Справа № 372/1481/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/1971/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 жовтня 2020 року м.Київ
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора: ОСОБА_5 ,
при секретарі: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, яка брала участь в розгляді справи судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_10 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 20.02.2020 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Титьків, Полонського району, Хмельницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статтею 121 Кримінального кодексу України та призначено йому покарання 7 років позбавлення волі.
Час відбуття покарання ОСОБА_8 вираховувати з дня затримання в порядку приведення вироку до виконання, зарахувавши йому в термін відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 28 лютого 2017 року по 06 березня 2018 року відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції 26 листопада 2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту взяття під варту, тобто з 28 лютого 2017 року по день набрання чинності змін в дану норму закону - 21 червня 2017 року, а з 21 червня 2017 року по 06 березня 2018 року з урахуванням Закону України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Українка, Обухівського району, Київської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статтею 121 Кримінального кодексу України та призначено йому покарання 8 років позбавлення волі.
Час відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 28 лютого 2017 року, зарахувавши йому в термін відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 28 лютого 2017 року по 06 березня 2018 року та з 09 жовтня 2018 року по 20 лютого 2020 року відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції 26 листопада 2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту взяття під варту, тобто з 28 лютого 2017 року по день набрання чинності змін в дану норму закону - 21 червня 2017 року, а з 21 червня 2017 року по 06 березня 2018 року та з 09 жовтня 2019 року по день набрання вироком законної сили з урахуванням Закону України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку,27 лютого 2017 року близько 22 години 00 хвилин в місті Українка Обухівського району Київської області ОСОБА_8 спільно із потерпілим ОСОБА_11 , знаходились за місцем проживання та реєстрації ОСОБА_7 , що за адресою: АДРЕСА_2 , де вживали спиртні напої. В ході вживання спиртних напоїв, між ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_12 виник словесний конфлікт, під час якого останній в сторону ОСОБА_7 виражався брутальною лайкою та образливими словами.
Будучи присутнім під час словесного конфлікту, що виник між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, втрутився в розмову останніх, після чого, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виник умисел на заподіяння ОСОБА_11 тілесних ушкоджень.

В подальшому, ОСОБА_7 за попередньою злочинною змовою групою осіб із ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, будучи обуреними діями та словами ОСОБА_11 , на ґрунті раптово виниклих неприязних в ході сварки відносин, передбачаючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, з метою заподіяння останньому тяжких тілесних ушкоджень, почали по черзі наносити тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_11 .. Так, ОСОБА_7 наніс декілька ударів кулаком правої руки в область голови ОСОБА_11 , від чого той впав на підлогу. В той же час, ОСОБА_8 умисно почав наносити лежачому на підлозі ОСОБА_11 удари кулаком правої руки в область голови і обличчя, а ОСОБА_7 наносив потерпілому удари правою та лівою ногою по тулубу ОСОБА_11 , від чого останній отримав тілесні ушкодження від яких настала смерть ОСОБА_11 .
Смерть ОСОБА_11 настала від закритої черепно-мозкової травми у вигляді забою головного мозку, крововиливів під оболонки та у речовину головного мозку.
Не погоджуючись з вироком, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_10 в апеляційній скарзі просить вирок щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.121 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження.
В обґрунтуванні зазначає, що під час судового розгляду не було доведено наявності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України по відношенню до потерпілого ОСОБА_11 , якому, як стверджував обвинувачений, він міг спричинити лише легкі тілесні ушкодження і будь-яких ударів руками і ногами в скроню і лобну частину голови потерпілому не наносив.
Звертає увагу, що суд першої інстанції зарахував ОСОБА_7 в термін відбуття покарання строк попереднього ув`язнення в термін відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 28.02.2017 року по 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що є невірним і не відповідає діючому законодавству, так як такий розрахунок повинен бути не до 21.06.2017 року, а до 20.02.2020 року, відповідно до правового висновку Великої палати Верховного суду від 29.08.2018 року.
Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати його винним та засудити за ст.125 КК України, повторно дослідити обставини, встановлені під час розгляду кримінального провадження: допитати свідків ОСОБА_13 , Казімішину та ОСОБА_14 , висновок експерта №69 від 07.04.2020 та 69/1 від 14.04.2017 року, протоколи записів слічого експерименту за участю ОСОБА_8 від 01.03.2017 року та ОСОБА_7 від 09.03.2017 року.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи правильність кваліфікації та доведеність вини обвинувачених, просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст.121 КК України у виді восьми років позбавлення волі, зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 28.02.2017 року по 06.03.2018 року в строк відбування покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIIIвід 26.11.2015 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 у період з 28.02.2017 року по 06.03.2018 року в строк відбування на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIIIвід 26.11.2015 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтуванні вказує, що вирок суду є незаконний та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_8 через м`якість призначеного покарання, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону, який підлягає застосуванню, оскільки при зарахуванні обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 судом строку попереднього ув`язнення з 28.02.2017 року по 06.03.2018 року в строк відбування покарання необхідно застосувати ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIIIвід 26.11.2015 року, відповідно до якої один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Звертає також увагу, що обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні не визнав, у вчиненому не розкаявся, вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, тому прокурор вважає, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України та суперечить загальним засадам призначення покарання і є явно несправедливим внаслідок м`якості.
Під час апеляційного розгляду прокурор частково підтримав апеляційну скаргу прокурора, а саме в частині зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 у період з 28.02.2017 року по 06.03.2018 року в строк відбування на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, щодо ОСОБА_8 просив провадження по справі закрити.
Заслухавши доповідь судді,пояснення прокурора, що частково підтримав апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого та захисників, які підтримали апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів приходить наступного.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_10 про невірну кваліфікацію дій обвинуваченого є голослівними і належними доказами не обґрунтовані.
Колегія суддів вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 вірно кваліфіковано за ч. 2 ст. 121 КК України, оскільки він вчинив умисні дії, які виразились в умисному нанесенні тяжких тілесних ушкоджень, вчинених групою осіб, що спричинило смерть потерпілому, що підтверджується наявними в матеріалах справи та дослідженими під час судового розгляду доказами, зокрема:
- показаннями свідка ОСОБА_15 , відповідно до яких, вона є сусідкою по кімнаті ОСОБА_7 , приблизно в лютому 2017 року коли вона спала до її кімнати постукали працівники поліції, які повідомили їй про те що сталося вбивство. Вона особисто нічого не чула та не бачила, коли вона напередодні прийшла додому то на коридорі нікого не бачила.
- показаннями свідка ОСОБА_16 , з яких вбачається, що вона є сусідкою по кімнаті ОСОБА_7 , приблизно в лютому 2017 року коли вона йшла на роботу то виявила в коридорі мертвого чоловіка, та працівників поліції. Свого сусіда ОСОБА_7 вона знає приблизно п`ять років, як з сусідом вона не спілкувалася. Також вона знала покійного який був доброю людиною. Коли вона проходила то тіло покійного лежало на спині, на обличчі була в нього кров.
- показаннями свідка ОСОБА_17 , відповідно до яких, він є сусідом ОСОБА_7 , інколи його бачив в нетверезому стані. Про обставини події йому нічого не відомо. Коли він проходив по коридору біля покійного то на шиї останнього бачив синці.
- показаннями свідка ОСОБА_18 , з яких вбачається, що вона є сусідкою ОСОБА_7 , в той день коли все це трапилося в лютому 2017 року вона бачила як він разом з ОСОБА_8 піднімалися сходами в нетверезому станні. Через деякий час вона на коридорі чула шум. Потім до неї прийшли працівники поліції, від яких їй стало відомо про те що сталося. Покійного вона також знала, він постійно був в нетверезому стані та інколи «буйний», крім того в покійного була епілепсія від якої він інколи падав на підлогу та бився. Покійного знайшли о 13 годині, а коли вона виходила на коридор о 7 ранку то його там не було.
- допитаний під час розгляду справи в суді першої інстанції експерт ОСОБА_19 показав, що він як експерт проводив дослідження трупа ОСОБА_11 та робив відповідний висновок, в якому він вказав всі наявні тілесні ушкодження та причини смерті. Також експерт повідомив що покійний не міг отримати наявні в нього тілесні ушкодження при падінні з власного росту, або при приступі епілепсії. Такі тілесні ушкодження можливо отримати лише від ударів ногами та руками. Наявний висновок експерта він підтримує.
- протоколом огляду місця події від 28.02.2017 року, де зафіксовано зовнішній вигляд трупу потерпілого (т.3 а.с.69-80);
- протоколом огляду місця події від 28.02.2017 року, де зафіксовано місце вчинення злочину, а саме кімната АДРЕСА_3 , з виявленими слідами крові на речах та взутті обвинуваченого ОСОБА_7 (т.3 а.с.81-96);
- висновками експерта № 69 від 07.04.2017 року та №69/1 від 14.04.2017 року, якими підтверджується, що на тілі трупа ОСОБА_11 , 1970 року народження, виявлені тілесні ушкодження у вигляді субдуральна гематома правої гемісфери у об`ємі до 100 мл, забій головного мозку в лобній, тім`яній та скроневій долі правої гемісфери, вогнищево-розповсюджені крововиливи у м`які покриви голови в правій та лівій лобно - скроневій області. В середній лобно тьмяній області голови; поодинокі садна у правій лобній області, правій зовнішній надбрівній ділянці, правій внутрішній надбрівній ділянці, правій щоці; поодинокі синці в лівій лобній ділянці, на спині в області лівої лопатки; група із семи саден на внутрішній поверхнею правого ліктьового суглобу; група із трьох саден в області лівої ключиці; ділянки осадження у лівій підлопатковій області спини, в правій бічній області грудної клітки; загалом у кількості щонайменше п`ятнадцяти (15).
Виявленні у потерпілого тілесні ушкодження мають морфологію таких, що виникли у період протягом 1 доби до моменту настання смерті, утворилися внаслідок травмучої дії у вигляді ударів типим/-ими/ твердим/-ими/ предметом/-ами з обмеженою травмучою поверхнею , садна в результаті тертя та/або ударів по дотичній, та належать: комплекс ушкоджень в області голови до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, інші окремо взяті тілесні ушкодження до легких тілесних ушкоджень. Смерть ОСОБА_11 настала від закритої черепно-мозкової травми у вигляді забою головного мозку, крововиливів під оболонки та у речовину головного мозку (т.3 а.с.99-104, 186-189);

- протоколом медичного огляду на стан сп`яніння ОСОБА_8 №46 від 28.02.2017 року, за результатами дослідження останній перебуває в стані сп`яніння з результатом 3,7 проміле (т.3 а.с.109);
- протоколом медичного огляду на стан сп`яніння ОСОБА_7 №45 від 28.02.2017 року, за результатами дослідження останній перебуває в стані сп`яніння з результатом 3,9 проміле (т.3 а.с.116);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 01.03.2017 року за участю підозрюваного ОСОБА_8 , яким в присутності захисника ОСОБА_9 підтвердив обставини при яких він разом з ОСОБА_20 наносили тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_11 та яким чином вони вивели останнього на коридор, вказав місце та орієнтовний час вчинення злочину, а також відтвореним в судовому засіданні під час огляду речових доказів відеозаписом слідчого експерименту за його участі, яким зафіксовано обставини наведені в деталях ОСОБА_8 його участі в скоєному злочині (т.3 а.с.132-136);
- висновком експерта № 74 від 25.04.2017 року, згідно якого виявлені на матраці та одіялу кров належить потерпілому ОСОБА_11 (т.3 а.с.141-142);
- висновком експерта № 76 від 26.04.2017 року, згідно якого виявлені на одягу вилученого у ОСОБА_7 кров належить потерпілому ОСОБА_11 (т.3 а.с.143-144);
- висновком експерта № 78 від 26.04.2017 року, згідно якого виявлені на одягу вилученого у ОСОБА_8 кров належить потерпілому ОСОБА_11 (т.3 а.с.145-146);
- висновком експерта № 79 від 26.04.2017 року, згідно якого виявлені на кросовках вилучених у ОСОБА_7 кров належить потерпілому ОСОБА_11 (т.3 а.с.147-148);
- висновком експерта № 77 від 26.04.2017 року, згідно якого виявлені на тапках-шльопках вилучених у ОСОБА_7 кров належить потерпілому ОСОБА_11 (т.3 а.с.149-150);
- висновком експерта № 75 від 26.04.12.2017 року, згідно якого виявлені на фрагменту ковра вилученого при огляді місця події з кімнати ОСОБА_7 кров належить потерпілому ОСОБА_11 (т.3 а.с.151-152);
- висновками експерта № 1160/д від 16.03.2017, згідно якого виявлені на місці злочину сліди пальців рук належать ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (т.3 а.с.155-175);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 09.03.2017 року за участю підозрюваного ОСОБА_7 , яким в присутності захисника ОСОБА_21 підтвердив обставини при яких він разом з ОСОБА_8 наносили тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_11 та яким чином вони вивели останього на коридор, вказав місце та орієнтовний час вчинення злочину, а також відтвореним в судовому засіданні під час огляду речових доказів відеозаписом слідчого експерименту за його участі, яким зафіксовано обставини наневедені в деталях ОСОБА_7 його участі в скоєному злочині (т.3 а.с.176-181);
- висновком судово-психіатрічного експерта № 224 від 26.04.2017 року, згідно якого за результатами поведеної у справі судової психіатричної експертизи встановлено те, що ОСОБА_7 під час скоєння інкримінованих йому дій на психічні захворювання не страждав, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, під час скоєння інкримінованих йому діянь перебував в стані простого алкогольного сп`яніння, страждає на хронічний алкоголізм, протипоказань до такого лікування в нього не виявлено (т.3 а.с.193-195);
- висновком судово-психіатрічного експерта № 225 від 26.04.2017 року, згідно якого за результатами поведеної у справі судової психіатричної експертизи встановлено те, що ОСОБА_8 під час скоєння інкримінованих йому дій на психічні захворювання не страждав, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, під час скоєння інкримінованих йому діянь перебував в стані простого алкогольного сп`яніння, страждає на хронічний алкоголізм, протипоказань до такого лікування в нього не виявлено (т.3 а.с.196-198);

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Згідно п.22 постанови Пленуму Верховного суду України № 2 від 07.02.2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.
Статтею 8 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Стаття 370 КПК України вимагає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Беручи до уваги наведені вище процесуальні норми,колегія суддів вважає, що оцінка доказів у даному кримінальному провадженні та відповідні висновки мають ґрунтуватись на стандарті доказування «поза розумним сумнівом».
Загальні критерії доведення поза розумним сумнівом у прецедентній практиці Європейського суду з прав людини сформульовані ним у п. 54 Рішення від 06.12.2007 року у справі «Козинець проти України» та п. 43 Рішення від 14.02.2008 року у справі «Кобець проти України», та зводяться до того, що доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. В інших рішеннях (зокрема, рішення у справі «Сергій Савенко проти України» від 24.10.2014 року, рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого королівства») Європейський суд з прав людини зауважує, що таке доведення може випливати із співіснування достатньо сильних, чітких і таких, що підтверджують один одного, умовиводів або аналогічних неспростовних презумпцій факту.
При оцінці доказів суд також застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», визначений п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України».
Разом з тим суд зауважує, що конкретних правил формулювання таких умовиводів та неспростовних презумпцій факту ані в прецедентній практиці Європейського суду з прав людини, ані в чинному законодавстві України не встановлено, однак критерій доказування поза розумним сумнівом втілений у загальному правилі оцінки доказів, яке сформульоване у статті 94 КПК України.
Під час судового розгляду в суді першій інстанції, та в своїх апеляційних скаргах обвинувачені заперечили наявність у них мотиву і умислу на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, які б заподіяли смерть потерпілого, при цьому визнавали, що саме вони заподіяли ОСОБА_11 тілесні ушкодження, про що вони підтвердили на переглянутому в судовому засіданні проведеному з ними слідчому експерименті, і хоча при судовому розгляді вони і вказували на неправдивість своїх показань на досудовому слідстві, але ці показання в судовому засіданні цілком обґрунтовано, як суд першої інстанції, так і колегія суддів розцінює як спробу уникнути кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.
За таких обставин, колегія суддів вважає повністю доведеними викладені у вироку суду відомості про обставини, механізм заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, а також винність у їх умисному заподіянні саме обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .
Тому дії ОСОБА_7 суд першої інстанції обґрунтовано кваліфікував за ч. 2 ст. 121 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.

Разом з тим, під час вирішення питання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання при його призначенні суди зобов`язані забезпечувати точне й неухильне дотримання законодавства, керуватися Конституцією України, Кримінальним кодексом України (КК), Кримінальним процесуальним кодексом України (КПК), цим Законом, а також законами України від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (Закон від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII) та «Про попереднє ув`язнення», міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до висновку щодо правозастосування, який міститься у постанові Верховного Суду від 13 березня 2018 року в справі № 440/853/17 у випадку, коли станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень, передбачених ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, відповідно до ст. 5 ч. 2 КК України відсутні підстави для застосування відносно неї положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього увязнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, яким погіршуватиметься становище цієї особи.

Так, ст. 72 ч. 5 КК України, в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. За вказаною нормою у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ст. 72 ч. 5 КК України викладено у такій редакції: "Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Конституційний Суд України у своїх Рішеннях наголошує, що суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності. Зазначені положення дають змогу говорити про межі зворотної дії закону про кримінальну відповідність у часі. Межами дії закону про кримінальну відповідність у часі визнаються початковий та кінцевий моменти певного проміжку часу вчинення злочину, протягом якого мають місце кримінально-правові відносини в результаті дії того самого закону про кримінальну відповідальність (Рішення КСУ від 13 травня 1997 року № 1-зп у справі щодо несумісності депутатського мандату, Рішення КСУ від 09 лютого 1999 року № 1-рп/99 у справі про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів, Рішення КСУ від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі).

Кримінально-правові відносини це специфічний вид суспільних відносин, які виникають між державою і особою у зв`язку із вчиненням останньою кримінального правопорушення. Вони виникають з моменту вчинення особою злочину і закінчуються в момент набуття обвинувальним вироком законної сили. Попереднє ув`язнення, в свою чергу, є складовою частиною кримінально-правових відносин.
Отже, із урахуванням наведеного, Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ є таким, що іншим чином погіршує становище особи, а тому не може розповсюджуватися на кримінально-правові відносини, які виникли до набрання ним чинності, навіть за умови, якщо вони ще існують на момент набуття ним чинності.
Під час розгляду справи судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог КПК України щодо погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_7 , що відповідно до п.3, 4 ч.1 ст.409 КПК України є підставами для зміни ухвали.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду в частині застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень частини 5 статті 72 КК України та зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання період його попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 28.02.2017 року по 06.03.2018 року та з 09.10.2018 року по 12.10.2020 року.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Обухівського районного суду Київської області від 20.02.2020 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в частині застосування ч.5 ст.72 КК України змінити.

ОСОБА_7 зарахувати в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 28 лютого 2017 року по 06 березня 2018 року та з 03 жовтня 2018 року по 12 жовтня 2020 року з розрахунку, один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 , в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді: