ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 жовтня 2020 року

м. Київ
справа № 448/368/17
провадження № 51-5961км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Городоцького районного суду Львівської області від 16 березня 2018 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 23 вересня 2019 року, постановлені в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000992, за обвинуваченням:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що силу ст. 89 Кримінального кодексу України (далі КК) не має судимостей,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , такого, що не має судимостей,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК.
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Городоцького районного суду Львівської області від 16 березня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років. На підставі ч. 5 ст.72 КК (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» далі в редакції Закону № 838-VIII) ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22 грудня 2016 року (дати затримання) по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цим же вироком за ч. 2 ст. 121 КК також засуджено ОСОБА_8 , законність і обґрунтованість постановлених судових рішень щодо якого в касаційній скарзі не оскаржується.
ОСОБА_7 і ОСОБА_8 визнано винуватими у тому, що вони за встановлених та детально наведених судом першої інстанції у вироку обставин, в ніч з 21 на 22 грудня 2016 року, будучи у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи у будинку АДРЕСА_1 , під час спільного розпивання спиртних напоїв з ОСОБА_9 , на ґрунті особистих неприязних стосунків, діючи в групі, нанесли останньому декілька ударів руками і ногами по голові та інших ділянках тіла, заподіявши тим самим потерпілому тяжкі тілесні ушкодження від яких настала його смерть.

Львівський апеляційний суд ухвалою від 23 вересня 2019 року залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_8 без змін. Постановив на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII зарахувати ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22 грудня 2016 року по 23 вересня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала, та заперечення інших учасників провадження
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильно надану оцінку доказам та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати постановлені у кримінальному провадженні судові рішення, і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Суть доводів, наведених у касаційній скарзі засудженого, зводиться до того, що вирок місцевого суду та ухвала суду апеляційної інстанції є незаконними і необґрунтованими, а висновки цих судів про доведеність його винуватості у вчиненні інкримінованого злочину ґрунтуються на припущеннях та неналежних і недопустимих доказах.
Так, засуджений вказує, що місцевий суд безпідставно не визнав протоколу огляду місця події недопустимим доказом, оскільки фактично був проведений не огляд, а обшук, який проводився 2 дні, а саме 22 та 23 грудня 2016 року. Крім того, даний огляд у його домоволодінні проведено без ухвали слідчого судді та згоди ОСОБА_7 як володільця житла на його проведення. Ухвала слідчого судді про проведення обшуку його домоволодіння була постановлена лише через 2 дні після фактичного проведення цієї слідчої дії, однак її результати цією ухвалою не узаконювалися. На цих же підставах засуджений вказує про недопустимість протоколів слідчих експериментів, проведених за його участю та участю ОСОБА_8 . Також ОСОБА_7 вказує на порушення порядку вилучення речей під час його затримання в порядку ст. 208 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).
Апеляційний суд не зважив на вказані порушення, всупереч ст. 419 КПК не дав оцінки доводам в апеляційній скарзі сторони захисту, не навів достатніх мотивів та підстав, виходячи з яких, визнав їх необґрунтованими, а обмежився лише вказівкою про його згоду з висновками суду першої інстанції.
Заперечень на касаційну скаргу засудженого від учасників судового провадження до Верховного Суду не надходило.
Позиції учасників судового провадження у судовому засіданні
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу засудженого, просили її задовольнити на підставах зазначених у цій скарзі.
Прокурор, навівши відповідні пояснення, заперечив проти задоволення касаційної скарги ОСОБА_7 , просив постановлені у кримінальному провадженні судові рішення залишити без змін.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Згідно зі ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Виходячи з положень ч. 1 ст. 412 КПК, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За приписами ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому, безумовно, повинна відповідати вимогам ст. 370 КПК.
У ст. 419 КПК наведено чітку вимогу про те, що в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Тобто суд апеляційної інстанції повинен перевірити і проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх з наявними у справі матеріалами та дати на кожен доречний і важливий аргумент сторони вичерпну відповідь у своєму рішенні.
Апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією, яка зобов`язана перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.
Однак цих вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції не дотримався.
З матеріалів кримінального провадження видно, що на підтвердження доведеності винуватості у вчиненні засудженими інкримінованого їм злочину місцевий суд, зокрема, послався на протокол огляду місця події від 22 грудня 2016 року.
Згідно з цим протоколом, слідчий розпочав огляд на вулиці Рудниківській у м. Мостиська Львівської області на місці виявлення трупу потерпілого ОСОБА_9 , неподалік будинку АДРЕСА_1 , в якому мешкає ОСОБА_7 . У ході проведення зазначеної слідчої дії були виявлені сліди речовини бурого кольору, які вели до подвір`я домогосподарства ОСОБА_7 . У зв`язку з чим слідчий продовжив проведення вказаної слідчої дії на території подвір`я, а в подальшому і в приміщенні будинку. Під час проведення зазначеного огляду, як на вулиці, так і на подвір`ї, і в будинку були вилучені речові докази, які в подальшому стали предметом експертного дослідження, висновки яких також покладені судом в основу обвинувального вироку.
Сторона захисту в судах першої і апеляційної інстанцій покликалась на недопустимість зазначеного протоколу огляду місця події, оскільки він проведений на території домоволодіння без ухвали слідчого судді та згоди ОСОБА_7 , як його володільця.
На спростування вказаних заперечень, місцевий суд, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, послався на ухвалу слідчого судді Мостиського районного суду Львівської області від 24 грудня 2016 року, якою задоволено клопотання слідчого, погоджене з прокурором, і надано дозвіл слідчому на проведення обшуку в житловому будинку, підсобних приміщеннях, інших будівлях та спорудах на території господарства ОСОБА_7 , що на АДРЕСА_1 .
При цьому суди попередніх інстанцій акцентували увагу на тому, що слідчий суддя, надаючи дозвіл на проведення обшуку, зважив, що 22 грудня 2016 року були дійсні підстави для проникнення до житла та іншого володіння ОСОБА_7 .
Однак такі висновки судів першої і апеляційної інстанцій не ґрунтуються на положеннях процесуального законодавства та матеріалах кримінального провадження з огляду на таке.
Як зазначено у ст. 94, ч. 1 ст. 89 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили. Питання допустимості доказів суд вирішує під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.
Статтею 86 КПК визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
А згідно з п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Відповідно до ст. 234, ст. 237 КПК огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи, тобто на підставі ухвали слідчого судді.
Як зазначено в ч. 1 ст. 234 КПК, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.
Статтею 233 КПК встановлено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді.
Винятком з цього правила є невідкладні випадки, визначені у ч. 3 зазначеної статті.
Так, відповідно до вказаної норми КПК у редакції, що діяла на момент проведення слідчої дії, слідчий та прокурор мали право увійти до житла чи іншого володіння особи до постановлення ухвали слідчого судді лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами ст. 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.
Судовий контроль після проведення обшуку (ч. 3 ст. 233 КПК) дещо відрізняється від судового контролю до його проведення. Зокрема, суддя розглядає відповідне клопотання згідно з вимогами ст. 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.
Відповідно до ст. 235 КПК ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, передбачених цим Кодексом, а також містити відомості про: строк дії ухвали; прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук; положення закону, на підставі якого постановлюється ухвала; житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.
Якщо ухвала про проведення обшуку постановлюється після проведення обшуку/огляду, то в ній повинно бути зазначено про виявлені та вилучені за результатом обшуку речі і документи, а також така ухвала не повинна мати строку її виконання, оскільки обшук/ огляд вже фактично проведений.
Разом з тим з матеріалів кримінального провадження видно, що після проведення огляду місця події, зокрема, на подвір`ї та будинку ОСОБА_7 , слідчий за погодженням з прокурором звернувся до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку.
У цьому клопотанні слідчий вказував на те, що 22 грудня 2016 року у м. Мостиська по вул. Рудніківська був знайдений труп ОСОБА_9 , біля якого виявлено сліди речовини бурого кольору, які ведуть в господарство та до житлового будинку ОСОБА_7 , а тому «з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, оскільки є підстави вважати, що вказані відомості можуть знаходитися в господарстві, житлі чи підсобних приміщеннях де проживає ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 » слідчий просив надати йому дозвіл на обшук.
Слідчий суддя Мостиського районного суду Львівської області ухвалою від 24 грудня 2016 року задовольнив зазначене клопотання та надав дозвіл слідчому СВ Мостиського ВП Яворівського відділу поліції ГУ Національної поліції у Львівській області ОСОБА_10 на проведення обшуку в житловому будинку, підсобних приміщеннях, інших будівлях та спорудах, які знаходять на території господарства ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_1 , з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення та встановив строк дії цієї ухвали до 30 грудня 2016 року.
Зі змісту зазначеної ухвали видно, що слідчий суддя розглянув вказане клопотання та надав дозвіл не на фактично проведений 22 грудня 2016 року огляд домоволодіння ОСОБА_7 з метою легалізації доказів, отриманих у ході цього огляду, а на проведення обшуку вказаного володіння в майбутньому.
При цьому, всупереч твердженням судів попередніх інстанції, слідчий суддя у своєму рішенні не перевіряв, чи були у слідчого 22 грудня 2016 року дійсні підстави для проникнення до житла та іншого володіння ОСОБА_7 , оскільки ухвала слідчого судді не містить висновків з цього приводу, як відомостей про те, що 22 грудня 2016 року слідчим було проведено невідкладний огляд у домоволодінні ОСОБА_7 без дозволу володільця та до постановлення ухвали слідчого судді, в ході якого було вилучено низку речових доказів, які мають значення для кримінального провадження.
Наведене свідчить, що вказана ухвала слідчого судді постановлена не в порядку судового контролю, передбаченого ч. 3 ст. 233 КПК.
З огляду на викладене Верховний Суд вважає, що огляд місця події в частині огляду території домоволодіння ОСОБА_7 та будинку останнього проведено з істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, а тому його результати, зафіксовані у протоколі від 22 грудня 2016 року, в цій частині не можна вважати допустимим доказом.
Визнання зазначеного доказу недопустимим може обумовити необхідність нової оцінки зібраних у справі доказів, що не входить до повноважень Верховного Суду.

Крім того, Верховний Суд констатує, що апеляційний суд фактично не здійснив належної перевірки доводів, наведених в апеляційних скаргах сторони захисту, та не дав на них відповідей і не вказав мотивованих підстав, на яких вважав ці доводи необґрунтованими.
Апеляційний суд, перерахувавши наведені у вироку місцевого суду докази, якими за позицією суду підтверджено винуватість засуджених, обмежився формальним посланням на правильність висновків суду першої інстанції, не розкривши суті зібраних у провадженні доказів та не проаналізувавши їх у контексті з доводами в апеляційних скаргах.

За таких обставин ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому це рішення щодо ОСОБА_7 , та на підставі ч. 2 ст. 433 КПК щодо ОСОБА_8 , підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене у цій постанові, провести судовий розгляд з дотриманням вимог КПК, належно перевірити доводи апеляційних скарг сторони захисту та надати на них змістовні відповіді. У тому числі надати оцінку доводам засудженого щодо недопустимості протоколів слідчих експериментів, проведених за участі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з огляду на фактичні обставини їх проведення та з висновків, викладених у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року у справі № 740/3597/17, а також оцінити доводи щодо порушення порядку вилучення речей під час його затримання в порядку ст. 208 КПК.
Також, беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інкримінованому їм кримінальному правопорушенні, з метою попередження ризику їх переховування від суду, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення питання щодо запобіжного заходу судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.
Враховуючи наведене і керуючись статтями 433, 434, 436438, 441, 442 КПК, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 необхідно задовольнити частково, а ухвалу апеляційного суду скасувати.

На цих підставах Верховний Суд ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 23 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення питання щодо запобіжного заходу судом апеляційної інстанції, але не більше, ніж на 60 діб.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3