ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3470/20 Справа № 175/3922/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000882 від 02 липня 2019 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Степне Дніпропетровського району Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за місцем реєстрації по АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.1 ст.164 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КК України, за таких обставин.
Відповідно до свідоцтв про народження НОМЕР_1 від 25.11.2004 року та НОМЕР_2 від 25.11.2004 року ОСОБА_10 є батьком неповнолітніх ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
На підставі рішення Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 13 квітня 2005 року у справі № 2-923/05 і виконавчого листа ОСОБА_10 зобов`язаний до сплати аліментів на користь ОСОБА_9 на утримання синів ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у грошовій формі у розмірі 1/3 частини зі всіх видів його заробітку (доходу) щомісячно, але не менше одного неоподаткованого мінімуму доходів громадян для однієї дитини, починаючи з 10 травня 2005 року до досягнення ними повноліття.
Однак, обвинувачений ОСОБА_10 , маючи умисел, направлений на невиконання вказаного судового рішення, будучи обізнаним про аліментні зобов`язання та попередженим про кримінальну відповідальність за злісне ухилення від сплати аліментів, ігноруючи вимоги державного виконавця Дніпровського районного відділу державної виконавчої служби про необхідність виконання аліментних зобов`язань, у період часу з 02 березня 2009 року по 01 серпня 2019 року злісно ухилявся від сплати аліментів на утримання своїх неповнолітніх дітей, а саме: без поважних причин офіційно не працював і не вживав заходів для офіційного працевлаштування, протягом тривалого часу, працюючи у фізичних осіб-підприємців і приватних осіб і, маючи тимчасовий заробіток, з метою ухилення від сплати аліментів не надавав будь-якої матеріальної допомоги на утримання дітей. Крім того, перебуваючи на обліку у місцевому центрі зайнятості як безробітній у період часу з 02 червня 2015 року по 26 лютого 2016 року та проходячи військову службу за контрактом у період часу з 26 серпня 2017 року по 29 грудня 2017 року, він отримував допомогу по безробіттю та йому було нараховане грошове забезпечення відповідно, з яких також не здійснювалися відрахування на утримання дітей, у результаті чого утворилась заборгованість по сплаті аліментів за 127 місяців у твердій грошовій сумі 170403,80 грн.

В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просить вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити, дослідивши при цьому питання чи мало місце вчинення кримінального правопорушення, за доводами апеляційної скарги.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, захисник посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неповноту судового розгляду.
Адвокат вказує на те, що суд констатував те, що ОСОБА_7 ігнорував вимоги державного виконавця про необхідність виконання аліментних зобов`язань, проте не посилався на жодні докази, які б підтверджували обставини направлення поштового відправлення на адресу обвинуваченого, в тому числі і постанови про відкриття виконавчого провадження. Поряд із цим, суд не врахував та не надав оцінки тим обставинам, що матеріали провадження містять заяву матері обвинуваченого, згідно з якою вона на підтвердження оплати її сином ОСОБА_7 надала державному виконавцю копії квитанцій на суму 1100 грн. При цьому, оригінали цих документів були надані під час судового розгляду, проте не були враховані судом з огляду на заперечення одержання цих коштів потерпілою. З наведених мотивів не були враховані й оригінали платіжних документів, надані обвинуваченим, на суму 5600 грн. На переконання захисника, суд безпідставно надав перевагу свідченням потерпілої та не перевірив чи дійсно остання не отримувала зазначених грошових коштів. Окрім цього, адвокат вважає, що суд безпідставно посилався у вироку на показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , оскільки вони не доводять факт вручення ОСОБА_7 ухвали про відкриття виконавчого провадження та попередження останнього про кримінальну відповідальність. Також, адвокат вважає, що судом не перевірена платоспроможність ОСОБА_7 в період з 02 березня 2009 року по 01 серпня 2019 року. Захисник звертає увагу на те, що в цей час обвинувачений був неодноразово працевлаштований, проте судом не було перевірено чи надходив за місцем роботи виконавчий лист. До того ж, обвинувачений перебував на обліку у центрі зайнятості та проходив військову службу за контрактом, між тим матеріали провадження не містять доказів, що йому роз`яснювався обов`язок повідомляти центр зайнятості та роботодавця про його статус платника аліментів. Не було надано судом оцінки й тим обставинам, що з 11 червня 2015 року по 16 червня 2015 року ОСОБА_7 перебував на лікуванні у КП Дніпропетровська клінічна психіатрична лікарня, а також не враховано, що обвинувачений загалом має 6 дітей. Окрім цього, адвокат зазначає, що державним виконавцем не складався акт про порушення, що визначено ст. 26 Закону України Про виконавче провадження. Серед іншого, захисник звертає увагу суду на те, що ОСОБА_7 постійно надавав допомогу синам у вигляді продуктів харчування та подарунків та не сплачував аліменти через відсутність постійного місця роботи. Наведені обставини не були враховані також й при призначенні останньому покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, прокурора та потерпілої, які проти задоволення апеляційної скарги заперечували, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушенні, а саме час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Колегією суддів встановлено, що вказаних вимог суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку повною мірою не дотримався та обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, під час судового розгляду правильно не встановив.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд визнав доведеною обставину вчинення ОСОБА_7 злочину в період з 02 березня 2009 року до 01 серпня 2019 року, встановивши при цьому заборгованості по сплаті аліментів на загальну суму 170403,80 грн.
Обґрунтовуючи свої висновки, суд першої інстанції посилався на матеріали виконавчого провадження, зокрема на розрахунки державного виконавця, долучені прокурором до обвинувального акта.
Перевіривши матеріали провадження, дослідивши в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням сторони захисту частково докази, що у них містяться, а також й докази, надані захисником під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що наведені обставини були встановлені судом неправильно.
Так, на переконання колегії суддів, поза увагою суду необґрунтовано залишились наявні у матеріалах кримінального провадження, а також й надані стороною захисту під час судового розгляду, докази, які вказують на те, що в період з 02 березня 2009 року до 01 листопада 2011 року ОСОБА_7 сплачувались кошти в рахунок погашення заборгованості, що виключає його відповідальність саме за цей період.
Так, виходячи з наявної у матеріалах кримінального провадження заяви матері ОСОБА_7 , останньою на підтвердження сплати грошових коштів в рахунок погашення заборгованості по сплаті аліментів було надано державному виконавцю квитанції на загальну суму 1100 грн., які були сплачені нею у квітні, серпні, листопаді та грудні 2009 року (т. 1, арк. пр. 61-62).
Поряд із цим, згідно з наданими суду першої інстанції квитанціями, ОСОБА_7 засобами поштового зв`язку в період з січня 2010 року до жовтня 2011 року включно на адресу потерпілої було направлено грошові кошти у сумі 3900 грн. (т. 2, арк.пр. 78-82).
Визнаючи винуватість ОСОБА_7 доведеною, суд відкинув наведені докази, посилаючись на відсутність цих даних у матеріалах виконавчого провадження, а також з огляду на те, що обставини отримання грошових коштів заперечувались потерпілою під час судового розгляду.
З наведеними твердженнями колегія суддів не погоджується, оскільки судом не наведено підстав з яких він ставить під сумнів допустимість письмових доказів та надає при цьому перевагу поясненням потерпілої, яка має суб`єктивне ставлення до обвинуваченого через власні образи.
Вирішуючи питання про обґрунтованість мотивів суду, з яких він не врахував зазначені докази, а також й щодо їх допустимості, колегія суддів виходить з наданого захисником під час апеляційного розгляду уточненого розрахунку держаного виконавця, згідно з яким ОСОБА_7 в період з квітня 2009 року до жовтня 2011 року включно дійсно було сплачено аліменти на загальну суму 5000 грн. Часткові дані про сплату цієї суми є і в матеріалах виконавчого провадження, тимчасовий доступ до якого мав слідчий та копії яких надав суду як докази (а.п.61-62 т.2).
Хоча й ОСОБА_7 у вказаний період часу не було погашено заборгованість у повному обсязі, проте з огляду на внесення ним періодичних платежів, ухилення від сплати аліментів втрачає ознаку злісності.
Отже, надаючи оцінку наведеним обставинам, підтвердженим належними та допустимими доказами, колегія суддів приходить до висновку, що судом помилково враховано зазначений період несплати аліментів, зокрема з березня 2009 року до жовтня 2011 року включно.
За цих умов колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку інкримінований обвинуваченому період несплати аліментів з березня 2009 року до жовтня 2011 року включно та зменшити суму заборгованості на суму, яка загалом мала бути сплаченою у цей період, а саме 16891,07 грн.
При цьому період несплати аліментів ОСОБА_7 слід вважати доведеним з 01 листопада 2011 року до 01 серпня 2019 року та правильною суму заборгованості по аліментам у цей період 153512, 73 гривень.
Частково погодившись з доводами сторони захисту та встановивши правильно період вчинення кримінального правопорушення, колегія суддів вважає, що в решті, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 є обґрунтованими.
Так, винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, зокрема в період з 01 листопада 2011 року до 01 серпня 2019 повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду:
- показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , який свою провину визнав частково і пояснив, що перестав сплачувати аліменти тому, що йому не дозволяли спілкуватися та бачитися з дітьми. Перебуваючи на обліку у місцевому центрі зайнятості як безробітній та проходячи військову службу за контрактом, він не повідомляв, що зобов`язаний до сплати аліментів, оскільки його про це не запитували;
- показаннями потерпілої ОСОБА_9 , яка засвідчила, що після ухвалення судового рішення про стягнення аліментів, обвинувачений через деякий час перестав сплачувати аліменти і не надає будь-якої допомоги на утримання синів, з яким не спілкується та не приймає участі у вихованні. Востаннє майже рік тому ОСОБА_17 надав синам по 200 грн.;
- показаннями свідка ОСОБА_15 , яка вказала на те, що з 2014 року у неї на виконанні перебуває виконавче провадження відносно ОСОБА_7 . Обвинувачений був попереджений про те, що він є платником аліментів шляхом направлення постанови про відкриття виконавчого провадження, а також неодноразово викликався до відділу для надання пояснень щодо несплати аліментів, проте ігнорував виклики;
- показаннями свідка ОСОБА_16 , яка засвідчила, що 31.07.2019 року ОСОБА_7 під розпис попереджався про порядок сплати аліментів і про передбачену законом відповідальність за невиконання аліментних зобов`язань;
- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 11 червня 2019 року, зареєстрованим того ж дня у журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчиненні кримінальні правопорушення та інші події під № 9043, із яких убачається, що ОСОБА_18 просить органи поліції притягнути до відповідальності ОСОБА_19 , який протягом 14 років ухиляється від сплати аліментів (а.к.п.6,8);
- копіями свідоцтв про народження НОМЕР_2 від 25.11.2004 року та НОМЕР_1 від 25.11.2004 року, відповідно до яких ОСОБА_7 є батьком неповнолітніх ОСОБА_20 , 2004 року народження, та ОСОБА_19 , 2004 року народження (а.к.п.14,17);
- копією виконавчого провадження № 831 від 02 березня 2009 року та довідкою державного виконавця щодо заборгованості ОСОБА_19 по сплаті аліментів, з яких убачається, що обвинувачений неодноразово викликався до державного виконавця, йому роз`яснювався обов`язок щомісяця сплачувати аліменти, про необхідність надавати квитанції державному виконавцю, а також був попереджений про кримінальну відповідальність за злісне ухилення від сплати аліментів (а.к.п.38-71,104-106).
Надаючи оцінку наведеним доказам у своїй сукупності, у колегії суддів відсутні сумніви у їх належності та допустимості. Ці докази суд вважає достатніми для доведеності винуватості ОСОБА_7 , а тому не вбачає підстав вважати їх такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, правильно встановленим судом апеляційної інстанції.
Щодо доводів сторони захисту про те, що обвинувачений не був обізнаний про відкриття виконавчого провадження та необхідність сплати аліментів, то вони не заслуговують на увагу.
Колегія суддів зазначає, що на ці обставини, окрім судового рішення, яким і встановлено обов`язок утримувати дітей, вказує те, що ОСОБА_7 в період з квітня 2009 року до жовтня 2011 року включно сплачував аліменти, що він не заперечував й під час апеляційного розгляду.
Не заслуговують на увагу й посилання захисту про те, що ОСОБА_7 не попереджався про кримінальну відповідальність, оскільки ці обставини повністю спростовуються матеріалами виконавчого провадження.
Що стосується доводів сторони захисту те, що ОСОБА_7 постійно надавав допомогу синам у вигляді продуктів харчування та подарунків та не сплачував аліменти через відсутність постійного місця роботи, то вони жодним чином висновків суду спростувати не можуть, оскільки наведені обставини не звільняють обвинуваченого від обов`язку сплачувати аліменти на утримання дітей. З наведених підстав суд не може погодитись й з твердженням захисту про наявність у ОСОБА_7 шістьох дітей. Посилання захисника на те, що протягом інкримінованого обвинуваченому періоду ухилення від сплати аліментів останній працевлаштовувався та перебував на обліку в центрі зайнятості, то ці обставини не можуть бути враховані судом. ОСОБА_7 хоча і не мав обов`язку повідомляти виконавчу службу про отримання доходу, проте будучи обізнаним про наявність заборгованості по сплаті аліментів свідомо, маючи при цьому дохід, ухилився від їх сплати.
Отже, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість доводів сторони захисту стосовно наявності підстав для закриття кримінального провадження та погоджується лише з тим, що вирок суду належить змінити в частині встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження.
Разом із цим, вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного ним покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів виходить із того, що у відповідності з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
При цьому, колегія суддів враховує вимоги ст. 65 КК України, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен в повній мірі враховувати ступінь суспільної небезпечності скоєного злочину, дані про особу, а також ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
На думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено відповідно до вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність.
Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд врахував, що ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності притягується не вперше, раніше в силу вимог ст. 89 КК України не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, з 02.06.2015 до 25.02.2016 року перебував на обліку у центрі зайнятості, зі слів фактично працює, має на утриманні 4 малолітніх дітей, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, приймав участь у проведенні АТО та нагороджений орденом За мужність ІІІ ступеня, хворобливого стану психіки не має, усвідомлював свої дії, керував та може керувати ними.
В якості обставин, що пом`якшують покарання, суд визнав наявність малолітніх дітей та не встановив таких, що його обтяжують.
Надавши правову оцінку зазначеним судом відомостям та доказам на їх підтвердження, що містяться в матеріалах кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України і є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
З висновками суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого в умовах ізоляції від суспільства, колегія суддів погоджується та не вбачає підстав для його пом`якшення.
З огляду на тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, його обставини та наслідки, призначене судом першої інстанції покарання за своїм видом та розміром слід вважати справедливим.
З огляду на викладене, доводи захисника про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого через суворість, колегія суддів розцінює як необґрунтовані та такі, що не підлягають задоволенню.
Отже, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги захисника та зміни вироку лише в частині періоду скоєння злочину та суми заборгованості по аліментам.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України,
колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині періоду скоєння злочину та суми заборгованості по аліментам.
Виключити з мотивувальної частини вироку інкримінований ОСОБА_7 період вчинення злочину з 02 березня 2009 року до 01 листопада 2011 року.
Вважати правильним період несплати аліментів ОСОБА_7 з 01 листопада 2011 року до 01 серпня 2019 року та правильною суму заборгованості по аліментам у цей період 153512, 73 гривень.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4