ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 2107/2921/2012 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/687/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: справи в порядку виконання судових рішень
у кримінальних провадженнях
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
засудженого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Генічеського районного суду Херсонської області від 14 травня 2020 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новоолексіївка, Генічеського району, Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , засудженого вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 11 січня 2013 року за ч. 3 ст. 191 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою Генічеського районного суду Херсонської області від 14 травня 2020 року скасовано звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням призначеного вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 11 січня 2013 року .

Направлено ОСОБА_7 для відбування призначеного вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 11 січня 2013 року покарання за ч 3 ст. 191 КК України.

Строк відбування покарання обраховано з моменту затримання.

Зараховано у строк відбування покарання перебування ОСОБА_7 під вартою з 09.10.2019 року по 17 березня 2020 року.

Задовольняючи подання, суд виходив із того, що засуджений не виконав обов`язки, покладені на нього судом протягом іспитового строку, а саме не з`являвся для реєстрації до органів пробації, та прийшов до висновку про те, що засуджений підлягає направленню для відбування покарання, оскільки на шлях виправлення не став та ухиляється від виконання вироку.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу суду від 14.05.2020 року.
Ухвалити нове рішення, яким у задоволенні клопотання інспектора Генічеського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Херсонській області про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення для відбування призначеного покарання стосовно ОСОБА_7 відмовити.
Вказує, що суд, розглядаючи подання про звільнення від відбування покарання засудженого, дійшов помилкового висновку про те, що ОСОБА_7 не виконав обов`язки, покладені вироком суду від 11.01.2013 року та не став на шлях виправлення.
Зазначає, що пояснення, надані засудженим про причини неявки, суд безпідставно визнав недостатніми для постановлення рішення про відмову у задоволенні клопотання.
На думку сторони захисту, причини неявки засудженого на реєстрацію до органу пробації є поважними, а відтак, ухвала суду не відповідає вимогам чинного законодавства та підлягає скасуванню, оскільки судом не було належним чином та в повному обсязі досліджено причини невиконання засудженим покладених на нього обов`язків.
Захисник посилається на те, що ОСОБА_7 02 липня 2013 року у визначений день явки не з`явився на реєстрацію до органу пробації, оскільки того дня працював та мав напружений графік роботи, у зв`язку з чим переплутав перший вівторок «друге липня» з «другим вівторком», при цьому самостійно без застосування заходів примусу, з`явився до органу пробації.
У такий спосіб засуджений показав своє намагання перевиховатися, зазначені обставини були повідомлені засудженим і викладені у поясненнях, які містяться в матеріалах особової справи.
Однак, інспектором у листку реєстрації, не було відображено явку засудженого 09.07.2013 року, з невідомих причин.
В подальшому засудженому було змінено дні явки на реєстрацію до органу пробації та встановлено дні явки у перший вівторок кожного третього місяця, в які ОСОБА_7 з`являвся на реєстрацію, а саме 04.03.2014 та 03.06.2014 року.

Надалі ОСОБА_7 в серпні 2014 року був вимушений виїхати до АР Крим на заробітки через наявні матеріальні проблеми та погрози невстановлених осіб з вимогою повернення боргу.

Звертає увагу, що будь-яких заборон на тимчасовий виїзд з місця проживання засудженому не встановлювалося, а тому здійснюючи виїзд до АР Крим, він не нічого не порушував.

Після того, як засуджений приїхав на АРК та пропрацював 2 тижні, у нього викрали всі документи.

З огляду на те, що збройні сили РФ анексували територію АР Крим, ОСОБА_7 не мав можливості повернутися до України.

Клопотання засудженого про оголошення в судовому засідання перерви для надання документів отриманого ним для перетину кордону, судом залишено без уваги.

В той час, як в матеріалах справи наявне письмове пояснення матері ОСОБА_7 , яка повідомила, що він перебуває в АР Крим та з ним немає зв`язку.

На думку адвоката, в подальшому, майже 4 роки засуджений фактично перебував у трудовому «рабстві», так як не мав будь-яких документів, які надавали змогу повернутися на материкову частину України.

При спробах звернутися до органів поліції окупаційної влади, йому погрожували арештом, будь-яких заяв не приймали, на його повідомлення про викрадення документів та бажання повернутися за місцем проживання не реагували, а навпаки погрожували позбавлення волі.

Посилаючись на положення Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» зазначає, що сторона захисту позбавлена можливості отримати достовірну інформацію на підтвердження факту втрати ОСОБА_7 паспорту, у зв`язку з чим для апелянта не зрозуміла позиція суду з цього приводу.

Лише у 2019 році засудженому вдалося потрапити до Генерального консульства України в м. Ростов-на-Дону, де йому було видано посвідчення особи на повернення в Україну.

Під час затримання ОСОБА_7 надав аналогічні пояснення і вони були долучені до особової справи.

За викладених обставин, на думку захисника, засуджений не мав об`єктивної можливості з`явитися на реєстрацію 02.09.2014 року.

З метою перевірки фактів перетину державного кордону ОСОБА_7 , захисником було направлено адвокатський запит.

Виклики засудженого на реєстрацію 10.09.2014 року та 16.09.2014 року, не можуть бути визнані належними, оскільки їх не було вручено належним чином ні засудженому, ні членам його родини, підтверджень щодо їх отримання, матеріали справи не містять.

Звертає увагу і на те, що мати засудженого, яка повністю підтверджує його доводи та є свідком, судом першої інстанції не була допитана.

Захисник стверджує, що ОСОБА_7 не з`являвся на реєстрацію не через те, що не бажав стати на шлях виправлення, а через об`єктивні обставини, які повністю виключали його можливість прибути на реєстрацію у зв`язку з викраденням документів та наявністю заборон зі сторони окупаційної влади.

Про бажання ОСОБА_7 виправитися свідчить те, що він, розуміючи, що за неявку для реєстрації його можуть розшукувати і застосувати більш суворі заходи покарання, все рівно намагався знайти можливість повернутися додому, і коли отримав таку змогу повернувся на материкову територію України.

Захисник вважає, що викрадення у засудженого документів підтверджується фактом отримання ним посвідчення для повернення на територію України, а тому є об`єктивними обставинами, які фактично позбавляли ОСОБА_7 можливості виконати обов`язки.

Вважає, що під час розгляду клопотання органу пробації про скасування звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням судом першої інстанції було допущено неповноту судового розгляду, а саме не проведено повне та всебічне дослідження обставин провадження в порушення вимог ст.370 КПК України.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Під час апеляційного розгляду адвокат ОСОБА_8 та засуджений ОСОБА_7 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних вимог захисника.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.
Встановлено, що ОСОБА_7 засуджено вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 11 січня 2013 року за ч.3 ст.191 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, з позбавлення права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах усіх форм власності строком 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до п.4 ст. 76 КК України покладено на засудженого обов`язок періодично з`явитись на реєстрацію до органів кримінально-виконавчої інспекції.

З матеріалів особової справи вбачається, що 07.02.2013 року уповноваженою службовою особою органу пробації (кримінально-виконавчої інспекції) було під підпис роз`яснено ОСОБА_7 порядок та умови відбування покарання з випробуванням, а також наслідки невиконання покладених судом обов`язків, передбачені законом у виді скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання(т.2 а.п. 12). Також розяснено приписи ч 3 ст. 164 КВК України

Постановами від 07.02.2013 року та від 03.12.2013 року встановлено дні явки засудженого для реєстрації ( т.2 а.п. 15,56). Засуджений під підпис був ознайомлений із цими постановами.
Як видно із листка реєстрації, засуджений всупереч визначеному порядку до уповноваженого органу державної влади не з`являвся 02.07.2013 року та 02.09.2014 року ( т.2 а.п. 16,57).
В письмових пояснення ОСОБА_7 зазначив, що не з`явився до органу пробації 02.07.2013 року тому , що переплутав дні явки реєстрації та він обізнаний, що зазначена обставина не є поважною причиною неявки (т.2 а.п. 42).
09.07.2013 року засудженого письмово під підпис попереджено, що у випадку подальшого невиконання обов`язків, покладених на нього судом, можливе настання наслідків у виді скасування звільнення від відбування покарання та направлення для відбування призначеного судом покарання (т.2 а.п. 41).
Однак, незважаючи на письмове попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням, ОСОБА_7 02.09.2014 року знову не з`явився для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації на визначену дату. Про поважні причини неявки не повідомив.
В подальшому ОСОБА_7 до органами пробації не з`являвся.
Подання органу пробації про привід ОСОБА_7 на 24.09.2014 року , 02.10.2014 року виконані не були через відсутність ОСОБА_7 за місцем проживання , що встановлено із пояснень матері засудженого ОСОБА_9 .
Заступником селищного голови 17.10.2014 року на адресу органу пробації за запитом було надано письмові пояснення ОСОБА_9 щодо її сина ОСОБА_10 , згідно яких він виїхав на постійне місце проживання в АРК, місце проживання в Криму їй не відоме. Засуджений телефонував їй декілька раз , втім на її телефонні дзвінки не відповідає (т.2 а.п. 112).
Після повторної неявки засудженого до органу з питань пробації для реєстрації 02.09.2014 року, та неможливості встановлення місця проживання засудженого, орган пробації 03.11.2014 року, тобто до закінчення іспитового строку, звернувся до суду із поданням про вирішення питання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання (т.3 а.п. 63).
Ухвалою Генічеського районного суду Херсонської області від 23.12.2014 року подання було задоволено, скасовано звільнення від відбування покарання ОСОБА_7 і було направлено для відбування покарання призначеного вироком суду від 11.01.2013 року.
06.11.2015 року ОСОБА_7 в межах виконання зазначеної ухвали було оголошено у розшук , 09.10.2019 року в межах розшукової справи його було затримано .
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 17.03.2020 року ухвалу Генічеського районного суду Херсонської області від 23.12.2014 року скасовано через істотне порушення вимог КПК, що полягало у розгляді подання за відсутності засудженого і призначено новий розгляд подання органу пробації у суді першої інстанції.
За результатами нового судового розгляду , суд постановив ухвалу від 14.05.2020 року, яка наразі є предметом апеляційного розгляду
Згідно із приписами ч.3 ст. 164 КВК України звільнені від відбування покарання з випробуванням зобов`язані: виконувати обов`язки, які покладені на них судом; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; з`являтися за викликом до зазначеного органу.
У відповідності до приписів ч.3,4 ст. 166 КВК України у разі невиконання засудженим, звільненим від відбування покарання з випробуванням, обов`язків, визначених законом та покладених на нього судом уповноважений орган з питань пробації застосовує до нього письмове попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного покарання.
Письмове попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання застосовується у разі невиконання засудженим хоча б одного з обов`язків, визначених законом та покладених на нього судом, за відсутності об`єктивних обставин, що фактично позбавляють засудженого можливості їх виконувати і документально підтверджені.
Поважними причинами неявки засудженої особи за викликом уповноваженого органу з питань пробації у призначений строк можна визнати необізнаність із встановленим органом пробації днем явки, хворобу та інші обставини, які фактично позбавляють її можливості своєчасно прибути (документально підтверджені).
Втім, як свідчать матеріали кримінального провадження, засуджений ОСОБА_7 , нехтуючи визначеним судом обов`язком явки до органу з питань пробації у встановлений день, будучи неодноразово повідомленим про можливі правові наслідки, які можуть настати в результаті невиконання ним обов`язків, двічі не з`явився на реєстрацію 02.07.2013 року та 02.09.2014 року .
Доказів поважності причин неявки засуджений до суду не надав, що підставно було враховано судом.
Твердження захисника про те, що засуджений не з`явився на реєстрацію 02.07.2013 року з поважних причин у зв`язку з тим, що з переплутав дні явки та у зазначений день працював є неприйнятними, ці обставини не можна визнати поважними причинами , навпаки вони свідчать про те, що засуджений зневажливо та несумлінно ставився до покладених на нього обов`язків.
Посилання захисника, що засуджений в подальшому 09.07.2013 року самостійно з`явився до органу з питань пробації не можуть бути визнані підставою для скасування ухвали суду, оскільки не спростовують тієї обставини, що засуджений порушив без поважних причин вимоги закону та покладений судом обов`язок з`явитися до органу пробації у визначені цим органом дні явки.
Матеріали провадження також свідчать про те, що незважаючи на письмове попередження 09.07.2013 року про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного засуджений 02.09.2014 року вдруге не з`явився на реєстрації до органу пробації.
Суд визнав неповажними причини повторної неявки засудженого та не прийняв до уваги його пояснення про те, що він з об`єктивних причин не зміг прибути на територію України з окупованої території АРК.
Колегія суддів погоджується із такими висновками суду першої інстанції.
З письмових пояснень ОСОБА_9 наданих в межах здійснення органом пробації первинних розшукових заходів вбачається, що її син - засуджений ОСОБА_7 виїхав на постійне місце проживання до АРК.
16.10.2019 року до суду було направлено повідомлення начальника Генічеського ВП ГУНП в Херсонській області щодо здійснення розшуку засудженого та якого додані копії пояснень ОСОБА_7 під час його затримання 09.10.2019 року та копію протоколу . З цих процесуальних документів вбачається, що під час затримання ОСОБА_7 пояснив , що він дійсно засуджений у 2013 році за скоєння злочину, передбаченого ч 3 ст. 191 КК України , з`являвся на реєстрацію до Генічеського МРВ. Приблизно у листопаді 2014 року він вважав, що відбування покарання з іспитовим строком у нього закінчилося та поїхав до Російської Федерації на тимчасові заробітки . На території РФ у нього закінчився, після чого його було затримано та видворено з території РФ через пункт пропуску « Мілове». 09.10.2019 року під час перетину кордону державного кордону України і РФ через пункт пропуску « Мілове» співробітники прикордонної служби повідомили його , що він перебуває у розшуку та викликали співробітників поліції.
У протоколі затримання особи від 09.10.2019 року, надаючи пояснення ОСОБА_7 лише вказав про те, що йому не був відомий факт перебування у розшуку (т.3 а.п. 111, 112).
Цими поясненнями нівелюються твердження захисника про те, що засуджений усвідомлював ту обставину, що може перебувати у розшуку у зв`язку з чим вживав заходи щодо повернення до України.
При цьому засуджений був достовірно обізнаний про те, що вироком суду від 11.01.2013 року йому встановлено іспитовий строк тривалістю 2 роки , протягом якого він має виконувати покладені судом обов`язки, проте ухилився від виконання обов`язків щодо явки до суду , не повідомив органу пробації своє місце знаходження.
Ці відомості у своїй сукупності спростовують доводи апеляційної скарги про те, що засуджений був змушений у серпні 2014 року виїхати до АР Крим з метою працевлаштування та у зв`язку із наявними погрозами невстановлених осіб , а в подальшому не зміг приїхати на територію України через викрадення документів .
Зазначені апелянтом обставини про причини неявки засудженого на реєстрацію до органу пробації є голослівним, не підтвердженими жодними доказами.
Сам по собі факт перетину кордону за посвідченням особи на повернення в Україну , виданого 02.10.2019 року не доводить існування тих обставин, про які зазначені в апеляційній скарзі та не спростовують висновків суду про неповажність причини неявки 02.09.2014 року до органу пробації .
Долучена захисником до апеляційної скарги копія посвідчення особи на повернення в України на ім`я ОСОБА_7 не може впливати на правильність висновків суду, зважаючи на те, що документ виданий у жовтні 2019 року, а засуджений вдруге ухилився від явки до органу пробації 02.09.2014 року .
Ретельно перевіривши доводи апеляційної скарги захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про наявність підстав скасування звільнення від відбування покарання засудженого ОСОБА_7 та направлення його для відбування покаранняпризначеного вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 11 січня 2013 року.

У задоволенні клопотання про допит в якості свідка матері засудженого апеляційним судом було відмовлено за необгрунтованістю, під час розгляду справи в суді першої інстанції засуджений таке клопотання не заявляв, визначені ч 3 ст. 404 КПК України підстави для допиту свідка в суді апеляційної інстанції заявник не довів.

Строки визначені ст. 80 КК України для виконання обвинувального вироку суду не сплинули, з огляду на те, що ОСОБА_7 ухилявся від відбування призначеного покарання з випробуванням, оголошувався у розшук, був затриманий, а відтак за правилами ч 3 ст. 80 КК перебіг давності зупиняється, і у цьому разі строки давності передбачені п 1-3 ст. 80 КК , подвоюються.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування оскаржуваної ухвали, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Враховуючи викладене, апеляційну скаргу захисника належить залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст.404,405,407,419,376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу Генічеського районного суду Херсонської області від 14 травня 2020 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4