КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 липня 2020 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
при секретарі судового засідання - ОСОБА_4
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 4 вересня 2012 року за ч. 2 ст. 190 КК України до 1 року 9 місяців позбавлення волі, звільнений 31 травня 2013 року по умовно-достроково на 5 місяців 27 днів;
- вироком Подільського районного суду м. Києва від 21 вересня 2016 року за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн.,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 20 грудня 2016 року,
прокурора - ОСОБА_7
захисників - ОСОБА_8
- ОСОБА_9
обвинуваченого - ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Подільського районного суду м. Києва від 20 грудня 2016 року ОСОБА_5 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, з урахуванням вироку Подільського районного суду м. Києва від 21 вересня 2016 року, яким його засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України, до покарання у вигляді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Цим же вироком вирішено питання цивільного позову, речових доказів та судових витрат.
Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_5 та правильність кваліфікації дій останнього, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ст. 75 КК України) та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого через м`якість, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 призначити покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що призначено вироком Подільського районного суду м. Києва від 21 вересня 2016 року, виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що суд першої інстанції внаслідок формального підходу дійшов помилкового висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, незаконно призначив невиправдано м`яке покарання, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.
Як зазначає прокурор в апеляційній скарзі, суд першої інстанції фактично не надав належної і достатньої оцінки даним про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних корисливих злочинів проти власності та відбував реальне покарання у місцях позбавлення волі. Після цього, зухвало ігноруючи можливість призначення суворого покарання, ОСОБА_5 вчинив новий злочин проти власності. Окрім того апелянт наголошує на тому, що суд першої інстанції не зміг навести належного обґрунтування застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України, оскільки таких даних в ході судового розгляду кримінального провадження здобуто не було.
Також, як зазначає заступник прокурора м. Києва, судом першої інстанції встановлено, що інкриміновані злочини ОСОБА_5 вчинив 4 червня 2016 року, 14 червня 2016 року та 17 червня 2016 року, тобто, до постановлення вироку Подільського районного суду м. Києва від 21 вересня 2016 року. Однак, ігноруючи приписи ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, незаконно звільнив ОСОБА_5 від відбування остаточного покарання у виді позбавлення волі, визначеного шляхом поглинання менш суворого покарання у виді штрафу, призначеного за вироком Подільського районного суду м. Києва від 21 вересня 2016 року, чим фактично звільнив обвинуваченого від відбування реального покарання у виді штрафу.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, захисників та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, за клопотанням прокурора докази, які характеризують особу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступного висновку.
Вироком суду встановлено, що у невстановлений час у невстановленому місці у ОСОБА_5 виник умисел спрямований на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману.
Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_5 розмістив оголошення в мережі інтернет щодо надання послуг зі здачі в оренду кімнати в квартирі, в якій він же й проживає. У подальшому 4 червня 2016 року ОСОБА_5 зателефонувала потерпіла ОСОБА_10 , котра знайшла його номер мобільного телефону в мережі Інтернет, з метою щомісячного найму кімнати в квартирі. ОСОБА_5 , вводячи в оману потерпілу ОСОБА_10 , запропонував приїхати їй за адресою: АДРЕСА_1 , для перегляду кімнати. Того ж дня біля 16.30 год. за вказаною адресою ОСОБА_5 при зустрічі з потерпілою ОСОБА_10 , маючи на меті умисел, спрямований на заволодіння майном ОСОБА_10 , довів свій злочинний намір до кінця та повторно шахрайським шляхом заволодів грошовими коштами потерпілої в сумі 200 гривень під приводом застави за оренду кімнати, яку останній і не планував здавати, тим самим ОСОБА_5 заволодів вищевказаним майном та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши матеріальний збиток потерпілій.
Крім того, 14 червня 2016 році у ОСОБА_5 у невстановленому місці, виник умисел спрямований на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману.
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_5 14 червня 2016 року зателефонував потерпілій ОСОБА_10 та, маючи на меті умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, запропонував останній заплатити йому грошові кошти за перший та останній місяць оренди кімнати, яку останній не планував здавати в оренду. Того ж дня за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_5 зустрівся з потерпілою ОСОБА_10 та, маючи на меті умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, довівши свій злочинний намір до кінця під приводом плати за два місяця оренди кімнати, повторно заволодів грошовими коштами потерпілої в сумі 3400 гривень, тим самим ОСОБА_5 заволодів вищевказаним майном та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши матеріальний збиток потерплій.
Крім того, реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_5 розмістив оголошення в мережі інтернет, щодо надання послуг зі здачі в оренду кімнати в квартирі, в якій він же й проживає. В подальшому 17 червня 2016 року ОСОБА_5 зателефонувала потерпіла ОСОБА_11 , котра знайшла його номер мобільного телефону в мережі інтернет, з метою щомісячного найму кімнати в квартирі. Надалі ОСОБА_5 , маючи на меті умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, вводячи в оману потерпілу ОСОБА_11 , запропонував приїхати їй за адресою: АДРЕСА_1 , для перегляду кімнати. Того ж дня біля 16:30 год. за вказаною адресою ОСОБА_5 при зустрічі з потерпілою ОСОБА_11 , маючи на меті умисел спрямований на заволодіння чужим майном, довів свій злочинний намір до кінця та повторно шахрайським шляхом заволодів грошовими коштами потерпілої в сумі 2200 гривень, які взяв за оренду кімнати, яку і не планував здавати в оренду, тим самим ОСОБА_5 заволодів вище вказаним майном та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши матеріальний збиток потерпілій.

Відповідно до матеріалів судового провадження, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, щодо фактичних обставин кримінального правопорушення перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом першої інстанції, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядається.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та м`якості призначеного обвинуваченому покарання, яке, на думку прокурора, не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, колегія суддів доходить такого висновку.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з вироком суд першої інстанції, вирішуючи питання про призначення виду та розміру покарання ОСОБА_5 , врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться відповідно до вимог ст. 12 КК України до злочинів середньої тяжкості, особу винного, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліках у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, працює, має на утриманні малолітню дитину та обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та призначив ОСОБА_5 покарання у виді позбавленні волі в межах строку, передбаченого санкцією відповідного закону України про кримінальну відповідальність, у виді 2 років позбавлення волі.

Одночасно, з урахуванням тяжкості злочину, обставин справи, зокрема, що обвинувачений у повному обсязі відшкодував потерпілим заподіяну шкоду, останні не наполягали на суворому покаранні, а, навпаки, просили призначити його якомога м`якшим, враховуючи особу винного, який щиро покаявся та запевнив, що у майбутньому не буде вчиняти інших кримінальних правопорушень, суд першої інстанції дійшов висновку про доцільність призначення ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

З урахуванням того, що ОСОБА_5 вчинив інкриміновані йому злочини до ухвалення вироку Подільського районного суду м. Києва від 21 вересня 2016 року, яким його засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність застосування при призначенні ОСОБА_5 остаточного покарання положень ч. 4 ст. 70 КК України та поглинути менш суворе покарання більш суворим.

Вид та розмір призначеного ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України не оспорюється як прокурором в апеляційній скарзі, так і будь-ким з учасників судового провадження під час апеляційного розгляду, а тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про призначення ОСОБА_5 покарання за вчинені кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 190 КК України, у виді 2 років позбавленні волі.

Разом з тим, суд першої інстанції, правильно встановивши, що кримінальні правопорушення, у вчиненні яких ОСОБА_5 був визнаний винним оскаржуємим вироком, вчинені до постановлення вироку Подільського районного суду м. Києва від 21 вересня 2016 року, дійшовши обґрунтованого висновку про призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, не врахував положень ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Водночас, згідно з ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно, що залишилось поза увагою суду першої інстанції.

Проте, всупереч зазначених положень закону, суд першої інстанції призначив ОСОБА_5 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання у виді штрафу, призначеного за вироком Подільського районного суду м. Києва від 21 вересня 2016 року, більш суворим у виді позбавленні волі за даним вироком, та остаточно призначив обвинуваченому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

З огляду на викладене, враховуючи положення ч. 3 ст. 72 КК України, на переконання колегії суддів, вирок Подільського районного суду м. Києва від 21 вересня 2016 року щодо ОСОБА_5 підлягає самостійному виконанню, на що обґрунтовано послався прокурор в апеляційній скарзі.

Окрім того, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про безпідставне звільнення обвинуваченого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Так згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався і, звільняючи ОСОБА_5 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без відбування покарання, зазначивши ті ж самі обставини, які були враховані при призначенні покарання.

Проте, судом першої інстанції не достатньо врахована особа обвинуваченого, який раніше був засуджений за вчинення аналогічних умисних корисливих злочинів, відбував покарання у виді позбавлення волі реально, однак через нетривалий проміжок часу після звільнення з місць позбавленні волі знову вчинив ряд корисливих злочинів, що свідчить про відсутність критичної оцінки ним своїх дій та небажання вести законослухняний спосіб життя і дотримуватись загальноприйнятих у суспільстві правил поведінки. За таких обставин колегія суддів доходить висновку про відсутність передбачених законом підстав для звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, а, відтак, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України при призначенні обвинуваченому покарання.

Згідно зі ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, внаслідок неправильного застосування закону України судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання підлягає скасуванню та відповідно до вимог ст.ст. 413, 420 КПК України є підставою для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції в цій частині.

При призначенні обвинуваченому покарання колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує загальні засади призначення покарання, які враховані судом першої інстанції, те, що обвинувачений раніше судимий за вчинення аналогічних умисних корисливих злочинів, відбував покарання у виді позбавлення волі реально, однак через нетривалий проміжок часу після звільнення з місць позбавленні волі знову вчинив ряд корисливих злочинів, та доходить висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання такого ж виду і на той самий строк, як його призначив суд першої інстанції, яке, однак, належить відбувати реально.
Саме таке покарання, на переконання колегії суддів, буде відповідати вимогам ст.65 КК України за своїм видом та буде необхідним для досягнення його мети, тобто необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_5 та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так й іншими особами.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, вирок суду - скасуванню в частині призначеного ОСОБА_5 покарання з ухваленням свого вироку в цій частині.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 20 грудня 2016 року щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, призначене цим вироком, і покарання у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень, призначене вироком Подільського районного суду м. Києва від 21 вересня 2016 року, виконувати самостійно.

Строк покарання ОСОБА_5 обчислювати з 17 червня 2020 року.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, обвинуваченим ОСОБА_5 в той же строк з дня вручення копії вироку.

Судді:

_______________________________ _____________________________ ___________________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3