Номер провадження: 11-кп/813/1672/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.09.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 11.03.2020 року, -
встановив:
оскаржуваним вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, громадянин України, одружений, маючий на утриманні малолітню дитину 2012 року народження, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

23.08.2016 року Суворовським районним судом м. Одеси за ст. 15 ч.2, ст. 186 ч.3 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки;

23.08.2017 року Комінтернівським районним судом Одеської області за ст. 15 ч.3, ст. 185 ч.3 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 70 ч.4 КК України остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки,

визнаний винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.3, ст. 185 КК України та йому призначено покарання:

-за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

-за ч.2 ст. 15 ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань остаточно

призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 ч.3 КК України, частково приєднано 1 місяць позбавлення волі від невідбутого покарання за вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 23.08.2017 року за ст. 15 ч.3, ст. 185 ч.3 КК України, та остаточно визначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили. Строк відбування покарання визначено обчислювати з 26.12.2019 року, тобто з моменту фактичного затримання.
На підставі ст. 72 ч.5 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбутого основного покарання, час його попереднього ув`язнення в період з 25.11.2016 року по 23.08.2017 року включно за вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 23.08.2017 року за ст. 15 ч.3, ст. 185 ч.3 КК України, у співвідношенні один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 26.12.2019 року по 11.03.2020 року включно, у співвідношенні один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком районного суду, ОСОБА_7 , 22.04.2018 року близько 17 години 00 хвилин, з ОСОБА_8 , який засуджений вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 29.01.2020 року, прибули до відділення №43 ПТ «Ломбард «Перший» ТОВ «Мікрофінанс і компанія», розташованому по вул. Генерала Бочарова, 47 в м. Одесі. Перебуваючи в приміщенні ломбарду, у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , виник спільний злочинний умисел, направлений на викрадення обігрівача марки «Грей-400КР», який був встановлений на стінці при вході в ломбард. Діючи спільно, за попередньою змовою, розробивши злочинний план, відповідно до якого ОСОБА_8 мав зняти обігрівач зі стіни та відволікти оцінювача, в особі співробітника ПТ «Ломбард «Перший» ТОВ «Мікрофінанс і компанія» ОСОБА_9 , яка знаходилась на своєму робочому місці в іншій кімнаті, а ОСОБА_7 , таємно викраде обігрівач марки «Грей-400КР».

Так для реалізації свого злочинного плану, ОСОБА_8 , зняв обігрівач зі стіни та поставив на підлогу, після чого направився до кімнати, де на робочому місці перебував оцінювач ломбарду, якого став відволікати. В цей час, ОСОБА_7 викрав вищевказаний обігрівач та вийшов із приміщення ломбарду. В подальшому, викраденим обігрівачем марки «Грей-400КР» ОСОБА_8 та ОСОБА_7 розпорядились на свій власний розсуд, спричинивши потерпілому ПТ «Ломбард «Перший» ТОВ «Мікрофінанс і компанія», матеріальну шкоду на загальну суму 1341 гривень.

Крім того, 26.12.2019 близько 09 годин 00 хвилин, ОСОБА_7 прибув на дев`ятий поверх четвертої парадної будинку № 72 по вул. Кримський бульвар в місті Одесі.

В цей час, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на викрадення чужого майна, яке зберігалось в тамбурному приміщенні на дев`ятому поверсі вказаного будинку. Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_7 діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом віджиму дверей, незаконно проник до тамбурного приміщення і таємно намагався викрасти велосипед «СROIVUS Фантом» в рамі чорного кольору, який належить ОСОБА_10 , вартістю 10500 гривень.

В подальшому, ОСОБА_7 з вказаним велосипедом, спустився сходами вниз на сьомий поверх та покинув його, у зв`язку з тим, що був помічений потерпілим, через що не зміг розпорядитися викраденим майном на власний розсуд, у зв`язку з чим злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Не погоджуючись з вироком суду в частині зарахування покарання, а саме, йому не зарахували в строк відбутого основного покарання період попереднього ув`язнення з 20.06.2016 року по 28.09.2016 року, який не був йому помилково зарахований вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 28.09.2016 року за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України. Просить змінити вирок суду та зарахувати вищевказаний строк попереднього ув`язнення у співвідношенні одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача;прокурора, яка заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просила вирок суду першої інстанції залишити без змін; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Оскільки обвинувачений в апеляційній скарзі не ставить питання про неправильність кваліфікації його дій, доведеності його вини та щодо призначеного покарання, згідно ч. 1 ст. 404 КПК України це не є предметом апеляційного перегляду.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Розгляд кримінального провадження був проведений в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України. При цьому суд з`ясував у обвинуваченого, чи немає сумнівів у добровільності його позиції, роз`яснив усім учасникам судового провадження наслідки розгляду кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, а також порядок апеляційного оскарження вироку, постановленого за результатами такого розгляду, проте ніхто з учасників кримінального провадження проти розгляду справи в такому порядку не заперечував. Крім того, суд з`ясував, що обвинувачений правильно розуміє зміст наданих йому прав та правові наслідки відмови від таких, що підтверджується звукозаписом судового засідання від 10.03.2020 року (а.п. 33-34).
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 цього Кодексу.
Перевіряючи вирок районного суду на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість.

Порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо зарахування в строк відбутого основного покарання період попереднього ув`язнення з 20.06.2016 року по 28.09.2016 року апеляційний суд зазначає наступне.

Як вбачається з апеляційної скарги, засуджений просить зарахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі вимог частини 5 зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 28.09.2016 року за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України був засуджений до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки, звільнений з під варти, однак помилково районний суд не зарахував йому строк попереднього ув`язнення з 20.06.2016 року по 28.09.2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Оскільки зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання судом може бути здійснено лише у межах даного кримінального провадження, а обвинувачений просить про зарахування такого строку у іншому кримінальному провадженні, то суд позбавлений можливості задовольнити вимоги апеляційної скарги.
Разом з тим, обвинувачений вправі звернутись до Суворовського районного суду м. Одеси, який 28.09.2016 року ухвалив стосовно нього вирок із клопотанням про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і вмотивованим, будь-яких підстав для його зміни чи скасування не встановлено.

Керуючись ст.ст.376,404,405,407, 419, 424,426,532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 11.03.2020 року відносно нього за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.3, ст. 185 КК України без змін.
Роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_7 право на звернення із клопотанням про зарахування йому у строк відбування покарання періоду попереднього ув`язнення з 20.06.2016 року по 28.09.2016 року до Суворовського районного суду м. Одеси, який ухвалив вирок відносно нього 28.09.2016 року за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той же строк із дня вручення копії даної ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4