ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 594/1332/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/343/20 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.368 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 грудня 2020 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченої - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження № 11-кп/817/343/20 за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_9 та її захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_7 на вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 17.08.2020 року щодо щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Великий Глибочок Борщівського району Тернопільської області, мешканки АДРЕСА_1 , обвинуваченої у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.368 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_9 визнано винною та засуджено за вчинення злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України з призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі та позбавлення права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на строк 1рік.

Зараховано строк попереднього увязнення в пероід покарання за період з 18 вересня 2017 року по 16 листопада 2017 року.

Вирішено долю речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Стягнуто з обвинуваченої в дохід держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз.

З вироку суду слідує, що 08 вересня 2017 року в приміщенні Глибочецької сільської ради Борщівського району, що за адресою: Тернопільська область, Борщівський район, с. Глибочок, вул. Середина, 4, до обвинуваченої ОСОБА_9 , як посадової особи - Глибочецького сільського голови, з заявою про надання дозволу на встановлення кіоску площею 0,08 га для продажу їжі швидкого приготування, кави та чаю, звернувся ОСОБА_11 .

В подальшому, 13 вересня 2017 року на 7 пленарному засіданні 16 сесії Глибочецької сільської ради слухали питання про надання дозволу на встановлення кіоску площею 0,08 га для продажу їжі швидкого приготування, кави та чаю, за яке одноголосно позитивно проголосували усі присутні депутати Глибочецької сільської ради, та якому було присвоєно № 350.

Після чого, 13 вересня 2017 року в приміщенні Глибочецької сільської ради Борщівського району ОСОБА_11 звернувся до ОСОБА_9 , як до посадової особи, з метою отримання інформації про стан розгляду його заяви.

В цей час у ОСОБА_9 , яка знаючи про те, що ОСОБА_11 має намір на встановлення кіоску площею 0,08 га для продажу їжі швидкого приготування, кави та чаю на території Глибочецької сільської ради, виник злочинний умисел, направлений на вимагання та одержання неправомірної вигоди від останнього, за вчинення дій з використанням наданої їй влади, як сільського голови, а саме за видачу рішення 7 скликання 16 сесії Глибочецької сільської ради № 350 від 13 вересня 2017 року про надання дозволу на встановлення кіоску площею 0,08 га для продажу їжі швидкого приготування.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, з метою створення умов, за яких ОСОБА_11 буде вимушений надати неправомірну вигоду та усвідомлюючи, що вона як Глибочецький сільський голова очолює пленарні засідання сільської ради та підписує прийняті ними рішення згідно законодавства, в ході розмови повідомила його про те, що вона надасть рішення сесії Глибочецької сільської ради про надання дозволу на встановлення кіоску площею 0,08 га для продажу їжі швидкого приготування лише за умови надання їй неправомірної вигоди в сумі 10 000 гривень, шляхом їх зарахування на вказаний нею номер рахунку відкритого на її ім`я у ПАТ КБ «Приватбанк», який самостійно записала на аркуші паперу та передала ОСОБА_11 .

Поряд з цим, ОСОБА_9 повідомила ОСОБА_11 що у випадку ненадання їй неправомірної вигоди, останній не зможе за будь-яких умов отримати дозвіл на встановлення кіоску площею 0,08 га для продажу їжі швидкого приготування на території Глибочецької сільської ради Борщівського району.

ОСОБА_11 , розцінюючи дії ОСОБА_9 , як вимагання неправомірної вигоди, вважаючи, що невиконання її злочинних вимог може призвести до настання шкідливих наслідків для нього, у вигляді ненадання дозволу на встановлення кіоску площею 0,08 га для продажу їжі швидкого приготування, вимушений був погодитися на злочинні вимоги обвинуваченої.

18 вересня 2017 року о 12 год. 12 хв. ОСОБА_11 , знаходячись у приміщенні Борщівського відділення Тернопільської філії ПАТ КБ «Приватбанк», що в м. Борщів по вул. Я.Гніздовського 1, виконуючи незаконну вимогу ОСОБА_9 , вніс через касу на вказаний нею рахунок неправомірну вигоду в сумі 10 000 грн., зазначивши «платник: ОСОБА_11 », «отримувач: ОСОБА_9 », про що отримав відповідну квитанцію.

Після чого, в цей же день, близько 13 год. ОСОБА_11 прибув до робочого місця обвинуваченої у приміщенні Глибочецької сільської ради Борщівського району, що за адресою: Тернопільська область, Борщівський район, с. Глибочок, вул. Середина, 4, та надав, а ОСОБА_9 одержала квитанцію про здійснення перерахунку на вказаний нею рахунок неправомірної вигоди в сумі 10 000 грн. Тоді ж, ОСОБА_9 у присутності ОСОБА_11 було надано вказівку секретарю Глибочецької сільської ради ОСОБА_12 виготовити рішення 7 скликання 16 сесії Глибочецької сільської ради № 350 від 13 вересня 2017 року про надання дозволу на встановлення кіоску площею 0,08 га для продажу їжі швидкого приготування, після чого, завірила особистим підписом та печаткою Глибочецької сільської ради і видала його ОСОБА_11 .

В апеляційній скарзі обвинувачена просить вирок суду скасувати та визнати її невинуватою у скоєнні інкримінованого їй злочину. Посилається на те, що місцевий суд належним чином не спростував доводів щодо недопустимості доказів та провокації дій працівників поліції.

Зокрема, вказує на те що аркуш паперу, на якому нею особисто вчинено цифровий напис банківського карткового рахунку, відкритого на її імя, та який був у розпорядженні заявника, ОСОБА_11 , останній самовільно вилучив з поверхні робочого столу в приміщенні її службового кабінету, та в подальшому без її відому перерахував на цей рахунок гроші в сумі 10000 грн.

Вважає що суд належним чином не перевірив наведених нею доводів щодо провокації злочину, наводячи при цьому практику ЄСПЛ, зокрема, рішення у справі Худобін проти Російської Федерації, Раманаускас проти Литви, Носко і Нефедов проти Росії.

Не погоджується також з правовою кваліфікацією дій за ч.3 ст.368 КК України за умови доведення органами досудового слідства її винуватості, у звязку з тим що рішення сесії сільської ради приймається колегіально депутатами, жоден з яких не підтвердив того що вона зверталась з проханням про прийняття рішення на користь ОСОБА_11 , а видача вказаного рішення належить до повноважень секретара сільської ради.

Посилається на те, що протокол огляду грошових коштів від 18.09.2020 року, складений не уповноваженим на проведення досудового розслідування слідчим, у звязку з відсутністю рішення процесуального керівника про включення його в групу слідчих, а тому є недопустимим доказом.

Вказує на те, що постановою прокурора не було передбачено проведення контролю за вчиненням злочину щодо передачі коштів у сумі 10000 грн. шляхом здійснення банківського переказу грошових коштів на банківський рахунок відкритий на її імя та у протоколах огляду грошових коштів та квитанції ПАТ КБ Приватбанк від 18.09.2017 року, не міститься жодних відомостей про додатки у виді копій грошових коштів та квитанції, які відповідно до ст.105 КПК України повинні бути завірені підписами всіх учасників розгляду, відсутність яких свідчить про їх недопустимість вцілому.

З аналогічних підстав вважає недопустими доказом протокол огляду приміщення її кабінету .

Вказує на те, що огляд приміщення її службового кабінету, під час якого було вилучено квитанцію від 18.09.2017 року проводився у іншому кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 06.09.2017 року, а вказане провадження внесено до ЄРДР 14.09.2017 року, що вважає фальшуванням процесуальних документів.

Вважає що за відсутності доручення слідчого, прокурора, працівники оперативного підрозділу - УЗЕ в Тернопільській області ДЗЕ НП України не мали права проводити негласні (слідчі) розшукові дії, а тому отримані за їх участі протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 20.09.2017 року та за результатами проведення негласної слідчої дії ауді-, відео контролю особи від 20.09.2017 року є недопустими доказами. Дані доручення не відкривались також стороні захисту під час виконання вимог ст.290 КПК України.

Посилається на те, що постанова прокурора ОСОБА_6 щодо її освідування 18.09.2020 року винесена ним завчасно до передачі їй квитанції про оплату коштів на відкритий на її імя рахунок та в іншому кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 06.09.2017 року, хоча дане кримінальне повадження зареєстровану 14.09.2017 року.

Заперечує допустимість прокотолу тимчасового доступу до речей і документів, яким оглянуто рух коштів на рахунку ПАТ КБ ПриватБанк у звязку з його складенням не уповноваженою на те особою без відповідного доручення та суперечністю відомостей що містяться у додатку до вказаного протоколу, інформації зазначеній у квитанції від 18.09.2017 року, оскільки як вбачається з квитанції вносились кошти в сумі 10005 грн., а не 10000 грн.- згідно додатку. Припускає, що 5 грн. є комісією банку, яку заявник сплатив з власної кишені. У звязку з відсутністю у матеріалах провадження доказів вручення ОСОБА_11 коштів у сумі 10005 грн та не вилучення їх з відділення банку не доведеним залишилось які саме кошти вносились в банк, хто їх вносив та джерело їх походження.

Також вважає недопустимими доказами речовий доказ - аркуш паперу з цифровим записом 522739 та рішення Глибочецької сільської ради від 13.09.2017 року №350 у звязку з їх отриманням не в спосіб передбачений законом, а тому і похідний доказ - висновок екперта № 1.1.-366/17 від 19.10.2017 року, яким встановлено що даний запис зроблено нею власноручно- також.

В апеляції захисник ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати та виправдати обвинувачену за ч.3 ст.368 КК України у звязку з недоведеністю вчинення нею кримінального правопорушення.

Вказує на те, що повідомленя про підозру його підзахисній всупереч вимогам КПК України складав та вручав слідчий за відсутності доручення на проведення вказаної дії прокурора Тернопільської області, уповноваженого законом на вручення повідомлення про підозру депутатам сільських рад, тому вважає що ОСОБА_9 не набула статусу підозрюваної.

Також зазначає що постанова прокурора ОСОБА_6 від 15.09.2017 року про проведення контролю за вчиненням злочину, освідування ОСОБА_9 та клопотання про надання дозволу на проведення НСРД видані особою, яка не набула процесуального статусу прокурора та є нікчемними оскільки згідно з витягу з ЄРДР призначення процесуального прокурора відбулось лише 19.09.2017 року.

У звязку з тим, що слідча ОСОБА_13 прийняла справу до свого провадження лише 19.09.2017 року вважає недопустимими доказами проведений нею 18.09.2020 року огляд речей та квитанції про їх перерахування, протокол освідування ОСОБА_9 та протокол огляду місця події під час якого вилучено вказану квитанцію, яку в подальшому визнано речовим доказом.

Крім того, зазначає що всупереч вимогам п.5 ч.1 ст. 251 КПК України при винесенні процесуальним прокурором 15.09.2017 року постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у ній не міститься відомостей щодо особи, яка буде проводити вказану негласну слідчу розшукову дію. А тому з огляду на вимоги ч.6 ст.246 КПК України, у відповідності до якої проводити негласні слідчі(розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи субєкт проведення вказаної слідчої дії є нелегітимним.

Вважає що в діях правоохоронних органів мало місце підбурювання ОСОБА_9 до вчинення злочину, оскільки заявник ОСОБА_11 , він же хабародавець, підтвердив у судовому засіданні те, що є колишнім працівником правоохоронних органів та був звільнений за негативними підставами, що у подальшому, на думку захисника, спонукало його стати негласним співробітником правоохоронних органів. Той факт, що він просив у ОСОБА_9 терміново надати йому копію рішення сесії для подальшого розвитку свого бізнесу, наполягаючи на цьому, не дивлячись на заперечення ОСОБА_9 про те, що рішення буде надано через 5 днів, як того вимагає закон, а також те, що вже протягом двох років жодного кіоску не встановлено, його постійний телефоннний звязок із невідомою особою яка, як слідує із відео, координувала його та вказувала що необхідно робити під час перебування його в сільській раді свідчить про провокативний характер його дій, на підтвердження чого наводить практику ЄСПЛ.

Посилається на те що до повноважень прокурора не належить залучення особи до конфіденційного співробітницва, в матеріалах провадження відсутня згода особи до такого залучення та відповідна постанова, що є підставою для визнання всіх отриманих доказів за участі такої особи недопутимими.

Невідображенння в протоколі НСРД від 20.07.2017 року перебігу вказаної процесуальної дії, а лише її результатів, оперативних працівників чи залучених спеціалістів, які встановлювали особу, спеціального аудіо-, відео- обладнання, яке встановлено на дану особу вважає таким, що вказує на її проведення з порушенням вимог КПК України. Зазначає також що в матеріалах провадження відсутні дані про те хто конкретно проводив дану слідчу дію, будь-які доручення про проведення конкретним оперативним співробітинком НСРД, а тому вважає протоколи, складені за наслідками її проведення недопустимим доказами. Вбачає порушенння вимог КПК України у звязку з складеннням протоколу НСРД протягом тривалого часу після проведення самої слідчої дії.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, а провадження у справі закрити у звязку з недоведеністю вини ОСОБА_9 у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Посилається на те, що докази, якими суд обгрунтував винуватість ОСОБА_14 у скоєнні інкримінованого їй злочину є недопустими, зокрема:

- аналізує заяву ОСОБА_11 від 14.09.2017 року щодо вимагання у нього ОСОБА_15 коштів за видачу рішення сесії про видачу технічної документації для розміщення кіоску, у якій він просив сільського голову надати дозвіл на встановлення кіоску, а тому вважає що у заяві він не міг написати те чого не просив.

-також ставить під сумнів відомості, внесені до ЄРДР за заявою ОСОБА_11 , у звязку з тим, що 18.09.2017 року ОСОБА_9 не могла вимагати кошти в ОСОБА_11 , оскільки у таких діях не обвинувачується. Крім того, вказує що прокурором не представлено відомостей що заява про злочин була внесена до ЄРДР саме 14.09.2017 року та за чиїми даними.

- виходячи з даних повідомлених ОСОБА_11 під час допиту у суді щодо неперебування його 18.09.2017 року у м.Тернополі в приміщенні управління захисту економіки в Тернопільській області, вважає що кошти за його участю там не могли оглядались та йому не передавались та він не міг підписувати протокол огляду та передачі йому у приміщенні управління захисту економіки в Тернопільській області 18.09.2017 року коштів для внесення на рахунок ОСОБА_9 за видачу рішення сесії про надання дозволу на встановлення кіоску не коректним. Також недопустими доказом вважає вказану слідчу дію у звязку з її проведенням неповноважним слідчим, оскільки їй було доручено проведення досудового слідства лише 19.09.2017 року;

-протокол огляду слідчою ОСОБА_16 від 18.09.2017 року квитанції КБ ПриватБанк про переказ на імя ОСОБА_9 грошових коштів і позначення її спеціальним хімічним барвником Промінь-1 , складений у м.Тернополі, також вважає недопустими доказом з аналогічних підстав.

-клопотання прокурора ОСОБА_6 від 15.09.2017 року до Тернопільського апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих(розшукових) дій також вважає недопустимим доказом у звязку з тим, що вказаного прокурора включено у групу прокурорів у даному провадженні лише 19.09.2017 року постановою першого заступника прокурора Тернопільської області;

- у звязку з відсутністю у прокурора повноважень на звернення до суду з клопотанням про надання дозволу на проведення НСРД вважає ухвалу слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області від 15.09.2017 року, якою надано дозвіл на проведення аудіо-, відео контролю стосовно ОСОБА_9 та складений за результатами її проведення протокол НСРД уперуповноваженим ОСОБА_17 у м.Тернополі 20.09.2017 року недопустими доказами. Окрім того, вбачає порушення вимог КПК України і тому що у встановлений ч.3 ст.252 КПК України 24-х годинний строк з моменту припинення цієї дії вказаний документ не був переданий прокурору;

- вказує на невідповідність відображених у цьому протоколі дій відеозапису проведення слідчої дії;

- зазначає про недопустимість постанови прокурора ОСОБА_6 від 15.09.2017 року про проведення контролю за вчиненням злочину у звязку з відсутністю у прокурора процесуальних повноважень у вказаному кримінальному провадженні та не відображення у ньому того, що під час проведення вказаної НРСД не застосовувались технічні засоби, їх характеристики, а також про те що ці засоби вручались ОСОБА_11 та вилучались у нього;

- вказує на те, що ОСОБА_11 не міг особисто подати заяву про вчинення щодо нього злочину 14.09.2017 року, оскільки не був у приміщенні управління захисту економіки в Тернопільській області, про що повідомив суд під час допиту;

-постанову прокурора ОСОБА_6 про дозвіл на освідування ОСОБА_9 від 18.07.2017 року вважає недопустими доказом оскільки вона набула процесуальних повноважень у вказному провадженні лише з 19.07.2017 року у звязку з включенням у групу прокурорів, а тому не мала права доручати слідчій ОСОБА_16 проведення вказаної слідчої дії 18.09.2017 року, а тому суд не мав права посилатись на протокол освідування ОСОБА_9 від 18.07.2017 року складений вказаним слідчим;

- вбачає розбіжності у кольорі фарби, яку виявлено на лівій руці ОСОБА_9 , яка відповідно до даних протоколу була яскраво-зеленого кольору, а у протоколі огляду від 18.09.2017 року квитанції ПриватБанку зазаначено, що на неї наносилось нашарування жовто-зеленого кольору;

- виходячи з даних, зафісованих у висновку екперта № 2-856/17 від 13.10.2017 року, згідно з яким на марлевих тампонах, якими зроблено змиви з рук обвинуваченої, нашарувань спеціальної хімічної речовини взагалі не виявлено, вважає що ОСОБА_11 не передавав їй особисто в руки вказану квитанцію;

-протокол огляду місця події від 18.09.2017 року також вважає недопустимим доказом з огляду на те, що в матеріалах провадження містяться відомості щодо внесенння до ЄРДР вказаного кримінального правопорушення 14.09.2017 року, по інших даних 13.09.2017 року та 06.09.2017 року та про призначення слідчого та прокурора у вказаному провадженні лише 18 та 19 вересня 2017 року, тобто на час її проведення вони не мали відповідних повноважень;

-не погоджується з висновком експерта від 20.06.2017 року, яким встановлено що на телефон ОСОБА_9 18.09.2017 року направлено смс повідомлення про переведення на її рахунок 10000 грн., яке вона прочитала, оскільки у цьому ж висновку експерт зазанчив що встановити дату і час відкриття даного повідомленя не вдалось через невиявлення відповідної інформації у памяті телефону;

-вважає очевидно недопустимим доказом складений оперуповноваженим ОСОБА_18 протокол тимчасового доступу до речей і документів від 10.11.2017 року відповідно до якого надано інформацію про рух коштів на рахунку ОСОБА_9 . ПАТ КБ Приват Банк станом на 18.09.2017 року, у звязку з тим що дозвіл на його проведення був наданий ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 29.09.2017 року до 29.10.2017 року, однак, її надано поза межами строку дії ухвали лише в листопаді 2017 року.

-долучені за наслідками допиту оперуповноваженим УЗЕ в Тернопільській області ОСОБА_19 секретаря Великоглибочецької сільської ради ОСОБА_12 речові докази вважає такими, що здобуті з порушенням вимог КПК України, оскільки оперуповноважений не наділений правом допитувати свідків у кримінальному провадженні.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченої та її захисників, які підтримали подану апеляцію з викладених у ній мотивів, прокурора, який вважає вирок суд законним та обгрунтованим та просить залишити його без змін, розглянувши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного.

Суд першої інстанції повно і всебічно дослідив наявні у кримінальному провадженні докази, перевіривши усі доводи обвинувачення і захисту, дав їм правильну оцінку, вірно встановив фактичні обставини провадження, кваліфікувавши дії обвинуваченої як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто видає неправомірної виогду будь-якої дії з використанням наданої їй влади, поєднаної з вимаганням та вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, тобто за ч.3 ст.368 КК України.

Так, незважаючи на не визнання своєї вини у скоєнні злочину, ОСОБА_9 у суді першої інстанції не заперечила те, що декілька раз зустрічалась з ОСОБА_11 з приводу обговорення питання щодо встановленння кіоску їжі швидкого приготування на території Глибочецької сільської ради, оглядала з ним земельну ділянку для його розміщення, особисто виносила на сесії ради голосування заяву ОСОБА_11 щодо надання дозволу на встановлення кіоску, проте, жодних вимог щодо вирішення вказаного питання за кошти на висувала, він самовільно забрав з столу у її службовому кабінеті аркуш паперу, на якому вона зазначила номер свого карткового рахунку з метою передачі працівникам сільської ради, які їхали в м.Борщів, для внесення ними коштів, жодних коштів від нього не отримувала та ніяких СМС повідомлень також відд нього не читала.

Вказані показання суд вірно оцінив критично, як такі що мають на меті уникнення від кримінальної відповідальності, оскільки вони суперечать дослідженим у судовому засіданні доказам, обгрунтувавши винуватість ОСОБА_9 виходячи з показань свідків, письмових та речових доказів, які дослідив як в сукупності з точки зору достатності та взаємозвязку так і кожен окремо з точки зору належності та допустимості.

Зокрема, підставно зіслався на показання свідка ОСОБА_12 , яка є секретарем Глибочецької сільської ради Борщівського району та пояснила що що особисто готувала текст рішення сесії ради по заяві ОСОБА_20 , на телефоні якого був зміст рішення, який не узгоджувався з поданою ним заявою, а також те, що ОСОБА_9 заперечила проти такого змісту, надавши їй вказівку про виготовлення рішення згідно змісту поданої ним заяви, що вона і зробила, особисто передавши його обвинуваченій, після чого ОСОБА_9 з ОСОБА_11 пішла до себе в кабінет.

З показань свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , які є депутатами Глибочецької сільської ради, суд встановив що ОСОБА_9 особисто було винесено на голосування на сесії ради питання ОСОБА_11 щодо встановлення кіоску швидкого приготування їжі, жодних прохань щодо позитивного голосування за вказане рішення від ОСОБА_9 не надходило.

Свідок ОСОБА_11 , який звернувся до ОСОБА_9 з заявою про встановлення кіоску їжі швидкого приготування на території Глибочецької сільської ради місцевому суду повідомив про неодноразові зустрічі з обвинуваченою щодо обговорення вказаного питання, вручення особисто їй заяви про видачу дозволу на його встановлення, огляду з нею земельної ділянки, її вимогу подякувати за позитивне вирішення сесією ради його заяви та передачі йому у звязку з цим аркушу паперу з записаним номером рахунку, на який необхідно було перерахувати кошти у сумі 10000 грн., що він розцінив як вимагання грошей та про що повідомив правоохоронні органи, передачі працівникам поліції власних коштів у сумі 10000 грн, які їх оглянули та повернули йому після фіксації серій та номерів вказаних купюр, після чого в відділенні Приватбанку в м.Борщові він перевів їх на рахунок, який записала на аркуші паперу ОСОБА_9 , надіславши їй смс повідомлення про перерахування ним коштів, квитанцію про перерахунок коштів передав працівникам правоохоронних органів, які обробили її спеціальною речовиною, залишення ним вказаної квитанції на столі у службовому кабінеті ОСОБА_9 після приїзду у Глибочецьку сільську раду та отримання підписаного особисто в його присутності тексту вказаного рішення, після консультацій обвинуваченої з невідомими особами щодо написання змісту рішення.

Покази ОСОБА_11 щодо переказу ним грошових коштів у сумі 10000 грн. в відділенні Приватбанку у м.Борщів, Гнізовського,1 підтвердила у суді свідок ОСОБА_30 , яка працює касиром та виконувала операцію по переказу вказаних коштів.

Під час проведення тимчасового доступу до речей та документів, наданого згідно ухвали слідчого судді Тернопільского міськрайонного суду від 29.09.2017 року, отримано інформацію про те, що 18.09.2017 року на картковий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий на імя ОСОБА_9 в КБ ПАТПриватБанк надійшли кошти в сумі 10000 грн. та цього ж дня з нього було знято 9400 грн.

Відомості про те, що цифровий запис НОМЕР_1 на аркуші паперу розміром 90*90 , який визнано речовим доказом, виконано ОСОБА_9 суд взяв з висновку екперта № 1.1-366/17 від 19.10.2017 року.

Під час затримання 18.09.2017 року ОСОБА_9 було здійснено її особистий обшук та вилучено належний їй мобільний телефон з карткою мобільного оператора Київстар, під час огляду якого отримано інформацію щодо контактів ОСОБА_9 на даному телефоні. Згідно з висновком експерта № 7-203/17 від 20.07.2017 року 18.09.2020 року ОСОБА_31 мала звязок з Романишиним кіоск та цього ж дня отримувала від нього смс повідомлення про поповнення готівкою на 10000 грн. її карткового рахунку , яке є прочитаним, що суд вірно відобразив у вироку.

Факт вручення ОСОБА_11 та огляду коштів для проведення за його участю контролю за вчиненням злочину у вигляді слідчого екпертименту, а саме: огляд та вручення коштів в сумі 10000 грн, внесення ним їх в банку на рахунок, який на аркуші паперу особисто запитала ОСОБА_9 , що підтверджується висновоком екперта № 1.1-366/17 від 19.10.2017 року, зафіксовано в протоколі огляду особистих коштів заявника у сумі 10000 грн. від 18.11.2017 року та в протоколі НСРД від 18.09.2018 року, з якого вбачається як ОСОБА_11 зайшов з врученими йому та оглянутими коштами в відділення ПАТ КБПриватБанк у м.Борщів по вул.Гніздовського,1, де, надавши касиру папір з номером рахунку, попросив перерахувати на нього кошти у сумі 10000 грн, після чого отримав чек/квитанцію про проведену операцію, повернув її слідчому, яким було складено протокол огляду вказаної квитанції від 18.09.2017 року, помічення її спеціальним хімічним препаратом Промінь-1 , повернення ОСОБА_11 , який з нею він прибув до Глибочецької сільської ради Борщівського району, де в кабінеті ОСОБА_9 , під час розмови з нею, передав вказаний чек обвинуваченій, запитав чи готове рішення, після чого зробивши декілька дзвінків до невідомої особи для зясування правильності оформлення змісту рішення, вона вийшла з обвинуваченим з приміщення свого службововго кабінету в інший кабінет, де, за компютерним столом сиділа жінка, та сказала їй підготувати рішення про надання дозволу на розміщення обєкту торгівлі, після отримання якого ОСОБА_9 у своєму службовому кабінеті в присутності ОСОБА_11 підписала його, скріпила печаткою та видала заявнику.

З протоколу НСРД за вчиненням злочину у формі ауді-контролю особи ОСОБА_9 від 18.11.2017 року, проведеного на підставі постанови прокурора ОСОБА_6 від 15.09.2017 року, суд встановив що 18.09.2017 року ОСОБА_11 зайшов в приміщення службового кабінету ОСОБА_9 повідомив про те, що він за домовленням перекинув кошти, поклав їй на стіл квитанцію, ОСОБА_9 зробила декілька двзінків до невідомих осіб для отримання консультацій щодо змісту рішення , вони вийшли в інший кабінет, у якому за компютером знаходилась жінка, обвинувачена продиктувала їй зміст рішення сесії, потім вони з заявником зайшли в її службовий кабінет, де ОСОБА_9 , підписавши рішення та завіривши його печаткою, передала йому заявнику.

Під час проведення огляду приміщення службового кабінету ОСОБА_9 18.09.2017 року на службовому столі обвинуваченої виявлено квитанцію ПАТ КБ ПриватБанк, у якій вказано що платник ОСОБА_11 перерахував отримувачу ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 10000 грн. 18.09.2017 року, що відображено в протоколі огляду від 18.09.2017 року, який ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 19.09.2017 року визнано таким, що проведений у відповідності до вимог КПК України, зокрема, узаконено його проведення. З висновку експерта № 2-856/17 від 13.10.2017 року суд встановив, що на лицевій та зворотній сторонах вказаної квитанції містяться незначні нашарування речовини, подібної до спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленим кольлором в УФ-освітленні та яка має спеціальну родову належність з препаратом Промінь-1 .

Під час освітлення рук обвинуваченої за допомогою ультрафіолетової лампи виявлено нашарування речовини яскраво-зеленого кольору проведено змиви з її рук, що зафіксовано у протоколі освідування від 18.09.2017 року, виконаного на підставі постанови прокурора про дозвіл на освідування ОСОБА_9 від 18.11.2017 року, у яких згідно висновку висновку екперта №2-856/17 від 13.10.2017 року нашарувань спеціальної хімічної речовини не виявлено.

Також судом досліджено речові докази: рішення сесії Глибочецької сільської ради Борщівського району від 13.09.2017 року № 350 про надання ОСОБА_11 дозволу на встановлення кіоску для продажу їжі швидкого приготування(без підпису та печатки та з підписом та печаткою), підпис на якому виконаний особисто ОСОБА_9 , що встановлено експертом під час проведення екпертизи № 1.1-366/17 від 19.10.2017 року, відтиск гербової печатки на рішенні сесії Глибочецької сільської ради від 13 вересня 2017 року № 350 також є оригінальним, дану інформацію суд почерпнув із висновку експерта № 1.1-372/17 від 25.10.2017 року, а також заяву ОСОБА_11 про надання дозводу на встановлення вказаного кіоску, витяг з журналу реєстрації пропозицій, заяв і скарг громадян Глибочецької сільської ради Чортківського району, де міститься запис про надходження та реєстрацію вказаної заяви, копію переліку питань, винесених на розгляд сесії, копію регламенту Глибочецької сільської ради та копію рішень сесії ради №т1-1/2015, №4-1/2015 від 17.11.2015 року, витяг з протоколу засідання 16 сесії Глибочецької сільскої ради Борщівського району від 13.09.2017 року, копію переліку депутатів присутніх на сесії , які визнані речовими доказами та на які згідно ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду накладено арешт 19.09.2017 року.

Аналізуючи зміст заяви ОСОБА_11 від 14.09.2017 року на імя начальника УЗЕ в Тернопільській області про вимагання ОСОБА_31 у нього неправомірної вигоди за видачу рішення сесії Глибочецької сільської ради Борщівського району про надання дозводу на виготовлення технічної документації для розміщення кіоску на території с.Глибочок Борщівського району суд вірно не побачив у суперечностей її змісті, які ставили б під сумнів вимагання у нього неправомірної вигоди ОСОБА_9 за видачу рішення сільської ради, а неточності щодо формулювання виданого дозволу на встановлення кіоску для продажу їжі, що також не співпадає із формулюванням у витягу з ЄРДР, не свідчать про неправдивість повідомлених заявником відомостей, а лише про його некомпетентність у питанні надання вказаного дозволу, щодо формулювання якого також отримувала консультації ОСОБА_9 у спеціалістів безпосередньо перед видачею самого тексту рішення ОСОБА_11 .

Вищенаведені докази сумнівів у їх обєктивності у колегії суддів не викликають, оскільки узгоджуються між собою як в сукупності з точки зору достатності та взаємозвязку так і кожен окремо щодо допустимості та належності.

За клопотанням прокурора колегією суддів було досліджено відкриті обвинуваченій та її захисникам, чого вона не заперечили у судовому засіданні, наступні документи:

-витяг ЄРДР кримінального провадження № 0000213, згідно з яким датою його внесення до реєстру є 14.09.2020 року та в графі відомостей щодо прокурора значиться ОСОБА_6 , сформований 15.09.2017 року, а також витяг з ЄРДС щодо вказаного провадження, сформований 04.12.2020 року, у якому також міститься дату внесення відомостей до ЄРДР 14.09.2017 року ;

- повідомлення про підозру ОСОБА_9 від 19.09.2017 року, за підписами прокурора Тернопільскої області ОСОБА_32 в графах його його затвердження та вручення ОСОБА_9 19.09.2017 року о 15 год 15 хв. та розяснення їй прав підозрюваної, перебачених ст.42 КПК України, в чому вона особисто підписалась, а також оригінал отриманих нею памятки про права та обовязки підозрюваної з її особистим підписом;

-постанову першого заступника прокурора Тернопільської обалсті ОСОБА_33 від 14.09.2020 року про призначення процесуального прокурора у кримінального провадженні, внесеному до ЄРДР № 0000213 за ознаками кримінального правопорушненя, передбаченого ч.3 стт.368 КК України за фактом вимагання Глибочецьким сільським головою ОСОБА_9 неправомірної вигоди в сумі 10000 грн. від ОСОБА_11 за видачу рішення сесії сільської ради за надання дозволу на виготовлення технічної документації на розміщення кіоску- ОСОБА_6

-резолюційний лист першого заступника прокурора Тернопільської області на прокурора ОСОБА_6 , датований 14.09.2017 року;

-доручення від 15.09.2017 року прокурора у кримінальному провадженні № 0000213 ОСОБА_6 свіпробітникам УЗЕ в Тернопільській області ДЗЕ НП України на проведення у ньому контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту із залученням ОСОБА_11 як заявника та врученням йому заздалегідь ідентифікованих(помічених) грошових коштів у сумі 10000 грн та аудіо-відеоконтроль особи ОСОБА_9 .

Перевіряючи доводи апелянтів щодо недопустимості зібраних у вказаному провадженні доказів, недоведеності вини ОСОБА_9 у скоєнні злочину тй його провокації колегія суддів виходить за наступного:

Твердження сторони захисту щодо невірної кваліфікації дії ОСОБА_9 зща ч.3 ст.368 КК України у звязку з тим, що вирішення питання, за яке надавалась неправомірна вигода належить до компетенції сільської ради, а видача рішення належить до повноважень секретаря сільської ради не заслуговують на увагу оскільки спростовуються встановленими судом першої інстанції фактами особистого одержання ОСОБА_9 заяви від ОСОБА_11 , узгодження з ним місця розташування кіоску, який він мав намір встановити, винесення нею вказаного питання на розгляд сесії, веденням нею сесії та її доповіддю по цьому питанню, зверненням ОСОБА_11 за рішенням сесії, після надходження коштів у якості неправомірної вигоди на рахунок ОСОБА_9 , про що остання не могла не знати, оскільки ОСОБА_11 приніс про це квитанцію, крім того, на телефон ОСОБА_9 надійшло смс повідомлення з банку про поступлення коштів, яке надалі згідно з висновком експертизи значилось як прочитане, її особистої вказівки секретарю щодо виготовлення рішення, після чого завірення його власним підписом та відтиском печатки сільської ради і передачі в руки ОСОБА_11 , який знаходився разом з нею у службовому кабінету та був свідком виготовлення змісту рішення, його підписання та проставлення печатки.

Відповідні висновки з даного приводу уже були зроблені Верховним Судом України. Так, у постанові Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 30 травня 2013 року (справа № 5-14кс13) надано оцінку доводам заявника з приводу того, що особа, яка обіймає посаду сільського голови, не повинна нести кримінальної відповідальності за хабар (неправомірну вигоду), одержаний нею за вчинення певного роду дій, які вона, з огляду на коло службових повноважень та службове становище займаної нею посади, не могла вчинити. Зокрема, йшлося про сприяння зацікавленим особам в одержанні земельної ділянки, стосовно якої сільський голова не мав повноважень, і рішення про передачу у її власність, прийняття якого перебувало в компетенції голови районної державної адміністрації. У контексті конкретних фактичних обставин справи було зроблено висновок, що одержання грошей за виготовлення клопотання на ім`я голови районної державної адміністрації з проханням виділити земельну ділянку для ведення садівництва та висновку про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність громадян України для ведення індивідуального садівництва, завірення викопіювань ділянок, використання авторитету займаної посади, які у загальному підсумку стали тією необхідною і обов`язковою сукупністю дій, що забезпечили настання злочинного результату, підпадає під ознаки одержання хабара і мають кваліфікуватися як злочин, передбачений статтею 368 КК України.

Така позиція узгоджується із даними здобутими в ході судового розгляду та вірно були оцінені судом при кваліфікації дій ОСОБА_9 .

Крім того, не заслуговують на увагу доводи сторони захисту щодо недопустимості доказів зібраних досудовим розслідуванням через відсутність повноважень у прокурора на час звернення до слідчого судді про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Зокрема, Верховний суд виходить з того, що підлягає застосуванню саме остання за часом винесення постанова Верховного Суду, так, в постанові ККС ВС від 19 травня 2020 року в рамках кримінальної справи № 490/10025/17, провадження № 51-6116 км 19(ЄРДРСРУ № 89621459) Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду не погодився з тим, що відсутність постанови про визначення певного слідчого або прокурора сама по собі означає, що цей слідчий або прокурор не мав відповідних повноважень.

Так, згідно з дослідженим судом першої інстанції витягом з ЄРДР, дата формування якого зазначено 15.09.2017, у полі «прокурор» зазначено ОСОБА_6 .

Крім того, згідно з позицією Верховного суду, викладеної у його постановах доказами є документи, які підтверджують обставини, передбачені ст.91 КПК України, які підлягають доказуванню, процесуальні документи, які підтверджують правомірність здобуття у передбаченому КПК порядку доказів можуть бути відкриті стороні кримінального провадження за як клопотанням захисту про надання до них тимчасового доступу, так і під час їх самостійного відкриття стороною обвинувачення на стадії коли у сторони захисту виникли сумніви у наявності процесуальних документів, які стали підставою для отримання доказів. Сумнівів щодо відсутності повноважень у прокурора під час ознайомлення з матеріалами досудового розслідування в порядку ст.290 КПК України в сторони захисту не виникало, та під час судовго слідства у суді першої інстанції не виникало, а лише в судових дебатах у суді першої інстанції захисник поставив під сумнів повноваження прокурора, на що зіслався і у апеляційній скарзі.

На виконання вимог закону та позиції ВС, викладеної у постанові щодо необхідності обовязкового долучення до матеріалів провадження та дослідження відкритих стороною документів в порядку ст.290 КПК України на будь-якій стадії кримінального провадження та в подальшому у випадку недоведення прокурором поважності причин їх невідкриття неможливості використання в якості доказової бази відомостей, які у них відображені чи навпаки, колегією суддів досліджено долучені стороною обвинувачення постанова першого заступника прокурора області ОСОБА_34 від 14.09.2017, згідно з якою, ОСОБА_6 визначено прокурором у кримінальному провадженні № 000213.

При цьому виходячи з позиції Верховного суду щодо належності та достатності на підтвердення повноважень прокурора відомостей про нього у витягу з ЄРДР та відсутності у сторони захисту заперечень щодо повноважень прокурора під час виконання вимог ст.290 КПК України на досудовому слідстві та під час дослідження доказів у суді першої інстанції, колегія суддів вважає що сумнівів у тому що ОСОБА_6 виконувала свої повноваження прокурора у вказаному провадженні з дня внесення його до ЄРДР тобто 14.09.2017 року немає.

Перевіряючи твердження апелянтів щодо відсутності у слідчої ОСОБА_16 18.09.2017 року повноважень на здійснення досудовго слідства колегія суддів виходить з наступного:

Згідно з Розділом 3 Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затверджений наказом Генерального прокурора № 298 від 30.06.2020 відомості до ЄРДР вносяться невідкладно, але не пізніше 24 годин. Відомості про призначення слідчого у кримінальному провадженні вносяться невідкладно.

Згідно дослідженого судом першої інстанції скриншоту про рух кримінального провадження з ЄРДР слідчій ОСОБА_16 доручено проводити досудове розслідування 18.09.2019.

Тому слід погодитись з думкою сторони обвинувачення, що дата в письмовому дорученні слідчій від «19» свідчить про «описку», оскільки відповідне рішення було прийнято вже 18 вересня 2017 року.

Крім того, про факт проведення досудового розслідування лише слідчою ОСОБА_16 зазначеного в обвинувальному акті.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 39 КПК України, керівник органу досудового розслідування уповноважений визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 3 КПК України керівником органу досудового розслідування є начальник Головного слідчого управління, слідчого управління, відділу, відділення органу Національної поліції та його заступники, які діють у межах своїх повноважень.

ОСОБА_35 займає посаду начальника відділу слідчого управління ГУНП в Тернопільській області, та в силу вимог КПК України його посада відноситься до посад керівника органу досудового розслідування, а міркування сторони захисту не заслуговують на увагу.

Вирішуючи питання про допустимість проведення НСРД слід звернути увагу, що при розгляді справи у першій інстанції досліджено, відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПУ України відповідні процесуальні документи, що стали підставою для їх проведення, зокрема, ухвалу слідчого судді, клопотання та постанова прокурора. Окрім іншого, судом апеляційної інстанції досліджено долучене стороною обвинувачення доручення на проведення НСРД, з якого було знято гриф «таємно» після того, як стороною захисту поставлено під сумнів проведення відповідних заходів оперативними працівниками.

Також у п.3 постанов прокурора Зварич від 15.09.2017 року про проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину з залученням заявника ОСОБА_11 та проведення аудіо- відео контролю за ОСОБА_9 , які стороною захист під сумнів не ставляться, доручено оперативним працівникам УЗЕ в Тернопільській областаі ДЗЕ НП України здійснення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту з залученням ОСОБА_11 як заявника та врученням йому заздалегідь ідентифікованих (помічених) коштів у сумі 10000 грн., які ОСОБА_9 вимагає у ОСОБА_11 за видачу рішення ради, а також доручено здійснення аудо-,відео- контролю ОСОБА_9 .

Колегія суддів не вбачає порушень вимог КПК України щодо доручення прокурором проведення оперативним працівникам НСРД окремим пунктом у постанові про її проведення, проте, за вимогою сторони захисту , яка не ставила під сумнів наявність вказаного доручення під час виконання стороною обвинувачення вимог ст.290 КПК України на досудовому слідстві та під час проведення судового слідства у суді першої інстанції, колегією суддів було досліджено окреме доручення, видадане прокурором ОСОБА_6 від 15.09.2017 року оперативним працівникам УЗЕ в Тернопільській області ДЗЕ НП України щодо здійснення конролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту з залученням ОСОБА_11 як заявника та врученням йому заздалегідь ідентифікованих (помічених) коштів у сумі 10000 грн., які ОСОБА_9 вимагає у ОСОБА_11 за видачу рішення ради, а також доручено здійснення аудіо-, відео- контролю ОСОБА_9 , яке містилось у оперативному підрозділі, у звязку з чим не було розтаємнено разом з іншими документами НСРД.

Відповідно до ст.99 КПК України матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб або груп, зібрані оперативними підрозділами з дотриманям вимог Закону України Про оперативно-розшукову діяльність, за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватись в кримінальному провадженні як докази.

Порушень вимог КПК України про проведенні НСРД оперативними працівниками, неповновноважним прокурором чи слідчим за результатами розгляду провадження судом першої інстанції колегією суддів не виявлено, а тому доводи апелянтів щодо недопустимості в якості доказів протоколів слідчих дій, огляду коштів, оригіналу квитанції про оплату коштів та інших доказів колегія суддів є безпідставними.

При цьому, слід врахувати, що згідно з постановою ВС від 16.10.2019 у справі №640/6847/15-к Велика Палата Верховного Суду звернула увагу, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбачуваному КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містить зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Крім того, якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих в результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

З урахуванням наведеного, питання допустимості результатів НСРД щодо ОСОБА_9 в даному кримінальному провадженні не викликає сумнівів.

Оцінюючи твердження сторони захисту щодо провокації дій ОСОБА_9 колегія суддів виходить з наступного.

Як неодноразово наголошував ЄСПЛ та національні суду, провокація злочину це ситуація, коли злочин не було би скоєно без активної участі правоохоронного органу. Тому ЄСПЛ зазначає: силові відомства повинні займати пасивну позицію під час розслідування такої категорії правопорушень.

Ця позиція пояснюється тим, що правоохоронці спочатку мають реагувати на інформацію про підготовку до скоєння злочину або початок таких дій та тільки потім його розслідувати.

Ключовим є питання, хто сформував умисел в особи. Якщо доведено, що умисел на скоєння злочину в особи виник самостійно, і на це просто вчасно зреагували, то провокації немає.

Як з`ясовано, зокрема, і в судовому засіданні, інформацію про вимагання неправомірної вигоди, правоохоронний орган дізнався від ОСОБА_11 на підставі поданої ним заяви, факт подачі якої останній підтвердив при дачі показів в суді. Та уже з метою перевірки вказаної інформації проводилось досудове розслідування. Надалі, негласними слідчими (розшуковими) діями зафіксовано намір ОСОБА_9 направлений на одержання неправомірної вигоди. Надалі, зафіксована проведеними НСРД поведінка ОСОБА_9 підтверджує намір останньої направлений на одержання неправомірної вигоди, про що також свідчить сукупність інших доказів. Зокрема, в судовому засіданні досліджено висновок судової комп`ютерно-технічної експертизи №7-203/17, згідно якої, ОСОБА_9 на свій мобільний телефон одержала повідомлення банку про здійснений переказ грошових коштів в сумі 10000 гривень, де платником є ОСОБА_11 та яке значиться як прочитане.

Також, надалі, як досліджено судом згідно результатів НСРД, при розмові з ОСОБА_11 в сільській раді ОСОБА_9 про вказаний факт нічого не повідомляла останньому, що спростовує доводи обвинуваченої про відсутність її вимоги ОСОБА_11 щодо необхідності перерахунку грошових коштів в сумі 10000 гривень на її рахунок за видачу рішення Глибочецької сільської ради. Також, вказане повністю спростовує версію сторони захисту сформованої за допомогою показів свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_21 про те, що ОСОБА_11 самостійно взяв зі столу ОСОБА_9 її банківський рахунок, записаний на аркуші паперу.

Так, впродовж тривалого перебування ОСОБА_11 в сільській раді ОСОБА_9 не була позбавлена можливості запитати ОСОБА_11 з якою метою він їй перерахував кошти і де він взяв номер її банківського рахунку.

Також, слід врахувати покази свідка ОСОБА_11 , який показав суду, що вирішив зайнятись підприємницькою діяльністю, а саме організувати кіоски швидкого приготування їжі, а тому в перших числах вересня 2017 року звернувся до Глибочецької сільської ради із заявою для отримання дозволу на розміщення на території сільської ради кіоску, з аналогічною заявою він звернувся до Борщівської міської ради.

Намір займатись підприємницькою діяльністю у зв`язку з чим ОСОБА_11 звертався окрім Глибочецької сільської ради, ще й до Бережанської міської ради для отримання дозволу на розміщення кіоску, свідчать долученні в судовому засіданні стороною захисту відповіді на адвокатський запит про факт звернення із заявою та негативний розгляд цієї заяви сесією, які підтверджують правдивість свідчень свідка ОСОБА_11 .

Як показав суду ОСОБА_11 після вказаних подій він так і не зміг розпочати займатись підприємницькою діяльністю, оскільки в Борщівській міській раді по його заяві йому відмовленою. А з рішенням, яке йому видали в Глибочецькій сільській раді не зміг виготовити необхідні документи для здійснення підприємницької діяльності Судом досліджено оригінал заяви ОСОБА_36 , поданої до Глибочецької сільської ради, рішення №350 від 13.09.2017, результати голосування по заяві ОСОБА_36 , регламент Глибочецької сільської ради, де визначено порядок розгляду питань сесією та виготовлення рішення, зокрема проекти рішень згідно Регламенту готуються до сесії, впродовж 5 днів після голосування рішення виготовляється.

Допустимість вказаних документів, як доказів у кримінальному провадженні сумнівів не викликає враховуючи позицію ВВСУ, викладену у постанові ВСУ від 08.10.2019 у справі №639/8329/14-к.

Згідно з яким, вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК до наданих сторонами доказів, суд виходить з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті. Суд, визнаючи доказ недопустимим відповідно до частини 2 або 3 статті 87 КПК, має зазначити, який саме пункт цих положень став підставою для такого рішення. Якщо суд визнає доказ недопустимим з посиланням на частину 1 статті 87 КПК, він має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми. Крім того, суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу з точки зору частини 1 статті 87 КПК, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим.

Жодних порушень вимог ч. 1 ст. 87 КПК України при здобуті письмових документів встановлено не було, а тому їх допустимість сумнівів не викликає.

Перевіряючи доводи захисників про отримання тимчасового доступу до руху коштів на рахунку ОСОБА_9 в КБ ПрАТ ПриватБанк лише 10.11.2017 року поза межами дії ухвали слідчого судді про надання доступу від 29.09.2017 року, терміном дії 1 місяць, колегія суддів виходить з того, що вказану ухвалу було своєчасно звернуто до виконання слідчим, проте, у звязку з необхідністю накладення резолюцій через основний офіс банку у м.Дніпро банком видана вказана інформацію пізніше.Те, що банком добровільно виконано ухвалу слідчого судді , вказує на легітимність здобутої інформації.

Перевіряючи доводи апелянтів з приводу відмінностей у даті формування у різних витягах з ЄРДР про вчинення даного правопорушення колегія суддів виходить з того, що це є явною опискою оскільки в матеріалах провадження міститься постанови про уточнення даних кримінального провадження від 6 листопада 2017 року, згідно з якою постановлено вважати вірною дату внесення до ЄРДР - 14.09.2017 року , крім того, номер провадження співпадає у всіх витягах, а в окремих з них дата внесення сформована відповідно до дати отримання інформації про вказані витяги.

Твердження сторони захисту щодо перерахування заявником коштів у сумі 10005 грн, замість вручених йому 10000 грн. колегія суддів оцінює критично виходячи з оглянутої квитанції про оплату вказаних коштів, яка визнана речовим доказом у вказаному провадженні та на яку накладено арешт ухвалою слідчого судді, з якої вбачається що 5 грн є комісією банку, яку сплатив ОСОБА_11 , дані кошти не надходили на картковий рахунок ОСОБА_9 та не використовувались в якості неправомірної вигоди, а лише були засобом транспортування коштів в сумі 10000 грн. на рахунок обвинуваченої. Виходячи з аналогії оплати хабародавцем послуг таксі для вручення неправомірної вигоди колегія суддів виходить з того, що вони не є коштами, залученими для проведення НСРД.

Перевіряючи доводи сторони захисту щодо неперебування ОСОБА_11 у м.Тернополі під час вручення йому та огляду грошових коштів у сумі 10000 грн. з огляду на його пояснення у суді, колегія суддів виходить з того що заявник підтвердив суду факт надання ним органу досудового розслідування власних коштів, їх повернення йому та внесення їх на рахунок ОСОБА_9 , у протоколах огляду вказаних коштів міститься його власноручний підпис про вручення йому цих коштів, огляд їх у його присутності, виходячи з чого у колегія суддів відсутні підстави ссумніватись у тому що саме ОСОБА_11 передав органу досудовго слідства власні кошти у сумі 10000 грн. для проведення НСРД та вони були вручені йому.

Твердження захисника про невручення ОСОБА_9 повідомлення про підозру у скоєнні злочину передбаченого ч.3 ст.368 КПК України спеціальним субєктом прокурором Тернопільської області спростовуються оригіналом повідомлення про підозру від 19.09.2017 року за особистим підписом прокурора області ОСОБА_32 про вручення їй вказаного повідомлення та розяснення її прав визначених ст.42 КПК України, на яких вона написала власноручно про те, що отримала ці документи.

Перевіряючи доводи апелянтів щодо вилучення рішення сесії ради про надання дозволу ОСОБА_11 на встановлення кіоску, регламенту ради, протоколу засідання сесії, під час допиту секретаря ради всупереч вимогам КПК України оперативним працівником під час допиту секретаря ради, колегія суддів виходить з того, що ст.93 КПК України визначено різні форми збирання слідчим доказів у кримінальному провадженні, зокрема, надано йому право витребування та отримання від органів місцевого самоврядування документів, відомостей, а ст.40 КПК України надано право доручати проведення слідчих дій оперативним працівникам. Доручення слідчого на проведення допиту секретаря ради оперативному працівнику видано слідчим та міститься в матеріалах провадження, у звязку з тим, що голову ради 18.09.2017 року було затримано під час отримання неправоміної вигоди, секретар ради як посадова особа мала право видати органу досудового розслідування вказані документи, а тому порушення КПК України колегія суддів не вбачає. Крім того ці документи визнані постановою слідчого речовими доказами у вказаному провадженні та правомірнсть їх отримання( тимчасового вилучення) перевірялась слідчим суддею Тернопільського міськрайонного суду при накладенні на них арешту.

Колегія суддів відноситься критично до доводів апелянтів з приводу несвоєчасного надіслання прокурору протоколів проведених НСРД (з пропуском 24 годинного строку після їх припинення), оскільки про завершення НСРД не свідчить завершення їх фіксації, необхідний ще певний проміжок часу для оформлення документів за результатами їх проведення, які містяться у ЗУ Про оперативно-розшукову діяльність та відповідній відомчій інструкції.

До тверджень ОСОБА_9 щодо отримання речового доказу - аркуш паперу з цифровим записом НОМЕР_1 та рішення Глибочецької сільської ради від 13.09.2017 року №350 не в спосіб передбачений законом колегія суддів відноситься критично оскільки його було вилучено під час проведення НСРД 18.09.2017 року та ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 19.09.2017 року було узаконено проведення огляду у приміщенні службового кабінету ОСОБА_37 у відповідності до вимог КПК України .

Колегія суддів не погоджується з доводами обвинуваченої про те, що постановою прокурора не було передбачено проведення контролю за вчиненням злочину щодо передачі коштів у сумі 10000 грн. шляхом здійснення банківського переказу грошових коштів на банківський рахунок відкритий на її імя оскільки у постанові прокурора ОСОБА_6 від 15.09.2017 року про проведення контролю за вчиненням злочину визначено спосіб проведення вказаної НСРД шляхом залучення коштів заявника у сумі 10000 грн. та передачі їх обвинуваченій, а не визначення способу передачі коштів шляхом перерахування на банківський рахунок повязане з тим, що станом на 15.09.2017 року заявнику могло бути не відома вимога ОСОБА_9 щодо перерахування вказаних коштів саме на її картковий рахунок , тому порушень КПК України в відсутності деталізації способу передачі неправомірної вигоди колегія суддів не вбачає.

При призначенні ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції дотримався вимог ст.65-67 КПК України, врахував тяжкість злочину, який відноситься до категорії тяжких, дані про особу обвинуваченої, яка раніше до кримінальної віповідальності не притягувалась, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно та за відсутності обставин, що помякшують та обтяжують її покарання вірно призначив їй покарання у межах санкції статті, за якою вона обвинувачується в мінімальному розмірі.

Таке покарання на думку колегії суддів відповідає меті покарання, буде достатнім та необхідним для виправлення обвинувачення та запобіганню вчинення ним нових злочинів.

За таких обставин, колегія суддів вважає що апеляційні скарги обвинуваченої та її захисників слід відхилити, а вирок місцевого суду щодо ОСОБА_9 -залишити без змін.

Керуючись ст. 404,407,419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_9 та її захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 17.08.2020 року щодо щодо ОСОБА_9 - без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного суду шляхом подання касаційної скарги на протязі трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою, в той же строк з моменту отримання її копії.

Головуючий

Судді