ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21січня 2021 року
м. Київ
справа № 211/476/15-к
провадження № 512662км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
виправданого ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
прокурора ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурорів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 листопада 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 11 березня 2020 року у кримінальному провадженні № 0003108 за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 7 листопада 2019 року, залишеним без змін ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 11 березня 2020 року, ОСОБА_5 визнано невинуватими та виправдано за обвинуваченням у вчиненні інкримінованого злочину на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) через недоведеність вчинення ним цього кримінального правопорушення.
Вирішено питання щодо долі речових доказів у кримінальному провадженні.
Органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачувався в незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті особливо небезпечних наркотичних засобів.
Згідно з обвинуваченням, ОСОБА_5 18 грудня 2014 року близько 11:01 біля будинку АДРЕСА_1 під час проведення оперативної закупки зустрівся з залегендованою особою, від якої отримав 85 грн за збут наркотичного засобу «опій ацетильований» у кількості 1 мл, але вказаний наркотичний засіб не передав, домовившись про його передачу під час наступної зустрічі. Цього ж дня, близько 12:18 у 2-му під`їзді вказаного будинку ОСОБА_5 незаконно передав (збув) вказаній особі 0,8 мл рідини «опію ацетильованого» у медичному шприці об`ємом 2 мл.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційних скаргах, які є аналогічними за змістом, прокурори ОСОБА_8 та ОСОБА_9 указуючи на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять скасувати оскаржувані судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На думку прокурорів, суд першої інстанції необґрунтовано визнав зібрані у справі докази неналежними та недопустимими унаслідок чого безпідставно виправдав ОСОБА_5 за обвинуваченням у вчиненні цього злочину.
За їхнім переконанням, визнання місцевим судом постанови прокурора від 12 грудня 2014 року про контроль за вчиненням злочину, протоколу результатів проведення цієї негласної слідчої дії з відеозаписом та висновку судової експертизи наркотичних засобів неналежними та недопустимими доказами не узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року.Вважають, що суд першої інстанції не надав належної оцінки усім наданим стороною обвинувачення доказам у їх сукупності, що суттєво вплинуло на законність прийнятого цим судом рішення.

Стверджують, що при перегляді вироку апеляційний суд не перевірив належним чином доводів прокурора, наведених в апеляційній скарзі, та не навів підстав з яких визнав ці доводи необґрунтованими, а тому рішення апеляційного суду ухвалене без додержання вимог ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).
У своїх запереченнях захисник ОСОБА_6 зазначає про законність оскаржуваних вироку та ухвали і просить залишити ці рішення без зміни, а касаційні скарги прокурорів без задоволення.
Позиція учасників в суді касаційної інстанції
Прокурор у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора не підтримав і просив залишити оскаржувану ухвалу без зміни.
Виправданий та його захисник просили відмовити у задоволенні касаційних скарг і залишити оскаржувані судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку про таке.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
За ст. 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Суд касаційної інстанції не перевіряє судові рішення на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, натомість при перегляді судових рішень виходить з фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Статтею 92 КПК визначено, що обов`язок доказування висунутого обвинувачення в кримінальному провадженні покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було. У цій справі суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках визначеної законом змагальної процедури у кримінальному процесі.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі й поданих у судовому засіданні.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 КПК.
При постановленні вироку у справі суд першої інстанції цих вимог закону дотримався.
Як убачається зі змісту цього рішення, у ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_5 і визнаного судом недоведеним, та підстави його виправдання із зазначенням конкретних мотивів, з яких суд визнав надані стороною обвинувачення докази недопустимими та неналежними.

Районний суд у судовому засіданні ретельно перевірив усі надані стороною обвинувачення докази, відповідно до ст. 94 КПК оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, у своєму вироку навів детальний аналіз цих доказів та надав відповідну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності.
Зокрема, свій висновок у вироку про недоведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину суд першої інстанції обґрунтував показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а також дав належну оцінку іншим доказам у справі, а саме: постанові прокурора від 12 грудня 2014 року про проведення контролю за вчиненням злочину; протоколу про результати проведення цієї негласної слідчої дії з відеозаписом; протоколу дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 18 грудня 2014 року; протоколу обшуку від 18 грудня 2014 року; висновкам судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 58/10-1020 від 19 грудня 2014 року та спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв № 70/12-3303 від 13 січня 2015 року.
Як убачається зі змісту касаційних скарг прокурорів, наведені в них доводи фактично зводяться до незгоди останніх з оцінкою доказів, наданою місцевим судом та які, на думку сторони обвинувачення, підтверджують винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину.
На думку прокурора ОСОБА_8 , при перевірці вироку апеляційний суд хоча і врахував те, що стороною обвинувачення в цьому суді було долучено розсекречену ухвалу слідчого судді апеляційного суду про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД) у кримінальному провадженні, однак помилково погодився із висновком місцевого суду про недопустимість цих доказів унаслідок порушення вимог ст. 290 КПК.
Згідно зі ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
За правилами ч. 12 вказаної норми, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання, постанови, ухвали слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторона захисту та суд можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно таких дій.
Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду викладеним у постанові від 16 жовтня 2019 року № 13-43кс19, якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення ст. 290 КПК.
Як убачається зі змісту вироку, прокурор на обґрунтування висунутого ОСОБА_5 обвинувачення 02 листопада 2017 року в судовому засіданні надав постанову прокурора прокуратури Довгинцівського району м. Кривого Рогу ОСОБА_9 від 12 грудня 2014 рокупро проведення НСРД у формі контролю за вчиненням злочину збутом ОСОБА_5 опію ацетильованого у кількості 1 мл, із застосуванням аудіо-, відеоконтролю особи. Визначено провести оперативну закупку в строк до 15 січня 2015 року, а також звернутись до слідчого судді апеляційного суду з клопотанням про надання дозволу на проведення аудіо-, відеоконтролю під час здійснення оперативної закупки.

Ця постанова прокурора була розсекречена тільки 04 грудня 2015 року та відкрита стороні захисту 02 листопада 2017 року під час судового слідства, незважаючи на те, що матеріали досудового розслідування відкривались стороні захисту в порядку ст. 290 КПК ще в січні 2015 року.
Місцевим судом у судовому засіданні 17 жовтня 2019 року на законних підставах було відхилено клопотання прокурора про надання часу для звернення до апеляційного суду з метою отримання ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення аудіо-, відеоконтролю особи під час здійснення оперативної закупки, оскільки матеріали кримінального провадження не містили даних, які б вказували на те, що прокурором під час досудового розслідування ініціювалось питання про розсекречення вказаної ухвали для її долучення до матеріалів провадження.
Отже, питання про розсекречення ухвали слідчого судді апеляційного суду, яка стала правовою підставою проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи не ініціювалося прокурором під час досудового розслідування, цю ухвалу було розсекречено тільки 24 жовтня 2019 року та надано стороні захисту під час апеляційного розгляду справи. Доказів про протилежне матеріали провадження не містять, не заперечують цього і прокурори у своїх касаційних скаргах.

Таким чином, місцевий суд дійшов умотивованого висновку про порушення стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК, а тому отримані у справі при проведенні НСРД докази обґрунтовано визнані судом недопустимими.
Унаслідок порушення приписів статті 290 КПК місцевим судом також визнано недопустимими і докази одержані у ході проведеного контролю за вчиненням злочину, а саме: відомості, що містяться в постанові прокурора від 12 грудня 2014 року про проведення НСРД, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 18 грудня 2014 року з відеозаписом проведення оперативної закупки, та висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 58/10-1020 від 19 грудня 2014 року, оскільки достовірно не підтверджено походження направленого для проведення експертизи об`єкта дослідження.
Докази здобуті під час проведеного 18 грудня 2014 року обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 не підтверджують обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Оцінюючиза критеріями ч. 1 ст. 94, ст. 95 КПК показання свідків, наданих у судовому засіданні місцевий суд у вироку слушно зазначив, що вони, кожен окремо та в сукупності з іншими доказами визнаними судом належними та допустимими, не підтверджують факту збуту останнім наркотичних засобів 18 грудня 2014 року.

Наведені в касаційній скарзі прокурора ОСОБА_8 доводи про відмову місцевого суду в оцінці доказів стосовно обставин походження грошових коштів, які використовувалися при оперативній закупці, а саме: протоколу обшуку в частині виявлення та вилучення грошових коштів та змивів, висновку судової хімічної експертизи № 70/12-3303 від 13 січня 2015 року, повідомлення заступника голови ліквідаційної комісії Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_13 від 8 червня 2017 року, корінця доручення № 185 від 27 листопада 2014 року про видачу з каси грошових коштів у сумі п`ять тисяч гривень, акта від 18 грудня 2014 року про закупівлю наркотичного засобу в кількості 1 мл на загальну суму 85 грн, отриманих за статтею "Видатки спеціального призначення», не є прийнятними з огляду на таке.

Відповідно до ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише у межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею, а тому місцевий суд, враховуючи змінений 8 жовтня 2019 року обвинувальний акт, з якого було виключено посилання на оплатний збут ОСОБА_5 наркотичного засобу та який був підтриманий прокурором у судовому засіданні, обґрунтовано дійшов висновку, що ці докази не підлягають перевірці судом.
Дослідивши всебічно, повно та неупереджено всі обставини кримінального провадження та оцінивши надані стороною обвинувачення докази за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК, районний суд з дотриманням встановлених у статтях 17, 22, 26 цього Кодексу засад презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності й диспозитивності в кримінальному провадженні, дійшов умотивованого висновку про відсутність достатніх даних, які би підтверджували факт вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, зазначивши при цьому, що отримані під час проведення оперативної закупки дані не можуть бути покладені як докази в основу доведеності вини обвинуваченого, оскільки такі отримані з порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства і є недопустимими для підтвердження винуватості останнього, а інші докази не доводять поза розумним сумнівом його вину у вчиненні цього злочину, та виправдав ОСОБА_5 у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні злочину, в якому він обвинувачувався.
Апеляційний суд, провівши часткове судове слідство та безпосередньо дослідивши окремі письмові докази у справі, в своїй ухвалі детально проаналізував пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення та обставини, які в силу статті 91 КПК належать до предмета доказування, оцінив надані стороною обвинувачення докази відповідно до положень статей 84, 94 цього Кодексу, дав вичерпні відповіді на всі доводи прокурора, викладені в його апеляційній скарзі, та навів у своєму рішенні відповідні мотиви і підстави через які відмовив у її задоволенні.
Вирок районного суду та ухвала апеляційного суду є належно обґрунтованими та вмотивованими і за змістом відповідають вимогам статей 370, 374 та 419 КПК.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження судом касаційної інстанції не встановлено таких порушень норм матеріального чи процесуального права, які можуть тягнути за собою зміну або скасування оспорюваних судових рішень, а тому підстав для задоволення касаційних скарг прокурорів колегія суддів не вбачає.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
касаційні скарги прокурорів залишити без задоволення, а вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 7 листопада 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 11 березня 2020 рокущодо ОСОБА_5 без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

___________________ ________________ ________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3