Справа № 308/4910/20
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 грудня 2020 року м. Ужгород
Ужгородський міськрайонний суд Закарпатської області в складі колегії суддів:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,
з участю сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_5 ,
сторони захисту: захисника ОСОБА_6
Ухвалою суду від 27 травня 2020 року по вказаному провадженню було призначено підготовче судове засідання.
У підготовчому судовому засіданні прокурор ОСОБА_8 заявив письмове клопотання, про здійснення спеціального судового провадження відносно оголошеного у розшук ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України, який переховується від органу досудового розслідування з метою ухилення від кримінальної відповідальності. Клопотання мотивовано тим, що у відповідності до положень КПК України у даному провадженні проводилось спеціальне досудове розслідування, в зв`язку з тим, що обвинувачений ОСОБА_7 переховувався від органу досудового розслідування і продовжує переховуватися і надалі. Письмове повідомлення про підозру, складене щодо ОСОБА_7 , та надіслано йому рекомендованим листом за відомою адресою його реєстрації, а також вручене його захиснику та його рідним. На даний час, місце перебування ОСОБА_7 на території України не встановлене, за місцем реєстрації та проживання відсутній. 08.07.2014 року зафіксовано факт виїзду ОСОБА_7 з території України через пункт пропуску «Успенка», фактів повернення обвинуваченого в Україну не зафіксовано. Повістка про виклик в якості підозрюваного надіслана за останнім відомим місцем проживання ОСОБА_7 та опублікована в газеті «Урядовий кур`єр» та розміщена на офіційному веб - сайті СБ України. Для захисту інтересів ОСОБА_7 залучено до участі у справі захисника ОСОБА_6 . Таким чином, сторона обвинувачення, вважає, що ОСОБА_7 переховується від слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності. ОСОБА_7 обізнаний про розслідування кримінального провадження за його підозрою та про його виклик до слідчого знав від своїх рідних, яким було вручено повідомлення про оголошення підозри ОСОБА_7 . Він оголошений у розшук. Отже, наявні підстави для здійснення відносно ОСОБА_7 спеціального судового провадження.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_9 заперечила щодо призначення розгляду справи в порядку спеціального судового провадження. Вважає, що обвинувачений ОСОБА_7 належним чином про кримінальне провадження відносно нього не повідомлений, обвинувальний акт вручений захиснику, який був призначений під час досудового розслідування. Вона, як захисник, із своїм підзахисним жодного разу не спілкувалася, не погоджувала позицію захисту, місце перебування останнього не відомо, будь-який звязок з обвинуваченим відсутній. Вважає, що в даному випадку органом досудового розслідування право на захист її підзахисного порушено.
Обвинувачений ОСОБА_7 у підготовче судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи неодноразово повідомлявся шляхом направлення судових повісток за останнім відомим місцем реєстрації, однак, про причини своєї неявки суд не повідомив.
Заслухавши думку прокурора ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 - ОСОБА_6 , перевіривши обвинувальний акт та додані до нього документи, клопотання про здійснення спеціального судового провадження з додатками, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відповідно до Розділу ІV КПК України участь обвинуваченого під час підготовчого судового засідання та судового розгляду є обов`язковою, що відповідає гарантіям, закріпленим міжнародними нормативно-правовими актами в сфері захисту прав людини.
Таким чином, особиста присутність особи у судовому процесі виділена як одна з найбільш фундаментальних гарантій права на справедливий розгляд справи, гарантований ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р., відповідно до якої «кожна людина має право під час будь-якого кримінального обвинувачення, що їй пред`явлене, на справедливий розгляд справи судом.
Відповідно до ч.3 ст.323 КПК України, судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у частині другій статті 297-1 КПК України, до яких зокрема віднесено злочин, передбачений ч.2 ст. 258-3 КК України , може здійснюватися за відсутності обвинуваченого (in absentia), крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук.
За наявності таких обставин за клопотанням прокурора, до якого додаються матеріали про те, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження, слідчий суддя постановляє ухвалу про здійснення спеціального судового провадження стосовно такого обвинуваченого.
При цьому, слід мати на увазі, що процедури іn absentia неминуче припускають деякий відступ від загальних правил кримінального процесу. Особливе значення при цьому надається питанню про забезпечення прав відсутнього в залі судового засідання обвинуваченого. У прецедентній практиці Європейського Суду з прав людини були вироблені критерії, яким має відповідати таке провадження. При цьому Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував на необхідності забезпечення процесуальних прав і гарантій осіб, що беруть участь у кримінальному процесі. До таких прав, що підлягають безумовному дотриманню, насамперед, відносяться: право бути присутнім під час розгляду справи, право на захисника, право бути вислуханим, право оскаржити заочний вирок.
Зокрема, статтею 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод визначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього; мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника -одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.
Так, у рішенні «Меденіца проти Швейцарії» ЄСПЛ зазначив, що існування процедури заочного кримінального провадження не викликає заперечень лише за умови, що при цьому дотримуються гарантії, що забезпечують права людини, закріплені Конвенцією Ключове значення в межах розгляду кримінального провадження відіграє повідомлення особи про порушене проти неї кримінальне провадження, яке мало бути здійсненне відповідно до процесуальних і матеріальних вимог, що гарантують ефективне здійснення її прав, при тому, що неясна і неофіційна інформація є недостатньою (справа «Сейдовіч проти Італії»). Повідомлення має бути зроблене офіційно, а твердження про наявність повідомлення з листів родичів (справа «Т. проти Італії») або від співробітників засобів масової інформації (справа «Шомоді проти Італії»), є необґрунтованими.
Недотримання зазначеної процедури органом досудового розслідування у даному провадженні є очевидним і не відповідає наведеним вимогам.
Такі положення стосуються і судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .
Так у справі «Сейдович проти Італії» Європейський Суд зазначив, що питання, яке слід вирішити в даній справі, полягає в тому, чи можна за відсутністю офіційного повідомлення про справу вважати заявника в достатній мірі проінформованим про те, що він був притягнутий до кримінальної відповідальності та відбудеться судовий розгляд його справи, щоб він мав можливість вирішити: відмовитися від свого права приймати участь в слуханні справи чи ухилитися від правосуддя. В даній справі Європейський Суду не було продемонстровано, що заявник був в достатній мірі проінформований про притягнення його до кримінальної відповідальності та про пред`явлені йому обвинувачення. З цих підстав неможна робити висновок, що він намагався ухилитися від суду чи недвозначно відмовився від свого права прибути в судове засідання. Така ситуація може мати місце, зокрема, коли обвинувачений публічно або в письмовій формі заявляє про те, що не має наміру реагувати на повістку про явку до суду, яка була отримана не від властей, а з інших джерел, або, коли обвинуваченому вдалося уникнути арешту.
У справі «Колоцца проти Італії» Суд зауважив, що гарантії, які містяться у статті 6 п. 3 Конвенції, є складовими елементами серед інших загального поняття "справедливий розгляд у суді". На аргумент Уряду про те, що неможливість проведення судового засідання у разі неявки сторони здатна паралізувати розгляд кримінальних справ, оскільки, наприклад, з часом може закінчитися термін давності кримінального переслідування, Суд зазначив, що ніщо не виправдовує в очах Суду повну і непоправну втрату права на участь у судових слуханнях.
Враховуючи неконкретність обвинувачення, яке висунуто ОСОБА_7 , розгляд кримінального провадження щодо нього без його участі на думку колегії суддів, безпосередньо вплине на «справедливий розгляд справи в суді»
Крім того, підсудний, що не з`явився до зали судового засідання, ні за яких обставин не може бути позбавлений права на захист за посередництвом обраного ним захисника. При цьому Європейський Суд зазначає, що у будь якому разі, до яких би заходів не вдавалася влада для забезпечення належної явки підсудного, вона не вправі застосовувати несумірні засоби для досягнення зазначеної мети.
Так, право обвинувачуваного захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, є істотним елементом засобів процесуального захисту, гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. Крім того, Міжнародний пакт про громадянські та політичні права 1966 р. передбачає, що кожний має право при розгляді будь-якого пред`явленого йому обвинувачення на ряд гарантій на основі повної рівності й, зокрема, бути засудженим у його присутності та захищати себе особисто або за допомогою обраного ним захисника.
Як видно у даному випадку ОСОБА_7 особисто не обрав собі захисника, що також може вплинути на забезпечення його права на захист.
Більш того, як зазначено ЄСПЛ в рішенні «Колоцца проти Італії» підпункти (с), (d) та (е) п. 3 гарантують кожній людині, якій пред`явлено кримінальне обвинувачення, право «захищати себе особисто», «допитувати свідків, що показують проти неї, або мати право на те, щоб ці свідки були допитані», «користуватися безкоштовною допомогою перекладача, якщо вона не розуміє мови, що використовується в суді, або не говорить на цій мові», і важко уявити собі, як обвинувачений може здійснювати ці права, не будучи присутнім. В даному випадку Суду не доводиться встановлювати, відмовився і за яких обставин обвинувачений від здійснення свого права бути присутнім при розгляді справи, оскільки в будь-якому випадку, відповідно до уставленої прецедентної практики Суду, відмова від здійснення права, гарантованого Конвенцією, повинна бути встановлена недвозначним чином.
Згідно з положеженням спеціального досудового розслідування, закріпленими в КПК України прокурор вправі звернутись до суду з клопотанням про здійснення спеціального судового провадження, додатком до якого мають бути матеріали, що підтверджують, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження та лише в такому випадку суд може постановити ухвалу про здійснення спеціального судового провадження стосовно такого обвинуваченого(ст.297-3КПК України).
Проте, в підготовчому судовому засіданні, заявивши клопотання про спеціальне судове провадження, сторона обвинувачення надала: постанову слідчого УСБ України в Закарпатській області від 08.10.2019 року про оголошення розшуку підозрюваного ОСОБА_7 , проведення якого доручено Мукачівському МВ УСБ України в Закарпатській області; доручення начальника УСБ України в Закарпатській обасті від 21.10.2020 року адресоване першому заступнику голови ДПС України про розшук ОСОБА_7 з зазначенням терміну виконання до 16.03.2019 року; лист Державної прикордонної служби України від 07.06.2019 року про відсутність у базі даних відомостей про перетинання державного кордону України ОСОБА_7 у період з 01.05.2017 року по теперішній час, лист Державної прикордонної служби України від 23.03.2017 року щодо перетинання кордону України ОСОБА_7 у період з 01.01.2013 року по 05.04.2017 року.
Можливість застосування спеціального досудового розслідування може бути зумовлена за наявності, визначених в ст. 297-1 КПК України передбачених законом підстав.
Тобто, спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів, у тому числі передбачених ч. 1 ст. 258-3 КК України, лише стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук.
Відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування, дозвіл на спеціальне досудове розслідування у зазначеному кримінальному провадженні було надано ухвалою слідчого судді тільки 14.04.2020 року.
Разом з тим, у реєстрі матеріалів досудового розслідування не зазначено, що ОСОБА_7 оголошено у міждержавний та/або міжнародний розшук.
Прокурор у підготовчому судовому засіданні повідомив колегії суддів, що обвинувачений ОСОБА_7 не оголошувався ані у міждержавний, ані у міжнародний розшук.
Судом встановлено, що в матеріалах провадження відсутні будь які процесуальні документи, які б підтверджували факт оголошення ОСОБА_7 в міждержавний та/або в міжнародний розшук, що є передумовою для здійснення спеціального судового провадження та можливості його розгляду у відсутність обвинуваченого.
Окрім того, суд враховує і те, що стороною обвинувачення не було надано підтвердження щодо виконання постанови слідчого УСБ України в Закарпатській області від 08.10.2019 року про оголошення розшуку підозрюваного ОСОБА_7 . До матеріалів клопотання також не додано підтвердження щодо внесення ОСОБА_7 до переліку осіб, яких розшукують.
Натомість, з долученої до клопотання копії доручення №58/6/4154 від 21.10.2019 року СБ України в Закарпатській області адресованого першому заступнику Голови ДПС України вбачається, що розшук в пунктах пропуску через державний кордон України та пунктах контролю осіб оголошених у розшук відповідно до положень КПК України з метою затримання ОСОБА_7 на підставі ухвали слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 11.10.2019 року було встановлено до - 16.03.2019 року, тобто, до винесення ухвали слідчим суддею, що не може вважатися здійсненним.
Частиною першою статті 297-5 КПК України передбачено, що повістки про виклик підозрюваного у разі здійснення спеціального досудового розслідування надсилаються за останнім відомим місцем його проживання чи перебування та обовязково публікуються в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційних веб-сайтах органів, що здійснюють досудове розслідування. З моменту опублікування повістки про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження підозрюваний вважається належним чином ознайомленим з її змістом.
Стороною обвинувачення до клопотання про здійснення спеціального судового провадження долучено копію сторінки публікації повістки про виклик підозрюваного ОСОБА_7 на 10 год. 00 хв. 12.05.2020 року до слідчого відділу УСБ України в Закарпатській області для повідомлення підозри у кримінальному провадженні, а також для участі в проведенні слідчих та процесуальних дій.
Однак, встановити у яких саме засобах масової інформації було здійснено дану публікацію вказаної повістки про виклик ОСОБА_7 , з наданої суду копії публікації не має можливості, оскільки, така не містить відомостей про назву газети, її номер, сторінку та дату публікації.
Водночас, прокурором до клопотання не надано жодних підтверджень того, що в порядку передбаченому частиною першою статті 297-5 КПК України повістки про виклик підозрюваного у разі здійснення спеціального досудового розслідування надсилались за останнім відомим місцем його проживання чи перебування. Крім того, прокурором не підтверджено в підготовчому судовому засіданні, що в порядку передбаченому частиною першою статті 297-5 КПК України на офіційних веб-сайтах органів, що здійснюють досудове розслідування було здійснено публікацію саме таких повісток про виклик підозрюваного .
Тобто, в порушення вимог кримінального процесуального закону підозрюваного ОСОБА_7 не було повідомлено в порядку, передбаченому ч.1 ст.297-5 КПК України.
Відповідно до ч.2 ст. 297-5 КПК України копії процесуальних документів, що підлягають врученню підозрюваному, надсилаються захиснику.
До загальних засад кримінального провадження, зокрема, відносяться: законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, безпосередність дослідження показань. При цьому зміст та форма кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (in absentia) повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, зазначеним у ст.7 КПК України, з урахуванням особливостей, встановлених законом. Сторона обвинувачення зобов`язана використати всі передбачені законом можливості для дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого (зокрема, прав на захист, на доступ до правосуддя, таємницю спілкування, невтручання у приватне життя) у разі здійснення кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (in absentia).
Прокурор в своєму клопотанні зазначає, що письмове повідомлення про підозру, складене щодо ОСОБА_7 вручене захиснику ОСОБА_9 , який був залучений стороною обвинувачення до участі у справі та надіслано ОСОБА_7 рекомендованим листом за відомою адресою його реєстрації та вручено його рідним, а відтак, на думку сторони обвинувачення, ОСОБА_7 обізнаний про розпочате відносно нього кримінальне провадження .
Як слідує зі змісту клопотання прокурора письмове повідомлення про підозру ОСОБА_7 було надіслано рекомендованим листом за адресою його реєстрації : АДРЕСА_1 . та було вручено його рідним. Однак, ні з долученого до обвинувального акту реєстру матеріалів досудового розслідування , ні з доданих до клопотання матеріалів не вбачається , кому саме з рідних чи близьких родичів обвинуваченого ОСОБА_7 і коли було вручено повідомлення про підозру.
Таким чином , стороною обвинувачення не надано даних, які б вказували на те, що обвинувачений ОСОБА_7 знає або має знати про пред`явлення йому обвинувачення, що містить офіційну, сформовану на досудовому розслідуванні версію про вчинення особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.
Пунктом 3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має, як мінімум, такі права: бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього; мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, допитувати свідків обвинувачення і мати право на виклик і допит свідків захисту.
Крім того, на досудовому слідстві не було забезпечено право на захист підозрюваного ОСОБА_7 .. Зокрема, відповідно до зазначеного обвинувального ОСОБА_11 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України. Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 258-3 КК України, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до особливо тяжких злочинів, за яке передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від восьми до пятнадцяти років з конфіскацією майна або без такої.
Відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК України участь захисника є обовязковою у кримінальному правопорушенні щодо особливо тяжких злочинів.
Виходячи з реєстру досудового розслідування, долученого до даного обвинувального акту, в розділі ІІ «Прийняті під час досудового розслідування процесуальні рішення» в п. 6 зазначено, що 26 вересня 2019 року ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, а згідно п. 7 зазначено, що 08 жовтня 2019 року була винесена постанова слідчим про залучення захисника. Тобто , захисник був залучений у кримінальному провадженні вже після повідомлення про підозру.
Колегія суддів враховує і заяву захисника ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_6 , що вона до початку судового провадження у даному кримінальному провадженні, не мала побачень зі своїм підзахисним, не спілкувалася з останнім, не узгоджувала позицію захисту. Місце знаходження ОСОБА_7 їй як захиснику, не відоме, відповідно до викликів, які відображаються в засобах масової інформації, останній не зявляється, причини неявки їй як і суду не повідомляє.
Статтею 8 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Таким чином, аналізуючи долучені до клопотання матеріали, колегія суддів приходить до переконання, що стороною обвинувачення суду не було надано жодного зрозумілого підтвердження про те, що ОСОБА_7 повідомлений про розпочате відносно нього кримінальне провадження, а також підтвердження того, що обвинуваченому ОСОБА_7 у спосіб передбачений кримінально процесуальним законом було вручено повідомлення про підозру та обвинувальний акт, чи останній заявив про небажання реагувати на такі виклики чи повідомлення органу досудового розслідування.
Колегія суддів також враховує узагальнюючу практику Європейського суду з прав людини ( справа Колоцца проти Італії від 12.02.1985р.; Шомоді проти Італії від 18.05.2004р., Кромбах проти Франції від 13.02.2001р.; Зейдович проти Італії), про те, що суд при розгляді справи в порядку спеціального судового провадження зобов`язаний обґрунтувати чи були здійсненні стороною обвинувачення всі можливі, передбачені законом заходи, щодо дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого на захист та доступ до правосуддя, як того вимагає КПКУкраїни та зобов`язує сторону обвинувачення використати всі, передбачені законом можливості для дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого.
Враховуючи вищевикладене та зважаючи на те, що рішення суду не може ґрунтуватися на сумнівах та припущеннях, в тому числі й про те, що обвинувачений взагалі поінформований про розпочате стосовно нього кримінальне провадження, за відсутності достовірного та належного підтвердження про належне повідомлення ОСОБА_7 про розпочате кримінальне провадження відносно нього, отримання ОСОБА_7 повідомлення про підозру та обвинувального акту, що узгоджується із практикою Європейського суду, та вимогам КПК України, суд не вбачає підстав для задоволення клопотання прокурора про здійснення спеціального судового провадження .
За таких обставин суд вважає, що у даному кримінальному провадженні судовий розгляд на підставі зазначеного обвинувального акту не може бути призначений, обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору, як такий, що не відповідає вимогам ст. 291 КПК України .
Разом з тим, слід зазначити, що обвинувальний акт у провадженні вручений захиснику, який був призначений під час досудового розслідування ( доручення ст. слідчого в ОВС - СВ УСБ України в Закарпатській області про призначення адвоката для здійснення захисту за призначенням), що підтверджується розпискою в матеріалах справи.
Статтею 20 КПК України закріплене право на захист, зокрема підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Так, положення Кримінального процесуального кодексу регламентує, в яких участь захисника є обов`язковою, зокрема, відповідно до положень п.8 ч.2 ст. 52 КПК України, - щодо осіб, стосовно яких здійснюється спеціальне досудове розслідування або спеціальне судове провадження, - з моменту прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно ст. 48 КПК України захисник може у будь який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням у випадках та в порядку, визначених статтями 49 та 53 цього Кодексу.
Статтею 49 КПК України визначено випадки залучення захисника слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням.
Так, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобовязані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо: 1) відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.
Згідно із п. 8 ч. 2 ст. 52, ч. 1 ст. 297-3 КПК України, якщо підозрюваний самостійно не залучив захисника, слідчий суддя зобов`язаний вжити необхідних заходів для залучення захисника.
Таким чином, Законом чітко визначено порядок та підстави для залучення захисника для участі у справі: самостійне залучення його підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні, або слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом лише у випадку коли участь захисника є обовязковою, якщо підозрюваний самостійно не залучив такого захисника.
Для останнього випадку необхідна сукупність подій (обставин) у виді обовязковості участі захисника у провадженні та наявності в субєкта, що залучає захисника (слідчого, прокурора, слідчого судді, суду) даних про те, що обвинувачений самостійно захисника не залучив, що в будь-якому випадку повязано з необхідністю висловлення вказаного самим обвинуваченим.
Разом з тим, захисник у вказаному провадженні залучений, без дотримання вказаних вимог закону, одноособово слідчим за відсутності в нього даних про те, що обвинувачений самостійно захисника не залучить, що є істотним порушенням вимог КПК України, оскільки захисник залучений до участі у справі з порушенням вимог ст. ст. 48, 49, 52, 297-3 КПК України.
Такий підхід до залучення захисника у кримінальному провадженні може беззаперечно свідчити про те, що обвинувачений не обізнаний про наявність стосовного нього кримінального провадження.
Відповідно до п. 3 ч.3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акту прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України.
Вимоги щодо форми та змісту обвинувального акту визначені ст. 291 КПК України.
Згідно вимог вищезазначеної статті КПК, обвинувальний акт складається слідчим, після чого затверджується прокурором. Обвинувальний акт має містити найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер, анкетні відомості кожного обвинуваченого, анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство), прізвище, ім`я по батькові та займана посада слідчого, прокурора, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, обставини, які обтяжують чи помякшують покарання, розмір шкоди, завданої правопорушенням, розмір витрат на залучення експерта, дату та місце йог складання та затвердження. Обвинувальний акт підписується слідчим та прокурором, який його затвердив, або лише прокурором, якщо він склав його самостійно.
До обвинувального акта додається: реєстр матеріалів досудового розслідування; цивільний позов, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування; розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акта, копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування, і реєстру матеріалів досудового розслідування. Кримінальним процесуальним законом встановлено вичерпний перелік документів, які надаються суду до початку судового розгляду кримінального провадження, і на підставі яких судом вирішуються питання, пов`язані з підготовкою до судового розгляду, наявність будь-яких недоліків або суперечностей є недопустимими.
Статтею 2 КПК України передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ч.1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність, або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.
Згідно з ч.2 ст. 91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Згідно з ч.1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, в кримінальному провадженні у формі публічного обвинувачення покладається на слідчого, прокурора. Це означає, що метою доказування і обов`язком слідчого, прокурора, є встановлення всіх обставин, які мають значення для кримінального провадження, а не тільки тих, які зазначені в ч.1 ст. 91 КПК України.
Пунктом першим частини третьої статті 42 КПК України передбачено, що підозрюваний, обвинувачений має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують.
Виклад всіх обставин, що підлягають доказуванню згідно зі ст. 91 КПК України, як їх вважають установленими слідчий, прокурор, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, формулювання обвинувачення, обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання, розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, відповідно до ч. 4 ст. 110 і ч.2 ст. 291 КПК України, мають міститися в обвинувальному акті - процесуальному рішенні, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і завершує досудове розслідування.
Відповідно до п. 13 ч.1 ст. 3 КПК України обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Формулювання обвинувачення повинно складатись з обставин, які свідчать про наявність доведених даних про подію кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого в його вчиненні, форму вини, мотив і мету вчинення кримінального правопорушення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчинення кримінального правопорушення, і ґрунтуватися на обставинах, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форму вини, мотив, мету його вчинення, факти, які впливають на ступінь його тяжкості, тощо.
Правова кваліфікація дій особи повинна містити в собі не тільки посилання на окрему статтю (частину статті) кримінального закону, але і точне формулювання об`єктивної сторони кримінального правопорушення, його кваліфікуючих ознак.
Колегія суддів звертає увагу, що правильне відображення в обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, виражених у формулюванні обвинувачення, але і для реалізації прав обвинуваченого (на захист), та для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді.
Перевірка відповідності обвинувального акта вимогам КПК України і прийняття, в залежності від встановленого, відповідного рішення, згідно зі ст. 314 цього Кодексу, віднесено до компетенції суду на стадії підготовчого провадження. Після отримання обвинувального акта суд призначає і проводить підготовче судове засідання, в якому, в разі, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, має прийняти рішення про повернення його прокурору.
Згідно з ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, а отже і в межах викладу фактичних обставин кримінального правопорушення.
У разі ухвалення вироку на суд, згідно зі ст. 374 КПК України, покладається формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, або пред`явленого особі і визнаного недоведеним, зазначення мотивів прийнятих рішень, доказів на підтвердження встановлених судом обставин, мотиви неврахування окремих доказів тощо.
Без дослідження судом фактичних обставин кримінального правопорушення виконання цього припису є неможливим. А таке дослідження суд, відповідно до ст. 337 КПК України, здійснює в межах, установлених на стадії досудового розслідування і викладених слідчим в обвинувальному акті.
Проте, зазначені вимоги кримінального процесуального закону слідчим і прокурором у даному кримінальному провадженні не дотримані.
Частина 1 статті 258-3КК України визначає злочином створення терористичної групи чи терористичної організації, керівництво такою групою чи організацією або участь у ній, а так само організаційне чи інше сприяння створенню або діяльності терористичної групи чи терористичної організації. .
Приписам частини другої ст. 291 КПК України, надісланий до суду обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 не відповідає: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення є неконкретним, такі текстуально співпадають з формулюванням обвинувачення, що дає підстави стверджувати, що слідчий і прокурор не виклали або взагалі не встановили всіх фактичних обставин кримінального правопорушення, доказування яких, відповідно до ст. 91, ч.1 ст. 92 КПК України, є їх обов`язком, не розрізняють цих термінів, їх значення, у такий спосіб дезорієнтують сторону захисту щодо розуміння фактичних обставин кримінального правопорушення, суті і обсягу обвинувачення, істотно обмежують процесуальні права учасників судового розгляду, передбачені ст.ст. 42 і 56 цього Кодексу, унеможливлюють правильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та виконання завдань кримінального провадження.
Зокрема, в обвинувальному акті не вказано, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, за яких конкретно обставин ОСОБА_7 вступив до лав терористичної організації, яка його індивідуальна роль та у яких конкретно бойових діях брав участь а також не вказано інші обставини, з числа зазначених у ст. 91 КПК України, фактичні обставини, які, мають значення для правильного розгляду кримінального провадження.
Відсутність достатніх відомостей про фактичні обставини кримінального правопорушення та вказані порушення вимог кримінального процесуального закону зокрема на захист, унеможливлюють судовий розгляд, тому суд виявивши невідповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, згідно з приписами ст. 314 цього Кодексу, приходить до висновку про повернення його прокуророві.
Згідно з ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд справи проводиться в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, який є важливим процесуальним документом і основою для захисту обвинуваченого в суді.
Тобто, обвинувальний акт є тим підсумковим документом досудового розслідування, який не може містити в собі жодних внутрішніх суперечностей, а всі складові частини цього документу повинні бути узгоджені між собою; висунуте обвинувачення має бути конкретним, що є прямим обов`язком органу досудового розслідування та невід`ємною частиною права обвинуваченого на захист.
В даному випадку, викладені вище порушення, судом розцінені як порушення права обвинуваченого на захист, тобто як істотне порушення норм кримінального процесуального закону, яке в майбутньому перешкодить чи може перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що свідчить про наявність у обвинувальному акті таких недоліків, які перешкоджають суду призначити судовий розгляд.
Таким чином, враховуючи все вищевикладене, приймаючи до уваги приписи ст.314 КПК України , якими передбачено вичерпний перелік рішень, який може прийняти суд, що не підлягає розширеному тлумаченню, колгія суддів приходить до висновку про неможливість призначення обвинувального акту та додатків до нього у цьому кримінальному провадженні до судового розгляду, у зв`язку із їх невідповідністю вимогам Кримінального процесуального кодексу України, а відтак обвинувальний акт слід повернути прокурору для усунення недоліків у зв`язку з невідповідністю вимогам діючого законодавства. Єдиним процесуальним шляхом виправлення недоліків обвинувального акту, реєстру матеріалів досудового розслідування, передбаченим КПК України, є повернення обвинувального акту прокурору з метою усунення ним недоліків протягом розумного строку.
При поверненні обвинувального акту прокурору, колегія суддів враховує недотримання норм Кримінального процесуального кодексу України при направленні обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України до суду, порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 , що унеможливлює призначення судового розгляду без надання належних умов для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обовязків, які покладені на суд згідно зі ст. 22 КПК України, що тягне за собою безумовне повернення обвинувального акту.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 291, 297-1, 314, 323, 370-372 КПК України, колегія суддів,-
Повний текст ухвали складено і проголошено 08 грудня 2020 року о 08 год. 10 хв.
Ухвала може бути оскаржена до Закарпатського апеляційного суду через суд першої інстанції протягом семи днів з дня її оголошення.

Головуюча суддя ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3