Провадження №11-кп/801/797/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 вересня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_6 , апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.05.2020 року у кримінальному провадженні № 0000705 від 28.05.2019 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бар, Вінницької області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , до затримання проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 04.09.2007 року Барським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі. Звільненого з місць позбавлення волі 25.04.2014 року по відбуттю строку покарання;
- 23.02.2015 року Барським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 186, ст. 395, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі;
- 15.05.2015 року Барським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Звільненого з місць позбавлення волі 15.04.2019 року по відбуттю строку покарання,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_8

захисника : ОСОБА_9

представника потерпілої-захисника: ОСОБА_10

обвинуваченого:

ОСОБА_7 с т а н о в и в:

Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу з доповненнями, просив вирок Вінницького міського суду від 07.05.2020 року скасувати, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 186 КК України на ч.2 ст. 185 КК України.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області 07.05.2020 року визнано винуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 29.05.2019 року по дату набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обраховувати з дати набрання вироком законної сили.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 до ОСОБА_7 про стягнення матеріальної шкоди в розмірі 6692,42 грн. залишено без розгляду.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертизи у кримінальному провадженні в сумі 314,00 гривень.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
ОСОБА_7 , 27.05.2019 року, близько 01:30 год., перебуваючи на зупинці громадського транспорту «вулиця Грибоєдова» в м. Вінниці, помітив раніше незнайому йому ОСОБА_11 , яка сиділа на зупинці та тримала в руках мобільний телефон марки «Samsung»,серії «Galaxy SM-A305 (2019) моделі «А30 4/64 Gb».
В цей час у ОСОБА_7 виник умисел на відкрите заволодіння чужим майном. З метою реалізації злочинного наміру, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливими мотивом та метою, усвідомлюючи, що його дії носять протиправний характер, підійшов до ОСОБА_11 , після чого шляхом ривка вирвав з рук останньої мобільний телефон марки «Samsung»,серії «Galaxy SM-A305 (2019) моделі «А30 4/64 Gb», вартість якого відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №4679/19-21 від 26.06.2019 року складає 6692 грн. 42 коп.
Заволодівши майном, ОСОБА_7 залишив місце вчинення злочину та викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 6692 грн. 42 коп.

Під час апеляційного розгляду прокурор Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_6 подав заяву в порядку ст. 403 КПК України про відмову від апеляційної скарги на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.05.2020 року відносно ОСОБА_7 по обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

Вимоги апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 мотивовано тим, що суд першої інстанції виніс вирок, посилаючись тільки на покази потерпілої ОСОБА_11 , яка як він вважає давала неправдиві покази, плутаючись, чим заводила суд в оману, не дослідив сам телефон, який був викрадений для того, щоб приховати справжні обставини справи, оскільки в суду немає жодного доказу, який доводить його вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_12 .
Обвинувачений ОСОБА_7 вказує, що визнає свою вину за ч.2 ст. 185 КК України, тому що таємно викрав телефон, а злочин який інкримінується йому не вчиняв.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який просив прийняти відмову прокурора від апеляційної скарги, заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.05.2020 року залишити без змін, захисника ОСОБА_9 , яка просила виправдати обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав вимоги апеляційної скарги, просив задоволити, представника потерпілої-захисника ОСОБА_10 , який покладався на розсуд суду, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що наявні підстави для закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора, апеляційна скарга з доповненнями обвинуваченого не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження в дотримання ст. 94 КПК України, перевіривши та оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд дійшов до висновку щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого, ч.2 ст. 186 КК України, тобто у відкритому викрадені чужого майна (грабежі), вчиненому повторно.
Висновки суду грунтуються на сукупності доказів, які узгоджуються між собою.
В апеляційній скарзі з доповненнями ОСОБА_7 ставить питання про наявність підстав для перекваліфікації його дій на ч.2 ст. 185 КК України.

Суд апеляційної інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги, вважає, що відсутні підстави для перекваліфікації дій ОСОБА_7 .

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п.3, п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.

Грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

Розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. У зв`язку з цим викрадення належить кваліфікувати як крадіжку не лише тоді, коли воно здійснюється за відсутності потерпілого, але й у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють факту викрадення майна і не можуть дати йому належної оцінки (психічно хворі, малолітні).

Викрадення є таємним і в тому разі, коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для неї, а також тоді, коли викрадення вчиняється у присутності особи, якій доручено майно, але вона перебуває в такому стані, що виключає можливість усвідомлювати значення того, що відбувається (сон, непритомність, стан сп`яніння).

Крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.

Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення відповідного злочину. Закінченим замахом на крадіжку є дії особи, яка викрала майно, але одразу була викрита.

Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

В апеляційній скарзі ОСОБА_13 , ставлячи під сумнів показання потерпілої, вказує, що вона вночі фізично не могла бачити його обличчя, стверджує, що таємно викрав мобільний телефон, належний потерпілій ОСОБА_11 та вважає, що його дії невірно кваліфіковані за ст. 186 КК України, а покази потерпілої щодо обставин кримінального правопорушення неправдивими.

Відповідно до показів потерпілої ОСОБА_11 вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 заволодів її телефоном поза її волею та був викритий нею під час вчинення злочину, про що свідчить наступне.
Як пояснювала потерпіла ОСОБА_11 27.05.2019 року, близько 01:30 год. вона сиділа на лавці на зупинці громадського транспорту «вулиця Грибоєдова», що в м. Вінниці з телефоном в руках та здійснювала виклик таксі. В цей час, до неї підійшов обвинувачений ОСОБА_7 та шляхом ривка вирвав з її рук мобільний телефон, після чого спочатку йшов, потім прискорився та в подальшому почав бігти.
Суд першої інстанції, проаналізувавши докази в сукупності, прийняв покази потерпілої ОСОБА_11 , яка неодноразово стверджувала, що ОСОБА_7 заволодів її телефоном поза її волею, був нею викритий і вона деякий час його переслідувала і перестала його переслідувати, оскільки в одному із дворів будинку він зник з поля зору.
Послідовні покази потерпілої ОСОБА_11 вказують, що вона повною мірою усвідомлювала протиправний характер дій обвинуваченого ОСОБА_7 , про що свідчить те, що вона почала його наздоганяти.
Те, що ОСОБА_7 в свою чергу знав та розумів, що його дії помічені підтверджується його поведінкою , а саме тим, що він тікав від потерпілої.
Обставини кримінального правопорушення, встановлені судом вказують на те, що обвинувачений ОСОБА_7 був викритий потерпілою ОСОБА_11 , яка, переслідуючи обвинуваченого, намагалась повернути викрадене майно, а саме мобільний телефон марки «Samsung» проте, обвинувачений зник з місця події, утримуючи при собі викрадене майно.
З урахуванням викладеного, суд дійшов вірного висновку, що ОСОБА_7 усвідомлював, що його злочинні дії вже були викриті потерпілою ОСОБА_11 .

Поведінка та дії ОСОБА_7 вказують на те, що ОСОБА_7 діяв умисно, усвідомлюючи, що його дії помічені, тому наявні підстави вважати, що його дії щодо заволодіння мобільним телефоном потерпілої ОСОБА_11 були умисними, спрямованими на відкрите викрадення чужого майна.
Показання потерпілої ОСОБА_11 є послідовними, логічними, не викликають сумнівів у їх правдивості, узгоджуються з іншими доказами, зокрема заявою ОСОБА_11 про вчинення злочину, згідно якої ОСОБА_11 просила прийняти міри до невідомої особи чоловічої статі, яка 27.05.2019 року, приблизно о 01:30 год., перебуваючи на зупинці «Грибоєдова» по вул. Грибоєдова викрала у неї з рук належний їй мобільний телефон марки «Samsung Galaxy A30», в корпусі чорного кольору, IMEI: НОМЕР_1 , IMEI: НОМЕР_2 , після чого побігла у невідомому їй напрямку, чим завдано їй матеріальної шкоди на суму 6800 грн., заява потерпілої зареєстрована у встановленому порядку 28.05.2019 року, що підтверджується витягом з ЄРДР за №0000705; листом ПТ «Найкращий ломбард» Богдан Ю.М. і компанія», вих. №461 від 31.05.2019 року, згідно якого ОСОБА_7 користувався послугами даного ломбардного відділення, що розташоване за адресою: м. Вінниця, вул. Некрасова, буд. 44 та заклав смартфон «Samsung a30fn 5/9» за договором №7911064; згідно якого підтверджується те, що ОСОБА_7 заклав мобільний телефон, належний потерпілій, висновком експерта №4679/19-21 від 26.06.2019 року, згідно якого ринкова вартість телефону мобільного зв`язку торгової марки «Samsung», серії «Galaxy SM-A305 (2019)», моделі «A30 4/64 Gb», станом на 28.05.2019 року, складала 6692,42 грн.

Суд першої інстанції належним чином оцінив критично покази ОСОБА_7 , який не оспорював факт заволодіння майном потерпілої, однак заперечував відкрите викрадення, обгрунтувавши та вмотивувавши своє рішення щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

Суд апеляційної інстанції вважає безпідставними доводи апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 з приводу того, що потерпіла ОСОБА_11 звернулася несвоєчасно до органів поліції, оскільки час звернення із заявою не спростовує доведеність вчинення злочину.

При цьому суд апеляційної інстанції звертає увагу, що кримінальне правопорушення вчинено 27.05.2019 року близько 01-30 год., а заява подана 28.05.2019 року, сам ОСОБА_7 не заперечує, щодо часу та місця кримінального правопорушення.

Під час судового розгляду судом перевірено питання щодо належності, допустимості доказів, які відповідають вимогам ст. 85, 86 КПК України та мотивовано, чому суд взяв до уваги одні докази та не прийняв інші.

При цьому, суд оцінив покази свідка ОСОБА_12 , яка повідомила, що між нею та ОСОБА_7 були деякий час відносини, та не взяв з зазначених підстав до уваги, оскільки вона може свідчити на користь останнього.
Заперечення у апеляційній скарзі з доповненнями, що ОСОБА_7 не перебував у відносинах зі свідком суд апеляційної інстанції не приймає, оскільки вони не спростовують пояснення свідка у судовому засіданні.
Свідок ОСОБА_14 не була очевидцем подій, є тіткою обвинуваченого, тому теж зацікавлена у його подальшій долі.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції погоджується з оцінкою показів вказаних свідків, яку дав суд першої інстанції.
З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції вважає вимоги апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 безпідставними.

Висновки суду першої інстанції грунтуються на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження.

Твердження ОСОБА_7 щодо таємного викрадення майна потерпілої не знайшли свого підтвердження, оскільки його дії були виявлені потерпілою.

Рішення суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 узгоджується із роз`ясненнями п.3, п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 06.11.2009 року, відповідно до яких дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж, про що вірно зазначено і у вироку суду.

З огляду на зазначене відсутні підстави для перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.2 ст. 186 КК України на ч.2 ст. 185 КК України.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджується з рішенням суду першої інстанції щодо того, що дії відносно потерпілої ОСОБА_11 охоплюються складом кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України .

За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який раніше судимий; маючи не зняту та непогашену судимість, вчинив повторно умисний, корисливий, тяжкий злочин, згідно довідки-характеристики, виданої виконавчим комітетом Барської міської ради №239 від 14.06.2019 року за місцем попереднього проживання ( АДРЕСА_3 ) компрометуючі матеріали щодо ОСОБА_7 відсутні, наявність обставини, яка згідно ст.66 КК України пом`якшує покарання добровільне відшкодування завданого збитку, обставину , яка згідно зі ст.67 КК України обтяжує покарання рецедив злочинів та визначив покарання справедливе, необхідне і достатнє для перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, яке повною мірою відповідає меті покарання визначеній ст. 50 КК України.
З рішенням суду першої інстанції щодо призначеного покарання погоджується суд апеляційної інстанції.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Згідно ч.1 ст. 403 КПК України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду.
Суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 403 КПК України, врахувавши те, що прокурор Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_6 згідно заяви від 02.09.2020 року відмовився від апеляційної скарги, вважає, що наявні підстави для прийняття відмови від апеляційної скарги та закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора.
Керуючись ст. 404, 405,407, 419 КПК України суд апеляційної інстанції,
ПОСТАНОВИВ:
Прийняти заяву прокурора про відмову від апеляційної скарги.
Апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора закрити
Відмовити в задоволенні апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 .
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.05.2020 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3