Справа № 137/413/20
Провадження №11-кп/801/1037/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 вересня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №0000020 за апеляційною скаргою (з змінами) прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 09 липня 2020 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт. Оратів Оратівського р-н Вінницької обл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
09.06.2015 Вінницьким міським судом за ч.2 ст.185, ч.1 ст.190 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання, встановлено іспитовим строк 2 роки;
02.03.2016 Оратівським районним судом Вінницької області за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України призначено покарання у вигляді позбавленні волі строком 3 роки 3 місяці, приєднано покарання по вироку Вінницького міського суду від 09.06.2015 та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки 7 місяців;
07.10.2016 Вінницьким міським судом за ч.3 ст.185, ст.71 КК України призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців, приєднано покарання по вироку Оратівського районного суду Вінницької області від 02.03.2016 та визначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 років,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 6 років із конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбутого покарання час тримання його під вартою з 22.01.2020 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі,

в с т а н о в и в :

Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_8 , маючи злочинний умисел, спрямований на збут наркотичних засобів у місця позбавлення волі, попередньо відбувавши покарання у виді позбавленні волі у ДУ «Літинська виправна колонія № 123», звідки звільнився 28.06.2019, переслідуючи корисливу мету, діючи умисно, всупереч Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» за невстановлених обставин, у невстановленому місці, у невстановлені дату та час незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс та кристалічні речовини, які містять наркотичний засіб метадон, які надалі розфасував та помістив до спеціальної упаковки, обмотавши її клейкою липкою стрічкою типу «скотч».
Так, ОСОБА_8 разом із незаконно здобутими наркотичними засобами, які попередньо розфасував та упакував, маючи умисел, спрямований на збут наркотичних засобів невстановленій слідством особі, що відбуває покарання в ДУ «Літинська виправна колонія № 123», розташованої за адресою: 2 провулок Богдана Хмельницького, 9 А, смт. Літин Вінницької області, приїхав до смт. Літин Вінницької області, на невстановленому слідством автомобілі, здійснивши перевезення наркотичних засобів з метою їх збуту.
У подальшому, 22.01.2020 приблизно о 01:00 год. ОСОБА_8 , маючи при собі наркотичні засоби, з метою їх збуту невстановленій слідством особі, що відбуває покарання в ДУ «Літинська виправна колонія № 123», почав свій рух з першого провулку Богдана Хмельницького в смт. Літин Вінницької області у напрямку огороджувально-маскувального паркану ДУ «Літинська виправна колонія № 123», який огороджує охоронювану територію установи виконання покарань, під час чого був помічений співробітниками ДУ «Літинська виправна колонія № 123», які здійснювали патрулювання прилеглої території.
Побачивши співробітників ДУ «Літинська виправна колонія № 123», ОСОБА_8 , із наркотичними засобами, почав бігти в протилежному від останніх напрямку, невдовзі після чого був затриманий неподалік огороджувально-маскувального паркану ДУ «Літинська виправна колонія № 123».
У подальшому, під час особистого обшуку ОСОБА_8 виявлено полімерний згорток овальної форми, обмотаний клейкою, прозорою стрічкою типу «скотч» та у задній кишені штанів, в які був одягнений ОСОБА_8 , виявлено паперовий згорток із подрібненою, сухою речовиною рослинного походження зеленого кольору. Під час розпакування у полімерному згортці виявлено: два згортки із кристалічною речовиною білого кольору; один згорток із таблеткою білого кольору; чотири полімерні згортки із речовиною рослинного походження зеленого кольору із різким запахом; поліпропіленовий пакет із пазовим замком в середині якого знаходиться подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору.
Відповідно до висновку експерта №152 від 23.01.2020 надана на дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 0,77 г.
Відповідно до висновку експерта №153 від 22.01.2020 надана на дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою ( у перерахунку на висушену речовину) 38,50 г.
Відповідно до висновку експерта №154 від 27.01.2020 надана на дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 188,36 г.
Загальна маса речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс становить 227,63 г.
Відповідно до висновку експерта №155 від 02.03.2020 надані на дослідження кристалічні речовини, містять наркотичний засіб метадон. В кристалічній речовині масою 0,2275 г., маса метадону становить 0,1869 г. В кристалічній речовині масою 0,2288 г., маса метадону становить 0,1876 г. Загальна маса наркотичної речовини, обіг якої обмежено метадону становить 0,3745 г.
В апеляційній скарзі (з змінами) прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 просить змінити оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання та виключити із вироку вказівку про застосування до ОСОБА_8 додаткової міри покарання у виді конфіскації майна, мотивуючи свої вимоги тим, що злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України ОСОБА_8 вчинив не з корисливих мотивів, оскільки ні досудовим слідством, ні під час судового розгляду наявність у ОСОБА_8 корисливого мотиву при незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні з метою збуту наркотичного засобу не встановлено, а тому застосування у даному випадку додаткової міри покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді конфіскації майна є безпідставним.
Заслухавши прокурора, який підтримав вимоги викладені в апеляційній скарзі (з змінами); обвинуваченого ОСОБА_8 , який не заперечував проти апеляційної скарги (з змінами), також просив призначити йому більш м`яке покарання із застосуванням ст.69 КК України; захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу (з змінами), перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги (з змінами), колегія суддів вважає, що її слід задовольнити.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_8 у скоєні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за який він засуджений, при обставинах, викладених у вироку правильні та ґрунтуються на досліджених у суді доказах, кваліфікація дій обвинуваченого є вірною і ніким не оскаржується, а тому судом апеляційної інстанції не переглядається.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції, керуючись п.3 ч.1 ст.65 КК України врахував молодий вік останнього, часткове визнання вини, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів, раніше судимого, має негативну характеристику по місцю відбування покарання, на обліках у лікаря психіатра, лікаря нарколога не перебуває.
Приймаючи до уваги вищезазначені обставини, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст.307 КК України, відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому колегія суддів не вбачає будь-яких законних підстав для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання із застосуванням ст.69 КК України, ніж передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п.2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягав застосуванню.

Відповідно до ч.2 ст.59 КК України, крім іншого конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Якщо санкцією відповідної статті КК передбачено обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, але злочин вчинено не з корисливих мотивів, то таке додаткове покарання не може бути застосовано. У цьому випадку повинна мати пріоритет у застосуванні норма Загальної частини КК, а саме ч.2 ст.59 (постанова Верховного Суду України від 4 квітня 2011 р. у справі № 1к-11; постанова Верховного Суду України від 12 вересня 2011 р. у справі № 5-15кс11).

Як вбачається з оскаржуваного вироку наявність у обвинуваченого ОСОБА_8 корисливого мотиву при незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні з метою збуту наркотичного засобу судом першої інстанції не встановлено, а тому застосування у даному випадку додаткової міри покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді конфіскації майна, навіть за умови, що воно передбачено санкцією цієї статті як обов`язкове, є безпідставним.

Враховуючи вище наведені обставини, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції застосовано кримінальний закон, який не підлягав застосуванню, та ОСОБА_8 призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна, що суперечить положенням ст.59 КК України, а тому оскаржуваний вирок суду першої інстанції слід змінити в частині призначення покарання обвинуваченого.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 419 КПК України, суд,

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу (з змінами) прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 09 липня 2020 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України в частині призначеного покарання змінити.
Призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України покарання у виді позбавлення волі строком 6 років без конфіскації майна.
В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той же строк з дня отримання копії судового рішення.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4