ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1631/20 Справа № 193/843/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000011 за апеляційною скаргою прокурора Софіївського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 та заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 на апеляційну скаргу прокурора, -
Встановила:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Софіївка, Софіївського району, Дніпропетровської області, громадянина України, з вищою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 25.10.2013 року Калуським міськрайонним судом Івано-Франківської області за ст. ст. 307 ч. 2, 308 ч. 2, 309 ч. 1, 309 ч. 2 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,
визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та виправдано його за не доведеністю вчинення вказаного кримінального правопорушення обвинуваченим.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Зараховано в строк покарання ОСОБА_7 його тримання під вартою з 02.06.2017 р. по 24.04.2019 р., з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання призначеного даним вироком, у зв`язку з фактичним відбуттям призначеного покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено домашній арешт до набрання вироком законної сили.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Відповідно до обвинувального акту, в період часу з 19:00 годин до 20:25 годин 01.06.2017 року, співробітниками Софіївського відділення поліції Жовтоводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, під час проведення санкціонованого обшуку на підставі ухвали Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 30.05.2017 року території домоволодіння по АДРЕСА_1 , яке на праві власності належить ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за місцем мешкання ОСОБА_7 , було виявлено та в подальшому вилучено, зі спальної кімнати останнього на шафі: медичний шприц ємністю 20 мл з рідиною коричневого кольору та під час проведення обшуку особи ОСОБА_7 у лівому кармані джинсів останнього: медичний шприц ємністю 20 мл з рідиною коричневого кольору без відмітки.
Згідно висновку експерта № 1/8.6/1830 від 19.07.2017 року надана на експертизу 09.06.2017 року рідина темно-коричневого кольору масою 8,5509 г, виявлена під час обшуку в спальній кімнаті ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,4609 г. та надана на експертизу 09.06.2017 року рідина темно-коричневого кольору масою 1,6301 г, виявлена під час обшуку особи ОСОБА_7 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0968 г. Загальна маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину, яка вилучена 01.06.2017 року за адресою: АДРЕСА_1 на території домоволодіння, ОСОБА_7 , становить 0,5577 грам, яку останній незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковано в цій частині за ч. 2 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно.
Крім того ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачується в тому, що: близько 11:29 год. 17 травня 2017 року, останній, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу опію ацетильованого, знаходячись на колишній території «сільхозтехніки» розташованої по вул. Больнична, 78 в смт. Софіївка Софіївського району Дніпропетровської області, в ході оперативної закупки, яку здійснював в якості покупця ОСОБА_11 , незаконно збув останньому в медичному шприці ємністю 2,0 мл наркотичний засіб опій ацетильований масою 1,0924 г і ОСОБА_7 отримав в якості оплати грошові кошти в сумі 150 гривень, які були раніше оглянуті та передані співробітниками поліції ОСОБА_11 для здійснення оперативної закупки.
Після цього, в той же день, о 14:45 год., ОСОБА_11 , який здійснював оперативну закупку, в гаражі який знаходився біля будинку № 74 по вулиці Больнична в смт. Софіївка Софіївського району, добровільно видав співробітникам поліції придбаний у ОСОБА_7 медичний шприц ємністю 2,0 мл з рідиною масою 1,0924 г, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 2/8.6-531 від 19.05.2017 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0642 г.
Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту, вчиненого повторно, особливо небезпечного наркотичного засобу.
Суд першої інстанції дослідивши протокол огляду та помітки грошей, протокол огляду закупника ОСОБА_11 від 17.05.2017 року проведені слідчим ОСОБА_12 ; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 17.05.2017 р., протокол про результати аудіо-відеоконтролю місця від 17.05.2017 р., протокол проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 18.05.2017 р., проведені оперуповноваженим Софіївського ВП ОСОБА_13 , постанова слідчого від 04.07.2017 р. про приєднання та передачу на зберігання речового доказу купюри номіналом 50 грн. серії РЖ № 6257720 визнав їх недопустимими доказами.
Також судом зазначено, що негласні слідчі (розшукові) дії проведені не уповноваженим на такі дії прокурором слідчим ОСОБА_12 , який був уповноважений на проведення досудового розслідування в справі. На проведення НСРД був уповноважений інший слідчий ОСОБА_14 . Працівники оперативного підрозділу Софіївського ВП і слідчий ОСОБА_12 провели НСРД «на власний розсуд» в іншому ніж вказував прокурор і суд місці, без використання належно отриманих та спеціально оброблених грошових коштів, та без затримання ОСОБА_7 .
Суд прийшов до висновку, що вказані слідчі та розшукові дії, реалізовані органом досудового розслідування у спосіб не передбачений Кримінально-процесуальним кодексом, та з порушенням суттєвих умов визначених дозволом суду на проведення НСРД, тому докази отримані в результаті таких слідчо-розшукових суд визнав недопустимими.
На думку суду, прокурором не доведено скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, тому останнього було виправдано на підставі п. 2 ч. 1, ч. 3 ст. 373 КПК України за не доведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.
Що стосується злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, суд першої інстанції проаналізував зібрані по справі докази, та вважав їх в сукупності достовірними, та такими, що достатньою мірою підтверджують винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить даний вирок скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, допущеними судом першої інстанції істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Вважає, що в порушення вимог ст. 94 КПК України судом однобічно та упереджено, на користь виправданого досліджено обставини кримінального провадження, кожен доказ, наданий стороною обвинувачення не оцінено з точки зору належності, допустимості, достовірності.
На думку прокурора, порушення при проведені НСРД, на які посилається суд в своєму вироку, мають формальний характер та не тягнуть за собою визнання доказів недопустимими та відповідно виправдання особи за ст. 307 КК України.
Вважає, що суд, незважаючи на беззаперечні докази отримання грошових коштів для проведення оперативної закупівлі, що підтверджено матеріалами кримінального провадження та допитами свідків, в даному випадку став на сторону обвинуваченого, чим порушив принцип неупередженості.
Апелянт зазначає, що під час досудового розслідування закупник ОСОБА_11 пояснював, що він з обвинуваченим домовились зустрітись, однак чому саме на цьому місці та за чиєї ініціативи в судовому засіданні не з`ясовано. Вважає дане питання має істотне значення, а саме чому закупівля наркотичних засобів проводилась не за адресою вказаною в ухвалі апеляційного суду.
Прокурор вважає, що позиція обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що грошові кошти останньому якимось чином підкинули працівники поліції є лише позицією захисту та суд, незважаючи на беззаперечні докази, що підтверджено матеріалами кримінального провадження та допитами свідків, в даному випадку став на сторону обвинуваченого, чим порушив принцип неупередженості.
Крім того, прокурор вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання за ч. 2 ст. 309 КК України ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого з наступних підстав.
Вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому, судом належним чином не було враховано те, що обвинувачений ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується негативно, позбавлений батьківських прав. Крім того, судом не враховано, що засуджений раніше вже судимий Калуським міськрайонним судом Івано-Франківської області за аналогічні злочини, передбачені ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 308, ч. 1, 2 ст. 309 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі та після звільнення належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову продовжив свою злочинну діяльність.
На апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_7 подав заперечення, в яких просить вирок суду першої інстанції залишити без змін, як законний, а апеляційну скаргу прокурора відхилити та не задовольняти.
Вважає, що висновки суду про його невинуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вони підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а доводи апеляційної скарги прокурора хибними, та такими, що не відповідають дійсності.
На його думку, порушення при проведенні НСРД, на які посилається суд, є істотними та тягнуть за собою визнання доказів недопустимими та відповідно його виправдання за ст. 307 КК України.
ОСОБА_7 вважає твердження прокурора, що вказаний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання за ч. 2 ст. 309 КК України ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, хибними та такими, що суперечать положенням кримінального Закону.
На його думку, призначивши йому за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі, - судом було дотримано всі принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання відповідно до положень ст. 65 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка наполягала на задоволенні апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які категорично заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.
Так, відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Згідно зі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Такий обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст. 62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції».
Згідно ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування цих обставин покладається на слідчого, прокурора.
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена за стандартом «поза розумним сумнівом». Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме: винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок суду ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою, зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
На переконання колегії суддів, вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції були виконані належним чином, а доводи, наведені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованість покладених в основу оскаржуваного вироку висновків суду про недоведеність поза розумним сумнівом вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Аналізуючи з урахуванням доводів апеляційної скарги вказані висновки суду першої інстанції, колегія суддів погоджується з ними, оскільки вони ґрунтуються на наведеному у мотивувальній частині вироку детальному дослідженні та аналізі правильно встановлених фактичних обставин справи та представлених стороною обвинувачення доказів, яким надана належна оцінка, як кожному окремо, так і їх сукупності та взаємозв`язку.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_7 органом досудового розслідування було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту, вчиненого повторно, особливо небезпечного наркотичного засобу.
Доводи апеляційної скарги прокурора, що судом однобічно та упереджено, на користь виправданого досліджено обставини кримінального провадження, на думку колегії суддів є безпідставними виходячи з наступного.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, проаналізувавши та дослідивши докази, на підставі яких сторона обвинувачення вважає доведеним винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченому ч. 2 ст. 307 КК України, визнав частину з цих доказів недопустимими.
Так в матеріалах кримінального провадження відсутні докази отримання уповноваженим слідчим, грошей в сумі 150 грн. для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу опія. Всупереч постанові прокурора купюри які використовувались для закупівлі не були помічені спеціальною хімічною речовиною. Оперативна закупівля опія була проведена по вул. Больнична, 78 в смт. Софіївка 17.05.2017 р., без затримання ОСОБА_7 яке було проведено 02.06.2017 р.
Відповідно до ухвали слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 28.04.2017 р., прокурору було надано дозвіл на проведення НСРД, яка полягає у веденні аудіо-відеоконтролю відносно ОСОБА_7 на відкритій місцевості поблизу будинку по вул. Зайця, 54 в смт. Софіївка.
Проте, закупка наркотичного засобу була проведена в іншому ніж визначалося прокурором та судом місці: на території колишньої сільгосптехіки по вул. Больнична, 78 в смт. Софіївка, що підтверджується відеозаписом оперативної закупівлі на флеш накопичувачах переглянутих судом першої інстанції, за якими видно, що закупівля проводилась на відкритій місцевості, але в безлюдному місці колишнього сільгосппідприємства, а не в районі будинку, де проживає ОСОБА_7 .
Також встановлено, що доручення слідчого ОСОБА_14 відсутнє в матеріалах кримінального провадження, а доручення слідчого ОСОБА_12 від 12.05.2017 р., також вказує на виконання постанови прокурора ОСОБА_15 від 26.04.2017 р. і ухвали слідчого-судді від 28.04.2017 р. про проведення закупівлі опія у ОСОБА_7 на відкритій місцевості в районі будинку по АДРЕСА_1 .
Як видно з доручення слідчого на проведення негласних слідчих (розшукових дій), то доручення на отримання коштів для оперативної закупівлі наркотичних засобів по кримінальному провадженню № 00000011 внесеного в ЄРДР 09.01.2017 р. було надано слідчим ОСОБА_12 оперативному підрозділу ще 20.03.2017 р. Постанова ж прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину у вигляді оперативної закупівлі винесена пізніше 26.04.2017 р.
Як зазначив суд першої інстанції, на реалізацію такого доручення слідчого, оперативний підрозділ не надав слідчому ніяких результатів виконання його доручення про отримання грошових коштів (фінансові документи на гроші), які в подальшу використовувались для закупівлі.
Протокол огляду та помітки грошей, протокол огляду закупщика ОСОБА_11 від 17.05.2017 проведені слідчим ОСОБА_12 . Протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 17.05.2017 р., протокол про результати аудіо-відеоконтролю місця від 17.05.2017 р., протокол проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 18.05.2017 р. проведені оперуповноваженим Софіївського ВП ОСОБА_13 , постанова слідчого від 04.07.2017 р. про приєднання та передачу на зберігання речового доказу купюри номіналом 50 грн. серії РЖ №6257720 судом першої інстанції було визнано недопустимими доказами.
В ході апеляційного перегляду встановлено, що негласні слідчі (розшукові) дії проведені не уповноваженим на такі дії прокурором слідчим ОСОБА_12 , який був уповноважений на проведення досудового розслідування в справі. На проведення НСРД був уповноважений інший слідчий ОСОБА_14 .
Суд першої інстанції вірно прийшов до висновку, що працівники оперативного підрозділу Софіївського ВП і слідчий ОСОБА_12 провели НСРД «на власний розсуд» в іншому ніж вказував прокурор і суд місці, без використання належно отриманих та спеціально оброблених грошових коштів, та без затримання ОСОБА_7 , а тому, на думку суду, вказані слідчі та розшукові дії, реалізовані органом досудового розслідування у спосіб не передбачений Кримінально-процесуальним кодексом.
У зв`язку з порушенням суттєвих умов, визначених дозволом суду на проведення НСРД, вказані дії були визнані судом недопустимими.
В ході протоколу обшуку від 01.06.2017 р., в правій кишені «джинсових штанів» ОСОБА_7 виявлений та вилучений гаманець з грошовими коштами в сумі 209 грн., серед яких знаходилась купюра номіналом 50 грн. серії РЖ № 6257720. Виявлені речі пред`явлені учасникам обшуку та понятим. Обшук проходив в проміжок часу з 19.00 год до 20.25 год.
Судом першої інстанції переглянуто відеозапис ходу протоколу обшуку, та з`ясовано, що ОСОБА_7 був приведений до будинку АДРЕСА_1 двома співробітниками Софіївського ВП, які тримали його за руки. На подвір`ї будинку слідчий спочатку оглянув ОСОБА_7 та в ході його обшуку, дістав з кишень останнього шприц з рідиною, декілька пустих шприців, мобільний телефон і портмоне (гаманець) коричневого кольору. Відразу в присутності понятих слідчий оглянув і упакував в пакети шприц з рідиною, декілька пустих шприців, мобільний телефон. Гаманець залишив не упакованим у дворі будинку. Після цього відеозапис перервався, поновився в житловому будинку, де оглядалися всі приміщення по черзі, декілька співробітників поліції проводили обшук одночасно в різних приміщенях, там же всередині будинку присутні поняті. Після того як обшук в будинку було завершено, учасники обшуку вийшли у двір будинку, де на землі лежить не упакований в окремий пакет гаманець, який раніше був вилучений у ОСОБА_7 ; поряд з гаманцем у дворі слідчу групу чекають прокурор і працівник оперативного підрозділу Софіївського ВП. Слідчий починає огляд гаманця, в якому виявляє грошові кошти.
Суд першої інстанції вірно встановив, що протокол обшуку по тексту не містить відомостей про послідовність дій при обшуку, але з відеозапису видно, що вилучений у ОСОБА_7 гаманець, та його зміст відразу не були оглянуті слідчим, близько 1,5 години гаманець пролежав у дворі будинку поза увагою учасників огляду і понятих, грошові кошти були оглянуті слідчим в кінці обшуку. Тому знаходження купюри серія РЖ 6257720 номіналом 50 грн. в гаманці обвинуваченого перед обшуком викликав сумнів, оскільки сам хід обшуку в частині огляду і фіксації вилучених грошових коштів як речових доказів, вочевидь суперечив правилам ст. ст. 100, 104 КПК України.
Також суд першої інстанції вірно вказав, що ухвала слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 28.04.2017 р. про надання дозволу на проведення НСРД, доручення слідчого на НСРД від 12.05.2017 р. , була відкрита стороні захисту 19.07.2019 р., а постанова прокурора ОСОБА_15 по здійснення контролю за вчиненням злочину від 26.04.2017 р. була відкрита стороні захисту 13.09.2017 р., тобто безпосередньо при судовому розгляді справи.
Суд вірно дійшов висновку, що надання стороною обвинувачення в суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказу на стадії судового розгляду призвело до порушення права обвинуваченого на захист, оскільки змушувало його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.
Суд зазначив, що у вказаному кримінальному провадженні сторона обвинувачення ніяким чином не довела суду, що матеріали НСРД були відкриті стороні захисту невідкладно після їх розсекречення. Постанова прокурора від 26.04.2017 р. взагалі не містить дати «розсекречення», та була відкрита стороні захисту лише 13.09.2017 р. Ухвала слідчого судді від 28.04.2017 р. розсекречена 06.05.2019 р., більш ніж через 2 роки, але стороні захисту відкрита 19.07.2019 р.
На думку суду першої інстанції, підтвердженням незаконного збуту опія ОСОБА_7 могли бути пояснення закупщика ОСОБА_11 , але тільки в сукупності з іншими належними та допустимими доказами. Згідно висновку експерта від 19.07.2017 року, рідини опія ацетильованого вилучені під час обшуку особи та домоволодіння ОСОБА_7 , та рідина масою 0,4565 г. добровільно видана ОСОБА_11 не однорідні між собою. Пояснення свідків ОСОБА_16 і ОСОБА_17 які були понятими, стосуються лише фіксації ходу перебігу гласних та негласних слідчих дій, частина з яких визнана судом недопустимими, пояснення свідка ОСОБА_18 носять загальний характер, інших належних та допустимих доказів стороною обвинувачення суду не надано.
Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дослідивши вищевказані докази в їх сукупності, надав цим доказам належну юридичну оцінку, правильно встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано виправдав ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, на підставі ч. 1 п. 2, ч. 3 ст. 373 КПК України за не доведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.
Що стосується доводів прокурора щодо скасування вироку, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то колегія суддів зазначає наступне.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Як вбачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував обставини, при яких скоєно кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, та дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, має на утриманні батька ОСОБА_10 , 1937 р.н.
Обставин, які б пом`якшували чи обтяжували покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом першої інстанції не було встановлено.
Тому, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 покарання за скоєне у виді 3 років реального позбавлення волі, та не вбачає підстав для призначення більш суворого покарання.
Зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим, відповідає вимогам ст. ст. 65-67 КК України. Призначене судом покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , та для запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.
При цьому колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Істотних порушень норм права, які тягнуть за собою обов`язкове скасування або зміну вироку суду першої інстанції під час перевірки кримінального провадження в порядку апеляційної процедури, - не встановлено.
У зв`язку із вищенаведеним, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, остільки прийняте судом першої інстанції судове рішення в повній мірі ґрунтується на вимогах Закону.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Софіївського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 , - залишити без задоволення.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4