Дата документу 07.12.2020 Справа № 310/7010/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 310/7010/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1794/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 грудня 2020 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції з приміщенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 15 вересня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Свалява Закарпатської області, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, не одружений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 18 серпня 1999 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. Звільнений 20 грудня 2000 року умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців 12 днів;
2) 6 вересня 2004 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;
3) 27 лютого 2006 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 187, ст. 304, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна. Звільнений 4 грудня 2013 року умовно-достроково на невідбутий строк 5 місяців 9 днів;
4) 10 серпня 2017 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 297 КК України до покарання у вигляді 4 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у вигляді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 10 серпня 2017 року та призначено остаточне покарання у вигляді 4 років 1 місяця обмеження волі.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту доставки до виправного центру після набрання вироком законної сили.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

В один із днів на початку червня 2018 року ОСОБА_8 , знаходячись на законних підставах в приміщенні спальної кімнати будинку розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав належні ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 600 гривень, які знаходилися під матрацом на ліжку. Після цього, ОСОБА_8 залишив місце скоєння злочину та розпорядився викраденими грошовими коштами на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 600 гривень.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_8 , вважає призначене йому покарання таким, що є несправедливим внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що було порушено право обвинуваченого на захист, що передбачено ч. 1 ст. 20 КПК України, і відповідно до ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Також зазначає, що ОСОБА_8 визнав себе винним, але відмовився давати пояснення, заподіяна шкода відшкодована у повному обсязі, має постійне місце проживання, приймав участь у слідчих експериментах, позитивно характеризується, має захворювання, до слідчого та суду з`являвся за першим викликом, більше не буде скоювати злочини, став на шлях виправлення, вчиняє дії для отримання нової професії, раніше брав чужу провину на себе та відбував покарання.

Крім того, ОСОБА_8 раніше був судимий за ст. 297 КК України за наругу над могилою, а не за злочин проти власності, тому його дії були помилково кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України.

Просить вирок змінити та призначити ОСОБА_8 більш м`яке покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді штрафу, а процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта, віднести за рахунок держави.

В судовому засіданні апеляційного суду апелянт - захисник засудженого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 повідомив, що обвинувачений обізнаний про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, не заперечував проти її розгляду без участі обвинуваченого.

Вислухавши думку захисника обвинуваченого та прокурора з приводу можливості проведення судового розгляду за відсутності в судовому засіданні обвинуваченого, враховуючи приписи ст. 401, ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу захисника обвинуваченого за відсутністю обвинуваченого ОСОБА_8 у судовому засіданні апеляційного суду.

Заслухавши доповідь судді по справі, захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу без доповнень та просив її задовольнити, прокурора, який рішення суду першої інстанції вважав законним, обґрунтованим, просив його залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі та провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають обставинам справи, підтверджені наявними у справі доказами і фактично, з огляду на зміст апеляційної, скарги не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що захисник обвинуваченого фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до категорії нетяжких злочинів, визнав активне сприяння розкриттю злочину та відшкодування потерпілій завданого збитку за обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив інкримінований йому злочин в період іспитового строку, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Крім того, суд першої інстанції взяв до уваги висновок органу пробації, відповідно до якого, виправлення ОСОБА_8 без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства, а застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на його поведінку з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контрою в умовах ізоляції (т. 1, а.с. 136).

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, у тому числі, умисних тяжких та особливо тяжких корисливих злочинів, має не погашені та не зняті в установленому законом порядку судимості, раніше двічі звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та двічі умовно-достроково, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, стабільного джерела доходу не має, а попередній кримінальний досвід свідчить про те, що він заробляв на життя шляхом вчинення злочинів, до того ж, він не має стійких соціальних зв`язків, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням ОСОБА_8 остаточного покарання у виді обмеження волі, і підстави як для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення йому розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_8 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_8 було призначене покарання в майже мінімальних межах санкції статті, а призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, суд застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що також не свідчить про несправедливість призначеного остаточного покарання через його суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на попередній кримінальний досвід обвинуваченого, наявність у нього не знятих та не погашених судимостей, факт неодноразових звільнень від відбування покарання з випробуванням та умовно-достроково у минулому, а також дані про особу обвинуваченого, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_8 більш м`якого остаточного покарання, ніж у вигляді 4 років 1 місяця обмеження волі, яке, на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через суворість.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого з приводу неналежного врахування судом першої інстанції того, що ОСОБА_8 визнав себе винним, відшкодував заподіяну шкоду у повному обсязі, має постійне місце проживання, позитивно характеризується, став на шлях виправлення, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував всі обставини при призначенні обвинуваченому покарання та прийшов до висновку про можливість призначення йому покарання не в максимальних межах санкції.

Доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_8 раніше брав на себе чужу провину за вчинений злочин та відбував покарання, є нічим необґрунтованим твердженням, яке, до того ж, у даному кримінальному провадженні жодним чином не впливає на правильність висновків суду в частині виду та розміру призначеного йому покарання.

Інші доводи апеляційної скарги, у тому числі, щодо бажання обвинуваченого працевлаштуватись у майбутньому, вказаних вищевказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що було порушено право ОСОБА_8 на захист, оскільки йому було надано можливість надати пояснення з приводу обвинувачення, від чого він відмовився, обвинувачений не був обмежений у праві збирати та подавати докази, він брав особисту участь у кримінальному провадженні та користувався правовою допомогою адвоката ОСОБА_7 , який в подальшому і звернувся в інтересах ОСОБА_8 з апеляційною скаргою на вирок суду першої інстанції.

Також колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги з приводу неправильної кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України.

Відповідно до примітки 1 до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 27 лютого 2006 року ОСОБА_8 був засуджений Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 187, ст. 304, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна.
4 грудня 2013 року ОСОБА_8 був звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 5 місяців 9 днів, тому, з урахуванням п. 9 ч. 1 ст. 89 КК України, судимість за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 лютого 2006 року не є погашеною.
Таким чином, по даному кримінальному провадженню за ч. 2 ст. 185 КК України, в діях ОСОБА_8 наявна кваліфікуюча ознака «повторність» саме у зв`язку з наявністю попередньої судимості за ч. 3 ст. 187 КК України, а не за ч. 3 ст. 297 КК України.

Крім того, відсутні підстави для компенсації процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експерта, за рахунок державних коштів, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 15 вересня 2020 року у відношенні ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4