КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
11-кп/824/2132/2020 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргоюпрокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 17 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 286 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 17 березня 2020 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, із вищою освітою, не працюючого, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проходив військову службу, має звання старшого лейтенанта, раніше судимого вироком Деснянського районного суду м. Києва від 08.05.2018 за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права керування транспортним засобом на 3 (три) роки.
Згідно частин 1, 4 статті 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за ч. 2 ст. 286 КК України і покарання, призначеного вироком Деснянського районного суду м. Києва від 08.05.2018 остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 5 місяців з позбавленням права керуванням транспортними засобами строком на 3 роки. Строк відбування покарання обраховувати з 17.03.2020.
Відповідно до ст. 72 КК України зарахованоу строк відбування покарання частково відбуте ним покарання у період з 05.11.2018 по 16.03.2020 за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 08.05.2018 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення (відбування покарання) за однин день позбавлення волі.

Судом визнано доведеним, що 11.02.2018 о 22 год. ОСОБА_7 , керуючи технічно справним автомобілем марки «DAEWOO» моделі «LANOS», реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухаючись по сухому дорожньому покриттю правої смуги проїзної частини вулиці Столичне шосе в місті Києві в напрямку Південного мосту, поблизу зупинки громадського транспорту «Цементний завод», діючи з необережності, будучи неуважним та неправильно зреагувавши на зміну дорожньої обстановки, перебуваючи у стані стомлення заснув, в результаті чого виїхав на праве узбіччя де передньої частиною транспортного засобу здійснив наїзд на електроопору, чим порушив вимоги пунктів 2.3 б) і 2.9 б) ПДР України. В результаті вищезазначених порушень правил безпеки дорожнього руху пасажиру ОСОБА_8 , який перебував в салоні вищезазначеного автомобіля, були заподіяні тілесні ушкодження, які згідно висновку експерта №687/Е від 07.05.2018 віднесені до тяжкого тілесного ушкодження (за критерієм небезпеки для життя).

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність винності обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, порушує питання про зміну вироку Голосіївського районного суду міста Києва від 17 березня 2020 року у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема виключити з обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_7 вчинив необережний злочин.

Обвинувачений ОСОБА_7 , не погоджуючись із рішенням суду, подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність винності та правильність кваліфікації його дій, просить вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 17 березня 2020 року в частині призначеного покарання змінити, виключити обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів, яку суд першої інстанції безпідставно врахував, оскільки він вчинив необережний злочин, та, відповідно, пом`якшити йому покарання.

Свої доводи обґрунтовує тим, що призначене йому судом першої інстанції покарання не відповідає ступеню тяжкості, особі обвинуваченого і за своїм видом та розміром є несправедливим.

Разом з цим, ОСОБА_7 просив проводити розгляд справи у відсутність захисника.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, який підтримав вимоги поданої ним апеляційної скарги, а також вимоги апеляційної скарги прокурора; пояснення прокурора, який підтримав вимоги поданої апеляційної скарг та заперечував щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого; вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає, що вони підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до вимог частини 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, за обставин, встановлених судом, колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювалися, а тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

Колегія суддів за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, вважає обґрунтованими наведені у апеляційній скарзі прокурора та обвинуваченого доводи щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Так, із мотивувальної частини вироку суду першої інстанції убачається, що при призначені обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд врахував рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може.

У відповідності до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Злочин, передбачений ч. 2 ст. 286 КК України, характеризується необережною виною.

При цьому, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 286 КК України, ОСОБА_7 вчинив до ухвалення вироку Деснянського районного суду м. Києва від 08.05.2018 р., яким його засуджено за ч. 2 ст. 185 із застосуванням норм ст. 71 КК України на 3 роки 1 місяця позбавлення волі.

Отже, суд першої інстанції, постановляючи вирок, не врахував наведені обставини, унаслідок чого у порушення вимог закону врахував рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
У судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_7 зазначив, що вину визнав, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину, порозумівся із потерпілим, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що розгляд справи проводився у порядку ст. 349 КПК України, а тому колегія суддів визнає обставиною, що пом`якшує покарання, щире каяття.
З огляду на викладене, призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання за ч. 2 ст. 286 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки є надмірно суворим.

Колегія суддів апеляційної інстанції, враховуючи те, що ОСОБА_7 проходив військову службу, має пільги учасника бойових дій, за наслідками несення військової служби неодноразово нагороджений почесними грамотами, відзнаками, нагрудним знаком, медалями, під наркологічним та психіатричним наглядом не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, має неповнолітню дитину - ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка визнана такою, що має інвалідність, вважає за необхідне пом`якшити йому покарання, призначивши за ч. 2 ст. 286 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки, на підставі ч. 1,4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за цим злочином і покарання, призначеного вироком Деснянського районного суду м. Києва від 08.05.2018 р., остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3роки 5 місяців з позбавленням права керуванням транспортними засобами строком на 3 роки.
Таке покарання, на переконання колегії суддів, відповідає засадам призначення покарання та його меті у розумінні ст. 50 КК України, і буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні внаслідок неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 17 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 286 КК України, змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку Голосіївського районного суду міста Києва від 17 березня 2020 року посилання на обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів та визнати обставиною, яка пом`якшує покарання, щире каяття.
Пом`якшити ОСОБА_7 покарання, призначивши йому за ч. 2 ст. 286 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки.

На підставі ч. 1,4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за цим злочином і покарання, призначеного вироком Деснянського районного суду м. Києва від 08.05.2018 р., остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3роки 5 місяців з позбавленням права керуванням транспортними засобами строком на 3 роки.
Відповідно до ст. 72 КК України зарахуватиу строк відбування покарання частково відбуте ним покарання у період з 05.11.2018 по 16.03.2020 за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 08.05.2018 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення (відбування покарання) за однин день позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення копії судового рішення.
Судді: _____________ _____________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4