ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 323/1418/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/807/826/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ст. 304 КПК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

апелянта адвоката ОСОБА_7 ,

осіб, в інтересах, яких діє адвокат ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

іншого представника зазначених осіб адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Оріхівського районного суду Запорізької області від 12 червня 2020 року, якою повернуто скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 , в інтересах якої діє ОСОБА_9 , на постанову слідчого СВ Оріхівського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_11 від 18 березня 2020 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000438 від 22 серпня 2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 166 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

11 червня 2020 року до Оріхівського районного суду Запорізької області від адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 , в інтересах якої діє її мати ОСОБА_9 , надійшла скарга на постанову слідчого СВ Оріхівського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_11 від 18 березня 2020 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000438 від 22 серпня 2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 166 КК України.

Ухвалою слідчого судді Оріхівського районного суду Запорізької області від 12 червня 2020 року було повернуто скаргу адвоката ОСОБА_7 з тих підстав, що вона була подана особою, яка не має права подавати скаргу, тобто з порушенням вимог п. 1 ч. 2 ст. 303 КПК України.
В обґрунтування таких висновків слідчий суддя зазначив, що скарга подана адвокатом ОСОБА_7 представником потерпілої ОСОБА_8 , в інтересах якої діє мати ОСОБА_9 , яка визнана потерпілою у кримінальному провадженні № 0000437 від 22 серпня 2019 року відносно ОСОБА_12 за ст. 128 КК України.

Водночас відповідно до копії витягу з ЄРДР за № 0000438 від 22.08.2019 року за ст. 166 КК України підставою внесення відомостей до реєстру є самостійне виявлення слідчим кримінального правопорушення, у тому числі під час досудового розслідування (виділення матеріалів досудового розслідування).
При цьому доказів того, що ОСОБА_8 , інтереси якої представляє адвокат ОСОБА_7 є потерпілою у цьому кримінальному провадженні № 0000438 за ст. 166 КК України слідчому судді не надано.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 не погоджується з оскаржуваною ухвалою, вважає її незаконною, просить скасувати та постановити нову, якою задовольнити скаргу на постанову слідчого про закриття кримінального провадження та направити матеріали кримінального провадження для продовження досудового розслідування.

Як випливає із змісту апеляційної скарги, вважає, що слідчий необґрунтовано закрив кримінальне провадження, оскільки ОСОБА_8 фактично є потерпілою від вчинення злочину, передбаченого ст. 166 КК України, адже батьки ОСОБА_12 не забезпечили безпечні умови перебування дітей за місцем проживання в нічний час доби, що призвело до вживання алкоголю та необережного поводження зі зброєю, потягло тяжкі наслідки у вигляді втрати органу іншої дитини.
Звертає увагу, що про існування кримінального провадження № 0000438 від 22 серпня 2019 року за ст. 166 КК України та наявність постанови слідчого про його закриття представник скаржника дізнався лише отримавши відповідь на адвокатський запит, і відповідно не мав процесуальних підстав подати заяву про визнання ОСОБА_8 потерпілою у цьому кримінальному провадженню.

Вважає, що повертаючи скаргу на постанову про закриття кримінального провадження, суд першої інстанції фактично залишив вирішення питання про притягнення винних осіб на одноособовий розгляд слідчому відділу поліції, що є грубим порушенням завдань та принципів кримінального процесуального законодавства.

В судовому засіданні апелянт адвокат ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу. Пояснив, що обвинувальний акт за ст. 128 КК України знаходиться у суді, кримінальне провадження за ст. 166 КК України невиконання батьками обов`язків по догляду за дитиною, що спричинило тяжкі наслідки, закрито. Зазначив, що ОСОБА_9 звернулася до нього лише в квітні поточного року, після цього він почав цікавитися цією справою. Вважає, що в діяннях батьків ОСОБА_12 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 166 КК України. Він та його клієнтка сподівалися на розслідування та притягнення осіб до відповідальності, але дізналися, що кримінальне провадження закрито. Оскаржив постанову слідчого до Оріхівського районного суду Запорізької області та дізнався, що ОСОБА_8 не має відповідного статусу у цьому кримінальному провадженні. Вважає, що її права порушені, тому необхідно скасувати ухвалу слідчого судді та постанову слідчого про закриття кримінального провадження.
Адвокат ОСОБА_10 підтримав апеляційну скаргу, пояснив. що слідчий сам виявив ознаки кримінального правопорушення, відкрив кримінальне провадження та сам його закрив.

ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підтримали апеляційну скаргу, доповнень не мали.

Прокурор рішення слідчого судді вважала законним, обґрунтованим, просила залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Наполягала на тому, що у кримінальному провадженні за ст. 166 КК України ОСОБА_8 не є потерпілою.

Заслухавши доповідача, доводи апелянта адвоката ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , прокурора перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів доходить до висновку, що остання задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні може бути оскаржено рішення слідчого про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.
Відповідно до змісту ч.ч. 1- 3 ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

Потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв`язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого.

Відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ст. 166 КК України, внесені до реєстру за № 0000438 на підставі самостійного виявлення слідчим ознак кримінального правопорушення (а.с. 8).

Із заявами про визнання потерпілою у цьому кримінальному провадженні ні ОСОБА_8 , ні її законний представник не зверталися.

Відтак, відсутні процесуальні підстави для визнання осіб, в інтересах яких дії адвокат ОСОБА_7 , потерпілими у кримінальному провадженні № 0000438.
Що стосується підстав, визначених матеріальним правом, а саме ст. 166 КК України, для визнання ОСОБА_8 потерпілою у цьому кримінальному провадженні, на які посилається адвокат, колегія суддів зазначає наступне.
З об`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 166 КК України, полягає у формі злісного невиконання батьками, опікунами чи піклувальниками встановлених законом обов`язків по догляду за дитиною або за особою, стосовно якої встановлено опіку чи піклування.

Таким законом є Сімейний кодекс України, який зокрема визначає зміст особистих немайнових і майнових прав та обов`язків батьків і дітей, усиновлювачів та усиновлених, інших членів сім`ї та родичів (ст. 1 Кодексу).

Як встнановлює ст. 14 Сімейного кодексу України сімейні права є такими, що тісно пов`язані з особою, а тому не можуть бути передані іншій особі. Якщо дитина або особа, дієздатність якої обмежена, не може самостійно здійснювати свої права, ці права здійснюють батьки, опікун або самі ці особи за допомогою батьків чи піклувальника.

Відповідно до ст. 15 цього ж Кодексу, сімейні обов`язки є такими, що тісно пов`язані з особою, а тому не можуть бути перекладені на іншу особу.

Права та обов`язки матері, батька і дитини ґрунтуються на походженні дитини від них (ст. 121 Кодексу).

Як слушно зазначає апелянт, суб`єкт злочину, передбаченого ст. 166 КК України, спеціальний батьки, усиновителі, опікуни та піклувальники.

Відповідно, потерпілою від цього злочину є дитина не в загальному розумінні як особа, якій не виповнилося 18 років, а особа такого віку, яка має із суб`єктом злочину зв`язок, визначений Сімейним кодексом України, зокрема який ґрунтується на походженні дитини від батьків.

Оскільки ОСОБА_8 не є дочкою (дитиною) осіб, за фактом невиконання якими обов`язків по догляду за дитиною ОСОБА_12 внесені відомості про кримінальне правопорушення Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000438 від 22 серпня 2019 року, вказані особи не є усиновителями, опікунами, піклувальниками ОСОБА_8 , тому відсутній і матеріальний аспект для визнання її потерпілою.

У зв`язку із наведеним слідчий суддя дійшов до правильного висновку про повернення скарги адвоката ОСОБА_7 на постанову про закриття кримінального провадження, адже відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 304 КПК України скарга на рішення, дії, бездіяльність слідчого чи прокурора повертається, якщо скаргу подала особа, яка не має права подавати скаргу.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 303, 304, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Оріхівського районного суду Запорізької області від 12 червня 2020 року, якою повернуто скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 , в інтересах якої діє ОСОБА_9 , на постанову слідчого СВ Оріхівського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_11 від 18 березня 2020 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000438 від 22 серпня 2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 166 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Дата документу Справа № 323/1418/20