Дата документу 20.01.2021 Справа № 331/1983/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/390/21
Єдиний унікальний № 331/1983/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 368 ч.1, 190 ч.1 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Серби Ємільчинського району Житомирської області, українець, громадянин України, освіта вища, одружений, працює начальником філії «Оріхівський автодор», ДП «Запорізький облавтодор», ВАТ «ДАК» Автомобільні дороги України», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 368, ч.1 ст. 190 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 22 жовтня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 вважає, що вирок суду є частково необґрунтованим та підлягає зміні, оскільки призначене йому судом покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Вважає, що судом не в повній мірі дотримано наведених вимог законодавства щодо призначення йому покарання. Так, у вироку суду зазначено, що відповідно до вимог ст. 66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд визнає повне визнання провини та щире каяття. Зауважує, що крім того, він має постійне місце проживання та реєстрації, за місцем проживання та роботи характеризуюся позитивно, за станом здоров`я тривалий час хворіє гіпертонічною хворобою другого ступеню з ускладненнями, являюся особою похилого віку. Також, вважає, слід врахувати, що цивільний позов на суму 42216,26 грн., як матеріальної шкоди ДП «Запорізький облавтобор» ВАТ «ДАК» Автомобільні дороги України»», зазначеної в обвинувальному акті, не заявлявся, оскільки під час перевірки недостач не виявлено, шкода підприємству не заподіяна. За вказаних обставин та з урахуванням наведених положень Закону, вважає за можливе призначити йому основне покарання в межах мінімальних санкцій статей 190, 368 КК України без застосування додаткового покарання. Просить змінити вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 22.10.2020 року в частині призначеного покарання. Призначити йому, ОСОБА_6 , покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян за ч. 1 ст. 190 КК України та покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян за ч. 1 ст. 368 КК України. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів, що складає 17000 грн. без призначення додаткового покарання.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: захисника, обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які просили апеляційну скаргу задовольнити, прокурора, який просив вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 22 жовтня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.368, ч.1 ст. 190 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 368 КК України у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права протягом 1 року обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно господарчих функцій; за ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 гривень з позбавленням права протягом 1 року обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно господарчих функцій. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь Дочірнього підприємства «Запорізький облавтодор» ВАТ «ДАК`Автомобільні дороги України» матеріальну шкоду у розмірі 305 гривень 59 копійок. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення судово економічної та судово почеркознавчої експертизи у розмірі 4 856, 20 грн. В вироку вирішена доля речових доказів по справі.

Згідно з вироком суду, відповідно до Примітки 1, ст. 364 КК України - службовою особою у статті 368 КК України цього Кодексу є особа, яка постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням обіймає на державній установі посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій.
Згідно наказу № 49-ВК від 05 вересня 2016 року затвердженого директором ДП «Запорізький облавтодор» ВАТ «ДАК» Автомобільні дороги України», ОСОБА_9 - ОСОБА_6 призначено на посаду начальника філії «Оріхівськийавтодор» з 06 вересня 2016 року з філії «Гуляйпільськийрайавтодор» на підставі заяви ОСОБА_6 від 01.09.2016 року.
Відповідно до п. 1.1. посадової інструкції, затвердженої директором ДП «Запорізький облавтодор» ВАТ «ДАК» Автомобільні дороги України» від 12.07.2005 ОСОБА_9 , начальник філії ДП «Запорізький облавтодор», є посадовою особою дочірнього підприємства «Запорізького облавтодор» призначається на посаду (приймається на роботу) і звільняється з посади (звільняється з роботи) наказом директора дочірнього підприємства за погодженням зі Службою автомобільних доріг у Запорізькій області та районною державної адміністрацією.
Згідно з п 2.1 начальник філії дочірнього підприємства здійснює поточне (оперативне) керівництво філією, організує його виробничо-господарську, соціально- побутову та іншу діяльність, забезпечує безпеку руху на автомобільних дорогах, об`єктах будівництва і ремонту, належний стан охорони праці, виконання завдань філії, передбачених законодавством, статутом підприємства та цією посадовою інструкцією. Начальник філії подає в установленому порядку дочірньому підприємству квартальну та річну звітність. Відповідно до вказаної інструкції:
2.2. Начальник філії зобов`язаний забезпечити виконання показників ефективності використання державного майна і прибутку, а також майнового стану філії.
2.3. Начальник філії зобов`язаний:
- дотримуватись положень чинного законодавства України;
- забезпечувати своєчасне і повне внесення платежів до бюджету, внесків до Пенсійного фонду згідно з установленим порядком та недопущенням заборгованості з виплат заробітної плати;
- інформувати дочірнє підприємство про об`єкти незавершеного будівництва, які підлягають приватизації, згідно з Указом Президента України від 14 жовтня 1993 року №456;
- забезпечувати безпечну експлуатацію транспортних засобів філії та забезпечувати охорону праці на підприємстві;
- забезпечувати проведення на підприємстві профілактичної роботи з метою запобігання правопорушень та злочинів згідно чинного законодавства;
- забезпечувати цільове використання бюджетних та інших коштів, що мають цільове призначення;
- забезпечувати розробку і виконання заходів поліпшення нормування праці на підприємстві, впровадження технічно обґрунтованих норм;
- забезпечувати планування і організацію мобілізаційної підготовки та виконання покладених на підприємство мобілізаційних завдань;
- обов`язково підвищувати кваліфікацію або перепідготовку не рідше одного разу на п`ять років або здійснювати перепідготовку з метою отримання нового освітньо-кваліфікаційного рівня та приходити в установленому порядку навчання з питань охорони праці та пожежної безпеки.
2.4. Організовує роботу і ефективну взаємодію виробничих одиниць, дільниць та інших підрозділів філії, направляє діяльність персоналу на досягнення високих економічних та фінансових результатів.
Проводить роботу щодо зміцнення трудової і виробничої дисципліни, сприяє розвитку творчої ініціативи і трудової активності працівників.
Забезпечує сполучення економічних і адміністративних методів керівництва, матеріальних і моральних стимулів, підвищення ефективності виробництва.
2.6. Забезпечує виконання колективного договору.
2.7. Вирішує усі питання в межах наданих йому прав, доручає виконання окремих організаційно-господарських функцій іншим посадовим особам філії.
2.8. Забезпечує додержання законності, активне використання правових засобів управління, обліку господарського розрахунку.
3.1. Діяти від імені філії, представляти її на всіх підприємствах, в установах та організаціях на підставі довіреності, що надається дочірнім підприємством.
3.3. Видавати доручення.
3.4. Давати вказівки, обов`язкові для виконанням відділам і службам апарату управління філії.
3.6. Користуватися правом розпорядження коштами філії за погодженням з керівництвом дочірнього підприємства.
3.8. В межах своєї компетенції видавати накази та інші акти, давати вказівки, обов`язкові для виконання працівниками філії.
Так, ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді начальника філії «Оріхівськийавтодор», зловживаючи своїми службовим становищем, умисно з корисливих мотивів, маючи на меті отримання неправомірної вигоди, пропонував мешканцям м. Оріхів та Оріхівського району Запорізької області послуги з укладання асфальтобетонного покриття при цьому використовуючи ресурси державного підприємства, які знаходяться у його віданні, а саме необхідні на те матеріали, техніку та працівників філії «Оріхівськийавтодор». В подальшому ОСОБА_6 складаючи не дійсні договори, надавав замовникам вище вказані послуги та виписував за ці послуги відповідні на те документи, а сааме - акт приймання виконаних робіт, калькуляційну вартість машино-години її експлуатації та товаротранспортну накладну, які завіряв своїм підписом та ставив мокру печатку філії «Оріхівськийавтодор».
Так, наприкінці 2017 року до ОСОБА_6 звернулась ОСОБА_10 з метою укладки асфальту біля свого магазину, який розташований за адресою АДРЕСА_2 . В ході бесіди ОСОБА_6 , маючи намір на незаконне збагачення та отримання неправомірної вигоди повідомив, що в цьому році роботи проводитись не будуть та попрохав зателефонувати на початку осені 2018 року. 13 вересня 2018 року ОСОБА_10 зателефонувала ОСОБА_6 та в ході телефонної розмови останній повідомив, що за один квадратний метр вона повинна буде заплатити йому грошові кошти в сумі 270 гривень, на що ОСОБА_10 погодилась та пояснила, що потрібно 140 квадратних метрів. Далі ОСОБА_6 повідомив останній, що йому буде потрібно заплатити 37 800 гривень за надання даних послуг, а також, що грошові кошти йому потрібні одразу та за ними він зараз приїде. Після чого, через 30 хвилин, ОСОБА_6 прибув до магазину «Цезарь» за адресою Запорізька область, Оріхівський район, с. Преображенка, вул. Преображенська, буд. 5а. Оглянувши ділянку, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, вирішив запропонувати ОСОБА_10 додаткові послуги за додаткову плату у вигляді засипання території відсівом, для вирівняння поверхні, який зберігається на території філії «Оріхівськийавтодор». На його пропозицію ОСОБА_10 погодилась та ОСОБА_6 повідомив, що за всі його послуги вона повинна буде передати йому грошові кошти в сумі 40 000 гривень, на що остання погодилась та передала йому вище вказані грошові кошти для того, щоб останній виділив працівників, техніку та матеріал для укладки асфальту.
Після чого, наступного дня, 14.09.2018 року о 08 год. 00 хв. до магазину ОСОБА_10 приїхали працівники філії «Оріхівськийавтодор», які використовуючи техніку та матеріали філії, поклали останній асфальтобетонну суміш біля її магазину. Того ж дня о 17 год. 00 хв. до ОСОБА_10 приїхав ОСОБА_6 та передав останній договір про надання транспортних послуг, акт приймання виконаних робіт на суму 600 гривень, калькуляційну вартість машино-години її експлуатації на суму 150 гривень та товаро-транспортну накладу № 303037 від 14.09.2018 року.
Також, ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинив злочин за наступних обставин.
Згідно наказу № 49-ВК від 05 вересня 2016 року, затвердженого директором ДП «Запорізький облавтодор» ВАТ «ДАК» Автомобільні дороги України» ОСОБА_9 . ОСОБА_6 призначено на посаду начальника філії «Оріхівськийавтодор» з 06 вересня 2016 року з філії «Гуляйпільськийрайавтодор» на підставі заяви ОСОБА_6 від 01.09.2016 року.
Відповідно до п. 1.1. посадової інструкції, затвердженої директором ДП «Запорізький облавтодор» ВАТ «ДАК» Автомобільні дороги України» від 12.07.2005 року ОСОБА_9 , начальник філії ДП «Запорізький облавтодор», є посадовою особою дочірнього підприємства «Запорізького облавтодор» призначається на посаду (приймається на роботу) і звільняється з посади (звільняється з роботи) наказом директора дочірнього підприємства за погодженням зі Службою автомобільних доріг у Запорізькій області та районною державної адміністрацією.
Згідно з п 2.1 начальник філії дочірнього підприємства здійснює поточне (оперативне) керівництво філією, організує його виробничо-господарську, соціально- побутову та іншу діяльність, забезпечує безпеку руху на автомобільних дорогах, об`єктах будівництва і ремонту, належний стан охорони праці, виконання завдань філії, передбачених законодавством, статутом підприємства та цією посадовою інструкцією. Начальник філії подає в установленому порядку дочірньому підприємству квартальну та річну звітність. Відповідно до вказаної інструкції:
2.2. Начальник філії зобов`язаний забезпечити виконання показників ефективності використання державного майна і прибутку, а також майнового стану філії.
2.3. Начальник філії зобов`язаний:
- дотримуватись положень чинного законодавства України;
- забезпечувати своєчасне і повне внесення платежів до бюджету, внесків до Пенсійного фонду згідно з установленим порядком та недопущенням заборгованості з виплат заробітної плати;
- інформувати дочірнє підприємство про об`єкти незавершеного будівництва, які підлягають приватизації, згідно з Указом Президента України від 14 жовтня 1993 року №456;
- забезпечувати безпечну експлуатацію транспортних засобів філії та забезпечувати охорону праці на підприємстві;
- забезпечувати проведення на підприємстві профілактичної роботи з метою запобігання правопорушень та злочинів згідно чинного законодавства;
- забезпечувати цільове використання бюджетних та інших коштів, що мають цільове призначення;
- забезпечувати розробку і виконання заходів поліпшення нормування праці на підприємстві, впровадження технічного обґрунтованих норм;
- забезпечувати планування і організацію мобілізаційної підготовки та виконання покладених на підприємство мобілізаційних завдань;
- обов`язково підвищувати кваліфікацію або перепідготовку не рідше одного разу на п`ять років або здійснювати перепідготовку з метою отримання нового освітньо-кваліфікаційного рівня та приходити в установленому порядку навчання з питань охорони праці та пожежної безпеки.
2.4. Організовує роботу і ефективну взаємодію виробничих одиниць, дільниць та інших підрозділів філії, направляє діяльність персоналу на досягнення високих економічних та фінансових результатів.
Проводить роботу щодо зміцнення трудової і виробничої дисципліни, сприяє розвитку творчої ініціативи і трудової активності працівників.
Забезпечує сполучення економічних і адміністративних методів керівництва, матеріальних і моральних стимулів, підвищення ефективності виробництва.
2.6. Забезпечує виконання колективного договору.
2.7. Вирішує усі питання в межах наданих йому прав, доручає виконання окремих організаційно-господарських функцій іншим посадовим особам філії.
2.8. Забезпечує додержання законності, активне використання правових засобів управління, обліку господарського розрахунку.
3.1. Діяти від імені філії, представляти її на всіх підприємствах, в установах та організаціях на підставі довіреності, що надається дочірнім підприємством.
3.3. Видавати доручення.
3.4. Давати вказівки, обов`язкові для виконанням відділам і службам апарату управління філії.
3.6. Користуватися правом розпорядження коштами філії за погодженням з керівництвом дочірнього підприємства.
3.8. В межах своєї компетенції видавати накази та інші акти, давати вказівки, обов`язкові для виконання працівниками філії.
Так, ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді начальника філії «Оріхівськийавтодор», зловживаючи своїми службовим становищем, умисно, з корисливих мотивів, маючи на меті незаконне збагачення, пропонував мешканцям м.Оріхів та Оріхівського району Запорізької області послуги з укладання асфальтобетонного покриття, при цьому використовуючи ресурси державного підприємства, які знаходяться у його віданні, а саме необхідні на те матеріали, техніку та працівників філії «Оріхівськийавтодор», приховуючи від ДП «Запорізький облавтодор» ВАТ «ДАК» Автомобільні дороги України» відомості про використання працівників та техніки вказаного підприємства. В подальшому, ОСОБА_6 , складаючи недійсні договори, надавав замовникам вищевказані послуги та виписував за ці послуги відповідні на те документи, а саме акт приймання виконаних робіт, калькуляційну вартість машино-години її експлуатації та товаротранспортну накладну, які завіряв своїм підписом та ставив мокру печатку філії «Оріхівськийавтодор», при цьому умисно замовчував юридично значиму інформацію для ДП «Запорізький облавтодор» ВАТ «ДАК» Автомобільні дороги України», чим вчиняв шахрайське заволодіння чужим майном.
13.09.2018 року, ОСОБА_6 , будучи службовою особою, розуміючи наслідки вчиненням ним кримінального правопорушення для ДП «Запорізький облавтодор» ВАТ «ДАК» Автомобільні дороги України», запропонував свої послуги ОСОБА_10 з укладки асфальтобетонного покриття та надання для цього працівників своєї філії, а також необхідних на те матеріалів та техніки, отримавши за вказані дії грошові кошти в сумі 40 000 гривень.
Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 14.09.2018 року наказав своїм підлеглим працівникам виконати роботи, пов`язані за їх професійними обов`язками, але не для досягнення цілей філії та приховуючи від ДП «Запорізький облавтодор» ВАТ «ДАК» Автомобільні дороги України» вказані обставини, повідомлення яких мало б суттєве значення для потерпілого, а для досягнення своєї злочинної мети з укладки асфальтобетонного покриття, використовуючи техніку, матеріали та ресурси які перебуваються у власності філії «Оріхівськийавтодор». Так, 14.09.2018 року працівники філії «Оріхівськийавтодор» прибули за адресою Запорізька область, Оріхівський район, с. Преображенка, вул. Преображенська, буд. 5а, де біля магазину «Цезарь» виклали асфальтобетонну суміш, яку доставили до вказаного місця вантажним автомобілем «КАМАЗ», який належить філії «Оріхівськийавтодор» та провели укладку асфальту.
Після виконаних робіт приблизно о 17:00 годині 14.09.2018 року ОСОБА_6 прибув до вказаного магазину для зустрічі з ОСОБА_10 та передав останній підроблені документи про виконання робіт пов`язаних з укладкою асфальту, а саме: договір про надання транспортних послуг, акт приймання виконаних робіт на суму 600 гривень, калькуляційну вартість ашино-години її експлуатації на суму 150 гривень та товаро-транспортну накладу №303037 від 14.09.2018 року, при цьому філія «Оріхівськийавтодор» ніяких послуг з укладки асфальтобетонної суміші та транспортних перевезень в 2018 році не складала.
Таким чином внаслідок неправомірних дій ОСОБА_6 спричинено матеріальну шкоду ДП «Запорізький облавтодор» ВАТ «ДАК» Автомобільні дороги України» на загальну суму 42 216 грн.26 коп.

Висновки суду першої інстанції про наявність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, яким надана належна правова оцінка, та які не оскаржуються в апеляційній скарзі обвинуваченим ОСОБА_6 .

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 правильно кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 368, ч.1 ст. 190 КК України.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про скасування призначеного йому судом першої інстанції додаткового покарання, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Колегія суддів звертає увагу на те, що порядок призначення додаткового покарання залежить, зокрема від особливості конструкції санкції ч. 1 ст. 368 КК України, яка передбачає додаткове покарання як обов`язкове. При застосуванні такої санкції відмова від призначення зазначеного в неї обов`язкового додаткового покарання допускається лише за наявності підстав, передбачених у ст. 69 КК України, це свідчить про те, що апелянт фактично просить застосувати до нього ст. 69 КК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 69 КК України, на підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове.
Згідно до вимог ч.1 ст. 69 КК України призначення основного покарання більш м`якого ніж передбачено законом, можливо за наявності кількох обставин, що пом`якшують та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

При розгляді кримінального провадження достатніх підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_6 ст. 69 КК України судом не встановлено і в апеляційній скарзі не наведено.
При призначенні покарання обвинуваченомуОСОБА_6 судом було враховано, що останній раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, повністю визнав вину у скоєному злочину, щиросердно розкаявся у вчиненому, позитивно характеризується за місцем проживання та праці, а тому суд першої інстанції призначив йому найменш суворий вид та розмір основного покарання та мінімальний розмір додаткового покарання, передбачений санкціями ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 368 КК України.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів не вбачає правових підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 ст. 69 КК України, зокрема в зв`язку з тим, що він повністю визнав свою провини, щиро покаявся, має постійне місце проживання та реєстрації, за місцем проживання та роботи характеризуюся позитивно, за станом здоров`я тривалий час хворіє, є особою похилого віку, цивільний позов до нього не заявлявся, оскільки ці дані про особу винного та пом`якшуючи обставини, дозволили суду першої інстанції на підставі ст. 65 КК України призначити йому найменш суворий вид та розмір основного покарання, передбачений санкцією ч. 1 ст. 368 КК України, однак вони в даному випадку істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого корупційного злочину, а скасування цього додаткового покарання очевидно не сприятиме запобіганню вчинення цих злочинів, як обвинуваченим, так й іншими особами.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 22 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_6 , без зміни.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.
Судді: