ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1805/20 Справа № 210/1897/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 березня 2020 року у кримінальному провадженні №0000390 за обвинуваченням ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 березня 2020 року ОСОБА_7 , визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ст. 263 ч.1 КК України і призначено покарання у вигляді 7 ( семи ) років позбавлення волі .
Вирішено питання щодо стягнення витрат на проведення експертизи та долю речових доказів.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання вирішено відраховувати з моменту затримання - з 01.03.2018 року.
ОСОБА_7 визнано винним за те, що він, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки, та бажаючи їх настання, діючи в порушення вимог Постанови ВРУ «Про право власності на окремі види майна» і Додатку №2 до цієї Постанови від 17.06.1992, Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 №576 «Про затвердження Положення про дозвільну систему», Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої Наказом МВС України 21.08.98 № 622, в невстановлений слідством час та не в установленому слідством місці, незаконно, без передбаченого законодавством дозволу, придбав вогнепальну зброю та бойові припаси, а саме:
- патрони у кількості 158 одиниць, які згідно висновку експерта № 29/3.1/565 від 01.03.2018 року, виготовлені промисловим способом і є боєприпасами 5,45-мм проміжними патронами центрального бою зразка 1974 року. Патрони призначені до стрільби з бойової нарізної вогнепальної зброї: АК-74, АКС-74, АКС-74У, ручних кулеметів РПК-74, та їх модифікацій калібру 5,45 мм, придатні до стрільби.
- автомат, який згідно висновку експерта № 29/3.1/566 від 01.03.2018 року, виготовлений промисловим способом і є бойовою нарізною вогнепальною зброєю автоматом системи Калашникова моделі АКС-74У калібру 5,45 мм № НОМЕР_1 , 1988 року виготовлення, придатний до стрільби.
- дві гранати Ф-1 з маркуванням «107 46-80Т», які згідно висновку експерта №33/5.2/81 від 02.04.2018 року, належать до категорії боєприпасів, відносяться до ручних гранат дистанційної дії, призначені для ураження живої сили противника в оборонному бою, виготовлені промисловим способом та придатні до вибуху.
Починаючи із другої половини жовтня 2017 року, точну дату слідством не встановлено та до 01.03.2018 року, обвинувачений ОСОБА_7 умисно, усвідомлюючи, що придбані ним патрони у кількості 158 одиниць, дві гранати Ф-1 маркуванням «107 46-80Т», є бойовими припасами, автомат системи Калашникова моделі АКС-74У калібру 5,45 мм № НОМЕР_1 , 1988 року виготовлення, є вогнепальною зброєю, усвідомлюючи, що вільний обіг вказаних предметів обмежено законодавством, незаконно, без передбаченого законодавством дозволу зберігав вказані вище бойові припаси та вогнепальну зброю за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , які були виявлені та вилучені 01.03.2018 року в період часу з 08.05 год. по 09.52 год. у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_7 в ході проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу.
Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Апеляційну скаргу обгрунтував тим, що протокол обшуку від 01.03.2018 року не може бути належним доказом, оскільки обшук був проведений з порушенням процесуального законодавства, без залучення захисника.
Також обвинувачений зазначає, що відбитки його пальців на зброї були нанесені співробітниками поліції під час проведення обшуку.
Обвинувачений наголошує, що пояснення свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є непослідовними та не співпадають з встановленими фактичними обставиними справи.
Обвинувачений зазначив, що ні в ході досудового слідства, ні в ході судового розгляду не було доведено факт придбання обвинуваченим зброї та бойових припасів, а сам ОСОБА_7 ніколи не визнавав і не визнає свою вину у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.
Захисник ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , також подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 березня 2020 року та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що в порушення вимог ст.91 КПК України судом не встановлений час та місце правопорушення, його початок - придбання вогнестрільної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу, що має істотне значення для визначення міри покарання засудженому у разі визнання його винним.
Зазначає, що винуватість ОСОБА_11 не доведена поза розумним сумнівом, він свою вину за статтею 263ч.1 КК України не визнав, наголошує, що дійсно бойові припаси, зброя вилучені за його місцем мешкання по АДРЕСА_1 , проте він ні бойові припаси, ні автомат не зберігав. Обвинувачений зазначив про причетність до вказаної зброї та боєприпасів його колишньої дружини - свідка ОСОБА_12 , яка навмисно його підставила внаслідок неприязних стосунків з метою виселення зі свого помешкання.
Захисник вважає, що суд безпідставно не врахував її заінтересованість в результатах кримінального провадження.
Також захисник зазначає, що ОСОБА_11 в ході проведення обшуку з відеозаписом квартири АДРЕСА_2 не було забезпечено право на захист за участю адвоката Регіонального центру надання вторинної безоплатної правової допомоги.
Захисник наголошує, що судом першої інстанції були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Прокурор також подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 березня 2020 року скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальному відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначити йому покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі;
Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертиз в кримінальному провадженні № 0000390:
- за експертизу №29/3.1/ 565 від 01.03.2018 року в сумі 1144 грн.;
- за експертизу №29/3.1/ 566 від 01.03.2018 року в сумі 1144 грн.;
- за експертизу №29/4.6/ 567 від 16.03.2018 року в сумі 1430 грн.;
- за експертизу №33/5.2/ 81 від 02.04.2018 року в сумі 858 грн.;
Речові докази у справі, які знаходяться в матеріалах справи, зберігати в матеріалах справи; на підставі статей 96-1, 96-2 Кримінального кодексу України, майно, яке було предметом злочину, а саме автомат АКС-74У калібру 5,45 мм № НОМЕР_1 , 1988 р.в., три магазини до нього, 142 патрони калібру 5,45 мм конфіскувати в дохід держави.
Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що суд першої інстанції у резолютивній частині рішення під час вирішення питання про долю речових доказів не застосував положення ст.ст. 96-1, 96-2 Кримінального кодексу України щодо спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину, а саме автомат АКС-74У калібру 5,45 мм № НОМЕР_1 , 1988 р.в., три магазини до нього, 142 патрони калібру 5,45 мм.
Також прокурор подав заперечення на апеляційні скарги сторони захисту, де зазначив, що вина ОСОБА_7 доказами, дослідженими в ході судового розгляду, зокрема:
- протоколом обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_1 . від 01.03.2018, в якому зафіксовано факт вилучення з кімнати, в якій мешкав ОСОБА_7 вогнепальної зброї та боєприпасів;
- відеозаписом обшуку квартири за вказаною адресою (є невід`ємним додатком до протоколу обшуку), на якому зафіксовано ход проведення обшуку та його результати. Прокурор зазначає, що під час обшуку ОСОБА_7 не заявляв, що відносно нього застосовувались заходи фізичного або психологічного впливу, скарг або зауважень з приводу порядку проведення обшуку не заявляв;
- висновками судових експертиз зброї та боєприпасів, судової вибухо-технічної експертизи, відповідно до яких вилучені під час обшуку 01.03.2018 предмети є відповідно вогнепальною зброєю та боєприпасами;
- висновком судової трасологічної (дактилоскопічної) експертизи № 29/4.6/567 від 16.03.2018, відповідно до якої сліди пальців рук, вилучені під час огляду автомата «Калашнікова», залишені відповідно, вказівним пальцем правої руки та великим пальцем лівої руки особи, дактилокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Під час допиту в якості обвинуваченого ОСОБА_7 не зміг пояснити причин виявлення відбитків пальців його рук на поверхні автомата;
- показаннями свідка ОСОБА_9 (залучався до проведення обшуку 01.03.2018 в якості понятого), який підтвердив обставини, викладені у протоколі обшуку та зображені на відеозапису обшуку 01.03.2018, зазначив, що до ОСОБА_7 не застосовувались заходи фізичного і психологічного впливу. Вказаними показаннями спростовано доводи ОСОБА_7 про, нібито, порушення, допущені працівниками поліції під час проведення обшуку 01.03.2018;
- показаннями свідка ОСОБА_13 (колишня дружина ОСОБА_7 , власниця квартири за адресою: АДРЕСА_3 ), яка зазначила, що зброя та боєприпаси, вилучені 01.03.2018 в ході обшуку належать ОСОБА_7 , який після звільнення з місць позбавлення волі у жовтні 2017 року повернувся до неї у помешкання, оскільки, як він пояснив, не мав іншого місця мешкання. ОСОБА_13 зазначила, що неодноразово бачила ОСОБА_7 із автоматом в руках у квартирі. Вказаними показаннями спростовано доводи ОСОБА_7 про те, що виявлені 01.03.2018 вогнепальна зброя та боєприпаси йому не належать;
- висновком службового розслідування від 25.07.2019, в якому зазначено, що факт неправомірних дій з боку поліцейських Криворізького ВП відносно обвинуваченого ОСОБА_11 , 01.03.2018 під час проведення обшуку у квартирі за адресою: АДРЕСА_3 . є таким, що не знайшов свого об`єктивного підтвердження. Вказаним висновком спростовано доводи ОСОБА_14 про, нібито, порушення допущені працівниками поліції під час проведення обшуку 01.03.2018;
- листом військової прокуратури Донецького гарнізону № 2730 вих. 19 від 06.06.2019, відповідно до якого військовою прокуратурою Донецького гарнізону проводиться досудове розслідування кримінального провадження №0000151 від 13 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 408 КК України (Дезертирство). Вказаний лист спростовує показання ОСОБА_7 про те, що він покинув розташування своєї військової частини у зоні проведення бойових дій у зв`язку з пораненням. Інформація, зазначена у вказаному листі, дає підстави вважати, що ОСОБА_7 мав реальну можливість придбати вогнепальну зброю та боєприпаси під час проходження служби у зоні проведення Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей.
Щодо свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , на виклику та допиті яких наполягав ОСОБА_7 , прокурор зазначає, що відмовився від допиту вказаних свідків та не посилався на їх показання для доведення вини ОСОБА_7 . Суд першої інстанції у вироку також не посилався на показання вищезазначених свідків, як на докази вини ОСОБА_7 .
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.
На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону в повній мірі та, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Як вбачається з матеріалів провадження, вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, що підтверджується доказами, дослідженими судом першої інстанції, які є належними та допустимими, а саме:
- показаннями свідка ОСОБА_9 , який був понятим при проведенні обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 01.03.2018 року, був допитаний в суді першої інстанції та попереджений про кримінальну відповідальність.
- показаннями свідка ОСОБА_13 , яка була допитана в суді першої інстанції та попереджена про кримінальну відповідальність.
- протоколом обшуку та відеозаписом обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_1 . від 01.03.2018, з якого вбачається факт вилучення з кімнати, в якій мешкав ОСОБА_7 вогнепальної зброї та боєприпасів;
-протоколом огляду автомата від 01.03.2018 року, в ході якого було виявлено сліди пальців рук;
-висновками судової експертизи зброї від 01.03.2018 року № 29/3.1/565, від 01.03.2018 року № 29/3.1/566;
- висновком судової трасологічної (дактилоскопічної) експертизи № 29/4.6/567 від 16.03.2018 року;
-актом № 14 знищення вибухових матеріалів від 22.03.2018 року, відповідно до якого два корпуси гранат Ф-1 та два запали УЗРГМ придатні для здійснення (виробництва) вибуху;
-висновком вибухотехнічної експертизи № 33/5.2/ 81 від 02.04.2018 року;
- ухвалою слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 02.03.2018 року про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та диском із записом судового засідання при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 . Судом першої інстанції встановлено, що в ході вказаного судового засідання ОСОБА_7 пояснив, що патрони, автомат та гранати належать йому.
- висновком службового розслідування від 25.07.2019, дослідженого в суді першої інстанції, в якому зазначено, що факт неправомірних дій з боку поліцейських Криворізького ВП відносно обвинуваченого ОСОБА_11 01.03.2018 року під час проведення обшуку у квартирі за адресою: АДРЕСА_1 є таким, що не знайшов свого об`єктивного підтвердження.
- листом військової прокуратури Донецького гарнізону № 2730 вих. 19 від 06.06.2019, дослідженого в суді першої інстанції, відповідно до якого військовою прокуратурою Донецького гарнізону проводиться досудове розслідування кримінального провадження №0000151 від 13 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 408 КК України (Дезертирство).
Колегія суддів не приймає доводи обвинуваченого щодо неналежності як доказу протоколу обшуку від 01.03.2018 року, оскільки судом першої інстанції вказаний протокол визнаний належним доказом, і в матеріалах провадження відсутні заяви та клопотання про визнання такого доказу неналежним.
Колегія суддів також не приймає доводи обвинуваченого щодо порушень, допущених співробітниками поліції, оскільки судом першої інстанції досліджено висновок службового розслідування від 25.07.2019, та встановлено відсутність неправомірних дій з боку поліцейських під час проведення обшуку у квартирі за адресою: АДРЕСА_1 .
Колегія суддів також не приймає доводи обвинуваченого та його захисника щодо допиту свідків, оскільки допитані в суді першої інстанції свідки були попереджені про кримінальну відповідальність, а свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 були свідками обвинувачення, від допиту яких прокурор відмовився.
Щодо апеляційної скарги прокурора, колегія суддів зазначає, що відповідно до п. 3 ч. 9 ст. 100 КПК України, майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується, а тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необхідності знищення речових доказів, а саме: автомат АКС-74У калібру 5,45 мм № НОМЕР_1 , 1988 р.в., три магазини до нього, 142 патрони калібру 5,45 мм.
Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає порушень вимог кримінального процесуального закону, які б давали підстави для зміни або скасування вироку суду першої інстанції, тому вважає, що у задоволенні апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого та його захисника необхідно відмовити.
Керуючись ст. ст .407, 409 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 березня 2020 року у кримінальному провадженні №0000390 за обвинуваченням ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України залишити без задоволення.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 березня 2020 року у кримінальному провадженні №0000390 за обвинуваченням ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4