ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 484/1395/19
Номер провадження : 11-кп/819/1132/20 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2020 року жовтня місяця 20 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатів ОСОБА_9

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000104 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 30 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

в с т а н о в и в:

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 30 липня 2020 року, -

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Первомайська Миколаївської області, громадянина України, не одруженого, освіта середня, не працюючого, дітей не має, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , паспорт НОМЕР_1 , виданий 28.12.2009 року Первомайським МВ УМВС України в Миколаївській області, РНОКПП НОМЕР_2 , раніше не судимого, визнано винним та засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо ОСОБА_8 не обраний.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайська Миколаївської області, громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, дітей не має, зареєстрованого в АДРЕСА_2 , паспорт НОМЕР_3 , виданий 28.02.2013 року Первомайським МВ УДМС України в Миколаївській області, РНОКПП НОМЕР_4 , обрано запобіжний захід у вигляді застави, раніше судимого: - 21.01.2011 року Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ст. 185 ч.3, 75 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 роки; 01.10.2012 року Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ст. 185 ч.3, 71 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі; звільнився 19.06.2014 року умовно-достроково на 1 рік 5 місяців 12 днів за постановою Прилуцького районного суду Чернігівської області від 11.06.2014 року; 28.02.2018 року Голованівським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст. 263, 75 КК України до 4 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки; ухвалою Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 06.04.2020 року звільнений від відбування покарання у зв`язку із закінченням строку випробування, за ч.3 ст.185 КК України визнано невинуватим та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з не доведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

За вироком суду, в ніч з 09 на 10.01.2019 близько 01.00 години ОСОБА_8 на автомобілі марки «Ауді А4», який надав йому в тимчасове користування ОСОБА_7 , з метою вчинення крадіжки чужого майна приїхав до смт. Підгородна Первомайського району Миколаївської області. Проїжджаючи по вулицям вказаного населеного пункту, він зупинився біля магазину ФОП ОСОБА_11 по АДРЕСА_3 , та вирішив вчинити крадіжку чужого майна з даного магазину. Виконуючи задумане, за допомогою монтировки ОСОБА_8 вигнув вхідні двері до магазину в районі замка і вони відчинились. Після цього за допомогою викрутки він відчинив замок на других дверях магазину і таким чином незаконно проник до приміщення магазину. Перебуваючи у приміщенні магазину, ОСОБА_8 таємно викрав майно ОСОБА_11 . Всього своїми злочинними діями ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 42 232 грн.

Таким чином ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням в інше приміщення.

Крім того за обвинувальним висновком, 09.01.2019 близько 01.00 години ОСОБА_7 на власному автомобілі марки «Ауді А4» за попередньою змовою з ОСОБА_8 з метою вчинення крадіжки чужого майна приїхали до смт. Підгородна Первомайського району Миколаївської області. Проїжджаючи по вулицям вказаного населеного пункту, вони зупинились біля магазину ФОП ОСОБА_11 по АДРЕСА_3 , та вирішили вчинити крадіжку чужого майна з даного магазину. Виконуючи задумане, користуючись тим, що за їхніми протиправними діями ніхто не спостерігає та не може чинити перешкод, ОСОБА_8 дістав з автомобіля монтировку та викрутку і разом з ОСОБА_7 підійшов до вхідних дверей. Далі за допомогою монтировки ОСОБА_8 вигнув вхідні двері до магазину в районі замка і вони відчинились. Після цього за допомогою викрутки він відчинив замок на других дверях магазину і таким чином разом з ОСОБА_7 вони незаконно проникли до приміщення магазину. Перебуваючи у приміщенні магазину, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 таємно викрали майно ОСОБА_11 . Всього, своїми злочинними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спричинили ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 42 232 грн.

На вказаний вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду стосовно обвинувачених, скасувати з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції, фактичним обставинам справи, неповноти судового розгляду, істотного порушення вимог кримінального-процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а стосовно ОСОБА_12 також з підстав призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Посилається на те що суд прийняв рішення без повного та всебічного дослідження матеріалів кримінального провадження, без належного аналізу здобутих у справі доказів, без наведення відповідного спростування пред`явленого обвинувачення. Також оцінюючи показання потерпілого та свідків, суд обмеживсь формальною вказівкою на те, що вони не доводять причетність ОСОБА_13 до вчинення вказаного злочину. Суд не дав належної оцінки протоколам обшуку, де вилучено майно викрадене у потерпілого, поясненням ОСОБА_14 та ОСОБА_15 які перебувають в родинних відносинах з обвинуваченим ОСОБА_7 . Зазначає що при призначенні покарання ОСОБА_8 судом не враховано те що останній вчинив злочин за попередньою змовою групою осіб та те що суд обмежився лише формальним посиланням на обставини які врахував при призначенні покарання.

Просить дослідити матеріали кримінального провадження та ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі та ОСОБА_8 , винним у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України і призначити йому покарання у виді 5 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнити від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора який підтримав апеляцію, обвинувачених та їх захисників про не підтримання апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи й, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 62 Конституції України та ч. 2. 4 ст. 17 КПК України , особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до вимог п. 1-2 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що судом обґрунтовано обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України визнано невинуватим та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Такий висновок суду ґрунтується на доказах у їх сукупності, наданих як стороною обвинувачення, так і стороною захисту під час судового розгляду, які спростовують вину ОСОБА_7 .

Так, в судових засіданнях ОСОБА_7 свою вину не визнав та пояснив, що того дня ввечері ОСОБА_8 поїхав на його автомобілі, а він через півгодини пішов додому. Не заперечує що він продавав картки та кавомашину, які приніс ОСОБА_16 . Про крадіжку ОСОБА_8 йому нічого не розповідав.

Обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у вчиненні ним крадіжки з магазину та підтвердив твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про те що він просив останнього продати частину викраденого ним майна, а саме картки та кавомашину. З протоколу слідчого експерименту від 28.02.2019 року вбачається, що ОСОБА_8 добровільно в присутності понятих показав і розповів, як вчинив крадіжку товарів та грошей з магазину в смт. Підгородна вночі 09.01.2019 року. При цьому ОСОБА_8 вказував, що був один.
Крім того, твердження обвинуваченого в судовому підтвердив свідок ОСОБА_17 який суду пояснив, що 09.01.2019 року ОСОБА_7 і ОСОБА_8 були у нього вдома десь з 21.00 години вечора до 2.00 години ночі. Нікуди не відлучалися. Близько другої години ОСОБА_8 уїхав на машині, а вони з ОСОБА_7 ще хвилин десять курили, після чого ОСОБА_7 пішов. Вказаний свідок ніяким чином не зацікавлений в результаті вказаного кримінального провадження.
Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 суду пояснили, що в ту ніч 09.01.2019 року близько з 01.30 годин ОСОБА_7 був вдома. Пояснення вказаних свідків, хоча вини і є родичами обвинуваченого ОСОБА_7 є правдивими, оскільки підтверджуються і іншими доказами.
Ці показання обвинувачених та свідків не були спростовані, дослідженими в судовому засіданні доказами, а доводи сторони обвинувачення про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, є непереконливими.

Судом встановлено, що дійсно ОСОБА_7 реалізував декілька карток поповнення інтернету і знайшов покупців на кавомашину, що були викрадені в магазині ФОП ОСОБА_11 , але жоден свідок і жоден письмовий доказ у справі не вказують на те, що ОСОБА_7 знав про крадіжку, або якимсь іншим чином був причетний до неї.

Колегія суддів, також вважає безпідставними викладені у скарзі прокурора доводи щодо неповноти судового слідства, так як судом було досліджено всі докази сторони обвинувачення.

Перевіряючи доводи прокурора в частині неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_12 колегія суддів враховує наступне.

Положеннями ст.50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд врахував ряд обставин, а саме: те що ОСОБА_12 визнав себе винним, сприяв розкриттю злочину, поверненню викраденого, позитивно характеризується за місцем проживання, не судимий. Обставинами, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання ОСОБА_8 , суд визнав повне визнання вини, щире каяття та сприяння розкриттю злочину. Обставини, що обтяжують покарання судом не встановлені. Суд обґрунтовано вважав, що покарання йому слід призначити в мінімальних межах санкції ч.3 ст. 185 КК України, за якою він обвинувачується, у виді позбавлення волі, та що підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 слід звільнити від призначеного покарання з випробуванням, поклавши на нього певні обов`язки, передбачені ч.1 ст. 76 КК України.

Взявши до уваги усі зазначені обставини, в тому числі й ті, на які посилаються в своїй скарзі прокурор, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався загальних засад призначення покарання, врахував наявність всіх обставин та дійшов правильного висновку про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_12 у виді 3 років позбавлення волі, призначивши покарання, в межах санкції передбаченої ч.3 ст.185 КК України з застосуванням вимог ст. 75 КК України.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б ставили під сумнів достовірність доказів та були б підставами для скасування або зміни вироку, колегією суддів не встановлено.
Вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст. 370 КПК України. На думку колегії суддів, він ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінки доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Тобто суд першої інстанції прийняв рішення яке повністю відповідає вимогам ст.7 КПК України.

За вищевказаних обставин, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. 404, 405, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила :

Апеляційну скаргу прокурора, у кримінальному провадженні - залишити без задоволення, а вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 30 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції.

Судді : ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_4 (підпис) ОСОБА_3 (підпис)