В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 жовтня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 03.06.2020 року щодо

обвинуваченого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баштанка Миколаївської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , наразі відбуваючого покарання в ДУ "Казанківська виправна колонія (№93)", раніще неодноразово судимого, востаннє 22.02.2019 року Баштанським районним судом Миколаївської області за ст. ст. 309 ч. 2, 310 ч.2, 70 КК України до покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, -
Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_7

захисник: ОСОБА_8

обвинувачений: ОСОБА_6

Провадження: № 11-кп/812/770 /20 Суддя першої інстанції: ОСОБА_9

Категорія: ст. 309 ч.2 КК УкраїниДоповідач апеляційного суду: ОСОБА_1 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок в частині призначення покарання.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати засудженим за ч.2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 22.02.2019 року та остаточно призначити покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст.309 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 22.02.2019 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.
Вирішено питання речових доказів.
Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження й доведеності вини обвинуваченого, вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню.
Вважає, що суд помилково застосував вимоги ст. 70, а не 71 КК України, оскільки дії обвинуваченим щодо незаконного зберігання наркотичного заходу вчинено у період з весни 2018 року по 11.03. 2019 року, тобто після ухвалення стосовно обвинуваченого вироку Баштанського районного суду Миколаївської області від 22.02.2019 року.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_6 , будучи засудженим 04.04.2018 року Баштанським районним судом Миколаївської області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень, маючи не зняту та не погашену судимість в установленому законом порядку, на шлях виправлення не став та повторно вчинив злочин пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів за наступних обставин.
Навесні 2018 року (більш точної дати та часу не встановлено), ОСОБА_6 , маючи злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів для особистого вживання, не маючи на меті подальшого збуту, перебуваючи на присадибній ділянці, біля території свого домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , побачив 2 кущі рослин коноплі (із листям та суцвіттям), з яких зірвав листя, тим самим незаконно придбав їх, для особистого вживання без мети збуту.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 , утримуючи у себе в руках вищевказані листя з кущів роду коноплі, переніс їх до свого домоволодіння, де їх висушив та подрібнив, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою в перерахунку на суху речовину 22,264 г.
Далі, ОСОБА_6 , помістив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 22,264 г. до металевого сита, яке він залишив в приміщенні кухні, яке розташоване в житловому будинку, тим самим почав зберігати за місцем свого проживання для особистого вживання без мети збуту.
11 березня 2019 року під час проведення обшуку за місцем його проживання працівниками поліції було виявлено та вилучено вказану наркотичну речовину.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника про залишення апеляційної скарги без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Фактичні обставини злочину, які викладені у вироку, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України судом встановлені правильно на підставі досліджених в судовому засіданні доказів і апелянтом не оспорюються.

Разом з тим, на час апеляційного перегляду, законом України від 22.11.2018 року за № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01.07.2020 року внесено зміни до ч.2 ст. 309 КК України.
У відповідності до чинної редакції ч. 2 ст. 309 КК України передбачає відповідальність за ««незаконне виробництво, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».
Як вбачається з обвинувального акту, органом досудового розслідування ОСОБА_6 інкримінувалось вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, а саме «незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчинене повторно, особою яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.ст.308, 310 КК України».
Так, відповідно до ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Отже, на момент апеляційного перегляду, з ч. 2 ст. 309 КК України виключено такі кваліфікуючі ознаки, як «вчинене повторно, особою яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.ст.308, 310 КК України, тобто поліпшено становище ОСОБА_6 ..
Таким чином, на момент розгляду судом апеляційної інстанції, підстави для кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України з огляду на положення ч. 1 ст. 5 КК України, відсутні, тому дії останнього необхідно перекваліфікувати з ч.2 на ч. 1 ст. 309 КК України, як «незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту».
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню, то вони є слушними.
Так, частина 4 статті 70 КК України визначає, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
При застосуванні правил ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Тобто приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, є обов`язком суду, який призначає покарання за сукупністю вироків.
Системний аналіз норм чинного законодавства свідчить про те, що ст. 70 КК є більш сприятливою, порівняно зі ст. 71 КК, оскільки за цією нормою закону суд може визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, тоді як за нормами ст. 71 КК суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Правило призначення покарання за сукупністю вироків є більш суворим, ніж за сукупністю злочинів.
Визначення законодавцем більш суворих правил призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, ніж за сукупністю злочинів, обумовлено саме фактом вчинення нового злочину (нових злочинів) після постановлення попереднього вироку, тобто після того, як цю особу вже було засуджено за інший злочин (інші злочини), але вона не зробила висновків зі своєї попередньої протиправної поведінки та факту її засудження, а навпаки продовжила злочинну діяльність, що вказує на підвищену суспільну небезпеку цієї особи та недосягнення виховної мети покарання, призначеного за попереднім вироком.
Судом першої інстанції ОСОБА_6 було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України до призначеного за цим вироком покарання було частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 22.02.2019 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 років 3 місяці.
З матеріалів кримінального провадження вбачається і це встановив суд першої інстанції, що ОСОБА_6 незаконно придбав та виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» навесні 2018 року і зберігав його до 11 березня 2019 року а саме до моменту виявлення та вилучення його.

Зважаючи на зазначені обставини, суд першої інстанції дійшов неправильного висновку, що ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ст. 309 КК України, до постановлення попереднього вироку.
Злочин за ч.1 ст.309 КК України є триваючим. Такий злочин визначається вчиненням особою суспільно небезпечного діяння, пов`язаного з подальшим невиконанням протягом певного часу покладених на неї обов`язків, які вона повинна виконувати під загрозою кримінальної відповідальності. Він характеризується безперервним здійсненням протягом визначеного часу певного злочинного посягання, коли його об`єктивна сторона «розтягнута» у часі.
Триваючий злочин вважається закінченим, якщо припинено злочинне посягання або припинено злочинний стан завдяки суб`єктивним або об`єктивним моментам.
Встановлення того, що злочин є триваючим, забезпечує його правильну кваліфікацію, а також обумовлює можливість чи неможливість застосувати до особи амністію, інститут давності притягнення до кримінальної відповідальності, а також вирішення питання про призначення покарання за сукупністю покарань чи вироків.
Враховуючи, що ОСОБА_6 вчинив триваючий злочин, який вважається закінченим 11 березня 2019 року, тобто після постановлення щодо нього попереднього вироку Баштанського районного суду Миколаївської області від 22.02.2019 року, але до повного відбуття покарання, є правильним визначити обвинуваченому остаточне покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків.
При вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.1 ст. 309 КК України покарання, колегія суддів враховує тяжкість вчиненого правопорушення, яке є кримінальним проступком, данні про особу винного, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується посередньо, обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому не встановлено, обставинами, що обтяжують покарання є рецидив злочину, та вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі, яке буде необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування судових рішень, зазначених у ч.1 ст. 392 КПК України, при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За такого, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції, відповідно до вимог п.1 ч.1 ст. 413 КПК України, підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст. ст. 405, 407,409,414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в :
Апеляційну скаргу прокурора Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити. частково,

Вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 03.06.2020 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати, ухваливши в цій частині новий вирок.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.2 ст. 309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 22.02.2019 року та остаточно призначити покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий:

Судді: