Справа № 345/56/18
Провадження № 11-кп/4808/8/21
Категорія ч. 2 ст. 186, ч.3 ст.153 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2021 року м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого-судді: ОСОБА_3 ,
суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
за участю с/з ОСОБА_6 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , що діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора Калуської місцевої прокуратури (прокурора, який брав участь у розгляді провадження у суді першої інстанції) ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_11 та законного представника ОСОБА_12 , що діють в інтересах потерпілої ОСОБА_13 на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 22 травня 2020 року щодо:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , освіта середня, неодруженого, працюючого різноробочим у ПП «Вишневський» смт. Брошнів-Осада Рожнятівського району Івано-Франківської області, громадянина України, раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 186, ч.3 ст.153 КК України,
за участю:
прокурорів ОСОБА_14 , ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
захисників ОСОБА_15 , ОСОБА_8 ,
представника потерпілої ОСОБА_11 ,
в с т а н о в и в :
1. Зміст вироку суду першої інстанції та встановлені обставини.
1.1. ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 153 КК України, та призначено йому покарання:
за ч. 2 ст. 186 КК України чотири роки позбавлення волі,
за ч. 3 ст. 153 КК України десять років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк десять років.
До набрання вироком законної сили залишено в силі попередньо обраний ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з 20.00 год. 07.11.2017.
У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання строк перебування ОСОБА_9 під вартою з 20.00 год. 07.11.2017 до набрання вироком законної сили з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.
Цивільний позов задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , на користь ОСОБА_12 400 000,00 (чотириста тисяч) гривень моральної шкоди.
Вирішено питання речових доказів.

1.2. Згідно вироку суду, 07.11.2017 о 13.26 год. ОСОБА_9 перебуваючи на вулиці Долинській в м. Калуші, помітив малолітню ОСОБА_13 , яка несла мобільний телефон і прямувала в тому ж напрямку, повертаючись додому зі школи. Попрямувавши за ОСОБА_16 , обвинувачений ОСОБА_9 розпочав розмову з нею та дійшовши до залізничного полотна, розташованого між житловими будинками по АДРЕСА_1 та територією Калуського машинобудівного заводу, скориставшись відсутністю сторонніх осіб обвинувачений ОСОБА_9 схопив малолітню ОСОБА_13 за обличчя рукою, затиснувши рот, позбавивши її можливості кликати про допомогу та спричинивши їй фізичний біль. Далі обвинувачений, застосовуючи грубу фізичну силу, потягнув потерпілу за рюкзак вниз по колії, поваливши на землю, та схопив її рукою за обличчя, затиснувши рота та позбавивши можливості кликати про допомогу, спричинивши їй фізичний біль та погрожуючи їй при цьому подальшим застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, ривком вирвав із рук ОСОБА_13 її мобільний телефон марки «Samsung SM G 531 F» вартістю 1460,00 гривень в чохлі з сім картою оператора мобільного зв`язку. Таким чином ОСОБА_9 спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 1605, 00 гривень.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що потерпіла ОСОБА_13 являється малолітньою, погрожуючи застосуванням насильства, штовхнув потерпілу ОСОБА_13 на землю, зняв штани до колін, оголив свої статеві органи, демонструючи їх потерпілій, та примушував її задоволити свою статеву пристрасть неприродним шляхом.
Коли потерпіла відмовилась це зробити ОСОБА_9 силоміць зняв лосини та труси із потерпілої та декілька разів вступив в орогенітальний контакт з неповнолітньою ОСОБА_13 . Потерпіла намагалася підтягнути лосини, ОСОБА_9 повторно їх зняв та застосовуючи грубу фізичну силу з метою задоволення своєї статевої пристрасті неприроднім шляхом, засунув пальці руки у статеві органи потерпілої, спричинивши фізичний біль та тілесні ушкодження, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 286 від 28.11.2017 відносяться до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я,
Такими діями ОСОБА_9 задовольнив свою статеву пристрасть неприродним шляхом щодо малолітньої ОСОБА_13 . Після вчинення даних дій потерпілій вдалося вирватися від ОСОБА_9 та втекти.
Дії ОСОБА_9 кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 153 КК України, як відкрите викрадення чужого майна, поєднане із погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, а також задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування, вчинене щодо малолітньої
В суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_9 свою вину не визнав, так як даного злочину не вчиняв.
2. Зміст апеляційних скарг.
2.1. В апеляційних скаргах захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_17 що діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 стверджують, що:

- обвинувачений заперечував свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а суд при цьому не встановив фактичні обставини справи. Зокрема, в судовому засіданні через емоційний стан потерпіла не змогла описати події злочинів, при цьому вона вказала, що злякалась обвинуваченого та віддала йому телефон, щоб той її відпустив. Проте, суд всупереч таким показанням, зазначив у вироку, що обвинувачений ривком вирвав з рук потерпілої мобільний телефон. На думку захисника, фабула обвинувачення не підтверджується відповідними доказами;

- не встановлено точний час вчинення злочину та його завершення. Так, в повідомленні про підозру від 08.11.2017 зазначено, що ОСОБА_9 близько 14:26 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, зустрів потерпілу ОСОБА_13 . В повідомленні про зміну підозри від 03.01.2018 та в обвинувальному акті вказано час вчинення злочину 13 год.26 хв., згідно рапорту чергового Калуського ВП УМВС в Івано-Франківській області від 07.11.2017 повідомлення від матері потерпілої про вчинення злочину стосовно її дочки надійшло о 14:06 год. Згідно запису відеокамер, де зафіксовані потерпіла та обвинувачений, які наближались до залізничного переїзду, встановлено час 14:26 год. Таким чином, ні під час досудового слідства, ні під час судового розгляду не було встановлено точний час вчинення злочину. Суперечності та невідповідності щодо часу вчинення злочину також підтверджуються показаннями свідків у справі;

- слідчий експеримент щодо відтворення обставин маршруту ОСОБА_9 з смт. Рожнятова до м. Калуша не було проведено, та не встановлено автобус, яким їхав обвинувачений ОСОБА_9 ;

- затримання ОСОБА_9 відбулось з порушенням норм КПК України, внаслідок чого здобуті під час вказаної процесуальної дії докази є недопустимими. Так, ОСОБА_9 було затримано 07.11.2017 о 18:55 год., проведено особистий обшук, під час якого виявлено мобільний телефон. В той же час протокол затримання, в порушення ч.1 ст. 209 КПК України, складено о 20:00 год. того ж дня. Під час здійснення обшуку слідчим залучено особу протилежної статі із затриманим, а поняті у справі тричі залучались до участі у слідчих діях протягом двох днів, при цьому у протоколі не вказано дати народження та адреси проживання всіх присутніх осіб. Отже вилучення у ОСОБА_9 мобільного телефону відбулось з порушення норм КПК України;

- впізнання проведено з порушенням вимог КПК, оскільки встановлено,що працівники поліції перед проведенням вказаної слідчої дії, показали матері потерпілої та потерплій фото обвинуваченого;

- протокол огляду місця події від 07.11.2017 складений з порушенням, оскільки в ньому зазначено, що огляд проводився з 15:05 до 17:10, в той час як о 16:00 год. слідчий ОСОБА_18 складав протокол про прийняття заяви від потерпілої про вчинення кримінального правопорушення. Такі обставини на думку захисників свідчать, про внесення неправдивих відомостей в процесуальні документи;

- відеозапис з камер спостереження є недопустимим, оскільки його було витребувано оперативним працівником, а не слідчим, і до внесення відомостей про кримінальне правопорушення в ЄРДР. Зображення на відеозаписі не чітке, а відтак неможливо достовірно стверджувати, що на ньому зафіксовані обвинувачений та потерпіла. Експертне дослідження щодо з`ясування питання оригіналу чи копії наявного відеозапису не проводилось;

- експертними висновками жодним чином не підтверджується вина ОСОБА_9 .

З цих підстав, вирок суду першої інстанції захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_17 просили скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 виправдати у інкримінованих йому злочинах, у зв`язку з не доведенням вини, а провадження у справі закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

2.2. В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає до скасування з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості. Стверджує, що ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду не встановлено жодної пом`якшуючої обставини: ні щирого каяття, ні активного сприяння розкриттю злочину, ні добровільного відшкодування шкоди. Покарання, призначене ОСОБА_9 , не відповідає меті кримінального покарання та суспільним інтересам.

Прокурор вважає, що в судовому засіданні слід дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого.

У зв`язку з цим, вирок суду першої інстанції, прокурор просив скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 , ч. 4 ст. 153 КК України, та призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України чотири роки позбавлення волі, за ч. 4 ст. 153 КК України одинадцять років позбавлення волі, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, призначити остаточне покарання у виді одинадцяти років позбавлення волі.

До початку розгляду по суті прокурор змінив апеляційну скаргу, вважаючи, що суд повинен був змінити кваліфікацію дій обвинуваченого відповідно до нової редакції ч. 4 ст. 152 КК України, яка має зворотну дію в часі через поліпшення становища ОСОБА_9 .

2.3. Захисник ОСОБА_11 та законний представник потерпілої ОСОБА_12 , що діють в інтересах потерпілої ОСОБА_13 , в апеляційній скарзі висловили доводи аналогічні доводам апеляційної скарги прокурора. Вирок суду першої інстанції просили скасувати з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості. Просили ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 153 КК України, та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 186 чотири роки позбавлення волі, за ч. 4 ст. 153 КК України п`ятнадцять років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_9 остаточне покарання п`ятнадцять років позбавлення волі.

У запереченнях на апеляцію захисту (а.п. 148 т. 3) представник потерпілої спростував доводи апеляційної скарги.

3. Правові позиції сторін.
3.1. В засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений та його захисники свої апеляційні скарги підтримали і просили їх задовольнити з указаних у них мотивів. Заперечили можливість задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілої ОСОБА_13 .
3.2. Прокурори ОСОБА_19 та ОСОБА_10 доводи апеляційної скарги захисту заперечили. Свої вимоги у зміненому вигляді підтримали, підтримали також вимоги апеляційної скарги представника потерпілої в частині спростування доводів захисту.
3.3. Представник потерпілої ОСОБА_11 підтримав апеляційну скаргу в інтересах потерпілої, заперечив доводи апеляційних скарг захисту. Підтримав апеляційну скаргу прокурора в частині, що стосується неправильного застосування кримінального закону і скасування вироку суду, однак вважає, що потрібно призначити більш суворе покарання.
4. За результатами розгляду апеляційний суд дійшов висновку про часткове задоволення апеляційних скарг сторін із таких мотивів.
4.1. Перегляд вироку проведений у межах доводів апеляційних скарг (ст. 404 КПК).

Своє рішення суд першої інстанції обґрунтував таким:
- при затриманні обвинуваченого в ОСОБА_9 був вилучений телефон потерпілої, наявність якого він не міг пояснити, судово-медичних експертиз, а також відео з камери відео спостереження, на якому зафіксовані обвинувачений та потерпіла;

- показаннями в суді потерпілої ОСОБА_13 , яка впізнала ОСОБА_9 як особу, що вчинила щодо неї злочин, та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_20 батьків потерпілої, яким остання розповіла про обставини подій;

- свідка ОСОБА_21 , з яким з 11.00 до 12.00 обвинувачений уживав спиртне та ОСОБА_22 , яка бачила потерпілу і незнайомця неподалік від місця злочину біля 14:10 14:15;

- витягом з ЄРДР, протоколами огляду місця події від 07.11.2017, довідкою про вартість телефону в 1460 грн, впізнанням речей, догоспітальним протоколом (щодо силового статевого акту), висновками експертиз, відео з камер спостереження , даними судової психіатричної експертизи про осудність ОСОБА_9 (т. 1 а.п. 20 21, т. 2 а.п. 5 10, 12 14, 15 - 18, 26, 31 39, 52 54, 56 58, 64 66, 75 77, 79 81, 82 85).

4.2. Доводи сторони захисту.

4.2.1. Щодо обвинувачення за ч. 2 ст. 186 КК України.

Захист виходив із того, що за обвинуваченням, ОСОБА_9 ривком вирвав з рук потерпілої мобільний телефон, тоді як потерпіла в суді показала, що сама його віддала. Насильства застосовано не було. Окрім того, що обвинувачений узагалі заперечує винуватість, висновки суду не відповідають установленим обставинам і доказам. Кваліфікація дій обвинуваченого необґрунтована.

Обвинувачення у фізичному насильстві не було висунуте, тільки погроза насильством. Тому цей аргумент захисту не має значення для вирішення справи.

Окрім того, належить узяти до уваги таке.

Для визнання винуватим і кваліфікації дій за ч. 2 ст. 186 КК України в цьому випадку не має значення, чи обвинувачений вирвав з рук потерпілої телефон, чи вона сама його віддала, адже до потерпілої вже на цей момент було застосоване насильство і вона не могла чинити опору внаслідок того, що обвинувачений її схопив, затиснув рот, потягнув за рюкзак, повалив на землю.

Потерпіла малолітня, її воля нерозвинута, здатність до опору була подавлена внаслідок дій обвинуваченого.

Докази вказують на те, що в цьому випадку мало місце відкрите викрадення чужого майна із погрозою застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. Винуватість ОСОБА_9 , кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 186 КК України поза розумним сумнівом.

4.2.2. Щодо відсутності в діях обвинуваченого складу ч. 3 ст. 153 КК України.

А. Час події не встановлений. У обвинуваченні час 13:26 год.; повідомлення надійшло о 14:06 год.; на відео зафіксовані потерпіла і незнайомець о 14:26 год.

Свідок ОСОБА_23 вказала, що бачила потерпілу о 14.10 14.30 год. з незнайомцем у м. Калуш біля стрілочного поста, а свідок ОСОБА_24 бачила ОСОБА_9 у центрі смт. Рожнятів о 14.10 14.15 год., він сів у рейсовий автобус до м. Калуша.

ОСОБА_9 не міг бути одночасно в двох місцях, а те як можна доїхати з м. Рожнятів до м. Калуша не перевірялось узагалі. Тому вирок ухвалений на припущеннях, що суперечить ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК.

Диск із камери є неналежним і недопустимим доказом (ч. 2 ст. 86, 87 КПК), позаяк на ньому неможна розпізнати ОСОБА_9 , а видала його свідок ОСОБА_25 оперативному працівнику, а не слідчому на підставі ухвали слідчого судді і до внесення відомостей в ЄРДР. Це суперечить закону і висновку ВС від 07.08.2019 № 607/14707/17. Експертиза відео не проведена.

Апеляційний суд ці доводи щодо часу і неналежності та недопустимості диску з відеозаписом не приймає з таких міркувань.

По-перше, свідок управі була розпорядитись записом з камери, якщо знала, що там зафіксовані дані про злочин і бажала посприяти слідчому в розслідуванні.

По-друге, матеріали провадження не містять даних про те, що диск з записом був наданий не слідчому, а оперативному працівнику.

По-третє, доказ надав власник, перешкоди в отриманні органом розслідування відсутні, тому потреби проводити з цього приводу вилучення через отримання ухвали про тимчасовий доступ до речей та документів у порядку ст. 159 165 КПК не було.

Джерело походження інформації від свідка сумнівів у достовірності не викликає, слідчий провів огляд по кримінальному правопорушенню, яке було внесене в ЄРДР. Те, що заява ОСОБА_25 була написана на ім`я начальника поліції не означає, що диск був вручений йому, чи якомусь оперативному працівнику, а не слідчому. Для такого висновку немає даних.

Час вірно встановлений із показань свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_25 та даних відеокамери. Висновок суду про те, що показання свідка ОСОБА_24 не суперечать установленим обставинам і обвинувачений мав достатньо часу, щоб прибути на місце подій, відповідає відстані між місцем, де свідок бачила обвинуваченого, який сідав в автобус, і місцем злочину.

Тому слід виходити з того, що диск є належним доказом і на ньому зображені обвинувачений ОСОБА_9 та потерпіла ОСОБА_26 перед подіями злочину, а година і хвилини кореговані відповідно до літнього часу, який не був виставлений на камері.

Суд вірно ці доводи відхилив.

Б. При затриманні був проведений особистий обшук і вилучений телефон потерпілої, а протокол обшуку не складений. Цей доказ недопустимий.

Згідно протоколу огляду автобусної зупинки, де перебував ОСОБА_27 (а.п. 12- 14 т. 2), останній добровільно видав телефон. Дія проведена відповідно до ст. 237 КПК.

Затримання ОСОБА_9 проведене відповідно до протоколу затримання, який складений згідно з приписами ст. 208 КПК з участю захисника.

Тому цей довод прийняти не можна як підставу для скасування судового рішення.

В. Щодо недопустимості впізнання через порушення ч. 6 ст. 228 КПК. Суд визнав цей доказ недопустимим.

Поза цією слідчою дією потерпіла прямо в судовому засіданні впізнала обвинуваченого як особу, яка вчинила щодо неї інкриміновані злочини. Підстав уважати, що вона помилилась немає.

Представник потерпілої ОСОБА_11 в запереченнях (а.п. 148 150 т. 3) звернув увагу апеляційного суду на те, що потерпіла одразу як зайшла в залу суду під час розгляду та побачила обвинуваченого, то розхвилювалась і вказала на ОСОБА_9 , зазначивши, що він змінив зачіску і бороду, та уточнила, по яких прикметах вона впізнала ОСОБА_9 .

Обставини, указані представником потерпілої, не залишають сумніву щодо достовірності пам`яті потерпілої з цього приводу.

Апеляційний суд, услід за судом першої інстанції, вважає, що безпосереднє впізнання потерпілою обвинуваченого в судовому засіданні є достовірним, допустимим і належним доказом, який поза розумним сумнівом свідчить про винуватість ОСОБА_9 в інкримінованих діях, а його заперечення є намаганням уникнути відповідальності.

Г. Щодо недопустимості протоколу огляду місця події від 07.11.2017 через те, що слідчий ОСОБА_18 не міг його проводити з 15:05 по 17:10, оскільки в цей час складав протокол про прийняття заяви про злочин у приміщенні поліції.

Протокол огляду (а.п. 5 10 т. 2) містить усі необхідні реквізити згідно ст. 233 КПК він проводився слідчим у присутності понятих та кінолога, які його підписали. Уважати його таким, що не проводився в місці і в час, у ньому вказаному, немає підстав.

Тому наведені доводи захисту не впливають на достовірність протоколу огляду.

Д. Щодо експертиз.

Те, що за результатами експертиз (№ 861, 286, 287) у потерпілої не виявлені сперматозоїди та немає об`єктивних даних про статевий акт через відсутність біологічних слідів (т. 2 а.п. 19, 35 36, 53 54, 64 66, 79 81) не вказує на невинуватість обвинуваченого, а є констатацією, яка на обвинувальний вирок суду не впливає.

У потерпілої і ОСОБА_9 одна група крові. Наявність крові під нігтем правої руки ОСОБА_9 , яка може належати потерпілій, є непрямим доказом, який сукупно з іншими вказаними в рішенні доказами свідчить про його причетність до інкримінованих дій.

Наведених у судовому рішенні доказів винуватості достатньо для обґрунтованого висновку про винуватість обвинуваченого в інкримінованих діях поза розумним сумнівом. Іншого пояснення обставинам події немає.

Версія обвинуваченого про те, що він злочинів не вчиняв, із-за вжитого алкоголю заснув в автобусі, вийшов на зупинці і знову там заснув та прокинувся, коли вже були працівники поліції, не відповідає фактам справи, які встановлені судом першої інстанції.

До уваги слід узяти й те, що місце, де на зупинці був виявлений ОСОБА_9 знаходиться неподалік від місця злочину.

Припущення, що злочини можливо вчинив якийсь інший чоловік і потім підкинув йому телефон потерпілої, нереальне відсутні факти, які дозволили таку версію вважати відповідною вимогам раціональності (розумності) та доказового права.

Тому ці доводи належить відхилити, як належить відхилити і доводи щодо неповноти розслідування та судового розгляду.

4.3. Щодо кваліфікації дій обвинуваченого.

11.01.2019 набрали чинності зміни до кримінального закону, в яких ст. 153 та 152 КК України викладені в іншій редакції, ніж була до цього .

Дії, які поставлені у вину обвинуваченому більш вичерпно описані у ч. 1, 4 ст. 152 КК України зґвалтування.

У зміненій апеляції прокурор слушно звернув увагу на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, з огляду на зміни редакції ст. 152 та ст. 153 КК України, який кваліфікував скоєне за ч. 4 ст. 153 КК України, тоді як згідно постанови Об`єднаної палати ККС ВС від 07.12.2020 такі дії належить кваліфікувати за ч. 4 ст. 152 КК України як такі, що відповідають описаному в ній діянню й поліпшують становище обвинуваченого.

А саме: вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди (ч. 1, 4 ст. 152 КК України).
Санкція ч. 4 ст. 152 КК України не погіршує становища обвинуваченого, а диспозиція більш точно і вичерпно описує ознаки діяння, яке було ним скоєне та поліпшує становище обвинуваченого, позаяк не містить ознаки особливо тяжкі наслідки.

Тому слід погодитись із доводами прокурора в цій частині і на підставі ч. 1 ст. 5 КК України щодо зворотної дії закону в часі кваліфікувати скоєне обвинуваченим за ч. 4 ст. 152 КК України, відповідно змінивши вирок суду в частині кваліфікації дій за тими ж фактами справи, які встановлені судом першої інстанції.

4.4. Щодо покарання.

Доводи прокурора та представника потерпілої про призначення більш суворого покарання, ніж було призначене судом першої інстанції, апеляційний суд відхиляє.

Прокурор вважав, що обвинуваченому необхідно визначити 11 років позбавлення волі, а не 10. Це, на думку колегії суддів, не є істотним збільшенням покарання і тому ця вимога не може бути підставою для скасування рішення суду.

Вимога представника потерпілої теж не містить посилання на істотні обставини, які б слугували підставою для призначення обвинуваченому більш суворого покарання.

Суд першої інстанції, відповідно до дискрецій щодо призначення покарання, згідно зі ст. 50 та 65 КК України, врахував тільки ту, яка обтяжує покарання скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння і визначив обвинуваченому покарання, співмірне скоєним злочинам.

З урахуванням обставин провадження апеляційний суд не знаходить підстав для призначення покарання більш суворого, ніж те, яке визначив суд першої інстанції.

5. Рішення.

Апеляційні скарги сторін провадження належить задовольнити частково.

З указаних у п. 4 Ухвали підстав, вирок суду слід змінити, кваліфікувати дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України та ч. 4 ст. 152 КК України.

Призначене покарання за кожен злочин відповідає санкціям ч. 2 ст. 186 КК України та ч. 4 ст. 152 КК України, а остаточне, визначене відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, є співмірним скоєному і відповідає положенням ст. 50 та 65 КК України.

У решті вирок суду відповідає приписам ст. 370 КПК України щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення і його належить залишити без змін.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, Івано-Франківський апеляційний суд

п о с т а н о в и в :
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , що діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора Калуської місцевої прокуратури (прокурора, який брав участь у розгляді провадження у суді першої інстанції) ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_11 та законного представника ОСОБА_12 , що діють в інтересах потерпілої ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 22 травня 2020 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч.3 ст.153 КК України змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого.

Кваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_9 та призначити покарання:

-за ч. 2 ст. 186 КК України 4 роки позбавлення волі;

-за ч. 4 ст. 152 КК України ( у редакції Закону № 2227-VІІІ від 06.12.2017, який набрав чинності 11.01.2019) 10 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді 10 років позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженому в цей же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_3
Судді ОСОБА_4
ОСОБА_5