Справа № 175/812/19
Провадження № 1-кп/175/36/19
Вирок

Іменем України

08 лютого 2021 року смт. Слобожанське

Дніпропетровський районний суд Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

при секретареві ОСОБА_2

за участю сторін: прокурора ОСОБА_3

обвинуваченого ОСОБА_4

захисника ОСОБА_5

представника потерпілого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у смт. Слобожанське кримінальне провадження №0000275 відносно:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, з вищою освітою, працюючого як фізична особа-підприємець проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимого, 04 листопада 2016 року Новомосковським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.367 КК України, на підставі ст.69 КК України засуджено до штрафу в сумі 4 250 грн.,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.2 ст.358, ч.3 ст.365-2 КК України -

встановив:

Обвинувачений ОСОБА_4 , будучи інженером технічного нагляду, на підставі кваліфікаційного сертифіката інженера технічного нагляду серії АТ № 000517, виданого на підставі рішення № 3 від 23.03.2012 Атестаційної архітектурно-будівельної комісії Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, та фізичною особою-підприємцем, надавав публічні послуги по здійсненню технічного нагляду над будівництвом будівель і споруд, тобто будучи особою, яка здійснювала професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, вчинив кримінальні правопорушення проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування, та об`єднань громадян та у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг.

У травні та червні місяці 2017 року Горьківською сільською радою Дніпровського району, розташованою за адресою: Дніпропетровська область Дніпровський район с. Горького вул.Леніна, 7, було проведено процедуру конкурсних торгів, предметом яких є: виконання будівельних робіт по об`єктах: «Реконструкція дитячого садка з улаштуванням автономної котельної за адресою: вул.Народна, 9а, сел. Горького», переможцем яких визнано ТОВ «СК Флагман».

19.06.2017 між Горьківською сільською радою (Замовник), в особі голови ОСОБА_7 , та ТОВ «СК Флагман» (Виконавець), в особі директора ОСОБА_8 , укладено Договір підряду №01 на виконання робіт по об`єкту: «Реконструкція дитячого садка з улаштуванням автономної котельної за адресою: вул. Народна, 9а, сел. Горького».

Відповідно до умов договору підряду № 01 від 19.06.2017 на виконання робіт по об`єкту: «Реконструкція дитячого садка з улаштуванням автономної котельної за адресою: вул. Народна, 9а, сел. Горького» Замовник доручає, а Підрядник, на свій ризик, в межах договірної ціни приймає на себе обов`язки, власними або залученими силами, виконувати роботи з реконструкції, які забезпечать введення в експлуатацію об`єкта: «Реконструкція дитячого садка з улаштуванням автономної котельної за адресою: вул. Народна, 9а, сел. Горького» в обумовлений цим Договором термін та з належною якістю в межах затвердженої проектно-кошторисної документації, та узгодженої ціни робіт, вимог національних стандартів, будівельних норм і правил, вимог техніки безпеки і охорони праці (пункт 1.1.). Крім того Підрядник зобов`язаний виконати роботи за Договором відповідно до вимог Графіку виконання робіт, Договірної ціни і кошторисів, які є невід`ємною частиною Договору, а також проектної документації, технічної документації. ДБН, ГОСТ (ДСТУ), ТУ, СНІП, і т.д. (пункт 5.З.1.).

Відповідно до додаткової угоди № 1 від 29.11.2017 до вказаного Договору роботи з «Реконструкція дитячого садка з улаштуванням автономної котельної за адресою: вул. Народна, 9а, сел. Горького» за календарним планом виконуються у період 2017 року на суму 15 346 288 грн. та у період 2018 року на суму 5 322 107,02 грн., що разом складає 20 668 395,02 грн.

24.07.2017 між Горьківською сільською радою (Замовник), в особі голови ОСОБА_7 , та ТОВ «Гідромонтаж-Буд» (Виконавець), в особі директора ОСОБА_9 , укладено Договір №1 на виконання технічного нагляду по об`єкту: «Реконструкція дитячого садка з улаштуванням автономної котельної за адресою: вул. Народна, 9а, сел. Горького» та 23.11.2017 аналогічний за змістом договір між вказаними сторонами, згідно з якими:

1.1. Замовник доручає, а Виконавець виконує технічний нагляд по об`єкту: «Реконструкція дитячого садка з улаштуванням автономної котельної за адресою: вул. Народна, 9а, сел.Горького», а Замовник зобов`язується сплатити Виконавцю виконані роботу по технічному нагляду, у строки на умовах цього Договору.

1.3. Виконавець забезпечує якісне ведення технічного нагляду відповідно до основних завдань технічного нагляду.

2.1. Вартість проведення технічного нагляду визначається за розрахунком (Додаток №1 до договору) і складає - 275 079,96 грн. без ПДВ. Уточнюється розрахунком на підставі акту виконаних робіт форми КБ-2в.

3.1. Умови оплати - по мірі надходження бюджетних коштів - за виконану роботу.

3.2. Розрахунки проводяться шляхом оплати Замовником після пред`явлення Виконавцем рахунка на оплату робіт та акту виконаних робіт по здійсненню технічного нагляду.

3.3. До рахунка додається: акт виконаних робіт по технічному нагляду та розрахунок вартості проведення технічного нагляду.

8.1. Термін дії цього Договору встановлюється з дати підписання договору та діє до 31.12.2017, у частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Наказом директора TOB «Гідромонтаж-Буд» ОСОБА_9 №19-ТН від 24.07.2017, інженера технічного нагляду ОСОБА_4 , з яким раніше укладено договір № 8 від 19.12.2016 на виконання робіт, призначено відповідальним працівником, по здійсненню технічного нагляду на відповідність виконаних фактичних об`ємів робіт, відповідності застосованих матеріалів, обладнання, проектно-кошторисної документації по об`єкту: «Реконструкція дитячого садка з улаштуванням автономної котельної за адресою: вул. Народна, 9а, сел. Горького».

Порядком здійснення технічного нагляду над будівництвом об`єктів архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 903 від 11.07.2007 передбачено наступне:

5. Особи, що здійснюють технічний нагляд:

1) проводять перевірку:

- наявності документів, що підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів устаткування, що використовуються при будівництві об`єкта, - технічного паспорта, сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань тощо;

- відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів і устаткування проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів;

- відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисної документації;

- виконання підрядником вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду, державного архітектурно-будівельного контролю та державного нагляду;

2) ведуть облік обсягів прийнятих і оплачених будівельно-монтажних робіт, а також будівельно-монтажних робіт, виконаних з недоліками;

3) проводять разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих, і конструктивних елементів;

4) повідомляють підряднику про невідповідність виробів, матеріалів та обладнання вимогам нормативних документів;

5) оформляють акти робіт, виконаних з недоліками;

6) беруть участь у проведенні перевірок робочою комісією якості окремих конструкцій і вузлів, будівельно-монтажних робіт усіх видів, відповідності змонтованого спецобладнання, устаткування і механізми технічним умовам та органами державного нагляду та архітектурно-будівельного контролю.

6. Особи, що здійснюють технічний нагляд, мають право вимагати від підрядника:

1) виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт;

2) зупинення робіт у разі застосування ним матеріалів, деталей, конструкцій і виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів;

3) проведення лабораторних випробувань матеріалів і конструкцій щодо їх відповідності сертифікатам якості, а обладнання - технічним (технологічним) паспортам та своєчасного повідомлення їм про такі випробування;

4) усунення відхилень від проектних рішень, недоліків (дефектів) і недоробок і повторного пред`явлення робіт для здійснення технічного нагляду;

5) зупинення виконання:

- робіт до оформлення актів огляду прихованих робіт;

- будівельно-монтажних робіт у разі виявлення понаднормативної деформації об`єкта або загрози обвалу конструкцій та вжиття невідкладних заходів для запобігання виникнення аварії.

7. У разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта, та відмови підрядника їх усунути особа, що здійснює технічний нагляд, повідомляє про це замовнику (забудовнику) і відповідній інспекції державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

У невстановлений в ході досудового розслідуванні час, у ОСОБА_4 , який здійснював свою професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, виник злочинний умисел, спрямований на зловживання своїми повноваженнями шляхом видачі завідомо неправдивих офіційних документів, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення, з метою отримання неправомірної вигоди.

У період з 08.12.2017 по 22.12.2017 року, більш точного часу в ході проведення досудового розслідування встановити не виявилось за можливе, ОСОБА_4 , будучи особою, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, зловживаючи своїми повноваженнями, з метою отримання в подальшому неправомірної вигоди у вигляді оплати за здійснення технічного нагляду, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на видачу завідомо неправдивих офіційних документів, діючи умисно та усвідомлюючи протиправність своїх дій, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, будучи достовірно обізнаним із Правилами визначення вартості будівництва (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013), затвердженими наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства № 293 від 05.07.2013, умовами виконання договору підряду № 01 від 19.06.2017 на виконання робіт по об`єкту «Реконструкція дитячого садка з улаштуванням автономної котельної за адресою: вул.Народна, 9а, сел. Горького», у тому числі в частині складу та об`єму будівельних робіт відповідно до умов Робочого проекту № 16-2036, розуміючи, що фактично виконані будівельні роботи та матеріали по об`єкту не відповідають проектним рішенням, отримав наступні офіційні документи:

акт № без номеру від 08.12.2017 приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в на загальну суму 3 020 796,95 гривень, який містив завідомо неправдиві відомості щодо об`єму фактично виконаних будівельних робіт на суму 263 763,95 грн.;

акт № 11 від 15.12.2017 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року форми № КБ-2в на загальну суму 4 117 081,61 гривень, який містив завідомо неправдиві відомості щодо об`єму фактично виконаних будівельних робіт на суму 1 747 320,86 грн.;

акт № 1 без дати приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року форми № КБ-2в на загальну суму 2 639 315,16 гривень, який містив завідомо неправдиві відомості щодо об`єму фактично виконаних будівельних робіт на суму 1 045 160,11 грн.;

Після чого, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, засвідчив їх своїм підписом та скріпив печаткою «Інженера технічного нагляду ОСОБА_4 », посвідчивши тим самим факти, що мають юридичне значення, і надавши зазначеним документам статусу офіційних, тим самим видавши вказані завідомо неправдиві офіційні документи.

На підставі вищевказаних неправдивих офіційних документів, виданих інженером технічного нагляду ОСОБА_4 , з розрахункового рахунку Горьківської сільської ради було безпідставно перераховано кошти місцевого бюджету на загальну суму 3 056 244,92 грн.

В подальшому, у період з 29.08.2017 по 22.12.2017, більш точного часу в ході проведення досудового розслідування встановити не виявилось за можливе, ОСОБА_4 , будучи особою, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, зловживаючи своїми повноваженнями з метою доведення до кінця свого злочинного умислу, спрямованого на отримання неправомірної вигоди у вигляді оплати за здійснення технічного нагляду, достовірно знаючи про те, що видані ним завідомо неправдиві документи по об`єкту «Реконструкція будівлі дитячого садка з улаштуванням автономної котельні за адресою:, АДРЕСА_2 »: акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в № б/н від 08.12.2017, № 11 від 15.12.2017, Акт № 1 без дати приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за грудень 2017 року, містять завідомо неправдиві відомості щодо об`ємів фактично виконаних будівельних робіт, знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, передав вищевказані офіційні документи з метою подальшого отримання грошових коштів в якості оплати за виконання технічного нагляду по вищевказаному об`єкту.

В результаті цього, з розрахункового рахунку Горьківської сільської ради №2761, відкритому в Головному управлінні державної казначейської служби України в Дніпропетровській області, на розрахунковий рахунок TOB «Гідромонтаж-Буд» № НОМЕР_1 , відкритому у ПАТ «Укрсоцбанк», в період часу з 29.08.2017 по 14.12.2017 було безпідставно перераховано грошові кошти місцевого бюджету на загальну суму 210 343,65 гривень.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_4 , будучи особою, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, зловживаючи своїми повноваженнями з метою отримання неправомірної вигоди, спричинив тяжкі наслідки охоронюваним законом громадським інтересам в особі Горьківської сільської ради Дніпровського району на 210 343,65 гривень, що в 262 рази перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Обвинувачений ОСОБА_4 у судовому засіданні свою вину в інкримінованих йому складах злочинів, передбачених ч.2 ст.358, ч.3 ст.365-2 КК України, не визнав, але визнав себе винним повністю у недбалості («халатності») та в обґрунтування своєї позиції надав такі пояснення.

Він закінчив Дніпропетровський будівельний інститут, та все життя працює у галузі будівництва. Інженером технічного нагляду працює з 2007 року на підставі сертифіката, отриманого у 2012 році, який діє по сьогоднішній день. У грудні 2016 року фірмою TOB «Гідромонтаж-Буд» з ним був укладений договір по наданню послуг з технічного нагляду і його наказом директора «Гідромонтаж-Буд» ОСОБА_9 , у липні 2017 року було направлено на об`єкт як інженера з технічного нагляду по будівництву дитячого садка у с. Горького реконструкцію та будівництво здійснювала СК «Флагман». Згідно договору в його обов`язки входило нагляд за виконанням робіт по реконструкції садка, технічні питання по самому проекту. З замовником робіт він не спілкувався, голову сільської ради ОСОБА_7 бачив лише один раз. На об`єкті він безпосередньо спілкувався з представником підрядника ТОВ «СК Флагман» на ім`я ОСОБА_10 , з питань співпадіння виконаних об`ємів роботи з наданими актами. Він з ним домовлявся про зустріч на об`єкті у с. Горького. Після виїзду на об`єкт в липні 2017 року наступного разу він туди поїхав в серпні 2017 року. Коли він приїхав, вже були підготовлені акти виконаних робіт, але у нього виникли питання щодо невідповідності, та після його зауважень підрядник переробив надані акти. У вересні 2017 року акти про виконання робіт вже не викликали у нього питань, та об`єм виконаних робіт з ними співпадав. В листопаді 2017 року він в останнє виїжджав на об`єкт для перевірки робіт. Він не заперечує, що в актах про виконані роботи форми № КБ-2в за грудень поставив власноруч підпис та свою печатку. Але вони ним поставлені після того, як до нього знову приїхали підрядники та повідомили, що ОСОБА_9 , з метою економії часу надав дозвіл на підписання актів. Наступного дня йому особисто зателефонував ОСОБА_9 , та повідомив, що роботи виконані і акти потрібно підписати. Після цього всі надані акти у кількості 3-х він підписав, йому їх привіз представник підрядника ОСОБА_10 . На момент підпису актів на них вже були підписи підрядника ТОВ «СК Флагман». Він мав довіру до ОСОБА_9 , оскільки з ним в ході співпраці не було жодних питань. На його думку саме в цьому він припустив «халатність», та за це готовий відповідати. Він вимушений був так зробити тому, що на його утриманні є мати похилого віку, та їй постійно потрібен догляд, допомога лікарів і в той період коли він доглядав за матір`ю він підписав акти. Через декілька днів за весь об`єкт «Гідромонтаж-Буд» перерахував йому 168 тис. гривень. Вже після виклику до слідчого він дізнався про невідповідність підписаних у грудні актів виконаним роботам, тому як на об`єкт він не виїздив. Його «підвели», але зі свого боку він проявив «халатність», однак оскільки частина робіт по актах була виконаною, тому вину він не погоджується з сумою отриманою за роботу у розмірі 210 тисяч гривень. На його думку відповідальність за невиконання робіт перед Горьківською сільською радою повинен нести «Гідромонтаж-Буд» тому, як саме між ними склалися договірні відносини. Просить суд врахувати при визначенні покарання, що він готовий відшкодувати сільській раді отримані ним гроші у повному обсязі, наявність на утриманні матері, яка потребує догляду. Не позбавляти його права займатися роботою тому, як це єдине джерело його достатку.
Суд критично ставиться до пояснень обвинуваченого ОСОБА_4 щодо невизнання своєї провини, та вважає це способом захисту від пред`явленого обвинувачення, з метою уникнення кримінальної відповідальності за скоєння більш тяжкого корупційного злочину, та його провина підтверджена поясненнями представника потерпілого, свідків.

У судовому засіданні представник потерпілого Горьківської сільської ради - ОСОБА_6 пояснив, що в період з травня по червень 2017 року Горьківською сільською радою було проведено тендер щодо виконання будівельних робіт, а саме реконструкції дитячого садка з улаштування автономної котельної в АДРЕСА_2 , де переможцем визнано ТОВ «СК Флагман». В той же час між Горьківською сільською радою укладено договір з ТОВ «Гідромонтаж-Буд» в особі голови ОСОБА_9 про технічний нагляд, який здійснював безпосередньо обвинувачений ОСОБА_4 , як інженер.

В січні 2018 року до приміщення сільської ради приїхали співробітники прокуратури з ухвалою про тимчасовий доступ до документів, а саме щодо реконструкції об`єкту, оплати та інших питань. Після цього представники сільської ради виїхали на об`єкт та побачили, що дах не був обладнаний крівлею, а за актами виконаних робіт дах мав бути зроблений, оскільки сільська рада ці роботи сплатила. Сума укладеного договору підряду складала близько 20 (двадцяти) млн. гривень, яку наприкінці весни 2018 року сільська рада сплатила, а побачивши акти виконаних робіт, вони містили підписи і печатки ОСОБА_4 , як посадової особи ТОВ «Гідромонтаж-Буд». Після відкриття кримінального провадження роботи ще тривали по об`єкту. Вартість технічного нагляду складала близько 200 (двісті) тисяч гривень. Після призначення експертизи щодо невідповідності виконаних робіт і її проведення, роботи також ще тривали і від виконавців надходили листи про несприятливі погодні умови чи інші обставини, дах був добудований восени 2018 року.

Станом на теперішній час будівельні роботи не виконані в повному обсязі, на даху не вистачає необхідних елементів, а ТОВ «СК Флагман» не реагують на звернення сільської ради. Йому відомо, що Індустріальним райсудом ухвалено обвинувальний вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_11 , який є директором ТОВ «СК Флагман», якого засуджено до 7 років позбавлення волі, та з нього стягнуто спричинені матеріальні збитки.

Він додатково повідомив, що в сільській раді були відсутні спеціалісти з будівництва, тому технічний нагляд здійснювався обвинуваченим за виконані роботи, і якщо інженер технагляду прийняв роботи, то вони можуть за них сплачувати кошти. В результаті чого внаслідок неповного виконання робіт сільській раді завдані матеріальні збитки на суму близько 3 (трьох) млн. гривень, це також підтверджено проведеною експертизою. Цивільний позов в цьому кримінальному провадженні не заявляв.

Показаннями свідка ОСОБА_12 , яка у суді повідомила, що працює секретарем виконавчого комітету Горьківської сільської ради з 2015 року, згідно її посадових обов`язків за відсутність голови вона виконує його обов`язки з правом підпису чи без. Вона підписувала акти №КБ-2в виконаних робіт за вказівкою голови Горьківської сільської ради ОСОБА_7 , коли він перебував у відпустці, вказані акти щодо виконаних робіт їй надавала головний бухгалтер після цього повертала їх до бухгалтерії для виконання сплати грошей. На цих актах вже містились підписи і печатки технічного нагляду, загалом були підписи підрядника, і її підпис як замовника. На об`єкт будівництва дитячого садка жодного разу вона не виїздила. Після виїзду на місце вона побачила, що дах не добудований та є інші недоліки, роботи виконані частково.

Показаннями свідка ОСОБА_7 , який у суді повідомив, що він є головою Горьківської сільської ради, у 2017 році було проведено тендер на реконструкцію будівлі дитячого садка з установкою автономної котельні, переможцем тендеру на суму майже 20 млн. гривень було ТОВ «СК Флагман», сільською радою було виділено 5 млн. гривень, а бюджетом області субвенцією 10 млн. гривень. Окрім того, після підписання договору з ТОВ «СК Флагман» було залучено технагляд, оскільки в сільській раді відсутні спеціалісти з будівництва з метою контролю. Директор TOB «Гідромонтаж-Буд» ОСОБА_9 надіслав спеціаліста, інженера ОСОБА_4 , який повинен відповідати за цей технічний нагляд. Послуги виконання технагляду сплачувались по актам передачі, які надавав ОСОБА_4 , з підписом та печаткою, та сплачувались сільською радою за бюджетні кошти. Надані акти КБ-2в технагляду на виконання робіт підписувала його секретар ОСОБА_12 , оскільки він був на лікарняному. Вона мала це повноваження як виконуюча обов`язки. Коли він виїхав на об`єкт після відкриття кримінального провадження, то побачив, що відсутній дах, згодом роботи продовжувались, однак повністю дитячий садок добудований не був, що також зазначено у висновку експертизи. На актах виконаних робіт стояв особистий підпис ОСОБА_4 , який був співробітником TOB «Гідромонтаж-Буд». Грошові кошти за технічний нагляд були сплачені у повному обсязі, як це зазначено у договорі.

Підстав сумніватися в правдивості наведених вище показань свідків, які судом попереджені про кримінальну відповідальність, передбачену ст.ст. 384, 385 КК України, судом не встановлено.

Доводи та посилання обвинуваченого ОСОБА_4 на хворобу матері не були підтверджені у судовому засіданні належними та допустимими доказами.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_4 на дії керівника ТОВ «Гідромонтаж-Буд» ОСОБА_9 , телефонну розмову з ним про те, що роботи виконані і акти потрібно підписати, не знайшли свого підтвердження у судовому засіданні, та на думку суду виглядають спрямованими обвинуваченим на викривлення обставин дійсності, хибного сприйняття меж допустимої законної поведінки, та явно свідчать про намір обвинуваченого уникнути відповідальності за вчинене протиправне діяння та спростовується послідовними показаннями представника потерпілого ОСОБА_6 і свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , які узгоджуються з іншими доказами, дослідженими в судовому засіданні.
Суд вважає, що винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за вказаними органом обвинувачення обставинами підтверджується також сукупністю зібраних по справі та досліджених в судовому засіданні письмових доказів, які містяться в матеріалах кримінального провадження №0000275:

- витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань по кримінальному провадженню №0000001 від 04.01.2018 року за ознаками ст.366 КК України (а.с.к.п.1-2);

- заявою Секретаря Горьківської сільської ради ОСОБА_12 , №40 від 22 січня 2019 року, зареєстрованої в ЖЄО №1276 від 24 січня 2019 року, згідно якої заявник просить притягнути до кримінальної відповідальності посадових осіб Товариства з обмеженою відповідальністю «ГІДРОМОНТАЖ-БУД» (, Дніпропетровська район сільрада Любимівська, вул. Томська, будинок 283-Б) та гр. ОСОБА_4 1962р.н., (мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ), за невиконання умов договору №1(а.с.к.п.259).

- кваліфікаційним сертифікатом серії АТ №000517 від 23 квітня 2012 року, який виданий на ім`я ОСОБА_4 , як інженеру з технічного нагляду за будівництвом будівель та споруд. (а.с.к.п.224);

- договором №1 від 24.07.2017 року на виконання технічного нагляду по об`єкту реконструкції будівлі дитячого садка з улаштуванням автономної котельні за адресою: сел. Горького вул.Народна 9а, де Горьківська сільська рада як «замовник» в особі голови ОСОБА_7 , та ТОВ «Гідромонтаж-Буд», як «виконавець» в особі директора ОСОБА_9 , уклали договір про те, що «замовник» доручає, а «виконавець» виконує технічний нагляд по об`єкту «Реконструкція будівлі дитячого садка з улаштуванням автономної котельної за адресою: вул.Народна, 9-а, сел. Горького», а «замовник» зобов`язується сплатити «виконавцю» виконані роботи з технічного нагляду, у строки та на умовах цього договору. (а.с.к.п.104-106);

- договором №2 від 23.11.2017 року на виконання технічного нагляду по об`єкту реконструкції будівлі дитячого садка з улаштуванням автономної котельні за адресою: с. Горького вул. Народна 9а, де Горьківська сільська рада, як «замовник» в особі голови ОСОБА_7 , та ТОВ «Гідромонтаж-Буд», «як виконавець» в особі директора ОСОБА_9 , уклали договір про те, що «замовник» доручає, а «виконавець» виконує технічний нагляд по об`єкту «Реконструкція будівлі дитячого садка з улаштуванням автономної котельної за адресою: вул. Народна, 9-а, сел. Горького», а «замовник» зобов`язується сплатити «виконавцю» виконані роботи по технічному нагляду, у строки та на умовах цього договору. (а.с.к.п.107-109);

- розрахунком вартості проведення технічного нагляду у 2017 році по об`єкту, який є додатком до договору №2 від 23.11.2017 року затвердженого директором ТОВ «Гідромонтаж-Буд» (а.с.к.п.110);

- наказом директора ТОВ «Гідромонтаж-Буд» №19-ТН від 24.07.2017 року з якого убачається, що інженером технічного нагляду призначено ОСОБА_4 , по об`єкту «Реконструкція будівлі дитячого садка з улаштуванням автономної котельної за адресою: вул.Народна, 9-а, сел.Горького». (а.с.к.п.111);

- договором на виконання робіт №8 від 19.12.2016 року укладений між замовником ТОВ «Гідромонтаж-Буд» та виконавцем ФОП ОСОБА_4 , на підставі предмету та умов зазначених у ньому (а.с.к.п.112-115);

- актом №1 приймання виконаних будівельних робіт без дати за грудень 2017 року, де підприємство ТОВ «СК Флагман» , замовник Горьківська сільська рада, об`єкт - Реконструкція будівлі дитячого садка з улаштуванням автономної котельної за адресою: вул. Народна, 9а, сел.Горького», який завірений печатками Горьківської сільської ради за підписом голови ОСОБА_7 , який є замовником, печаткою генпідрядника ТОВ «СК Флагман» за підписом ОСОБА_8 , печаткою ТОВ "Гідромонтаж-Буд" і печаткою інженера технічного нагляду ОСОБА_4 , за його підписом, на загальну суму 2 639 315, 16 грн., який містить відомості щодо об`єму фактично виконаних будівельних робіт на суму 1 045 160,11 грн (а.с.к.п.45-48);

- актом без номеру приймання виконаних будівельних робіт від 08.12.2017 року, де підприємство ТОВ «СК Флагман» , замовник Горьківська сільська рада, об`єкт - Реконструкція будівлі дитячого садка з улаштуванням автономної котельної за адресою: вул.Народна, 9а, сел.Горького», який завірений печатками Горьківської сільської ради за підписом голови ОСОБА_7 , який є замовником, печаткою генпідрядника ТОВ «СК Флагман» за підписом ОСОБА_8 , печаткою ТОВ "Гідромонтаж-Буд" і печаткою інженера технічного нагляду ОСОБА_4 , за його підписом, який містить відомості щодо об`єму фактично виконаних будівельних робіт на суму 263 763,95 грн (а.с.к.п.49-52);

- актом №11 від 15.12.2017 приймання виконаних будівельних робіт, де підприємство ТОВ «СК Флагман» , замовник Горьківська сільська рада, об`єкт - Реконструкція будівлі дитячого садка з улаштуванням автономної котельної за адресою: вул.Народна, 9а, сел.Горького», який завірений печатками Горьківської сільської ради за підписом голови ОСОБА_7 , який є замовником, печаткою генпідрядника ТОВ «СК Флагман» за підписом ОСОБА_8 , печаткою ТОВ "Гідромонтаж-Буд" і печаткою інженера технічного нагляду ОСОБА_4 , за його підписом, на загальну суму 4 117 081,61 грн, який містить відомості щодо об`єму фактично виконаних будівельних робіт на суму 1 747 320, 86 грн (а.с.к.п.32-34);

- висновком експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №345-18 від 22.08.2018 року по кримінальному провадженню №0000001 з фото-таблицею до нього, відповідно до яких, обсяги виконаних будівельних робіт на об`єкті з «Реконструкції будівлі дитячого садка з улаштуванням автономної котельної за адресою: вул.Народна, 9-а, сел.Горького», що зазначені в актах приймання виконаних будівельних робіт за листопад-грудень 2017 року (ф. КБ-2в) не відповідають в повному обсязі фактично виконаним обсягам робіт, виявлених на час проведення дослідження. Всі розбіжності щодо не виконаних обсягів робіт на зазначеному об`єкті представлені у таблицях №1-2, №1-3, №1-4.

При досліджені було встановлено, що деякі будівельні роботи, які на час проведення дослідження фактично на об`єкті були виконані, але не відображені в актах приймання виконаних будівельних робіт за листопад-грудень 2017 року на загальну суму 11 129 962, 18 грн., а саме: всі демонтажні роботи, мурування зовнішніх стін на покрівлі, устрій монолітних залізобетонних фундаментів під стійки-опори на покрівлі, устрій по периметру зовнішніх стін монолітного залізобетонного армопоясу, обсяги по цегляній кладці окремих ділянок стін та перегородок всередині будівлі, земляні роботи по устрою стрічкового монолітного фундаменту під автономну котельну, ущільнення ґрунту під автономну котельну, устрій залізобетонного монолітного стрічкового фундаменту під автономну котельну, тощо. Дані роботи, у зв`язку з відсутністю затверджених між замовником та підрядником актів приймання виконаних будівельних робіт, експертом не розглядались.

Різниця між вартістю відображених в актах приймання виконаних будівельних робіт за листопад-грудень 2017 року (ф. КБ-2в) на об`єкті «Реконструкції будівлі дитячого садка з улаштуванням автономної котельної за адресою: вул. Народна, 9-а, сел. Горького» та вартістю фактично виконаних робіт на об`єкті, де вартість складованих на території будівельного майданчику будівельних матеріалів не враховано, складає 6 553 331, 90 грн.

Різниця між вартістю відображених в актах приймання виконаних будівельних робіт за 2017 року (ф. КБ-2в) на об`єкті «Реконструкції будівлі дитячого садка з улаштуванням автономної котельної за адресою: вул. Народна, 9-а, сел. Горького» та вартістю фактично виконаних робіт на об`єкті, де вартість складованих на території будівельного майданчику будівельних матеріалів враховано, що в подальшому складовані матеріали будуть використані під час проведення реконструкції об`єкту, складає 3 056 244, 92 грн. (а.с.к.п.61-95);

- виписками про рух грошових коштів ТОВ «Гідромонтаж-Буд» відкритого в ПАТ «Укрсоцбанк» з яких убачається, що ФОП ОСОБА_4 отримував грошові кошти призначення за роботи з технагляду згідно договору №8 від 19.12.2016 року. (а.с.к.п.186-205);

- висновком судово-почеркознавчої експертизи №28/1.1/307 від 17 травня 2018 року з фото-таблицею до нього, відповідно до яких підпис від імені ОСОБА_4 , в графі «Виконавець» договору на виконання робіт №8 від 19.12.2016 - виконаний ОСОБА_4 .

Підпис від імені ОСОБА_4 , в графі „З наказом ознайомлений" №19-ТН „Про призначення відповідального по технічному нагляду„ від 24.07.2017 по об`єкту реконструкція будівлі дитячого садка з улаштуванням автономної котельні за адресою: АДРЕСА_2 - виконаний ОСОБА_4 .

Підпис від імені ОСОБА_4 , в графі «Виконавець» акту приймання передачі виконаних робіт від 22.08.2017 до договору №8 від 19.12.2016 об`єкту реконструкція будівлі дитячого садка з улаштуванням автономної котельні за адресою: АДРЕСА_2 - виконаний Різником Юрієм Григоровичем.

Підпис від імені ОСОБА_4 , в графі «Виконавець» акту приймання передачі виконаних робіт від 09.10.2017 до договору №8 від 19.12.2016 об`єкту реконструкція будівлі дитячого садка з улаштуванням автономної котельні за адресою: АДРЕСА_2 - виконаний Різником Юрієм Григоровичем.

Підпис від імені ОСОБА_4 , в графі «Виконавець» акту при передачі виконаних робіт від 13.12.2017 до договору №8 від 19.12.2016 об`єкту реконструкція будівлі дитячого садка з улаштуванням котельні за адресою: АДРЕСА_2 - виконаний Різником Юрієм Григоровичем.

Підписи від імені ОСОБА_4 , розташовані біля іменної «Україна». Інженер технічного нагляду. Реєстраційний №517. ОСОБА_4 " наступних документів:

- акті № 11 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року по об`єкту „Реконструкція будівлі дитячого садка з улаштуванням автономної котельні за адресою: АДРЕСА_2 " до договору №1 19.06.2017 на загальну суму 4 117 081,61 грн., вилученому 18.01.2018 в Горьківській сільській раді;

- акті № 7/11 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року по об`єкту „Реконструкція будівлі дитячого садка з улаштуванням автономної котельні за адресою: вул.Народна 9а, сел. Горького" до договору № 1 від 19.06.2017, на загальну суму 1 141 604,74 грн., вилученому 18.01.2018 в Горьківській сільській раді;

- акті № 15 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року „Реконструкція будівлі дитячого садка з улаштуванням автономної котельні за адресою: вул. Народна 9а, сел. Горького" до договору № 1 від 19.06.2017, на загальну суму 2 111 63,72 грн., вилученому 18.01.2018 в Горьківській сільській раді;

- акті № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року „Реконструкція будівлі дитячого садка з улаштуванням автономної за адресою: вул. Народна 9а, сел. Горького" до договору № 1 від 19.06.2017, на загальну суму 2 639 315,16 грн., вилученому 18.01.2018 в Горьківській сільській раді;

- акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року без номеру по об`єкту „Реконструкція будівлі дитячого садка з улаштуванням автономної котельні за адресою: вул.Народна 9а, сел. Горького" до договору № 19.06.2017, на загальну суму 3 020 796,95 грн., вилученому 18.01.2018 в Горьківській сільській раді - виконані ОСОБА_4 . (а.с.к.п.234-241);

Наведені докази, які є належними, допустимими і достовірними, повністю узгоджуються між собою і у своїй сукупності є достатніми для прийняття рішення про винуватість обвинуваченого.

Зокрема, дослідивши вищезазначені судові експертизи, суд приходить до висновку, що вони відповідають вимогам кримінального-процесуального законодавства, яке регламентує проведення цих експертиз, є належно вмотивованими, даними на підставі повного вивчення матеріалів справи.

Аналізуючи зібрані в кримінальному провадженні докази в своїй сукупності, у суду немає підстав сумніватися в достовірності висновків проведених у справі експертиз, оскільки вони проведені з дотриманням встановленого процесуального порядку, компетентними фахівцями, що володіють спеціальними знаннями для вирішення постановлених перед ними питань і мають тривалий стаж експертної роботи, експертний висновок не суперечать іншим, зібраним по справі доказам, є науково обґрунтованим.

Про це свідчать встановлені конкретні обставини, логіка розвитку подій, висновки проведених експертиз та протоколи слідчих дій.

Об`єктом злочину, передбаченого ст. 358 КК України, є встановлений законодавством порядок ведення, обігу і використання офіційних та деяких приватних документів, який забезпечує нормальну діяльність підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, а також прав і законних інтересів громадян, порядок документального посвідчення фактів, які мають юридичне значення. Обов`язковою ознакою даного злочину є його предмет - офіційний документ. Для того, щоб документ мав статус "офіційного", він повинен відповідати низці ознак.

Відповідно до примітки до ст. 358 КК України, під офіційним документом у цій статті та статтях 357 і 366 цього Кодексу слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст.358 КК, виражається в таких альтернативних діях: 1) складання чи видача завідомо підроблених офіційних документів, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення або надають певні права чи звільняють від обов`язків; 2) підроблення посвідчення, іншого офіційного документа; 4) виготовлення підроблених офіційних печатки, штампа чи бланка; 5) збут підроблених офіційних печатки, штампа чи бланка; 6) збут завідомо підробленого офіційного документа, у тому числі особистого документа особи.

Складання завідомо підробленого офіційного документа це створення документа, форма та реквізити якого відповідають встановленим вимогам, але в якому зафіксована інформація, що повністю або частково не відповідає дійсності.

Видача завідомо підробленого офіційного документа це надання фізичній або юридичній особі такого документа, форма та реквізити якого також відповідають встановленим вимогам, але в якому зафіксована інформація, що повністю або частково не відповідає дійсності, і який складений особою, яка його видала, або іншою службовою чи приватною особою, але засвідчений особою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Обов`язковою суб`єктивною ознакою підроблення документа, виготовлення підробленого штампа, печатки або бланку є мета використання зазначених предметів як підроблювачем, так і іншою особою.

Суб`єкт злочину, передбаченого ч. 2 ст. 358 КК України є спеціальним, а саме: працівник юридичної особи незалежно від форми власності, який не є службовою особою, приватний підприємець, аудитор, експерт, оцінювач, адвокат, нотаріус, державний реєстратор, суб`єкт державної реєстрації прав, особа, яка уповноважена на виконання функцій держави щодо реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, державний виконавець, приватний виконавець або інша особа, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних чи адміністративних послуг.

В той же час, показання обвинуваченого ОСОБА_4 зазначені ним під час допиту в судовому засіданні, в частині того, що частина робіт по актах була виконаною, тому він не погоджується з пред`явленою сумою у розмірі 210 тисяч і відповідальність за невиконання робіт перед Горьківською сільською радою повинен нести «Гідромонтаж-Буд», суд оцінює критично та не бере їх до уваги, оскільки вони повністю спростовуються сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів.

Cуд не приймає доводів захисту про відсутність складу злочину у діях обвинуваченого та констатує, що ОСОБА_4 , підписуючи акти приймання виконаних робіт, завіряючи їх особистою печаткою ніс відповідальність за результати виконання будівельних робіт у повному обсязі, та тим самим надав цим актам юридичну силу, як сторона договору, а саме: інженер технічного нагляду про надання послуг, у відповідності до вимог чинного законодавства.

Суд вважає встановленим, що обвинувачений ОСОБА_4 , скріплюючи акти виконаних робіт своїм підписом та печаткою, здійснював професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення тобто здійснив завідому підробку офіційних документів, та його дії вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 358 КК України.

З пояснень обвинуваченого ОСОБА_4 , у 2016 році він вже був притягнутий за ч.1 ст.367 КК України, а саме за службову недбалість, та суд переконався, що при підписанні актів у грудні 2017 року навмисно він діяв виключно як особа, яка здійснює професійну діяльність, і ним було допущено порушення професійних обов`язків, а тому він є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 358 КК України.
З огляду на вищевказані докази, встановлено, що інженером технічного нагляду ОСОБА_4 , всупереч умов договору щодо здійснення технічного нагляду, не було проведено безпосереднє ознайомлення з об`єктом шляхом особистого огляду виконаних робіт.
Так, у відповідності до припису ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Недопустимий доказ не може бути використаний при прийняті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухвалені судового рішення.
Згідно з ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Докази, покладені в основу вироку, були зібрані з дотриманням процесуального законодавства, а тому розцінюються судом як допустимі.
Суд вважає клопотання сторони захисту, заявлене під час виступу в судових дебатах, про визнання висновку судово-економічної експертизи №3332/3333-18 від 10 січня 2019 року недопустимим доказом обґрунтованим частково, тому що цей висновок експерта здобутий органом розслідування у спосіб, передбачений КПК України.
Cуд дослідив у судовому засіданні 10 актів проведення технічного нагляду по об`єкту «Реконструкція будівлі дитячого садка з улаштуванням автономної котельні за адресою: по АДРЕСА_2 » (а.с.к.п.116-141);
- акт приймання передачі виконаних робіт від 22 серпня 2017 року, 09 жовтня 2017 року, 13 грудня 2017 року до договору №8 від 19.12.2016 року, згідно яких виконавець ФОП ОСОБА_4 , і замовник ТОВ«Гідромонтаж-Буд» в особі директора ОСОБА_9 , вказали, що роботи передбачені п. 1.1 договору, а саме: з проведення технічного нагляду (здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю виконаних робіт та їх обсягами під час будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об`єкта містобудування під час нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, капітального та поточного ремонту доріг, нічного переоснащення діючих підприємств, по наступним об`єктам: Реконструкція будівлі дитячого садка з улаштуванням автономної котельні за адресою вул. 9а, сел. Горького». Замовник: «Горьківська сільська рада» виконано якісно у повному обсязі та згідно умов договору, роботи виконувались у період з 24 липня 2017 року по 22 серпня 2017 року, вартість виконаних робіт по акту: 9 453, 59 грн., з 22 серпня 2017 року по 10 жовтня 2017 року вартість робіт: 26 422, 12 грн., з 22 серпня 2017 року по 13 грудня 2017 року вартість робіт: 132 423,20 грн. (а.с.к.п. 142-144);
Суд приходить до висновку, що перелічені акти свідчать про виконання своїх обов`язків обвинуваченим, та спростовують висновок судово-економічної експертизи №3332/3333-18 від 10 січня 2019 року, що в результаті проведеного дослідження, з урахуванням того, що досудовим слідством встановлено, що роботи за договорами №1 на виконання технічного нагляду по об`єкту: «Реконструкція дитячого садка з улаштуванням автономної котельної за адресою: вул. Народна, 9а, сел.Горького» від 24.07.2017 та №2 на виконання технічного нагляду по «Реконструкція дитячого садка з улаштуванням автономної котельної за адресою: вул. Народна, 9а, сел. Горького» від 23.11.2017 фактично не виконувались, експертом встановлено безпідставне отримання ТОВ «Гідромонтаж-Буд» грошових коштів від Горьківської сільської ради за договорами №1 на виконання технічного нагляду за вищезазначеним об`єктом.
Окрім того, допитана в судовому засіданні експерт ОСОБА_13 підтвердила «правильність» висновку судової експертизи №3332/3333-18 від 10 січня 2019 року, та факт того, що не перевіряла особисто виконання робіт обвинуваченим, пославшись на те, що «слідство вже встановило невиконання робіт обвинуваченим».
Таким чином, суд не бере до уваги висновок судово-економічної експертизи №3332/3333-18 від 10 січня 2019 року, та не посилається на нього як доказ провини обвинуваченого ОСОБА_4 , але це не є підставою для виправдання обвинуваченого.

Судом на підставі математичного розрахунку не потребуючого спеціальних знань, на підставі зазначених у висновку експертизи судово-економічної експертизи №3332/3333-18 від 10 січня 2019 року даних підтверджено та встановлено отримання обвинуваченим 168 298, 91 грн.(та підтверджена обвинуваченим у судовому засіданні) - суми яка була отримана обвинуваченим за проведення технічного нагляду у тому числі за ту роботу яка була виконана, а згідно з банківською випискою на розрахунковий рахунок TOB «Гідромонтаж-Буд» № НОМЕР_1 , відкритому у ПАТ «Укрсоцбанк», обвинуваченим було отримано 614 274 , 80 грн., тобто для того, щоб розрахувати суму слід від суми 614 274, 80 грн. відрахувати суму 168 298, 91 грн.(614 274, 80 -168 298, 91) = 445 984,89 грн. Саме ця сума є отриманою обвинуваченим безпідставно.
Збільшення розміру суми, отриманої обвинуваченим ОСОБА_4 за невиконання робіт жодним чином не впливає на кваліфікацію його дій, оскільки висновком експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №345-18 від 22.08.2018 року по кримінальному провадженню №000001 встановлено: «Різниця між вартістю відображених в актах приймання виконаних будівельних робіт за 2017 року (КБ-2в) на об`єкті «Реконструкції будівлі дитячого садка з улаштуванням автономної котельної за адресою: АДРЕСА_2 » та вартістю фактично виконаних робіт на об`єкті, де вартість складованих на території будівельного майданчику будівельних матеріалів враховано, що в подальшому складовані матеріали будуть використані під час проведення реконструкції об`єкту, складає 3 056 244, 92 грн. (а.с.к.п.61-95);

На думку суду, сума 3 056 244, 92 грн. визначена у наведеному висновку експертизи, призвела до тяжких наслідків охоронюваних законом громадським інтересам, а дитячий садок недобудований до теперішнього часу.

Докази, які надані суду, є належними, підтверджують час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення об`єктивну сторону, а також винуватість обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, форму його вини, а також мотив вчинення цього злочину, а саме суб`єктивну сторону прямий умисел.

Доводи обвинуваченого в поясненнях є взаємовиключними, та тільки підтверджують пояснення допитаних свідків.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_4 , будучи особою, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, зловживаючи своїми повноваженнями з метою отримання неправомірної вигоди, за послуги з реконструкції дитячого садка, відповідно до умов договору, які фактично ним не здійснено у повному обсязі, діяв не як службова особа під час виконання обов`язків, як про це в судових дебатах було вказано стороною захисту, а як особа, що здійснює професійну діяльність під час надання публічних послуг.

Суд не може погодитись із доводами захисту про відсутність умислу у ОСОБА_4 на заволодіння грошовими коштами за невиконані роботи у повному обсязі, у зв`язку з тим, що обвинувачений, не виїздивши на об`єкт, не маючи достовірної інформації, що фактично виконані будівельну роботи та матеріали по об`єкту не відповідають проектним рішенням, поставив підпис та печатку на офіційних документах, а саме трьох актах приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в, оскільки відсутність повністю виконаних будівельних робіт була очевидною і ОСОБА_4 під час складання Актів КБ-2в не міг не помітити цього чи помилитись, однак на об`єкт не виїздив, хоча згідно укладеного договору про технічний нагляд, здійснював функції технічного нагляду за виконанням будівельних робіт по вищевказаному об`єкту будівництва. А тому суд приходить до висновку, що ОСОБА_4 вчинив злочин з прямим умислом, не перевіривши у повному обсязі об`єм фактично виконаних робіт.

Захисник в судових дебатах наголошувала, що ОСОБА_4 ніколи не був посадовою особою ТОВ «Гідромонтаж-Буд», і тому кваліфікація його дій стороною обвинувачення є помилковою.

Однак ці доводи захисту хибні та спростовуються договором від 19 грудня 2016 року з якого вбачаться, що ТОВ «Гідромонтаж-Буд» уклав з ФОП ОСОБА_4 договір №8 на виконання робіт з проведення технічного нагляду, які він у повному обсязі не виконав і своїми неправомірними діями завдав матеріальної шкоди Горьківській сільській раді.

Суб`єкт складу злочину, передбаченого ст. 365-2 КК України спеціальний, а саме особа, яка не є державним службовцем або посадовою особою місцевого самоврядування, але здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг.

Стороною обвинувачення доведено, що саме дії ОСОБА_4 містять склад інкримінованих злочинів у даному кримінальному провадженні, а не посадових осіб ТОВ «Гідромонтаж-Буд».

У зв`язку з цим доводи сторони захисту про необхідність винесення виправдувального вироку з цих підстав є необґрунтованими.

Отже, з огляду на вищевикладені докази, судом встановлено, що ОСОБА_4 , діючи як інженер технічного нагляду за умовами договору, маючи відповідну кваліфікацію, знання та досвід в цій галузі, під час підписання актів виконаних будівельних робіт у грудні 2017 року, безпосередній огляд об`єкту та ознайомлення з ним не провів, а також не зібрав та не проаналізував усі істотні відомості про об`єкт, зокрема, діючи з прямим умислом, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, видав завідомо підроблені офіційні документи.

Основним безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ст. 365-2 КК України, є суспільні відносини, що забезпечують установлений організаційно-правовий порядок надання публічних послуг, а додатковими обов`язковими охоронювані законом права та інтереси окремих громадян, або державні чи громадські інтереси, або інтереси юридичних осіб.

Об`єктивна сторона вказаного злочину характеризується трьома обов`язковими ознаками: діянням використанням особою, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану із наданням публічних послуг, своїх повноважень всупереч своїм повноваженням, що полягає в певних діях або бездіяльності суб`єкта; наслідками, що виявляються у завдання істотної шкоди охоронюваним законом права або інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб; причинним зв`язком між діянням і наслідками.

Зловживання повноваженнями це вчинене всупереч інтересам фізичних та юридичних осіб будь-яке використання особою наданих їй повноважень у зв`язку зі здійсненням професійної діяльності з надання публічних послуг. Зловживанням визнається не будь-яке діяння, а лише таке, що стосується: а) професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг; б) наданих особі повноважень.

При вчиненні цього злочину дії чи бездіяльність суб`єкта посягання суперечать як загальним принципам, меті та завданням функціонування відповідної установи, так і загальній меті та змісту надання публічних послуг, для забезпечення якого така особа мала відповідні права та була наділена відповідними повноваженнями. Компетенція особи, котра здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, визначається, зокрема, законами, постановами, наказами, положеннями, інструкціями, актами індивідуальної дії та договорами (щодо незалежного посередника).

Власне зловживання може виявлятися у вчиненні суб`єктом певних протиправних дій, наданні невідповідних чи не у повному обсязі послуг, встановленні певних заборон, створенні перепон для реалізації громадянами передбачених законодавством прав і свобод, що в цілому сприяє отриманню неправомірної вигоди.

Злочин є закінченим з моменту заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб (матеріальний склад). Тобто настання суспільно небезпечних наслідків є обов`язковою ознакою складу злочину, передбаченого ст. 365-2 КК України.

Суб`єкт злочину спеціальний, а саме особа, яка не є державним службовцем або посадовою особою місцевого самоврядування, але здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом щодо діяння та умислом чи необережністю щодо наслідків у вигляді завдання істотної шкоди. Обов`язковими ознаками суб`єктивної сторони цього злочину є також: а) корисливий мотив; б) спеціальна мета отримання неправомірної вигоди.

Так, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 365-2 КК України є мета (отримання будь-якої неправомірної вигоди) та корисливий мотив. Такий мотив полягає у прагненні особи шляхом зловживання своїми повноваженнями, зокрема оцінювача, одержати матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.

На підставі викладеного суд приходить до висновку, що вчиняючи інкриміновані йому дії, ОСОБА_4 діяв з метою отримання неправомірної вигоди, чим було спричинено тяжкі наслідки інтересам Горьківської сільської ради.

Суд наголошує, що він не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Практикою Європейського суду з прав людини закріплено позицію, що за змістом пункту 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, докази, покладені в основу висновку суду про винність обвинуваченого, повинні відповідати як вимогам достатності, так і переконливості. При цьому, суд керується принципом «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у пункті 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України». Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

Оцінивши досліджені докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд доходить висновку, що обвинувачений дійсно вчинив злочини за встановленими обставинами.

Таким чином, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на розгляд суду сторонами, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, безпосередньо дослідивши надані докази стороною обвинувачення, давши їм оцінку згідно з вимогами ст.94 КПК України, суд дійшов висновку про повну доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, і його умисні дії кваліфікує за ч.3 ст.358 КК України, а саме у видачі ним, як особою, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, завідомо підроблених офіційних документів, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення та за ч.3 ст.365-2 КК України, а саме у зловживанні своїми повноваженнями іншою особою, яка не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, з метою отримання неправомірної вигоди, якщо це завдало тяжкі наслідки охоронюваним законом громадським інтересам.
На підставі викладеного суд вважає, що підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_4 на ст. 367 КК України службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб у суду немає.

При ухваленні вироку суд не посилається на інші матеріали кримінального провадження, які були дослідженні в судовому засіданні за письмовим клопотанням прокурора (а.с.47-49), оскільки вони не мають доказового значення.

Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, у відповідності до ст. 66 КК України судом не встановлено.

Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого у відповідності до ст. 67 КК України суд не вбачає.

Згідно з ч.1 і ч.2 ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Суд, вирішуючи питання про міру покарання обвинуваченому ОСОБА_4 , враховує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відповідно до ст.12 КК України є кримінальними правопорушеннями (злочинами) невеликої тяжкості та тяжким (на час вчинення кримінального правопорушення), особу обвинуваченого, який раніше судимий, його вік, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відсутність обставин, що пом`якшують покарання та обтяжують покарання, суд прийшов до висновку про те, що ці дані в сукупності свідчать про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливо здійснити в умовах, з ізоляцією від суспільства, призначивши йому покарання в межах санкцій інкримінованих йому статей із застосуванням конфіскації майна та додаткового покарання, вважаючи, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_4 та попередження нових злочинів як ним, так і іншими особами, суд погоджується з представником державного обвинувачення про міру покарання, але на думку суду з урахуванням віку обвинуваченого призначити мінімальне покарання у виді позбавлення волі .

На підставі ст. 65 КК України суд вважає, що застосування до обвинуваченого основного покарання у виді позбавлення волі та додаткового покарання із позбавленням права займатись певною діяльністю і конфіскації всього майна, приналежного на праві власності, з урахуванням особи обвинуваченого, та його характеризуючих даних, які були досліджені судом, буде необхідним та достатнім покаранням для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Приймаючи рішення про призначення ОСОБА_4 покарання у вигляді позбавлення волі суд, серед іншого, враховує, що одним з проявів верховенства права є положення про те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори. Справедливість одна з основних засад права і є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Суд вважає за необхідне зазначити, що ця позиція ґрунтується на рішенні Конституційного Суду України від 02.11.2004 №15рп/2004 у справі № 1-33/2004.

Вимога додержуватися справедливості при застосуванні кримінального покарання закріплена і в міжнародних документах з прав людини, зокрема у ст. 10 Загальної декларації прав людини 1948 року (прийнята Генеральною Асамблеєю ООН 10.12.1948), ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року. Зазначені міжнародні акти згідно з ч. 1 ст. 9 Конституції України є частиною національного законодавства України.

Таке покарання, на переконання суду, є справедливим і достатнім для виправлення ОСОБА_4 та відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягається до кримінальної відповідальності, через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи, - воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Оскільки під час судового розгляду ОСОБА_4 не ухилявся від явки до суду, має постійне місце проживання, суд вважає, що немає підстав для обрання йому запобіжного заходу до вступу вироку в закону силу.

Відповідно до ст.ст. 122, 124 КПК України судові витрати по справі за проведення експертиз слід покласти на обвинуваченого та стягнути в дохід держави.

Речові докази по справі відсутні.

Керуючись ст.ст. 369, 374, 376 КПК України, суд

ухвалив:

ОСОБА_4 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.2 ст.358, ч.3 ст.365-2 КК України та піддати кримінальному покаранню:

- за ч.2 ст.358 КК України - у виді обмеження волі строком 3 (три) роки.

- за ч.3 ст.365-2 КК України - у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років з позбавленням права займатись діяльністю, що пов`язана з технічним наглядом на строк до 3 (трьох) років та конфіскацією всього майна, приналежного на праві власності.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років з позбавленням права займатись діяльністю, що пов`язана з технічним наглядом на строк до 3 (трьох) років та конфіскацією всього майна, приналежного на праві власності.

Запобіжний захід у даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_4 - суд не застосовує.

Строк відбування покарання ОСОБА_4 обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.

Речові докази по даному кримінальному провадженню відсутні, а зберігаються в матеріалах кримінального провадження №000001.

У рахунок відшкодування витрат на проведення судової почеркознавчої експертизи стягнути з обвинуваченого ОСОБА_4 на користь держави (одержувач платежу УДКСУ у Шевченківському районі м. Дніпро Дніпропетровської області; номер рахунку 0004; МФО 805012; ; найменування установи банку ГУДКСУ у Дніпропетровській області; призначення платежу за експертизу від 17 травня 2018 року №28/1.1/307 у розмірі 1 716,00 грн.

У рахунок відшкодування витрат на проведення судово-економічної експертизи стягнути з обвинуваченого ОСОБА_4 на користь держави призначення платежу за експертизу від 10 січня 2019 року №3332/3333-18 у розмірі 7 150,00 грн.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду.

На вирок може бути подано апеляційну скаргу до Дніпровського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя ОСОБА_1