У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа № 183/3684/20

№ 1-кс/183/1557/20

09 грудня 2020 року Слідчий суддя Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Новомосковського міськрайонного суду скаргу ОСОБА_3 поданої в інтересах ОСОБА_4 про бездіяльність слідчого слідчого відділу Новомосковського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області ОСОБА_5 та зобов`язання його вчинити певні слідчі дії

за участю заявника ОСОБА_3

встановив:

ОСОБА_3 , діючи як захисник ОСОБА_4 звернулася до суду зі скаргою на бездіяльність слідчої ОСОБА_5 . Скаргу аргументувала тим, що слідчою СВ Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській обл. ОСОБА_5 проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000779, внесеного до ЄРДР 23.05.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, повідомлення про підозру в якому пред`явлено ОСОБА_4

22.05.2020 року в період часу з 19:20 до 19:40 год. на підставі заяви ОСОБА_6 , був проведений огляд магазину «Золотий Базарчик», розташований за адресою м. Новомосковськ, вул. Перемога, 2. Огляд починався з ділянку місцевості, потім оглядалось приміщення магазину та його полиці. Після цього слідчий зазначає, що «в приміщенні магазину знаходиться ОСОБА_4 ». Потім слідчий «оглядає» належну ОСОБА_4 жіночу сумку (фактично обшукує особисті речі останньої), з якої вилучає наступні речі, а саме: золотий ланцюг вагою 1,12 г., 2. браслет вагою 1,13 г, золоті сережки вагою 1,1.5 г., закладну від 22.06.2019 р., сліп-пакет з бірками в кількості 228 штук. За результатами огляду був складений «протокол огляду», у якому допущено безліч порушень, зокрема на першій сторінці протоколу не зрозуміло ким саме проведена слідча дія. Однак як вбачається з протоколу огляду, фактично був проведений обшук сумки ОСОБА_4 та її змісту, та в подальшому було вилучено саме речі з її сумки. Дозвіл на огляд (обшук) сумки не надавався ОСОБА_4 , та в подальшому орган досудового розслідування не звертався до суду з клопотанням на проведення огляду (обшуку) сумки. Тобто, орган досудового розслідування, прикриваючись оглядом приміщення магазину за адресою Перемоги, 2, в м. Новомосковську, фактично провів обшук сумки ОСОБА_4 оформивши все одним протоколом. Окрім того обшук особистих речей ОСОБА_7 був проведений до внесення відомостей до ЄРДР, а також слідчим ОСОБА_8 , що є особою чоловічою статі.

Відповідно до ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.

Відповідно до п. 17 ч. 1 ст. З КПК України слідчий - службова особа органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу Державного бюро розслідувань, Головного підрозділу детективів, підрозділу детективів, відділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України, уповноважена в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень.

Відповідно до ст. 39 КПК України керівник орану досудового розслідування організовує досудове розслідування та уповноважений визначити слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування. Таким чином, огляд це слідча дія, що полягає у безпосередньому сприйнятті зовнішніх ознак матеріальних об`єктів з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Огляд є слідчою дією, яка може бути проведена виключно після внесення до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань відомостей про кримінальне правопорушення.

Відповідно до ч. 2 ст. 237 КПК огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. Згідно з ч. 2 ст. 233 КПК під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи. Відповідно до ч. 2 ст. 234 КПК обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування. Частиною 3 ст. 233 КПК визначено, що слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Як вбачається з матеріалів провадження, всупереч наведеним вимогам кримінального процесуального закону, після здійсненого 22 травня 2020 року огляду магазину та обшуку особистих речей ОСОБА_4 орган досудового розслідування не звернувся з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Відповідна ухвала слідчого судді відсутня в матеріалах провадження.

Відповідно до витягу з кримінального провадження №0000779 вбачається, що відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, були внесені до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань 23.05.2020 о 09:40 год., тобто на наступний день після проведення слідчої дії. Таким чином, 22.05.2020 р., тобто в день проведення огляду речей ОСОБА_4 , не тільки не було внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань, а й, відповідно, не було визначено групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування у кримінальному провадженні. На вилучені час огляду із сумки ОСОБА_4 ювелірні вироби, та бірки у кількості 228 штук, не накладався арешт.

Відповідно до ч. 7 ст. 237 КПК України, вилучені речі та документи, що не у відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном. По теперішній час вилучене майно, а саме бірки та ювелірні вироби, не повернуто власникові та жодним чином не повідомлено про процесуальний статус вилученого в нього майна. Також відсутні будь-які підтвердження законного вилучення у ОСОБА_4 належного їй майна та наявності законних підстав його неповернення, а саме - ухвали слідчого судді про накладення арешту на майно.

За таких умов у ОСОБА_4 , як у володільця тимчасово вилученого майна, права та законні інтереси якого обмежуються під час досудового розслідування, виникають законні підстави щодо вимог негайного повернення йому вилученого у неї майна, які цілком ігноруються - органом досудового розслідування. На теперішній час вказане вилучене майно фактично перебуває у володінні органу досудового розслідування без належних на те законних підстав.

Відповідно до ст. 16 КПК України позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому КПК України. Відповідно до ч. 1 ст. 167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним його майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення. Відповідно до вимог ч. 2 ст. 167 КПК України тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; 4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.

Системний аналіз норм КПК України дає підстави вважати, що вилучене під час обшуку, огляду майно є тимчасово вилученим майном, яке при наявності передбачених ст. 98 КПК України ознак може бути визнано речовим доказом або на яке, при наявності передбачених ст. 170 КПК України підстав, ухвалою слідчого судді може бути накладено арешт.

Однак, навіть при наявності ознак, зазначених у ст. 98 КПК України, які дають підстави вважати тимчасово вилучене майно речовим доказом, відповідно до ч. 1 ст. 100 КПК України вказане майно повинно бути якнайшвидше повернуте володільцю, а підставою для збереження вказаного майна в органі досудового слідства може бути лише ухвала слідчого судді, винесена за результатами розгляду клопотань про тимчасовий доступ до речей і документів або про арешт майна. Також у ч. 3 ст. 100 КПК України, за клопотанням володільця документа слідчий, прокурор, суд можуть видати копії цього документа, за необхідності - його оригінал, долучивши замість них до кримінального провадження завірені копії.

За змістом ст. 169 КПК України, тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучене, в таких випадках: 1. якщо прокурор визнав вилучення майна безпідставним; 2. якщо слідчий суддя відмовив у задоволенні клопотання про накладення арешту на таке майно; 3. якщо слідчий не звернувся до суду з клопотанням про арешт майна у встановлений ч. 5 ст. 171 цього Кодексу строк (не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна), 4. якщо слідчий суддя не постановив ухвалу про арешт майна протягом сімдесяти двох годин з дня надходження до суду клопотання (ч. 6 ст. 173 КПК України).

Відповідно до ст. 131 КПК України, тимчасове вилучення майна є видом забезпеченням кримінального провадження. Для можливості його подальшого утримання та накладення арешту у кримінальному провадженні слідчим повинна бути доведена наявність обґрунтованої підозри, чого вимагає ч. 3 ст. 132 КПК України. Тобто слідчий повинен довести зв`язок вчиненого кримінального правопорушення та знаходження грошових коштів, які необхідно вилучити. На даний час вичерпані будь-які законні строки утримання та неповернення майна, а саме ювелірних виробів, бірок в кількості 228 штук, яке належить ОСОБА_4 на праві власності. Бездіяльність з неповернення майна віднесена до категорії триваючих, оскільки строк виконання слідчим, прокурором обов`язку у визначеному законом випадку негайно повернути особі вилучене майно у часі не обмежений.

Згідно положень статті 1 Першого протоколу до Європейської конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Статтею 13 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини визначено, що кожен, чиї права та свободи, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі. Згідно зі ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Відповідно до ч. 1 ст. 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом. На підставі ч. 2 ст. 8, ч. 5 ст. 9 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні та кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» зобов`язано суди застосовувати при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Заявник ОСОБА_3 просить визнати факт бездіяльності слідчого СВ Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_5 , який полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 КПК України та постановити ухвалу, якою зобов`язати орган досудового розслідування, а саме СВ Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_5 негайно повернути ОСОБА_4 , майно, яке було в неї вилучено у період часу 22.05.2020 року під час проведення огляду за адресою: АДРЕСА_1 .

В судовому засіданні ОСОБА_3 скаргу підтримала вказавши, що слідчим порушено порядок проведення обшуку, оскільки була обшукана сумка ОСОБА_7 без її згоди. Вилучене майно належало їй, а протокол обшуку складено з іншими відомостями. Також слідчий не звертався до суду з клопотанням про накладення арешту на вилучене у ОСОБА_4 майно і до сьогодні цього не зробив, тому майно повинно бути повернуто ОСОБА_4 .

Слідча ОСОБА_5 в судове засідання не з`явилася, надала суду заяву про розгляд скарги без її участі, тому суд вважає за можливе розглянути скаргу без слідчої.

Слідчий суддя дослідивши надані заявником ОСОБА_3 обґрунтування скарги вважає, що в задоволенні скарги повинно бути відмовлено.

Відповідно до ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Слідчим суддею встановлено, що 22.05.2020 р. слідчим Новомосковського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області у кримінальному провадженні №0000779, відкритого 22.05.2020 р. за ознаками кримінального провадження передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, проведено огляд приміщення магазину розташованого по АДРЕСА_1 , з дозволу ОСОБА_6 та за її участі, під час проведення якого було оглянуто золоті вироби та бірки до золотих виробів. Як вказав слідчий у протоколі огляду, до початку його проведення ОСОБА_4 надала свою сумку у якій вказані речі і знаходились.

23.05.2020 р. слідчий ОСОБА_8 виніс постанову про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання двох золотих браслетів, товарних ярликів до них, пари сережок, товарних ярликів до ювелірних виробів у кількості 227 штук, які були вилучені в магазині «Золотий базарчик» 22.05.2020 р.

Допитаний слідчою ОСОБА_5 слідчий ОСОБА_8 пояснив, що він проводив огляд у приміщенні магазину, власником якого є ОСОБА_6 , яка пояснила, що її працівник ОСОБА_4 на протязі року крала золоті вироби. Під час огляду золоті вироби та товарні ярликами лежали на прилавку.

Відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань по кримінальному провадженню №0000779 ОСОБА_4 повідомлено про підозру у вчиненні злочину передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України відповідно до якої ОСОБА_4 у період часу з 15.03.2019 р. по 22.05.2020 р. будучи матеріально відповідальною особою привласнила майно ОСОБА_6 , яке було їй ввірене, у особливо великих розмірах.

Згідно до ст. 131 КПК України, тимчасове вилучення майна є видом забезпеченням кримінального провадження. Для можливості його подальшого утримання та накладення арешту у кримінальному провадженні слідчим повинна бути доведена наявність обґрунтованої підозри, чого вимагає ч. 3 ст. 132 КПК України.

Згідно ст. 169 КПК України, тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучене, в таких випадках: 1. якщо прокурор визнав вилучення майна безпідставним; 2. якщо слідчий суддя відмовив у задоволенні клопотання про накладення арешту на таке майно; 3. якщо слідчий не звернувся до суду з клопотанням про арешт майна у встановлений ч. 5 ст. 171 цього Кодексу строк (не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна), 4. якщо слідчий суддя не постановив ухвалу про арешт майна протягом сімдесяти двох годин з дня надходження до суду клопотання.

Виходячи з вимог вищевказаних норм закону слідчий під час досудового розслідування, в межах своїх повноважень, провід процесуальні дії під час яких здобув докази вчинення кримінального правопорушення та висунув підозру ОСОБА_4 за ч. 5 ст. 191 КК України де доказами вини використовує вилучене в магазині, власником якого є потерпіла ОСОБА_6 .

При цьому слідчий діяв на власний розсуд і проводив процесуальні дії самостійно (інше слідчим суддею не встановлено), в тому числі і прийнявши рішення не звертатися до суду з клопотанням про накладення арешту та тимчасово вилучене майне, встановивши, що вилучене майно належить потерпілій ОСОБА_6 . Ні слідчий ні заявник не надали суду клопотання слідчого про накладення арешту на тимчасово вилучене майно.

Оскільки заявником ОСОБА_3 по суті оскаржуються дії слідчого під час досудового розслідування щодо збирання доказів у кримінальному провадженні відносно підозрюваної ОСОБА_4 , то слідчий суддя вважає, що він позбавлений законного права та обов`язку досліджувати обставини проведення процесуальних дій слідчого, які оскаржуються і слідчий суддя не може досліджувати докази, давати їм оцінку та визнавати їх неналежними та недопустимими під час досудового розслідування, оскільки законом слідчому судді таке право не надано. Такі повноваження є тільки у суду під час розгляду кримінального провадження.

На думку слідчого судді у заявника, як учасника досудового розслідування є передбачені законом права щодо захисту підозрюваної ОСОБА_4 та право оскарження дій та бездіяльності слідчого керівнику орану досудового розслідування, який організовує досудове розслідування та уповноважений визначити слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування або прокуророві та процесуальному керівнику по кримінальному провадженні.

Також суд враховує відсутність беззаперечних доказів у заявника щодо належності вилученого майна ОСОБА_4 та безпосереднього вилучення цього майна слідчим у неї. При цьому суд враховує беззаперечний факт, встановлений досудовим розслідуванням, що тимчасово вилучене майно належало ОСОБА_6 і було у неї викрадено, на думку слідчого підозрюваною ОСОБА_4 , про що їй і повідомлено у підозрі.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 167-170, 303 КПК України, суд

постановив:

в задоволенні скарги ОСОБА_3 поданої в інтересах ОСОБА_4 щодо визнання бездіяльності слідчого СВ Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_5 , яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, згідно з вимогами статті 169 КПК України та зобов`язання органу досудового розслідування, а саме слідчого СВ Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_5 негайно повернути ОСОБА_4 , майно, яке було в неї вилучено у період часу 22.05.2020 року під час проведення огляду за адресою: м. Новомосковськ, пл. Перемоги, 2 відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1