У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 грудня 2020 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Новоіванівка Попаснянського району Луганської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 29 листопада 2018 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 2 (два) роки,

по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України,
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 26 травня 2020 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 29 листопада 2018 року, та призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Судом першої інстанції вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком, суд визнав доведеним, що ОСОБА_5 вчинив закінчений замах на повторне відкрите викрадення чужого майна (грабіж) за таких обставин.

30 серпня 2019 року приблизно о 10 годині 34 хвилини ОСОБА_5 знаходився в приміщенні магазину «Лоток», розташованому по проспекту Героїв Сталінграда, 7-А, в місті Києві, де у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 , впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, взяв з полиць магазину належний ТОВ «ЛК-ТРАНС» товар на загальну суму 324 гривні 40 копійок, а саме 2 упаковки «Щербет» і 25 упаковок жувальної гумки «Орбіт», який поклав до кишені куртки та, бажаючи довести свій злочинний умисел до кінця, направився до виходу з магазину маючи намір винести цей товар за його межі не розрахувавшись. Проте, в цей самий час, адміністратор магазину ОСОБА_10 побачила ОСОБА_5 та висловила йому вимогу повернути товар, на що він, усвідомлюючи, що його дії, направлені на повторне таємне викрадення чужого майна, стали викриті та маючи умисел, спрямований на повторне відкрите викрадення чужого майна, почав тікати з місця вчинення злочину, а ОСОБА_10 наздоганяти його, продовжуючи гучно висловлювати вимогу про повернення викраденого товару та кликати про допомогу.

Виконавши усі дії, які ОСОБА_5 вважав необхідними для повторного відкритого викрадення чужого майна (грабежу), він вибіг із магазину «Лоток», однак не закінчив злочин, з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками поліції.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок суду першої інстанції змінити та перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 186 або на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

При цьому апелянт, не заперечуючи того, що він викрав товар з магазину, стверджує, що інкримінована йому ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду, оскільки не було встановлено таких передбачених диспозицією ч. 2 ст. 186 КК України кваліфікуючих ознак грабежу, як «застосування насильства», «погроза застосування насильства», «вчинення за попередньою змовою групою осіб». Водночас, звертає увагу на те, що при затриманні викрадений ним товар було повернуто ТОВ «ЛК-ТРАНС», що показання допитаних в суді трьох свідків є плутаними та не узгоджуються між собою.

Крім того, ОСОБА_5 просить при призначенні йому покарання врахувати обставини, що його пом`якшують, а саме щире каяття у вчиненому, повернення ТОВ «ЛК-ТРАНС» викраденого майна та відсутність до нього претензій, незначущість скоєного ним правопорушення, те, що протягом десяти місяців знаходження під вартою в слідчому ізоляторі він працює та у адміністрації відсутні зауваження до нього, його скрутне матеріальне становище, обумовлене вимушеним переїздом до міста Києва внаслідок втрати житла та можливості повноцінної життєдіяльності за місцем реєстрації в Луганській області. З огляду на такі пом`якшуючі обставини та за відсутності обтяжуючих ОСОБА_5 просить застосувати до нього положення ст. 45, ст. 69, ст. 75 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеність винуватості ОСОБА_5 та правильність кваліфікації його дій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 3 ст. 68 КК України, просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, пом`якшивши його до 4 (чотирьох) років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до цього покарання частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком та призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Обґрунтовуючи такі вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає про те, що при призначенні ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців суд проігнорував положення ч. 3 ст. 68 КК України, згідно з якими за вчинення замаху на злочин розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією відповідної статті (частини статті) Особливої частини КК України, тобто в даному випадку не може перевищувати 4 (чотирьох) років позбавлення волі. У зв`язку із цим та враховуючи дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий і вчинив новий злочин під час іспитового строку, його посередню характеристику, прокурор вважає, що призначення ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України покарання у розмірі 4 (чотирьох) років позбавлення волі та остаточного покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років буде достатнім, необхідним та відповідатиме регламентованим у ст. 65 КК України принципам.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 , який підтримав свою апеляційну скаргу та просив зменшити розмір призначеного йому судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі, пояснення прокурора ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, за клопотанням обвинуваченого допитавши його, свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , дослідивши протокол огляду місця події від 30 серпня 2019 року та переглянувши долучений до нього відеозапис (т. 1 а.п. 162-167), а також відеозаписи з камери відеоспостереження з магазину (т. 1 а.п. 184) та проведення слідчого експерименту від 19 вересня 2019 року (т. 1 а.п. 248), провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За приписами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Факт вчинення 30 серпня 2019 року замаху на таємне викрадення товару (крадіжки) з магазину «Лоток» по проспекту Героїв Сталінграда, 7-А, в місті Києві обвинуваченим ОСОБА_5 в судах першої та апеляційної інстанції не заперечувався і в поданій апеляційній скарзі не оспорюється.

Проте, висновки суду першої інстанції, що дії ОСОБА_5 , розпочаті в цьому магазині як крадіжка, переросли у відкрите викрадення чужого майна (грабіж), оскільки адміністратор ОСОБА_10 побачила його та почала висловлювати вимогу про повернення товару і наздоганяти, а обвинувачений, усвідомлюючи, що його дії викриті, втікати з викраденим, однак був зупинений працівниками поліції, не підтверджуються тими доказами, на які суд послався у вироку, відхиляючи версію обвинуваченого про відсутність у нього умислу на скоєння грабежу, а саме на показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , відеозапис з камери відеоспостереження з магазину «Лоток».

Так, в судах першої та апеляційної інстанцій, обвинувачений ОСОБА_5 показав, що 30 серпня 2019 року в дообідній час він зайшов до магазину «Лоток», що по проспекту Героїв Сталінграда в місті Києві. Знаходячись всередині, він пройшовся по рядам, побачив, що продавців немає і, скориставшись цим, взяв з полиці дві упаковки щербету, а також блок жувальних гумок біля каси, які поклав до кишені куртки, та, не розрахувавшись, вийшов з магазину. В магазині його ніхто не зупиняв.

Вийшовши з магазину, він пішов направо та коли дійшов до кінця будинку, на відстань приблизно 20 метрів від магазину, обернувся, побачив продавця, який щось крикнув, і в цей самий момент чотири чоловіка в цивільному одязі, як потім з`ясувалося працівники поліції, що знаходились поруч із ним, затримали його, скрутили руки та поклали на землю. Під час затримання з його кишені випала частина викраденого товару, а саме жувальні гумки.

ОСОБА_5 зазначив, що з магазину він йшов звичайним кроком, не біг та з кишень куртки нічого не викидав. Коли продавець щось крикнув, що саме не чув, то він зупинився. Коли до нього одразу пішли невідомі йому чоловіки, то він, не зрозумівши, що вони від нього хотіли, можливо, зробив декілька кроків від них, однак не тікав і фактично такої можливості не мав, оскільки вони знаходились поруч із ним.

Згідно з показаннями в суді першої інстанції свідка ОСОБА_10 адміністратора магазину, вона по камерах відеоспостереження в адміністраторській бачила, що обвинувачений взяв товар у відділі солодощів та жувальні гумки на касі, з якими вийшов з магазину не розрахувавшись. Безпосередньо в магазині вона до нього не зверталась з вимогою повернути товар. Вибігши слідом за обвинуваченим з магазину, вона побачила, що він пішов направо, йшов повільно та знаходився на відстані приблизно 15 метрів від неї. Вона крикнула обвинуваченому, той обернувся і почав тікати, на ходу викидаючи товар на дорогу. Через декілька метрів його затримали чоловіки, які йшли йому назустріч. Стверджувала, що обвинувачений чув її, оскільки обернувся та подивився на неї.

Всупереч вказівці суду у вироку, наведені показання свідка ОСОБА_10 не в повній мірі узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 про обставини подій, які відбувалися на вулиці біля магазину, даними ними в судах першої та апеляційної інстанцій, які до того ж містять істотні суперечності між собою.

Зокрема, свідок ОСОБА_11 показав, що в день події він працював оперуповноваженим та разом з напарником ОСОБА_12 патрулювали біля магазину «Лоток» по проспекту Героїв Сталінграда в місті Києві, а саме знаходилися зліва від нього на відстані близько 20 метрів. Приблизно о 11 годині вони помітили обвинуваченого, який вийшов з магазину та пішов у праву, протилежну від них сторону. Через декілька секунд з магазину вибігла працівниця і крикнула «стій», на що обвинувачений, який знаходився на відстані приблизно 25-30 метрів від неї, обернувся і почав прискорюватись, на ходу викидаючи щось продовгуватої форми. Почувши крик, вони з напарником почали його наздоганяти, після чого затримали та викликали слідчо-оперативну групу. У обвинуваченого при собі був блок жувальних гумок.

Водночас, свідок ОСОБА_12 надав показання, які суттєво різняться із тими, які надав його напарник ОСОБА_11 , а також із показаннями свідка ОСОБА_10 , натомість вони повністю узгоджуються з версією обвинуваченого ОСОБА_5 стосовно обставин його затримання на вулиці.

Так, свідок ОСОБА_12 показав, що в день події, він працював помічником оперуповноваженого і був на роботі в складі патрульної групи з чотирьох чоловік. В обідній час вони знаходились по проспекту Героїв Сталінграда в місті Києві з правої сторони від магазину «Лоток» на відстані приблизно 20-30 метрів та помітили обвинуваченого, який вийшов з даного магазину і направився в їхню сторону. Обвинувачений здався їм підозрілим, оскільки йшов пришвидшено та обертався назад. У зв`язку із цим вони вирішили його зупинити, підійшли до нього, повідомили, що вони працівники поліції та показали посвідчення. Обвинувачений зупинився, супротиву не чинив та сказав їм, що викрав з магазину продукти харчування, а саме дві упаковки щербету і блок жувальних гумок, які знаходились у нього в кишені. Свідок вказав, що точно не пам`ятає, чи кричала працівниця магазину, але вона підійшла до них, коли вони вже затримали обвинуваченого. Під час затримання обвинувачений, який йшов їм назустріч, знаходився ближче до них, а працівниця біля магазину.

Як видно зі змісту наведених показань свідків, вони не узгоджуються між собою та містять істотні суперечності і не доводять поза розумним сумнівом, що ОСОБА_5 , вийшовши з магазину, де його ніхто не зупиняв, знаходячись на вулиці, зрозумів, що він викритий у вчиненні крадіжки, що з метою утримання викраденого майна він намагався втекти, а відтак і спрямованості його умислу на вчинення відкритого викрадення чужого майна, що є обов`язковою ознакою для кваліфікації дій за ст. 186 КК України.

Переглянутий колегією суддів відеозапис з камер відеоспостереження з магазину «Лоток» (без звуку), на який суд також послався у вироку на спростування показань ОСОБА_5 , взагалі не містить відомостей, які б вказували на те, що ОСОБА_10 пред`явила обвинуваченому вимогу про повернення товару та що він намагався втекти з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном. Крім того, із дослідженого відеозапису встановлено, що свідок ОСОБА_10 вибігла з магазину лише через 7 (сім) секунд після виходу з нього обвинуваченого. Не зафіксовано на відеозаписі і свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які, згідно показань ОСОБА_11 , знаходились в 20-ти метрах з лівої сторони від виходу з магазину куди спрямований ракурс відеокамери, та узгоджується з показаннями свідка ОСОБА_12 про те, що вони перебували з правої сторони від виходу з магазину, а обвинувачений йшов їм назустріч, де і був затриманий.

Враховуючи викладене та обставини вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, способу вилучення ним майна та спрямованості умислу, короткого проміжку часу з моменту заволодіння майном та його затриманням, з огляду на наявні у кримінальному провадженні докази, колегія суддів дійшла висновку про те, що кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України є неправильною, оскільки наявними у справі доказами не доведено, що обвинувачений, дії якого носили таємний характер, зрозумів, що він викритий та що саме з метою утримання викраденого майна він намагався втекти з місця вчинення злочину. У зв`язку із цим колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_13 з ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, яка передбачає відповідальність за вчинення закінченого замаху на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжку).

З огляду на зміну правової кваліфікації діяння обвинуваченого з ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, тобто застосування положень закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в порядку п. 2 ч. 1 ст. 408 КПК України з призначенням ОСОБА_5 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Виходячи з цього, доводи апеляційної скарги прокурора, які стосуються призначення ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, колегія суддів залишає без задоволення.

Призначаючи ОСОБА_5 покарання колегія суддів, відповідно до ст. 65 КК України, враховує, що він вчинив нетяжке кримінальне правопорушення, характер та конкретні обставини його скоєння, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо (т. 2 а.п. 2), не працевлаштований, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває (т. 2 а.п. 1, 7), раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів проти власності та скоїв нове кримінальне правопорушення у період іспитового строку, визначеного йому попереднім вироком (т. 2 а.п. 3, 4-6).

З огляду на те, що ОСОБА_5 як під час досудового розслідування, так і судового розгляду послідовно визнавав свою винуватість у вчиненні крадіжки та щиро розкаявся, колегія суддів визнає його щире каяття як обставину, що пом`якшує його покарання.

Водночас, оскільки викрадений ОСОБА_5 з магазину товар був повернутий ТОВ «ЛК-ТРАНС» внаслідок затримання обвинуваченого, то колегія суддів не вбачає в цьому добровільного відшкодування завданого збитку, як він на це посилається в апеляційній скарзі, а відтак і відповідної пом`якшуючої покарання обставини.

Також, враховуючи відсутність в матеріалах кримінального провадження даних про працевлаштування ОСОБА_5 з метою отримання ним законного заробітку та покращення власного матеріального становища, натомість обрання ним злочинного способу забезпечення власних потреб у життєдіяльності шляхом викрадення продуктів харчування з магазину, то його посилання на скрутне матеріальне становище, обумовлене вимушеним переїздом до міста Києва, не пом`якшує його відповідальності у вчиненому.

Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого, у кримінальному провадженні не встановлено.

Враховуючи наведені обставини у сукупності, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі в межах, передбачених санкцією ч. 2 ст. 185 КК України з урахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України, та остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного йому вироком Оболонського районного суду м. Києва від 29 листопада 2018 року, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Не встановивши кількох обставин, які б пом`якшували покарання ОСОБА_5 , та істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення і суспільної небезпечності його особи, колегія суддів не вбачає законних підстав для призначення йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією частини статті закону України про кримінальну відповідальність, за якою він визнаний винуватим, як він про це просить в апеляційній скарзі.

Також, зважаючи на дані про особу ОСОБА_5 , який раніше судимий за вчинення аналогічних крадіжок з магазину та був звільнений від відбування покарання з випробуванням, однак у період встановленого йому іспитового строку не довів свого виправлення та знову вчинив кримінальне правопорушення, що свідчить про обраний ним злочинний спосіб задоволення власних потреб та стійке небажання стати на шлях виправлення, колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням.

За цих же обставин, оскільки у даному кримінальному провадженні ОСОБА_5 вчинив закінчений замах на повторну крадіжку, будучи раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів, відсутні передбачені ст. 45 КК України підстави для звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 26 травня 2020 року змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за якою призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 29 листопада 2018 року і призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

У решті вирок суду щодо ОСОБА_5 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3