою колегією приймається до уваги та обставина, що у суді апеляційної інстанції обвинувачений не надав будь-яких показів, які спростовують висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження.

Доводи обвинуваченого, з приводу не фіксування судових засідань у яких допитувалась потерпіла, також не знайшли свого підтвердження, оскільки вони спростовуються матеріалами справи та аудіозаписом судових засідань у суді першої інстанції, відповідно до якого такі обставини не встановлені.

На думку колегії суддів, сукупність викладених у вироку доказів, достатньо для того, щоб зробити висновок про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні злочину передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки його дії навіть при частковому визнанні обвинуваченим своєї вини, які з урахуванням наданих стороною обвинувачення доказів, в тому числі висновку судово-медичної експертизи та показань судово-медичного експерта, свідчать про його злочинний умисел, який був направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою яка раніше вчинила розбій, а не відкрите викрадення чужого майна (грабіж), що спростовує доводи обвинуваченого, викладені ним в апеляційній скарзі.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин, які пом`якшують покарання та наявність обставини, яка обтяжує покарання, зокрема вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння та правильно прийшов до висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі, яке за видом і розміром є законним, достатнім, співрозмірним та справедливим.
При цьому районний суд вірно застосував положення ст.71 КК України та до призначеного цим вироком покарання, частково приєднав не відбуту частину покарання за вироком Лозівського міського суду Харківської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України від 14.01.2015 року, визначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі, яке відповідає загальним засадам призначення покарання, є необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Під час перегляду вироку районного суду апеляційним судом не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, або неправильного застосування кримінального закону, які вказували на необхідність скасування або зміни оскаржуваного вироку.
За наведених вище обставин, апеляційний суд приходить до висновку про законність вироку суду першої інстанції, в зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, а вирок суду необхідно залишити без змін.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Южного міського суду Одеської області від 30.10.2019 року у кримінальному провадженні № 0000276, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22.08.2018 року, відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4