Дата документу 09.09.2020 Справа № 334/4167/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 334/4167/19 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/1439/20 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника - адвоката ОСОБА_8

розглянула 9 вересня 2020 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 2 березня 2020 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 309 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

24 квітня 2019 року, приблизно о 15 годині 55 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину ТОВ « Сільпо-Фуд № 140», розташованому по вул. Вінтера, 3О в м. Запоріжжя, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяв з торгівельної полиці, непродовольчий товар, а саме: гель для купання «Bubchen», в кількості 1 одиниці, вартістю 97 гривень 69 копійок без врахування ПДВ; Шампунь «Bubchen» з ромашкою пшеницею,в кількості 1 одиниці, вартістю 122 гривні 56 копійок без врахування ПДВ, а всього завдав матеріальну шкоду на загальну суму 220 гривень 25 копійок без врахування ПДВ.
Викрадений товар, ОСОБА_7 поклав у поліетиленовий прозорий пакет та пройшов касову зону не розрахувавшись за товар, де його затримали співробітники служби охорони магазин. Таким чином ОСОБА_10 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
11.03.2019, приблизно о «22» годині «00» хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання психотропної речовини, без мети збуту, діючи повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, перебуваючи за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , здійснив замовлення через свій мобільний телефон у мессенджері «Telegram» психотропної речовини «РVР» за грошові кошти у сумі 180 гривень.
Надалі, ОСОБА_7 , вказані грошові кошти перерахував на невстановлений в ході досудового розслідування номер електронного гаманця через термінал самообслуговування, який знаходиться у приміщенні магазину «Золота Рибка», що розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Парамонова, буд. 6, про що повідомив невстановлену в ході досудового розслідування особу - продавця у мессенджері «Telegram» за посиланням « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
Через деякий проміжок часу, невстановлена, в ході досудового розслідування особа, надіслала ОСОБА_7 , координати місцезнаходження психотропної речовини та його фотографію, а саме на перетині вулиць Лермонтова та Набережної магістралі, на відстані 20 метрів від АЗС-ЗНП, яка розташована за адресою: м. Запоріжжя, вул. Перемоги, будинок 72-А. Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання психотропної речовини, прибув на вищевказане місце, де приблизно о «03» годині «3О» хвилин 12.03.2019 знайшов на землі, у кущах, біля АЗС-ЗНП, що розташована за адресою: м. Запоріжжя, вул. Перемоги, будинок 72-А, один зіп-пакет з речовиною блакитного кольору, яка згідно висновку експерта №7-635 від 16.04.2019, є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено «РVP», маса якої в перерахунку на основу складає 0,4135 г, який підібрав з землі, тим самим придбав психотропну речовину та в подальшому поклав у лівий внутрішній нагрудний карман власної куртки, де незаконно зберігав при собі.
В подальшому, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 72-А по вул. Перемоги у м. Запоріжжя, був зупинений співробітниками поліції, де в ході проведення огляду місця події від 12.03.2019 у період час з «04» години «51» хвилини до «05» години «10» хвилин у нього виявлено та вилучено з лівого внутрішнього нагрудного карману один зіп - пакет з речовиною блакитного кольору у якому знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина «PVP», маса якої в перерахунку на основу складає 0,4135 грам.
16.04.2019, приблизно о 17 годині 10 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину «Варус-47», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, бул. Центральний, буд. 7, усвідомлюючи що за його діями ніхто не спостерігає, з торгівельної полиці, яка знаходилась в рядах торгівельного залу, таємно, шляхом вільного доступу намагався викрасти пляшку віскі «Jack Daniels», об`ємом 0,35 л., вартістю 249 гривень 59 копійок, що належать ТОВ «Омега», чим спричинив останньому матеріальну шкоду у розмірі 249,59 гривень.

Вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 2 березня 2020 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України та йому призначено покарання:
за ч.2 ст.309 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі
за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 16 травня 2019 року, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його затримання, тобто з 17.06.2019 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням судових експертиз №7-635 від 16.04.2019 року у розмірі 628,04 грн. та №10-368 від 06.05.2019 року - 471,03 грн.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд, призначаючи обвинуваченому покарання за ч.4 ст. 71 КК України, допустив помилку, оскільки мав призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів відповідно до положення ч.4 ст. 70 КК України, оскільки за матеріалами кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив інкриміновані кримінальні правопорушення у період з 11.03.2019 року по 24.04.2019 року, тобто до постановлення попереднього вироку Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 16.05.2019 року.

Крім того, вказує, що суд безпідставно не вказав у вироку та не врахував при призначені покарання обтяжуючу обставину, передбачену ч. 1 п. 1 ст. 67 КК України, як рецидив злочинів, так як ОСОБА_7 вчинив умисні злочини проти власності, маючи непогашену судимість за умисні злочини у сфері обігу наркотичних засобів (ст. ст. 307, 309 КК України), та вчинив умисний злочин, передбачений ст. 309 КК України, маючи непогашену судимість за злочини проти власності, що у відповідності до ст. 34 КК України є рецидивом злочинів.

Також зазначає про порушення місцевим судом ст. 65 КК України, оскільки належним чином не було враховано те, що ОСОБА_7 раніше 4 рази притягався до кримінальної відповідальності, судимості не зняті і не погашені у встановленому законом порядку, відносно нього є невиконаний вирок, яким призначене реальне покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, вчинив 3 окремих умисних злочини, ніде не працює.

Просить вирок суду скасувати, визнавши в якості обтяжуючої обставини, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, «рецидив злочинів», ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити 3 роки позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України частково приєднати покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 16.05.2019 та остаточно призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні частково підтримав апеляційну скаргу, вказав про порушення судом вимог ст. 349 КПК України, просив призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Обвинувачена у судовому засіданні вказав про суворість запропонованого прокурором в апеляційній скарзі покарання. Просив вирок суду залишити без змін.
Захисник у судовому засіданні вказав про нероз`яснення обвинуваченому наслідків розгляду кримінального провадження в порядку ст. 349 КПК України, але просив вирок суду залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Підстави для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції регламентовані ст. 409 КПК України, зокрема, такими є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

У відповідності до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Матеріали провадження засвідчують, що вирок суду ухвалений за процедурою розгляду кримінального провадження, передбаченою ч. 3 ст. 349 КПК України.

Підставою для застосування положень ст. 349 КПК України є наявність неоспорених жодним з учасників кримінального провадження обставин вчинення кримінального правопорушення та відсутність заперечень з їх боку щодо дослідження пов`язаних з ними доказів.

При цьому суд в обов`язковому порядку зобов`язаний з`ясувати правильність розуміння вказаними особами змісту зазначених обставин та відсутність сумнівів у добровільності позицій учасників провадження і роз`яснити неможливість в подальшому оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Однак, прослухавши аудіозапис судового засідання від 02.03.2020 року, судова колегія констатує: суд першої інстанції не роз`яснив наслідків скороченої процедури судового розгляду та не пересвідчився у розумінні сторонами провадження, зокрема і обвинуваченим наслідків застосування положень ст. 349 КПК України (а.п. 61).

Крім того, частиною 4 ст. 349 КПК України передбачено обов`язковий допит обвинуваченого, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань та випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 та статтею 381 цього Кодексу.

Проте, цих вимог районним судом не дотримано.

Так, за звукозаписом судового засідання від 02.03.2020 року вбачається, що суд, крім іншого, встановив анкетні дані обвинуваченого ОСОБА_7 , з`ясував питання щодо наявності судимостей, покарання, часу затримання. Натомість стосовно обставин даного об`єднаного кримінального провадження, взагалі не надаючи особі у вільній промові розповісти про обставини вчинення інкримінованих злочинів, спитав лише чи є обвинуваченому що додати та чи повністю він визнаєте себе винним.

Враховуючи, що ОСОБА_7 у судовому засіданні показань про обставини вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень взагалі не давав, висновки суду, викладені в оскаржуваному вироку щодо щиросердного розкаяння, надання ОСОБА_7 пояснень стосовно обставини скоєння злочинуслід визнати такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

За наведених обставин та не роз`яснення судом наслідків скороченої процедури, ухвалений вирок не можна вважати законним через істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

Окрім цього, відповідно до визначених пунктом 24 ч.1 ст.3 КПК України термінів, судове провадження - це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами.

Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Згідно ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Проголошення вироку є однією зі стадій судового провадження (розділ 4 КПК України), який також підлягає належному фіксуванню.

Між тим, наведені вимоги закону судом першої інстанції належним чином не виконані.

Як слідує із технічного запису судового засідання від 02.03.2018 року, на диску відсутня технічна фіксація (звуко- та відеозапис) проголошення вироку суду (а.п. 61).

Приймаючи до уваги встановлений факт істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, який допущено судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме вимог ст. 7 КПК України, ч.6 ст. 9 КПК України, оскаржуваний вирок, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409, ч.1 ст. 412, ст. 415 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду необхідно усунути порушення, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно перевірити доводи прокурора та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

При цьому, з урахуванням вимог ст. 416 КПК України щодо особливостей нового розгляду судом першої інстанції, судова колегія вважає за необхідне висловитися з приводу доводів прокурора щодо невірності застосування судом при призначені остаточного покарання положень ч.4 ст. 71 КК України з огляду на дати скоєння кримінальних правопорушень.

Такі доводи прокурора щодо неправильності застосування закону України про кримінальну відповідальність слід визнати аргументованими.

Необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції внаслідок встановлених істотних порушень вимог КПК України обумовлює часткове задоволення поданої апеляційної скарги.

Одночасно, колегія судів звертає увагу, що в рамках даного об`єднаного кримінального провадження обвинуваченому запобіжний захід не обирався. Згідно протоколу затримання від 02.07.2019 року, ОСОБА_7 2 липня 2019 року затримано на підставі виконання вироку Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 16 травня 2019 року (т.1 а.п. 82-83), що не передбачає вирішення питання щодо продовження строку дії запобіжного заходу.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 415, 416 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 2 березня 2020 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 309 КК України скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4