Провадження №11-кп/824/3348/2020 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 309 КК України

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі
суддів: ОСОБА_2 ,
секретаря : ОСОБА_5 ,
з участю прокурора : ОСОБА_6 ,
обвинуваченого : ОСОБА_7 ,
захисника : ОСОБА_8 ,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, українця, неодруженого, з професійно-технічною освітою, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 26.07.2018р. вироком Дарницького районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 850 гривень (сплачений);
- 27.06.2019р. вироком Дарницького районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України до 4 років позбавлення волі та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 20 липня 2020 року вказаний вирок приведений у відповідність до КК України із змінами, в частині зменшення призначеного покарання до 3 років позбавлення волі;
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 2-х років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 27 червня 2019 року та за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили до обвинуваченого ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у виді цілодобового «домашнього арешту» за адресою: АДРЕСА_1 та покладено обов`язки: заборонити ОСОБА_7 залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 цілодобово; покласти обов`язок на ОСОБА_7 прибувати до суду за першою вимогою.
Цим же вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення злочинів, передбачених ст. 309 КК України, маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив і знову повторно вчинив новий злочини при наступних обставинах.
У невстановлений час, місці та при невстановлених обставинах ОСОБА_7 умисно повторно, незаконно придбав, без мети збуту 18 згортків з різнокольорового полімерного матеріалу, горловина яких зав`язана на вузол, в середині яких знаходиться по одному згортку з полімерного матеріалу чорного кольору, горловини яких зав`язані на вузол з кристалоподібною речовиною білого кольору загальною масою 5,567 г., який помістив до сумочки, де став повторно незаконно зберігати, без мети збуту.
10 липня 2019 року приблизно о 22 годині 50 хвилин за адресою: м. Київ, провулок Волго-Донський, 15/117 працівниками поліції затримано ОСОБА_7 , у якого виявлено та вилучено з сумочки 18 згортків з різнокольорового полімерного матеріалу, горловина яких зав`язана на вузол, в середині яких знаходиться по одному згортку з полімерного матеріалу чорного кольору, горловини яких зав`язані на вузол з кристалоподібною речовиною білого кольору загальною масою 5,567 г., що в своєму складі містить наркотичний засіб метадон (фенадон) загальною масою 2,782 г, який ОСОБА_7 умисно, повторно незаконно, всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15.02.2015 року та «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 589 від 03.06.2009 року, повторно незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
Метадон (фенадон), згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Список № 1 наркотичні засоби, обіг яких обмежено» в «Таблиці № 2», є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.
Маса вилученого у ОСОБА_7 наркотичного засобу метадону (фенадону) становить 3,075 г, що згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Список № 1 наркотичні засоби, обіг яких обмежено» в «Таблиці № 2», є великим розміром (від 1,6 г до 20,0 г).
Таким чином, ОСОБА_7 здійснив повторне незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу метадону (фенадону) у великих розмірах, без мети збуту, тобто скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України.
В апеляційних скаргах:
-обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23 липня 2020 року скасувати та виправдати його від обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України через не доведення винуватості, а кримінальне провадження закрити.
В обґрунтування своїх вимог вказав, що оскаржуваний вирок є не справедливим, необґрунтованим, незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності судового рішення фактичним обставинам кримінального провадження.
Так, в обвинувальному акті вказано, що наркотичну речовину обвинувачений знайшов за 10 хвилин до затримання і в цей час встиг впевнитись, що в кожному з 18-ти згортків з подвійної полімерної упаковки знаходиться метадон. В судовому засіданні обвинувачений надав показання, що до затримання в нього сумочці не було метадону. В оскаржуваному вироку вказано, що у невстановлений час, місці та при невстановлених обставинах він умисно, повторно, незаконно придбав без мети збуту метадон.
Поліцейський ОСОБА_9 , що затримував обвинуваченого показав, що понятими при вилученні в обвинуваченого наркотичних речовин були водії двох особисто ним зупинених автомобілів. Разом з тим, поліцейський ОСОБА_10 показав, що одним з понятих був особисто ним запрошений місцевий житель, який вийшов з сусіднього будинку. При цьому, в оскаржуваному вироку зазначено, що жодних суперечностей в показаннях інспекторів патрульної поліції ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не виявлено.
Обвинувачений вказує, що судом першої інстанції не надано належної оцінки тому факту, що не можливо було візуально спостерігати кількість метадону, оскільки згідно протоколу затримання він знаходився в пластиковому контейнері іграшки «Кіндер Сюрприз». Вказані розбіжності судом першої інстанції не усунуто, а тому і не з`ясовано коли саме в нього вилучено наркотичні речовини: при його поверхневому огляді, після фактичного затримання о 22 годині 10 липня 2019 року патрульними, які вже знали про вміст пластикового контейнеру чи о 00 годині 11 липня 2019 року слідчим під час процесуальної дії.
Крім того, обвинувачений зазначає, що судом першої інстанції не правильно розтлумачено момент його затримання, оскільки патрульні жодної із законних підстав для затримання, передбачених ст. 208 КПК України не назвали.
-захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23 липня 2020 року скасувати та виправдати ОСОБА_7 від обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України в силу не доведення винуватості, а кримінальне провадження закрити.
В обґрунтування своїх вимог вказав, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню через його несправедливість, необґрунтованість та незаконність з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності судового рішення фактичним обставинам справи.
Сторона захисту вказує, що всі процесуальні дії та збирання доказів органом досудового розслідування в межах кримінального провадження внесеного до ЄРДР здійснювалися з правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 309 КК України, при чому одні з них щодо факту затримання ОСОБА_7 о 22 годині 50 хвилин 10 липня 2019 року, інші о 00 годині 11 липня 2019 року, а повідомлено ОСОБА_7 про підозру та направлено до суду обвинувальний акт у вчиненні останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
Поняті, що нібито, були присутніми при обшуку ОСОБА_7 під час його затримання в судовому засіданні як свідки так і не допитані, а показання поліцейських ОСОБА_9 і ОСОБА_10 не лише не усунули розбіжності у часі затримання ОСОБА_7 , а взагалі показали що затримали останнього 10 липня 2019 року о 22 годині. Суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку не усунув зазначені розбіжності та не надав їм належної оцінки з необхідною в таких випадках аргументацією підстав для прийняття до уваги одних доказів та відхилення інших, а навпаки, з власної ініціативи, всупереч вимогам ст. 337 КПК України, змінив обвинувачення в частині обставин, за яких у ОСОБА_7 з`явились вилучені наркотичні речовини, що являється істотним порушенням кримінально-процесуального закону.
Сторона захисту вказує, що у протоколі огляду відеозапису зазначено, що слідчим проведено перегляд відеозапису з камери «Panasonic», зробленого 11липня 2019 року під час затримання ОСОБА_7 , який міститься на лазерному компакт-диску формату «Artex». Очевидно, що електронним носієм, на який здійснено запис камерою «Panasonic» не може бути ком пакт-диск, це однозначно має бути флеш-накопичувач, який відповідності до п. 3 ч. 2 ст. 104, ч. 1 п. 3 ч. 2, ч. 3 ст. 105, 106, ч.ч. 2, 3 ст. 107 КПК України, відразу після закінчення процесуальної дії мав бути вилучений з відеокамери, належним чином упакований, долучений до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, та наданий разом з цим протоколом, як невід`ємна його частина, оскільки під час затримання проведено обшук особи.
Однак, протокол затримання ОСОБА_7 , під час якого проведено його обшук, не містить інформації про додаток ані у виді флеш-накопичувача, ані у виді лазерного компакт-диску «Artex» з відеозаписом цієї процесуальної дії, зробленого камерою «Panasonic», якою здійснювалась її фіксація. Очевидно, що компакт-диск із записом затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, наданий до суду стороною обвинувачення, всупереч вимогам ч. 3 ст. 107 КПК України не являється оригіналом. Більш того, з матеріалів кримінального провадження взагалі не відомо звідки взявся компакт-диск з відеозаписом затримання ОСОБА_7 . Дану обставину проігноровано судом першої інстанції.
В порушення ч. 3 ст. 104 КПК України в протоколі затримання не зазначено особу, яка здійснювала фіксацію процесуальної дії на камеру «Panasonic» з електронним носієм інформації, що являється додатковою підставою для визнання відеозапису затримання ОСОБА_7 недопустимим доказом; в протоколі затримання у графі про ознайомлення всіх учасників процесуальної дії про завчасне попередження щодо застосування технічних засобів її фіксування їх підписи відсутні, що свідчить про недотримання вимог ч. 2 ст. 107 КПК України.
Сторона захисту вказує на порушення права на захист ОСОБА_7 , оскільки про проведену експертизу його повідомлено вже після закінчення досудового розслідування. Відтак, висновок експерта № 11-2/4058 від 23 липня 2019 року є недопустимим доказом. Крім того, сторона захисту посилається на те, що слідчий, який призначив експертизу та експерт, який її провів, входять до одного й того самого відомства МВС України, що ставить під сумнів відсутність службової чи відомчої залежності експерта від органу досудового розслідування, що також свідчить про недопустимість висновку експерта № 11-2/4058 від 23 липня 2019 року.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення поданих апеляційних скарг та просила вирок суду першої інстанції залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому ОСОБА_7 останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Згідно пункту 1 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).
Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався належним чином.
Так, з обвинувального акта вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачується в тому що він, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на повторне незаконне придбання наркотичного засобу метадону (фенадону) 10 липня 2019 року приблизно о 22 годині 40 хвилин, знаходячись за адресою: м. Київ, пров. Волго-Донський, 15/117 шляхом знахідки підібрав з земельної ділянки, тим самим умисно повторно, незаконно придбав, без мети збуту 18 згортків з різнокольорового полімерного матеріалу, горловина яких зав`язана на вузол, в середині яких знаходиться по одному згортку з полімерного матеріалу чорного кольору горловини яких зав`язані на вузол з кристалоподібною речовиною білого кольору, загальною масою 5, 567 г., який помістив до сумочки, де став повторно незаконно зберігати, без мети збуту.
Разом з тим, суд в оскаржуваному вироку зазначив, що вважає за необхідне змінити зміст обвинувачення в частині обставин придбання вилучених у обвинуваченого наркотичних засобів з урахуванням відсутності належних доказів в цій частині та виклав зміст обвинувачення в такій редакції, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення у невстановлений час, місці та при невстановлених обставинах.
При цьому суд першої інстанції, встановивши нові фактичні обставини під час судового розгляду кримінального провадження, вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, хоча суд здійснює судовий розгляд лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта (ч. 1 ст. 337 КПК України). Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення або відмовитися від підтримання державного обвинувачення. Суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
З наведеного вбачається, що встановлене слідством в обвинувальному акті час та місце вчинення кримінального правопорушення не відповідає фактичним обставинам, встановленим у судовому засіданні під час судового розгляду. При цьому суд у ході судового розгляду кримінального провадження не наділений правом змінити висунуте щодо особи обвинувачення.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В силу п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення поданих апеляційних скарг та, з урахуванням загальних засад кримінального провадження і з метою забезпечення права обвинуваченого на захист вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Скасовуючи вирок суду за наведених підстав, суд не входить в обговорення інших доводів апеляційних скарг, однак вони підлягають перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у кримінальному провадженні.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.
Таким чином, доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника є часткового обґрунтованими, тому підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23 липня 2020 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

С У Д Д І:

________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4