КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
Іменем України

02 грудня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0007996 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_5 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 07 серпня 2019 року, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Снітинка, Фастівського району, Київської області, не маючого судимості в силу ст. 89 КК України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8
та обвинуваченого ОСОБА_6 , який брав участь в судовому засіданні в режимі відеоконференцзвязку з ДУ «Житомирська виправна колонія (№ 4)»,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 07 серпня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України та засуджено до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75,76 КК України суд звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки, та поклавши на нього обов`язки, передбачені законом.

До набрання вироком законної сили обраний ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою змінено на запобіжний захід у виді домашнього арешту в нічний час доби, із забороною ОСОБА_6 в період часу з 22 год. 00 хв. по 06 год. 00 хв. наступної доби залишати місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Цим же вироком судом вирішені питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, 06.06.2017 року в період часу з 10 години 00 хвилин до 12 години 00 хвилин, ОСОБА_6 перебував за адресою: м. Київ, вул. П. Запорожця, 10, де він зустрів особу, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження. У цей час у нього виник умисел на придбання психотропної речовини, у зв`язку з чим ОСОБА_6 передав особі, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження грошові кошти в сумі 1500 гривень за придбання в останнього психотропної речовини.

Після чого, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, повідомила ОСОБА_6 , де буде знаходитись психотропна речовина амфетамін.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 06.06.2017 року о 16 годині 00 хвилин прибув за вказаною особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження адресою, а саме: АДРЕСА_2 , де поруч з парканом, біля адміністративної будівлі, забрав один поліетиленовий пакет, всередині якого знаходяться поліетиленові пакети з порошкоподібною речовиною, а також поліетиленовий пакет всередині якого знаходиться 10 пігулок синього кольору. Забравши вищевказаний поліетиленовий пакет, ОСОБА_6 помістив його до своєї кишені, де став незаконно зберігати при собі, без мети збуту.
В подальшому, ОСОБА_6 попрямував до місця свого тимчасового проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_3 , де став незаконно зберігати психотропні речовини у квартирі для подальшого особистого вживання без мети збуту.
09.06.2017 року в період часу з 16 години 40 хвилин до 18 години 40 хвилин було проведено обшук за адресою: АДРЕСА_3 , в ході якого, серед іншого, було виявлено та в подальшому вилучено: стакан з залишками речовини білого кольору, в якому міститься пакетик із вмістом білої речовини, 4 поліетиленові пакети, всередині яких знаходиться порошкоподібна речовина білого кольору; поліетиленовий пакетик, в якому знаходяться два медичні шприци, всередині яких речовина бурого кольору; поліетиленовий пакетик, всередині якого знаходяться пігулки синього кольору.
Також в ході обшуку громадянина ОСОБА_6 , в правій кишені шортів останнього було виявлено поліетиленовий пакетик, всередині якого знаходиться порошкоподібна речовина білого кольору.
Загальна маса амфетаміну у вилучених речовинах та 3,4 - метилендіоксиметамфетаміну у 10 пігулках синього кольору, які є психотропними речовинами, обіг яких обмежено, складає відповідно 24,48 г. та 0,34 г.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 07.08.2019 стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 , 10.04.1993 року визнати винним та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_6 та правильність кваліфікації дій останнього, посилається на те, що вирок суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Зокрема, як зазначає апелянт, при призначенні ОСОБА_6 покарання, суд зазначив, що врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретні обставини кримінального провадження, особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічний злочин, та обставини, що пом`якшує покарання згідно ст. 66 КК України щире каяття, при цьому, як вказує апелянт, обвинувачений упродовж деякого часу під час слухання справи по суті переховувався та в подальшому перебував у розшуку від органів суду та прокуратури, і за таких обставин, призначене йому покарання не достатнє для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів.

На думку прокурора, суд, внаслідок формального підходу, дійшов помилкового висновку, що строк покарання передбачений санкцією ч. 3 ст. 309 КК України, у вигляді 5 років позбавлення волі зі звільненням, на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки є достатнім для виправлення засудженого та незаконно призначив невиправдано м`яке покарання.

Як вважає апелянт, суд першої інстанції фактично не надав належної і достатньої оцінки даним про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння аналогічного злочину.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок суду без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Так, висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту, якщо предметом таких дій були психотропні речовини в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі обвинуваченим, не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація дій ОСОБА_6 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором у кримінальному провадженні апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченому покарання.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення (злочину), особу обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання.
Обставиною, що, відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшує покарання суд визнав щире каяття.

Обставин, що, згідно ст. 67 КК України, обтяжують покарання судом не встановлено.

Також суд врахував, що ОСОБА_9 , в силу ст. 89 КК України, не судимий, має місце реєстрації та постійне місце проживання, у лікаря нарколога та лікаря психіатра на обліку не перебуває, неодружений, не працює.

Беручи до уваги дані про особу обвинуваченого, наявність пом`якшуючої обставини та відсутність обтяжуючих обставин, враховуючи його критичне ставлення до вчиненого та усвідомлення власної протиправної поведінки, наявність міцних соціальних зв`язків, молодий вік, відсутність тяжких наслідків від вчиненого/, враховуючи позиції сторін у судових дебатах щодо призначення покарання, реалізуючи принцип законності, справедливості та індивідуалізації покарання, з метою його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 можливе без ізоляції від суспільства, а тому визнав за можливе призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши останнього від відбування покарання з випробуванням, зі здійсненням контролю за його поведінкою, якщо він протягом іспитового строку не вчинить злочину та виконає покладені на нього обовязки, щоправда у максимальних межах, враховуючи той факт, що обвинувачений певний час переховувався від суду.

Перевіривши та проаналізувавши доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 , колегія суддів не вбачає законних підстав для скасування вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 07 серпня 2019 року щодо ОСОБА_6 та ухвалення нового вироку, з огляду на таке.
По-перше, доводи апеляційної скарги щодо наявності такої підстави для скасування вироку суду та ухвалення нового вироку, як невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості, не можуть бути визнані обґрунтованими, оскільки, як прямо передбачено ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Між тим, в апеляційній скарзі не наведено будь-якого обґрунтування на підтвердження того, що покарання, призначене ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі стром на п`ять років, як за своїм видом, так і розміром, є явно несправедливим через м`якість.
Більш того, звертаючи увагу на мякість призначеного судом покарання, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_5 у своїй апеляційній скарзі не ставить питання про застосування до ОСОБА_6 більш суворого за розміром покарання, в порівнянні з тим, яке йому призначив суд першої інстанції, а відтак підстави для його визнання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого відсутні.

По-друге, що стосується доводів апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 ст. 75 КК України, яка, на думку апелянта, не підлягала застосуванню, то вони, на думку колегія суддів, також не можуть бути визнані достатніми підставами для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Зокрема, як встановлено під час апеляційного розгляду, після ухвалення оскаржуваного вироку, обвинувачений ОСОБА_6 , протягом іспитового строку, 02 та 04 жовтня 2019 року, вчинив нові кримінальні правопорушення, передбачені частинами 1 і 2 ст. 185 КК України, за сукупністю яких, відповідно до вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 05 грудня 2019 року у справі № 755/17468/19, йому було призначено покарання у виді позбавлення волі строком на два роки шість місяців.

Крім того, у відповідності до вимог, передбачених ч. 3 ст. 78 КК України, суд призначив ОСОБА_6 покарання за правилами, передбаченими ст. 71 цього Кодексу, тобто за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання призначеного за цим вироком та невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 07 серпня 2019 року, визначивши останньому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років один місяць.

Вказаний вирок, а саме вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 05 грудня 2019 року у справі № 755/17468/19 набрав законної сили і засуджений ОСОБА_6 за цим вироком відбуває покарання в місцях позбавлення волі.

Приймаючи до уваги вищенаведене, колегія суддів, незважаючи на доводи апеляційної скарги прокурора, в даному конкретному випадку, позбавлена можливості задовольнити вимоги скарги шляхом скасування вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 07 серпня 2019 року щодо ОСОБА_6 та ухвалення нового вироку, оскільки внаслідок недотримання останнім умов звільнення від відбування покарання з випробуванням, через вчинення нових кримінальних правопорушень, його було засуджено за сукупністю вироків до реального покарання у виді позбавлення волі, яке, як це передбачено ч. 4 ст. 71 КК України, є більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Таким чином, з урахуванням конкретних обставин даного кримінального провадження, які були встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів дійшла висновку про відсутність законних підстав для скасування оскаржуваного вироку через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

За таких обставин, за наслідками розгляду апеляційної скарги прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_5 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 07 серпня 2019 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 , колегія суддів вважає необхідним залишити вирок суду без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 07 серпня 2019 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи: 755/17475/17

Номер провадження : 11-кп/824/210/2020

Категорія: ч. 3 ст. 309 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_10

Доповідач - суддя ОСОБА_1