КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря ОСОБА_4
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
підозрюваного ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні прокурора першого відділу процесуального керівництва Департаменту організації, процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях про злочини, вчинені у зв`язку із масовими протестами у 2013-2014 роках Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 08 серпня 2020 року,

в с т а н о в и л а :

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 08.08.2020 залишено без задоволення клопотання слідчого другого відділу Управління з розслідування злочинів, вчинених у зв`язку із масовими протестами у 2013-2014 роках Державного бюро розслідувань ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_8 , який підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 255 КК України.
Не погоджуючись із зазначеною ухвалою, прокурор у кримінальному провадженні прокурор першого відділу процесуального керівництва Департаменту організації, процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях про злочини, вчинені у зв`язку із масовими протестами у 2013-2014 роках Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу слідчого судді, та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого та застосувати щодо підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, без визначення застави.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, прокурор зазначав, що висновки ухвали не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвала постановлена з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону.
14.08.2020 від прокурора надійшли доповнення до апеляційної скарги, в якому він зазначав, що в мотивувальній частині ухвали слідчий суддя не вказав мотивів неврахування наданих органом досудового розслідування доказів обгрунтованості підозри ОСОБА_8 .
Фактично слідчим суддею не проаналізовано та не надано оцінку жодному доказу у справі.
Апелянт зазначав, що ухвала слідчого судді містить неодноразове посилання на неіснуючу норму (п. 6 ч. 1 ст. 177 КПК України), оскільки ч. 1 ст. 177 КПК України не містить такого пункту, а тому є процесуально не коректною у цій частині.
Прокурор посилався на безпідставність вказівки в ухвалі слідчого судді на те, що у кримінальному №0000090 до ОСОБА_8 вже застосовано запобіжний захід, та зазначав, що вказана обставина не перешкоджає застосуванню запобіжного заходу в іншому кримінальному провадженні.
На переконання апелянта, наявні докази вчинення підозрюваним ОСОБА_8 особливо тяжкого кримінального правопорушення є вагомими та допустимими, отриманими у встановленому КПК України порядку, а вік та стан здоров`я підозрюваного ОСОБА_8 дозволяє застосувати щодо нього запобіжний захід, пов`язаний з обмеженням волі.
Крім того, зазначав, що ОСОБА_8 сталих соціальних зв`язків за даними органу досудового слідування не має, працездатний, не похилого віку, тяжкими захворюваннями, які б перешкоджали застосуванню до нього даного запобіжного заходу (тримання під вартою), не хворіє, раніше неодноразово судимий.
Характер та обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_8 , характеризують його як особу із зв`язками в кримінальному середовищі, здатну до протидії досудовому розслідуванню шляхом впливу на свідків, потерпілих, інших підозрюваних, фальсифікації доказів причетності тої чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення.
На переконання прокурора, у випадку звільнення ОСОБА_8 , слід враховувати ризик перешкоджання з його боку процесу здійснення правосуддя, оскільки він, володіючи відомостями щодо потерпілих та свідків, може вплинути на них з метою схилення до зміни показів та відмови від показів взагалі, що вказує на наявність ризиків, передбачених п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 177 КПК України.
Ці ж обставини вказують на недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів щодо ОСОБА_8 .
Враховуючи, що участь ОСОБА_8 у злочинній організації спрямована саме на вчинення насильницьких тяжких та особливо тяжких злочинів, не вбачається правових підстав для визначення розміру застави.
Крім того, наявні підстави вважати, що ОСОБА_8 , у разі застосування відносно нього менш суворого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, переховуватиметься від органу досудового розслідування та суду з метою уникнення кримінальної відповідальності, як і інші підозрювані у вчиненні викрадення ОСОБА_10 , які оголошені в розшук, зокрема ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
Інші запобіжні заходи, ніж тримання, на думку прокурора, є занадто м`якими та не підлягають застосуванню з урахуванням даних про особу підозрюваного, наявності ризиків, та конкретних обставин кримінальних правопорушень.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурорів ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу з доповненнями наведених у ній підстав, підозрюваного ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора з доповненнями, вивчивши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги з доповненнями, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора з доповненнями не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Як убачається із матеріалів судового провадження, слідчими Державного бюро розслідувань здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0002506, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04.08.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 255 КК України.
Згідно даних долученого до клопотання витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 0002506, 04.08.2017 до реєстру внесено відомості про кримінальне правопорушення з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 146, пунктами 3, 4, 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України за фактом організації невстановленими особами з числа високопосадовців державних органів влади України в квітні 2014 року викрадення та послідуючого умисного вбивства групою осіб активіста та учасника "Самооборони Євромайдану Черкаської області", члена Української Республіканської Партії, журналіста ОСОБА_10 .
Крім того, 03.04.2018 до Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 0002506 внесено відомості про кримінальне правопорушення з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 255 КК України про те, що ОСОБА_13 та інші невстановлені слідством особи, діючи з метою реалізації своїх злочинних намірів, які полягали у незаконному збагаченні, у невстановленому місці, вступили у злочинну змову із рядом осіб зі свого оточення, зокрема ОСОБА_14 ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та іншими невстановленими слідством особами, та з корисливих спонукань домовилися об`єднати зусилля для досягнення злочинних намірів, створивши ієрархічне об`єднання - злочинну організацію, яка приступить до своєї діяльності відразу після отримання згоди учасників злочинної організації, але не пізніше 2014 року. За період діяльності злочинної організації, розпочинаючи з 2014 року, її учасниками вчинено декілька кримінальних правопорушень, зокрема: викрадення людини - ОСОБА_10 за попередньою змовою групою осіб, що спричинило тяжкі наслідки та умисне вбивство, вчинене стосовно заручника, з особливою жорстокістю, на замовлення, за попередньою змовою групою осіб, а також замах на знищення чужого майна ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , що відносяться до категорії тяжких та особливо тяжких злочинів.
03.04.2018 до Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 0002506 внесено відомості про кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 256 КК України про те, що розпочинаючи з 2014 року не встановлені в ході досудового розслідування особи сприяли учасникам злочинної організації, створеної ОСОБА_13 , зокрема шляхом надання приміщень, транспортних засобів, інформації, технічних пристроїв, грошей, здійснювали інші дії для створення умов, які сприяють їх злочинній діяльності, забезпечували існування і розвиток організації, можливість реалізації злочинних намірів її учасників, та укривали їх злочинну діяльність. За період діяльності злочинної організації, розпочинаючи з 2014 року, її учасниками вчинено декілька кримінальних правопорушень, а зокрема: викрадення людини - ОСОБА_10 за попередньою змовою групою осіб, що спричинило тяжкі наслідки та умисне вбивство останнього, вчинене стосовно заручника, з особливою жорстокістю, на замовлення, за попередньою змовою групою осіб, а також замах на знищення чужого майна ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , що відносяться до категорії тяжких та особливо тяжких злочинів.
Цього ж дня до Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 0002506 внесено відомості про кримінальне правопорушення з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 396 КК України про те, що розпочинаючи з березня 2014 року, не встановлені в ході досудового розслідування особи приховували тяжкі та особливо тяжкі злочини, вчинені учасниками злочинної організації, створеної ОСОБА_13 , зокрема приховували членів злочинної організації, сліди злочинів, засоби та знаряддя вчинення злочинів, факт придбання або збуту майна, здобутого в результаті їх вчинення, легалізацію (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом, а також вчиняли інші дії, з метою приховування злочинної діяльності злочинної організації. За період діяльності злочинної організації, розпочинаючи з 2014 року, її учасниками вчинено декілька кримінальних правопорушень, а зокрема: викрадення людини - ОСОБА_10 за попередньою змовою групою осіб, що спричинило тяжкі наслідки та умисне вбивство останнього, вчинене стосовно заручника, з особливою жорстокістю, на замовлення, за попередньою змовою групою осіб, а також замах на знищення чужого майна ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , що відносяться до категорії тяжких та особливо тяжких злочинів.
Крім того, 26.04.2018 до Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 0002506 внесено відомості про кримінальне правопорушення з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 194 КК України про те, що у період часу з 01.01.2014 по 11.07.2015, у невстановленому слідством місці, невстановлена слідством особа (особи) надала замовлення керівнику злочинної організації ОСОБА_13 , на знищення майна ОСОБА_18 та ОСОБА_19 . В подальшому, 11.07.2015 ОСОБА_13 за участі невстановлених слідством осіб організував виконання вказаного замовлення. Згідно розробленого ОСОБА_13 злочинного плану ОСОБА_8 , ОСОБА_16 . ОСОБА_20 та інші невстановлені слідством особи повинні були підпалити автомобіль «Нива» д.н.з. НОМЕР_1 , який на праві власності належить ОСОБА_18 , автомобіль «Toyota Land Cruser» д.н.з. НОМЕР_2 , який на праві власності належить ОСОБА_19 та 3-х комбайни «Джон Дір» 2004, 2005 та 2006 років випуску, вантажний автомобіль «ГАЗ 53», автокран «3ІЛ», автовишки «ЗІЛ», трактор «МТЗ 82», сівалку та культиватор, якими володіють вказані вище особи та які перебували на території Товариства з обмеженою відповідальністю «Тальнівський ,комбінат хлібопродуктів», розташованого за адресою: Черкаська область, м. Тальне, вул. Вокзальна, 135, однак злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від волі виконавців кримінального правопорушення.
13.07.2018 до Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 0002506 внесено відомості про кримінальне правопорушення з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 4 ст. 28, ч. 2 ст. 162 КК України про те, що близько 20 год 00 хв. 04.04.2014, дочекавшись моменту, коли ОСОБА_10 вийшов на подвір`я свого домоволодіння, за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_21 , ОСОБА_15 , ОСОБА_22 та ОСОБА_14 під`їхали автомобілем до воріт будинку, після чого ОСОБА_21 , ОСОБА_15 та ОСОБА_14 нехтуючи правом ОСОБА_23 на повагу до свого приватного та сімейного життя, до свого житла, передбаченого ст. 30 Конституції України, ст. 12 Загальної декларації прав людини, ст. 17 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, маючи на меті викрадення останнього, шляхом силового відкриття вхідної хвіртки, незаконно, безпідставно, самовільно проникли на території домоволодіння ОСОБА_23 , де, із застосуванням насильства схопили його та, шляхом нанесення ударів в область голови та тулуба, подолали опір ОСОБА_10 та викрали.

06.08.2020 слідчим другого відділу Управління з розслідування злочинів, вчинених у зв`язку із масовими протестами у 2013-2014 роках Державного бюро розслідувань ОСОБА_9 складено повідомлення у кримінальному провадженні у кримінальному провадженні № 0002506, про підозру ОСОБА_8 в участі у злочинній організації, створеній з метою вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів, участі у злочинах, вчинюваних такою організацією, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 1 ст. 255 КК України (у редакції Закону від 05.04.2001).
Крім того, як убачається із долучених до клопотання слідчого матеріалів, у провадженні Городищенського районного суді Черкаської області перебуває обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000090 від 04.04.2014, по обвинуваченню ряду осіб, у тому числі ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 146, пунктами 3, 12, 13 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 194 та ч. 1 ст. 263 КК України.
Як убачається з даного обвинувального акту, ОСОБА_8 у межах кримінального провадження № 0000090 пред`явлено обвинувачення щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 146, пунктами 3, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України, вчинених стосовно ОСОБА_10 .
Ухвалою Городищенського районного суду Черкаської області від 16.07.2020 року у справі № 704/16/16-к (кримінальне провадження № 0000090) продовжено строк тримання під вартою ОСОБА_8 , без можливості внесення застави, до 16.08.2020.
07.08.2020 слідчий другого відділу Управління з розслідування злочинів, вчинених у зв`язку із масовими протестами у 2013-2014 роках Державного бюро розслідувань ОСОБА_9 звернувся до слідчого судді Печерського районного суду міста Києва із клопотанням у кримінальному проваджені № 0002506, погодженим прокурором відділу Офісу Генрального прокурора ОСОБА_24 , в якому просив застосувати щодо ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 діб, без визначення розміру застави.
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 08.08.2020 залишено без задоволення клопотання слідчого.
Постановляючи ухвалу про відмову у задоволенні клопотання слідчого про застосування щодо ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді застави, слідчий суддя виходив з того, що долучені до клопотання процесуальні документи на обгрунутвання підозри, отримані в межах іншого кримінального провадження - № 0000090, на підставі яких складено відносно ОСОБА_8 обвинувальний акт, який перебуває на розгляді іншого суду; в повідомленій ОСОБА_8 підозрі за ч. 1 ст. 255 КК України відсутнє посилання на час, місце, спосіб вчинення ним інкримінованого йому кримінального правопорушення; у кримінальному провадженні №0000090 ОСОБА_8 вже застосовано запобіжний захід та здійснюється судове слідство; слідчим у клопотанні не доведено існування реальної загрози вчинення підозрюваним дій, визначених ст. 177 КПК України.
З таким висновком погоджується і колегія суддів.
Як убачається з ч. 2 ст. 177 КПК України, підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, тобто з метою запобігання спробам:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;
2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;
5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Згідно ч. 1, ч. 2 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених ч. 1 цієї статті.
Відповідно до пунктів 3, 4 статті 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини, обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливо лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.
У справі «Маккей проти Об`єднаного Королівства» Європейський суд з прав людини зазначив, що основна мета статті 5 Конвенції полягає у запобіганні свавільного або безпідставного позбавлення волі особи.
Європейський суд з прав людини під час вирішення справи «Медведев та інші проти Франції» зауважив, що право на свободу і особисту недоторканість має першочергове значення у «демократичному суспільстві» у значенні, передбаченому Конвенцією.
Відповідно до п. «с» ст. 5 Конвенції, законними є арешт або затримання, здійснені з метою допровадження особи до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.
У той же час, Європейський суд зазначає, що національний суд, який вирішує питання про взяття особи під варту, повинен визначити, чи виправдовують інші підстави, наведені органом досудового розслідування, позбавлення особи свободи.
Суд у рішенні по справі «Белчев проти Болгарії» наголосив, що обґрунтування будь-якого періоду позбавлення свободи повинно бути переконливо доведено державними органами.
Відповідно до п. 54 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Зенцов і інші проти Російської Федерації», до визнання винним обвинувачений повинен вважатися невинним, і мета даного положення, по суті, вимагає попереднього звільнення, якщо тривале утримання під вартою більш не являється обґрунтованим.
Особа, обвинувачувана у вчиненні злочину, має бути завжди звільнена до суду, за винятком випадків, коли Держава може довести, що існують «істотні і достатні» причини для обґрунтування безперервного утримання під вартою».
На переконання колегії суддів, вказані вимоги слідчим суддею належним чином дотримані.
Перевіряючи клопотання слідчого на предмет обгрунтованості повідомленої ОСОБА_8 підозри за ч. 1 ст. 255 КК України у кримінальному провадженні № 0002506, слідчий суддя дійшов правильного висновку, що долучені до клопотання докази на обгрунтування такої підозри, зокрема копії протоколів тимчасового доступу, оглядів місця події, огляду трупу, огляду речей, обшуків, слідчого експерименту, копії протоколів допитів потерпілої та підозрюваного, копії висновків експерта щодо вбивства ОСОБА_25 , тощо, отримані в межах іншого кримінального провадження - № 0000090, яке на даний час перебуває на розгляді Городищенського районного суду Черкаської області.
Додаткових фактичних даних, отриманих на підставі слідчих дій у кримінальному провадженні № 0002506 від 04.08.2017, окрім копії процесуальних документів з іншого кримінального провадження (№ 0000090), матеріали клопотання не містять.

У кримінальному провадженні № 0000090 щодо обставин вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 146, пунктами 3, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України стосовно ОСОБА_10 , вже застосовано запобіжний захід щодо ОСОБА_8 та здійснюється судове слідство.
Однак, як вірно зазначив слідчий суддя, звернувшись до слідчого судді із клопотанням про застосування запобіжного заходу у кримінальному провадженні № 0002506, у межах якого ОСОБА_8 інкриміновано кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 255 КК України за фактом участі у злочинній організації щодо умисного вбивства ОСОБА_10 , слідчим у поданому клопотанні, та прокурором під час його розгляду не надано вагомих аргументів неможливості вчинення прокурором передбачених ст. 337 КПК України дій, спрямованих на висунення додаткового обвинувачення в рамках кримінального провадження № 0000090.
Крім того, у відповідності до ст. 8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Оскільки чинне законодавство не розкриває поняття обґрунтованої підозри, враховуючи ст. 8, 9 КПК України, слід керуватися позиціями Європейського суду з прав людини.

З точки зору практики Європейського суду з прав людини, обґрунтованість підозри - це певний стандарт доказування, який означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі "Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства" від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, N 182).
При цьому, факти, які викликали підозру, не обов`язково мають бути одного рівня з тими, які необхідні для того, щоб не лише обґрунтувати засудження, а й пред`явити обвинувачення, що є наступною стадією в процесі розслідування кримінальної справи (рішення у справі «Murrаy v.United Kingdom», 14310/88, 28.10.1994, п. 55).
На підставі доданих до клопотання матеріалів слідчий суддя досліджує обґрунтованість підозри щодо кожного діяння, що інкримінується підозрюваному, в загальному механізмі кримінального правопорушення, про яке стверджує сторона обвинувачення.
Відповідно до ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Як установлено колегією суддів, органом досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється в участі у злочинній організації, створеній з метою вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів, участі у злочинах, вчинюваних такою організацією в 2013-2014 роках, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 1 ст. 255 КК України (у редакції Закону від 05.04.2001).
Диспозиція ч. 1 ст. 255 КК України в редакції Закону № 2341-ІІІ від 05.04.2001, яка діяла на час вчинення інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбачала створення злочинної організації з метою вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину, а також керівництво такою організацією або участь у ній, або участь у злочинах, вчинюваних такою організацією, а також організація, керівництво чи сприяння зустрічі (сходці) представників злочинних організацій або організованих груп для розроблення планів і умов спільного вчинення злочинів, матеріального забезпечення злочинної діяльності чи координації дій об`єднань злочинних організацій або організованих груп. Санкція статті передбачала покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до дванадцяти років.
Разом з тим, Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за злочини, вчинені злочинною спільнотою" № 671-IX від 04.06.2020, який набрав чинності 27.06.2020, статтю 255 КК України викладено у новій редакції, відповідно до якої, диспозиція ч. 1 цієї статті не передбачає кримінальної відповідальності за участь у злочинній організації, створеній з метою вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину. Також, диспозиція ч. 1 ст. 255 КК України у новій редакції не передбачає кримінальної відповідальності за участь у злочинах, вчинюваних такою організацією.

Натомість, нова редакція ч. 1 ст. 255 КК України передбачає кримінальну відповідальність за створення злочинної організації, керівництво такою організацією або її структурними частинами.
Крім того, новою редакцією ст. 255 КК України, зокрема частиною 2 цієї статті передбачено кримінальну відповідальність лише за участь у злочинній організації, без такої кваліфікуючої ознаки, як участь у злочинній організації, створеній з метою вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину.

Таким чином, диспозицією ч. 2 ст. 255 КК України у редакції Закону України № 671-IX від 04.06.2020 не передбачено таку ознаку, як мета участі у злочинній організації.

Порівняльний аналіз ч. 1 ст. 255КК України у редакції Законів України № 2341-ІІІ від 05.04.2001 та № 671-IX від 04.06.2020, дає колегії суддів підстави для висновку, що Закон України № 671-IX від 04.06.2020 фактично скасовує злочинність діяння та поліпшує становище підозрюваного, оскільки диспозиція ч. 1 ст. 255 КК України у редакції за вказаним законом, у порівнянні із попередньою редакцією, не передбачає відповідальність за участь у злочинній організації, створеній з метою вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів, та участь у злочинах, вчинюваних такою організацією.
Згідно ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Ураховуючи наведене, Закон України № 671-IX від 04.06.2020, який набрав чинності 27.06.2020, фактично скасовує злочинність діяння за участь у злочинній організації, створеній з метою вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів, та участь у злочинах, вчинюваних такою організацією, а тому цей Закон має зворотню дії в часі.

З урахуванням положень чинної редакції ст. 255 КК України, кваліфікація органом досудового розслідування дій підозрюваного ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 255 КК України у редакції Закону № 2341-ІІІ від 05.04.2001 не відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення, у якому підозрюється ОСОБА_8 .
Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується із висновком слідчого судді про відсутність обґрунтованої підозри ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 255 КК України у редакції Закону № 2341-ІІІ від 05.04.2001 на час звернення слідчого із клопотанням про застосування запобіжного заходу, що у відповідності до ч. 2 ст. 194 КПК України, є підставою для відмови у задоволенні такого клопотання.

Крім того, слідчий суддя дійшов обгрунтованого висновку про недоведеність прокурором реальної загрози підозрюваного ОСОБА_8 вчиняти дії, передбачені ст. 177 КПК України.
Так, ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь можливості, що особа вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати досудовому розслідуванню та судовому розгляду або ж створять загрозу суспільству. При визначенні ризиків закон не вимагає неспростовних доказів того, що підозрюваний однозначно, поза всяким сумнівом, здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає обґрунтування, що він має реальну можливість їх здійснити під час вирішення питання про застосування запобіжного заходу або в майбутньому. Отже ризики, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК, слід вважати наявними за умови встановлення вірогідності їх здійснення.
Як убачається із матеріалів судового провадження, на дату звернення слідчого із клопотанням про обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу в межах кримінального провадження № 0002506 від 04.08.2017 року, відносно останнього вже діє запобіжний захід у виді тримання під вартою, застосований в межах кримінального провадження № 0000090.
З урахуванням перебування на даний час ОСОБА_8 в умовах ізоляції від суспільства, прокурором не доведено реальну можливість вчинення ним дій, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема переховування від органів досудового розслідування та/або суду, знищення, приховання або спотворення будь-якої із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконного впливу на потерпілих, свідків, інших підозрюваних, експертів у цьому ж кримінальному провадженні, та перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином.
Сукупність встановлених колегією суддів даних, за обставин недоведення прокурором в судовому засіданні будь-яких обставин, які б вказували на наявність реальної або можливої вірогідності вчинення ОСОБА_8 дій, передбачених ст. 177 КПК України, приводить до висновку про безпідставність існування таких ризиків.
Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає, що слідчий суддя дослідив всі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та вмотивованого рішення, в повній мірі врахував вимоги ст. 194 КПК України та за відсутністю доведених обставин, які б слугували підставою для застосування виняткового запобіжного заходу у виді тримання під вартою, обгрунтовано відмовив у задоволенні клопотання слідчого.

Посилання прокурора ОСОБА_6 у судовому засіданні під час апеляційного розгляду, як на ризик вчинення підозрюваним дій, передбачених ст. 177 КПК України, на ту обставину, що для забезпечення можливості проведення процесуальних дій, слідчому необхідно постійно звертатися до головуючого судді Городищенського районного суду Черкаської області, однак такі звернення слідчого ігноруються головуючим суддею, не можуть бути визнані належним обгрунтуванням існування ризиків, передбачених ст. 177 КПК України та необхідності застосування щодо особи запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Посилання апелянта на відсутність в ухвалі слідчого судді мотивів неврахування долучених слідчим до клопотання доказів, спростовується змістом оскаржуваного рішення, яке містить у собі відомості, передбачені ч. 1 ст. 196 КПК України, у тому числі мотиви та обгрунтування прийнятого слідчим суддею рішення.
Доводи прокурора про те, що слідчим суддею не проаналізовано та не надано оцінку жодному доказу у справі, не є підставою для скасування ухвали слідчого судді, оскільки на даному етапі провадження слідчий суддя не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, не вправі оцінювати докази з точки зору їх належності і допустимості, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї обмежувального заходу.
Оцінивши сукупність наявних у матеріалах судового провадження доказів, слідчий суддя дійшов висновку про відсутність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 255 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.
На переконання колегії суддів, та обставина, що в ухвалі слідчого судді міститься посилання на пункт 6 ч. 1 ст. 177 КПК України, який відсутній у змісті ч. 1 ст. 177 КПК України, може свідчити про допущену слідчим суддею технічну описку під час складення ухвали, та не є самостійною підставою для її скасування.
Посилання прокурора на те, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі до 12 років, не є підставою для скасування ухвали слідчого судді, оскільки сама лише тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, хоча і є визначеним елементом при оцінці ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, однак не може бути достатньою підставою для задоволення апеляційної скарги прокурора з наведених підстав.
З урахуванням недоведеності прокурором обставин, передбачених ч. 1 ст. 194 КПК України, посилання апелянта на те, що ОСОБА_8 не має сталих соціальних зв`язків, працездатний, не похилого віку, тяжкими захворюваннями, які б перешкоджали застосуванню до нього даного запобіжного заходу не хворіє, раніше неодноразово судимий, не впливає на правильність висновків слідчого судді про відмову в застосуванні запобіжного заходу.
Інші доводи апеляційної скарги з доповненнями висновків слідчого судді не спростовують.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити слідчому судді постановити законну та обґрунтовану ухвалу, колегією суддів апеляційної інстанції не встановлено.
За таких обставин, ухвала слідчого судді суду першої інстанції відповідно до вимог статті 370 КПК України є законною, обґрунтованою і вмотивованою, а тому колегія суддів не вбачає підстав для її скасування.
Ураховуючи вищевикладене та керуючись ст. ст. 176-178, 183, 194, 376, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 08.08.2020, якою залишено без задоволення клопотання слідчого другого відділу Управління з розслідування злочинів, вчинених у зв`язку із масовими протестами у 2013-2014 роках Державного бюро розслідувань ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 , - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________ ___________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3