Дата документу 25.08.2020 Справа № 320/1607/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/233/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 320/1607/19Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.185 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 серпня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 (дистанційно),

розглянувши у відкритому судовому засіданні, дистанційно, в режимі відеоконференції з Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області,в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0003943, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 01 липня 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Хані Нерюнгринського району Якутія, громадянина України, який має середню освіту, не працевлаштованого, зареєстрованого та який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 20.04.2010 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. 01.08.2011 року звільнений за відбуттям строку покарання;

2) 01.03.2013 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;

3) 28.05.2013 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст.ст. 70, 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі. 23.06.2014 року звільнений на підставі ст. 2 ЗУ «Про амністію в 2014 році»;

6) 05.09.2016 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;

7) 09.11.2016 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;

8) 27.12.2018 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 01 липня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Відповідно до ст. 71 КК України остаточно призначено покарання ОСОБА_7 , шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 27.12.2018 року, у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.

Строк відбуття покарання ухвалено обчислювати з 01.07.2019 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ПАТ «Укртелеком» в особі Запорізької філії ПАТ «Укртелеком» 47 329 грн 48 коп.

В строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено повністю зарахувати відбуту частину покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 27.12.2018 року, а саме: період з 01.02.2019 року по 30.06.2019 року включно.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 04.12.2018 року у нічний час доби ОСОБА_7 , знаходячись біля технічного колодязю неподалік будинку № 31 по пров. Елеваторний у місті Мелітополі Запорізької області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливими мотивами, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, використовуючи підручні засоби, демонтував та таємно викрав майно, яке належить ЗФ ПАТ «Укртелеком», а саме: кабель електрозв`язку ТПП 30*2*0,4, довжиною 220 метрів, вартістю 10877 гривень 11 копійок; кабель електрозв`язку ТІШ 20*2*0,4, довжиною 110 метрів, вартістю 3867 гривень 35 копійок, чим спричинив майнову шкоду ЗФ ПАТ «Укртелеком» на загальну суму 14744 гривні 46 копійок. Після чого, з місця вчинення злочину зник та розпорядився майном на власний розсуд.

23.12.2018 року в нічний час доби ОСОБА_7 , знаходячись біля технічного колодязю на перехресті вул. Південна та вул. О.Олексенка у смт. Мирне Мелітопольського району Запорізької області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливими мотивами, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, використовуючи підручні засоби, демонтував та таємно викрав майно, яке належить ЗФ ПАТ «Укртелеком», а саме: кабель електрозв`язку ТППеп 200*2*0,32, довжиною 48 метрів, вартістю 14755 гривень 48 копійок, чим спричинив майнову шкоду ЗФ ПАТ «Укртелеком» на вищевказану суму. Після чого, з місця вчинення злочину зник та розпорядився майном на власний розсуд.

01.01.2019 року приблизно о 01.00 годині ОСОБА_7 , знаходячись біля технічного колодязю неподалік будинку №7 вул. Миру у смт. Мирне Мелітопольського району Запорізької області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливими мотивами, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, використовуючи підручні засоби, демонтував та таємно викрав майно, яке належить ЗФ ПАТ «Укртелеком», а саме: кабель електрозв`язку ТППеп 200*2*0,32, довжиною 58 метрів, вартістю 17829 гривень 54 копійки, чим спричинив майнову шкоду ЗФ ПАТ «Укртелеком» на вищевказану суму. Після чого, з місця вчинення злочину зник та розпорядився майном на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження, які суд визнав доведеними, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Так, вироком встановлено, що ОСОБА_7 , будучи засудженим за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 27.12.2018 року, вчинив злочини 04.12.2018 року та 23.12.2018 року до постановлення попереднього вироку, а також 01.01.2019 року після постановлення попереднього вироку. Таким чином, в порушення вимог закону суд першої інстанції не призначив покарання окремо за злочини, які вчинені ОСОБА_7 до постановлення вироку Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 27.12.2018 року. Після чого, не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, які підлягали застосуванню, що потягло призначення судом несправедливого покарання, а також ухвалення незаконного та невмотивованого вироку відносно засудженого ОСОБА_7 .

На підставі викладеного, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 27.12.2018 року, призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці. Після чого, призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 27.12.2018 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому, колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, є вірною.

Апеляційні вимоги прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у такій послідовності: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 27.12.2018 року, призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 27.12.2018 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці, колегія суддів вважає безпідставними, виходячи з наступного.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 вчинив два епізоди крадіжки до постановлення попереднього вироку, та один - після, і вказані дії об`єднані однією правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 185 КК України.

Оскільки в даному випадку має місце не сукупність, а повторність злочинів, які не отримали самостійної кваліфікації і відповідно не мають самостійної санкції, призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, як про це просить прокурор, є неправильним.

Крім того, згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими у частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів знову ж таки застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.

Призначення цих же покарань за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України.

Оскільки остаточне покарання ОСОБА_7 призначене за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, то, призначення покарання ще й на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю цих же злочинів, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Призначене судом першої інстанції покарання відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого (підсудного), випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли б вплинути на обґрунтованість і правильність судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 01 липня 2019 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4