ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/818/2261/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.187 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- при секретарі ОСОБА_5 ,
- за участю прокурора ОСОБА_6 ,
- захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження №11кп/818/2261/20 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 27 лютого 2020 року,-
УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Імішлі Республіки Азербайджан, громадянина Азербайджана, який навчався в 9-Б класі Харківської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №123, та дійсного учня школи №5 м. Імішлі Республіки Азербайджан, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

засуджено за:
- ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі;
- ч.2 ст.187 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, 12 березня 2019 року, близько 18 год. 30 хв. неповнолітній ОСОБА_8 під час перебування в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розміщеного в будівлі супермаркету «Клас» по пр-ту Альошина, 8 в м. Харкові, добровільно погодився на пропозицію громадянина ОСОБА_9 (за прозвищем ОСОБА_10 ), матеріали відносно якого на досудовому слідстві виділені в окреме кримінальне провадження і який також перебував в кафе «Територія відпочинку», розміщеного в будівлі супермаркету «Клас» по пр-ту Альошина, 8 в м. Харкові, - здійснити разом з ним, ОСОБА_9 , напад на ОСОБА_11 з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнає нападу, а саме на заволодіння банківською карткою з подальшим зняттям готівки й заволодіння грошовими коштами, які були на рахунку картки ОСОБА_11 . Громадянин ОСОБА_9 , матеріали відносно якого на досудовому слідстві виділені в окреме провадження, познайомився з потерпілим, ОСОБА_11 , який теж відпочивав у цьому ж кафе. Під час спілкування ОСОБА_11 замовляв спиртні напої за власний рахунок, розрахувавшись при цьому своєю банківською карткою АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 . В цей час у громадянина ОСОБА_9 (за прозвищем ОСОБА_10 ) і матеріали відносно якого на досудовому слідстві виділені в окреме кримінальне провадження, виник раптовий умисел, направлений на скоєння нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнає нападу, а саме на заволодіння вказаною карткою з подальшим зняттям готівки й заволодіння грошовими коштами, які були на рахунку картки ОСОБА_11 .
Для здійснення своїх злочинних намірів громадянин ОСОБА_9 , матеріали відносно якого на досудовому слідстві виділені в окреме провадження, та ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою групою осіб, домовились та погодили між собою план скоєння злочинного нападу, розподіливши функції кожного з учасників злочинної групи, а саме: громадянин ОСОБА_9 , матеріали відносно якого на досудовому слідстві виділені в окреме провадження, підгляне пін-код до банківської картки коли потерпілий ОСОБА_11 буде розраховуватись на касі та, коли останній буде перебувати надворі, спричинить потерпілому тілесні ушкодження, аби вивести ОСОБА_11 в безпорадний стан, а ОСОБА_8 дістане з куртки ОСОБА_11 гаманець з карткою та разом, за допомогою пін- коду, знімуть грошові кошти з картки ОСОБА_11 .
Так, 12 березня 2019 року громадянин ОСОБА_9 , матеріали відносно якого на досудовому слідстві виділені в окреме провадження, діючи за попередньою змовою групою осіб, відповідно до заздалегідь розробленого і погодженого плану та відведеної кожному членові групи функції, реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на скоєння нападу з метою заволодіння майном ОСОБА_11 , поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнає нападу, під час спільного розпиття спиртних напоїв - пива, коли ОСОБА_11 пішов розраховуватися на касу за наступне замовлення пива, громадянин ОСОБА_9 , матеріали відносно якого на досудовому слідстві виділені в окреме провадження, вирішивши дану обставину сприятливою для можливого отримання пін-коду до картки, попрямував слідом за ОСОБА_11 . Коли ОСОБА_11 став розраховуватися на касі за допомогою картки, то гр. ОСОБА_9 , матеріали відносно якого на досудовому слідстві виділені в окреме провадження, стоячи на зручній відстані, побачив як о 19 год. 47 хв. ОСОБА_11 на терміналі почав вводити пін-код до картки, запам`ятовуючи комбінацію цифр.
Пізніше, цього ж вечора, тобто 12 березня 2019 року, приблизно о 20 год. 10 хв., коли до приміщення кафе зайшов гр. ОСОБА_12 , матеріали відносно якого були виділені в окреме кримінальне провадження та вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 04.08.2019 року останнього визнано винним та призначено покарання, - гр. ОСОБА_9 , матеріали відносно якого на досудовому слідстві виділені в окреме провадження, запропонував йому, ОСОБА_12 , вчинити крадіжку грошових коштів з банківської картки АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 ОСОБА_11 , на що ОСОБА_12 погодився.
Далі, гр. ОСОБА_9 , матеріали відносно якого на досудовому слідстві виділені в окреме провадження, побачив, що ОСОБА_11 о 20 годині 50 хвилин покинув приміщення супермаркету «Клас» та попрямував у бік дитячого майданчику, розміщеного у дворі будинку АДРЕСА_3 та, вирішивши дану обстановку сприятливою для вчинення спланованого злочину, гр. ОСОБА_9 , матеріали відносно якого на досудовому слідстві виділені в окреме кримінальне провадження, разом з неповнолітнім ОСОБА_8 попрямували слідом за потерпілим ОСОБА_11 . Приблизно о 21 год. 00 хв., гр. ОСОБА_9 , матеріали відносно якого на досудовому слідстві виділені в окреме провадження, разом з ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на скоєння нападу з метою заволодіння майном потерпілого ОСОБА_11 , поєднаний із насильством небезпечним для життя та здоров`я особи яка зазнає нападу, підійшов до потерпілого ОСОБА_11 , який знаходився біля лавки на дитячому майданчику у дворі будинку АДРЕСА_3 , та наніс потерпілому ОСОБА_11 три удари кулаком в обличчя, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому носових кісток, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень та викликали короткочасний розлад здоров`я тривалістю більше 6-ти днів, але не більше 3- х тижнів (21 дня), саден спинки носу та синців на обличчі, за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, а неповнолітній ОСОБА_8 в цей час стояв неподалік та вичікував зручного моменту для заволодіння майном потерпілого ОСОБА_11 . Від нанесених даних ударів потерпілий ОСОБА_11 впав на землю де неповнолітній ОСОБА_8 , діючи згідно розподілених ролей, підбіг до потерпілого ОСОБА_11 та, розстебнувши зовнішню ліву кишеню куртки, в ній був одягнений ОСОБА_11 , заволодів гаманцем, в якому знаходились 20 грн. та банківська картка АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_11 із залишком грошових коштів на рахунку в розмірі 14872 грн. Вподальшому гр. ОСОБА_9 , матеріали відносно якого на досудовому слідстві виділені в окреме кримінальне провадження, та неповнолітній ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 14872 гривні.
Окрім того, 12 березня 2019 року, неповнолітній ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , діючи за попередньою змовою з гр. ОСОБА_9 , матеріали відносно якого на досудовому слідстві виділені в окреме кримінальне провадження, перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_3 , незаконно заволодів банківською карткою АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 на ім`я потерпілого ОСОБА_11 з грошовими коштами на рахунку в розмірі 14872 грн., яка зберігалась у гаманці потерпілого ОСОБА_11 . Після чого ОСОБА_8 продовжуючи свої спільні протиправні дії, направлені на таємне викрадення чужого майна, викрадений гаманець з банківською карткою АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_11 , з грошовими коштами на рахунку в розмірі 14872 грн., передав гр. Мухідіну, матеріали відносно якого на досудовому слідстві виділені в окреме провадження, звідки останній дістав зазначену банківську карту, та, переслідуючи мету незаконного збагачення, передав ОСОБА_12 , матеріали відносно якого були виділені в окреме кримінальне провадження та вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 04.08.2019 року останнього визнано винним та призначено покарання, - для подальшого таємного викрадення готівки шляхом її зняття через банкомат АТ КБ «Приватбанк», повідомивши при цьому йому пін-код карти.
Отримавши зазначену банківську карту ОСОБА_12 разом з неповнолітнім ОСОБА_8 та гр. Мухідіном, матеріали відносно якого на досудовому слідстві виділені в окреме провадження, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів та з метою незаконного заволодіння грошовими коштами, що належали потерпілому ОСОБА_11 , попрямували до банкомату АТ КБ «Приватбанк», розміщеного по пр-ту Олександрівськом, 122 в м. Харкові, де ОСОБА_12 12 березня 2019 року о 21 годині 12 хвилин, реалізуючи спільний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, за допомогою відомого пін-коду провів дві операції по зняттю готівки в розмірі 10000 грн. та 4300 грн. Отриманими коштами в сумі 14300 грн. неповнолітній ОСОБА_8 разом з гр. ОСОБА_9 , матеріали відносно якого на досудовому слідстві виділені в окреме провадження, та ОСОБА_12 , в подальшому розпорядилися на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 14300 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначив, що суд, у порушення вимог ч.2 ст.98 КК України, призначив неповнолітньому ОСОБА_8 додаткове покарання у виді конфіскації майна. Наголосив, що суд першої інстанції помилково залишив без розгляду цивільний позов потерпілого, оскільки чинний Кримінальний процесуальний кодекс України має вичерпний перелік підстав для залишення цивільного позову без розгляду. Указав, що суд повинен був відмовити в задоволенні цивільного позову, оскільки потерпілий не надав доказів на підтвердження суми завданих збитків. Просить вирок суду змінити, виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, а у задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_11 відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, захисника, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, колегія суддів не перевіряє оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювались і щодо них докази не досліджувалися відповідно до положень ч.4 ст.349 КПК України.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

Відповідно до вимог ч.2 ст.98 КК України до неповнолітніх можуть бути застосовані додаткові покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певної діяльністю.
Зазначений перелік додаткових покарань, які можуть бути застосовані до неповнолітніх обвинувачених є вичерпним.

Із матеріалів кримінального провадження слідує, що кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185, ч.2 ст.187 КК України, ОСОБА_8 вчинив будучи неповнолітнім, а тому згідно приписів ч.2 ст.98 КК України призначати за ч.2 ст.187 КК України додаткове покарання конфіскацію майна не було можливим.

Однак, суд цю обставину залишив поза увагою і безпідставно призначив ОСОБА_8 за ч.2 ст.187 КК України та при визначенні остаточного покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України, додаткове покарання конфіскацію майна, що згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і в силу п.4 ч.1 ст.409, п.4 ч.1 ст.408 КПК України підставами для зміни вироку, оскільки така зміна не погіршує становище обвинуваченого.

Як слідує із матеріалів провадження, ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 09 квітня 2020 року, постановленою у передбаченому ст.379 КПК України порядку, суд виключив із вироку Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 27 лютого 2020 року призначення ОСОБА_8 додаткового покарання конфіскації майна, як описку, допущену при ухваленні цього вироку.

Відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України № 11 «Про практику застосування судами України процесуального законодавства при вирішенні питань, пов`язаних з виконанням вироків» від 21.12.90 р., в порядку виправлення описки, суд може вирішити питання про усунення неточностей, допущених у вироку при написанні прізвища, імені, по-батькові чи інших біографічних даних засудженого, а також описок та арифметичних помилок, коли вони очевидні і виправлення їх не стосується суті вироку і не тягне погіршення становища засудженого. Не підлягають розгляду питання, які зачіпають суть вироку та погіршують становище засудженого; звужують або розширюють обсяг обвинувачення; стосуються прогалин і недоліків вироків в частині кваліфікації злочинів, призначення покарання, вирішення цивільного позову.

Вказаною вище ухвалою про виправлення описки у вироку, фактично було змінено покарання, яке було призначено ОСОБА_8 , що не є опискою та виходить за межі повноважень суду, визначених ст.379 КПК України.

Крім того, відповідно до приписів ч.3 ст.129 КПК України, суд залишає позов без розгляду лише у трьох випадках: у разі виправдання обвинуваченого; за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених частиною першою статті 326 цього Кодексу.

Тобто цим законом передбачено вичерпний перелік випадків залишення цивільного позову без розгляду.

За таких обставин, доводи прокурора про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час вирішення цивільного позову судом першої інстанції є обґрунтованими.

За таких обставин, залишивши цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 без розгляду, суд першої інстанції порушив вимоги, передбачені ст.129 КПК України, що згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України тягне скасування ухвали в частині вирішення цивільного позову з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 09 квітня 2020 року про виправлення описки у вироку Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 27 лютого 2020 року скасувати.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 27 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Виключити із резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_8 за ч.2 ст.187 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за:
- ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі;
- ч.2 ст.187 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, на 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.

Відповідно до вимог п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 27 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_11 - скасувати і призначити новий розгляд в цій частині в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та в частині зміни може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а в частині призначення нового розгляду цивільного позову оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: