КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/1116/2020
Категорія ч. 2 ст. 190 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 21 лютого 2019 року стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

ОСОБА_8 , громадянина України, українця, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Пирятин Пирятинського району Полтавської області, здобув середню освіту, неодружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 30 вересня 2002 року Пирятинським районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, від відбування якого звільнений на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 3 роки;

- 28 серпня 2003 року Пирятинським районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років;

- 28 липня 2008 року Пирятинським районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- 27 липня 2012 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 393, ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 263, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років,
22 листопада 2013 року звільнений умовно-достроково від відбування покарання на невідбутий строк 5 місяців 17 днів,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 21 лютого 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Цим же вироком задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 та стягнуто з ОСОБА_8 на її користь в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 2 699 грн.

Суд визнав доведеним, що 16 серпня 2018 року приблизно о 17 годині у ОСОБА_8 , який перебував разом з ОСОБА_10 в парку «Партизанської слави», що у Дарницькому районі міста Києва, раптово виник злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливий мотив, шляхом обману, під вигаданим приводом попросив у ОСОБА_10 належний їй мобільний телефон «Samsung Galaxy J3 2016 H/DS Black», , достовірно знаючи, що повертати його не буде. При цьому ОСОБА_10 , будучи впевненою у поверненні їй телефону, добровільно передала його ОСОБА_8 . Після цього ОСОБА_8 пішов у власних справах, а в подальшому розпорядився телефоном на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 2 699 грн.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, та правильність правової кваліфікації кримінального правопорушення, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 21 лютого 2019 року скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання у виді двох років позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства, тому незаконно звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

За позицією прокурора, при призначенні ОСОБА_8 покарання із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням суд фактично жодним чином не обґрунтував мотивів такого рішення. Без належної оцінки суд залишив обставини вчинення злочину, а саме вчинення шахрайства, як легкого способу збагачення за рахунок чужого майна, та ступінь його тяжкості, наявність у ОСОБА_8 судимостей за вчинення тяжких злочинів і відбування покарання, починаючи з 2002 року по 2013 рік, в умовах ізоляції, що свідчить про схильність ОСОБА_8 до вчинення злочинів, у тому числі проти власності, та наполегливе прагнення вести злочинний спосіб життя, бо попередньо застосовані до нього заходи кримінальної репресії не призвели до позитивних змін в його особистості, не створили готовності до самоскерованої правослухняної поведінки у суспільстві і не були достатніми для перевиховання обвинуваченого.

Прокурор також звертає увагу на те, що суд взагалі не обґрунтував позитивну посткримінальну поведінку ОСОБА_8 , хоча зазначив про це у вироку, що фактично суперечить даним про особу обвинуваченого. При призначенні покарання не врахував думку потерпілої, а також ту обставину, що ОСОБА_8 не здійснив жодних дій по відшкодуванню потерпілій завданих злочинів збитків, отже безпідставним є визнання судом обставини, яка пом`якшує покарання, щирого каяття.

Таким чином, прокурор вважає, що призначення ОСОБА_8 покарання із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є безпідставним, оскільки не відповідає меті покарання, зокрема, виправленню засудженого.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити,заперечення обвинуваченого та захисника щодо апеляційного прохання, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданої апеляційної скарги.

Висновки суду, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_8 у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайстві), вчиненому повторно, що відповідає кримінально-правовій кваліфікації ч. 2 ст. 190 КК України, ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів, не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині, не переглядає їх відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

Що стосується призначеного судом ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, то колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд при виборі заходу примусу зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Статтею 75 КК України визначено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду повинен ґрунтується на відомостях про вчинений особою злочин, посткримінальну поведінку та її характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки, наявність чи відсутність судимості тощо. Лише проаналізувавши всі зазначені обставини, суд може дійти висновку про наявність підстав для звільнення особи від відбування покарання в умовах застосування ст.ст. 75, 76 КК України.

При призначенні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, як це слідує зі змісту вироку, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного ним злочину; особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується формально позитивно, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра; за відсутності обставин, які обтяжують покарання, визнав обставиною, яка його пом`якшує - щире каяття, та призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 190 КК України, з чим погоджується і колегія суддів та не оспорюється прокурором.

Крім того, суд вважав, що виправлення ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства та звільнив його на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання. Але, на переконання колегії суддів, не навів у вироку жодних мотивів на обґрунтування рішення про можливість виправлення обвинуваченого в умовах застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, суд повною мірою не врахував фактичних обставин вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення проти власності, особу винного, з огляду на те, що ОСОБА_8 не працював та в справі відсутні відомості щодо джерела отримання ним протягом тривалого часу правомірного доходу, він неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у томі числі за вчинення корисливих злочинів, раніше відбував покарання у виді позбавлення волі та щодо нього вже застосовувалися положення ст. 75 КК України, однак, незважаючи на це, ОСОБА_8 знову вчинив умисний корисливий злочин, отже належних висновків не зробив та на шлях виправлення не став. До того ж за час проведення досудового слідства та судового розгляду жодних заходів із відшкодування потерпілій завданих збитків обвинувачений не вживав, на стадії апеляційного розгляду ухилявся від суду, у зв`язку з чим оголошувався у розшук.

За наведених обставин колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неефективність застосування щодо ОСОБА_8 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням для його перевиховання та попередження нових злочинів і визнає неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність застосування судом першої інстанції щодо обвинуваченого положень ст. 75 КК України.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Таким чином, вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України на підставі ст.ст. 409, 413 КПК України підлягає скасуванню з постановленням за правилами ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку, за яким ОСОБА_8 , з урахуванням наведеного, повинен реально відбувати покарання у виді позбавлення волі в розмірі, визначеному йому за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, судом першої інстанції, бо саме таке покарання, яке полягає в ізоляції та поміщенні до кримінально-виконавчої установи, буде відповідати загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, є справедливим, необхідним та достатнім для досягнення його мети - виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

За відсутності підстав для скасування вироку і ухвалення нового вироку з визнанням ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.190 КК України, бо зміст апеляційної скарги свідчить лише про незгоду прокурора з вироком у частині покарання із застосуванням ст. 75 КК України, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 374, 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 21 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 15 вересня 2020 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання попереднє ув`язнення з 21 липня 2020 року по 14 вересня 2020 року включно.

У решті вирок Дарницького районного суду м. Києва від 21 лютого 2019 року залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору.

На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

_________________ __________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4