Справа № 341/1017/18
Провадження № 11-кп/4808/340/20
Категорія ст. 185 ч.2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2020 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_8 на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 26 травня 2020 року відносно ОСОБА_9 за ст.185 ч.2 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України освіта середня, не працюючого, вдівець, на утриманні нікого не має, позбавлений батьківських прав відносно свого малолітнього сина, раніше судимого вироком Рожнятівським районним суду від 15.02.2018 року за ч.1 ст.185 КК України до громадських робіт на строк 210 годин; 06.07.2018 року Рожнятівським районним судом Івано-Франківської області за ч.2 ст.190, ч.2 ст.389 КК України із застосуванням ст.ст.70,71 КК України до 1 року 15 днів позбавлення волі, яке відбув повністю; у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

встановила:

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_8 не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій засудженого, вважає вирок Калуського міськрайонного суду від 26.05.2020 року щодо ОСОБА_9 є незаконним та таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність полягає в застосуванні закону, який не підлягав застосуванню, а саме ст.71 КК України.

Просить змінити вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 26.05.2020 року щодо ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду про застосування положень ст.71 КК України та призначення покарання за сукупністю вироків.

Вважати засудженим ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.ч. 1,4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 06.07.2018 більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, призначити ОСОБА_9 у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців.

Зарахувати ОСОБА_9 строк відбування покарання повністю відбуте ним покарання у виді позбавлення волі за вироком Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 06.07.2018 року.

В решті вирок залишити без змін.

Вироком Калуського міськрайонного суду від 26.05.2020 року, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 06.07.2018 року більш суворим покарання за даним вироком визначено ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 1(один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 15.02.2018 року до покарання визначеного даним вироком суду визначено ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 1(один) рік 6 (шість) місяців 15 (пятнадцять днів).

Зараховано ОСОБА_9 в строк відбуття покарання, остаточно призначеного даним вироком суд, відбуте покарання у вигляді позбавлення волі за вироком Рожнятівського районного суду Івано-франківської області від 06.07.2018 року строком 1 рік 15 днів з розрахунку день за день.

Термін відбуття покарання ОСОБА_9 слід обчислювати з моменту його фактичного затримання в порядку виконання вироку.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що на початку травня 2018 року ОСОБА_9 під приводом зустрічі з своїм неповнолітнім сином, приїхав у с. Суботів Галицького району до будинку своєї колишньої тещі ОСОБА_10 , яка проживає у вказаному населенному пункті по АДРЕСА_2 , де й залишився тимчасово проживати. 23.05.2018 року ОСОБА_10 зі своїм онуком поїхала у с.Лани Галицького, де тимчасово проживала протягом наступних декількох днів у свого співмешканця, а ОСОБА_9 залишився у її будинку і за час відсутності господині самостійно вів свій побут. При цьому, проживаючи у будинку ОСОБА_10 та маючи вільний доступ до усіх кімнат її помешкання, ОСОБА_9 , скориставшись відсутністю господині, з метою власної наживи вирішив вчинити крадіжку належного їй чужого майна, яке знаходилось у будинку ОСОБА_10 .

Для приведення свого злочинного наміру до виконання, ОСОБА_9 , 27.05.2018 року перебуваючи у гостях у свого знайомого ОСОБА_11 , який проживає с. Сівка Войнилівська Калуського району, після спільного розпивання спиртного, повідомив ОСОБА_11 , про те, що має намір продати належний йому телевізор та поцікавився чи той не знає хто може купити даний предмет. Будучи введеним в оману та не усвідомлюючи дійсних злочинних намірів ОСОБА_9 , ОСОБА_11 зателефонував до свого знайомого ОСОБА_12 та повідомив йому про бажання ОСОБА_9 продати телевізор. ОСОБА_12 погодився придбати даний предмет, після чого цього ж дня приїхав до ОСОБА_11 додому і всі троє поїхали у с. Суботів Галицького району до будинку ОСОБА_10 . Там ОСОБА_9 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що поблизу нікого не має і за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно з корисливою метою, скориставшись відсутністю господині, таємно викрав з кімнати її будинку телевізор марки "Level" вартістю 1000 грн, дві акустичні колонки марки "Genius" вартістю 80 грн та цифровий супутниковий приймач "Sat Integral" моделі S-1228 HD вартістю 380грн, які виніс за межі господарства ОСОБА_10 та продав їх за 600 грн. ОСОБА_12 , який теж не обізнаний із злочинними намірами ОСОБА_9 .

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на таємне викрадення чужого майцна з будинку ОСОБА_10 , 29.05.2018 року ОСОБА_9 , перебуваючи у гостях у свого знайомого ОСОБА_11 разом з яким розпивали спиртні напої, повідомив останнього про те, що має намір продати належний йому конвекторний опалювальний газовий апарат та поцікавився чи той не знає хто може купити даний предмет. Будучи введений в оману та не усвідомлюючи дійсних злочинних намірів ОСОБА_9 , ОСОБА_11 зателефонував до свого знайомого ОСОБА_12 та повідомив йому про бажання ОСОБА_9 продати газовий конвектор. ОСОБА_12 погодився придбати даний предмет, після чого цього ж дня приїхав до ОСОБА_11 додому і всі троє поїхали у с.Суботів Галицького до будинку ОСОБА_10 . Там ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна з корисливою метою, переконавшись, що поблизу нікого немає і за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, скориставшись відсутністю господині, разом із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які будучи введеними в оману, не усвідомлювали свої злочинних дій, демонтували і таємно викрали з однієї з кімнат конвекрний опалювальний газовий аппарат моделі АКОГ -3-СП, вартістю 1300 грн, який ОСОБА_9 продав ОСОБА_12 за 200 грн.

30 травня 2018 року ОСОБА_9 , продовжуючи свої злочинні дії, направленні на таємне викрадення чужого майна з будинку ОСОБА_10 та маючи вільний доступ до усіх кімнат її помешкання, вирішив вчинити крадіжку належного її онуку підліткового велосипеда, який знаходився в одній з кімнат будинку. Для приведення свого злочинного наміру до виконання, ОСОБА_9 цього ж дня, перебуваючи у помешканні ОСОБА_10 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, скориставшись відсутністю господині та переконавшись, що поблизу нікого немає і за його діями ніхто не спостерігає, взяв, тобто таємно викрав, підлітковий велосипед "Mustang Sport" вартістю 600 грн, викотив його за межі господарства ОСОБА_10 і у подальшому розпорядився цим велосипедом на власний розсуд, продавши його за 150 грн жителю с. Мошківці Калуського району ОСОБА_13 , який не був обізнаний із злочинними намірами ОСОБА_9 .

Всього за період з 27 по 30 травня 2018 року ОСОБА_9 таємно викрав з будинку ОСОБА_10 належне їй майно на загальну суму 3360 грн, чим спричинив потерпілій майнову шкоду на вказану суму.

В судове засідання апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 та потерпіла ОСОБА_10 не зявилися з невідомих для суду причин, хоча про дату та час розгляду справи повідомлені належним чином. Неявка обвинуваченого не перешкоджає розгляду апеляційної скарги, у звязку з тим, що в ній не ставиться питання про погіршення становища.

Заслухавши думку прокурора, з приводу неявки обвинуваченого та потерпілої в судове засідання, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за їх відсутності.

Під час апеляційного розгляду:

Прокурор вважає, що вирок суду є незаконним, просив апеляційну скаргу задовольнити, вирок суду першої інстанції змінити.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вирок суду, слід змінити, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 185 КК України за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку.

Суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини кримінального провадження, надав належну оцінку дослідженим доказам і прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 та вірно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 185 КК України. В цій частині вирок не оскаржується.

Призначене покарання відповідає вимогам ст. 65-67 КК України.

Покарання за ч.2 ст. 185 КК України призначено в межах санкцій закону і є справедливим та достатнім для його виправлення. В цій частині вирок також не оскаржується.

Що стосується доводів апелянта про безпідставне застосування судом ст. ст. 71 КК України вони є слушними, з огляду на наступне.

Так, відповідно до ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п.25 Постанови Пленуму Верховного суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" від 24.10.2003 року, за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбуття основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Калуським міськрайонним судом на підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Рожнятівського районного суду, визначено ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців 15 днів.

Однак на думку колегії суддів, вирок суду в цій частині є неправильним, оскільки попереднім вироком Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 06.07.2018 року ОСОБА_9 засуджено за ч.2 ст.190, ч.2 ст.389 КК України із застосуванням ст.70, 71 КК України до 1 року 15 днів позбавлення волі, яке він відбув повністю.

На час розгляду справи Калуським міськрайонним судом було встановлено, що ОСОБА_9 вчинив злочини, за які його зараз засуджено, до ухвалення вироку Рожнятівським районним судом Івано-Франківської області від 06.07.2018 р. Невідбутої частини покарання у ОСОБА_9 не було. А тому Калуському міськрайонному суду слід було застосувати тільки вимоги ч.1 і 4 статті 70 КК України, призначивши покаранння за сукупністю злочинів, та не застосовувати статтю 71 КК України з призначенням остаточного покарання ще й за сукупністю вироків, оскільки ця норма закону вже була застосована Рожнятівським районним судом.

Тому, за наведених обставин судом першої інстанції безпідставно застосовано вимоги ст.71 КК України.

За таких обставин вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 26.05.2020 року щодо ОСОБА_9 підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів:

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Калуського міськрайонного суду від 26.05.2020 року відносно ОСОБА_9 в частині визначення остаточного покарання змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду про застосування положень ст.71 КК України та призначення покарання за сукупністю вироків.

На підставі ч.1, ч.4, ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 06.07.2018 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців.

Зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання повністю відбуте ним покарання у виді позбавлення волі за вироком Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5