ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/164/21 Справа № 202/3761/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника прокуратури Дніпропетровської області на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 вересня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000779 відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в місті Дніпрі, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, дітей на утриманні не маючого, офіційно не працевлаштованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
26 січня 2017 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі на 1 рік. На підставі ст. 75, ст. 76 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим терміном 1 рік;

04 травня 2017 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі 1 рік. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано 6 місяців по вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26 січня 2017 року, остаточно до відбуття 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

05 липня 2017 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано 1 місяць за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 04 травня 2017 року, остаточно до відбуття 3 роки 1 місяць позбавлення волі;

03 жовтня 2017 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на 2 роки 6 місяців. На підстав ч.4 ст. 70 КК України частково приєднано 8 місяців по вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 05 липня 2017 року, остаточно до відбуття 3 роки 2 місяці позбавлення волі;

17 серпня 2017 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано 2 місяці позбавлення волі по вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 05 липня 2017 року, остаточно до відбуття 3 роки 2 місяці позбавлення волі;

11 вересня 2018 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст. 311, ч. 1 ст. 321, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на 1 рік 1 місяць. На підстав ч. 4 ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів, остаточно до відбуття 3 роки 2 місяці позбавлення волі. Звільнений 30 квітня 2020 року з П`ятихатської ВК №122 після відбуття строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 15 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 вересня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановити йому іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.

Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.

Як встановлено судом, 03 червня 2020 року, приблизно о 12 годині 50 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні торгівельного залу ТОВ «Омега» магазину «Варус-39», розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. Калинова, буд.9-А, на торговельних стелажах, побачив ковбасу московську сирокопчену вищого ґатунку ТМ «Алан» вагою 360гр, вартістю 148 гривень 40 копійок, сир моцарелла 45% ТМ «Ферма» 200гр, вартістю 56 гривень 90 копійок, коньяк 3 зірки ТМ «Шустов» 0,25 літрів, вартістю 73 гривні 67 копійок, які він визначив предметом свого злочинного посягання та у цей момент у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Так, ОСОБА_7 перебуваючи у вказаному місці та у вказаний час, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи спричинення майнової шкоди та бажаючи її настання, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, шляхом вільного доступу, з торгового стелажу взяв наступний товар: ковбасу московську сирокопчену вищого ґатунку ТМ «Алан» вагою 360гр, вартістю 148 гривень 40 копійок, сир моцарелла 45% ТМ «Ферма» 200гр, вартістю 56 гривень 90 копійок, коньяк 3 зірки ТМ «Шустов» 0,25 літрів, вартістю 73 гривні 67 копійок, які сховав до одягненої на ньому кофту.

Далі, ОСОБА_7 , знаходячись у торгівельному залі ТОВ «Омега» магазину «Варус-39», розташованому за адресою: м. Дніпро вул. Калинова, буд.9-А, доводячи свій раптово виниклий злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), до кінця, вчиняючи злочин повторно, утримуючи при собі викрадене майно на загальну вартість 278 гривень 97 копійок, перетнув лінію касової зони магазину, не розрахувавшись при цьому за викрадений товар, та місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим намагався покинути, про те довести свій злочинний умисел до кінця не зміг, з причин, що не залежали від його волі, так як був зупинений співробітником охорони магазину «Варус-39» ТОВ «Омега», у зв`язку з чим не зміг розпорядитися викраденим на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі прости вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 вересня 2020 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного йому покарання скасувати та увалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді арешту строком на 4 місяця.
В іншій частині вирок суду прокурор просив залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор, посилається на те, що при призначенні покарання обвинуваченому не отримали належної оцінки суду дані про особу обвинуваченого, який протягом 2017-2018 років вчинив ряд умисних злочинів проти власності, а також злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, судимості за які незнято та непогашено в установленому законом порядку, 5 разів засуджувався до реальної міри покарання у виді позбавлення волі, звільнившись 30 квітня 2020 року за відбуттям строку покарання, знову вчинив новий умисний злочин проти власності, а саме 03 червня 2020 року, тобто через 1 місяць і 3 дні після звільнення.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Обвинувачений в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників кримінального провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом засудженого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення обвинуваченому покарання, яке невідповідне ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, то вони, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно вимог п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність визнається, зокрема, застосування закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню та незастосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.

Відповідно до вимог ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке карання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно не справедливим через м`якість.
Відповідно до п. п. 1, 2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
При призначенні покарання суд повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України щодо загальних положень призначення покарання з метою реалізації принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і, призначаючи покарання обвинуваченому, насамперед, враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому призначене особі судом покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Ухвалюючи вирок суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону, безпідставно застосувавши ст. ст. 75, 76 КК України та звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання, що не сприятиме досягненню мети покарання, передбаченої положеннями ст. 50 КК України.
Свій висновок щодо можливості застосування положень ст. 75 КК України суд першої інстанції взагалі не мотивував, не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, який протягом 2017-2018 років вчинив ряд умисних злочинів проти власності, а також злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, має 6 судимостей, за які незнято та непогашено в установленому законом порядку, при цьому, 5 разів засуджувався до реальної міри покарання у виді позбавлення волі, звільнившись 30 квітня 2020 року за відбуттям строку покарання, знову вчинив новий умисний злочин проти власності, а саме 03 червня 2020 року, тобто через 1 місяць і 3 дні після звільнення, що на думку колегії суддів свідчить про те, що призначені попередніми вироками покарання не досягли своєї мети, встановленої вимогами ст. 50 КК України, по виправленню обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів. Також, належним чином не було враховано судом першої інстанції таких даних, як те, що ОСОБА_7 не працює, постійного джерела доходу не має та існує за рахунок вчинення корисливих злочинів. Окрім цього, не має обвинувачений і міцних соціальних зв`язків.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 75 КК України обов`язковою умовою прийняття судом рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням є наявність обставин, які б переконливо свідчили про можливість його виправлення без відбування покарання. Такі обставини мають давати підстави для висновку, що передбачені статтею 76 цього Кодексу наглядові та соціально-виховні заходи будуть ефективними й достатніми для досягнення вищевказаної мети.

Застосовуючи щодо обвинуваченого положення ст. 75 КК України, суд, як видно з мотивувальної частини вироку, послався на те, що обвинувачений посередньо характеризується за місцем мешкання, щиро розкаявся у вчиненому, під наглядом у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, однак, колегія суддів приходить до висновку, що вказані обставини, не можуть бути підставами для звільнення від відбування покарання ОСОБА_7 з випробуванням, оскільки маючи 6 судимостей, обвинувачений належних висновків для себе не зробив, продовжив вчинювати нові злочини проти власності, на шлях виправлення стати не бажає, до соціальної адаптації у суспільстві без вчинення нових корисливих злочинів не готовий.

З урахуванням вищезазначених даних у їх сукупності, колегія суддів вважає, що рішення суду про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування реальної міри покарання є безпідставним, і, зокрема, ґрунтується на висновках, які не відповідають дійсності, а тому внаслідок безпідставного застосування судом положень ст. 75 КК України, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання підлягає скасуванню, з ухваленням апеляційним судом нового вироку.
Ухвалюючи новий вирок та вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України класифікується як нетяжкий злочин проти власності, дані про особу обвинуваченого, який раніше 6 раз судимий, за аналогічні корисливі злочини, а також, за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, не одружений, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, обставини, які обтяжують покарання рецидив злочинів і вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання в мінімальних межах санкції даної статті у виді арешту строком на 4 місяці.
Саме таке покарання, на думку колегії суддів, відповідатиме вимогам кримінального та кримінального процесуального законодавства України, є відповідним вчиненому кримінальному правопорушення, а також за своїм видом та розміром необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.
Тож, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 414, 420, 421 КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника прокуратури Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 вересня 2020 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначення йому покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді арешту строком на 4 (чотири) місяці.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислювати з моменту його фактичного затримання.
В іншій частині вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 вересня 2020 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.
Копію вироку негайно вручити прокурору та обвинуваченому.
Вирок Дніпровського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4