Дата документу 03.08.2020 Справа № 332/4257/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 332/4257/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1237/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 серпня 2020 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 15 травня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не працюючий, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не маючий, зареєстрований та проживаючий за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 17 серпня 2006 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст.187, ч. 2 ст. 190, ст.ст. 69, 70 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 12 вересня 2008 року умовно-достроково на невідбутий строк рік 1 місяць;

2) 3 серпня 2009 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 187, ст.ст. 69, 70, 71 КК України до покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна;

3) 25 березня 2010 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187, ст. 69, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 5 квітня 2013 року у зв`язку зі зміною покарання на виправні роботи на невідбутий строк 1 рік 10 місяців 12 днів;

4) 6 травня 2014 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 1700 гривень;

5) 28 травня 2015 року Івано-Франківським міським судом за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі. Звільнений 3 листопада 2016 року по відбуттю строку покарання;

6) 26 квітня 2019 року Кіровським районним судом м. Кіровограду за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

7) 13 грудня 2019 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 13 грудня 2019 року, призначено остаточне покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирався.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 12 лютого 2017 року по 9 лютого 2018 року та з 24 жовтня 2019 року по 23 грудня 2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 300 гривень, 628 гривень 4 копійки та 300 гривень у рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

16 серпня 2019 року, в період часу з 8 години 31 хвилини по 8 годину 32 хвилини, ОСОБА_8 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно, шляхом вільного доступу, знаходячись у торговому залі магазину «Єва-114» ТОВ «Руш», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Павлокічкаська, буд. 15, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв зі стелажу туалетну чоловічу воду «Версаче Пур Ом», об`ємом 30 мл., вартість якої складає 1146 гривень 33 копійки, та в подальшому поклав до правого карману шортів. Після чого направився до виходу з магазину, перетнувши антикрадіжні ворота та не сплативши за товар, тим самим виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, намагаючись викрасти майно, яке належить ТОВ «Руш», чим міг спричинити зазначеному товариству з обмеженою відповідальністю матеріальну шкоду на вищезазначену суму, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, через те, що він був зупинений працівником магазину на виході з приміщення торгового залу магазину «Єва-114» ТОВ «Руш».

Крім того, 25 серпня 2019 року, в період часу з 13 години 8 хвилин по 13 годину 10 хвилин, ОСОБА_8 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно, шляхом вільного доступу, знаходячись у торговому залі магазину «Єва- 115» ТОВ «Руш», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Перспективна, буд. 6, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв зі стелажу «Лореаль Розкіш Живлення екстраординарну олію для обличчя», об`ємом 30 мл. в кількості 2 штуки, вартість складає 209 гривень 42 копійки за одиницю, та в подальшому поклав під власний одяг. Після чого, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 виніс викрадене ним майно за територію магазину та розпорядився ним на власний розсуд, тим самим спричинивши «Єва-114» ТОВ «Руш», матеріальну шкоду на загальну суму 418 гривень 84 копійки.

Крім того, 7 жовтня 2019 року приблизно о 00 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись на території парку «Горького», розташованого по вулиці Павлокічкаська, 22 в Заводському районі міста Запоріжжя, таємно викрав з лави мобільний телефон «Fly IQ 4404» в корпусі чорного кольору, вартість якого становить 383 гривні 33 копійки та який належить ОСОБА_9 , спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_8 , вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції помилково зарахував ОСОБА_8 строк перебування під вартою з 12 лютого 2017 року по 9 лютого 2018 року в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Звертає увагу, що зазначений строк ОСОБА_8 був попередньо ув`язнений в межах кримінального провадження, яке було розглянуто 26 квітня 2019 року Кіровським районним судом м. Кіровограду з постановленням вироку, яким ОСОБА_8 було засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Просить вирок суду змінити та зарахувати ОСОБА_8 строк перебування під вартою з 12 лютого 2017 року по 9 лютого 2018 року в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді по справі, захисника обвинуваченого, яка підтримала подану нею апеляційну скаргу і просила її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі і провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_8 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Покарання ОСОБА_8 за вчинені злочини судом першої інстанції призначене із дотриманням вимог ст. 65, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України, вид та розмір цього покарання захисником обвинуваченого в апеляційній скарзі не оспорюються також.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого про недотримання судом першої інстанції положень ч. 5 ст. 72 КК України і не зарахування ОСОБА_8 строку перебування під вартою з 12 лютого 2017 року по 9 лютого 2018 року в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в розумінні ч. 1 ст. 5 КК України є зворотною дією закону, який «іншим чином поліпшує становище особи».

У тому разі, коли особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню також підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, однак в такому випадку це вже буде прямою дією закону в часі.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як зворотної, так і прямої дії кримінального закону в часі.
Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

В той же час Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст. 72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття, про що фактично і йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченого.

У випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то застосування Закону № 2046-VIII буде неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» в розумінні ч. 2 ст. 5 КК України не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Якщо особа вчинила злочин починаючи з 21 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягатиме ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII, що буде прямою дією цього закону в часі.

З копії вироку Кіровського районного суду м. Кіровограду від 26 квітня 2019 року вбачається, що ОСОБА_8 9 лютого 2017 року та 12 лютого 2017 року вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, за які він був засуджений до остаточного покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

По даному кримінальному провадженню ОСОБА_8 тримався під вартою з 12 лютого 2017 року по 9 лютого 2018 року (а.с. 138, 139-143).

Після цього, вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 13 грудня 2019 року ОСОБА_8 був засуджений за вчинення 9 жовтня 2019 року кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, з призначенням на підставі ст. 71 КК України остаточного покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі. По даному кримінальному провадженню запобіжний захід не обирався, строк тримання під вартою за попереднім вироком (з 12 лютого 2017 року по 9 лютого 2018 року) у строк відбуття покарання не зараховувався, початок строку відбування покарання підлягав обчисленню з моменту фактичного затримання засудженого (а.с. 146-148).

В подальшому, оскаржуваним вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 15 травня 2020 року ОСОБА_8 був визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 13 грудня 2019 року, призначено остаточне покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

По даному кримінальному провадженню ОСОБА_8 тримався під вартою з 24 жовтня 2019 року по 23 грудня 2019 року, початок строку відбування покарання підлягає обчисленню з моменту його фактичного затримання.

Із вироку також вбачається, що ОСОБА_8 було зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 12 лютого 2017 року по 9 лютого 2018 року та з 24 жовтня 2019 року по 23 грудня 2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Разом з тим, враховуючи, що з 12 лютого 2017 року по 9 лютого 2018 року ОСОБА_8 перебував під вартою за епізодами злочинної діяльності від 9 лютого 2017 року та 12 лютого 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання суд першої інстанції повинен був застосовувати ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, тобто з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У зв`язку з наведеним колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційних вимог захисника обвинуваченого про зарахування строку тримання під вартою з 12 лютого 2017 року по 9 лютого 2018 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, і такий висновок узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 28 серпня 2018 року у справі № 13-31кс18 (єдиний унікальний номер 663/537/17).

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 15 травня 2020 року у відношенні ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, змінити.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 12 лютого 2017 року по 9 лютого 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який перебуває під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4