Номер провадження: 11-кп/813/2178/20
Номер справи місцевого суду: 520/8079/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.11.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
перекладача ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 15.09.2020 р., якою відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Ростов-на-Дону Російської Федерації, громадянин Російської Федерації, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, продовжено запобіжний заходів у вигляді тримання під вартою,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Луганськ, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , який тимчасово мешкав за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимого:
-04.07.2006 р. Ленінським районним судом м. Луганськ за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років, 17.04.2013 р. умовно-достроково звільнений від відбування покарання на 3 місяці 23 дні,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, продовжено запобіжний заходів у вигляді тримання під вартою,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеною ухвалою в задоволенні клопотання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про зміну запобіжного заходу відмовлено. Продовжено відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» на 60 діб, тобто до 14.11.2020 року.
Мотивуючи своє рішення, суддя зазначив в ухвалі, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, за який передбачена відповідальність у виді позбавлення волі строком від 5 до 12 років із конфіскацією майна. Таким чином, враховуючи тяжкість покарання, що загрожує обвинуваченим продовжує існувати ризик, що вони можуть переховуватись від суду з метою уникнення кримінальної відповідальності, що вказує на те, що застосування більш м`якого запобіжного заходу не забезпечить належну процесуальну поведінку обвинувачених. Також суд першої інстанції зазначив, що у ОСОБА_7 відсутні на території України міцні соціальні зв`язки. А у ОСОБА_8 відсутні міцні соціальні зв`язки на території м. Одеси. Крім того враховано, що ОСОБА_8 раніше вже був судим за вчиненні іншого особливо тяжкого злочину проти власності, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України. Таким чином суд дійшов до висновку, що існує реальний ризик, що обвинувачені, кожний окремо, можуть здійснити спробу переховуватись від суду та перешкоджати кримінальному провадженню.
Відомостей про зменшення ризиків, передбаченим ст. 177 КПК України, до суду надано не було, а отже суспільний інтерес у триманні обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 під вартою переважає над їх особистими інтересами, і що жоден з більш м`яких запобіжних заходів не може забезпечити належної поведінки обвинувачених.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційних скаргах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які в подальшому були доповнені в судовому засіданні апеляційного суду, зазначено, що оскаржувана ухвала є незаконною та необґрунтованою, з таких підстав:
- невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, необґрунтоване обвинувачення;
- слідчий та прокурор не обґрунтували ризики, не встановили спроб тиску на свідків з боку обвинувачених, спроб переховування від суду;
- неповнота судового розгляду, що призводить до надмірно тривалого знаходження обвинувачених під вартою;
- суттєве порушення норм чинного КПК України;
- обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів не були доведені.
Посилаючись на такі доводи обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 просять ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 15.09.2020 р. скасувати.
Обвинувачений ОСОБА_7 доповнив та уточнив вимоги своєї апеляційної скарги, надавши письмове клопотання, в якому, посилаючись на можливість проживання за адресою: АДРЕСА_5 , в квартирі, яка належить ОСОБА_12 на праві приватної власності, просив обрати відносно нього нічний домашній арешт.
Обвинувачений ОСОБА_8 просив замінити йому запобіжний захід з тримання під вартою на запобіжний захід, не пов`язаний з позбавленням свободи, а саме - особисте зобов`язання.
В судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та захисники ОСОБА_10 та ОСОБА_9 підтримали апеляційні скарги, просили суд їх задовольнити.
Натомість прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених, просив оскаржувану ухвалу суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною першою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

З огляду на що, Рішенням Конституційного Суду №4-р/2019 від 13.06.2019 р. положення ч. 2 ст. 392 КПК України щодо унеможливлення окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України, а ухвала Київського районного суду м. Одеси від 15.09.2020 р. підлягає апеляційному оскарженню.

Як вбачається з матеріалів провадження, а також копії обвинувального акту, на розгляді в Київському районному суді м. Одеси перебуває кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003353 від 26.12.2017 р. за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Відповідно до положень ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу, а тому доводи апеляційних скарг обвинувачених щодо порушення судом норм процесуального права є необґрунтовані.

Згідно з ч. 3 ст. 199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст. 184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Пунктом 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду №4-р/2019 від 13.06.2019 р. (далі - Рішення) зобов`язано Верховну Раду України привести нормативне регулювання, встановлене ч. 2 ст. 392 КПК України, у відповідність із Конституцією України та цим Рішенням.

Разом з тим, на час розгляду апеляційних скарг на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 15.09.2020 р. на виконання Рішення, будь-яких змін до КПК України, які б визначали процедуру розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції щодо застосування запобіжного заходу під час розгляду кримінального провадження по суті, не внесені.

Окрім того, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, постановлене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дають підстави суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та з огляду на перевірені в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України докази, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.

Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особам обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, а також ухвалу суду щодо продовження запобіжного заходу та копії журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких доказів, що можуть бути підставою для продовження або застосування запобіжного заходу у судовому засіданні.

Судом першої інстанції встановлено, а під час апеляційного розгляду знайшла своє підтвердження та обставина, що заявлені ризики, які виправдовують тримання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 під вартою, не зменшились.

Так, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюються у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, тому існує ризик, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме що тяжкість покарання, яке може загрожувати обвинуваченим у разівизнання їх винними, може спонукати їх до переховування від суду, з метою уникнення та ухилення від кримінальної відповідальності та покарання за кримінальне правопорушення, у скоєнні якого вони обвинувачується.
Також, всупереч доводів апеляційних скарг, судом першої інстанції враховано, що у обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відсутні міцні соціальні зв`язки, а ОСОБА_8 вже був судимим за вчинення іншого особливо тяжкого злочину проти власності, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, а отже існує реальний ризик, що обвинувачені, кожний окремо, можуть здійснити спробу переховуватись від суду та перешкоджати кримінальному провадженню.
Апеляційними скаргами не наведено, що встановлені судом ризики, передбачені ст. 177 КПК України, на цей час припинили існування або зменшились.
У рішенні по справі «W проти Швейцарії» від 26.01.1993 р. Європейський суд з прав людини зазначив, що врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.
Європейський суд з прав людини у справі «Ілійков проти Болгарії» закріпив, що суворість передбаченого покарання» є суттєвим елементом при оцінюванні «ризиків переховування або повторного вчинення злочинів.
Таким чином, колегія суддів вважає, що ризик переховування обвинувачених від суду є таким, що продовжує існувати.
Одночасно, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що суспільний інтерес у триманні обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 під вартою переважає над їх особистими інтересами, і що жоден з більш м`яких запобіжних заходів не може забезпечити належної поведінки обвинувачених та запобігти передбаченим ст. 177 КПК України ризикам.
Окрім того, відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом, а тому питання обґрунтованості підозри на даній стадії не є предметом розгляду апеляційного суду, в тому числі з огляду на те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вже пред`явлене обвинувачення, яке є твердженням про вчинення особами інкримінованого злочину, а не обґрунтованим припущення, що особи, про яких йдеться, могли вчинити правопорушення, що мало коли останні перебували у процесуальному статусі підозрюваних.
Одночасно заяву ОСОБА_12 , якою він надає дозвіл обвинуваченому ОСОБА_7 проживати в належній йому на праві приватної власності квартирі, розташованої за адресою: АДРЕСА_5 , апеляційний суд не приймає до уваги, оскільки заява не містить доказів, які б підтверджували наявність родинних або інших міцних соціальних зв`язків обвинуваченого ОСОБА_7 .
Крім того, як було встановлено в судовому засіданні апеляційного суду, на час розгляду апеляційних скарг, в провадженні Броварського міськрайонного суду Київської області перебуває на розгляді справа №361/6355/18 (провадження № 1-кп/361/716/18) по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, на стадії дослідження письмових доказів.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що на підставі наданих апеляційному суду матеріалів, а також обставин та характеру вчиненого злочину судом першої інстанції прийняте законне та обґрунтоване рішення, а відносно обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на даний час неможливо застосувати більш м`який запобіжний захід, оскільки він не зможе запобігти наявним ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, які об`єктивно продовжують існувати з огляду на зазначені апеляційним судом обставини.
Водночас, апеляційний суд вважає за необхідне звернути особливу увагу суду першої інстанції на положення ст. 8 Конституції України, ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року та приписи статей 28 та 318 КПК України.
Відповідно до ч. 4 ст. 28 КПК України, кримінальне провадження щодо особи, яка тримається під вартою, неповнолітньої особи має бути здійснено невідкладно і розглянуто в суді першочергово.
Згідно ч. 1 ст. 318 КПК України судовий розгляд має бути проведений і завершений протягом розумного строку.
Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
В рішенні у справі «Броуган (Brogan) та інші проти Сполученого Королівства» Європейський Суд з прав людини (далі ЄСПЛ) роз`яснив, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ, і було б неприродно встановлювати один строк в конкретному цифровому виразі для усіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин.
У розумінні ЄСПЛ для визначення того, чи була тривалість певного строку розумною, передусім встановлюється початок цього строку та його закінчення. Строк, який слід брати до уваги у зазначеному відношенні, охоплює собою все провадження.
Аналіз наданих апеляційному суду копій матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , пояснень сторони захисту та прокурора, свідчить про те, що кримінальне провадження перебуває на розгляді суду першої інстанції тривалий час, протягом якого обвинувачені тримаються під вартою, але судовий розгляд не завершений та остаточне рішення не прийнято.
Апеляційний суд вважає таку невиправдану тривалість розгляду даного кримінального провадження неприпустимою, що з огляду на положення ч. 4 ст. 28 та ч. 1 ст. 318 КПК України тягне за собою порушення принципу розумності строку розгляду справи, у зв`язку із чим вважає за необхідне звернути увагу суду першої інстанції на необхідність вжиття термінових заходів щодо дотримання вищенаведених вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що судове рішення є законним і обґрунтованим, підстав для задоволення апеляційних скарг обвинувачених під час апеляційного розгляду не встановлено, оскільки більш м`які запобіжні заходи не достатні для запобігання встановленим ризикам.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу суду першої інстанції, якою останнім продовжено строк запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 14.11.2020 р. без змін.

Керуючись статтями 28, 177, 178, 183, 194, 370, 392, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 15.09.2020 р., якою відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 продовжено строк запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 14.11.2020 р. залишити без змін.
Звернути увагу суду першої інстанції на необхідність дотримання розумних строків розгляду зазначеного кримінального провадження відповідно до ст. 28 КПК України.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4