ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №646/1395/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/953/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
- головуючого ОСОБА_2 ,
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- при секретарі ОСОБА_5 ,
- за участю прокурора ОСОБА_6 ,
- обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження №11кп/818/953/20 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 19 листопада 2019 року, -
УСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м.Харків, українця, громадянина України, неодруженого, маючого середню освіту, непрацюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-22.02.2019 року Червонозаводським районним судом м.Харкова зач.1 ст.286 КК України на 1 рік обмеження волі з позбавленням права керування транспортними засобами на 1 рік, із застосуваннямст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки,

засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, яке призначене вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 22.02.2019 року, більш суворим, яке призначене цим вироком, визначено остаточне покарання 4 роки позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на 1 рік.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього ряду обов`язків передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, 03 січня 2019 року, приблизно о 03 год. 45 хв., ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м.Харків пр.Гагаріна, 72, діючи умисно, маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, через отвір у стіні будинку, спустився до кабельної каналізації, таким чином незаконно проник в приміщення, що є сховищем для зберігання кабелів діючих ліній зв`язку ПАТ «Укртелеком», та за допомогою заздалегідь заготовленого ножа вирізав кабель зв`язку марки «ТПП 100*2*0,4», протяжністю 40 метрів, вартістю 1422 грн., тим самим викравши його, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на суму 1422 грн., після чого з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Також, 06 січня 2019 року, приблизно о 14 год. 42 хв., ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м.Харків пр.Гагаріна, 72-78, діючи умисно, повторно, маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, через отвір у стіні будинку, спустився до кабельної каналізації, таким чином незаконно проник в приміщення, що є сховищем для зберігання кабелів діючих ліній зв`язку ПАТ «Укртелеком», та за допомогою заздалегідь заготовленого ножа вирізав кабель зв`язку марки «ТПП 100*2*0,5». Протяжністю 4 метри, вартістю 208 грн. 68 коп., тим самим викравши його, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на суму 208 грн. 68 коп., після чого з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, 09 січня 2019 року, приблизно о 14 год. 38 хв., ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м.Харків пр.Гагаріна, 72, діючи умисно, повторно, маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, через отвір у стіні будинку, спустився до кабельної каналізації, таким чином незаконно проник в приміщення, що є сховищем для зберігання кабелів діючих ліній зв`язку ПАТ «Укртелеком», та за допомогою заздалегідь заготовленого ножа вирізав кабель зв`язку марки «ТПП 100*2*0,5», протяжністю 48 метрів, вартістю 2504 грн. 16 коп., тим самим викравши його, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на суму 2504 грн. 16 коп., після чого з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, 13 січня 2019 року, приблизно о 20 год. 04 хв., ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м.Харків пр.Гагаріна, 78, діючи умисно, повторно, маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, через отвір у стіні будинку, спустився до кабельної каналізації, таким чином незаконно проник в приміщення, що є сховищем для зберігання кабелів діючих ліній зв`язку ПАТ «Укртелеком», та за допомогою заздалегідь заготовленого ножа вирізав кабель зв`язку марки «ТПП 100*2*0,4», протяжністю 53 метри, вартістю 1884 грн. 15 коп., тим самим викравши його, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на суму 1884 грн. 15 коп., після чого з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Також, 25 січня 2019 року, приблизно о 17 год. 39 хв., ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м.Харків пр.Гагаріна, 72, діючи умисно, повторно, маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, через отвір у стіні будинку, спустився до кабельної каналізації, таким чином незаконно проник в приміщення, що є сховищем для зберігання кабелів діючих ліній зв`язку ПАТ «Укртелеком», та за допомогою заздалегідь заготовленого ножа вирізав кабель зв`язку марки «ТПП 100*2*0,4», протяжністю 15 метрів вартістю 1042 грн. 80 коп., тим самим викравши його, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на суму 1042 грн. 80 коп., після чого з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій, просить вирок скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягав застосуванню при вирішенні питання про звільнення від відбування додаткового покарання, - ст.75 КК України. Указав, що звільнення від відбування призначеного судом додаткового покарання за нормами ст.75 КК України та п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» не передбачено і не допускається. Зазначив, що суд призначивши ОСОБА_7 на підставі ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України остаточне основне покарання у виді позбавлення волі та додаткове покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами, на підставі ст.75 КК України звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Вважає, що формулювання звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, яке було застосоване судом у вироку, дає підстави стверджувати, що ОСОБА_7 був звільнений як від основного, так і додаткового покарання, що вказує на порушення судом ч.1 ст.75, 77 КК України. Просить ухвалити апеляційним судом вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 22.02.2019 року, більш суворим, визначити остаточне покарання 4 роки позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на 1 рік, на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч. 1 ст. 404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Пленум Верховного суду України в своїй постанові №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» звертає увагу на те, що судам необхідно мати на увазі, що ч.1 ст.75 КК України передбачено звільнення від відбування покарання з випробуванням тільки тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження (для військовослужбовців), обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, тобто лише щодо основного покарання. Звільнення від відбування призначеного судом додаткового покарання за цією нормою закону не допускається.

Отже ця норма закону є імперативною, а перелік видів основних покарань відносно яких застосовується ст.75 КК України - вичерпним.

Відповідно до ст.77 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання, в тому числі у виді позбавлення права займатися певною діяльністю.

Однак, як вбачається із резолютивної частини вироку суду, обвинуваченого ОСОБА_7 на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, тобто звільнено від відбування, як основного, так і додаткового покарання, що згідно п.3 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 19 листопада 2019 року в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного остаточного покарання в порядку, передбаченому ст.ст.75, 76 КК України, скасувати.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі та на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 22.02.2019 року, більш суворим, призначеного вирокомЧервонозаводського районного суду м.Харкова від 19.11.2019 року, до остаточного покарання 4 роки позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на 1 рік.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 19.11.2019 року основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки.

Покласти на ОСОБА_7 , передбачені п.п.1, 2 ч.1, п.п.2, 4 ч.2 ст.76 КК України обов`язки:
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
-виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: