Дата документу 11.08.2020 Справа № 310/1318/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/221/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/1318/18Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.297 ч.3, ст.15 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 серпня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 (дистанційно),

розглянувши у відкритому судовому засіданні, дистанційно, в режимі відеоконференції з Бердянським міськрайонним судом Запорізької області,в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000514, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 31 травня 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Курахово Мар`їнського району Донецької області, місце проживання якого зареєстровано за адресою: АДРЕСА_1 , проживав без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , з професійно-технічною освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:

- 29.11.2006 року Личаківським районним судом м. Львова за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 187, ст. 70 КК України до 8 років 6 місяців позбавлення волі, перегляд вироку ухвалою від 24.04.2007 року Апеляційним судом Львівської області змінено вирок та призначено покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 21.02.2012 року по відбуттю терміну покарання;

- 17.10.2013 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч. 2 ст. 186, ст.ст. 75, 76 КК України до 5 років позбавлення волі, із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на строк 3 роки. Ухвалою Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 19.05.2015 року ОСОБА_7 скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлено для відбування призначеного йому покарання за вироком суду від 17.10.2013 року;

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 297 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 31 травня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 297 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 297 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Згідно зі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Відповідно до ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 17.10.2013 року та призначено остаточно покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Строк тримання під вартою ухвалено рахувати з моменту затримання з 25.02.2018 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою ухвалено залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 20.02.2018 року близько 08 години 30 хвилин, знаходячись в будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , обвинувачений ОСОБА_7 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав мобільний телефон «Lenovo» S90-A, вартістю 1000 гривень, який знаходився в чохлі типу «краб» зі шкіри чорного кольору, вартістю 300 гривень, які належать потерпілому ОСОБА_9 , після чого залишив місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 , майнову шкоду на загальну суму 1300 гривень.

Крім того, 25.02.2018 року близько 17 години, знаходячись на цвинтарі №1 по вулиці Мелітопольське шосе в м. Бердянськ Запорізької області, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою викрадення предметів, що знаходяться в місцях поховань, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, ігноруючи моральні засади суспільства в частині поваги до померлих та місць їх поховання, відламав хвіртку з огорожі могили ОСОБА_10 , тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину, наруги над могилою, до кінця, але злочин не було доведено до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки, залишаючи місце скоєння злочину, був виявлений разом з хвірткою та затриманий неподалік від могили ОСОБА_10 військовослужбовцями Національної гвардії України.

В апеляційній скарзі обвинувачений вважає вирок суду занадто суворим. Зазначає, що він частково визнав свою вину. Вважає, що державний обвинувач ОСОБА_11 вплинув на свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які в судовому засіданні 30.05.2019 року надали абсолютно ідентичні показання. Також вважає, що потерпілий ОСОБА_14 в судовому засіданні надав неправдиві свідчення по епізоду за ч. 2 ст. 185 КК України, так як сам потерпілий надав дозвіл, щоб він скористався його мобільним телефоном, у зв`язку із чим його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 190 КК України. Вважає, що державний обвинувач вплинув на покази потерпілого ОСОБА_15 в судовому засіданні. Суд не врахував показання свідка ОСОБА_16 , який вказував, що потерпілий ОСОБА_15 прийшов до нього в крамницю та сказав, що він дав обвинуваченому телефон для здійснення дзвінка, але коли він відлучився, то обвинувачений зник у невідомому напрямку. Також зазначає, що суд проігнорував його усне клопотання про вивчення речового доказу металевої хвіртки кваліфікованими експертами, так як свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 стверджували, що це він відламав її. Проте, фізично зробити це було неможливо. Просить взяти до уваги, що при винесенні вироку суд не взяв до уваги те, що в період ухвалення Ізюмським судом вироку за ч. 2 ст. 186 КК України, він перебував в СІЗО м. Харкова майже рік, однак вказаний період не був зарахований йому до основного строку позбавлення волі. Також просить, якщо це можливо, застосувати до нього ст. 72 КК України та зарахувати йому термін попереднього ув`язнення день за два.

На підставі викладеного, просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити розгляд провадження в новому складі суду, з дослідженням речових доказів відповідними експертами та повторним допитом свідків та потерпілого.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 вимог і положень зазначених законів дотримався.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 297 КК України,за обставин, викладених у вироку суду, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються сукупністю досліджених при судовому розгляді доказів, які згодом суд поклав у основу вироку, та є належним чином вмотивованими.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч. 2 ст. 185 КК України визнав частково, а за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 297 КК України не визнав, пояснивши, що з ОСОБА_9 він знаходився в приятельських стосунках, працював з ним разом на одній фірмі. 20.02.2018 року, вони прийшли на роботу за адресою: АДРЕСА_3 . З дозволу ОСОБА_9 він взяв його мобільний телефон «Lenovo» S90-A, який на той час знаходився в підсобному приміщенні на зарядному пристрої. Після здійснення дзвінку у нього виник умисел забрати телефон і продати його. Він пішов на центральний ринок і продав телефон ОСОБА_17 за 1000 грн. Після того, на роботу він не повернувся. Вважає, що його дії не є таємним викраденням. Його дії необхідно кваліфікувати як шахрайство, оскільки потерпілий ОСОБА_9 довірив йому своє майно, а він скористався його довірою та зник з його телефоном.

Щодо інкримінованого йому злочину за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 297 КК України пояснив, що 25.02.2018 року близько 17 години він йшов через цвинтар №1, що знаходиться по вулиці Мелітопольське шосе в м. Бердянськ. Йому захотілося справити свою природну потребу. Він звернув з доріжки, пішов поміж могил і через щось спіткнувся. Нагнувся і побачив кусок металу, потягнув його. В цей час побачив військових, які направлялись в його бік, почав тікати, заховався серед могил. ОСОБА_18 і ОСОБА_19 затримали його. Вони погрожували йому фізичним насиллям, примушуючи зізнатися у вчиненні злочину.

Не дивлячись на часткове визнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України та повне невизнання своєї провини за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 297 КК України, його вина у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, підтверджується в повному обсязі доказами, дослідженими і перевіреними в ході судового розгляду, а саме:

- показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який в суді першої інстанції показав, що він працював разом з ОСОБА_7 20.02.2018 року вони обоє прийшли на роботу. Він поставив свій телефон на зарядку і пішов перевдягатися в інше приміщення. Коли повернувся, то побачив, що телефону немає, ОСОБА_7 також ніде не було. З телефону начальника він подзвонив на свій номер телефону, виклик був прийнятий. В телефон він почув, що ОСОБА_7 домовляється вже про продаж телефона. Він здогадався, що продати телефон без паспорта можливо тільки в одній точці на ринку. Він поїхав на ринок і знайшов свій телефон в ларьку, викупив його за 1000 грн. Телефон був вже без чохла і сім-картки. Дійсно він дозволяв ОСОБА_7 брати і дзвонити зі свого телефону, коли він того просив, але в той день ОСОБА_7 взяв телефон без дозволу;

- витягом з ЄРДР № 0000514, згідно якого відомості про вчинення кримінального правопорушення 20.02.2018 та 25.02.2018 року внесено до ЄРДР із правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 297 КК України (т. 1, а.п. 60-61);

- показаннями свідка ОСОБА_17 , який в суді першої інстанції показав, що він має ларьок на центральному ринку в м. Бердянську, займається купівлею/продажем техніки. Взимку 2018 року, точну дату не пам`ятає, ОСОБА_7 приніс йому мобільний телефон «Lenovo» S90-A, запропонував купити. Він купив телефон за 1000 грн. Через кілька хвилин до нього зателефонував працівник поліції, спитав чи не приносив хто телефон «Lenovo» S90. Він повідомив, що тільки що купив такий телефон. Згодом прийшов власник і викупив у нього телефон за 1000 грн.;

- протоколом огляду місця події від 20.02.2018 року, в процесі якого було здійснено огляд мобільного телефону «Lenovo» S90 в корпусі сірого кольору, НОМЕР_1 , належного ОСОБА_9 (т. 1, а.п. 68-69);

- протоколом огляду місця події від 28.02.2018 року, згідно з яким було здійснено огляд нежилого приміщення за адресою: АДРЕСА_3 , з якого ОСОБА_7 було викрадено мобільний телефон ОСОБА_9 (т. 1, а.п. 65-67);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімкам від 27.02.2018 року, під час якого ОСОБА_17 вказав на ОСОБА_7 як на особу, в якої він придбав мобільний телефон «Lenovo» S90-A (т. 1, а.п. 72-74);

- довідкою, згідно якої вартість мобільного телефону «Lenovo» S90-A б/у становить 2600 грн. (т. 1, а.п. 75);

- постановою про визнання речовим доказом телефону «Lenovo» S90-А ЕMЕІ НОМЕР_2 , який залишений на зберіганні у потерпілого ОСОБА_9 (т. 1, а.п. 78).

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 297 КК України, підтверджується в повному обсязі доказами, дослідженими і перевіреними в ході судового розгляду, а саме:

- показаннями представника потерпілої особи КП «Ритуал» БМР ОСОБА_20 , який в суді першої інстанції показав, що територія цвинтаря №1 перебуває в підпорядкуванні КП «Ритуал». Про вчинений 25.02.2018 року злочин йому стало відомо від працівників поліції вже після затримання ОСОБА_7 ;

- показаннями свідка ОСОБА_18 , який в суді першої інстанції показав, що є службовцем Національної гвардії України. В лютому 2018 року, точну дату не пам`ятає, він патрулював територію цвинтаря №1 в м. Бердянську разом з ОСОБА_13 та ОСОБА_21 . Проходячи через цвинтар разом з ОСОБА_19 , вони побачили, як чоловік ламає огорожу могили. Вони вирішили його затримати, почали його обходити з двох сторін. Коли чоловік побачив їх, почав тікати. Вони знайшли його в 10 метрах від того місця, він ховався в заростях. Неподалік могили вони побачили кучу складеного металу. Від огорожі була відірвана хвіртка. Хвіртка була зварена з кутів металу і прутів, частина прутів вже була відірвана. Коли вони затримали чоловіка, викликали поліцію. Спочатку він повідомив їм чуже прізвище, а потім зізнався, що він перебуває в розшуку і повідомив своє прізвище - ОСОБА_7 . Обвинуваченому ніхто нічим не погрожував. Він сам просив їх нічого не писати про цей метал, бо перебуває в розшуку;

- показаннями свідка ОСОБА_19 , який в суді першої інстанції показав, що в лютому 2018 року, точну дату не пам`ятає, він патрулював територію цвинтаря №1 в м. Бердянську разом зі ОСОБА_18 . Проходячи через цвинтар побачили чоловіка, який ламав огорожу могили. Вони вирішили його затримати, почали його обходити з двох сторін. Чоловік став тікати. ОСОБА_18 знайшов його неподалік від цієї могили, він ховався в заростях. Він також побачив неподалік від могили складені прути від зламаної хвіртки. Хвіртка була відірвана від огорожі могили. Вона була зварена з кутів металу і прутів. Коли вони затримали чоловіка, викликали поліцію. Спочатку він повідомив їм чуже прізвище, а потім зізнався, що він перебуває в розшуку і повідомив своє прізвище - ОСОБА_7 . Обвинуваченому ніхто нічим не погрожував;

- показаннями свідка ОСОБА_22 , який в суді першої інстанції показав, що взимку 2018 року, точну дату вже не пам`ятає, він разом з ОСОБА_19 і ОСОБА_18 знаходився на патрулюванні в районі вулиці Мелітопольське шосе в м. Бердянську. ОСОБА_13 і Стан пішли оглянути цвинтар №1, він залишився в патрульному автомобілі. Через деякий час до цвинтаря приїхав наряд поліції, до них вийшли Стан і ОСОБА_13 із затриманим ОСОБА_7 . Участь у затриманні обвинуваченого він не приймав;

- витягом з ЄРДР № 0000514, згідно якого відомості про вчинення кримінального правопорушення 20.02.2018 року та 25.02.2018 року внесено до ЄРДР із правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 297 КК України (т. 1, а.п. 60-61);

- протоколом огляду місця події від 25.02.2018 року, який був проведений за участі ОСОБА_7 (т. 1, а.п. 79-82);

- постановою про визнання речовими доказами металевої хвіртки та металевих пластин, які залишені на зберіганні у представника КП «Ритуал» БМР ОСОБА_20 (т. 1, а.п. 78);

- розпискою представника КП «Ритуал» БМР ОСОБА_20 про отримання на зберігання металевої хвіртки і фрагментів металевих пластин (т. 1, а.п. 83).

Суд належним чином дослідив зазначені докази у провадженні у їх сукупності з точки зору належності та допустимості, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку.

Зазначені докази узгоджуються між собою, доповнюють один одного, не містять суттєвих суперечностей і не викликають сумнівів щодо їх достовірності, виключають сумніви у причетності ОСОБА_7 до умисного скоєння інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 297 КК України, а тому суд правильно обґрунтував ними його обвинувачення.

Доводи обвинуваченого про те, що потерпілий ОСОБА_9 надав в судовому засіданні неправдиві свідчення, а також те, що прокурор вплинув на його показання, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки обвинуваченим не було надано жодних доказів на підтвердження цього факту. Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що потерпілий перед початком допиту був попереджений судом про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, підстав обмовляти обвинуваченого колегія суддів не вбачає.

Потерпілий ОСОБА_9 під час його допиту в суді першої інстанції вказував, що дозволяв обвинуваченому ОСОБА_7 брати телефон і дзвонити з нього, коли він його просив, але в той день він поставив телефон на зарядку та пішов перевдягатися, обвинувачений не прохав у нього телефон, а коли він повернувся, то побачив, що телефону немає, обвинувачений взяв його без дозволу і зник, що спростовує твердження обвинуваченого про те, що його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 190 КК України, а не за ч. 2 ст. 185 КК України.

Доводи обвинуваченого про те, що суд не врахував показання свідка ОСОБА_17 , який вказував, що потерпілий ОСОБА_9 прийшов до нього в крамницю та сказав, що він дав обвинуваченому телефон для здійснення дзвінка, але коли він відлучився, то обвинувачений зник у невідомому напрямку, не відповідають дійсності, оскільки як вбачається з вироку свідок ОСОБА_17 таких показань суду не надавав.

Доводи апеляційної скарги стосовно того, що прокурор вплинув на свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , оскільки вони надали в суді ідентичні показання, колегія суддів вважає неспроможними з огляду на те, що вказані свідки, будучи службовцями Національної гвардії України, разом здійснювали патрулювання території цвинтаря, а також разом здійснювали затримання обвинуваченого на місці злочину, а тому їхні показання не можуть суттєво різнитися між собою.

Доводи обвинуваченого про те, що суд проігнорував його усне клопотання про вивчення речового доказу металевої хвіртки кваліфікованими експертами для доведення того, що він не міг фізично її відламати, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки такі обставини не потребують експертної оцінки, а факт заволодіння відповідним майном, доведений сукупністю інших доказів, досліджених судом першої інстанції, зокрема, показаннями свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які узгоджуються між собою, є достовірними та не викликають сумнівів у стороннього спостерігача щодо доведеності вини обвинуваченого «поза розумним сумнівом».

Отже, колегія суддів вважає, що кримінально-правова оцінка діянь ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 297 КК України є правильною.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд врахував вимоги ст.ст. 50, 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання, і на думку колегії суддів, призначене обвинуваченому покарання відповідає вимогам кримінального закону, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів.

Доводи обвинуваченого про не зарахування судом перебування його в СІЗО м. Харкова до основного строку позбавлення волі, колегія суддів вважає неспроможними, з огляду на таке.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні був затриманий 25.02.2018 року, тому саме з цього часу судом ухвалено рахувати строк відбування покарання.

Період перебування ОСОБА_7 під вартою по іншому кримінальному провадженню за ч. 2 ст. 186 КК України, за яким 17.10.2013 року було ухвалено вирок Ізюмським міськрайонним судом Харківської області, не може бути зарахований у строк відбування покарання у даному кримінальному провадженні, оскільки це не узгоджується з вимогами кримінального процесуального законодавства.

Щодо прохання обвинуваченого ОСОБА_7 про зарахування йому терміну попереднього ув`язнення день за два на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів виходить з наступного.

Встановлено, що злочини обвинуваченим ОСОБА_7 скоєні в лютому 2018 року, тому підстав для застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року в даному випадку колегія суддів не вбачає.

З урахуванням викладеного, і оскільки, згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, підстав для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів не вбачає. До того ж, колегія суддів звертає увагу на те, що обвинуваченим в апеляційній скарзі взагалі не наведено підстав для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Істотних порушень вимог кримінального або кримінального процесуального закону, які б могли бути безумовною підставою для скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 31 травня 2019 року відносноОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4