Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

06 серпня 2020 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
обвинуваченого ОСОБА_4 ,
захисника-адвоката ОСОБА_5 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000090 за апеляційною скаргою заступника прокурора Волинської області ОСОБА_7 на вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 18 червня 2019 року стосовно
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Ратне Волинської області, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, працюючого в СВК «Світанок», не маючого судимості, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.187, ч.2 ст.186 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Ратнівського районного суду Волинської області від 18 червня 2019 року ОСОБА_4 визнано винним та засуджено за ч.1 ст.187 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 чт.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_4 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме періодично з`являтись на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти цей орган про зміну свого місця проживання, роботи, навчання; пройти заходи передбачені пробаційною програмою «Зміна прокримніального мислення».
Судом також вирішено стягнути з ОСОБА_4 на користь держави 4688,08 грн. витрат на залучення експертів.
Вироком вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Цим вироком ОСОБА_4 визнаний винним та засуджений за те, що він, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, близько 18 годин 15 березня 2019 року, маючи намір на відкрите викрадення чужого майна,через незачинені вхідні двері,увірвався в приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою АДРЕСА_3 , та належить приватному підприємцю ОСОБА_8 , де, усвідомлюючи значення своїх дій вчинив на ОСОБА_9 напад, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для її життя та здоров`я, яке виразилось в тому, що він зачинивши з середини вхідні двері попрямував до потерпілої ОСОБА_9 , тримаючи у руках розкладний ніж та залякуючи розправою, відкрито заволодів: десятьма пачками цигарок марки «Прима срібна» вартістю 30,32 гривень кожна, однією пляшкою горілки «Воздух» - 89,42 гривні, електронним контрольно-касовим апаратом МІНІ-Т 400МЕ, - 4433,33 гривень, калькулятором марки «KADIO KD 3866В» - 58,40 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальні збитки на загальну суму 4884,35 гривень, а потерпілій ОСОБА_9 - моральну шкоду.
Після цього він, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, близько 18 години 30 хвилин 15 березня 2019 року, маючи намір на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, зайшов у магазин «Центральний», який розташований на вул.Центральній, 5, в с.Поступель Ратнівського району Волинської області та належить ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер та наслідки своїх дій, розуміючи що його дії виявлені продавцем ОСОБА_11 , повторно, відкрито викрав одну пляшку пива «Львівське Кнайпа», об`ємом 0,5 л, вартістю 15,78 гривень, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 , майнову шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Волинської області ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вказаний вирок скасувати та ухвалити новий вирок яким ОСОБА_4 призначити покарання: за ч.1 ст.187 КК України 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України 4 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупності злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_4 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. В решті просить залишити цей вирок без змін.
На обґрунтування заявлених вимог апелянт зазначив, що враховуючи обставини та спосіб вчинення злочину, характеристики майна, яким неправомірно заволодів обвинувачений, суд першої інстанції необґрунтовано призначив ОСОБА_4 покарання за злочин, передбачений ч.1 ст.187 КК України, у розмірі, наближеному до нижньої межі цієї санкції. На переконання прокурора, таке покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.
Також на думку апелянта, наведені у вироку обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданих збитків і наявність малолітньої дитини на утриманні, не впливають на особливості конкретного злочину і обставини його вчинення, та не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів.
Прокурор покликався на те, що місцевий суд, звільняючи ОСОБА_4 від відбування покарання з випробуванням, не врахував, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності та не дав належної оцінки тому, що обвинувачений вчинив обидва злочини у стані алкогольного сп`яніння, вчинивши два тяжких злочини протягом короткого проміжку часу.
Крім того, прокурор покликався на те, що місцевий суд неправильно застосував принцип поглинення менш сурового покарання більш суворим. Зокрема, призначені ОСОБА_4 покарання за окремі злочини, передбачені ч.1 ст.187 та ч.2 ст.186 КК України, є рівноцінними, за кожен із них суд призначив по 4 роки позбавлення волі, а тому застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим є неможливим.

У запереченнях на апеляційну скаргу захисник-адвокат ОСОБА_5 просить даний вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу сторони обвинувачення без задоволення, зазначивши, що ОСОБА_4 за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, вартість викраденого та наслідки вчинених злочинів є незначними, обвинувачений щиро розкаявся, примирився з потерпілими, які просили суворо його не карати.

06 серпня 2020 року прокурор ОСОБА_12 надіслала заяву щодо проведення останнього судового засідання без її участі у зв`язку із зайнятістю в інших судових засіданнях у м.Луцьк.

Потерпілі ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , кожен окремо, надіслали заяви про розгляд апеляційної скарги прокурора за їх відсутності, у зв`язку з неможливістю прибути до суду. Також потерпілі у заявах зазначили, що не мають жодних претензій до обвинуваченого ОСОБА_4 та просили обрати йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_12 на підтримання апеляційної скарги, міркування обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника-адвоката ОСОБА_5 , які просили відмовити у задоволенні апеляційних вимог сторони обвинувачення та залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_4 у вчинені інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за викладених у вироку обставин, є вірним, відповідає фактичним обставинам даного провадження і підтверджений наявними у справі доказами, що в апеляційній скарзі не оспорюється.

Відповідно до ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. При цьому, частина 2 цієї статті встановлює, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Доводи прокурора щодо неправильного звільнення обвинуваченого ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання з випробуванням колегія суддів визнає такими, що позбавлені підстав.

Так за визначенням ст.50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Водночас, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

За вимогам ст.65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та помякшують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційній повноваження суду визначаються також Європейським судом з прав людини який у своїх рішеннях (зокрема у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.

При цьому, згідно зі статтею 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Тобто, реалізуючи свої дискреційній повноваження, суд для вибору такого покарання повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини кримінального провадження, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі за вчинені ним злочини, та звільняючи його від відбування покарання із випробуванням з покладенням ряду обовязків на строк 3 роки, врахував суспільну небезпеку вчиненого ним злочину та особу обвинуваченого.

Зокрема судом було взято до уваги, що ОСОБА_4 позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, не перебуває на обліку у лікарів психіатра й нарколога, є учасником бойових дій.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_4 суд визнав вказані в обвинувальному акті, тобто - його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні малолітньої дитини, відшкодування завданої шкоди потерпілим. Також враховано обтяжуючу обставину вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Позбавленими підстав визнає колегія суддів і доводи прокурора щодо неврахування місцевим судом попередніх судимостей ОСОБА_4 , оскільки вони на даний час погашені.

При цьому апеляційний суд виходить з того, що судимість є правовим станом особи, який виникає у звязку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків. Правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних справ у разі вчинення особою нового злочину.

Судимість має строковий характер. Закон визначає, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості та її зняття. Як погашення, так і зняття судимості повязані зі спливом певних термінів, протягом яких особа повинна перетерпіти негативні наслідки та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.

Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобовязана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у тому числі і при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.

Крім того, приймаючи рішення про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, тобто звільняючи його від відбування призначеного покарання з випробуванням, місцевий суд врахував позицію потерпілих, які вказали, що не мають до нього претензій та не бажають призначення йому суворої міри покарання.

Заяви з аналогічним змістом були надіслані потерпілими і до апеляційного суду, в яких, поруч з іншим, вони просили призначити ОСОБА_4 покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

При цьому, звільняючи ОСОБА_4 від відбування покарання, суд призначив йому максимально можливий іспитовий строк тривалістю 3 роки та поруч з обов`язками, передбаченими ч.1 ст.76 КК України, поклав додаткові обов`язки, передбачені частиною 3 цієї статті, а саме пройти заходи передбачені пробаційною програмою «Зміна прокримінального мислення».
Таким чином, наведені обставини надали суду першої інстанції підстави для висновку, з яким погоджується і колегія суддів, про можливість звільнення обвинуваченого від призначеного покарання, оскільки його перевиховання та попередження вчинення ним нових злочинів можливе без ізоляції від суспільства, однак в умовах суворого контролю за його поведінкою з боку органів пробації.

Також колегія суддів не може погодитись з доводами прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_4 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Так, санкція ч.1 ст.187 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до семи років.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених статтями 50, 65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що помякшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, що є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного

Зокрема, як вбачається з оскаржуваного вироку, місцевим судом було враховано усю сукупність обставин даного кримінального провадження, а саме - ступінь тяжкості даного злочину, який, у відповідності до ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких, наявність обтяжуючої обставини вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, пом`якшуючі обставини щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні малолітньої дитини, відшкодування завданої шкоди. Крім того, місцевий суд взяв до уваги думку потерпілих, які вказували, що не мають претензій до обвинуваченого та просять не призначати йому суворої міри покарання.

Сукупність вказаних обставин, з урахуванням встановлених обставин кримінального провадження, зокрема думки потерпілої та завдання незначної шкоди даним кримінальним правопорушення, дає підстави призначити ОСОБА_4 покарання за вказаний злочин у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, що, на переконання колегії суддів, буде відповідати загальним принципам призначення покарання та особі обвинуваченого.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до переконання, що вказаний вирок, в силу вимог ст.408 КПК України, підлягає зміні, оскільки це не погіршує становища обвинуваченого.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Волинської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 18 червня 2019 року стосовно ОСОБА_4 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_4 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.187 КК України, ч.2 ст.186 КК України з призначенням йому покарання:

- за ч.1 ст.187 КК України 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст.186 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_4 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_4 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме періодично з`являтись на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти цей орган про зміну свого місця проживання, роботи, навчання; пройти заходи передбачені пробаційною програмою «Зміна прокримніального мислення».
В решті вирок суду залишити без змін.

Ця ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3