Справа № 351/1181/20
Провадження № 11-кп/4808/464/20
Категорія ч.2 ст.389 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2020 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000092 за апеляційною скаргою заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_8 на вирок Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 04 вересня 2020 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , раніше судимий вироком Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 23.01.2020 за ч.1 ст.185 КК України, із призначенням покарання у виді 100 (ста) годин громадських робіт,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.389 КК України та призначено йому покарання, у виді 1 (одного) місяця арешту.

На підставі ст.72 КК України переведено невідбуту частину покарання за вироком Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 23 січня 2020 року у розрахунку 1 день арешту відповідає 8 годинам громадських робіт, тобто замінено невідбуті 96 годин громадських робіт на 12 днів арешту.

На підставі ст.71 КК України шляхом повного складання покарань за вказаним вироком та вироком Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 23 січня 2020 року призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 1 місяця 12 днів арешту.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з дня приведення вироку до виконання.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили не обирався.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт, за наступних обставин.

ОСОБА_9 , якого вироком Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 23.01.2020 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та якому призначено покарання у виді 100 (ста) годин громадських робіт, на шлях виправлення не став, відповідних висновків для себе не зробив та вчинив кримінальний проступок проти правосуддя за наступних обставин.

Вироком Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 23.01.2020 ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 100 (ста) годин громадських робіт.

27 лютого 2020 року копію вироку направлено для виконання у Снятинський районний сектор філії Державної установи «Центр пробації» в Івано-Франківській області.

18 березня 2020 року працівниками Снятинського районного сектору філії ДУ «Центр пробації» в Івано-Франківській області засудженому ОСОБА_9 роз`яснено порядок та умови відбування покарання у вигляді громадських робіт і попереджено про те, що у разі ухилення від відбування покарання він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України, про що у останнього була відібрана підписка.

Цього ж дня, працівниками Снятинського районного сектору філії ДУ «Центр пробації» в Івано-Франківській області було підготовлено та надіслано направлення про скерування засудженого ОСОБА_9 для відбування призначеного йому покарання у виді громадських робіт до Комунального підприємства «Покуття-Комунальник», копію якого було вручено ОСОБА_9

18 березня 2020 року на підставі вищевказаного направлення директором КП «Покуття-Комунальник» видано наказ №5 «Про прийом на відпрацювання громадських робіт на підприємстві», відповідно до якого ОСОБА_9 прийнято на відпрацювання призначених йому вироком Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 23.01.2020 громадських робіт та визначено графік їх відбування, згідно з яким ОСОБА_9 повинен був приступити до відбування призначеного покарання 19.03.2020 та відпрацьовувати громадські роботи з понеділка по суботу з 08:00 год. до 12:00 год.

Будучи ознайомленим з порядком відбування призначеного судом покарання та попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, ОСОБА_9 згідно наказу по КП «Покуття-Комунальник» №5 «Про прийом на відпрацювання громадських робіт на підприємстві» від 18.03.2020 та розробленого графіку на березень 2020 року, затвердженого 18.03.2020, повинен був відпрацювати 44 години громадських робіт (11 днів по 4 години) протягом березня 2020 року.

Проте засуджений ОСОБА_9 , відпрацювавши 4 години громадських робіт (19.03.2020), діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, у період часу з 20.03.2020 по 21.03.2020 та з 23.03.2020 по 24.03.2020, з 27.03.2020 по 28.03.2020, з 30.03.2020 по 31.03.2020 без поважних причин не з`явився до КП «Покуття-Комунальник» для виконання громадських робіт, не відпрацював жодної години з призначеного йому покарання, чим порушив порядок і умови відбування покарання у виді громадських робіт, не відпрацювавши при цьому 40 годин (10 днів по 4 години) громадських робіт.

09 квітня 2020 року в зв`язку із неналежним відбуванням покарання у виді громадських робіт, працівниками Снятинського районного сектору філії ДУ «Центр пробації» в Івано-Франківській області із ОСОБА_9 проводились бесіди профілактичного характеру, спрямовані на досягнення позитивних змін його посткримінальної поведінки, виправлення та перевиховання засудженого, а також останньому під розпис 09.04.2020 виносилось письмове попередження про кримінальну відповідальність за ч.2 ст.389 КК України у разі продовження порушення порядку відбування покарання у виді громадських робіт.

Однак, незважаючи на неодноразові попередження про недопущення порушення порядку та умов відбування покарання у виді громадських робіт та зобов`язання відбувати вказане покарання, ОСОБА_9 не маючи наміру виконувати громадські роботи, без поважних на те причин, продовжив ухилятися від відбування призначеного йому покарання.

Так, засуджений ОСОБА_9 , який згідно наказу по КП «Покуття-Комунальник» №5 «Про прийом на відпрацювання громадських робіт на підприємстві» від 18.03.2020 та розроблених графіків на квітень, травень та червень 2020 року, повинен був відпрацювати 96 годин (24 днів по 4 години) громадських робіт та будучи ознайомленим з порядком відбування призначеного судом покарання та попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, без поважних причин не з`являвся до КП «Покуття-Комунальник» для виконання громадських робіт, не відпрацював жодної години з призначеного йому покарання, чим порушив порядок і умови відбування покарання у виді громадських робіт, не відпрацювавши при цьому 96 годин (24 днів по 4 години) громадських робіт.

Таким чином, засуджений ОСОБА_9 , злісно ухиляючись від виконання призначеного йому покарання у виді годин громадських робіт, в період часу з 19.03.2020 по 30.06.2020 фактично відпрацював 4 години (1 день) громадських робіт із 100 (ста) годин громадських робіт, призначених вироком Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 23.01.2020, не відбувши при цьому 96 (дев`яносто шість) годин громадських робіт.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились в ухиленні від відбування громадських робіт особою, засудженою до цього покарання, ОСОБА_9 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч.2 ст.389 КК України.

Не погодившись з вироком суду заступник прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Снятинського районного від 04.09.2020 року щодо ОСОБА_9 змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В резолютивній частині вироку вказати, що на підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за новим вироком, повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Снятинського районного суду від 23.01.2020 та остаточно призначити покарання у виді 1 місяця 12 днів арешту

Зокрема, прокурор вказує на те, що місцевий суд, всупереч вимогам ч. 4 ст. 70 та ст. 71 КК України, пославшись у вироку на ст. 71 КК, замість застосування принципу повного або частково приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, визначив ОСОБА_9 остаточне покарання шляхом повного складання призначених покарань, чим фактично застосував положення ст. 70 КК України, що в даному випадку не підлягали застосуванню.

Обвинувачений ОСОБА_9 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, хоча належним чином повідомлений про час та місце розгляду апеляційної скарги прокурора. Зокрема, відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення ОСОБА_9 отримав судову повістку про розгляд кримінального провадження 13.10.2020 року, однак про причини неявки до суду не повідомив, клопотань про його участь в апеляційному розгляді не надходило, питання про погіршення його становища не порушувалося, відповідно до ч. 4 ст. 401 КПК України його участь є не обов`язковою.

Згідно з ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час

За вказаних обставин, колегія суддів вважає за можливе розглянути дане кримінальне провадження за відсутності обвинуваченого, оскільки в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення його становища і участь обвинуваченого не є обов`язковою.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити;

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до частини 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розгляд кримінального провадження проводився в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, відповідно фактичні обставини вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, доведеність його вини та кваліфікація дій за ч. 2 ст. 389 КК України у поданій апеляційній скарзі не оспорюється і апеляційним судом не перевіряється.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції при призначенні покарання, а саме застосування ч.4 ст.70 КК України, яка не підлягає застосуванню, колегія суддів вважає обґрунтованими.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 23 січня 2020 року ОСОБА_9 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 100 годин громадських робіт (а.п. 26-27). Згідно листа-відповіді Снятинського РС філії ДУ «Центр пробації» в Івано-Франківській області від 04.09.2020 року засуджений ОСОБА_9 станом на 03.09.2020 року відпрацював тільки чотири години громадських робіт (а.п. 34).

За оскаржуваним вироком ОСОБА_9 визнано винним за ч.2 ст.389 КК України та призначено покарання у виді 1 (одного) місяця арешту. На підставі ст.72 КК України переведено невідбуту частину покарання за вироком Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 23 січня 2020 року у розрахунку 1 день арешту відповідає 8 годинам громадських робіт, тобто замінено невідбуті 96 годин громадських робіт на 12 днів арешту. На підставі ст.71 КК України шляхом повного складання покарань за вказаним вироком та вироком Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 23 січня 2020 року призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 1 місяця 12 днів арешту.

Згідно оскаржуваного вироку, кримінальний проступок ОСОБА_9 вчинено після постановлення щодо нього попереднього вироку.

Частиною 4 ст. 70 КК України передбачено, що якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, тоді суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

В роз`ясненнях, які містяться у п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК. При складанні покарань у порядку, передбаченому зазначеною статтею, загальний його розмір не може бути більшим за максимальну межу, встановлену для цього виду покарання в Загальній частині КК. Якщо за знову вчинений злочин призначено передбачене законом максимальне покарання, невідбута частина покарання за попереднім вироком підлягає поглиненню.

Суд першої інстанції призначаючи остаточне покарання ОСОБА_9 хоч і послався на ст. 71 КК України, однак фактично застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, що свідчить про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та зумовлює необхідність зміни вироку в частині призначення остаточного покарання та застосування щодо обвинуваченого вимог ст. 71 КК України.

Відповідно до ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Відповідно до вимог п.4 ч.1ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,408,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 04 вересня 2020 року щодо ОСОБА_9 змінити в частині остаточного призначення покарання.

Вважати, що вироком Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 04 вересня 2020 року ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.389 КК України до покарання у виді 1 (одного) місяця арешту.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупність вироків, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 23 січня 2020 року, у виді 96 (дев`яносто шести) годин громадських робіт, що відповідно до ст. 72 КК України, відповідає 12 (дванадцяти) дням арешту, та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді арешту строком на 1 (один) місяць 12 днів.

В решті вирок Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 04 вересня 2020 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5