ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 635/9154/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1488/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185, ч.2 ст. 289 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 3 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Васищево Харківського району Харківської області, офіційно не працевлаштований, не одружений, громадянин України, мешканець АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Харкіського районного суду Харківської області ваід 14 серпня 2014 року за ч.2 ст. 15-ч.2 ст. 289, ч.3 ст. 15-ч.2 ст. 289, ч.2 ст. 289, ч.3 ст. 185, 70, 71, 72 КК України до покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі, звільнений 17.10.2017 року умовно-достроково на не відбутий строк 4 місяці 1 день, -

- визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 289, ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання

за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

за ч.2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В силу ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю скоєних злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 3 роки не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п.1, 2ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України.

З ОСОБА_7 стягнуто 5232 грн. в дохід держави на відшкодування процесуальних витрат за проведення експертизи.

Доля речових доказів вирішена в порядку, передбаченому ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 , 21 жовтня 2018 року, приблизно о 21 годині, будучи у стані алкогольного сп`яніння, діючи повторно, відкривши хвіртку, яка не була зачинена на замок, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де маючи намір на незаконне заволодіння транспортним засобом, скориставшись тим, що власник автомобіля ВАЗ 21013, д.н. НОМЕР_1 , ОСОБА_10 , відсутній, без дозволу власника проник в салон вказаного автомобіля та в подальшому, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи з метою доїхати до м. Харків, за допомогою дротів запалення завів двигун, почав рух і зник з місця злочину знаходячись за кермом автомобіля ВАЗ 21013, д.н. НОМЕР_1 , тим самим, незаконно заволодів даним транспортним засобом, після чого не впоравшись з керуванням скоїв дорожньо-транспортну пригоду в м. Харкові, внаслідок чого пошкодив вказаний автомобіль, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду у розмірі 8171,78 грн.
Крім того, 09.09.2019 року, близько 15:00 години, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , , переліз через паркан вказаного домоволодіння, тим самим проник на територію домоволодіння, та, переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб та потерпілий не спостерігає, реалізуючи свій злочинний умисел, таємно викрав алюмінієву каструлю, об`ємом 40 л, без кришки з двома ручками, вартість якої становить - 450 грн.; металеву пластину розмірами 37x12 см., товщиною 3,5см., вартість якої становить - 360 грн.; металеву трубу діаметром 2,5 см., довжиною 3,19 м., вартість якої встановити не представилось можливим; металеву трубу діаметром 8,6 см., довжиною 2,90м., товщиною 3 мм., вартість якої становить - 316 грн. 10 копійок.
Після чого, ОСОБА_7 місце вчинення кримінального правопорушення покинув разом з викраденим, та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив матеріальний збиток потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму -1126 грн. 10 копійок.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати в частині призначеного покарання з подальшим звільненням від його відбування з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, через безпідставне та неправильне звільнення ОСОБА_7 на підсмтаваі ст.. 75 КК України від відбування призначеного покарання; невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 289 КК України 6 років позбавлення волі без конфіскації майна, а на підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_7 призначити у виді позбавлення волі на 6 років без конфіскації майна.

Обґрунтовує свої доводи тим, що суд першої інстанції не приділив належної уваги відомостям, що характеризують особу обвинуваченого та характер вчинених ним дій, а саме те, що він скоїв умисні злочини, які є тяжкими та вважає, що досягнення мети покарання без ізоляції ОСОБА_7 від суспільства неможливе. Також, просить виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду «щире каяття», як на обставину, яка, відповідно до вимог ст. 66 КК України, пом`якшує покарання ОСОБА_7 , посилаючись на те, що вона має лише формальний характер.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, а також пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та вважали вирок законним та обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції, відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст. 394 та ч.1 ст. 404 КПК України, не перевіряє.
Зазначеним у вироку діям ОСОБА_7 суд першої інстанції дав правову оцінку та правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст. 185 та ч.2 ст. 289 КК України таємне викрадення чужого майна крадіжка, вчинена повторно, поєднана з проникненням у сховище, а також незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, з проникненням у сховище.
Колегія суддів, дослідивши доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування вироку у зв`язку з м`якістю призначеного ОСОБА_7 покарання, вважає їх обґрунтованими, оскільки суд першої інстанції,виходячи зі змісту оскаржуваного вироку, недостатньо врахував вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, а тому вирок районного суду в частині призначення покарання обвинуваченому підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

Згідно вимог ст.65 КК України та роз`яснень, що містяться в п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати як ступінь тяжкості вчиненого злочину, так і дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до п.9 вищевказаної Постанови рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, належним чином своє рішення не мотивував.
Суд першої інстанції зазначив у вироку, що при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, відомості про особу обвинуваченого, який офіційно не працевлаштований, не одружений, характеризується формально, на обліку у лікарів психіатра, нарколога не перебуває, раніше неодноразово судимий.
У якості обставини, що пом`якшує покарання, у відповідності до вимог ст.66 КК України, суд визнав щире каяття.
Обставиною, що обтяжує покарання судом визнано вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Однак при вирішенні питання щодо можливості застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України суд першої врахував одні і ті ж самі обставини, як і для визначення виду та розміру покарання, на що слушно звернув увагу прокурору своїй апеляційній скарзі.
Зазначене свідчить про однобічну, помилкову оцінку обставин, які повинні враховуватися при призначені обвинуваченому покарання, неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.
Крім того, ОСОБА_7 офіційно не працевлаштований, не одружений, не має на утриманні малолітніх дітей, що свідчить про відсутність в нього міцних соціальних зв`язків.
Поряд з цим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 , будучи працездатним, офіційно не працевлаштований, а характер скоєних ним злочинів вказує на його намагання забезпечити себе шляхом злочинної діяльності.
Поряд з цим, ОСОБА_7 раніше був засуджений за тотожні злочини, відбував покарання в умовах ізоляції від суспільства та був умовно-достроково звільнений, однак належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став та продовжив свою злочинну діяльність вчинив нові умисні тяжкі злочини майже через 8 місяців після закінчення строку умовно-дострокового звільнення, що характеризує обвинуваченого як суспільно-небезпечну особу, яка не бажає становитись на шлях виправлення.
Згідно з положеннями ст. 12 КК України, вчинені ОСОБА_7 злочини класифікуються як тяжкі.
Законодавець надав дискреційні повноваження судам у визначенні можливості звільнення від покарання з випробуванням. Однак така дискреція діє лише в межах установлених законом. Отже, суд, реалізуючи свої повноваження, має навести правові підстави та переконливі мотиви, які є достатніми для постановлення рішення.
Відповідно до ч.1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що, звільнивши обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд у вироку не навів переконливих мотивів, які можуть свідчити про його можливість виправлення без відбування цього покарання.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що призначення покарання із застосуванням статей 75, 76 КК України не є достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 , через м`якість, так як в даному випадку виправлення та перевиховання обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі, яке йому має бути призначено відповідно до положень ст. 65 КК України в межах, встановлених санкціями ч.3 ст. 185 та ч.2 ст. 289 КК України, буде недостатнім.
Згідно ч.1 ст.420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, а також необхідність застосування більш суворого покарання, є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Тобто, колегія суддів вважає, що обвинуваченому, відповідно до положень ст.ст. 50, 65 КК України, належить призначити покарання у виді позбавлення волі в умовах його реального відбуття, в межах санкції ч.3 ст. 185 КК України - у розмірі наближеному до мінімального, а за ч.2 ст. 289 КК України, - у розмірі наближеному до мінімального без конфіскації майна.
Що стосується каяття обвинуваченого у вчиненні злочинів, то сама по собі ця обставина, за наявності вищевказаних відомостей, не є достатньою підставою для застосування ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що передбачено вимогами п.п. 2, 4 ч.1 ст. 420 КПК України, та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання, дотримуючись вимог ст.ст. 50, 65 КК України, в межах, установлених санкціями ч.3 ст. 185 та ч.2 ст. 289 КК України, з урахуванням тяжкості вчинених ним злочинів, його наслідків, відомостей про особу обвинуваченого, пом`якшуючої та обтяжуючої покарання обставин, без застосування положень ст. 75 КК України, у виді позбавлення волі на певний строк без конфіскації майна.
З огляду на викладене, при апеляційному перегляді кримінального провадження не встановлено достатніх підстав для застосування норм ст.ст. 69, 69-1, 75 КК України стосовно призначеного ОСОБА_7 покарання.

Отже, дотримуючись вимог, передбачених ст. 50 та ч. 2 ст. 65 КК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що без призначення покарання у виді позбавлення волі на певний строк в умовах ізоляції від суспільства, виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів - є неможливим, а не призначення цього виду покарання не слугуватиме загальним принципам особистої та загальної превенції.
На думку колегії суддів, такий вид та розмір покарання є справедливим і при його реальному відбуванні сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 371, 373, 374, 404, 405, 407 ч. 1 п. 3, 418, 420 ч. 1 п.п. 2,4, КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 3 грудня 2019 року, в частині призначеного покарання ОСОБА_7 , - скасувати та постановити свій вирок.

Призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання:

-за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

-за ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня фактичного його затримання в порядку виконання вироку, зарахувавши в строк відбування покарання строк тримання його під вартою з 22.10.2018 року до 05.04.2019 року.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

___________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4