Житомирський апеляційний суд
Справа №283/2242/13-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 364 ч.1 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2020 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000005 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 21 грудня 2019 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Летичів, Хмельницької області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який на утриманні осіб не має, не працюючого, не інваліда, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

обвинуваченого за ч.1 ст.364, ч.1 ст. 366 КК України, -

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити за відсутністю в його діях складу злочинів, передбачених ч.1 ст.364 та ч.1 ст.366 КК України. Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, таким що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду викладених в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що судом першої інстанції не були повністю досліджені обставини, з`ясування яких має істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, зокрема щодо блокування органами Державної казначейської служби проведення платежів органами місцевого самоврядування за видатками місцевих бюджетів, починаючи з середини липня 2012 року і по даний час. Крім того зазначає, що суд першої інстанції надав невірну оцінку зібраним по кримінальному провадженню доказам, зокрема поясненням обвинуваченого, показам свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .. Вважає, що висновок суду про те, що проведення процедури закупівлі за державні кошти в одного учасника свідчить про умисне використання ним свого службового становища всупереч інтересам управління ЖКГ, є помилковим, оскільки рішення комітету з конкурсних торгів про застосування процедури закупівлі в одного учасника від 10.10.2012 року приймалося колегіальним органом. Стверджує, що при підписанні актів приймання-передачі мулососа, платіжних доручень та договорів відповідального зберігання він діяв в умовах виправданого ризику для досягнення значної суспільно-корисної мети, яка була фактично досягнута, а тому суд при винесенні рішення безпідставно не застосував ст.42 КК України. Зазначає, що постанова заступник прокурора Житомирської області від 10.06.2013 року про визначення підслідності даного кримінального провадження за прокуратурою Житомирської області не відповідає вимогам КПК України та є незаконною, а тому всі слідчі та процесуальні дії, проведені слідчим прокуратури, починаючи з 10.06.2013 року, включаючи пред`явлення підозри у вчиненні злочинів, допити свідків та підозрюваного, а також інші докази зібрані слідчим прокуратури є недопустимими, так як отримані неуповноваженою на те особою. Посилається на те, що в ході судового розгляду прокурором не було доведено, а судом не встановлено, чи перевищує нібито завдана ним шкода 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 21 грудня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.364, ч.1 ст.366 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.1 ст.364 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в органах місцевого самоврядування строком на 2 роки, та зі штрафом у розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 5100 гривень;
- за ч.1 ст.366 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в органах місцевого самоврядування строком на 1 рік.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді обмеження волі строком на два роки з позбавленням права займати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в органах місцевого самоврядування строком на два роки, та зі штрафом у розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 5100 гривень.
На підставі ст.ст.75,76 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням встановивши іспитовий строк два роки, якщо він протягом зазначеного строку не вчинить нового злочину, буде повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
На підставі ч.5 ст.74 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання в зв`язку з закінченням визначених ст.49 ч.1 п.2,3 КК України строків давності.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Як встановлено судом та зазначено у вироку, ОСОБА_8 будучи службовою особою, працюючи начальником управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Малинської міської ради Житомирської області 26 жовтня 2012 року уклав з директором товариства з обмеженою відповідальністю «Східспецтехніка» ОСОБА_13 договір №5 про закупівлю товарів, за умовами якого ТОВ «Східспецтехніка» зобов`язувалося протягом 30 календарних днів з дня попередньої оплати в розмірі 60 тис. грн., передати управлінню житлово-комунального господарства автомобіль вакуумну машину КО-503В-2m (мулосос) на базі ГАЗ-3309, вартість якого складає 210 тис. гривень. 07.11.2012 року Договір зареєстровано в Малинському управлінні Державної казначейської служби України Житомирської області, як бюджетне зобов`язання.
З метою виконання п.4.1.1 Договору, ОСОБА_8 , 08.11.2012р. дав вказівку в.о. головного бухгалтера управління ОСОБА_9 скласти платіжне доручення №3 щодо перерахування ТОВ «Східспецтехніка» коштів міського бюджету Малинської міської ради в сумі 60 тис. грн., як попередню оплату за вакуумну машину КО 503В-2m на базі ГАЗ-3309, яке, використовуючи надані за посадою службові повноваження, власноручно підписав та посвідчив печаткою управління. 15.11.2012 року на підставі платіжного доручення №3 Малинським управлінням Державної казначейської служби України Житомирської області ТОВ «Східспецтехніка» перераховано грошові кошти в сумі 60 тис. гривень.
В грудні 2012 року ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що ТОВ «Східспецтехніка» в особі директора ОСОБА_13 не виконано умови п.4.1.2. Договору щодо поставки товару протягом 30 календарних днів з дня надходження коштів, як попередньої оплати, та не поставлено товар - вакуумну машину КО 503В- 2m на базі ГАЗ-3309 (мулосос), у зв`язку із чим, відповідно до п.7.2 Договору до нього мають бути застосовані штрафні санкції та повернута попередня оплата коштів у сумі 60 тис. грн. з урахуванням індексу інфляції, всупереч вимогам договору, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, в своїх особистих інтересах, а саме: не бажанням проводити позовно-претензійну роботу з ТОВ «Східспецтехніка», з метою створення видимості належного виконання своїх повноважень, а також з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Східспецтехніка» у вигляді коштів на суму 210 тис. грн., використовуючи своє службове становище всупереч інтересам Малинської міської ради Житомирської області, які зобов`язують начальника житлово-комунального господарства діяти у відповідності до вимог чинного законодавства, являючись розпорядником коштів, виділених на закупівлю спеціальної техніки, достовірно знаючи, що ТОВ «Східспецтехніка» не володіє вакуумною машиною КО 503В-2m на базі ГАЗ-3309, будучи службовою особою, діючи умисно, перебуваючи в своєму службовому кабінеті, розташованому за адресою: м.Малин, вул.Василя Стуса, 23, Житомирської області склав завідомо неправдивий документ, а саме - акт прийому-передачі товару від 14.12.2012 року, який є офіційним документом, до якого вніс завідомо неправдиві відомості про те, що він прийняв, як начальник УЖКГ Малинської міської ради Житомирської області, від директора ТОВ «Східспецтехніка» ОСОБА_13 в належному робочому стані, без наявних дефектів й пошкоджень базовий автомобіль ГАЗ 3309, 2006 року виготовлення, номер шасі НОМЕР_1 та обладнання муловсмоктувальне КО-503В-2m, 2012 року виготовлення, який власноручно підписав та посвідчив печаткою очолюваного ним управління.
Діючи згідно своїх неправомірних намірів, ОСОБА_8 , передав акт прийому-передачі товару 14.12.2012 року директору ТОВ «Східспецтехніка» ОСОБА_13 , який будучи службовою особою, наділеною адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, достовірно знаючи, що умови договору не виконано: автомобіль ГАЗ 3309, 2006 року виготовлення, номер шасі НОМЕР_1 та обладнання муловсмоктувальне КО-503В-2m, 2012 року виготовлення до УЖКГ Малинської міської ради не поставлено, усвідомлюючи фіктивність складеного документу, діючи умисно, перебуваючи за адресою: м.Малин, вул.Василя Стуса, 23, Житомирської області підписав його та завірив печаткою очолюваного товариства, чим надав йому статусу офіційного. Після чого повернув ОСОБА_8 підроблений офіційний документ.
Згідно п.4 ч.5 ст.40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передачі товару у разі виникнення документального підтвердження об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі форс-мажорних обставин.
Всупереч цьому, після складання зазначеного вище завідомо неправдивого акту прийому-передачі товару від 14.12.2012 року, ОСОБА_8 , зловживаючи своїм службовим становищем, із метою приховування незаконного отримання ТОВ «Східспецтехніка» коштів міського бюджету Малинської міської ради, перебуваючи у службовому кабінеті за адресою: м.Малин, вул.Василя Стуса, 23, склав 14.12.2012 року завідомо-неправдивий документ-договір відповідального зберігання та акт приймання-передачі майна від 14.12.2012 року на відповідальне зберігання, куди вніс недостовірні відомості щодо передачі ним та прийняття директором ТОВ «Східспецтехніка» ОСОБА_13 на відповідальне зберігання базового автомобіля ГАЗ-3309, 2006 року виготовлення, номер шасі НОМЕР_1 та обладнання муловсмоктувальне КО-503В-2m, 2012 року виготовлення, в той час, коли право власності на автомобіль ГАЗ 3309 номер шасі НОМЕР_1 зареєстровано за громадянином ОСОБА_14 ..
Діючи згідно своїх неправомірних намірів, ОСОБА_8 передав договір відповідального зберігання та акт приймання-передачі майна від 14.12.2012 року на відповідальне зберігання директору ТОВ «Східспецтехніка» ОСОБА_13 , який будучи службовою особою, наділеною адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, достовірно знаючи, що УЖКГ Малинської міської ради не передавало до ТОВ «Східспецтехніка» базовий автомобіль ГАЗ-3309, 2006 року виготовлення, номер шасі НОМЕР_1 та обладнання муловсмоктувальне КО-503В-2m, 2012 року виготовлення, усвідомлюючи фіктивність складеного документу, діючи умисно, перебуваючи у кабінеті за адресою: м.Малин, вул.Василя Стуса, 23, підписав договір відповідального зберігання та акт приймання-передачі майна на відповідальне зберігання від 14.12.2012 року, завіривши його печаткою очолюваного товариства, чим надав йому статусу офіційного. Після чого, повернув підроблений офіційний документ.
18.12.2012 року ОСОБА_8 представив підроблений ним та ОСОБА_13 акт прийому-передачі товару від 14.12.2012 року до Малинського управління Державної казначейської служби України Житомирської області.
Використовуючи надані за посадою службові повноваження, ОСОБА_8 , надав вказівку в.о. головного бухгалтера житлово-комунального господарства виконкому Малинської міської ради ОСОБА_9 , яка не була обізнана із злочинними намірами ОСОБА_8 та вважала його вказівку законною, скласти та підписати платіжні доручення, на підставі яких ТОВ «Східспецтехніка» будуть перераховані грошові кошти місцевого бюджету Малинської міської ради в сумі 150 тис. грн. за фактично не придбані базовий автомобіль ГАЗ-3309, 2006 року виготовлення та обладнання муловсмоктувальне КО-503В-2m, 2012 року виготовлення.
На підставі платіжних доручень №4 та №5 від 24.12.2012р. та 28.12.2012 року відповідно, на рахунок ТОВ «Східспецтехніка» Малинським управлінням Державної казначейської служби Житомирської області було перераховано кошти місцевого бюджету в сумі 150 тис. гривень за начебто придбаний вакуумний автомобіль ГАЗ-3309, 2006 року виготовлення, номер шасі НОМЕР_1 та обладнання муловсмоктувальне КО-503В-2m, 2012 року виготовлення.
Своїми умисними діями, які виразились у зловживанні своїм службовим становищем, тобто умисному, з метою отримання неправомірної вигоди у сумі 210 000 гривень для ТОВ «Східспецтехніка», використання службовою особою влади всупереч інтересам служби УЖКГ Малинської міської ради, що завдало істотної шкоди державним та громадським інтересам в особі Малинської міської ради у вигляді підриву авторитету та престижу органів місцевого самоврядування, ОСОБА_8 , вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.364 КК України (в редакції від 11.07.2014 року).
Своїми умисними діями, які виразились у внесенні службовою особою неправдивих відомостей до офіційних документів, ОСОБА_8 , вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.366 КК України (в редакції від 11.07.2014 року).
Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 в підтримання апеляційної скарги, доводи прокурора в заперечення апеляційної скарги обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дослідивши в судовому засіданні зібрані докази, які були оцінені судом у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у зловживанні своїм службовим становищем, тобто умисному, з метою отримання неправомірної вигоди у сумі 210 000 гривень для ТОВ «Східспецтехніка», використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди державним та громадським інтересам у вигляді підриву авторитету та престижу органів місцевого самоврядування та у внесенні службовою особою неправдивих відомостей до офіційних документів. Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст. 364, ч.1 ст. 366 КК України (в редакції від 11.07.2014 року) судом кваліфіковано вірно.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 винним себе у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав та пояснив, що влітку 2012 року в м.Малині виникла загроза надзвичайної ситуації, пов`язана з частими поривами в каналізаційній мережі міста та можливим потраплянням цих стоків до річки Ірша, що призвело б до екологічної катастрофи. Міська комісія з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій під час засідання 09.10.2012 року прийняла рішення про закупівлю за бюджетні кошти мулососа. Зважаючи на те, що бюджет міста вкрай обмежений, йому було доручено займатись пошуком потенційних продавців спеціалізованого автомобіля. За допомогою мережі Internet він знайшов підприємство, що спеціалізується на поставках необхідного місту товару, яким виявилось ТОВ «Східспецтехніка». Шляхом неодноразових телефонних перемовин з директором цього товариства ОСОБА_13 вони узгодили всі істотні умови договору. Укладення в подальшому акту приймання-передачі вакуумної машини КО-503В-2m на базі ГАЗ-3309 та договору відповідального зберігання у відсутність поставленого автомобіля пояснив закінченням бюджетного року, забезпечення подальшої проплати бюджетних коштів та одержання автомобіля-мулососа: (або підписавши акт та отримати мулосос за ці ж кошти, або відмовитись від його підписання, що, в свою чергу потягло б накладення санкцій на міську раду за одностороннє розірвання договору, довго чекати повернення коштів в бюджет, а також наражає себе на небезпеку бути притягнутим до кримінальної відповідальності). При цьому, автомобіль за актом приймання-передачі не передавався, акт підписувався у відсутність автомобіля. Він навмисно не повідомив ні головного бухгалтера, ні інших працівників управління ЖКГ про те, що мулосос на дату підписання акту прийому-передачі ще не надійшов, щоб не наражати і їх на небезпеку бути притягнутими до кримінальної відповідальності. Укладаючи договір відповідального зберігання він знімав ризик можливих санкцій для міської ради. Вважає, що оскільки на сьогоднішній день вакуумна машина перебуває на балансі ТОВ «Малин Енергоінвест», то його діями не завдано будь-якої шкоди Малинській міській раді. Вважає свої дії виправданим ризиком, оскільки придбаний автомобіль запобіг загрозам виникнення екологічної катастрофи у місті. Також, показав, що подібна техніка, яка була потрібна місту у 2012 році з інших міст не залучалась, спеціальних аварійних бригад для подолання наслідків ситуації, що була у місті Малин не утворювали та з інших міст не залучали, а також будь-які висновки екологічних інспекцій відсутні. З листами до облради, громадських організацій, екологічних інспекцій тощо з приводу ситуації він не звертався.
При апеляційному розгляді даного кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 надав аналогічні покази.
Проте, вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.364, ч.1 ст.366 КК України, підтверджується сукупністю доказів оцінених судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності.
Зокрема, висновки суду ґрунтуються на:

- показах свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які підтвердили, що брали участь під час проведення засідання комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій, що засідала в Малинській міській раді, та які не заперечували щодо запропонованого проекту рішення (закупівлі мулососу). Чи була придбана необхідна техніка та коли саме їм не відомо, оскільки до даної закупівлі відношення не мали. ОСОБА_8 , на якого було покладено обов`язок закупити дану техніку нічого не повідомляв;
- показах свідка ОСОБА_19 , який пояснив, що не пам`ятає чи приймав участь під час проведення засідання комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій, що засідала в Малинській міській раді, однак в разі прийняття його участі у засіданні, однозначно підтримав би рішення, оскільки місто потребувало спеціальної техніки. Чи була придбана необхідна техніка та коли саме йому не відомо. У 2012 році у м.Малин не було надзвичайної ситуації, а була звичайна аварійна ситуація;
- показах свідка ОСОБА_20 - начальника відділу водовідведення та водопостачання ТОВ «Малин Енергоінвест», який пояснив, що на засіданні комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій 09.10.2012 року вирішувалось питання про потребу у придбанні спеціального автомобіля-мулососа у зв`язку з відсутністю відповідної техніки для очищення приймальних стічних ям каналізаційних насосних станцій, що це призводить до постійних заторів на КНС та центральних колекторів, що загрожує неконтрольованим викидом неочищених стічних вод на території міста та у річку Ірша. Він неодноразово звертався до міської ради з пропозицією придбання спеціалізованої техніки, в тому числі й мулососу, однак не класифікував ситуацію як загрозу техногенної катастрофи. У водопостачанні та водовідведенні міста Малина існувало та існує досить багато проблем, зокрема відсутність спеціальної техніки, такої, як мулосос. Щодо процедури закупівлі техніки йому нічого невідомо, але її було придбано та використовується вона й досі;
- показах свідка ОСОБА_21 , який в суді першої інстанції пояснив, що перебуваючи на посаді директора ТОВ «Малин Енергоінвест» ним неодноразово направлялись листи до Малинської міської ради щодо закупівлі спеціальної техніки для міста. Участі в засіданні комісії стосовно закупівлі мулососу він не приймав;
- показах свідка ОСОБА_12 - начальника юридичного відділу виконавчого комітету Малинської міської ради, який показав, що питанням щодо придбання автомобіля мулососа займався особисто ОСОБА_8 , який не звертався до нього з приводу необхідності позовно-претензійної роботи до ТОВ «Східспецтехніка» у зв`язку із невиконанням умов договору від 26.10.2012 року в частині не поставки автомобіля на базі ГАЗ 3309. Надзвичайної ситуації у м.Малині на той час не виникало і не сталося, але існувала потреба у придбанні спеціальної техніки. Техніку було придбано, хоча і не вчасно, та вона працює й досі;
- показах свідка ОСОБА_22 , який пояснив, що він головував на засіданні комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій 09 жовтня 2012 року, на якій в порядок денний було включено питання про загрозу можливості виникнення надзвичайної ситуації у місті із урахуванням тих проблем, які виникали. Начальнику управління ЖКГ ОСОБА_8 було доручено провести закупівлю мулососа за процедурою закупівлі в рамках чинного законодавства. При цьому, не обговорювалась процедура цієї закупівлі. Коли був придбаний автомобіль не пам`ятає. Після придбання автомобіля надзвичайної ситуації у м.Малині зафіксовано не було;
- показах свідка ОСОБА_10 - начальника фінансового управління виконкому Малинської міської ради, яка в суді першої інстанції пояснила, що після надання до казначейства доручень від УЖКГ про перерахування коштів до ТОВ «Східспецтехніка», вони були перераховані без проблем. У зв`язку із закінченням бюджетного року і залишком коштів на рахунках існували де які проблеми з перерахуванням коштів місцевих бюджетів (встановлювався ліміт сум), та наступним перерахуванням бюджетних коштів казначейською службою можливо лише у березні місяці, тобто після затвердження річного звіту. Надзвичайної ситуації чи глобальної катастрофи у місті не пам`ятає щоб сталося, та підтвердила, що була лише загроза можливої надзвичайної ситуації, яка могла б виникнути в місті у зв`язку з потраплянням каналізаційних стоків у річку Ірша;
- показах свідка ОСОБА_9 , яка обіймала посаду виконуючого обов`язки головного бухгалтера УЖКГ виконкому Малинської міської ради та пояснила про те, що в грудні 2012 року вона за вказівкою ОСОБА_8 виготовила платіжні доручення №4 та №5 про перерахування коштів на загальну суму 150 тис. грн. для ТОВ "Східспецтехніка", які після підписання ним занесла до казначейської служби, а також які без перешкод було перераховано. Проблема в перерахунку коштів в казначействі існувала в тому, щоб платіжні документи незахищених статей видатків були виготовлені не на велику суму (існував ліміт сум), а тому сума коштів для ТОВ "Східспецтехніка" була перерахована двома платіжними документами. При цьому, якими нормативними документами це передбачено не змогла пояснити, та зазначила, що так зручніше для казначейства, щоб краще проходили платежі. Оскільки сума 150 тис. грн. була значною, вона переробила платіжні документи і виготовила для перерахування коштів двома платіжними документами за №4 і №5. Спецавтомобіль було придбано у 2013 році;
- показах свідка ОСОБА_11 , яка працювала начальником Малинського управління Державної казначейської служби України у Житомирській області та підтвердила, що після надання до казначейства доручень від УЖКГ про перерахування коштів до ТОВ «Східспецтехніка» за придбання спеціальної техніки, вони були перераховані без проблем, з урахуванням лише лімітів сум для їх перерахування. Укладення договору №5 про закупівлю товарів за державні кошти та подальше перерахування бюджетних коштів за вказаним договором, як передоплати в розмірі 60 тис. гривень був підставою для складання платіжних доручень, а інша сума в розмірі 150 тис. гривень була здійснена на підставі акту прийома-передачі товару від 14.12.2012 року, що ініціювався начальником УЖКГ ОСОБА_8 ;
- показах свідка ОСОБА_23 , який підтвердив те, що м. Малину потрібен був спецавтомобіль (мулосос), оскільки існувала загроза виникнення надзвичайної ситуації та показав, що станом на 09.10.2012 року був секретарем цієї комісії, на якій саме з цих міркувань було прийнято зазначене рішення. Щодо процедури закупівлі техніки йому нічого невідомо, але на даний час мулосос є і працює. При цьому, якими саме документами (висновками, зверненнями екологічних інстанцій тощо) підтверджувалась загроза надзвичайної ситуації у місті, що розглядалась на комісії, свідок не вказав;
- показах свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , які підтвердили те, що в червні 2013 року за проханням ОСОБА_8 на території «Благоустрій» деякий час стояв автомобіль з червоною бочкою на ньому, який за своїми технічними характеристиками не був мулососом. Після того, як було наголошено на тому, що то був інший автомобіль, який не належав підприємству та на балансі не перебував, його вивезли у невідомому напрямку. Жодних договорів щодо зберігання автомобіля з ОСОБА_26 не укладали, документів на автомобіль ніхто їм не показував, автомобіль був без номерних знаків. Зазначили, що місту спеціальний автомобіль був потрібен, оскільки існувала загроза виникнення надзвичайної ситуації потрапляння каналізаційних стоків у річку Ірша, однак надзвичайної ситуації у місті Малині не настало;
- показах свідків ОСОБА_27 та ОСОБА_28 , які підтвердили, що підставою для прийняття рішення про проведення процедури закупівлі у одного учасника була необхідність ліквідації надзвичайної ситуації, що визначила комісія з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій, однак, яка саме надзвичайна ситуація була у м.Малині, яким чином була усунена та які мала наслідки, свідки суду пояснити не змогли. Вказали, що відповідальність за придбання та наявність товару за договором несе керівник підприємства;
- показах свідка ОСОБА_14 , який показав, що у грудні 2012 року придбав автомобіль марки ГАЗ-3309, 2006 року випуску за 40-45 тис. гривень, який знайшов по об`яві в мережі Internet та переоформив на своє ім`я в обласному управлінні державтоінспекції м.Харкова. Автомобіль мав деякі технічні несправності та спецобладнання до нього не було. Ніяких стосунків та зв`язків з посадовими особами ТОВ «Східспецтехніка», УЖКГ Малинської міськради не мав та ніяких договорів не укладав. Його показання підтвердила й свідок ОСОБА_29 .
Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується наступними матеріалами кримінального провадження, які були досліджені судом першої інстанції:
- витягами з ЄРДР зі змісту яких слідує, що відомості про вчинення злочинів були внесені на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих органів - прокурором за результатами перевірки у порядку нагляду 12.04.2013 року з початковою правовою кваліфікацією дій за ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України; особами, яким повідомлено про підозру зазначено ОСОБА_13 та ОСОБА_8 ;
- рішенням міської комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 09.10.2012 року, оформленим протоколом №10, згідно якого ОСОБА_8 , як начальнику Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Малинської міської ради було доручено провести термінову закупівлю спеціальної техніки (мулососу) за процедурою закупівлі в рамках чинного законодавства у зв`язку з відсутністю відповідної техніки. Класифікували загрозу виникнення надзвичайної ситуації за кодом класифікатора 10810 (аварії у каналізаційних системах із скиданням і викиданням забруднювальних речовин) та класифікаційною ознакою 3.18 (скид неочищених чи недостатньо очищених міських стічних вод на території населеного пункту або у водні об`єкти в обсягах понад 100 куб. м/год.);
- протоколом №7 від 10.10.2012 року засідання комітету з конкурсних торгів УЖКГ виконавчого комітету Малинської міської ради, який свідчить про те, що було прийнято рішення про проведення процедури закупівлі необхідного устаткування відповідно до протоколу №10 від 09.10.2012 року, в одного учасника;
- даними протоколу переговорів щодо закупівлі в одного учасника від 15.10.2012 року, що свідчать про прийняття рішення про закупівлю вакуумної машини КО-503В-2m (мулосос) на базі ГАЗ - 3309 в ТОВ "Східспецтехніка" за кошти місцевого бюджету вартістю 210 тис. гривень;
- договором №5 від 26.10.2012 року, згідно якого ОСОБА_8 вказану угоду уклав з директором Товариства з обмеженою відповідальністю "Східспецтехніка" ОСОБА_30 , за умовами якої ТОВ "Східспецтехніка" зобов`язується протягом 30 календарних днів з дня попередньої оплати, в розмірі 60 тис. грн., передати управлінню житлово-комунального господарства автомобіль КО-503В-2м (мулосос) на базі ГАЗ-3309, вартість якого складає 210 тис. гривень. 07.11.2012 року Договір зареєстровано в Малинському управлінні Державної казначейської служби України Житомирської області, як бюджетне зобов`язання;
- додатковою угодою до договору №5 від 26.10.2012, якою змінено банківські реквізити ТОВ «Східспецтехніка». Вказаний додаток зареєстрований та облікований у Малинському управлінні Державної казначейської служби України 25.12.2012 року;
- платіжним дорученням №3 від 08.11.2012 року, згідно якого 15.11.2012 року Малинським управлінням Державної казначейської служби України Житомирської області ТОВ "Східспецтехніка" перераховано грошові кошти в сумі 60 тис. грн.;
- протоколом обшуку від 27.05.2013 року, яким зафіксовано вилучення у ТОВ «Східспецтехніка», яке належить ОСОБА_13 , договору від 10.05.2013 року №10/05-13, акта прийому-передачі від 10.05.2013 року та 27.05.2013 року, листа від 27.05.2013 року №2705/2013-1;
- актом прийому-передачі товару від 14.12.2012 року, з якого вбачається, що ОСОБА_8 , як начальник УЖКГ Малинської міської ради Житомирської області прийняв від директора ТОВ "Східспецтехніка" ОСОБА_13 в належному робочому стані, без наявних дефектів й пошкоджень базовий автомобіль ГАЗ 3309, 2006 року виготовлення, номер шасі НОМЕР_1 та обладнання муловсмоктувальне КО-503В-2m, 2012 року виготовлення, на момент передачі майно перебуває в робочому стані. При цьому, покупець не мав претензій до прийнятого товару;
- договором відповідального зберігання від 14.12.2012 року, який свідчить про те, що ОСОБА_8 , як начальник УЖКГ виконавчого комітету Малинської міської ради передав, а директор ТОВ "Східспецтехніка" ОСОБА_13 прийняв на відповідальне зберігання базовий автомобіль ГАЗ-3309, 2006 року виготовлення, номер шасі НОМЕР_1 та обладнання муловсмоктувальне КО-503В-2m, 2012 року виготовлення;
- даними протоколів огляду місця події від 07.06.2013 року з ілюстративними таблицями до них, згідно яких оглянуто місце події територію КП «Благоустрій» по вул.Українських повстанців, 25 у м.Малині, Житомирської області, зафіксовано загальну обстановку на території, а також виявлено неналежний підприємству автомобіль марки ГАЗ білого кольору з бочкою на ньому червоного кольору без номерних знаків, зафіксовано його положення та загальний вигляд;
- повідомленням заступника начальника Управління ДАІ ГУМВС України в Харківській області, з якого слідує, що право власності на автомобіль ГАЗ 3309, 2006 року виготовлення номер шасі НОМЕР_1 станом на грудень 2012 року зареєстровано за гр. ОСОБА_14 ;
- даними протоколу огляду транспортного засобу від 03.06.2013 року з ілюстраційною таблицею до нього, а саме автомобіля ГАЗ 3309 номер шасі НОМЕР_1 , копії свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу на ім`я ОСОБА_14 серія НОМЕР_2 , згідно якого на останнього зареєстровано вказаний автомобіль, інформації УДАІ УМВС України в Житомирській області №6/2132 від 26.06.2013, про те, що з 12.07.2006 року по 11.12.2012 рік зазначений автомобіль був зареєстрований за ОСОБА_31 , тому можна дійти висновку про те, що даний автомобіль ніколи не належав ТОВ «Східспецтехніка» та не передавався УЖКГ виконкому Малинської міської ради;
- змістом платіжних доручень №4 та №5 від 24.12.2012 року відповідно, з яких слідує, що на рахунок ТОВ "Східспецтехніка" Малинським управлінням Державної казначейської служби Житомирської області було перераховано кошти місцевого бюджету в сумі 150 тис. гривень;
- актом прийому-передачі товару від 14.12.2012 року, який слугував підставою для перерахування ТОВ «Східспецтехніка» за договором залишку ціни товару в розмірі 150 тис. грн., а саме платіжним дорученням №4 від 24.12.2012 року, згідно якого ТОВ «Східспецтехніка» від УЖКГ Малинської міської ради перераховано кошти в сумі 75 тис. гривень та платіжним дорученням №5 від 24.12.2012 року про перерахування ТОВ «Східспецтехніка» від УЖКГ Малинської міської ради 75 тис. гривень. Дані кошти проведено Малинським управлінням Державної казначейської служби України 28.12.2012 року;
- дефектаційним актом, який 28 грудня 2012 року після перерахування бюджетних коштів підписаний обвинуваченими, згідно якого при детальному огляді базового автомобіля ГАЗ-3309, 2006 року виготовлення, номер шасі НОМЕР_1 виявлено дефект у вигляді тріщини в рамі автомобіля та 29 грудня 2012 року укладено, всупереч вимогам 4 ч.5 ст.40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (в редакції Закону, що діяла на грудень 2012 року), додаткову угоду №2 до договору №5 від 26.10.2012 року, про те, що ТОВ «Східспецтехніка» зобов`язується провести заміну автомобіля на аналогічний не раніше 2005 року виготовлення, не пізніше 35 робочих днів з дня підписання угоди. Враховуючи, що умови додаткової угоди №2 ТОВ «Східспецтехніка» вчасно не були виконані, Управлінням житлово-комунального господарства виконавчого комітету Малинської міської ради 11.03.2013 року було направлено вимогу про негайну передачу техніки;
- додатковою угодою №3 від 20.06.2013 року до договору №5 від 26.10.2013 року, відповідно до якої сторони обумовили заміну муловсмоктувального обладнання, яке не відповідало технічним характеристикам, протягом 35 робочих днів з дати підписання даної угоди, а також погодили відповідальність за несвоєчасну поставку автомобіля у вигляді пені;
- постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 01 квітня 2014 року у справі за позовом прокурора Малинського району в інтересах держави до Товариства з обмеженою відповідальністю «Східспецтехніка», Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Малинської міської ради про визнання недійсним договору про закупівлю товарів, якою було встановлено, що підстав для виняткового застосування процедури закупівлі в одного учасника товару за державні кошти не було, і закупівля в одного учасника відбулась з порушенням вимог ст.39 Закону України «Про здійснення державних закупівель». При цьому, зазначено, що додаткові угоди, якими змінено істотні умови договору про закупівлю товарів за державні кошти, також не відповідають нормам Закону «Про здійснення державних закупівель». Судовим рішенням, що набрало законної сили, визнано недійсним договір про закупівлю товарів за державні кошти №5 від 26.10.2012 року, укладений між управління ЖКГ виконавчого комітету Малинської міської ради та ТОВ «Східспецтехніка» про закупівлю вакуумної машини КО-503в-2m (мулосос) на базі ГАЗ-3309, та додаткові угоди №№ 1-3 від 24.12.2012 року, 29.12.2012 року, та 20.06.2013 року. Стягнуто з ТОВ «Східспецтехніка» на рахунок УЖКГ виконавчого комітету Малинської міської ради кошти в сумі 210 тис. гривень, що свідчить про невиконання умов договору №5 про закупівлю товарів за державні кошти;
- актом прийому-передачі товару від 15.05.2014 року, з якого вбачається, що ОСОБА_8 , як начальник УЖКГ Малинської міської ради Житомирської області прийняв від директора ТОВ "Східспецтехніка" ОСОБА_13 в належному робочому стані, без наявних дефектів й пошкоджень автомобіль ГАЗ 3309, на момент передачі майно перебуває в робочому стані.
Проаналізувавши сукупність зібраних доказів, які є належними та допустимими, суд першої інстанції прийшов до висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.364, ч.1 ст.366 КК України, доведена повністю.

З висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд.

Твердження апелянта про те, що судом першої інстанції не були повністю досліджені обставини, з`ясування яких має істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, колегія суддів вважає безпідставними.

Відповідно до п.65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21.10.2011 року, при оцінці доказів, як правило, суд застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.
При апеляційному розгляді встановлено, що суд першої інстанції, установивши в порядку статті 91 КПК України обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, належність та допустимість доказів, з урахуванням доводів обвинуваченої сторони та наведенням мотивів на їх спростування, дійшов висновку про доведеність поза розумним сумнівом вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні даних злочинів.
Доводи апелянта щодо блокування органами Державної казначейської служби проведення платежів органами місцевого самоврядування за видатками місцевих бюджетів починаючи з середини липня 2012 року і по даний час, не знайшли свого підтвердження під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Вказані доводи спростовуються показами свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , які підтвердили, що після надання до казначейства доручень від УЖКГ про перерахування коштів до ТОВ «Східспецтехніка» за придбання спеціальної техніки, вони були перераховані без проблем, із урахуванням лише лімітів сум для їх перерахування.
Крім того, на переконання колегії суддів, блокування органами Державної казначейської служби проведення платежів не може свідчити про відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 364, ч.1 ст. 366 КК України (в редакції від 11.07.2014 року).

Доводи апелянта про те, що при підписанні актів приймання-передачі мулососа, платіжних доручень та договорів відповідального зберігання він діяв в умовах виправданого ризику для досягнення значної суспільно-корисної мети, яка була фактично досягнута, а тому суд при винесенні рішення безпідставно не застосував ст.42 КК України, колегія суддів вважає безпідставними.

Так, відповідно до ч.2 ст. 42 КК України ризик визнається виправданим, якщо мету, що була поставлена, не можна було досягти в даній обстановці дією (бездіяльністю), не поєднаною з ризиком, і особа, яка допустила ризик, обґрунтовано розраховувала, що вжиті нею заходи є достатніми для відвернення шкоди правоохоронюваним інтересам.
Проте, аналізуючи показання свідків суд першої інстанції зазначив, що більшість свідків допитаних в судовому засіданні підтвердили той факт, що наприкінці 2012 року та в подальшому в м.Малині надзвичайної ситуації чи глобальної катастрофи не було і не сталося, існувала лише загроза у виникненні надзвичайної ситуації.
Разом з тим, ті свідки, які свідчили про те, що в місті була надзвичайна ситуація в 2012-2013 роках, не змогли суду конкретно вказати - де саме вона була (місце її виникнення), якими письмовими доказами (документами, висновками, листами тощо) це стверджується, які наслідки мала, та яким чином були ці наслідки усунені. Крім того, доказів на підтвердження надзвичайної ситуації в м.Малині обвинуваченим також не надано.
Фактично саме рішення засідання комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 09.10.2012 року ґрунтувалось на інформації представника ТОВ «Малин Енергоінвест» ОСОБА_20 про те, що у зв`язку з відсутністю відповідної техніки для очищення приймальних стічних ям КНС на глибині 6 м. і більше призводить до постійних заторів на КНС №1, №4 та центральних колекторів, що загрожує неконтрольованим викидом неочищених стічних вод на території міста та у річку Ірша в обсягах більше 100 м3/год. При цьому таку ситуацію не класифікували, як техногенну катастрофу чи надзвичайну ситуацію. А також із протоколу №10 від 09.10.2012 року не вбачається на яких документальних свідченнях ґрунтується наведена інформація, та відповідно, рішення комісії про термінову закупівлю техніки (мулососа).
Показання свідків у їх сукупності, протокол №10 засідання міської комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 09.10.2012 року та інші досліджені місцевим судом письмові докази свідчать про відсутність експертних, нормативних, технічних даних про підтвердження таких умов, як необхідність ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій техногенного характеру у м.Малині та підстави класифікації загрози виникнення надзвичайної ситуації за кодом 10810 та класифікаційною ознакою 3.18.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні місцевого суду підтвердив, що техніка, яка була потрібна місту у 2012 році з інших міст не залучалась, спеціальні аварійні бригади не утворювались та з інших міст не залучались, висновків екологічних інспекцій немає, з листами до будь-яких організацій, екологічних інспекцій він не звертався.
Таким чином, спростовується твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що його дії направлені на придбання мулососу вчинялись в умовах виправданого ризику.
Також, апеляційний суд вважає безпідставними твердження обвинуваченого ОСОБА_8 щодо виправдання ризиків під час підписання підроблених документів, оскільки фактично зазначений автомобіль був поставлений до Управління ЖКГ Малинської міської ради у травні 2014 року під час судового розгляду даного кримінального провадження у суді першої інстанції, а жодної надзвичайної ситуації у місті в той час так і не настало.
Доводи апелянта про помилковість висновку суду стосовно того, що порушення процедури закупівлі за державні кошти в одного учасника свідчить про умисне використання ним свого службового становища всупереч інтересам управління ЖКГ, оскільки рішення комітету з конкурсних торгів про застосування процедури закупівлі в одного учасника від 10.10.2012 року приймалося колективним органом, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки ОСОБА_8 не обвинувачується у порушенні вимог законодавства про здійснення державних закупівель з підстав застосування процедури закупівлі за державні кошти в одного учасника, а в порушенні виконання такої процедури.

Згідно п.4 ч.5 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передачі товару у разі виникнення документального підтвердження об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі форс-мажорних обставин.
Так, відповідно до Договору №5 від 26.10.2012р. року ТОВ «Східспецтехніка» мало поставити автомобіль через 30 днів після перерахування авансу, при цьому у випадку поставлення товару після вказаного строку до Товариства мали б бути застосовані штрафні санкції.
Проте, достовірно знаючи, що умови договору не виконано, автомобіль ГАЗ-3309 та обладнання муловсмоктувальне КО-503В-2m, без номерне не поставлено до Управління ЖКГ виконавчого комітету Малинської міської ради, усвідомлюючи фіктивність складеного документу, діючи умисно, всупереч вимогам Договору №5 про закупівлю товарів за державні кошти 14.12.2012 року від імені Управління ЖКГ ОСОБА_8 з однієї сторони та від імені ТОВ «Східспецтехніка» ОСОБА_13 підписали акт прийому-передачі товару, та завірили печаткою, чим надали йому статусу офіційного, згідно якого ТОВ «Східспецтехніка» передав у власність УЖКГ Малинської міської ради, а останній прийняв базовий автомобіль ГАЗ-3309, 2006 року виготовлення, номер шасі НОМЕР_1 та обладнання муловсмоктувальне КО-503В-2m, 2012 року виготовлення, нове, безномерне. При цьому акт зареєстрований та облікований Малинським управлінням Державної казначейської служби України 18.12.2012 року. Згідно акту товар передано в належному стані, без наявних дефектів й пошкоджень. На момент передачі майно перебуває в робочому стані.
Разом з тим, ОСОБА_8 будь-яких законних повноважень на вчинення таких дій не мав, оскільки був уповноваженим комісією з надзвичайних ситуацій лише на придбання вказаного автомобіля.
Після складання вищезазначеного акту прийому - передачі товару, ОСОБА_8 , зловживаючи своїм службовим становищем, з метою укриття своїх злочинних дій, спрямованих на незаконне отримання ТОВ "Східспецтехніка" коштів міського бюджету Малинської міської ради, зловживаючи своїм службовим становищем, склав 14.12.2012 року завідомо-неправдивий документ - договір відповідального зберігання та акт приймання-передачі майна від 14.12.2012 року на відповідальне зберігання, до яких вніс недостовірні відомості з приводу того, що начальник УЖКГ виконавчого комітету Малинської міської ради ОСОБА_8 передав, а директор ТОВ "Східспецтехніка" ОСОБА_13 прийняв на відповідальне зберігання базовий автомобіль ГАЗ-3309, 2006 року виготовлення та обладнання муловсмоктувальне КО-503В-2m, 2012 року виготовлення в той час, коли право власності на автомобіль було зареєстровано за громадянином ОСОБА_14 , передав вказані документи директору ТОВ «Східспецтехніка» ОСОБА_13 , який їх підписав та завірив печаткою очолюваного товариства, чим надав їм статусу офіційного.
Продовжуючи діяти умисно, 18.12.2012 року ОСОБА_8 представив підроблений ним та ОСОБА_13 акт прийому-передачі товару від 14.12.2012 року до Малинського управління Державної казначейської служби для перерахування залишку вартості товару, та використовуючи надані за посадою службові повноваження, наддав вказівку в/о головного бухгалтера ЖКГ виконкому Малинської міської ради ОСОБА_9 скласти та підписати платіжні доручення для перерахування ТОВ «Східспецтехніка» грошових коштів місцевого бюджету Малинської міської ради у сумі 150 000 гривень за фактично не придбаний товар, які підписав та наддав вказівку ОСОБА_9 передати платіжні документи до казначейської служби. На підставі платіжних документів №4,5 від 24.12.2012 року на рахунок ТОВ «Східспецтехніка» було перераховано кошти місцевого бюджету у сумі 150 тис. гривень за начебто придбаний товар.
Вказані обставини підтверджуються дослідженими судом першої інстанції письмовими доказами та, крім того, показами іншого обвинуваченого ОСОБА_13 , який визнав вину у повному обсязі.
Зазначення апелянта про невірну оцінку судом показів свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , на думку колегії суддів є виявленням незгоди обвинуваченого з висновками суду, які ґрунтуються на оцінки всіх доказів у їх сукупності.

Доводи апелянта про відсутність в його діях об`єктивної та суб`єктивної сторони даних злочинів, колегія суддів вважає безпідставними з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст.19 Конвенції ООН проти корупції» від 21 лютого 2014 року були внесені зміни до ст. 364 КК України та в абзаці 1 частини 1 слова «з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб» замінено словами «з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи», тобто використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби (у разі настання відповідних наслідків) є злочином лише, якщо воно вчинене з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної чи юридичної особи.
Відповідно до примітки ст. 364-1 КК України під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.
Згідно Постанови Верховного Суду України від 07 лютого 2013 року (справа № 5-27кс12), якщо службове зловживання не супроводжується заволодінням майном, не пов`язане з протиправним вилученням та безоплатним обертанням майна у свою власність, а призвело до здобуття іншої вигоди (корисливий мотив або інші особисті інтереси), яка не входить до складу об`єкта посягання, то має місце склад злочину, передбачений ст. 364 КК України.
Відповідно рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням про офіційне тлумачення ч.2 ст. 164 КК України 1960 року (справа про службових осіб підприємств, установ та організацій) від 30.10.2003 року №18рп/2003, зазначено, що діяння, які становлять об`єктивну сторону службових злочинів (за винятком давання хабара), пов`язані зі службовою діяльністю службових осіб, порушенням ними функціональних обов`язків. Діяння, що становлять їх об`єктивну сторону, завжди вчиняються всупереч інтересам служби, тобто є незаконними і такими, що суперечать цілям і завданням, заради яких функціонує апарат управління відповідних органів, підприємств, установ та організацій і для виконання яких службові особи цих апаратів наділяються певними повноваженнями.
Об`єктивну сторону зловживання повноваженнями службовою особою становить використання таких повноважень всупереч інтересам служби. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мета одержання для себе чи інших осіб неправомірної вигоди: грошових коштів, іншого майна, послуг, нематеріальних активів, пільг або переваг.
На підставі викладеного, судом першої інстанції встановлено, що порушення процедури закупівлі за державні кошти в одного учасника, підписання акту приймання-передачі товару, та, як наслідок, перерахування бюджетних коштів в сумі 210 тис. грн., укладення договору відповідального зберігання, свідчить про умисне використання ОСОБА_8 свого службового становища всупереч інтересам Управління житлово-комунального господарства, що призвело до отримання неправомірної вигоди ТОВ «Східспецтехніка». Вказане призвело до суспільного резонансу у місті та розголосу в засобах масової інформації, потягло за собою підрив авторитету і престижу органу місцевого самоврядування - Малинської міської ради, призвело до збитків.
Також, слід зазначити, що відповідно до положень ст. 364 КК України істотна шкода може виражатися і у заподіянні злочином нематеріальної шкоди, що було і встановлено судом першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження, а тому посилання апелянта на те, що в ході судового розгляду прокурором не було доведено, а судом не встановлено, чи перевищує нібито завдана ним шкода 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, є безпідставним, оскільки дії ОСОБА_8 потягли за собою підрив авторитету і престижу органу місцевого самоврядування.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що злочин, передбачений ч.1 ст. 366 КК України, належить до злочинів з формальним складом, незалежно від того, чи були спричинені будь-які наслідки. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вказаний злочин ОСОБА_8 було вчинено з метою приховання злочину, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України.

Щодо доводів апелянта про те, що постанова заступника прокурора Житомирської області від 10.06.2013 року про визначення підслідності даного кримінального провадження за прокуратурою Житомирської області не відповідає вимогам КПК України та є незаконною, а тому всі слідчі та процесуальні дії, проведені слідчим прокуратури, починаючи з 10.06.2013 року, включаючи пред`явлення підозри у вчиненні злочинів, допити свідків та підозрюваного, а також інші докази зібрані слідчим прокуратури є недопустимими, так як отримані неуповноваженою на те особою, колегія суддів вважає їх такими, що не ґрунтуються на нормах кримінального процесуального закону з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 216 КПК України слідчі органів внутрішніх справ здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування.
Частиною 4 статті 216 КПК України визначено, що слідчі органів державного бюро розслідувань здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, вчинених службовими особами, які займають особливо відповідальне становище відповідно до частини першої статті 9 Закону України «Про державну службу», особами, посади яких віднесено до 1-3 категорії посад, суддями та працівниками правоохоронних органів.
Згідно ч.1 розділу XI Перехідних положень КПК України до дня введення в дію положень частини першої (в частині положень щодо повноважень здійснення досудового розслідування злочинів, передбачених статтями 402-421, 423-435 Кримінального кодексу України) та частини четвертої статті 216 цього Кодексу повноваження щодо досудового розслідування передбачених ними кримінальних правопорушень здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначених цим Кодексом.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, постановою старшого прокурора прокуратури Малинського району від 12.04.2013 року проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, внесеного до ЄДРДР за №0000007 від 12.04.2013 року, доручено СВ Малинського МВ УМВС України в Житомирській області (т.1 а.п. 122-123).

Згодом, постановою прокурора Житомирської області від 10.06.2013 року визначено підслідність кримінального правопорушення у кримінальному провадженні №0000005 від 12.04.2013 року за ч.2 ст. 364, ч.2 ст. 366 КК України за слідчим відділом прокуратури Житомирської області (т.1 а.п. 5).

Апеляційний суд погоджується з висновками місцевого суду про те, що посада начальника управління ЖКГ виконкому Малинської міської ради не віднесена до категорії посад, підслідність розслідування за скоєння злочинів яких віднесена до компетенції слідчих органів прокуратури.
Разом з тим, згідно матеріалів кримінального провадження, починаючи з 10 червня 2013 року слідчим прокуратури не долучено доказів в розумінні ст. 84 КПК України, щоб давало підстави суду для визнання їх недопустимими.
Крім того, постанову прокурора Житомирської області ОСОБА_32 від 10.06.2013 року про визначення підслідності даного кримінального правопорушення обвинувачений ОСОБА_8 не оскаржував, скарг на дії прокурора не подавав.
Вказання апелянтом на те, що ухвалою слідчого судді дозвіл на проведення обшуку був наданий тільки слідчому Бондарчуку, який не мав права передоручати проведення цієї слідчої дії іншим особам, а тому результати обшуку не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки ч.1 ст. 236 КПК України не визначено обов`язковості виконання ухвали слідчого судді виключно особисто слідчим, якому надано дозвіл на проведення обшуку. Крім того, п.3 ч.2 ст. 40 КПК України передбачено повноваження слідчого доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.

Таким чином, під час апеляційного розгляду встановлено, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції щодо доведеності поза розумним сумнівом причетності обвинуваченого ОСОБА_8 до вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.364, ч.1 ст.366 КК України.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України в межах санкцій ч.1 ст.364, ч.1 ст.366 КК України, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Судом вірно застосовано положення ч.5 ст.74 КК України та звільнено обвинуваченого ОСОБА_8 від покарання в зв`язку з закінченням визначених ст.49 ч.1 п.2,3 КК України строків давності.
Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що призначивши обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді обмеження волі строком на два роки з позбавленням права займати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в органах місцевого самоврядування строком на два роки, та зі штрафом у розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 5100 гривень, суд на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнив останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням встановивши іспитовий строк два роки.
Проте, поза увагою суду залишилось те, що вимоги ст. 75 КК України застосовується лише до покарань у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років.
Таким чином, апеляційним судом встановлено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Разом з тим, враховуючи вимоги ч.1 ст. 421 КПК України, згідно яких обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник, та відсутність апеляційної скарги прокурора щодо вказаного порушення, апеляційний суд позбавлений можливості виправити неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Проте, колегія суддів звертає увагу, що виправлення у вказаній частині вироку суду та застосування ст. 75 КК України лише щодо покарання у виді обмеження волі не впливає на можливість застосування положень ч.5 ст. 74 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від призначеного покарання в зв`язку з закінченням визначених п.2, 3 ч.1 ст.49 України строків давності.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що підстав для скасування вироку суду першої інстанції немає.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 21 грудня 2019 року щодо ОСОБА_8 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді: