Номер провадження: 11-кп/813/904/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.01.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси, від 05.01.2021 про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, у кримінальному провадженні № 0000596, внесеному до ЄРДР 09.11.2020, -
встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси, від 05.01.2021, було задоволено клопотання прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_9 та застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, з визначенням розміру застави сто шістдесят вісім тисяч сто шістдесят гривень, стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, у кримінальному провадженні № 0000596, внесеному до ЄРДР 09.11.2020.
Строк дії запобіжного заходу визначено до 06.03.2021 включно.
Крім того, оскарженою ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про повернення обвинувального акту у даному кримінальному провадженні прокурору.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

На вказану ухвалу захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що оскаржена ухвалу суду першої інстанції є необґрунтованою, невмотивовано, а також судом не з`ясовано обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення та вказує на те, що:

-оскаржена ухвала виготовлена до початку розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу;

-в оскарженій ухвалі зазначено позицію потерпілого при розгляді клопотання прокурора, проте у даному кримінальному провадженні відсутній потерпілий, що відповідає обвинувальному акту та журналу судового засідання, що, на думку захисника, свідчить про формальний підхід суду до розгляду клопотання прокурора;

-судом першої інстанції не взято до уваги та не враховано матеріали, що характеризують особу обвинуваченого, проте вказані матеріали свідчать про відсутність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України;

-стороною обвинувачення не доведено причетність ОСОБА_8 до кримінального правопорушення та наявність ризиків у кримінальному провадженні;

-прокурором не доведено, а судом першої інстанції не зазначено можливість застосування більш м`якого запобіжного заходу;

-судом першої інстанції не досліджено обставин, що враховуються при обранні запобіжного заходу;

-посилається на визначення поняття «обґрунтована підозра» та низку рішень ЄСПЛ, проте не зазначає відношення цих посилань до обставин оскарженої ухвали.

За таких обставин, захисник просить скасувати оскаржену ухвалу суду першої інстанції скасувати в частині застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у виді тримання під вартою та постановити у цій частині нову ухвалу, якою обрати до обвинуваченого запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

Позиції учасників судового розгляду.

У судовому засіданні апеляційного суду захисник підтримав апеляційну скаргу та просив задовільнити її у повному обсязі.
Прокурор у судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти задоволення апеляційного скарги захисника, просив залишити оскаржену ухвалу слідчого судді без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши учасників судового розгляду, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, оскаржена ухвала скасуванню, з таких підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Оскільки апеляційним судом не встановлено обставин, які дають підстави вийти за межі апеляційних вимог, а в апеляційній скарзі захисника не оспорюються обставини відмови суду першої інстанції у клопотанні сторони захисту про повернення обвинувального акту, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

1. Щодо доводів апеляційної скарги про зазначення позиції потерпілого в оскарженій ухвалі.
З оскарженої ухвали вбачається, що суд першої інстанції послався на позицію прокурора та потерпілої, які заперечували щодо задоволення клопотання про повернення обвинувального акту прокурору.
Разом з цим, скільки в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 не оспорюється обгрунтованість відмови у задоволенні клопотання про повернення обвинувального акту прокурору, а також, оскільки рішення суду щодо призначення кримінального провадження до судового розгляду не оскаржується, апеляційний суд також не надає оцінку зазначеним обставинам.
2. Щодо доводів апеляційної скарги про відсутність ризиків у кримінальному провадженні, неврахування судом першої інстанції матеріалів, що характеризують обвинуваченого, та ненадання судом першої інстанції оцінки обставинам, що враховуються про обранні запобіжного заходу, а також щодо посилання захисника на поняття «обґрунтована підозра» та низку рішень ЄСПЛ.
Положеннями ч. 1 ст. 194 КПК України регламентовано, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Відповідно до положень ст. 177 КПК України, підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.
Разом з тим, враховуючи, що дане кримінальне провадження перебуває на стадії призначення до судового розгляду по суті пред`явленого обвинувачення, розгляд питання обґрунтованості підозри не здійснюється.
Відтак, апеляційний суд не дає оцінки посиланням захисника на поняття «обґрунтована підозра» та низку рішень ЄСПЛ.
З наданих апеляційному суду матеріалів вбачається, що ОСОБА_8 , обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, якій, відповідно до положень ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів.
Відповідно до ст. 183 КПК України, запобіжний захід у виді тримання під вартою є таким, який застосовується у виключних випадках, тобто, коли застосування більш м`якого запобіжного заходу може забезпечити виконання завдань кримінального провадження.
За таких обставин, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно існування ризику переховування від суду, зважаючи на покарання, яке загрожує обвинуваченому, в разі визнання його винуватим, тобто має місце ризик, передбачений п. 1) ч. 1 ст. 177 КПК України.
Крім того, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, стосовно того, що відсутність працевлаштування обвинуваченого ОСОБА_8 , і, відповідно, відсутність легальних джерел доходу, свідчать про наявність ризику вчинення обвинуваченим нового злочину, тобто - ризику, передбаченого п. 5) ч. 1 ст. 177 КПК України.
Таким чином, доводи захисника ОСОБА_7 під час судового розгляду апеляційним судом не знайшли свого підтвердження.
3. Щодо доводів апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції не зазначено можливість застосування більш м`якого запобіжного заходу.
При обранні запобіжного заходу у виді тримання під вартою, суд першої інстанції керувався положеннями ст. 183 КПК України та дійшов обгрунтованого висновку про те, що, з огляду на наявність зазначених ризиків, обрання менш жорсткого запобіжного заходу стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 не забезпечить виконання завдань кримінального провадження та призведе до невиконання обвинуваченим процесуальних обов`язків.
4. Виявлені судом апеляційної інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону України.
З резолютивної частини оскарженої ухвали вбачається, що судом першої інстанції встановлено строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 до 06.03.2021 включно.
Відповідно до ч. 1 ст. 197 КПК України, строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів.
Статтею 114 КПК України регламентовано, що процесуальні строки - це встановлені законом або відповідно до нього прокурором, слідчим суддею або судом проміжки часу, у межах яких учасники кримінального провадження зобов`язані (мають право) приймати процесуальні рішення чи вчиняти процесуальні дії.
Положеннями ст. 115 КПК України передбачено, що при обчисленні строку днями строк закінчується о двадцять четвертій годині останнього дня строку.
При обчисленні строків днями та місяцями не береться до уваги той день, від якого починається строк, за винятком строків тримання під вартою, проведення стаціонарної психіатричної експертизи, до яких зараховується неробочий час та які обчислюються з моменту фактичного затримання, взяття під варту чи поміщення до відповідного медичного закладу.
Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що судом першої інстанції в оскарженій ухвалі не дотримано вимог ст. 115 КПК України та невірно визначено строк дії запобіжного заходу, оскільки розглядаючи та задовольняючи 05.01.2021 клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, строк початку дії вказаного запобіжного заходу відповідає дню розгляду та постановлення ухвали про застосування запобіжного заходу.
Відповідно, днем закінчення строку дії вказаного запобіжного заходу відповідає сплив наступних від 05.01.2021 шістдесяти днів, тобто 05.03.2021 включно.
Крім того, оскарженою ухвалою визначено розмір застави, якій складає вісімдесят прожиткових мінімумів для працездатних осіб та зазначено, що даний розмір відповідає 168160 гривень.
Відповідно до п. 2) ч. 5 ст. 180 КПК України, щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину розмір застави визначається у межах від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Згідно із ст. 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2021 рік», прожитковий мінімум для працездатних осіб установлено у розмірі 2270 гривень.
Таким чином, розмір застави у розмірі 80 мінімумів для працездатних осіб, визначений для обвинуваченого у даному кримінальному провадженні повинен становити 181600 гривень, проте судом першої інстанції визначено інший розмір.
Вказані порушення судом першої інстанції визначення строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою та невірне визначення розміру застави у їх сукупності є істотними, оскільки перешкодили суду першої інстанції прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до вимог ст. ст.409, 412 КПК України, зазначені обставини є підставою для скасування оскарженого рішення.
5. Щодо доводів апеляційної скарги захисника про постановлення рішення до виходу суду до нарадчої кімнати.
Захисник зазначив, що суд першої інстанції за результатами судового розгляду клопотання прокурора видалився до нарадчої кімнати приблизно о 14 годині 20 хвилин 05.01.2021, а вже о 14 годині 30 хвилин 05.01.2021 оголосив рішення та надав сторонам копію рішення, яке було виготовлено 05.01.2021 о 13 годині 36 хвилин 20 секунд.
Апеляційний суд вважає, що твердження захисника заслуговують на увагу, однак, у матеріалах провадження, наданих апеляційному суду відсутній журнал судового засідання (надання журналу не передбачено положеннями кримінального процесуального закону), в зв`язку з чим апеляційний суд позбавлений можливості перевірити зазначені доводи захисника.
Разом з тим, з огляду на встановлені апеляційним судом підстави скасування оскарженої ухвали суду першої інстанції, апеляційний суд вважає, що перевірка зазначених доводів не тягне юридичних наслідків.

Висновки апеляційного суду.
Апеляційний суд приймає до уваги, що застосування запобіжних заходів має на меті забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, за обставин наявності ризиків, передбачених п.п. 1), 5) ч. 1 ст. 177 КПК України, врахування обставин, передбачених ст. 178 КПК України, Приморський районний суд обґрунтовано прийшов до переконання, що у даному випадку застосування запобіжного заходу у виді під вартою є доцільним та достатнім для забезпечення завдань кримінального процесуального закону на цьому етапі кримінального провадження.
Проте, враховуючи істотні порушення кримінального процесуального закону України, виявлені судом апеляційної інстанції, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, оскаржена ухвала підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою клопотання прокурора слід задовольнити та обрати відносно обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою з визначенням розміру застави.
Відповідно до положень п.2) ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу.
Керуючись статтями 114, 115, 176-178, 182, 183, 194, 196, 197, 199, 370-372, 376, 404, 407, 409, 412, 419, 422-1, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 частково задовольнити.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси, від 05.01.2021 про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, з визначенням розміру застави, стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, у кримінальному провадженні № 0000596, внесеному до ЄРДР 09.11.2020, скасувати.

Ухвалити нову ухвалу, якою клопотання прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_9 задовольнити.

Застосувати до ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, у кримінальному провадженні № 0000596, внесеному до ЄРДР 09.11.2020, запобіжний захід у виді тримання під вартою, з утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», на строк 60 днів.
Визначити ОСОБА_8 заставу, достатню для забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього обов`язків, в розмірі 80 (вісімдесяти) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 181600 (сто вісімдесят одну тисячу шістсот ) грн.

Роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_8 , що він або заставодавець мають право в будь-який момент внести заставу на відповідний депозитний рахунок Одеського апеляційного суду для зарахування заставних сум.
В разі внесення застави, обвинуваченого ОСОБА_8 , звільнити з-під варти негайно та покласти на нього обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України:
1) прибувати до суду за кожним викликом;
2) не відлучатися з м. Одеси без дозволу суду;
3) повідомляти суд про зміну свого місця проживання.
Роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_8 , що:
- у разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також, якщо він, будучи належним чином повідомленй, не з`явиться за викликом до суду без поважних причин чи не повідомить про причини своєї неявки, або якщо порушить інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави;
- у разі звернення застави в дохід держави суд вирішує питання про застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді застави у більшому розмірі або іншого запобіжного заходу з урахуванням положень ч. 7 ст.194 КПК України;
- застава, що не була звернена в дохід держави, повертається обвинуваченому, заставодавцю після припинення дії цього запобіжного заходу. При цьому застава, внесена обвинуваченим може бути повністю або частково звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень. Застава, внесена заставодавцем, може бути звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень тільки за його згодою.
Визначити строк дії ухвали до 05.03.2021 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4