Номер провадження: 11-сс/813/1677/20
Номер справи місцевого суду: 505/2137/20 1-кс/505/551/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео-конференції (дистанційне судове провадження) апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Котовського міськрайсуду Одеської області від 02.10.2020 р., якою в межах кримінального провадження №0000835 від 07.08.2020 р. відносно:
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в респ. Молдова, громадянина респ. Молдови, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;
- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеною ухвалою слідчого судді було відмовлено в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_7 про зміну запобіжного заходу в порядку ст. 201 КПК України, частково задоволено клопотання слідчого СВ Подільського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 та продовжено відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 06.11.2020 року, включно.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що в даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, який є тяжким злочином, на теперішній час не зменшились та продовжують існувати ризики переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду, незаконного впливу на потерпілого та свідків в зазначеному кримінальному провадженні.

Окрім того, слідчий суддя вважав, що зміна запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт в нічний час не забезпечить належної процесуальної поведінки підозрюваного ОСОБА_8 , оскільки захисником та підозрюваним не надано належних обґрунтувань та доказів на підтвердження закінчення існування ризиків, які стали підставою для обрання підозрюваному запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 зазначила, що оскаржувана ухвала незаконна та не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження з огляду на наступне:
- прокурором не доведено, а слідчим суддею не обґрунтовано наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, натомість ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває;
- слідчим суддею залишено поза увагою, та не надано правової оцінки тому, що прокурором ОСОБА_11 після закінчення досудового розслідування, ОСОБА_12 вручений обвинувальний акт за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ст. 124 КК України, а також змінено групу прокурорів, скасовано вручену слідчим підозру, повернуто обвинувальний акт слідчому для продовження досудового розслідування та винесено постанову про продовження досудового розслідування до 3-х місяців, що відповідно до ст. 314 КПК України є прерогативою суду першої інстанції на стадії підготовчого судового засідання;
- слідчим суддею не було взято до уваги та не надано правової оцінки заяві потерпілого щодо згоди останнього з правовою кваліфікацією злочину за ст. 124 КК України відносно ОСОБА_8 та відшкодуванні підозрюваним матеріальної шкоди потерпілому;
- на думку сторони захисту ризики, передбачені ст. 177 КПК України на теперішній час не існують, оскільки досудове розслідування закінчено, свідки та потерпілий допитані, проведені необхідні експертизи.
Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді скасувати та обрати відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, яка підтримала доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до приписів ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що слідчий суддя, розглядаючи клопотання слідчого про продовження застосування запобіжного заходу до ОСОБА_8 , зазначених вимог закону у повній мірі не дотримався.

Так, відповідно до положень ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 176 цього Кодексу.

Пункт 3 ч. 2 ст. 183 КПК України передбачає, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років, - виключно у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених ст.177 цього Кодексу, буде доведено, що перебуваючи на волі, ця особа переховувалася від органу досудового розслідування чи суду, перешкоджала кримінальному провадженню або їй повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину;

Статтею 199 КПК України передбачено що, клопотання про продовження строку тримання під вартою має право подати прокурор, слідчий за погодженням з прокурором не пізніше ніж за п`ять днів до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.
Клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст. 184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Слідчий суддя зобов`язаний розглянути клопотання про продовження строку тримання під вартою до закінчення строку дії попередньої ухвали згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.

При цьому, ч. 3 ст. 184 КПК України передбачено, що до клопотання додаються: 1) копії матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання; 2) перелік свідків, яких слідчий, прокурор вважає за необхідне допитати під час судового розгляду щодо запобіжного заходу; 3) підтвердження того, що підозрюваному, обвинуваченому надані копії клопотання та матеріалів, якими обґрунтовується необхідність застосування запобіжного заходу.

Згідно матеріалів провадження, 07.08.2020 року внесені відомості до ЄРДР за №-0000835 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та розпочато досудове розслідування.

07.08.2020 року у зазначеному кримінальному провадженні ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.121 КК України.

Згодом, 30.09.2020 року слідчим було перекваліфіковано дії підозрюваного з ч.1 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України.

В подальшому в.о. керівника Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_11 01.10.2020 року в порядку ст.ст. 36, 37, 110 КПК України була скасована постанова слідчого у кримінальному провадженні ОСОБА_13 про перекваліфікацію кримінального правопорушення, передбаченого ст.124 КК України по кримінальному провадженню від 30.09.2020 року на ч.1 ст.121 КК України та 01.10.2020 року була змінена група прокурорів у кримінальному провадженні, де старшим групи визначено прокурора ОСОБА_6 , якою були надані письмові вказівки по кримінальному провадженню.

Разом з тим, стороною захисту надана копія обвинувального акту відносно ОСОБА_14 , затвердженого 30.09.2020 року прокурором Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_15 , який вручений обвинуваченому у той же день під розписку, однак відомості про його направлення для розгляду до суду, відсутні.

Відповідно до п.5 ч.1 ст. 3 КПК України досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Разом з тим, прокурором надана копія постанови першого заступника керівника Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_11 від 01.10.2020 року про скасування затвердження обвинувального акту відносно ОСОБА_16 ..

Таким чином, на час апеляційного розгляду, ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги про те, що слідчим суддею не було взято до уваги та не надано правової оцінки заяві потерпілого, щодо згоди останнього з правовою кваліфікацією злочину за ст. 124 КК України відносно ОСОБА_8 та відшкодуванні підозрюваним матеріальної шкоди потерпілому, апеляційний суд наголошує, що доведеність вини особи у вчиненні злочину та кваліфікація його дій підлягають дослідженню під час розгляду справи в суді.
На теперішній час лише вирішуються обґрунтованість підстав для продовження застосування запобіжного заходу та наявність відповідних ризиків.
Натомість, зі змісту клопотання слідчого випливає, що ОСОБА_8 не є раніше судимою особою і, на даному етапі досудового розслідування, обґрунтовано підозрюється і вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України.

Згідно з приписами ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Доводи сторони обвинувачення про наявність ризиків незаконного впливу з боку підозрюваного на свідків, потерпілого, а також перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, апеляційний суд визнає необґрунтованими через відсутність доказів на їх підтвердження.

Враховуючи приписи ч. 3 ст. 176 КПК України, а також на те, що підозрюваний раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, однак є громадянином іншої держави, офіційних джерел заробітку на території України не має, апеляційний суд вважає, що наявний ризик можливого переховування ОСОБА_14 від суду.

Натомість, колегія суддів вважає, що сукупність обставин, які характеризують особу підозрюваного, свідчать про доцільність застосування до ОСОБА_14 запобіжного заходу у виді домашнього арешту, в нічний час доби для забезпечення виконання підозрюваним своїх процесуальних обов`язків.

Доводи прокурора про наявність підстав для продовження застосування до підозрюваного найсуворішого запобіжного заходу (тримання під вартою) апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вони не ґрунтуються на беззаперечних доказах.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

Відповідно до п. 2 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;

Частина 1 ст. 412 КПК України передбачає, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення

Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що слідчий суддя при розгляді клопотання слідчого допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, тому оскаржувана ухвала підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали, якою необхідно застосувати до підозрюваного ОСОБА_14 запобіжний захід у виді домашнього арешту з покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 194, 206, 370, 404, 405, 407, 409-412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 02.10.2020 р., якою відносно ОСОБА_9 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, продовжений строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 06.11.2020 року, включно скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СВ Подільського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 про продовження відносно ОСОБА_9 строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та задовольнити клопотання захисника ОСОБА_7 .

Застосувати відносно ОСОБА_9 підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ст. 121 ч.1 КК України запобіжний захід у виді домашнього арешту, в межах строку досудового розслідування, та покласти на нього наступні обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:

- не залишати місце постійного проживання, розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , з 22 год. по 07 год. наступної доби;
- прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;
- здати на зберігання до слідчому у зазначеному кримінальному провадженні свій паспорт для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України.

Підозрюваного ОСОБА_9 звільнити з-під варти негайно.

Строк дії ухвали апеляційного суду становить до 06.11.2020 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4