Номер провадження: 11-кп/813/184/20
Номер справи місцевого суду: 523/8900/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

представника потерпілого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Суворовського районного суду м. Одеси, від 08 липня 2019 року, стосовно ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з вищою освітою, раніше не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого: АДРЕСА_2 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.191 ч.4, 28 ч.2, 366 ч.1 КК України, у кримінальному провадженні №0002798, внесеному до ЄРДР 14.06.2018 року,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Оскарженим вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.191 ч.4, 28 ч.2, 366 ч.1 КК України, та призначено йому покарання:

- за ст.191 ч.4 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років, з позбавленням права займатися розпорядницькою та господарською діяльністю на строк три роки;

- за ст. 28 ч.2, 366 ч.1 КК України у виді обмеження волі на строк три роки, з позбавленням права займатися розпорядницькою та господарською діяльністю на строк три роки.

На підставі ст.ст.70 ч.1, 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 остаточно призначено покарання, у виді позбавлення волі на строк п`ять років, з позбавленням права займатися розпорядницькою та господарською діяльністю на строк три роки.

Надано дозвіл на затримання ОСОБА_9 .

Строк відбування покарання ОСОБА_9 визначено обчислювати з моменту його фактичного затримання та реального взяття під варту для виконання покарання у виді позбавлення волі.

Відповідно до оскарженого вироку суду, у вересні 2017 року, ОСОБА_9 , використовуючи особисті відносини з засновником підприємства ТОВ «Петрус-Алко», фактично будучи особою неофіційним керівником філіалу «відокремлений підрозділ (склад) в м. Одеса» ТОВ «Петрус-Алко», розташованому по вул. Миколаївська дорога, 128 у м. Одесі, діючи навмисно з корисливих мотивів за попередньою змовою з посадовими особами ТОВ «Петрус-Алко», які несуть індивідуальну відповідальність за заподіяння матеріального збитку та відносно яких обвинувальні акти спрямовані до суду для розгляду по суті, з метою привласнення майна, належних вищевказаному товариству, здійснював господарську розпорядницьку діяльність, яка виражалася в наданні наказів посадовим особам «Петрус-Алко» стосовно ввірених їм матеріальних цінностей, а саме за його наказом на офіційному бланку ТОВ «Петрус-Алко» від імені директора даного підприємства був виготовлений лист про розірвання договору оренди №64 від 1.01.2016р., укладений з ТОВ «Кортек», на території якого перебувало майно ТОВ «Петрус-Алко», без відома генерального директора ТОВ «Петрус-Алко», який в дійсності не приймав відповідних рішень щодо припинення договору оренди складських приміщень, розташованих по вул. Миколаївська дорога, 128 у м. Одесі та не видавав будь-яких довіреностей щодо повноважень жодній особі з цього приводу.

В подальшому, ОСОБА_9 , за попередньою змовою з посадовими особами ТОВ «Петрус-Алко», відносно яких обвинувальні акти спрямовані до суду для розгляду по суті, продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований за привласнення чужого майна, уклав новий договір оренди приміщення від імені посадових осіб ТОВ «В.В.С. Плюс», залишивши всі матеріальні цінності ТОВ «Петрус-Алко» на складі, не допустивши уповноважених осіб ТОВ «Петрус-Алко» до проведення ревізії залишків матеріально товаро - матеріальних цінностей, тим самим незаконно привласнив майно, належне ТОВ «Петрус-Алко», спричинивши підприємству своїми діями матеріальний збиток на суму 493916,48 гривень, що є великим розміром.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Захисник ОСОБА_7 звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій стверджує про те, що вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, оскільки суд істотно порушив вимоги кримінально процесуального закону, допустив неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, зокрема посилаючись на такі обставини:

- відповідно до ч. 2 ст. 297-1 КПК України спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочину, передбаченого частинами другою - п`ятою статті 191 (у випадку зловживання службовою особою своїм службовим становищем). Стороною обвинувачення не надано належних доказів, що підтверджують спеціальний статус ОСОБА_9 , як службової особи;

- прокурором не заявлялось клопотання в порядку ч.3 ст. 323 КПК України про здійснення спеціального судового провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_9 , а також суду не надавались матеріали про те, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження;

- в порушення ч.5 ст. 374 КПК України в мотивувальний частині вироку відсуне обґрунтування чи були здійснені стороною обвинувачення всі можливі передбачені законом заходи щодо дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого на захист та доступ до правосуддя з урахуванням встановлених законом особливостей такого провадження;

- порушено право ОСОБА_9 на захист, оскільки залучений за дорученням центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги захисник виконував свої обов`язки формально, що в свою чергу свідчить про неефективний захист;

- судом формально розглянуто кримінальне провадження, підготовче судове засідання було призначено на 24.06.2019 року на 15 год., 30 хв., відповідно до журналу підготовче судового засідання розпочалось о 15 год., 39 хв., закінчилось о 15 год., 41 хв., виходом суду до нарадчої кімнати, та о 15 год., 42., суд оголосив ухвалу про призначення справи до судового розгляду о 15 год, 45 хв., 24.06.2019 року, тобто ухвала була складена за 1 хвилину, а обвинувачений не був повідомлений про судовий розгляд, призначений на той же час на 24.06.2019 року;

- у кримінальному провадженні підлягають доказуванню , зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), в свою чергу вироком суду зазначене не встановлено;

- суд поклав в основу обвинувачення докази які є суперечливими та незрозумілими;

- висновок експерта судово-економічної експертизи № 423 від 24.05.2019 року, викликає сумнів у своїй об`єктивності, оскільки останній ґрунтується на даних акту інвентаризації від 07.01.2019 року, тобто проведеної майже через півтора роки після подій, які інкримінуються ОСОБА_9 .

Захисником ОСОБА_7 були поданні доповнення до апеляційної скарги, в яких він наводить доводи, аналогічні доводам його апеляційної скарги та просить вирок Суворовського районного суду м. Одеси, від 08 липня 2019 року, скасувати та закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_9 .

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
В судовому засіданні захисник ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі, просив її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 та представник потерпілого ОСОБА_8 заперечували проти апеляційної скарги, вважали вирок законним та обґрунтованим, просили апеляційний суд залишити вирок без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Вислухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону, щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення.

Так, з обвинувального акту у кримінальному провадженні №0002798, внесеному до ЄРДР 14.06.2018 року та реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що стосовно ОСОБА_9 здійснювалося спеціальне досудове розслідування (а.с.2-14 т.1).

Спеціальне досудове розслідування застосування визнаного міжнародним правом правила (in absentia), яке полягає в заочному досудовому розслідуванні, а у подальшому і заочному судовому розгляді з метою забезпечення принципу невідворотності покарання у випадках, коли особа ухиляється від слідства і суду.

Згідно ч. 2 ст. 297-1 КПК України спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів, передбачених, в тому числі, частинами другою - п`ятою статті 191 (у випадку зловживання службовою особою своїм службовим становищем), Кримінального кодексу України, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук. Здійснення спеціального досудового розслідування щодо інших злочинів не допускається, крім випадків, коли злочини вчинені особами, які переховуються від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності або оголошені у міждержавний та/або міжнародний розшук, та вони розслідуються в одному кримінальному провадженні із злочинами, зазначеними у цій частині, а виділення матеріалів щодо них може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду.

Важливою умовою застосування спеціального досудового розслідування та спеціального судового розгляду є те, щоб під час спеціального досудового розслідування або спеціального судового провадження було забезпечено процесуальні права та гарантії осіб які беруть участь у кримінальному провадження відповідно до Рекомендацій № R ( 87) 18 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам Про спрощення кримінального провадження», держави-члени Ради мають розглянути питання про надання судам першої інстанції можливості розглядати справи і приймати щодо них рішення за відсутності обвинуваченого за умови, що обвинувачений був проінформований належним чином про дату слухання справи та про своє право на законне чи інше представництво в суді, тобто дотримуються гарантій, які забезпечують права особи закріплені Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод. Право на участь у судовому розгляді кримінальної справи щодо себе є фундаментальним правом обвинуваченого адже завдяки йому він може ефективно реалізувати своє право на захист від обвинувачення подавати докази заявляти клопотання тощо. Право бути присутнім забезпечує обвинуваченому право на справедливий судовий розгляд.

Відповідно до положень статті 7 КПК України, яка встановлює загальні засади кримінального процесу, зміст та форма кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (in absentia) повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, зазначеним у частині першій цієї статті, з урахуванням особливостей, встановлених законом. Сторона обвинувачення зобов`язана використати всі передбачені законом можливості для дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого (зокрема, прав на захист, на доступ до правосуддя, таємницю спілкування, невтручання у приватне життя) у разі здійснення кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (in absentia).

Відповідно до ч. 3 ст. 323 КПК України, судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у частині другій статті 297-1 цього Кодексу, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого (inabsentia), крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук. За наявності таких обставин за клопотанням прокурора, до якого додаються матеріали про те, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження, суд постановляє ухвалу про здійснення спеціального судового провадження стосовно такого обвинуваченого.

Однак, суд першої інстанції, всупереч вимогам кримінального процесуального закону, призначаючи до спеціального судового розгляду кримінальне провадження, залишив поза увагою ті обставини, що відповідно до ст. 323 КПК України, спеціальне судове провадження може бути застосовано лише тоді, коли прокурором буде заявлено клопотання про здійснення такого провадження з долученням доказів про те, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження.

Так, суд першої інстанції призначаючи до спеціального судового розгляду кримінальне провадження, повинен перевірити, чи буде доведено що обвинувачений свідомо ухилився від явки в суд або іншим чином відмовився від права брати участь у судовому засіданні.

Пунктом 3 (а) статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення повинен бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причину обвинувачення проти нього.

Та обставина, що ухвалою слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси, від 20.03.2019 року, було надано дозвіл на здійснення стосовно ОСОБА_9 спеціального досудового розслідування, не може слугувати, як виключна підстава для постановлення ухвали про здійснення спеціального судового провадження.

Європейський Суд наголошує: жодна справа не повинна бути розглянута, якщо особа протягом часу, який дозволяє їй з`явитися до суду й підготувати свій захист, не була повідомлена повістками, якщо тільки не буде встановлено, що вона навмисно уникала правосуддя (що не вбачається з матеріалів кримінального провадження).

Окрім цього, не доведено матеріалами провадження й беззаперечність факту того, що ОСОБА_9 переховується від органів суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності.

Інформації про оголошення обвинуваченого у міждержавний та/або міжнародний розшук, обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування також не містять.

Наведені обставини, окрім обґрунтованих сумнівів законності проведення спеціального судового провадження, вказують також й на відсутність підстав для надання дозволу на затримання обвинуваченого з метою приводу у судове засідання та обрання йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою за його відсутності.

За цих умов, неможливо визнати що судом першої інстанції дотримана встановлена законом процедури проведення спеціального судового розгляду.

Слушними та обґрунтованими, на думку апеляційного суду, є посилання в апеляційній скарзі захисника на порушення судом першої інстанції вимог процесуального закону в частині того, що ОСОБА_9 належним чином не був повідомлений про призначене судове засідання на 24.06.2019 року.

Відповідно до ст. 323 КПК України, повістки про виклик обвинуваченого у разі здійснення спеціального судового провадження надсилаються за останнім відомим місцем його проживання чи перебування, а процесуальні документи, що підлягають врученню обвинуваченому, надсилаються захиснику. Інформація про такі документи та повістки про виклик обвинуваченого обов`язково публікуються у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження згідно з положеннями статті 297-5 цього Кодексу. З моменту опублікування повістки про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження обвинувачений вважається належним чином ознайомленим з її змістом.

Апеляційним судом під час дослідження матеріалів кримінального провадження було встановлено що відповідно до журналу судового засідання від 24.06.2019 року підготовче судового засідання розпочалось о 15 год., 39 хв., закінчилось о 15 год., 41 хв., виходом суду до нарадчої кімнати, та о 15 год., 42., суд оголосив ухвалу про призначення справи до судового розгляду о 15 год, 45 хв., 24.06.2019 року. (а.с.34-35 т.1) Про зазначену дату час та місце, судового розгляду ОСОБА_9 повідомлений не був.

Право на участь у судовому розгляді кримінальної справи щодо себе є фундаментальним правом обвинуваченого адже завдяки йому він може ефективно реалізувати своє право на захист від обвинувачення подавати докази заявляти клопотання тощо.

Право бути присутнім забезпечує обвинуваченому право на справедливий судовий розгляд, а тому виникають сумніви щодо належного повідомлення саме ОСОБА_9 про розгляд справи у суді, оскільки ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси, від 24.06.2019 року, було призначено судовий розгляд на 24.06.2019 року, однак обвинувачений не був повідомлений про місце, дата та час розгляду справи.

Судом першої інстанції не було враховано приписи ст. 297-5 КПК України про порядок вручення процесуальних документів при здійсненні спеціального досудового розслідування, що також застосовується при судовому розгляді, а саме повістки про виклик обвинуваченого публікуються в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційних веб- сайтах органів, що здійснюють досудове розслідування та судовий розгляд.

Саме з моменту опублікування повістки про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження підозрюваний та обвинувачений вважається належним чином повідомлений.

Також, звертає на себе увагу той факт, що ухвала суду першої інстанції, від 24.06.2019 року, про призначення кримінального провадження до судового розгляду, текст якої більше одного аркушу, була складена за 1 хвилину.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 був здійснений судом першої інстанції з істотним порушенням вимог кримінального процесуального Закону, що відповідно до статей 409, 412 КПК України, є безумовною підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції, у зв`язку з чим апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

Оскільки вирок суду підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду, апеляційний суд не розглядає доводи апеляційної скарги захисника по суті пред`явленого обвинувачення, та не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність вини, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути порушення КПК України, вказані в ухвалі апеляційного суду, перевірити правильність правової кваліфікації діяння, яке інкримінуються обвинуваченому, перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони захисту, і дати їм правову оцінку.

Крім того, при новому розгляді суд першої інстанції має вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження і в залежності від встановленого постановити законне і обґрунтоване судове рішення, відповідно до вимог процесуального та матеріального закону.

Керуючись статтями 370, 372, 376, 404, 405, 407, 408, 409, 412, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , - задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси, від 08 липня 2019 року, у кримінальному провадженні №0002798, внесеному до ЄРДР 14.06.2018 року, стосовно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.191 ч.4, 28 ч.2, 366 ч.1 КК України,-скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження №0002798, внесеного до ЄРДР 14.06.2018 року, стосовно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.191 ч.4, 28 ч.2, 366 ч.1 КК України, в Суворовському районному суді м. Одеса, в іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4