ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 534/53/19 Номер провадження 11-кп/814/194/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 вересня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних
справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 00001272 від 19.11.2018 за апеляційними скаргами прокурора Горішньоплавнівського відділу Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 10.04.2019, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчук Полтавської обл.., громадянина України, із середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 7.10.2003 Автозаводським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.140, ч.1 ст.121 КК України на 5 років позбавлення волі, 2.06.2008 звільненого за відбуттям строку покарання;
- 11.11.2009 Крюківським районним судом міста Кременчука Полтавської області за ч.2 ст.309 КК України на 1 рік позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;
- 30.05.2012 Автозаводським районним судом міста Кременчука Полтавської області за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі. 6.02.2015 звільненого умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 3 дні, -
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України та ч.1 ст.263 КК України та призначено покарання за:
ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі;
ч.1 ст.263 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів визначено ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом часткового складання покарань у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту фактичного його затримання після набрання вироком законної сили.
У строк покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 19.11.2018 по 25.01.2019 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_7 залишено попередній - у виді застави.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кременчук Полтавської обл., громадянина України, із середньо - спеціальною освітою, неодруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:
- 16.10.2014 Кременчуцьким районним судом Полтавської області за ч.1 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з встановленням іспитового строку 2 роки;
- 10.03.2016 Крюківським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч.1 ст.122, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ст.71 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільненого 29.09.2017 на підставі ст.3 Закону України «Про амністію у 2016 році», -
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_8 запобіжний захід залишено попередній - у виді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 10.04.2019.
У строк покарання ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення з 19.11.2018 по 9.04.2019 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
Витрати на проведення експертиз стягнуто з обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави в особі експертного закладу, з ОСОБА_7 в розмірі 858грн., а з ОСОБА_8 286грн.
Застосований 22.11.2018 слідчим суддею Комсомольського міського суду Полтавської області у кримінальному провадженні №0001272 арешт майна скасовано.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнанні винуватими та засуджені за те, що вони
19.11.2018 приблизно 13 год. 45 хв., маючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, прибули до третього під`їзду будинку АДРЕСА_4 .
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , діючи таємно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів та мети, шляхом підбору ключа, проникли до квартири АДРЕСА_5 вказаного будинку, де проживає ОСОБА_12 , звідки викрали належне останній майно, а саме: срібну брошку з янтарним каменем 875 проби вагою 11,59 г., вартістю 173,85 грн.; брошку у вигляді квітки з родованим покриттям (біжутерія), вартістю 200 грн.; золотий годинник 583 проби вагою з механізмом 18,49 г., вартістю 7469,50 грн.; золотий ланцюжок 583 проби вагою 3,586 г., вартістю 2 337,04 грн.; золоту обручку 583 проби вагою 5,05 г., вартістю 3 282,50 грн.; срібні сережки з фіанітом 925 проби вагою 3 г., вартістю 55,80 грн.; золоті сережки з фіанітом 583 проби вагою 3,72 грн., вартістю 1 755 грн.; золоту каблучку з фіанітом 583 проби вагою 2,85 г., вартістю 1 722,50 грн., срібну підвіску з фіанітом 925 грн. вагою 2,29 г., вартістю 34,35 грн.; срібні сережки 916 проби вагою 5,05 г., вартістю 61 грн.
Після цього ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зникли та розпорядились викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяли потерпілій ОСОБА_12 майнової шкоди на загальну суму 1 7091,54 грн.
Окрім цього, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено, за те, шо він у не встановлений в ході досудового розслідування час, місці та спосіб ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел направлений на придбання, зберігання та носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, придбав перероблений на вогнепальну зброю газовий пістолет «ROHM», моделі RG88, серійний номер « НОМЕР_1 », калібру 9 мм Р.А. Knallpatrone, після чого придбав патрони травматичної дії та спорядив магазин цими патронами, зберігав та в подальшому носив вказаний пістолет при собі.
У подальшому, 19.11.2018 в період часу з 15 год. 05 хв. до 15 год. 40 хв. в ході огляду місця події, а саме території входу до під`їзду №3 будинку №22 по просп. Героїв Дніпра у м. Горішні Плавні Полтавської обл., працівниками поліції у ОСОБА_7 було виявлено, оглянуто та вилучено пістолет «ROHM», моделі RG88, серійний номер « НОМЕР_1 », калібру 9 мм Р.А. Knallpatrone, який є переробленою вогнепальною зброєю з газового пістолета «ROHM», моделі RG88, серійний номер « НОМЕР_1 », калібру 9 мм Р.А. Knallpatrone, що виразилось у видаленні перегородки каналу ствола самостійним способом.
Прокурор, в апеляційній скарзі, не оскаржуючи доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочинів та правильність кваліфікації дій обвинувачених, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину і особам обвинувачених через м`якість, просить вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 10 квітня 2019 року скасувати, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України та призначити покарання за: ч. 3 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі; ч. 1 ст. 263 КК України - 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі. Цим же вироком визнати винуватим ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання не у повній мірі врахував, що: обвинувачені раніше неодноразово притягалися до кримінальної відповідальності за корисливі злочини та злочини проти життя і здоров`я особи, і знову вчинили тяжкі злочини, тобто жодних висновків для себе не зробили, натомість під час судових засідань погрожували потерпілій, перекладали вину у вчиненні злочину на інших осіб та намагалися скомпрометувати працівників поліції; органом пробації ОСОБА_7 визначено високий рівень ризику вчинення повторного злочину та дуже високий ризик небезпеки для суспільства, а ОСОБА_8 визначено високий рівень ризику повторного вчинення злочину та високий рівень небезпеки для суспільства.
Захисник ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 та відсутності в діянні складу злочину.
Свої вимоги захисник ОСОБА_9 мотивує тим, що місцевий суд при ухваленні оскаржуваного вироку не врахував того, що: встановлений судом час вчинення злочину - 13 год 45 хв, не узгоджується із свідченнями потерпілої ОСОБА_12 , яка пояснила, що вона з прогулянки поверталась приблизно 12:00 год та зустріла двох сторонніх осіб, які спускались з 5-го поверху яких через декілька хвилин затримала поліція біля під`їзду в якому вона мешкала; огляд місця події 19.11.2018 проведений незаконно так як не є оглядом місця вчинення злочину та проведений до початку внесення відомостей до ЄРДР і досудового розслідування; під час огляду місця події від 19.11.2018 понятим ОСОБА_13 та ОСОБА_14 права та обов`язки не роз`яснювались, не ознайомлено останніх з протоколом слідчої дії, в якій вони приймали участь як поняті; слідчим не було проведено належне упакування вилучених речей; у вступній частині протоколу огляду місця події, згідно вимог ст.104 КПК України, не зазначено інформацію про всіх осіб, які брали участь у процесуальній дії; відеозйомка огляду місця події не проводилась, речі, серед яких темна сумка, інструменти, пакетик з ювелірними прикрасами, вилучались не у обвинувачених, які були затримані поліцією, вказані речі знаходились на підлозі біля обвинучених під час їх затримання; відсутність висновку експерта щодо розміру шкоди завданої злочином; протоколи пред`явлення речей для впізнання від 19.11.2018 та огляду предметів від 20.11.2018 є недопустимими доказами внаслідок порушення приписів КПК України; оглядом предметів від 20.11.2018 не просто проведено візуальний огляд мобільних телефонів, вилучених під час огляду місця події від 19.11.2018, а й знято інформацію, тобто фактично відбулося втручання у приватне спілкування без відповідного дозволу слідчого судді згідно з положеннями ст.258 КПК України; фактично ОСОБА_8 був затриманий за підозрою у вчиненні злочину, на час огляду місця події та обшуку затриманого ОСОБА_8 , останньому не роз`яснено права; протокол затримання ОСОБА_8 складено 19.11.2018 о 18 год 58 хв, більше ніж через 4 години після фактичного затримання та незаконного тримання під вартою, без фактичної фіксації часу затримання та своєчасного сповіщення Центру безоплатної вторинної правової допомоги та рідних ОСОБА_8 , слідчий повинен був роз`яснити права затриманому не о 18:00, а з моменту затримання, до проведення першої слідчої дії за участі затриманого ОСОБА_8 ; під час обшуку ОСОБА_8 слідчий згідно з положеннями КПК України зобов`язаний був застосувати відеозапис та долучити його до протоколу слідчої дії; проведені слідчі експерименти, ні в сукупності з іншими доказами, ні самі по собі, не доводять, що саме обвинувачені вчинили інкримінований злочин; ОСОБА_8 на час вчинення злочину вже був не судимий, оскільки звільнений 29.09.2017 на підставі ст. 3 Закону України «Про амністію у 2016 році», а тому відсутня обставина, яка обтяжує покарання рецидив злочину. Крім того захисник просить врахувати, що відсутні свідки, які б підтверджували, що ОСОБА_15 та ОСОБА_16 вчинили крадіжку, а зібраних допустимих доказів, ні окремо, ні у сукупності недостатньо для доведення вини ОСОБА_8 в ікримінованому йому злочині; фактично вичерпана можливість отримання доказів, які б доводили вину ОСОБА_17 в інкримінованому злочині.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо нього.
Свої вимоги обвинувачений ОСОБА_8 мотивує тим, що суд першої інстанції не врахував того, що: йому, ОСОБА_8 не було роз`яснено прав та підстав затримання, при затриманні відразу було застосовано фізичну силу (повалили на землю, застосували кайданки); під час проведення огляду місця події, в ході якого ОСОБА_8 обшукали, викраденого майна чи знарядь для вчинення злочину в нього, ОСОБА_8 не вилучено; експертиза щодо встановлення вартості викраденого не проводилась, потерпіла ваги і проби не знала, та могла помилятися щодо матеріальних виробів; відсутні докази перебування ОСОБА_18 та ОСОБА_16 в квартирі потерпілої; докази є недопустимими, так як отримані з порушенням процесуального закону.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить оскаржуваний вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 .
Свої вимоги захисник ОСОБА_10 мотивує тим, що суд першої інстанції не врахував того, що: не всі працівники поліції, які брали участь в огляді місця події зазначені в протоколі огляду місця події чим порушено вимоги ст.104 КПК України; ОСОБА_14 та ОСОБА_13 не роз`яснювались їх права як понятих, протокол вони не читали та їм не зачитували його вголос, їм показали де поставити свої підписи, після чого останні пішли додому; відповідно до показань Полонських, працівники поліції з кишень затриманих викладали на підлогу певні речі, а тому фактично було проведено особистий обшук, стороною обвинувачення не було додано ані протокол особистого обшуку, ані відеозапис проведення такого обшуку, як того вимагає ст. 236 КПК України; на момент проведення огляду обвинувачені вже були затримані в порядку ст.208 КПК України, тобто їх позбавили фактично вільного пересування, щодо них застосували спецзасоби кайданки; з моменту затримання обвинувачені користувались правами підозрюваних проте їм не роз`яснили їх права, передбачені КПК України, в центр надання безоплатної правової допомоги повідомили вже після проведення огляду; протокол пред`явлення речей до впізнання від 19.11.2018 є недопустимим доказом, оскільки запальничка, ключі та золоті прикраси не є однорідними речами одного виду, в протоколі пред`явлення речей до впізнання не вказано про те, що дані речі були розпаковані та про те, що слідчим було їх отримано з камери зберігання речових доказів, потерпіла ОСОБА_12 показала, що слідчий при ній розпаковувала речі, які були запаковані в паперові конверти, та при ній розкладала речі, що прямо заборонено КПК України; протоколи огляду предметів від 20.11.2018 не відповідають вимогам ст.104 КПК України, через це є недопустимими доказами, оскільки не містять місця проведення слідчої дії та номеру кримінального провадження; на момент опечатування речей при проведенні огляду від 19.11.2018 слідчий не могла знати номер кримінального провадження 0001272; показання ОСОБА_12 не можуть підтверджувати суму матеріальної шкоди, це повинно було встановлено судовою товарознавчою експертизою; в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, оскільки пістолет було знайдено на полу в під`їзді, останній вилучався без участі криміналіста, відповідно до показань свідків, які були понятими, вони побачили даний пістолет, коли він був в розібраному стані, де працівники поліції взяли даний пістолет стороні захисту невідомо, даний пістолет не належить ОСОБА_7 та він його з собою не носив.

Заслухавши доповідь судді, пояснення: прокурора, який просив задовольнити подану прокурором ОСОБА_11 апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційних скарг захисників та обвинуваченого ОСОБА_8 ; обвинувачених та їх захисників, які підтримали подані ними апеляційні скарги та просили вирок суду скасувати й закрити кримінальне провадження, посилаючись на відсутність доказів, які б підтверджували винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, в яких вони обвинувачуються, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційних скаргах, суд апеляційної інстанції дійшов висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які вони засуджені, ґрунтується на зібраних у справі і перевірених у суді доказах, оцінених у сукупності, як того вимагає ст. 370 КПК України.

Так потерпіла ОСОБА_12 у суді першої інстанції показала, що 19.11.2018 приблизно 12 год. вона поверталась з прогулянки додому. Піднімаючись до своєї квартири, яка розташована на 4 поверсі, їй на зустріч, можливо з п`ятого поверху спускалися обвинувачені. На її запитання, обвинувачені відповіли, що помилилися під`їздом та продовжили спускатися до низу. В цей момент вона виявила, що вхідні двері до її квартири відчинені і вона зрозуміла, що сталась крадіжка до якої можуть бути причетні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .. Зайшовши до квартири вона виявила, що зі шкатулки на туалетному столику у спальні викрадені її прикраси через це вона, вибігла на сходи, почала кричати «мене пограбували, тримайте ворів», почувши її крики, обвинувачені почали швидко вибігати з під`їзду. Спустившись до низу, вона побачила обвинувачених на підлозі, а поряд з ними знаходились поліцейські, які тримали їх за руки. Кайданок на обвинувачених не було. У обвинувачених вилучили викрадені в неї прикраси, а саме: сережки, брошку, годинник, обручку, багато відмичок та магнітних ключів від домофонів, мобільний телефон, гаманець та пістолет.
Усе викрадене майно їй повернуто в належному стані, цивільний позов нею не заявлявся, матеріальних претензій до обвинувачених не має.
27.11.2018 потерпіла ОСОБА_12 на місці події показала як обвинувачені вчинили викрадення її майна 19.11.2018 з квартири АДРЕСА_4 , що підтверджується даними протоколу слідчого експерименту з відеозаписом від 27.11.2018 (т.2 а.с.127-132).
Щодо доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 в частині неточності вказання потерпілою ОСОБА_12 часу вчинення злочину в судовому засіданні суду першої інстанції, то на думку колегії суддів, дані розбіжності при зазначенні приблизного часу вчинення злочину, не впливають на достовірність її показань, а вказані вище посилання сторони захисту не спростовують висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, в яких вони обвинувачуються саме 19.11.2018 приблизно о 13:45 год.

Показання потерпілої щодо вчинення крадіжки обвинуваченими підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_19 сусідки потерпілої, яка суду першої інстанції показала, що її квартира розташована на першому поверсі, тому з її вікна видно прилеглу до під`їзду територію і в разі спрацювання домофону чути характерний звуковий сигнал. В листопаді 2018 року приблизно о 13-14 год. у будинку АДРЕСА_4 , почувши гуркіт біля вхідних дверей до під`їзду, вона підійшла до вікна та побачила двох молодиків, одягнутих у темний одяг та капюшони,які зайшли до під`їзду та піднялись на перший поверх, але звукового сигналу домофону вона не чула. Один з хлопців, який був взутий у чорні кросівки із білою підошвою, піднявся на другий поверх, а інший в цей час підійшов до вхідних дверей квартири сусідів навпроти та почав світити ліхтариком у замочну щілину. Потім даний хлопець підійшов до дверей її квартири і теж присвітив, злякавшись цього вона відійшла від дверного глазка. У подальшому хлопець піднявся вище поверхом. Після того вона зателефонувала до поліції та з вікна своєї квартири побачила як до під`їзду заходить потерпіла, якій вона повідомила про те, що невідомі хлопці піднялися до під`їзду. Потерпіла попросила її не закривати двері та піднялась на верх, після чого вона почула крики потерпілої : «Двері відкриті, тримайте ворів». Після криків потерпілої, повз неї пробігли два хлопці і в цей момент відкрилися двері до під`їзду і на порозі стояли працівники поліції. З моменту прибуття хлопців до під`їзду і до моменту прибуття поліції пройшло не більше 15-20 хвилин. Обличчя хлопців вона не бачила і впізнати їх не могла, запам`ятала лише їх одяг та примітне взуття одного з них, а саме темні кросівки з білою підошвою.
Одночасно свідок ОСОБА_20 підтвердила, що один з обвинувачених , що знаходиться в залі судових засідань обутий в кросівки з білою підошвою, аналогічно тим, які були у одного з тих хлопців у день крадіжки.
Показання ОСОБА_20 щодо виклику нею поліції підтверджуються рапортом інспектора-чергового ВП №2 Кременчуцького ВП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_21 , з даних якого вбачається, що 19.11.2018 надійшло повідомлення ОСОБА_19 зі служби 102 про те, що 19.11.2018 о 13:45 за адресою: АДРЕСА_4 на даний час в 3 під`їзді перебувають два невідомі підозрілі хлопці, які світили фонариками до квартири заявниці (т.1 а.с. 193).
27.11.2018 свідок ОСОБА_19 , під час слідчого експерименту показала як 19.11.2018 вчинялася крадіжка майна потерпілої, що підтверджується даними протоколу слідчого експерименту від 27.11.2018 (т.2 а.с.121-125).
Фактично показання потерпілої, свідка та дані, які містяться у протоколах слідчих експериментів від 27.11.2018 підтвердив обвинувачений ОСОБА_8 , а саме у тій частині, що у день вчинення злочину 19.11.2018 він знаходився біля під`їзду, де проживає потерпіла і був затриманий працівниками поліції, які поставили його обличчям до стіни під час обшуку і вилучили його речі.

Наведені показання потерпілої, свідка, обвинуваченого ОСОБА_8 та дані, які містяться у протоколах слідчих експериментів від 27.11.2018 узгоджуються з сукупністю безпосередньо досліджених у суді належних, допустимих, достовірних доказів.
Згідно із протоколом про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 19.11.2018, ОСОБА_12 19.11.2018 о 14:55 звернулась до відділення поліції № 2 з приводу викрадення золотих та срібних прикрас з її квартири АДРЕСА_6 (т.1 а.с.196).
Відомості за даним фактом були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.11.2018 о 16:58:44 за №0001272 від 19.11.2018 (т.1 а.с.191).
19.11.2018 о 16 год. 30 хв., безпосередньо після вчинення злочину, були затримані обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 біля третього під`їзду будинку № 22 по просп. Героїв Дніпра у м. Горішні Плавні, що підтверджується даними протоколу затримання від 19.11.2018 (т.1 а.с.234-241).
Відповідно протоколу огляду місця події від 19.11.2018 (15:05-15:40) з фототаблицями працівниками поліції було оглянуто прилеглу до третього під`їзду будинку АДРЕСА_4 територію, де біля вхідних дверей під`їзду з ліва на право знаходились ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , поруч із якими виявлені ліхтарик, три мобільні телефони, викрутка, розвідний гаєчний ключ, дві медичні маски, чорну невелику сумку, у якій знаходились шестигранники, викрутка з насадками, відмичка, сірі рукавиці, ключі з магнітом від домофону.
Також в ході проведеного огляду, напроти ОСОБА_7 працівниками поліції було виявлено брошку срібного кольору у формі квітки із камінням, поліетиленовий пакет, у якому знаходились сережки срібного кольору у формі «колокольчиків» із ланцюжками, годинник золотистого кольору без ланцюжка, золотий ланцюжок, бірки до золотих прикрас, підвіска срібного кольору у формі серця із камінням, золоті сережки із червоним камінням, брошки темно-срібного кольору із бурштиновим каменем, золоті сережки з червоним камінням, обручка, золота каблучка із каменем червоного кольору, ключі.
Крім того, у приміщенні вказаного під`їду, двері до якого виготовлені з металу та мають кодовий замок, безпосередньо за дверима на підлозі працівниками поліції виявлено кепку чорного кольору та на відстані 50 см. від неї пістолет без магазину, поруч знаходився магазин від пістолету, споряджений п`ятьма патронами.
Виявлені в ході огляду речі працівниками поліції було вилучено, упаковано до експертних пакетів та скріплено підписами понятих, пістолет та п`ять патронів до нього, мобільні телефони опечатано та поміщено до окремих полімерних пакетів (т.1 а.с.197-203).
Виявлені в ході огляду речі працівниками поліції було вилучено, упаковано до експертних пакетів та скріплено підписами понятих, пістолет та п`ять патронів до нього, мобільні телефони опечатано та поміщено до окремих полімерних пакетів (т.1 а.с.197-203), що відповідає вимогам ст.105 КПК України. Доводи сторони захисту про те, що потерпіла пояснювала, що речові докази були упаковані в паперові пакети, а не полімерні не впливають на достовірність даних, які містяться у протоколі огляду місця події від 19.11.2018.

Свідок ОСОБА_14 в ході допиту в судовому засіданні показав, що проживає по сусідству із потерпілою ОСОБА_12 (у тому ж під`їзді) і восени 2018 року був запрошений як понятий разом із сином ОСОБА_13 Проводилась відеозйомка, під час якої фіксувався огляд затриманих осіб, вилучення у них речей, серед яких були темна сумка, інструменти, пакетик з ювелірними прикрасами, цигарки, запальничка. Затримані знаходились в цей час біля під`їзду на вулиці, потім у приміщенні під`їзду, під поштовими ящиками, було вилучено пістолет з патронами. Вилучені речі працівники поліції поклали на підлогу, потім речі поміщались до пакетів.
Свідок ОСОБА_13 у суді показав, що разом із батьком ОСОБА_13 був запрошений як понятий у листопаді 2018 року приблизно о 15 год. дня. Того дня, у під`їзді будинку де вони мешкають, відбулась крадіжка. Обличчям до під`їзду знаходились дві особи в кайданках за спиною, у яких вилучались коштовності, також було вилучено пістолет, який знаходився у приміщенні під`їзду при самому вході, магазин від пістолету лежав окремо. Коли він підійшов до під`їзду, рюкзак лежав на полу на вулиці біля якого були розкладені речі, тому подумав, що вони знаходились саме в цьому рюкзаку. Вилучені речі розкладались поліцією по пакетах, описувались та опечатувались. ОСОБА_13 наголосив, що він не пам`ятає про те чи роз`яснювались йому його права, протокол він не читав, а тільки підписав. Коли на затриманих одягали кайданки він не бачив. Також зазначив, що зі сплином часу деталей слідчих дій проведених у його присутності не пам`ятає.
Відповідно до протоколу огляду речей від 20.11.2018, були оглянуті речі, вилучені 19.11.2018 на землі біля під`їзду №3 буд. АДРЕСА_4 в ході огляду місця події, які поміщені до полімерного пакету експертної служби №0001229, а саме інструменти, за своїм зовнішнім виглядом, схожі на інструменти для відмикання дверей (т.2 а.с.1-6).
Згідно із протоколом огляду предметів від 20.11.2018 з фототаблицею до нього, були оглянуті речі, вилучені 19.11.2018 на підлозі напроти входу до під`їзду №3 буд. АДРЕСА_4 в ході огляду місця події, які поміщені по полімерного пакету №0005242, а саме мобільні телефони Xiaomi, модель Redmi5, imei1: НОМЕР_2 , Nokia C2-01, imei: НОМЕР_3 , Nokia 6303сі, imei: НОМЕР_4 , дві пари навушників (т.2 а.с.7-33).
Згідно із протоколом огляду місця події від 19.11.2018 (15:45-16:27) з фототаблицями в ході проведеного огляду квартири АДРЕСА_6 , пошкодження замку на вхідних дверях до квартири, а також пошкоджень самих дверей виявлено не було. Також в ході огляду у приміщенні спальної кімнати виявлені шкатулки та міні-шкатулки для каблучок. В ході проведеного огляду працівниками поліції було вилучено серцевину замку та три ліпкі стрічки зі слідами, які поміщені до експертних пакетів, опечатані та скріплені підписами понятих (т.1 а.с.206-218).
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необхідності врахування невеликого проміжку часу, який пройшов з моменту прибуття обвинувачених до під`їзду де мешкає потерпіла, що було помічено свідком ОСОБА_19 та часом прибуття патрульної поліції. Свідок ОСОБА_19 зазначила, що між вказаними подіями минуло не більше 15-20 хвилин і в цей період часу інші сторонні особи до під`їзду не заходили і не виходили. Також суд правильно звертає увагу на спосіб проникнення обвинувачених до квартири потерпілої. Так, свідок ОСОБА_19 у судовому засіданні показала, що один з обвинувачених, вже знаходячись у під`їзді, піднявся поверхом вище, а інший, залишаючись на першому поверсі, почав просвічувати ліхтариком замкові щілини, у тому числі замок дверей до її квартири, у такий спосіб обираючи об`єкт, придатний для незаконного вторгнення. Потерпіла та свідки, які бачили і зупиняли у день та час вчинених злочинів обвинувачених, вказали на наявність у обвинувачених ліхтариків на запальничках, ключів, відмичок, відкруток, рукавичок, медичних масок. Зазначені обставини узгоджуються також із відомостями, що містяться у протоколах огляду місця події від 19.11.2018 щодо відсутності видимих пошкоджень замку вхідних дверей до квартири потерпілої та наявності серед вилучених у обвинувачених речей ліхтарика та інших інструментів й наведеними вище даними рапорту інспектора-чергового ВП №2 Кременчуцького ВП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_21 .

Свідок ОСОБА_22 поліцейський у суді першої інстанції підтвердив, що на лінію «102» надійшло повідомлення про те, що у третьому під`їзді будинку АДРЕСА_4 , невідомі особи світять ліхтариком у замкові щілини. Прибувши на місце виклику з поліцейським ОСОБА_23 та підійшовши до дверей під`їзду, які були зачинені, він почув крики жінки: «Тримайте ворів». В цей час двері у під`їзд відчинилися і на порозі з`явилися обвинувачені. Він запитав у ОСОБА_7 чи є у нього заборонені речі та почав проводити поверхневий огляд. У правій кишені куртки у ОСОБА_7 були маленькі пакетики. На повторне запитання про заборонені речі, ОСОБА_7 кивнув головою у сторону поясу. Піднявши куртку обвинуваченого ОСОБА_7 , він побачив рукоятку пістолету, висмикнув його, і відкинувши в сторону, подав знак своєму напарнику ОСОБА_23 на затримання обвинувачених. Після цього обвинувачених було повалено на підлогу у під`їзді, а жінка яка у цей час спустилась до низу, повідомила про крадіжку в її квартирі. В подальшому була викликана чергова група. При цьому свідок вказав, що коли він висмикував пістолет, той впав на підлогу та знаходився у ногах обвинуваченого ОСОБА_8 у передбаннику під`їзду. Обвинувачений ОСОБА_7 знаходився у будівельних рукавичках, а у ОСОБА_8 знаходився чорний рюкзак. Після приїзду слідчо-оперативної групи у рюкзаку було виявлено розвідний ключ, дві медичні маски, заготовки ключів до замочних скважин, цигарки та телефон, а у ОСОБА_7 викрадені речі. ОСОБА_7 повідомив, що пістолет є травматичним і не зарядженим, у магазині 4-5 патронів. Одночасно свідок повідомив, що він із ОСОБА_23 на обвинувачених кайданки не одягали, а по приїзду працівників слідчо-оперативної групи вивели їх на двір та передали їх останнім. Пістолет залишався лежати у під`їзді, до нього ніхто не підходив та не чіпав.
Свідок ОСОБА_23 поліцейський в суді показав, що отримав інформацію про подію після чого разом із напарником ОСОБА_22 виїхали на місце. Коли вони з напарником підійшли до дверей під`їзду, з них вийшли обвинувачені. ОСОБА_22 запитав у обвинувачених чи є в них заборонені предмети, після чого було проведено поверхневий огляд. На питання, що знаходиться у правій кишені куртки, ОСОБА_7 дістав прикраси у полімерному пакеті та поклав їх назад до кишені. Потім на повторне запитання щодо наявності заборонених предметів ОСОБА_7 поглядом вказав на область поясу, після чого ОСОБА_22 підняв куртку і побачив за поясом рукоятку пістолета. ОСОБА_22 вибив пістолет, в цей час роздався жіночий крик про вчинення крадіжки, жінка просила затримати крадіїв. Після того обвинувачених було повалено на підлогу та викликано слідчо-оперативну групу. Після приїзду слідчо-опреативної групи у ОСОБА_8 було виявлено чорний рюкзак, а у ОСОБА_7 будівельні рукавички. В рюкзаку слідчо-оперативна група виявила ключі «чисті», які не підходять до жодного замку, телефон, сірі рукавички, медичні пов`язки, викрутку, розвідний ключ. При цьому обвинувачені нічого не пояснювали та взагалі не розмовляли. Будь-яких дій, після приїзду слідчо-оперативної групи, він та свідок ОСОБА_22 не вчиняли, та ніяких вказівок не виконували, лише по черзі спостерігали за обвинуваченими. Про обставини вилучення речей у обвинувачених та запрошення понятих, йому не відомо.
Аналізуючи показання свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_22 , вбачається, що пістолет знаходився за поясом у обвинуваченого ОСОБА_7 . У колегії суддів відсутні підстави ставити під сумнів достовірність показань даних свідків, які були у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, та зважаючи на те, що ці показання об`єктивно узгоджуються з наведеними вище доказами,
За висновком судової-балістичної експертизи № 2296 від 21.12.2018 (т.2 а.с.43-53), наданий на дослідження пістолет відноситься до категорії вогнепальної зброї і є переробленою вогнепальною зброєю з газового пістолета «ROHM», моделі RG88, серійний номер « НОМЕР_1 », калібру 9mm Р.А. Knallpatrone, що виражається у видаленні перегородки каналу ствола самостійним способом.
Даний пістолет придатний для проведення пострілів стартовими патронами калібру 9mm Р.А.К., комбінованим зарядом, шляхом роздільного спорядження зі снарядом діаметром до 7,2 мм., та іншими патронами з аналогічними розмірними характеристиками, споряджених різними видами метальних зарядів.
Надані на дослідження п`ять патронів до категорії бойових припасів не відносяться. Три патрони є пістолетними патронами «ПС-9», калібру 9ммР.А., споряджені еластичними снарядами травматичної (несмертельної) дії,призначені для придушення агресивності нападаючого шляхом болючої дії за рахунок кінетичної енергії еластичної кулі, а також проведення тренувальних занять і відпрацювання навичок поводження зі зброєю. Два патрони є пістолетними патронами «ВІЙ», калібру 9mm P.A., споряджені еластичними снарядами травматичної (несмертельної) дії, призначені для придушення агресивності нападаючого шляхом болючої дії за рахунок кінетичної енергії еластичної кулі, а також проведення тренувальних занять і відпрацювання навичок поводження зі зброєю.
У свою чергу, наведені стороною захисту заперечення щодо того, що пістолет не належить ОСОБА_7 й не був в останнього вилучений, як і доводи апеляційної скарги, апеляційний суд розцінює як тактику захисту від пред`явленого обвинувачення та вважає їх такими, що грунтуються виключно на суб`єктивних судженнях захисників та обвинувачених.

Щодо доводів захисника ОСОБА_10 про вилучення пістолета без участі криміналіста, колегія суддів вважає їх також неспроможними.

Відповідно до положень ч.ч.1, 3 ст.237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в огляді може запросити спеціалістів.

Таким чином, з аналізу викладених вище норм КПК України, вбачається, що участь спеціаліста в огляді місця події, в ході якого було вилучено пістолет, є факультативною та вирішення питання щодо залучення спеціаліста в кожному конкретному випадку належить до дискреційних повноважень слідчого та прокурора.

Доводи захисників та обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що для встановлення суми шкоди, завданої внаслідок вчинення злочину слідчий чи прокурор не забезпечили проведення експертизи, а через це сума матеріальної шкоди не визначена, а показання потерпілої не можуть підтверджувати розмір шкоди, на думку колегії суддів, є неспроможними.
Положеннями ч. 2 ст. 242 КПК передбачено перелік випадків, коли слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи, зокрема щодо визначення розміру матеріальних збитків, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням (п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII).
Так, предметом злочинів проти власності є майно, яке має певну вартість і є чужим для винної особи: речі (рухомі й нерухомі), грошові кошти тощо. Розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків - за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної експертизи.
У постанові від 25 листопада 2019 року (справа № 420/1667/18, провадження № 51-10433км18) Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду сформулювала висновок щодо правозастосування п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII, відповідно до якого обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч. 1 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми.
Імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.
У решті випадків сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування зобов`язана незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, звернутися до слідчого судді з клопотанням про залучення експерта (а в редакції Закону № 187-IX - залучити експерта).
У рамках даного кримінального провадження потерпіла у судовому засіданні першої інстанції надала показання, згідно з якими всі викрадені у неї прикраси, виготовлені із дорогоцінних металів, а саме золота і срібла, підтвердила кількість викрадених у неї речей, описала їх зовнішній вигляд і зазначила час їх придбання, вказавши, що всі вони були у користуванні, а також те, що вона повністю погоджується з вартістю майна, зазначеній в обвинувальному акті. Судом першої інстанції правильно зазначено, що встановлена в обвинувальному акті вартість викраденого майна, яка підтверджена показаннями потерпілої, фактично збігається із встановленими Національним Банком України цінами на дорогоцінні метали в брухті станом на 19.11.2018 (розпорядження НБУ від 19.11.2018 № 1982-рф про закупівельні ціни на дорогоцінні метали в брухті). За таких обставин, у місцевого суду не виникло сумнівів і підстав не довіряти твердженням потерпілої, що викрадені в неї речі вироблені із золота і срібла та їх загальна вартість складає 17091,54 грн, з чим погоджується і колегія суддів. Підстав вважати, що дана вартість є завищеною, апеляційний суд не вбачає.
Отже, зважаючи на викладене вище та те, що показання потерпілої не викликають сумніву у їх достовірності, та з урахуванням того, що встановлення розміру заподіяного збитку у даному випадку не потребує спеціальних знань, апеляційний суд дійшов висновку, що необхідності проводити експертизу на предмет установлення вартості матеріальних збитків у даному кримінальному провадженні не було.
Водночас на підтвердження вартості розміру матеріальних збитків, у матеріалах кримінального провадження міститься довідка директора ювелірного магазину ОСОБА_24 (т.2 а.с. 39).

Так, дана довідка отримана у порядку, встановленому ст. 86 КПК України, видана директором ювелірного магазину «777» ОСОБА_24 на запит ВП №2 Кременчуцького ВП ГУНП в Полтавській області, містить відомості щодо найменування прикрас та їх вартості з урахуванням зносу станом на 19.11.2018, підписана та скріплена відтиском печатки приватного підприємця, й, зважаючи на викладене вище безпідставно визнана місцевим судом недопустимим доказом.

У свою чергу, колегія суддів, вважає за необхідне зауважити, що врахування даної довідки, яку не враховано місцевим судом, не є порушенням вимог ч.2 ст.404 КПК України, оскільки визнання довідки ПП ОСОБА_24 допустимим доказом, не призведе до погіршення правового становища обвинувачених, зважаючи на те, що розмір викраденого встановлено з іншого процесуального джерела доказів, і, як наслідок це не впливає на доведеність вини, кваліфікацію дій обвинувачених та призначене їм покарання.

19.11.2018 під час пред`явлення речей для впізнання, які були вилучені під час огляду місця події 19.11.2018, де були затримані обвинувачені, і які в подальшому потерпіла впізнала як речі, що викрадені у неї та перерахувала золоті та срібні вироби в точній кількості із зазначенням їх характерних ознак підтверджено даними протоколу пред`явлення речей для впізнання від 19.11.2018.

Пред`явлення речей для впізнання проведено за наявності юридичних та фактичних підстав, однак колегія суддів вважає слушними твердження захисників щодо незабезпечення слідчим інших однорідних речей одного виду, якості і без різких відмінностей у зовнішньому вигляді, у кількості не менше трьох, проте ці порушення і визнання недопустимим протоколу пред`явлення речей для впізнання від 19.11.2018 на правильність оскаржуваного судового рішення не впливають, оскільки винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтверджена іншими наведеними вище доказами.

Так, судом першої інстанції правильно визнано необґрунтованими доводи щодо прийняття активної участі у слідчій дії інших поліцейських, окрім зазначених у протоколі слідчої ОСОБА_25 . Допитані в судовому засіданні свідки та потерпіла підтвердили, що на місці події знаходилась жінка, яка вела протокол, що узгоджується із дослідженими доказами та не викликає у суду сумнівів.
Крім того, апеляційним судом встановлено, що протокол огляду місця події від 19.11.2018, який проведений старшим слідчим ВП №2 КВП ГУНП в Полтавській області, за участю двох понятих: ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , потерпілої ОСОБА_12 та обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , не містить зауважень щодо його змісту та порядку проведення даної процесуальної дії, що підтверджується підписами понятих та учасників огляду місця події.
Щодо посилання захисників про допущені при проведенні слідчих дій порушення, зокрема, не роз`яснення прав понятого, то апеляційний суд вважає їх непереконливими.
В судовому засіданні суду першої інстанції свідки ОСОБА_26 , які були запрошені як поняті, показали, що не пам`ятають чи роз`яснювались їм права, причому було багато документів, які вони підписували та погані погодні умови. Разом із тим у протоколах слідчих дій, проведених в присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 маються їх підписи і про існування будь-яких зауважень до проведеної слідчої дії понятими не вказувалось.
Тому, з огляду на показання свідків, які, посилаючись на тривалий проміжок часу, який збіг з моменту проведення огляду, зазначили, що достовірно не пам`ятають деталей проведених слідчий дій, місцевий суд дійшов правильного висновку, вказавши на неспроможність доводів захисників щодо визнання протоколу огляду місця події від 19.11.2018 недопустимим доказом.
Також колегія суддів знаходить безпідставними доводи апелянтів щодо відсутності у протоколах огляду речей від 20.11.2018 номера кримінального провадження.
Виходячи із змісту вказаних протоколів, в ході огляду були оглянуті речі вилучені 19.11.2018 біля під`їзду №3 буд. АДРЕСА_4 , які поміщені полімерних пакетів, в тому числі мобільні телефони та предмети, схожі на інструменти для відмикання дверей. Зазначене узгоджується із наданими в ході допиту показаннями свідків, які підтвердили, що вилучені речі упаковувались в полімерні пакети, які опечатувались, серед яких були мобільні телефони та різні інструменти та протоколом огляду місця події від 19.11.2018, згідно із яким під огляду було вилучено різні інструменти, викрутки, гаєчний ключ та три мобільні телефони, а саме: Xiaomi, модель Redmi5, imei1: НОМЕР_2 , Nokia C2-01, imei: НОМЕР_3 , Nokia 6303сі, imei: НОМЕР_4 .
Таким чином, вказані протоколи огляду в повній мірі узгоджуються із іншими дослідженими доказами та відповідають критеріям допустимості та належності, а незазначення у них номеру Єдиного реєстру досудових розслідувань, на думку суду, не відповідає визначеному статтею 87 КПК України переліку істотних порушень, з огляду, на що відсутність у протоколі номеру ЄРДР не може впливати на прийняття судом законного рішення. Також суд враховує, що на вилучені під час огляду місця події речі, за ухвалами слідчого судді, було накладено арешт майна (т.2 а.с.34-37).
Крім того, колегія суддів погоджується з мотивами місцевого суду в частині того, що доводи обвинувачених та сторони захисту про незаконне затримання не знайшли свого підтвердження. Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що обвинувачені були затримані з дотриманням вимог ст.208 КПК України, а неточність зазначення у протоколі часу затримання не тягне за собою визнання незаконним цього заходу забезпечення кримінального провадження. Огляд місця події проведено до внесення відомостей до ЄРДР слідчим відповідно до положень ч.3 ст.214 КПК України. Огляд місця події здійснювався за письмовою згодою власника житла в її присутності, що відповідає положенням ч.1 ст.233 КПК України.
Щодо затримання обвинувачених та порушення їх права на захист, суд першої інстанції обґрунтовано зауважив, що згідно із ухвалами слідчого судді (т.2 а.с.92-94, 107-109), строк затримання обвинувачених визначено 14 год. 00 хв. 19.11.2018, при цьому захисник ОСОБА_10 був присутнім при розгляді питання щодо застосування запобіжного заходу, а обвинувачені, які на той час мали процесуальний статус підозрюваних, так і їх захисники, жодних заяв, в порядку ст.206 КПК України, не заявляли, в тому числі щодо недопущення на їх вимогу адвокатів. При цьому, в розумінні ст.52 КПК України, дане кримінальне провадження обов`язкової участі захисника не вимагає. Також, згідно із внесеними до протоколів затримання відомостями, в момент затримання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були роз`яснені їх права.
Про те, що роз`яснення прав не було формальним, свідчить зміст протоколів затримання, де детально викладені права підозрюваного, зокрема, передбачені ст.42 КПК України, записами у даних протоколах, відповідно до яких ОСОБА_8 та ОСОБА_7 права та обов`язки як підозрюваним зрозумілі, зауважень чи доповнень до вказаних протоколів не надходило, достовірність даних яких засвідчені особистими підписами понятих ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та їх захисників ОСОБА_29 та ОСОБА_30 . Водночас слід зазначити, що потерпіла у судовому засіданні суду першої інстанції підтвердила відсутність кайданок на обвинувачених, у той час коли біля них були поліцейські ОСОБА_23 та ОСОБА_22 .
У свою чергу, твердження захисника ОСОБА_9 в частині того, що суд першої інстанції не аналізував зміст протоколів слідчих експериментів, не звернув увагу на їх недопустимість та те, що проведені слідчі експерименти не доводять, що обвинувачені вчинили злочини, в яких вони обвинувачуються, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.
Колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що відповідно до ст.240 КПК України, метою проведення слідчого експерименту є саме перевірка і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що протоколи слідчих експериментів складені у відповідності до вимог ст.ст.104, 223, 240 КПК України, засвідчені підписами всіх учасників, не містять зауважень щодо його змісту та порядку проведення слідчих експериментів, хід даних слідчих дій записано на оптичні диски, які додано до протоколів слідчих експериментів та були предметом безпосереднього дослідження в суді першої інстанції.
За таких обставин, немає підстав вважати, що протоколи проведення слідчих експериментів не відповідають вимогам ст. 86 КПК України, і, як наслідок, місцевий суд правильно поклав в основу доказової бази дані, що містяться у цих протоколах, зважаючи на те, що дані докази у сукупності та взаємозв`язку з іншими доводять вину обвинувачених у вчиненні злочинів поза розумним сумнівом.
Також помилковими є і твердження захисника ОСОБА_9 про те, що під час досудового розслідування незаконно проведено зняття інформації з мобільних телефонів, тобто відбулося втручання у приватне спілкування без відповідного дозволу слідчого судді з посиланням на положення ст. 258 КПК України.
Колегія суддів зазначає, що сутність такої негласної слідчої (розшукової) дії, як доступ до зняття інформації з електронних інформаційних систем полягає у здійсненні на підставі ухвали слідчого судді пошуку, виявлення і фіксації відомостей, що містяться в електронній інформаційній системі або її частин, доступ до яких обмежений власником, володільцем або утримувачем системи розміщенням її у публічно недоступному місці, житлі чи іншому володінні особи або логічним захистом доступу, а також отримання таких відомостей без відома її власника, володільця або утримувача.
Зняття інформації з електронних інформаційних систем або їх частин можливе без дозволу слідчого судді, якщо доступ до них не обмежується їх власником, володільцем або утримувачем або не пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Що ж стосується інформації, яка була наявна в мобільних телефонах, вилучених 19.11.2018 під час огляду місця події, то вона була досліджена шляхом включення телефону та огляду в одному із них фотознімків з «галереї», які в ньому знаходились та доступ до яких не був пов`язаний із наданням володільцем відповідного серверу (оператором мобільного зв`язку) доступу до електронних інформаційних систем. В даному випадку орган досудового розслідування провів огляд предметів, зокрема, телефонів та оформив його відповідним протоколом, який складений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону (т.2 а.с. 7-33).
За таких обставин, висновок щодо винуватості:
ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених: ч.3 ст. 185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжці) повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному із проникненням у житло, ч.1 ст. 263 КК України, а саме у носінні, зберіганні та придбанні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу;

ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжці) повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному із проникненням у житло - місцевим судом було зроблено з додержанням вимог ст. 23 КПК України, на підставі з`ясування всіх обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 зазначеного Кодексу.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про призначення обвинуваченим покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочинів та особі обвинувачених через м`якість, на думку колегії суддів, вони є необґрунтованими, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
У п. 3постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.
Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував характер і ступінь тяжкості вчинених обвинуваченими злочинів, всі обставини по справі в їх сукупності, а також особи обвинувачених, їх вік і стан здоров`я, а саме те, що:
ОСОБА_7 раніше засуджувався за вчинення умисних злочинів, має непогашені судимості, притягувався до адміністративної відповідальності, одружений, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_31 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за місцем проживання характеризується позитивно, ніде не працює, суспільно-корисною діяльністю не зайнятий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває (т.2 а.с. 74-75, 86, 87, 88, 89, 90,);
ОСОБА_8 неодноразово засуджувався за вчинення умисних злочинів, має непогашені судимості, притягувався до адміністративної відповідальності, не одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює та суспільно-корисною діяльністю не займається (т.2 а.с. 98, 105, 106),
наявність обставини, яка обтяжує покарання обвинувачених рецидив злочинів, та відсутність пом`якшуючих обставин, кількість вчинених злочинів, їх характер, розмір завданої шкоди, а також думку потерпілої, якій повернуто все викрадене майно і яка на суворому покаранні не наполягала, питання призначення покарання залишила на розсуд суду.Також місцевий суд врахував, що згідно досудової доповіді органом пробації обвинуваченим:
ОСОБА_7 визначено високий рівень ризику вчинення повторного злочину та дуже високий ризик небезпеки для суспільства (т.1 а.с.166-168);
ОСОБА_8 визначено високий рівень ризику вчинення повторного злочину та високий ризик небезпеки для суспільства (т.1 а.с.132-134).
Таким чином, обставини, на які посилається прокурор, мотивуючи апеляційну скаргу, судом першої інстанції враховані, а тому апеляційний суд не вбачає підстав для їх повторного врахування.

Твердження захисника ОСОБА_9 щодо того, що ОСОБА_17 на час вчинення злочину вже був не судимий, оскільки звільнений 29.09.2017 на підставі ст.3 Закону України «Про амністію у 2016 році», а тому відсутня обставина, яка обтяжує покарання рецидив злочину, на думку колегії суддів є такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінального закону.
Згідно з положеннями ст. 34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.
Таким чином, рецидив кримінальних правпорушень виникає у випадках, коли особа, яка раніше була засуджена за вчинення умисного злочину, вчиняє новий умисний злочин, маючи незняту, непогашену у встановленому законом порядку судимість за попередній злочин. При цьому немає значення, кваліфікуються всі вчинені винним злочини за однією чи за різними статтями Особливої частини КК.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що 10.03.2016 Крюківським районним судом м. Кременчук Полтавської області ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.122, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України та відповідно до ст.71 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки (т.2 а.с. 102-104)
29.09.2017 ОСОБА_8 відповідно до ухвали Полтавського районного суду Полтавської області від 21.09.2017 звільнено від покарання у вигляді позбавлення волі на підставі ст. 3 Закону України «Про амністію у 2016 році» (т.2 а.с. 98).

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону України «Про застосування амністії в Україні» № 392/96-ВР від 1 жовтня 1996 року закон про амністію не може передбачати заміну одного покарання іншим чи зняття судимості стосовно осіб, які звільняються від відбування покарання, крім випадків індивідуальної амністії.

Таким чином, амністія не передбачає автоматичного зняття судимості. Водночас, у ч. 3 ст. 6 Закону України "Про застосування амністії в Україні" зазначено, що питання про зняття судимості з осіб, до яких застосована амністія, вирішується відповідно до положень КК України.

У ч.1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Згідно з ч. 3 ст. 90 КК, якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання.
У відповідності до п.7 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за нетяжкий злочин, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.
Приймаючи до уваги, що за попереднім вироком суду ОСОБА_8 було засуджено за вчинення нетяжких злочинів, і з дня його звільнення від відбування покарання за цей злочин по амністії і до дня вчинення ним нового злочину, за який його засуджено у цьому кримінальному провадженні, передбачені вказаною нормою строки погашення судимості не сплили, місцевий суд дійшов обгрунтованого висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_8 засуджувався за вчинення умисних злочинів, і, як наслідок, правильно врахував обставину, яка обтяжує покарання рецедив злочинів.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Отже, призначене судом покарання: ОСОБА_7 , яке відповідно санкцій ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 263 КК України не є мінімальним та відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 та 70 КК України та ОСОБА_8 , яке також відповідно до ч.3 ст. 185 КК України не є мінімальним та відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, із врахуванням тяжкості вчинених злочинів, характеру та ступеню суспільної небезпечності, даних про особу обвинувачених, відсутністю обставин, які пом`якшують та наявністю обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочинів, а тому є необхідними і достатніми для виправлення обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та попередження вчинення ними нових злочинів.

Крім того, місцевим судом правильно встановлено відстінсть підстав для застосування положень статей 69, 69-1 КК України.

Вирішуючи питання щодо можливості звільнення обвинувачених від покарання з іспитовим строком, суд першої інстанції, виходячи з положень ч.1 ст.75 КК України, належним чином мотивував свої рішення й зазначив, що тільки комплексне з`ясування підстав застосування цього виду звільнення від відбування покарання може забезпечити обґрунтований висновок суду і про можливість виправлення засуджених без реального відбування покарання, але в умовах належного контролю за їх поведінкою та виконанням покладених на них судом обов`язків. Разом із цим, приймаючи до уваги, що встановлені судом злочини обвинувачені вчинили після застосування до них звільнення від відбування покарання з випробуванням за попередніми вироками, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що обмеження, які можуть бути застосовані до обвинувачених при звільненні в порядку ст.ст.75, 76 КК України, не зможуть забезпечити їх виправлення без відбування реального покарання.

Нових обставин, які б переконали колегію суддів у протилежному висновку ніж той, до якого дійшов місцевий суд при призначенні покарання, в ході апеляційному розгляду колегії суддів наведено не було.

З огляду на викладене вище, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги є необґрунтованими.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Горішньоплавнівського відділу Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 10.04.2019 щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими, які тримаються під вартою той же строк з дня отримання ними копії цієї ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3