Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/623/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.12.2020 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому Кіровоградської області об`єднані кримінального провадження № 0000731 від 21.05.2019 та № 0001018 від 18.07.2019, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 18 травня 2020 року.

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Озера Світловодського району Кіровоградської області, українець, громадянин України, із неповною середньою освітою, який не працює, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
25.03.2019 Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто в сумі 850 гривень,
визнаний винуватим та засуджений:

за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строком на 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 остаточно визначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Ухвалено вирок Світловодського міськрайонного суду від 25.03.2019, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, в сумі 850 грн. виконувати окремо.
Ухвалено строк відбуття покарання рахувати з дня затримання ОСОБА_7 , а саме з 21 серпня 2019 року.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 10875 грн. в рахунок відшкодування спричиненої майнової шкоди та 10000 грн. в рахунок відшкодування спричиненої моральної шкоди.
Вирішено питання речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисника-адвоката ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно та напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), за таких обставин.
20.05.2019 близько 21 години 00 хвилин ОСОБА_7 по вулиці Михайла Грушевського, поряд із кафе «Шале», помітив невідому йому жінку ОСОБА_8 у якої на плечі знаходилась жіноча сумочка та почав прямувати за вказаною жінкою в напрямку вулиці Приморської м. Світловодська.
Біля під`їзду № 1, будинку АДРЕСА_3 під час того, як ОСОБА_8 зупинилась та почала діставати із власної сумочки ключі від вхідних дверей під`їзду та квартири, схопив лівою рукою за ручки сумочки, яка висіла на лівому плечі ОСОБА_8 , та різко смикнув, тим самим відкрито повторно викрав у гр. ОСОБА_8 належну їй сумочку фірми «МICHAEL KORS», вартістю 440 гривень 21 копійка, в якій знаходились:
мобільний телефон марки «Самсунг А-750 FZ DUSEK» RAM 4 ГБ/64ГБ, без зарядного пристрою, в комплекті із сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар» та карткою пам`яті об`ємом 64 Гб, загальною вартістю 6894 гривень 44 копійки;
жіночий шкіряний гаманець чорного кольору, вартість якого встановити на досудовому розслідуванні не виявилось можливим;
МР3 плеєр «Multimedia player», вартістю 115 гривень 92 копійки.
ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденими майном розпорядився на свій власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 , матеріальну шкоду на загальну суму 7450 гривень 57 копійок.
Окрім того, 18.07.2019 близько 08 години 20 хвилин, неподалік бару «Загуляй», розташованого на території парку відпочинку ім. Т.Г. Шевченка м. Світловодська Кіровоградської області, ОСОБА_7 , помітив невідому йому жінку, ОСОБА_12 . Підбіг до ОСОБА_12 та погрожуючи останній застосуванням фізичного насильства, відкрито повторно викрав грошові кошти загальною сумою 200 гривень.
ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденими грошима розпорядився на свій власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 , матеріальну шкоду на загальну суму 200 гривень.
Окрім того, 20.08.2019, в денний час, точного часу на досудовому розслідуванні не встановлено, ОСОБА_7 зайшов на дитячий майданчик, розташований неподалік житлового будинку АДРЕСА_4 , де побачив раніше не знайому йому малолітню ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Підійшовши до малолітньої ОСОБА_13 з метою позбавлення волі потерпілої і примушування до передання йому майна, насильно здавив рукою рот малолітньої ОСОБА_13 та погрожував останній застосуванням ножа, тобто застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я останньої, змусив віддати мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 5» чорного кольору, вартістю 2450 гривень 00 копійок із вмонтованими: сім-карткою мобільного оператора «Київстар», вартість якої встановити не виявилось можливим та Micro SD картою «Transcend» на 1 GB, вартістю 38 гривень 33 копійки; дитячу тканеву сумочку із зображенням собаки, вартістю 115 гривень 00 копійок; грошові кошти в сумі 61 гривня 00 копійок.
В подальшому ОСОБА_7 з місця вчинення розбійного нападу зник, майном розпорядився на свій розсуд, чим спричинив малолітній потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 2664 гривні 33 копійки.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеності вини, просить вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 18.05.2020 стосовно ОСОБА_7 скасувати через істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 та призначити покарання:
за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі;
за ч. 1 ст. 187 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_7 покарання на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, ч. 3 ст. 72 КК України покарання призначене за даним вироком та покарання за вироком Світловодського міськрайонного суду від 25.03.2020 року у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 850 гривень, виконувати самостійно.
В решті вирок залишити без змін.
Обгрунтовує свої вимоги тим, що відповідно до ст. 71 КК України та п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, то суд на підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно роз`яснень, що містяться у пункті 10 зазначеної постанови Пленуму Верховного Суду України, у разі засудження особи за злочин, вчинений у період невідбутого покарання за попереднім вироком, та призначення покарання, яке згідно із ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги ст. 71 КК України і призначити за сукупністю вироків остаточне покарання. У такомувипадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.
Таким чином, правила складання покарань, передбачені ч. 3 ст.72 КК України, не можуть виключати застосування положень кримінального закону щодо призначення покарання засудженому за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.
На вказані вимоги закону при винесені вироку щодо ОСОБА_7 місцевий суд уваги не звернув та прийняв рішення про самостійне виконання покарання у виді штрафу за попереднім вироком, не застосувавши вимоги ст. 71 КК України, тим самим не дотримався правил призначення покарання за сукупністю вироків.
Отже, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника-адвоката ОСОБА_11 в його інтересах, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а вироку суду першої інстанції без змін, з таких підстав.

Фактичні обставин справи, доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2, ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України, сторонами кримінального провадження не оспорюється.

При розгляді доводів апеляційної скарги колегія суддів відповідно до ст. 404 КПК України виходить із фактичних обставин провадження, встановлених судом першої інстанції.

Статтями 22, 26 КПК України закріплено засади змагальності сторін і диспозитивності. За змістом вказаних засад сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

При цьому згідно із ч. 3 ст. 26 КПК України, суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень кримінальним процесуальним кодексом.

Статтею 404 КПК України, встановлено межі апеляційного перегляду. Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Таким чином, визначення меж перегляду судом апеляційної інстанції засноване на вимогах засад змагальності сторін і диспозитивності.

Можливість виходу суду за межі апеляційних вимог допускається лише за умови, що цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Водночас, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу в якій вказав на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Зокрема, апеляційна скарга обґрунтована тим, що ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 , місцевий суд прийняв рішення про самостійне виконання покарання у виді штрафу за попереднім вироком, не застосувавши вимоги ст. 71 КК України, тим самим не дотримався правил призначення покарання за сукупністю вироків.
При цьому, прокурор просив постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 та призначити покарання:
за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі;
за ч. 1 ст. 187 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_7 покарання на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, ч. 3 ст. 72 КК України покарання призначене за даним вироком та покарання за вироком Світловодського міськрайонного суду від 25.03.2020 року у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 850 гривень, виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до вимог ч. 1 ч. 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Разом з цим, порушуючи питання про ухвалення нового вироку стосовно ОСОБА_7 , на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, прокурор не вказав, яке остаточне покарання за сукупністю вироків слід призначити обвинуваченому ОСОБА_7 .

При цьому, суд апеляційної інстанції не має права, згідно із ч. 2 ст. 404 КПК України та в силу дії засад змагальності сторін і диспозитивності, вийти за межі апеляційних вимог, та позбавлений можливості самостійно визначити остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 18 травня 2020 року, стосовно ОСОБА_7 слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 18 травня 2020 року, стосовно ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим з моменту отримання її копії.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_14 Ремез