Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/13/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.02.2021 року. Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою начальника Христинівського відділу Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 08 травня 2017 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Христинівка Черкаської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, який проживає по АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-21.04.2005 Христинівським районним судом Черкаської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки;
-16.11.2005 Христинівським районним судом Черкаської області за ч.2 ст.186, ч.1 ст.309, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України приєднане частково невідбуте покарання у виді 3 місяців за вироком Христинівського районного суду від 21.04.2005 та остаточно визначене покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі;
-22.10.2010 Христинівським районним судом Черкаської області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.357 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки;
-08.07.2011 Христинівським районним судом Черкаської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст. 186, ч.1 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.71 КК України приєднане частково невідбуте покарання у виді 1 місяця позбавлення волі за вироком Христинівського районного суду від 22.10.2010 та остаточно визначене покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 13.03.2015 по відбуттю строку покарання,
визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі статей 75,76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з встановленням іспитового строку терміном 2 роки та покладено певні обов`язки. Вказаним вироком вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів,
за участі учасників кримінального провадження:
- прокурора ОСОБА_8 ,
- обвинуваченого ОСОБА_7 ,
- захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за таких обставин.
16.09.2016 близько 12 год. 30 хв.ОСОБА_7 в м. Христинівці, правомірно з дозволу господарів перебуваючи в житловому будинку за місцем проживання ОСОБА_10 , що по АДРЕСА_2 , з метою таємного викрадення чужого майна, діючи умисно і цілеспрямовано, шляхом вільного доступу, будучи впевненим, що за ним ніхто не спостерігає, таємно викрав мобільний телефон «Алкатель 4009D», в якому знаходилася сім-карта стартового пакету оператора мобільного зв`язку «Київстар», що належить на праві власності ОСОБА_10 , при цьому ринкова вартість телефону згідно з висновком судової товарознавчої експертизи складає 1000 грн., а вартість стартового пакету згідно з довідкою складає 25 грн., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1025 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим телефоном розпорядився на власний розсуд.
Він же 01.05.2016 близько 21 год. 00 хв. в м. Христинівці, правомірно з дозволу господарів перебуваючи в житловому будинку за місцем проживання ОСОБА_11 , що по АДРЕСА_3 , з метою таємного викрадення чужого майна, діючи умисно і цілеспрямовано, шляхом вільного доступу, будучи впевненим, що ніхто з присутніх в будинку за ним не спостерігає, таємно викрав мобільний телефон «Нокіа Аша 200», в якому знаходилася сім-карта стартового пакету оператора мобільного зв`язку «Київстар», що належить на праві власності ОСОБА_11 , при цьому ринкова вартість телефону згідно з висновком судової товарознавчої експертизи складає 485 грн., а вартість стартового пакету згідно з довідкою складає 25 грн., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 510 грн., після чого залишив місце вчинення злочину, а викраденим телефоном розпорядився на власний розсуд.
03.10.2016 близько 22 год. 00 хв. ОСОБА_7 в м. Христинівці, правомірно з дозволу господарки перебуваючи в житловому будинку за місцем проживання ОСОБА_12 , що по АДРЕСА_4 , з метою таємного викрадення чужого майна, діючи умисно і цілеспрямовано, шляхом вільного доступу, будучи впевненим, що ніхто з присутніх в будинку за ним не спостерігає, таємно викрав мобільний телефон «Самсунг С3530» в якому знаходилася сім-карта стартового пакету оператора мобільного зв`язку «Київстар», що належить на праві власності ОСОБА_12 , при цьому ринкова вартість телефону згідно з висновком судової товарознавчої експертизи складає 430 грн., а вартість стартового пакету згідно з довідкою складає 25 грн., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 455 грн., після чого залишив місце вчинення злочину, а викраденим телефоном розпорядився на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України, і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
В обгрунтування вимог апеляційної скарги, не заперечуючи невстановлених судом фактичних обставин справи та доведеність вини обвинуваченого, вважає, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання степеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за корисливі злочини, судимості не зняті та не погашені. Звільнившись по відбуттю покарання у 2015 році обвинувачений на шлях виправлення не став та вчинив нові крадіжки чужого майна. Шкода заподіяна злочинним діянням потерпілій ОСОБА_10 відшкодована не повністю. Враховуючи зазначене вважає, що призначене судом ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст.75 КК України є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Провівши під час апеляційного розгляду справи судове слідство в обсязі дослідження доказів, що характеризують особу обвинуваченого, заслухавши доповідача, висновок прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги у повному обсязі, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні суду першої інстанції свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України, визнав повністю, факт і обставини вчинення злочинів підтвердив, розкаявся у вчиненому та просив суд про поблажливість до нього.
Оскільки ніким із учасників судового процесу не оспорюється доведеність вини ОСОБА_7 та юридична кваліфікація дій останнього, колегія суддів не надає юридичної оцінки фактичним обставинам кримінального провадження, вважає вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень доведеною, а кваліфікацію його дій за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, правильною.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, судом першої інстанції враховано, що обвинувачений скоїв злочини середньої тяжкості, раніше судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря - психіатра та лікаря нарколога не перебуває. Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів та часткове добровільне відшкодування завданого збитку. Враховуючи тяжкість злочинів, особу винного ОСОБА_7 , позицію потерпілих, які не наполягають на суворому покаранні обвинуваченому, суд дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання та застосування до нього ст.75 КК України, тобто звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно із п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Відповідно ч.1 ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Відповідно до ч.2 ст.50 КК України метою покарання є попередження вчинення нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Враховуючи зазначені вимоги закону апеляційний суд дійшов переконливого висновку про те, що судом першої інстанції під час призначення покарання ОСОБА_7 не достатньо враховано особу обвинуваченого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів, відбував покарання в місцях позбавлення волі. Однак після звільнення з місць позбавлення волі ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не ставі та знову вчинив ряд нових злочинів за наявності не знятої та непогашеної у встановленому законом порядку судимості.

Вказане свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_7 схильний до вчинення кримінальних правопорушень та асоціального способу життя, на шлях виправлення стати не бажає, оскільки після звільнення по відбуванню покарання скоїв ряд нових злочинів.

Крім того колегія суддів, відповідно до ст.65 КК України, враховує те, що ОСОБА_7 не працює та немає самостійних доходів для існування, за місцем проживання характеризується посередньо, що з урахуванням вищенаведеного дає додаткові підстави вважати, що, перебуваючи на волі, обвинувачений може продовжити вчиняти злочини.

Апеляційний суд також враховує, що ОСОБА_7 після звільнення з місць позбавлення волі, відповідно оскаржуваного вироку знову вчинив 3 епізоди кримінальних правопорушень, що свідчить про стійку спрямованість умислу обвинуваченого на вчинення корисливих злочинів, сформоване відчуття безкарності, зневажливе ставлення до права власності, існуючих у суспільстві норм моралі та закону. Також апеляційний суд враховує, що ОСОБА_7 в даний час засуджений та відбуває покарання за ряд інших вчинених злочинів, що підтверджується відповідними вироками.

Враховуючи зазначене на переконання колегії суддів, застосування стосовно ОСОБА_7 умовного покарання з іспитовим строком не відповідатиме загальній меті покарання, яка, згідно із положеннями ч.2 ст.50 КК України, полягає у виправленні засуджених, а також запобіганні вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Таким чином, оцінивши у сукупності досліджені під час судового слідства докази по справі, що стосуються особи обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів апеляційного суду визнає, що суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання за вчинені злочини припустився помилки про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства та застосування положень ст.75 КК України.

За таких обставин колегія судді апеляційного суду визнає слушними доводи апеляційної скарги прокурора відносно неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при ухваленні вироку.

Відповідно до ч.2 ст.409, ст.414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею ( частиною статті ) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Положеннями п.2 ч.1 ст.413 КПК України регламентовано, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

З огляду на викладене, колегія суддів, враховуючи характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу начальника Христинівського відділу Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 08 травня 2017 рокущодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
В решті вирок суду залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 за даним вироком рахувати з 04 лютого 2021 року взявши його під варту в залі суду негайно.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4