ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 472/67/16-к
Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/587/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
В И Р О К
іменем України

18 серпня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0000017 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 11 жовтня 2016 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новопавлівка, Петровськ-Забайкальського району, Читинської області, Росія, українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 25.10.2012 року Аркцизьким районним судом Одеської області за ст.395 КК України на3 місяці арешту, звільненого 22.01.2013 року за відбуттям строку покарання,
засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Вирішено питання про речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 13 січня 2016 року приблизно о 00:30 годин перебував у залі очікування залізничного вокзалу ст. Колосівка Одеської залізниці, яка розташована в межах смт. Кудрявцівка Веселинівського району Миколаївської області, разом з іншими особами, серед яких також перебувала ОСОБА_8 , яка поклала поруч із собою належний їй мобільний телефон «NOKIA X2-02», вартістю 385 грн. з SIM-картою мобільного оператора «Лайф», вартістю 30 грн., який підключила для зарядки до електромережі. В цей час у ОСОБА_7 , який знаходився у стані алкогольного сп`яніння, виник умисел на відкрите заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_8 .. З цією метою, скориставшись тимчасовою неуважністю ОСОБА_8 , ОСОБА_7 із корисливих мотивів, та, переслідуючи ціль незаконного збагачення, від`єднав належний ОСОБА_8 мобільний телефон від зарядного пристрою та поклав його до лівої кишені куртки та пішов на вихід з приміщення вокзалу. Помітивши відсутність телефону, ОСОБА_8 звернулась до ОСОБА_7 з вимогою повернути належний їй мобільний телефон. Реалізуючи свої злочинні наміри до кінця, ОСОБА_7 розуміючи протиправність своїх дій, та, усвідомлюючи відкритий характер заволодіння майном, проігнорував законні вимоги потерпілої та з місця злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальні збитки на загальну суму 415 (чотириста п`ятнадцять) гривень.
Своїми умисними протиправними діями, що виразилися у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 186 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини ОСОБА_7 , порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Свої доводи мотивує тим, що у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним відсутня вказівка про те, що протиправні дії ОСОБА_7 вчинені повторно, хоча ця кваліфікуюча ознака зазначена в обвинувальному акті, чим допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, тобто у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненого повторно. Вважати його засудженим за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора та просив їх задовольнити, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за який його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані дослідженими у судовому засіданні доказами, і ці висновки суду ніким не оспорюються, тому відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому злочину в обсязі висунутого обвинувачення.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині кваліфікації його дій у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, підлягає скасуванню з таких підстав.

Відповідно до приписів ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно із вимогами ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбаченнях цією статтею.

Однак зазначених вимог закону судом першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 в повному обсязі дотримано не було.

Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції розглянув кримінального провадження в межах висунутого органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за кваліфікуючими ознаками - відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.
При цьому судом першої інстанції у мотивувальній частині вироку не зазначено про недоведеність обвинувачення в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України за окремою ознакою - повторність та про її виключення з обсягу обвинувачення. Тобто, суд належним чином не мотивував свій висновок в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 та фактично виключив окрему ознаку з обсягу обвинувачення, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п.1 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності збільшення обсягу обвинувачення.

Як убачається з матеріалі кримінального провадження, ОСОБА_7 є раніше судимою особою, та, маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за вироком Аркцизького районного суду Одеської області від 10.08.2010 року, до закінчення строку погашення судимості знову вчинив умисний злочин проти власності.

Відповідно до п.1 примітки до ст. 185 КК, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
За правилами ст.32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності з підстав, встановлених законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Зазначену обставину суд першої інстанції залишив поза увагою, не зважаючи на те, що саме по собі не відображення у формулюванні обвинувачення при кваліфікації дій ОСОБА_7 окремої ознаки повторність, ще не свідчить про її відсутність.
За таких обставин, передбачені законом підстави для виключення з кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України окремої ознаки повторність, у суду першої інстанції не було.
Дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що відповідно до встановлених судом першої інстанції фактичних обставин вчиненого ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, його дій слід кваліфікувати за ознаками як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.
При цьому зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 виду та міри покарання за ч.2 ст.186 КК України та застосування ст.75 КК України, прокурором не оскаржується, тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Тому, зважаючи на доводи прокурора та заявлені ним вимоги, його апеляційну скаргу слід задовольнити.
Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 11 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині кваліфікації його дій скасувати та ухвалити новий вирок.

Кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України за ознаками як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.
Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.2, 3, 4 ст.76 КК України в редакції від 14.04.2009 року, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
У решті вирок суду першої інстанції щодо нього - залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4