ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3170/20 Справа № 182/540/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 17.08.2020 року у кримінальному провадженні №0000061 стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, працює ТОВ «М-ЛИТ», який офіційно не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, зареєстрований та мешкає: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 10.03.2004р. Жовтневим районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст.190 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст..ст.75,76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1р. 6 міс.;
- 08.08.2005р. Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, ч.1,2 ст.189, ст..70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.71 КК України приєднано невідбуту частину покарання за вироком від 10.03.2004 р. Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 1 місяць;
- 04.12.2012р. Гагарінським районним судом м.Севастополя за ч.1 ст.187 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнений з Солонянської ВК (№21) 15.07.2015р,
обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 17.08.2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання:
-за ч.3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
-за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Згідно ч.1 ст. 70 КК України, із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання щодо стягнення судових витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_7 визнано винуватим за те, що він, 03.01.2017 року приблизно о 20 годині 10 хвилин в м. Нікополі Дніпропетровської області знаходився біля будинку АДРЕСА_2 , де у нього виник умисел на проникнення до території зазначеного домоволодіння з метою заволодіння чужим майном, та через незачинену хвіртку проник на територію вищевказаного домоволодіння, яке належить ОСОБА_9 . Далі, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 підійшов до вікна будинку, видавив скло ванної кімнати та проник до приміщення, після чого умисно, з корисливих мотивів, повторно, таємно викрав: монітор «Самсунг 720 N(R)X» діагоналлю 17 дюймів, згідно висновку експерта №238 від 26.01.2017 року вартістю 033,33 грн.; системний блок «Гарри» серійний номер 725 вартістю 500 грн. з модемом «Піплнет» згідно висновку експерта №238 від 26.01.2017 року вартістю 200 грн. та флешкою 16 Гб., згідно висновку експерта №238 від 26.01.2017 року вартістю 156,67 грн.; музичні колонки «Свен 230», згідно висновку експерта №238 від 26.01.2017 року вартістю 550 грн.; електрочайник «Мірта КТТ 212» згідно висновку експерта №238 від 26.01.2017 року вартістю 246,28 грн.; парфуми «Прайм» компанії «Ейвон» згідно висновку експерта №238 від 26.01.2017 року вартістю 80 грн.; документи, які матеріальної цінності для потерпілого не мають: посвідчення мисливця, дозвіл на гладкоствольну зброю, контрольну картку обліку добутої дичини на 2016 рік, після чого, продовжуючи свої злочинні дії, реалізуючи єдиний корисливий умисел, ОСОБА_7 , з коридору таємно викрав зимовий бушлат, одягнувши його на себе, вартість якого згідно висновку експерта №238 від 26.01.2017 року - 435 грн., бойову сорочку, згідно висновку експерта №238 від 26.01.2017 року вартістю 400 грн., берці світло-коричневого кольору із замшу, згідно висновку експерта №238 від 26.01.2017 року вартістю 750 грн. Після чого, продовжуючи свої злочинні дії, реалізуючи єдиний корисливий умисел, з двору вказаного домоволодіння, умисно таємно викрав два подовжувача електричних з кабелем довжиною 10 м. кожний, згідно висновку експерта №238 від 26.01.2017 року загальною вартістю 175 грн., велосипед жіночий фірми «Десна» чорного кольору, згідно висновку експерта №238 від 26.01.2017 року вартістю 750 грн., спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 4876,28 грн.
Після чого ОСОБА_10 з викраденим майном втік з місця злочину.
Умисні дії ОСОБА_11 кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло.
Крім того, 15.01.2017 року приблизно о 13 годині 30 хвилин ОСОБА_10 зайшов до магазину «Соул Тренд», який розташований на торгівельній площадці магазину «Юлія», який розташований за адресою: Дніпропетровська область, м. Нікополь, пр-т Трубників, 16, де у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_10 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно, знявши свої речі та залишив їх, одягнув на себе в примірочній кабінці одну зимову чоловічу куртку «Ексума», одну кофту чоловічу «Найк», одні спортивні брюки «Найк», одні спортивні штани «Ред енд Дог Ноу», одну пару кросівок «Адідас», які належать власнику магазину «Соул тренд» ОСОБА_12 . Тримаючи вищевказане майно при собі, ОСОБА_7 намагався втекти з вказаного магазину з метою заволодіння вказаними речами, але біля виходу з магазину був помічений ОСОБА_13 , який підміняв продавця магазину «Соул тренд» та почав вимагати оплати товару. Зрозумівши, що його дії помічені, з метою заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, утримуючи при собі, намагався відкрито викрасти: одну зимову чоловічу куртку «Ексума», згідно висновку експерта №252 від 27.01.2017 року вартістю 775 грн., одну кофту чоловічу «Найк», згідно висновку експерта №252 від 27.01.2017 року вартістю 591,40 грн., одні спортивні брюки «Найк», згідно висновку експерта №252 від 27.01.2017 року вартістю 498,40 грн., одні спортивні штани «Ред енд Дог Поу», згідно висновку експерта №252 від 27.01.2017 року вартістю 373 грн., одну пару кросівок «Адідас» чорного кольору, згідно висновку експерта №252 від 27.01.2017 року вартістю 730 грн. Загальна вартість майна ОСОБА_14 , яке намагався викрасти ОСОБА_7 становить 2 967,80 грн. Після того, як ОСОБА_13 наздогнав ОСОБА_7 , останній, з метою утримання викраденого майна та зупинення переслідування, наніс коліном лівої ноги один удар в пах та один удар рукою в область шиї ОСОБА_13 , тобто застосувавши насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, після чого його дії були зупинені ОСОБА_13 . Таким чином, ОСОБА_7 , виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки він був затриманий ОСОБА_13 .
Умисні дії ОСОБА_11 кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України, як закінчений замах на відкрите викрадання чужого майна (грабіж), вчинений повторно, з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_15 покарання:
-за ч.3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
-за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Згідно ч.1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років шість місяців позбавлення волі.
В іншій частині просить вирок залишити без змін.
Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні тяжкого злочину, раніше був неодноразово судимий, вчинив один із злочинів після обрання йому запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.
Прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, оскільки покарання, призначене судом першої інстанції, не відповідає ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст 407 КПК України, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно з п. 3, 4 ч. 1 ст. 420 цього Кодексу апеляційний суд має скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання чи неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Частина 1 ст. 421 КПК України передбачає, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано, окрім іншого, у зв`язку з необхідністю застосувати суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання лише у разі, якщо на цих підставах апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Із роз`яснень, які містяться в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вбачається, що суди визначаючи ступінь тяжкості скоєного злочину, зобов`язанні виходити з класифікації злочинів, а також з особливостей конкретного злочину та обставин його скоєння (форма вини, мотив, спосіб скоєння, кількість епізодів, характер та ступінь тяжкості наслідків та інше).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком суду першої інстанції було призначено ОСОБА_7 покарання із застосування ст.ст. 75,76 КК України.
Колегія суддів вважає, що покарання, призначене судом першої інстанції, не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, які відносяться до тяжких злочинів.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не належним чином враховано те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, у тому числі був засуджений до покарання у виді реального позбавлення волі, знову вчинив тяжкі злочини.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора стосовно того, що скоєння обвинуваченим 15.01.2017 року тяжкого злочину після обрання йому запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту 13.01.2017 року свідчить про те, що обвинувачений належних висновків для себе не зробив та продовжив скоювати правопорушення.
Колегія суддів вважає, що офіційне працевлаштування обвинуваченого з 08.07.2019 року, його позитивні характеристики з місця роботи та проживання, зібрані під час розгляду справи у суді, в порівнянні з негативними характеристиками на обвинуваченого, які були зібрані під час досудового розслідування, свідчать про пристосовницьку поведінку обвинуваченого, а не його свідоме перевиховання.
Колегія суддів вважає, що вказані обставини не були належним чином прийняті до уваги судом першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому, суд не навів переконливих доводів для застосування вимог ст. 75 КК України, та необгрунтовано зробив висновок про необхідність звільнення ОСОБА_7 від покарання з випробуванням.
Колегія суддів, вважає, що у суду першої інстанції не було достатніх підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, а призначене покарання із застосуванням ст. 75 КК України, є несправедливим внаслідок м`якості.
Колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 таке покарання, яке буде необхідним і достатнім для попередження нових злочинів, оскільки ймовірність вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення є високою, а його виправлення неможливе без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.
При призначенні покарання колегія суддів враховує ту обставину, що обвинувачений свою вину у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, визнав частково, а за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України не визнав повністю.
Колегія суддів також враховує особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується задовільно, часткове визнання вини за одним кримінальним правопорушенням, та відсутність обтяжуючих покарання обставин.
Колегія суддів приймає доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення обвинуваченому реального покарання, і вважає, що таке покарання буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, але з урахуванням доводів, викладених в ухвалі Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04.07.2018 року.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 17.08.2020 року в частині призначення покарання та постановити в цій частині новий вирок.
Керуючись ст.ст.407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 17.08.2020 року у кримінальному провадженні №0000061 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 17.08.2020 року у кримінальному провадженні №0000061 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України скасувати в частині призначення покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч.3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Згідно ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Зарахувати відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII) в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 15 січня 2017 року до 01 серпня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4