Номер провадження: 11-кп/813/240/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.01.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря с/з ОСОБА_5 к

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Київського районного суду м. Одеси від 04.11.2020 року у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0000996 від 15.03.2019 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, не працевлаштований, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , відносно якого 11.02.2019 року, 26.03.2019 року та 28.03.2019 року направлено обвинувальні акти за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,
засуджений за ч.2 ст.185 КК Українидо 1 року позбавлення волі.

ВСТАНОВИВ:
Зміст оскаржуваного рішення.
У вироку суду встановлено, що ОСОБА_9 15.03.2019 року, приблизно о 18:15 год., перебуваючи у приміщенні салону «Прованс», розташованого по вул. Фонтанська дорога, 14-г, в м. Одесі, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав майно ОСОБА_10 на загальну сууму 2 800 грн, після чого з місця вчинення кримінального злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого, вказавши в мотивувальній частині вироку, що його дії мають бути кваліфіковані за ч.1 ст. 185 КК України, як таємне викрадання чужого майна (крадіжка), посилаючись на те, що суд безпідставно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.185 КПК України, за ознакою повторності, оскільки на час постановлення вироку обвинувачений не був судимий за вчинення злочину проти власності, за обвинувальними актами відносно ОСОБА_9 , які були направлені до суду 11.02.2019 року, 26.03.2019 року та 28.03.2019 року, судові рішення не постановлені,та, після перекваліфікації, призначити обвинуваченому покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , просить скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляду у суді першої інстанції, посилаючись на те, що судом першої інстанції істотно порушенні вимоги кримінального процесуального закону, оскільки в матеріалах справи відсутні технічний запис на якому зафіксовані судові засідання.

Судове рішення ухвалене незаконним складом суду, так як суддя ОСОБА_1 , незважаючи на наявність ухвали від 13.06.2019 року про направлення кримінального провадження для вирішення питання про об`єднання кримінальних проваджень, постановила 04.11.2020 року вирок суду відносно ОСОБА_9 .

Потерпіла участі у розгляді кримінального провадження не приймала та не надавала згоду на проведення розгляду справи у порядку ч.3 ст. 349 КПК України.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши доповідача, прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу, просила перекваліфікувати дії обвинуваченого та призначити за ч.1 ст. 185 КК України покарання у вигляді 1 року обмеження волі, а також заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника; захисника, який підтримав свою апеляційну скаргу та не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку про те, що уточнена прокурором апеляційна скарга підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадання чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, встановлена судом першої інстанції на підставі показань обвинуваченого ОСОБА_9 , який послідовно, при проведенні досудового розслідування та судового розгляду, в повному обсязі визнавав обвинувачення, в зв`язку з чим суд 1-ї інстанції визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, та розглянув кримінальне провадження у спрощеному порядку, передбаченому ст. 349 ч. 3 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор підставою для зміни вироку суду зазначив неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, оскільки суд неправильно кваліфікував дії обвинуваченого.

Згідно приписів п. 4 ч.1 ч. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.1 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно примітки 1 ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Згідно ч.1 ст. 32 КК України, повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 на час постановлення оскаржуваного вироку не був визнаний судовим рішенням винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 КК України, або іншого злочину проти власності.
Разом з тим, у вироку суду дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковані, як таємне викрадання чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, визнання останнього судовими рішеннями винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 КК України, або іншого злочину проти власності.
Таким чином, знаходять підтвердження доводи апеляційної скарги прокурора про те,що суд першої інстанції неправильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України, з урахуванням того, що обвинувачений на час постановлення оскаржуваного вироку не був визнаний винним у вчиненні злочину передбаченого ст. 185 КК України або іншого злочину проти власності, що, відповідно до приписів п.4 ч.1 ст. 408, 409 КПК України, є підставою для зміни вироку суду в цій частині.

З урахуванням наведеного, з урахуванням приписів п. 4 ч.1 ч. 409, п.1 ч.1 ст. 413 КПК України, апеляційний суд вважає, що дії ОСОБА_9 слід перекваліфікувати з ч.2 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України, як таємне викрадання чужого майна (крадіжка), та, відповідно до вимог ст. 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного ОСОБА_9 , з врахуванням встановлених у вироку суду першої існтанції наявності обставин, що пом`якшують покарання та відсутності обставин, що обтяжують покарання, призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляд 1 року обмеження волі, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, що просив прокурор в уточненій апеляційній скарзі.
Доводи апеляційної скарги захисникаОСОБА_7 про те, що в матеріалах справи відсутні технічний запис, на якому зафіксовані судові засідання, апеляційний суд не приймає до уваги, оскільки в матеріалах кримінального провадження міститься технічний носій, на якому відсутній аудіозапис та відеозапис судового розгляду кримінального провадження.

Крім того, 23.12.2020 року Одеським апеляційним судом був направлений запит до Київського районного суду м. Одеси про надання архівних копій аудіозаписів та відеозапис судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_9

05.01.2021 року було отримано архівну копію аудіозаписів та відеозаписів судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_9 , з наданого технічного носія також вбачається, що на ньому зафіксовано судове провадження кримінального провадження відносно ОСОБА_9 .

Також апеляційний суд не приймає до уваги доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про те, що потерпіла участі у розгляді кримінального провадження не приймала та не надавала згоду на проведення розгляду справи у порядку ч.3 ст. 349 КПК України, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпіла ОСОБА_10 належним чином повідомлялася про дату, час і місце підготовчого та судових засідань, в судовому засіданні, з передбачених законом підстав, прийнята ухвала про розгляд кримінального провадження за її відсутності (а.п.16,18,20, 22, 20).

Кримінальним процесуальним законом не передбачено звернення захисника обвинуваченого з апеляційною скаргою в інтересах потерпілої, сама потерпіла не зверталась з апеляційною скаргою на вирок суду, зокрема з підстав розгляду справи у порядку ч.3 ст. 349 КПК України.

Також не можуть бути взяти до уваги доводи апеляційної скарги захисника про те, що рішення суду ухвалене незаконним складом суду, так як склад суду кримінального провадження №0000996 від 15.03.2019 року, згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Київського районного суду м. Одеси, відбулося відповідно до вимог закону (а.п.14).

Кримінальне провадження №0000996 від 15.03.2019 року стосовно ОСОБА_9 не було об`єднане з будь-яким іншим кримінальним провадженням.

Таким чином, доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд першої інстанції при судовому розгляді кримінального провадження допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які передбачають безумовне скасування судового рішення та призначення нового розгляду кримінального провадження, під час апеляційного розгляду підтвердження не знайшли.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.408,409 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника має бути залишена без задоволення, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду має бути змінений, дії обвинуваченого ОСОБА_9 мають бути перекваліфіковані з ч.2 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України, та йому має бути призначено покарання у вигляді 1 року обмеження волі, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Керуючись вимогами ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 409, 413, 415, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 04.11.2020 року, яким ОСОБА_9 засуджений за ч.2 ст.185 КК Українидо 1 року позбавлення волі, - змінити.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_9 з ч.2 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України, визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 1 року обмеження волі.
В іншій частині вирок Київського районного суду м. Одеси від 04.11.2020 року залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного суду протягом 3 місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Повний текст ухвали буде оголошено 26.01.2021 року, о 14 годині 00 хвилин, в залі судових засідань № 10 Одеського апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3