ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/229/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/160/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 185 ч.3, 185 ч. 2,
15 ч. 3-185 ч. 2, 15 ч.2-185 ч.2, 309 ч.2 КК України
У Х В А Л А
іменем України
28 січня 2021 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні об`єднане кримінальне провадження № 0000026, 0000315, 0002146, 0005126, 0005493, 0000117 за апеляційною скаргою із доповненням обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 24.04.2020 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м Херсона, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, військовозобов`язаного, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє 20.06.2018 Білозерським районним судом Херсонської області за ст.263 ч.1, 309 ч. 2, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі,

обвинуваченого у вчинені злочинів, передбачених ст.ст. 15 ч.3-185 ч.2, 185 ч.2, 15 ч.2 185 ч.2, 185 ч.3, 309 ч.2 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ст. 185 ч.3, 185 ч. 2, 15 ч. 3-185 ч. 2, 15 ч.2-185 ч.2, 309 ч.2 КК України та призначено покарання:

-за ст. 185 ч. 3 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі;

-за ст. 185 ч. 2 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;

-за ст. 15 ч. 3 - 185 ч. 2 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі;

-за ст. 15 ч.2 - 185 ч.2 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі;

-за ст. 309 ч. 2 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст.70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання визначеного вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 20.06.2018 року, остаточно до відбуття ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з його відбуванням у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Початок строку відбування покарання обчислено з часу його затримання, тобто з 15.03.2018 року. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25.06.2016 по 27.06.2016 та з 29.10.2018 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вирішено цивільні позови, питання про речові докази та судові витрати.

Суд встановив, що ОСОБА_7 , керуючись корисним мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, умисно, повторно, таємно:

-01.01.2016 у період часу з 18:06 год. до 18:20 год., за попередньою змовою з невстановленою особою, незаконно проник через відкриті вхідні двері до приміщення житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , звідки викрав монітор моделі «LG FlatronL1750SQ» вартістю 500 грн., телевізор «Saturn LED32HD600U» вартістю 3800 грн., системний блок моделі «ВRAVO» вартістю 2600 грн., які належать ОСОБА_12 , завдавши останній матеріальну шкоду на загальну суму 6900 грн.

-21.01.2016 в період часу з 12:40 до 12.45 год., перебуваючи в продуктовому магазині ПП ОСОБА_13 , розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, викрав з вітрини магазину 1 кг кави вартістю 134,30 грн. та 1 кг кави «Ч.К.-Купола» вартістю 166,95 грн., чим спричинив приватному підприємцю ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 301,25 грн.

-22.01.2016 в період часу з 11:04 до 11:13 год., перебуваючи в продуктовому магазині ПП ОСОБА_13 , розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, викрав з вітрини магазину набір чаю «Ахмад Британ» з чашкою вартістю 104,70 грн., каву «Егоїст ноір» вартістю 82,40 грн., каву в зернах «Егоїст еспресо» вартістю 79.06 грн., каву «Нескафе Зв 1 Оригінал» вартістю 94,65 грн., що належать приватному підприємцю ОСОБА_13 , однак не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, так як був затриманий на місці вчинення злочину.

-20.04.2016 близько 08:30 год., перебуваючи біля Привокзального ринку за адресою: м. Херсон Привокзальна площа,1, шляхом вільного доступу, здійснив крадіжку велосипеду марки «Україна» вартістю 1000 грн., належного ОСОБА_9 , заподіявши останній матеріальну шкоду на зазначену суму.

-15.05.2016 близько 18:30 год., перебуваючи біля будинку розташованого за адресою: м. Херсон пров. Шевченко,12, шляхом вільного доступу, здійснив крадіжку велосипеду марки «Винст» вартістю 1200 грн., належного ОСОБА_14 , заподіявши останньому матеріальну шкоду на зазначену суму.

-21.05.2016 близько 13:30 год перебуваючи на території оптової бази, розташованої за адресою: м. Херсон вул. Некрасова,2, шляхом вільного доступу, здійснив крадіжку велосипеду марки «Салют», належного ОСОБА_15 , вартістю 600 грн, заподіявши останньому матеріальну шкоду на зазначену суму.

-25.05.2016 близько 11:00 год., перебуваючи на території оптової бази, розташованої за адресою: м. Херсон вул. Некрасова, 2, шляхом вільного доступу, здійснив крадіжку велосипеду марки «Україна», належного ОСОБА_16 , вартістю 1100 грн., заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.

-27.05.2016 близько 11:00 год.,. перебуваючи розі вул. Некрасова, та вул. Сенявіна в м. Херсоні, шляхом вільного доступу, здійснив крадіжку велосипеду марки «Україна», належного ОСОБА_17 , вартістю 1000 грн., заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.

-31.05.2016 близько 14:00 год., перебуваючи на території оптової бази розташованої за адресою: м. Херсон вул. Некрасова, 2, шляхом вільного доступу, здійснив крадіжку велосипеду марки «Україна», належного ОСОБА_18 , вартістю 1000 грн., заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.

-10.06.2016 близько 12:00 год., перебуваючи на території оптової бази розташованої за адресою: м. Херсон вул. Некрасова, 2, шляхом вільного доступу, здійснив крадіжку велосипеду марки «Минск», належного ОСОБА_19 , вартістю 999 грн., заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.

-12.06.2016 близько 12:00 год., перебуваючи на території оптової бази розташованої за адресою: м. Херсон вул. Некрасова, 2, шляхом вільного доступу, здійснив крадіжку велосипеду марки «Україна», належного ОСОБА_20 , вартістю 900 грн., заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.

-17.06.2016 в період часу з 16:50 до 17:15 год., перебуваючи біля корпусу Херсонського державної морської академії, розташованої за адресою: м. Херсон вул. Ушакова, 14, плоскогубцями перекусивши ланцюг яким було закріплено велосипед, здійснив крадіжку велосипеду марки «La Strada», належного ОСОБА_21 , вартістю 2199 грн., заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.

-25.06.2016 близько 13:00 год., перебуваючи на території оптової бази, розташованої за адресою: м. Херсон вул. Некрасова, 2, , плоскогубцями перекусив ланцюг яким було закріплено велосипед, та намагався викрасти велосипед марки «Гарріфішер», вартістю 4800 грн., який належить ОСОБА_22 , однак не довів свій злочинний намір до кінця з причин, які не залежали від його волі, виконавши при цьому усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий з викраденим потерпілим на місці вчинення злочину;

-13.09.2016 близько 13:00год., перебуваючи біля магазину «Риба», що розташований на території оптової бази за адресою: вул. Некрасова, 2 в м. Херсоні (поблизу), шляхом вільного доступу, викрав велосипед, вартістю 4150 грн., що належав ОСОБА_10 , чим спричинив потерпілому матеріальні збитки на зазначену суму.

-15.02.2017 знаходячись у колодязі телекомунікації на розі вулиць Космічної та Левицького у м. Херсоні, шляхом вільного доступу, повторно, скоїв крадіжку технічних засобів телекомунікаційних мереж, а саме кабелю ПРППМ1х2х0,9, довжиною близько 60 метрів, вартістю 2218,32 грн., який належить ПАТ «Укртелеком», спричинивши матеріальну шкоду ПАТ «Укртелеком» на зазначену суму.

-23.03.2017 близько 16:30 год., перебуваючи поблизу магазину «Fujifilm», що розташований за адресою: вул. 49 ХГД, 5 в м. Херсоні, шляхом вільного доступу, викрав велосипед «Azimut» (модель: Energy GD), вартістю 2024,16 грн., що належав ОСОБА_23 , спричинивши потерпілому матеріальні збитки на зазначену суму.

-24.03.2017 , знаходячись у колодязі телекомунікації на розі вулиць Космічної та Левицького у м. Херсоні, шляхом вільного доступу, повторно, скоїв крадіжку технічних засобів телекомунікаційних мереж, а саме кабелю ТПП 10х2х0,4, довжиною близько 72 м. вартістю 723,50 грн., який належить ПАТ «Укртелеком», спричинивши матеріальну шкоду ПАТ «Укртелеком» на зазначену суму.

-29.03.2017 знаходячись у колодязі телекомунікації на розі вулиць Гридасова та Нестерова у м. Херсоні, шляхом вільного доступу, повторно, скоїв крадіжку технічних засобів телекомунікаційних мереж, а саме кабелю ТПП 10х2х0,4, довжиною близько 15 м. вартістю 175,50 грн., який належить ПАТ «Укртелеком», спричинивши матеріальну шкоду ПАТ «Укртелеком» на зазначену суму.

-29.03.2017 знаходячись у колодязі телекомунікації на розі вулиць Вінера та 11 Північної у м. Херсоні, шляхом вільного доступу, повторно, скоїв крадіжку технічних засобів телекомунікаційних мереж, а саме кабелю ТПП 10х2х0,4, довжиною близько 75 м., вартістю 704,13 грн., який належить ПАТ «Укртелеком», спричинивши матеріальну шкоду ПАТ «Укртелеком» на зазначену суму.

-13.04.2017 знаходячись у колодязі телекомунікації на розі вулиць Вінера та 11 Північної у м. Херсоні, шляхом вільного доступу, повторно, скоїв крадіжку технічних засобів телекомунікаційних мереж, а саме кабелю ТПП 10х2х0,4, довжиною близько 72 м., вартістю 676,59 грн., який належить ПАТ «Укртелеком», спричинивши матеріальну шкоду ПАТ «Укртелеком» на зазначену суму.

-26.04.2017 знаходячись у колодязі телекомунікації на розі вулиць Карбишева, 28-а та Карбишева, 32 у м. Херсоні, шляхом вільного доступу, повторно, скоїв крадіжку технічних засобів телекомунікаційних мереж, а саме кабелю ТПП 100х2х0,4, довжиною близько 57 м. вартістю 4339,71 грн., який належить ПАТ «Укртелеком», спричинивши матеріальну шкоду ПАТ «Укртелеком» на зазначену суму.

-11.05.2017 знаходячись у колодязі телекомунікації на розі вулиць Литвинова та Антипенка у м. Херсоні, шляхом вільного доступу, повторно, скоїв крадіжку технічних засобів телекомунікаційних мереж, а саме кабелю ТПП 10х2х0,4, довжиною близько 63 м. вартістю 592,02 грн., який належить ПАТ «Укртелеком», спричинивши матеріальну шкоду ПАТ «Укртелеком» на зазначену суму.

-13.05.2017 знаходячись у колодязі телекомунікації по вулиці Нестерова, 95 у м. Херсоні, шляхом вільного доступу, повторно, скоїв крадіжку технічних засобів телекомунікаційних мереж, а саме кабелю ТПП 10х2х0,4, довжиною близько 72 м. вартістю 723,50 грн., який належить ПАТ «Укртелеком», спричинивши матеріальну шкоду ПАТ «Укртелеком» на зазначену суму.

-19.05.2017 знаходячись у колодязі телекомунікації на розі вулиць Карбишева, 28 та Карбишева, 32 у м. Херсоні, шляхом вільного доступу, повторно, скоїв крадіжку технічних засобів телекомунікаційних мереж, а саме кабелю ТПП 100х2х0,4, довжиною близько 55 м. вартістю 4187,44 грн., який належить ПАТ «Укртелеком», спричинивши матеріальну шкоду ПАТ «Укртелеком» на зазначену суму.

-31.07.2017 близько 12:30год., перебуваючи поблизу магазину «Будівельник», що розташований за адресою: вул. Некрасова, 127 в м. Херсоні, шляхом вільного доступу, викрав велосипед «BMX» (модель: Street Life Decathlon), вартістю 2500 грн., що належав ОСОБА_24 , спричинивши потерпілому матеріальні збитки на зазначену суму.

-05.09.2017 близько 11:00 год., перебуваючи біля магазину «Наша курочка», що розташований на території оптової бази за адресою: вул. Некрасова, 2 в м. Херсоні, шляхом вільного доступу, викрав велосипед «Аіст», вартістю 1583,33 грн., що належав ОСОБА_25 , спричинивши потерпілому матеріальні збитки на зазначену суму.

-09.09.2017 близько 13:00 год., перебуваючи біля магазину «Цукерки бараночки», що розташований на території оптової бази за адресою: вул. Некрасова, 2 в м. Херсоні, шляхом вільного доступу, викрав велосипед «BMX FreeAgent Imperial», вартістю 7215,33 грн., що належав ОСОБА_26 , спричинивши потерпілій матеріальні збитки на зазначену суму.

-19.09.2017 близько 09:15 год., перебуваючи в приміщенні роздягальні Херсонської спеціалізованої школи 1-3 ступенів №24, що розташована за адресою: вул. Карбишева, 32 в м. Херсоні, шляхом вільного доступу, викрав мобільний телефон марки «LG E400» вартістю 568,67 грн., що належав ОСОБА_27 , чим спричинив потерпілій матеріальні збитки на зазначену суму.

-02.10.2017 близько 11:10 год., перебуваючи біля магазину «Оптовик», що розташований на території оптової бази за адресою: вул. Некрасова, 2 в м. Херсоні, шляхом вільного доступу, викрав велосипед марки «Azimut» вартістю 2853,86 грн., що належав ОСОБА_28 , спричинивши потерпілому матеріальні збитки на зазначену суму.

-25.10.2017 в період часу з 19:00 до 21:00 год., знаходячись на четвертому поверсі в під`їзді будинку АДРЕСА_4 , шляхом вільного доступу, викрав велосипед марки «Україна» вартістю 1566, 66 грн., що належав ОСОБА_29 , спричинивши потерпілому матеріальні збитки на зазначену суму.

-30.10.2017 близько 19:00 год., перебуваючи поблизу магазину «Оленка», що розташований за адресою: пр. 200 річчя Херсона, 37 в м. Херсоні, шляхом вільного доступу, викрав велосипед марки «Oyt Door» вартістю 4233,33 грн., що належав ОСОБА_30 , спричинивши потерпілому матеріальні збитки на зазначену суму.

-02.11.2017 близько 09:00 год., перебуваючи біля продуктового магазину, що розташований на території оптової бази за адресою: вул. Некрасова, 2 в м. Херсоні, шляхом вільного доступу, викрав велосипед марки «Sportage» вартістю 4963,33 грн., що належав ОСОБА_11 , спричинивши потерпілому матеріальні збитки на зазначену суму.

-14.11.2017 в період з 09:00 до 15:30 год., перебуваючи в приміщенні під`їзду №1 будинку АДРЕСА_5 , шляхом вільного доступу, викрав велосипед марки «Mustang» вартістю 2126,66 грн., що належав ОСОБА_31 , спричинивши потерпілому матеріальні збитки на зазначену суму.

-30.11.2017 знаходячись у колодязі телекомунікації на розі вулиць Гридасова та Вінера у м. Херсоні, шляхом вільного доступу, повторно, скоїв крадіжку технічних засобів телекомунікаційних мереж, а саме кабелю ТПП 10х2х0,4, довжиною близько 70 м. вартістю 657,80 грн., який належить ПАТ «Укртелеком», спричинивши матеріальну шкоду ПАТ «Укртелеком» на зазначену суму.

-01.12.2017 знаходячись у колодязі телекомунікації на розі вулиць Гридасова та Вінера у м. Херсоні, шляхом вільного доступу, повторно, скоїв крадіжку технічних засобів телекомунікаційних мереж, а саме кабелю ТПП 20х2х0,4, довжиною близько 70 м. вартістю 1227,90 грн., який належить ПАТ «Укртелеком», спричинивши матеріальну шкоду ПАТ «Укртелеком» на зазначену суму.

-07.12.2017 близько 12:00 год., перебуваючи біля магазину «Велозапчастини», що розташований на території оптової бази за адресою: вул. Некрасова, 2 в м. Херсоні, шляхом вільного доступу, викрав велосипед марки «Україна» вартістю 1500 грн., що належав ОСОБА_10 , спричинивши потерпілому матеріальні збитки на зазначену суму.

-18.12.2017 знаходячись у колодязі телекомунікації на розі вулиць 200 років Херсона, 3 та Полковника Кедровського, 16 у м. Херсоні, шляхом вільного доступу, повторно, скоїв крадіжку технічних засобів телекомунікаційних мереж, а саме кабелю ТПП 10х2х0,4, довжиною близько 115 м. вартістю 1080,67 грн., який належить ПАТ «Укртелеком», спричинивши матеріальну шкоду ПАТ «Укртелеком» на зазначену суму.

-27.12.2017 знаходячись у колодязі телекомунікації на розі вулиць Космічної та Вінера у м. Херсоні, ляхом вільного доступу, повторно, скоїв крадіжку технічних засобів телекомунікаційних мереж, а саме кабелю ТПП 10х2х0,4, довжиною близько 68 м. вартістю 639 грн., який належить ПАТ «Укртелеком», спричинивши матеріальну шкоду ПАТ «Укртелеком» на зазначену суму.

-27.12.2017 знаходячись у колодязі телекомунікації на розі вулиць Гридасова та 11 Північної у м. Херсоні, шляхом вільного доступу, повторно, скоїв крадіжку технічних засобів телекомунікаційних мереж, а саме кабелю ТПП 10х2х0,4, довжиною близько 124 м. вартістю 1165,24 грн., який належить ПАТ «Укртелеком», спричинивши матеріальну шкоду ПАТ «Укртелеком» на зазначену суму.

-05.01.2018 близько 21:27 год., знаходячись у колодязі телекомунікації на розі вулиць 13 Північна та Жуковського у м. Херсоні, шляхом вільного доступу, повторно, намагався скоїти крадіжку технічних засобів телекомунікаційних мереж, а саме кабелю ТПП 10х2х0,4, довжиною близько 30 м. вартістю 350 грн., який належить ПАТ «Укртелеком», проте свій злочинний намір не зміг довести до кінця з причин, що не залежали від його волі та не вчинив всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий працівниками патрульної поліції, при спробі покинути колодязь телекомунікації.

-06.01.2018 близько 12:30 год., знаходячись біля магазину «Рибний» по вул. Некрасова,2 у м. Херсоні, шляхом вільного доступу, повторно, скоїв крадіжку велосипеду марки «Аіст», вартістю 1216,66 грн., який належить ОСОБА_32 , спричинивши матеріальну шкоду потерпілій на зазначену суму.

-08.01.2018 близько 14:30 год., знаходячись на території Таврійського ринку по вулиці 49 ХГД, 8 у м. Херсоні, шляхом вільного доступу, повторно, скоїв крадіжку мобільного телефону марки «Redmi3», вартістю 2050 грн., який належить ОСОБА_33 , спричинивши матеріальну шкоду потерпілій на зазначену суму.

Дій ОСОБА_34 кваліфіковані: за ст. 185 ч. 3 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло ( за епізодом від 01.01.2016 року); за ст.185 ч.2 КК України, як таємне викрадення чужого майна( крадіжка), вчинене повторно (за епізодами від 21.01., 15.04., 21.05., 25.05., 27.05., 31.05., 10.06., 12.06. 17.06., 13.09.2016 року, 15.02., 23.03., 24.03., 29.03., 13.04., 26.04., 11.05., 13.05., 19.05., 31.07., 05.09.,09.09., 19.09., 02.10., 25.10., 30.10., 02.11, 14.11, 30.11., 01.12., 07.12, 18.12., 27.12.2017 року, 06.01.,08.01.2018 року); за ст.15 ч.3, 185 ч.2 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, не доведене до кінця, з причин, які не залежали від волі особи, котра не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця (за епізодами від 22.01.2016, 05.01.2018 року); за ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), не доведена до кінця з причин, що не залежали від волі особи, яка вчинила усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від її волі, вчинене повторно (за епізодом від 25.06.2016 року).
Він же, 25.06.2016 близько 13:55 год., знаходячись на території Північного ринку в м. Херсоні, умисно, без мети збуту, для особистого вживання, незаконно, придбав шляхом купівлі у невстановленої особи медичний шприц об`ємом 5 мл, частково наповнений особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опієм ацетильованим, вага якого в перерахунку на суху речовину становить 0,015 г., який в подальшому зберігав при собі до моменту вилучення працівниками правоохоронного органу.

Дії ОСОБА_7 за цим епізодом кваліфіковані за ст. 309 ч. 2 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги
В апеляційній скарзі із доповненням обвинувачений, не оспорюючи доведення своєї винуватості у вчиненні злочинів, за які його засуджено, правильність кваліфікації своїх дій та призначеного покарання, просить вирок суду змінити, додатково зарахувати у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838-УІІІ з 15.03.2018 по 29.10.2018, а також до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок просили залишити без змін. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що утримувався в СІЗО м. Миколаєва з 15.03.2018 по 29.10.2018 року, проте цей період з невідомих причин не зарахований судом в строк відбування покарання.

Позиції сторін
Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник апеляційну скаргу з доповненням підтримали з наведених в них підстав.

Прокурор ОСОБА_6 проти задоволення апеляційної скарги з доповненням заперечувала, посилаючись на те, що суд правильно встановив періоди попереднього ув`язнення ОСОБА_7 , які підлягають зарахуванню строк відбування ним покарання в рамках цього кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 поклались на розсуд суду.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, позиції сторін, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла до наступного.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення судів першої інстанцій у межах апеляційної скарги.

В поданій апеляційній скарзі ОСОБА_35 не оспорює фактичні обставини вчинення ним злочинів, за які його засуджено, викладені у вироку, своєї винуватості в їх вчиненні та правильність призначеного йому судом кримінального покарання.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність додаткового зарахування до строку відбування покарання періоду його попереднього ув`язнення в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838-УІІІ з 15.03.2018 по 29.10.2018 колегія суддів виходить з наступного.

24.12.2015 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання» № 838-УІІІ від 26.11.2015 року, відповідно до якого зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому, у строк попереднього ув`язнення включається зокрема строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Цей закон втратив чинність 21.06.2017 року із прийняттям 18.05.2017 року Закону «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII, яким внесено зміни до ч. 5 ст. 72 КК та вказано, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року і щодо неї продовжували застосовуватись заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-III від 18.05.2017, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-III є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-III як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.
З матеріалів справи вбачається, що в рамках цього кримінального провадження ОСОБА_7 був затриманий 25.06.2016 року по підозрі у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а саме: таємному викраденні 25.06.2016 року велосипеду марки «Гарріфішер», належного ОСОБА_22 .

27.06.2016 року ОСОБА_7 був звільнений з під варти із обранням йому запобіжного заходу у виді домашнього арешту.

Після цього ОСОБА_7 був затриманий лише 15.03.2018 року в порядку виконання вироку Білозерського районного суду Херсонської області від 22.11.2017 року, яким він засуджений до 1 року позбавлення волі (том 3 а.п. 126).

Надалі в рамках цього кримінального провадження ухвалою Білозерського районного суду Херсонської області від 29.10.2018 року ОСОБА_7 залишено в слідчому ізоляторі на весь час розгляду кримінального провадження.

Враховуючи, що злочини, за які ОСОБА_7 був затриманий в рамках цього кримінального провадження вчинені ним у 2016 році, суд обґрунтовано зарахував періоди його попереднього ув`язнення в цьому провадженні з 25.06.2016 по 27.06.2016 року та з 29.10.2018 року по день набрання вироком законної сили на підставі ст. 72 ч. 5 КК в редакції Закону № 838-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Доводи обвинуваченого про необхідність додаткового зарахування в строк відбування ним покарання за оскаржуваним вироком періоду його перебування в слідчому ізоляторі з 15.03.2018 по 29.10.2018, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є безпідставними та не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення здійснюється у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Разом з цим, з матеріалів справи вбачається, що з 15.03.2018 року по 29.10.2018 ОСОБА_7 відбував покарання за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 22.11.2017 року (том 3 а.п. 126) і цей період не є попереднім ув`язненням у кримінальному провадженні, в рамках якого ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, тому суд обґрунтовано зарахував цей період в строк відбування покарання день за день за правилами, передбаченими ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 2046-III .
На підставі ухвали Білозерського районного суду Херсонської області від 02.04.2018 року (том 3 а.п. 128) ОСОБА_7 був тимчасово залишений в слідчому ізоляторі для розгляду судом іншого кримінального провадження щодо нього, внесеного до ЄРДР за № 0000131 за ст. 263 ч.1. 309 ч. 1 КК і тільки на підставі ухвали Білозерського районного суду Херсонської області від 29.10.2018 року був етапований з установи відбування покарання до ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» для розгляду цього провадження, тому суд обґрунтовано зарахував строк його попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з 29.10.2018 року до набрання вироком законі сили відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII
Строки попереднього ув`язнення обвинуваченого в іншому кримінальному провадженні жодним чином не стосуються покарання, яке він відбуває за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 24.04.2020 року у теперішній час.

Виходячи з наведеного, апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню.

Разом з цим, відповідно до положень ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Суд першої інстанції у вироку встановив, що 25.06.2016 року ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, повторно.

На час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку Законом України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень", який набрав чинності 01 липня 2020 року внесено зміни до ч. 2 ст. 309 КК України, згідно з якими з диспозиції даної частини статті виключено кваліфікуючу ознаку -"повторність".
В новій редакції кваліфікуючими ознаками злочину, передбаченого ст. 309 КК у частині 2 цієї норми є - "ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах".

Тому злочині дії обвинуваченого, встановлені за цим епізодом судом першої інстанції відповідають диспозиції ч. 1 ст. 309 КК України, чинній на час апеляційного розгляду вказаного провадження, яка не передбачає покарання у виді позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Приймаючи до уваги наведені положення закону колегія суддів приходить до висновку про можливість вийти за межі апеляційної скарги та привести вирок у відповідність до закону, змінивши його на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК та призначеного йому за цей злочин покарання. Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 309 КК України «незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно» на ч.1 ст. 309 КК України - «незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту» із призначенням йому покарання в межах цієї норми кримінального закону у виді обмеження волі та звільненням від цього покарання на підставі ст. 49 ч. 1 п. 2 КК України в зв`язку з закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності. В решті залишити вирок без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 407, п. 4 ч.1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 із доповненням залишити без задоволення.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 24.04.2020 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині кваліфікації його дій та призначення покарання за ч. 2 ст. 309 КК України.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України - «незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту».

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 309 ч. 1 КК України до обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 49 ч. 1 п. 2 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України в зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

за ст. 185 ч. 3 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки;

-за ст. 185 ч. 2 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки

-за ст. 15 ч. 3 - 185 ч. 2 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік;

-за ст. 15 ч.2 - 185 ч.2 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань вважати ОСОБА_7 засудженим до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Відповідно до ст.70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 20.06.2018 року, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після оголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженим в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді: три підписи