Справа № 727/5252/15-к
Провадження № 11-кп/4808/164/20
Категорія ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2020 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000048 за апеляційною скаргою прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю прокуратури Чернівецької області ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 09 липня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Корестоуци Окницького району Республіки Молдова, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 ,

виправдано за ч.1 ст.190, ч.4 ст.27, ч. 2 ст. 15, ч.3 ст. 369 КК України, -

в с т а н о в и л а :

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190 КК України, а саме у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайстві), а також - ч.4 ст.27, ч. 2 ст. 15, ч.3 ст. 369 КК України, а саме у підбуренні до замаху на надання неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, якщо неправомірна вигода надавалася службовій особі, яка займає відповідальне становище, за таких обставин.

ОСОБА_8 відповідно до свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю №193, виданого Чернівецькою обласною кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури 26 квітня 2000 року, має право на заняття адвокатською діяльністю, якою займається до даного часу.

На розгляді в Путильському районному суді Чернівецької області перебувало кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ст.119 ч.1 КК України, в якому в якості його захисника приймав участь ОСОБА_8 як адвокат у відповідності до укладеного договору про надання правової допомоги від 05 серпня 2014 року.

В березні 2015 року адвокат ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_10 , яка є матір`ю ОСОБА_11 , що для того, щоб її син не був засуджений до позбавлення волі реально, необхідно, щоб сторона обвинувачення орієнтувала суд на призначення покарання з застосуванням статті 75 КК України, тобто на звільнення від відбування покарання з випробуванням, а для такого позитивного вирішення питання необхідно передати через нього, як адвоката, заступнику прокурора Чернівецької області ОСОБА_12 та судді Путильського районного суду Чернівецької області ОСОБА_13 , який розглядав це кримінальне провадження, неправомірну вигоду в сумі 2000 доларів США, тим самим дав зрозуміти ОСОБА_10 , що в разі ненадання такої суми її син буде засуджений до реального позбавлення волі. При цьому ОСОБА_8 усвідомлював, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 через те, що він є адвокатом, сприймають його як особу, яка за специфікою своєї діяльності, близько знайома з працівниками прокуратури та суду і, як наслідок, вважали його пропозицію надати неправомірну вигоду судді та прокурору реальною та такою, яка спрямована на вчинення дій на користь ОСОБА_11 . Такими своїми висловлюваннями ОСОБА_8 ставив на меті сформувати у ОСОБА_10 та її сина уявлення про те, що питання застосування норм кримінального законодавства, які є бажаними для обвинуваченого, вирішуються виключно через надання неправомірної вигоди судді та стороні обвинувачення прокурору.

ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , побоюючись, що в разі ненадання неправомірної вигоди заступнику прокурора Чернівецької області та судді сторона обвинувачення буде орієнтувати суд на призначення йому виключно міри покарання у вигляді позбавлення волі, що, як наслідок, призведе до постановлення судом вироку без застосування положень статті 75 КК України, погодились надати таку неправомірну вигоду заступнику прокурора Чернівецької області та судді. Цим самим ОСОБА_8 підбурив свого підзахисного ОСОБА_11 та його матір ОСОБА_10 до надання неправомірної вигоди службовим особам прокурору та судді, які займають відповідальне становище, за вчинення ними дій з використанням наданих їм влади та службового становища в його інтересах як обвинуваченого в кримінальному провадженні.

20 березня 2015 року ОСОБА_8 з метою з`ясування можливості застосування щодо його підзахисного ОСОБА_11 положень ст.75 КК України прийшов до заступника прокурора Чернівецької області ОСОБА_12 , який курує напрямок процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення в суді, в його службовий кабінет. При цій зустрічі ОСОБА_12 повідомив йому, що всі дії та рішення щодо його підзахисного будуть прийняті згідно чинного законодавства.

24 березня 2015 року вироком Путильського районного суду Чернівецької області ОСОБА_11 був засуджений до трьох років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з дворічним іспитовим строком. Також було частково задоволено заявлений потерпілою ОСОБА_14 цивільний позов та постановлено стягнути з ОСОБА_11 на її користь 20442 гривні у відшкодування матеріальної шкоди та 70000 гривень у відшкодування моральної шкоди.

Усвідомлюючи, що застосування судом у вироку відносно ОСОБА_11 положень ст.75 КК України є саме тим процесуальним рішенням, за винесення якого ОСОБА_8 вже отримав згоду ОСОБА_10 надати неправомірну вигоду в сумі 2000 доларів США для судді та прокурора, та достовірно знаючи, що він ні з судом, ні зі стороною обвинувачення про надання такої вигоди не домовлявся і вимогу надати таку вигоду не одержував, розуміючи, що вказаний вирок влаштовує підзахисного та його матір, з урахуванням того, що судом задоволено позовні вимоги потерпілої не в повному обсязі, вирішив скористатись цими обставинами та обманним шляхом заволодіти коштами потерпілої ОСОБА_10 , при цьому продовжуючи підбурювати її надати обумовлену раніше неправомірну вигоду, вводячи її в оману, що кошти будуть передані ним судді та заступнику прокурора Чернівецької області. При цьому ОСОБА_8 вирішив незаконно збагатитись, використовуючи той факт, що його клієнти через сформовану ним хибну уяву про те, що судова гілка влади та вся правоохоронна система діють виключно з корисних мотивів і будь-які процесуальні рішення, що приймаються на користь сторони захисту, та дії, що вчиняються, мають виключно корупційний корисний характер, а тому ОСОБА_10 та його підзахисний ОСОБА_11 , побоюючись засудження останнього до покарання у вигляді реального позбавлення волі, з метою уникнення такої відповідальності нададуть неправомірну вигоду.

25 березня 2015 року, зустрівшись на вулиці Головній неподалік Першотравневого районного суду м. Чернівців зі своїм підзахисним ОСОБА_11 , ОСОБА_8 вказав, що той має передати йому 1500 доларів США, а він в свою чергу надасть ці кошти в якості неправомірної вигоди заступнику прокурора Чернівецької області ОСОБА_12 , які він йому раніше пообіцяв.

Одночасно з метою переконати ОСОБА_11 в необхідності надання неправомірної вигоди в сумі 1500 доларів США для заступника прокурора області ОСОБА_8 , вводячи в оману свого клієнта для формування у нього думки, що між адвокатом та прокурором дійсно досягнута злочинна домовленість про вчинення дій службовою особою прокуратури за неправомірну винагороду, повідомив ОСОБА_11 про обставини, яких в дійсності не було, зокрема сказав, що заступник прокурора Чернівецької області ОСОБА_12 при обговоренні кримінального провадження повідомив, що все буде по закону і при цьому нібито написав на аркуші паперу «сімдесят п`ята», тобто нібито гарантував застосування до нього положень статті 75 КК України.

Поряд з цим ОСОБА_8 акцентував увагу ОСОБА_11 на необхідності передачі неправомірної вигоди і судді Путильського районного суду Чернівецької області ОСОБА_13 , який діяв, зі слів адвоката, на його користь, прийняв ідеальне для нього рішення, а саме: застосував положення статті 75 КК України, зменшив на двісті тисяч позовні вимоги потерпілої сторони та виключив мотив помсти в його діях.

Також з метою формування переконання у свого клієнта про існуючі тісні особистісні стосунки між адвокатом та суддею і, як наслідок, прийняття суддею рішення в догоду адвокату, ОСОБА_8 в цій розмові наголосив, що суддя особисто перед постановленням вироку надіслав йому «смс-повідомлення», в якому зазначив, що ОСОБА_11 припустився помилки під час судового засідання, але не зважаючи на це, він прийняв рішення в його інтересах.

Оскільки в цій розмові ОСОБА_11 підтвердив свою згоду про надання обумовленої адвокатом неправомірної вигоди, але сказав, що всі питання матеріального характеру вирішує мати, 26 березня 2015 року близько 09 години 00 хвилин ОСОБА_8 з метою заволодіння коштами свого підзахисного та його матері особисто підійшов до ОСОБА_10 , яка стояла біля верхнього входу на ринок «Центральний» по вулиці Дмитра Загули м. Чернівців. Діючи з метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_8 продовжив підбурювати ОСОБА_10 до надання через нього неправомірної вигоди працівникам прокуратури та суду, не маючи на меті ці кошти реально передавати та бажаючи обернути на свою користь, сказав їй, що вона, як він вже повідомляв її сина, має надати неправомірну вигоду в сумі 1500 доларів США працівнику прокуратури та 500 доларів США судді, на що вона дала згоду, однак повідомила, що цієї суми у неї при собі немає, тому ОСОБА_8 сказав, що підійде пізніше.

В цей же день близько 11 години 00 хвилин з метою завершення свого злочинного умислу, спрямованого на заволодіння коштами підзахисного та його матері, під приводом одержання від них неправомірної вигоди для подальшої передачі працівникам прокуратури та суду ОСОБА_8 знову підійшов до ОСОБА_10 , яка перебувала на тому ж місці навпроти верхнього входу на ринок «Центральний», і сказав їй надати обумовлену ним раніше суму коштів, частину з яких 1500 доларів США він відразу віднесе в прокуратуру Чернівецької області, яка знаходиться неподалік місця їхньої зустрічі.

ОСОБА_10 , знаючи, що прийняте судом рішення влаштовує її сина та відповідно її, будучи переконаною ОСОБА_8 , що таке рішення прийнято виключно через його позапроцесуальні домовленості із заступником прокурора Чернівецької області ОСОБА_12 та суддею Путильського районного суду Чернівецької області ОСОБА_13 завдяки існуючим у нього зобов`язанням надання цим службовим особам неправомірної вигоди, побоюючись можливості апеляційного оскарження стороною обвинувачення цього вироку і, як наслідок, його скасування, діючи у відповідності до досягнутої з ОСОБА_8 попередньої домовленості, передала йому кошти в сумі 2000 доларів США, що відповідно до курсу НБУ становило 47000 грн., в якості неправомірної вигоди в сумі 1500 доларів США для заступника прокурора області ОСОБА_12 та 500 доларів США для судді ОСОБА_13 .

Такими злочинними діями адвоката ОСОБА_8 . ОСОБА_10 була підбурена до давання неправомірної вигоди службовим особам, які займають відповідальне становище.

Однак ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що ці кошти надані йому для передачі в якості визначеної ним неправомірної вигоди для заступника прокурора Чернівецької області та судді Путильського районного суду Чернівецької області, не маючи на меті їх нікому передавати, приховуючи цей факт від ОСОБА_10 , заволодів отриманими коштами в сумі 2000 доларів США, спричинивши їй матеріальну шкоду на цю суму.

За вироком суду ОСОБА_8 виправдано за ч.1ст.190, ч.4 ст.27, ч. 2 ст. 15, ч.3 ст. 369 КК України.

Обрану ОСОБА_8 міру запобіжного заходу у вигляді застави скасовано.

На підставі ч.11 ст.182 КПК України після набрання вироком законної сили повернуто заставодавцю ОСОБА_15 суму 60900 (шістдесят тисяч дев`ятсот) гривень, внесену в якості застави.

Скасовано накладений ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівців від 31 березня 2015 року арешт на грошові кошти в сумі 80 доларів США та 821 гривню і повернуто ці кошти ОСОБА_8 .

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Не погоджуючись з вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 09 липня 2016 року, прокурор прокуратури Чернівецької області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в які просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369, ч.1 ст.190 КК України та призначити йому покарання: - за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна (крім житла), без спеціальної конфіскації; - за ч.1 ст.190 КК України у вигляді 2 років обмеження волі.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна (крім житла), без спеціальної конфіскації.

Відповідно до вимог ч.2 ст.55 КК України, застосувати до ОСОБА_8 додаткове покарання у вигляді позбавлення права займатись адвокатською діяльністю строком на 3 роки.

Обраний ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді застави змінити на тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.

Зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк утримання його під вартою в період з 26.03.2015 по 30.03.2015 року з розрахунку 1 день перебування в СІЗО за 2 дні позбавлення волі.

Внесену за ОСОБА_8 заставу в сумі 60900грн. повернути заставодавцю - ОСОБА_15 .

Вирішити питання про речові докази у відповідності до ст. 100 КПК України. Арештовані згідно ухвали Шевченківського районного суду м. Чернівців від 31 березня 2015 року грошові кошти в сумі 80 доларів США та 821 грн. конфіскувати. Стягнути з ОСОБА_8 кошти за проведену по справі експертизу матеріалів та засобів відео-звукозапису в сумі 9631,50 грн.

Вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним, винесеним з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, а також внаслідок істотних порушень вимог КПК України, допущених при ухваленні вироку.

Звертає увагу суду на те, що усі докази, які були визнані судом першої інстанції неналежними, були зібраними стороною обвинувачення у відповідності з вимогами закону, шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих дій, які за своєю юридичною природою є належними і допустимими та у своєму взаємозв`язку доводять факт вчинення ОСОБА_8 інкримінованих йому слідством злочинів.

Так, апелянт вказує, що допитані в судовому засіданні першої інстанції свідки, а саме процесуальні прокурори по справі відносно ОСОБА_11 ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , заступник прокурора області ОСОБА_12 та суддя Путильського районного суду ОСОБА_13 показали, що будь яких розмов із ОСОБА_8 щодо призначення ОСОБА_11 умовної міри покарання за вчинений злочин, надання їм за це неправомірної вигоди не було. Ніяких грошових коштів вони від ОСОБА_8 не отримували та від нього не вимагали. Покази потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 , підтверджують той факт, що будь-якої домовленості про надання працівникам прокуратури та судді неправомірної вигоди не було та грошові кошти ОСОБА_8 наміру комусь передавати не мав. На думку апелянта, покази цих осіб прямо підтверджують вчинення ОСОБА_8 шахрайських дій по відношенні до потерпілої ОСОБА_10 , у зв`язку із чим вони є належним доказом у справі.

Крім того, прокурор зазначає, що процедура реєстрації кримінального провадження в ЄРДР та початку досудового розслідування у кримінальному провадженні проведена з дотриманням вимог КПК України. Безпідставними є твердження суду про те, що начальник слідчого відділу прокуратури ОСОБА_18 доручив ОСОБА_19 провести досудове розслідування лише за заявою ОСОБА_10 , оскільки нормами КПК передбачено проведення розслідування у вже зареєстрованих кримінальних провадженнях та не передбачено можливості проведення розслідування за заявою особи. Прийняті процесуальні рішення та проведені ОСОБА_18 та слідчим ОСОБА_19 дії щодо реєстрації кримінального провадження та початку проведення досудового розслідування повністю відповідають вимогам КПК України.

Також апелянт посилається на те, що судом безпідставно визнано недопустимим доказом протокол освідування ОСОБА_8 від 25.03.2015 року, оскільки як вбачається із переглянутого відеозапису освідування ОСОБА_8 , 25.03.2015р. слідчий ОСОБА_19 повідомив ОСОБА_8 про проведення його освідування, оголосив постанову прокурора про проведення вказаної слідчої дій та приступив до її проведення. В ході вказаної слідчої дії, на запитання слідчого ОСОБА_8 повідомив, що в нього в портфелі знаходяться грошові кошти, які йому щойно передала ОСОБА_10 , сина якої він захищає в суді. При цьому ОСОБА_8 було запропоновано видати вказані грошові кошти, на що він погодився, однак зазначив, щоб слідчий чи працівники міліції самі дістали їх із сумки, при цьому відкривши її та показавши самі грошові кошти. Саме небажання ОСОБА_8 брати в руки грошові кошти пояснюється тим, що він не хотів, щоб на його руках залишились сліди хімічної речовини, якою були помічені грошові кошти та жодним чином не свідчить про те, що ОСОБА_8 добровільно грошові кошти не видавав та слідчим було проведено його обшук. Ні слідчим ні працівниками УДСБЕЗ не проводився огляд одягу та портфеля ОСОБА_8 , наявність світіння під дією ультрафіолетової лампи лише однієї купюри пояснюється погодними умовами, що були на той момент, в подальшому, під час огляду грошових коштів в кабінеті слідчого, характерні світіння виявлено на всіх справжніх купюрах. Освідування ОСОБА_8 проведено слідчим на виконання постанови прокурора від 20.03.2015, тобто у встановленому ст. 241 КПК України порядку, у зв`язку із чим протокол освідування та здобуті в ході проведення вказаної слідчої дії є допустимим доказом у справі.

Огляд добровільно виданих ОСОБА_8 грошових коштів в рамках вказаної слідчої дії, внесення відомостей про це в протокол слідчої дії, а також помилкове зазначення невірної адреси проведення слідчої дії жодним чином не впливає на визнання вказаної слідчої дії та отриманих в ході її проведення результатів недопустимими доказами. У зв`язку з цим, апелянт вважає, протокол огляду грошових коштів також є допустимим доказом.

Прокурор в апеляційній скарзі також посилається на те, що копія заяви ОСОБА_11 про допуск до участі його захисника ОСОБА_8 , копію договору про надання правової допомоги у кримінальному провадженні від 05 серпня 2014 року, укладену з ОСОБА_11 , копія свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю на прізвище ОСОБА_8 , копія ордеру про надання правової допомоги ОСОБА_8 , а також копія вироку Путильського районного суду Чернівецької області від 24 березня 2015 року, є належними доказами, оскільки вони підтверджують те, що ОСОБА_8 дійсно з серпня 2014року до 24 березня 2015 року відповідно до укладеного договору здійснював захист ОСОБА_11 та факт одержання грошових коштів поза межами договірних відносин.

Також апелянт зазначає, що судом безпідставно визнано недопустимим доказом протокол про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_8 від 21 квітня 2015 року та додатках до нього, так як в самому протоколі зазначено носії інформації, в тому числі первинні, на яких зафіксовано здобуті в ході проведення слідчої дії відомості. Зокрема, у протоколі зазначено, що при фіксуванні розмов ОСОБА_8 застосовувався технічний засіб УОТЗ УМВС України в Чернівецькій області та інформація, одержана при застосуванні вказаного засобу, міститься на оптичних носіях DVD+R «Verbatim» та miсго SD з відповідними інвентарними номерами. Вказану слідчу дію проведено на підставі ухвали Апеляційного суду Чернівецької області від 20 березня 2015 року № 615т про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль ОСОБА_8 терміном на 14 календарних днів, про що зазначено в протоколі про хід і результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії, який міститься в матеріалах кримінального провадження. Також вказує, що апеляційним судом Чернівецької області відмовлено в скасуванні грифу секретності цієї ухвали.

Крім того, прокурор вказує, що безпідставним та необґрунтованим є твердження суду про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол огляду та вручення ОСОБА_10 технічних та інших засобів спецтехніки, якими фіксувались негласні слідчі (розшукові) дії з обов`язковим зазначенням їх виду та номеру, який складається при врученні відповідних технічних засобів, зокрема звуко- та відеозаписуючої апаратури, особі, яка мала надавати неправомірну вигоду з метою документально закріпити факт її вручення цій особі, зафіксувати її придатність до використання, а також протокол вилучення у неї цих технічних засобів після проведення негласних слідчих (розшукових) дій та їх огляду, що позбавляє суд можливості перевірити, яким саме технічним засобом вона проводила фіксування розмов з ОСОБА_8 .

При цьому зазначає, що вказане твердження суду не відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства, оскільки жодним нормативно-правовим актом не передбачено складання таких протоколів.

Крім того, вказує апелянт, що ОСОБА_11 не був залучений до проведення негласних слідчих (розшукових) дій, вказану слідчу дію проводив оперуповноважений УДСБЕЗ УМВС України в Чернівецькій області ОСОБА_20 за дорученням слідчого, а присутність ОСОБА_11 при проведенні негласної слідчої (розшукової) дії жодним чином не свідчить, що його залучено працівниками міліції до її проведення.

Також прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що негласна слідча (розшукова) дія із залученням ОСОБА_11 до фіксування розмов ОСОБА_8 , щодо вимагання неправомірної вигоди, проведена у встановленому законом порядку, внаслідок чого, отримані в ході її проведення відомості є допустимими доказами у кримінальному провадженні.

Апелянт зазначає, що твердження суду про те, що протокол про хід і результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту не відповідає вимогам ст. ст. 104, 246, 271 КПК України є надуманим та не відповідає дійсності. Так як, в самому протоколі про хід і результати проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії не зазначено, що грошові кошти були вручені ОСОБА_10 в приміщенні УМВС України в Чернівецькій області. Дійсно, допитані потерпіла ОСОБА_10 , а також працівники УДСБЕЗ УМВС України в Чернівецькій області ОСОБА_20 та ОСОБА_21 показали, що грошові кошти були передані ОСОБА_10 біля приміщення медичного університету по вул. Богомольця. Після цього в автомобілі працівників міліції було проведено інструктаж із ОСОБА_10 та в подальшому вони всі разом під`їхали на автомобілі до верхнього входу в ринок Центральний, де ОСОБА_10 вийшла. Вказані покази жодним чином не суперечить відомостям, відображеним в протоколі про хід і результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Крім того, як зазначає прокурор, в судовому засіданні ОСОБА_10 вказала, що передала працівникам міліції 200 доларів США та ще 300, як зазначила вона, їм передав її син ОСОБА_11 , про що повідомив їй перед самим закінченням судового розгляду вказаного кримінального провадження. Необхідність відібрання в ОСОБА_10 заяви чи будь-якого іншого документа про передачу нею працівникам грошових купюр, як і необхідність складання документів про вручення їй грошових коштів та особистого огляду після їх передачі, не передбачена жодним нормативно-правовим актом, який регулює питання проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Вказаний факт жодним чином не свідчить про те, що вказані грошові кошти перед передачею їх ОСОБА_8 не були оглянуті та описані, оскільки проведення вказаних дій підтвердили допитані в судовому засіданні працівники міліції, про це зазначено в самому протоколі та добровільно видані ОСОБА_8 світились під дією ультрафіолету.

Також апелянт зазначає, що в даному конкретному випадку оперативним підрозділом за рішення прокурора, з метою документування злочинної діяльності ОСОБА_8 , лише використано (а не виготовлено чи утворено) несправжні імітаційні засоби, за таких обставин, складання окремого протоколу не вимагається.

Крім того, не відповідає дійсності твердження суду про те, що дані в протоколі про хід і результати цієї негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину суперечать показанням ОСОБА_10 , та протоколам освідування ОСОБА_8 і огляду грошей, оскільки лише на деяких із них виявлено світіння під дією ультрафіолету, так як в ході проведення огляду встановлено, що характерне світіння виявлено на всіх справжніх купюрах. Тому, як вважає апелянт, вказаний доказ є допустимим, так як здобутий у встановленому законом порядку.

Прокурор також посилається на те, що не відповідає дійсності висновок районного суду про те, що висновок експертизи матеріалів та засобів відео- звукозапису № 1784/ 1785/ 1786/ 1830/ 1831/ 1832 від 25 червня 2015 року є недопустимим доказом, так як слідчим для проведення експертизи було направлено як копії із записами розмов так і оригінали, які містились на флеш носіях, що підтверджується постановою слідчого про призначення експертизи. Крім того, за результатами експертного дослідження висновку не встановлено ознак монтажу досліджуваних аудіо, відеозаписів.

Крім того, судом не враховано той факт, що покази ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , в сукупності із показами свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_13 підтверджують умисел ОСОБА_8 на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 та вказують на наявність в його діях ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та спростовують позицію ОСОБА_8 , що вказані грошові кошти він мав намір передати адвокату потерпілого в рахунок відшкодування спричиненої ОСОБА_11 шкоди.

Також, апелянт вказує що, висновок суду про неможливість притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. З ст. 369 КК України, так як у вказаному кримінальному провадженні не прийнято рішення (притягнення чи звільнення від кримінальної відповідальності) іншого співучасника, яким, на думку суду, є ОСОБА_10 , є безпідставним та не обґрунтованим, оскільки суперечить чинному кримінальному та кримінальному процесуальному законодавству. Для кваліфікації дій винної особи за вказаними статтями КК України, наявність іншого співучасника злочинної діяльності не є обов`язковою. Крім того, притягнення особи до кримінальної відповідальності чи звільнення від відповідальності можливе лише у зв`язку із наявністю в її діях ознак складу кримінального правопорушення. Оскільки в даному випадку ОСОБА_10 звернулась до правоохоронних органів до надання неправомірної вигоди, що виключає в її діях наявність складу кримінального правопорушення, не було жодних законних підстав для притягнення її до кримінальної відповідальності чи звільнення від такої.

Передаючи грошові кошти ОСОБА_8 , які зі слів останнього призначались заступнику прокурора області ОСОБА_12 та судді Путильського районного суду ОСОБА_13 , ОСОБА_10 жодним чином не провокувала ОСОБА_8 на отримання неправомірної вигоди, так як в той момент вона діяла з відома та під контролем працівників міліції з метою викрити протиправні злочинні дії ОСОБА_8 . З нею було проведено інструктаж з приводу недопущення дій щодо провокації (підбурювання) ОСОБА_8 до одержання неправомірної вигоди та в ході перегляду відеозапису негласної слідчої (розшукової) дій будь-яких провокаційних дій зі сторони ОСОБА_10 не встановлено.

Крім того, якщо стосовно грошових коштів, які ніби призначались для ОСОБА_12 , їй було відомо, що йому не будуть передані вказані кошти, то щодо подальшої долі грошових коштів для ОСОБА_13 , їй нічого відомо не було та уже після проголошення вироку ОСОБА_8 неодноразово наголошував на необхідності передати грошові кошти судді.

Крім того, як вважає апелянт, необґрунтованим є посилання суду на те, що ОСОБА_10 безпідставно визнана потерпілою у кримінальному провадженні, так як в ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що кошти в сумі 2000 доларів США надані йому для передачі в якості неправомірної вигоди службовим особам і не маючи наміру їх нікому передавати, приховуючи цей факт від ОСОБА_10 заволодів ними, спричинивши їй збитки на вказану суму.

Інших апеляційних скарг від учасників судового провадження не надходило.

Обвинувачений ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому просить вирок районного суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Вважає апеляційні доводи прокурора безпідставними, надуманими та такими, що не узгоджуються з матеріалами кримінального провадження та безпосередньо дослідженими судом доказами.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок суду залишити без змін;

- прокурор та потерпіла ОСОБА_10 підтримали доводи апеляційної скарги, просили її задовольнити.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Однак зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив вирок з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, не надав належної оцінки дослідженим доказам та допускаючи істотні суперечності у своїх висновках постановив незаконне рішення, яким прийшов до передчасного висновку про виправдання обвинуваченого за пред`явленим обвинуваченням.

Так, в судовому засіданні суду першої інстанції була допитана потерпіла ОСОБА_10 , яка показала, що її син ОСОБА_11 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 119 КК України, кримінальне провадження перебувало на розгляді судді Путильського районного суду Чернівецької області ОСОБА_13 . Вона звернулась до адвоката ОСОБА_8 для захисту інтересів її сина, заплативши за його послуги 1500 доларів США в три етапи.

Приблизно за один місяць до винесення вироку ОСОБА_8 говорив їй, що потрібно дати 2000 доларів США для того, щоб сину призначили покарання без позбавлення волі, які він передасть заступнику прокурора Чернівецької області ОСОБА_12 , з яким особисто знайомий, і 500 доларів США судді Путильського районного суду ОСОБА_13 . Про це він говорив і її сину ОСОБА_11

26 березня 2015 року приблизно об 11 годині біля магазину «Тайстра» вона зустрілась з ОСОБА_8 та поклала йому у портфель кошти, після чого обвинуваченого відразу затримали.

Свідок ОСОБА_11 показав в суді першої інстанції, що в Путильському районному суді Чернівецької області перебувало кримінальне провадження відносно нього за вчинення злочину, передбаченого ст.119 ч.1 КК України. Його адвокатом був ОСОБА_8 , з ним укладався договір про надання правової допомоги і було сплачено гонорар.

Приблизно за місяць до останнього судового засідання ОСОБА_8 сказав йому, що необхідно 2000 доларів США, щоб передати судді і прокурору для призначення покарання з іспитовим строком, але прізвищ при цьому він не називав. Він відповів, що це все вирішує його мати ОСОБА_10 . Перед останнім судовим засіданням в березні 2015 року ОСОБА_8 знову повідомив йому, що необхідно передати гроші прокурору, а також говорив про це і після винесення вироку.

Таким чином в своїх показаннях потерпіла ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_11 прямо вказують на те, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив злочини у вчиненні, яких він обвинувачується.

Однак, суд першої інстанції не надавши оцінки показанням потерпілої та свідка, обмежився тільки вказівкою на те, що показання потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 будуть оцінені у сукупності з іншими доказами по кримінальному провадженню.

Разом з тим, показання потерпілої повністю узгоджуються з іншими доказами по кримінальному провадженню та підтверджуються письмовою заявою, яку вона 19 березня 2015 року подала на ім`я начальника УДСБЕЗ УМВС України в Чернівецькій області ОСОБА_22 , і в якій зазначила, що адвокат ОСОБА_8 , з яким була укладена угода на захист її сина ОСОБА_11 по кримінальному провадженню за його підозрою в скоєнні злочину за ст.119 КК України, що розглядалось Путильським районним судом Чернівецької області, вимагав у неї кошти в сумі 2000 доларів США для передачі одному із заступників прокурора Чернівецької області, щоб він підтримав обвинувачення в суді на користь її сина і просив меншу міру покарання. Просила розібратись в цій ситуації, прийняти процесуальне рішення і притягнути злочинців до кримінальної відповідальності (т.1, а.с.2-3).

Крім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до неправильного висновку про те, що ОСОБА_10 безпідставно визнана потерпілою по даному кримінальному провадженню, оскільки зі змісту матеріалів кримінального провадження вбачається, що процесуального статусу потерпілої остання набула у встановленому законом порядку, а судом першої інстанції не наведено належних мотивів, які свідчать про те, що рішення про визнання її потерпілою було постановлено в порушення вимог ст.55 КПК України, яка передбачає порядок визнання особи потерпілим.

Як зазначено слідчим в постанові про визнання особи потерпілим від 25 червня 2015 року (т.1, а.с.100) ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що кошти в сумі 2000 доларів США надані йому для передачі в якості неправомірної вигоди службовим особам і не маючи наміру їх нікому передавати, приховуючи цей факт від ОСОБА_10 , заволодів ними, спричинивши їй збитки на вказану суму, тобто ОСОБА_10 визнана потерпілою на суму 2000 доларів США.

Свідок ОСОБА_12 показав суду, що він з 17 лютого 2011 року працював прокурором Шевченківського району м. Чернівців і познайомився з адвокатом ОСОБА_8 , з яким були службові стосунки. В березні 2015 року, але число не пам`ятає, до нього звернулась ОСОБА_10 і повідомила, що є кримінальне провадження по вбивству відносно її сина, його інтереси захищає ОСОБА_8 , який неодноразово вимагав гроші для прокурора та судді. до нього в кабінет прийшов ОСОБА_8 і говорив про застосування до його підзахисного ОСОБА_11 ст.75 КК України, на що він йому відповів, що все буде в рамках закону, при цьому ніякої розмови про гроші не було. ОСОБА_8 йому нічого не пропонував, в тому числі і винагороду, і він нічого у нього не вимагав. Рішення по мірі покарання ОСОБА_11 було прийняте на нараді у прокурора області.

Свідок ОСОБА_16 показала суду, що нею здійснювалось процесуальне керівництво у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_11 за ст.119 ч.1 КК України. Заступником прокурора Чернівецької області була створена група прокурорів, до складу якої входили вона, старший прокурор відділу прокуратури області ОСОБА_23 та старший прокурор прокуратури Путильського району Чернівецької області ОСОБА_17 . За результатами судового розгляду 24 березня 2015 року був винесений вирок, ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.119 ч.1 КК України та призначено покарання у вигляді трьох років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на два роки. Апеляційним судом Чернівецької області 26 травня 2015 року даний вирок було змінено лише в частині цивільного позову, а в іншій частині вирок залишено без змін. Захисником ОСОБА_11 був адвокат ОСОБА_8 , він ні по яких питаннях до неї не підходив.

Свідок ОСОБА_17 показав суду, що на розгляді в Путильському районному суді Чернівецької області перебувало кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_11 за ст.119 ч.1 КК України, головуючим по справі був суддя ОСОБА_13 . Він як процесуальний керівник тричі був в судовому засіданні, виступав в дебатах, пропонував визначити ОСОБА_11 міру покарання у вигляді позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України, яка була узгоджена з старшим прокурором ОСОБА_16 з врахуванням обставин справи та особи обвинуваченого. Розмови з приводу неправомірної вигоди у нього ні з ким не було.

Свідок ОСОБА_13 показав, що працює на посаді судді Путильського районного суду Чернівецької області з 2012 року по даний час. У нього на розгляді перебувало кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ст.119 ч.1 КК України, інтереси якого захищав адвокат ОСОБА_8 з яким він зустрічався тільки в судовому засіданні, поза межами суду зустрічей не було.

Оцінюючи показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_13 суд першої інстанції фактично правильно вказав, що показання вищевказаних свідків не можуть вважатися прямими доказами, які підтверджують обставини вимагання обвинуваченим ОСОБА_8 у ОСОБА_10 та ОСОБА_11 передачі йому коштів в сумі 2000 доларів США для прокурора та судді і передачу ними цих коштів, однак безпідставно вказав на те, що вказані докази є неналежними, хоча вказані докази можуть свідчити про відсутність з боку обвинуваченого дій, які вказують на намагання ним впливати на сторону обвинувачення та суд з метою ухвалення більш сприятливого рішення для свідка ОСОБА_24 та підтверджують доводи обвинувачення про шахрайський характер дій обвинуваченого.

Так, відповідно до ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Крім того, суд першої інстанції не врахував, що відповідно до вимог ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

При цьому, ухвалюючи виправдувальний вирок суд першої інстанції повинен належним чином обґрунтувати правову підставу, яка свідчить про необхідність виправдання обвинуваченого і не може зазначити дві різні правові підстави для виправдання, оскільки це суперечить вимогам ст.373 КПК України.

Колегія суддів вважає, що висновки суду щодо виправдання ОСОБА_8 за пред`явленим йому обвинуваченням носять суперечливий та непослідовний характер, оскільки суд першої інстанції прийшовши до висновку про те, що сукупність досліджених судом доказів недостатня для доведення вини обвинуваченого у вчиненні злочину, а в подальшому вказав на те, що в діях обвинуваченого відсутній склад злочину, передбачений ст.190 ч.1 КК України.

Виправдання за недоведеністю вини обвинуваченого у вчиненні злочину та за відсутністю складу кримінального правопорушення в діях обвинуваченого мають різні правові підстави, які є взаємовиключними і не можуть бути застосовані судом одночасно.

Зокрема, виправдання за недоведеністю вини обвинуваченого у вчиненні злочину має місце коли під час судового розгляду вчинення обвинуваченим інкримінованого злочину не доведено належними і допустимими доказами, в той час як відсутність складу злочину в діях обвинуваченого свідчить про відсутність одного або декількох обов`язкових елементів складу злочину та наявність обставин, що виключають злочинність діяння.

Так, суд першої інстанції вказав на те, що належними і допустимими доказами в судовому засіданні не доведено, що ОСОБА_8 шляхом обману та зловживання довірою заволодів коштами ОСОБА_10 , спричинивши їй матеріальну шкоду.

Однак, в подальшому, вказуючи на провокаційний характер дій ОСОБА_10 , суд першої інстанції, допускаючи істотні протиріччя у своїх висновках, вказав, що потерпіла при передачі коштів в сумі 2000 доларів США 26 березня 2015 року ОСОБА_8 знала і усвідомлювала, що передає ці кошти з метою провокації, що також виключає кримінальну відповідальність обвинуваченого ОСОБА_8 .

Вищевказаний висновок суду першої інстанції свідчить про те, що суд фактично встановив факт передачі коштів в сумі 2000 доларів США 26 березня 2015 року ОСОБА_8 , однак вважає, що в його діях відсутній склад злочину, оскільки такий злочин було вчинено обвинуваченим в результаті провокації.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи суду про те, що в даному кримінальному провадженні виконавцем злочину надання неправомірної вигоди є ОСОБА_10 і в її діях є склад злочину та вважає, що суд першої інстанції прийшов до передчасного висновку про те, що відсутність даних про звільнення ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності унеможливлює кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ст.27 ч.4 ст.15 ч.2 ст.369 ч.3 КК України.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», дії особи, яка, одержуючи гроші начебто для передачі іншій службовій особі як хабар, мала намір не передавати їх, а привласнити, належить кваліфікувати за відповідною частиною ст. 190 КК України, а за наявності до того підстав - і за відповідними частинами статей 27, 15 та 369 КК України, як підбурювання до замаху на давання хабара.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду України від 26 березня 2015 року у справі №5-3кс15, якщо завдяки обману винуватий викликає бажання в особи вчинити кримінально-протиправне діяння, вчинення якого вона вважає для себе у даній ситуації вигідним, то його діяння необхідно розглядати в аспекті положень інституту співучасті.

Якщо винний отримує від іншої особи гроші чи інші цінності нібито для передачі службовій особі як хабар (неправомірна вигода), маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить розцінювати як шахрайство і кваліфікувати за відповідною частиною ст. 190 КК України. Однак якщо при цьому винний сам схилив хабародавця до передачі йому цінностей, його дії належить також кваліфікувати як підбурювання до закінченого замаху на дачу неправомірної вигоди (хабара), тобто ще за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 і відповідною частиною ст. 369 КК України.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно не врахував наведене та прийшов до передчасного висновку про необхідність виправдання ОСОБА_8 за ст.27 ч.4 ст.15 ч.2 ст.369 ч.3 КК України.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя. (Справа "Салов проти України").

Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст.368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Відсутність належної мотивації висновків суду та допущена ним істотна суперечність у своїх висновках призводить до того, що сторона позбавляється можливості обґрунтувати свою позицію під час оскарження вироку суду, а суд вищої інстанції - переглянути його.

Колегія суддів звертає увагу на те, що вирок суду першої інстанції раніше двічі переглядався судом апеляційної інстанції, однак постановлені апеляційною інстанцією судові рішення булим скасовані та призначено новий апеляційний розгляд, що призвело до безпідставного тривалого розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції та свідчить про те, що неправильність вироку суду першої інстанції може бути виправлена тільки шляхом нового перегляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Колегія суддів звертає увагу на те, що апеляційний суд не повинен підміняти собою суд першої інстанції, оскільки повне скасування судового рішення та необхідність проведення нового судового розгляду іншим неупередженим складом суду свідчить саме про необхідність призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Виходячи зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.

Зокрема, безпосередній розгляд кримінального провадження апеляційним судом, як судом першої інстанції, фактично позбавляє учасників судового процесу реалізувати своє право на апеляційне оскарження судового рішення, яке передбачено ст.129 Конституції України.

При вирішенні цього питання, колегія суддів враховує особливості розгляду кримінальних проваджень в апеляційній інстанції, який здійснюється колегіальним складом суду та повинен бути незмінним, враховує значне скорочення кількості суддів апеляційної інстанції внаслідок проведення судової реформи та істотне збільшення навантаження, що безумовно ускладнює організацію проведення судових засідань та позначається на строках розгляду кримінальних проваджень, відсутність протягом тривалого часу правового механізму щодо призначення нових суддів апеляційної інстанції та здійснення правосуддя в особливих умовах, які характеризуються певними карантинними обмеженнями з метою подолання пандемії, необхідність дослідження сукупності доказів з метою надання їм належної оцінки, що включає безпосередній допит свідків судом та дослідження речових доказів, які знаходяться в іншій області.

Колегія суддів вважає призначення нового судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції зможе найбільш повно та ефективно забезпечити змагальність процесу, реалізацію сторонами їх прав та виконання обов`язків, дозволить повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення та перевірити доводи сторін.

Враховуючи наведене та приймаючи до уваги, що висновки суду першої інстанції щодо виправдання обвинуваченого у вчиненні злочинів не мотивовані належним чином та носять суперечливий, непослідовний та взаємовиключний характер, колегія суддів вважає, що вирок суд першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу суду першої інстанції на те, що відповідно до вимог ч.2 ст.453 КПК України вказівки суду, який розглянув справу у касаційному порядку є обов`язковими при новому розгляді кримінального провадження.

Зокрема, при новому розгляді суду першої інстанції необхідно врахувати вказівки викладені в ухвалі Верховного Суду колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 13 листопада 2019 року, дослідити всі обставини, які мають правове значення, перевірити доводи сторін та врахувати правові висновки, які викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19) про застосування норми права щодо особливостей процедури відкриття документів, які стали підставою для проведення НСРД, та ухвалити рішення у відповідності до вимог закону.

Зокрема, суду першої інстанції необхідно встановити чи вжила сторона обвинувачення всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД та з`ясувати причини їх невідкриття і встановити чи було допущено порушення вимог статті 290 КПК України.

При цьому, у разі доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.190 ч.1 КК України, суду при вирішенні питання про визначення розміру завданої шкоди, необхідно врахувати вказівки, викладені у постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19 червня 2018 року.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,409,412,415,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Чернівецької області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 09 липня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5