ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/1168/20 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 листопада 2020 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаряОСОБА_5
прокурора потерпілої представника потерпілої обвинуваченого захисникаОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9 ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000724 за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 19 серпня 2020 року щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Азовське Генічеського р-ну Херсонської обл., громадянин України, не одружений, утриманців не має, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, офіційно не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , останній раз засуджений вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 24.02.2020 року за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, покарання невідбуте, обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 162 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 19 серпня 2020 року ОСОБА_9 визнано винуватим у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 162 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 24.02.2020 року і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 8 (вісім) місяців з поміщенням для відбування покарання до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Запобіжний захід до ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили не застосовано.

Початок строку відбування покарання постановлено обчислювати з 31.03.2020 року.
Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним і засуджено за кримінальний проступок, вчинений ним за таких обставин.
ОСОБА_9 31.03.2020 року близько 06:10 год., переслідуючи прямий умисел на порушення конституційного права на недоторканість житла, визначеного ст. 30 Конституції України, таємно, без згоди власника, пройшовши через напіввідчинену хвіртку домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_3 , проник на територію подвір`я, після чого через вікно, скло в якому до моменту проникнення вже було розбите раніше невідомою особою, проник до житлового будинку вказаного домоволодіння, яке належить ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та перебував там до 06:16 год. 31.03.2020 року, поки не був виявлений співробітниками Управління поліції охорони в Херсонській області.
Вищевказані дії обвинуваченого ОСОБА_9 суд кваліфікував за ч.1 ст. 162 КК України, як незаконне проникнення до житла особи.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду першої інстанції щодо нього змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 8 місяців, хоча на час ухвалення судом вироку та призначення покарання обвинуваченому за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 162 КК України, у виді 1 року обмеження волі до повного відбуття покарання за попереднім вироком суду мала місце невідбута частина покарання за вироком суду від 24.02.2020 у виді 1 року 1 місяця 11 днів позбавлення волі, у зв`язку з чим остаточне покарання за сукупністю вироків, із врахуванням вимог ст. 72 КК України, не може бути більше 1 року 7 місяців 11 днів позбавлення волі. Просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 19 серпня 2020 року щодо ОСОБА_9 змінити. У резолютивній частині вироку вказати, що на підставі ст.ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 24.02.2020 року ОСОБА_9 остаточно призначено покарання у виді 1 року 7 місяців позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді щодо суті поданої апеляційної скарги, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, доводи потерпілої та її представника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які погодились з апеляційною скаргою прокурора та просили її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.
Згідно з ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення судів першої інстанцій у межах апеляційної скарги.
З матеріалів провадження вбачається, що вирок суду щодо ОСОБА_9 в частині доведеності його вини, кваліфікації дій учасниками провадження не оскаржується, а тому апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції в цій частині. Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.
Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду щодо ОСОБА_9 в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність підлягає зміні з таких підстав.
Згідно з ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до вимог ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають, зокрема, два дні обмеження волі.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 раніше судимий вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 24.02.2020 року за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі.
31.03.2020 року ОСОБА_9 затримано в порядку виконання зазначеного вироку, тобто початок строку відбуття покарання обчислюється з 31.03.2020 року.
Оскаржуваний вирок суду ухвалено 19.08.2020 року, тобто на час ухвалення даного вироку невідбута частина покарання за вироком суду від 24.02.2020 року склала 1 рік 1 місяць 11 днів позбавлення волі.
За вироком суду від 19.08.2020 року ОСОБА_9 призначено покарання у виді 1 року обмеження волі, що відповідно до вимог ст. 72 КК України відповідає 6 місяцям позбавлення волі.
Таким чином, враховуючи викладене, остаточне покарання за сукупністю вироків не може перевищувати 1 рік 7 місяців 11 днів, чим допущено неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Згідно вимог п.4 ч.1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування вироку, не встановлено.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому він підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.
Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 19 серпня 2020 року щодо ОСОБА_9 змінити.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 24.02.2020 року ОСОБА_9 остаточно призначити покарання у виді 1 року 7 місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4