ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи 662/638/20 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/890/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 389 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0000141 за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 10.06.2020 року щодо ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця смт. Новотроїцьке Херсонської області, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , фактично проживаючого без реєстрації АДРЕСА_2 , громадянина України, освіта базова загальна середня, офіційно не працюючого, раніше судимого:

-26.06.2001 року Херсонським апеляційним судом за ч.2 ст.140, ст.93 п. г КК України до 15 років позбавлення волі,

-16.08.2019 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ст.309 ч.1 КК України до штрафу в сумі 1020,00 гривень, 04.02.2020 року ухвалою Новотроїцького районного суду Херсонської області замінено несплачену суму штрафу покаранням у виді 60 годин громадських робіт,

-27.02.2020 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ст.185 ч.3, 69 КК до обмеження волі строком на 2 роки, на підставі ст. 71 КК України вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області ухвалено виконувати самостійно; 21.05.2020 року Херсонським апеляційним судом вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 27.02.2020 року в частині призначеного ОСОБА_7 за ст.185 ч. 3 КК покарання скасовано та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 71 КК України вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області ухвалено виконувати самостійно;

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені обставини
Вказаним вироком, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.389 КК України і призначено покарання арешт на строк 2 місяці.

На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за цим вироком та покарання за вироком Херсонського апеляційного суду Херсонської області від 21.05.2020 року остаточно призначено покарання позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Відповідно до ст.71 КК України з урахуванням положень ст.72 КК України до призначеного покарання приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 16.08.2019 року, де ухвалою Новотроїцького районного суду Херсонської області від 04.02.2020 року покарання у вигляді штрафу змінено на громадські роботи, та за сукупністю вироків остаточно призначено покарання позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць 3 дні.

Суд встановив, що ОСОБА_7 засуджений вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 16.08.2019 року за ст. 309 ч.1 КК України до штрафу у розмірі 60 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, але якому ухвалою Новотроїцького районного суду від 04.02.2020 року замінено несплачену суму штрафу покаранням у виді 60 годин громадських робіт.

Після набрання ухвалою Новотроїцького районного суду законної сили ОСОБА_10 12.02.2020 року Новотроїцьким районним сектором філії ДУ «Центр пробації» в Херсонській області взято на облік, ознайомлено з порядком і умовами відбування покарання у вигляді громадських робіт, про що складено облікову картку засудженого до покарання у виді громадських робіт, відібрано підписку про поставлення на реєстрацію від 17.02.2020 року та письмово попереджено про можливість притягнення до кримінальної відповідальності у випадку ухилення від відбування призначеного судом покарання. Цього ж дня ОСОБА_7 вручено направлення до Новотроїцького «Житлово-комунального Підприємства» для відпрацювання громадських робіт з 18.02.2020 року.

Отримавши направлення засуджений ОСОБА_11 18.02.2020 року приступив до відбування призначеного судом покарання у вигляді громадських робіт. Згідно наказу №45 від 18.02.2020 року ОСОБА_7 прийнятий для відбування покарання у виді громадських робіт на 60 годин з графіком відпрацювання по 4 години на день з 07.00 по 11.00 год. на роботу в Новотроїцькому «ЖКП» з 18.02.2020 року.

Після чого, засуджений ОСОБА_7 , приступивши до відбування покарання у вигляді громадських робіт, відбував їх належним чином з 18.02.2020 року по 27.02.2020 рік. Далі останній, діючи з прямим умислом з метою ухилення від відбування покарання, не прибув до відбування кримінального покарання у виді громадських робіт та не приступив до їх виконання, а саме: 28.02.2020 року, 02.03.2020 року, 03.03.2020 року, 04.03.2020 року, 05.03.2020 року, 06.03.2020 року, 10.03.2020 року, 11.03.2020 року, 12.03.2020 року, 13.03.2020 року без поважних причин, чим порушив умови відбування призначеного покарання, не відпрацювавши відповідно до встановленого графіку встановлені години громадських робіт, що відповідно до вимог ч.3 ст.40 КВК України полягає у невиконанні ОСОБА_12 встановлених обов`язків відбування покарання і невиході більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважної причини.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_10 за ч.2 ст.389 КК України, як ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст.389 КК України у виді арешту строком на 2 місяці. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 27.02.2020 року, який скасований вироком Херсонського апеляційного суду від 21.05.2020 року в частині призначеного покарання, та за вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 16.08.2019 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць 3 дні. В решті вирок залишити без змін. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що 27.02.2020 року ОСОБА_7 засуджено вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області, за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання, яке на даний час не відбуте. Новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 389 КК, ОСОБА_7 вчинив після постановлення вироків Новотроїцького районного суду Херсонської області від16.08.2019 та 27.02.2020 року, при цьому останній вирок скасований апеляційним судом лише в частині покарання, тому суд зобов`язаний був призначити обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків за вказаною нормою матеріального права і за правилами, встановленими ст. 71 КК України, а не за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді - доповідача; прокурора ОСОБА_6 яка підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області та просила її задовольнити; обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Встановлені судом обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_7 злочину не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах поданої апеляційної скарги, а саме в частині призначеного обвинуваченому покарання.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України врахував характер та ступінь тяжкості скоєного ним злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до злочинів невеликої тяжкості, його відношення до вчиненого, негативну характеристику, наявність непогашених судимостей, неодноразове притягнення його до адміністративної відповідальності, зловживання спиртними напоями, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, та обґрунтовано визнав, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання за ч. 2 ст. 389 КК у виді арешту, оскільки саме таке покарання буде відповідати принципам та цілям його призначення, а також буде найбільш необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

За таких обставин, приймаючи до уваги загальні засади призначення покарання, передбачені ст. 65 КК України, а також мотиви призначення покарання, наведені в оскаржуваному вироку, колегія суддів погоджується з видом та розміром основного покарання, яке було призначене обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України.

Що стосується доводів скарги прокурора про неправильне застосування кримінального закону, а саме ст. 70 ч. 4 КК України, то колегія суддів дійшла наступного висновку.

За змістом ч. 4 ст. 70 КК, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 13 цієї статті (сукупність злочинів).

Разом із тим відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).

Таким чином, законодавець чітко визначив момент у часі, що розмежовує ці два правила це постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили.

Правило призначення покарання за сукупністю вироків є більш суворим, ніж за сукупністю злочинів.

Визначення законодавцем більш суворих правил призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, ніж за сукупністю злочинів, обумовлено саме фактом вчинення нового злочину (нових злочинів) після постановлення попереднього вироку, тобто після того, як цю особу вже було засуджено за інший злочин (інші злочини), але вона не зробила висновків зі своєї попередньої протиправної поведінки та факту її засудження, а навпаки продовжила злочинну діяльність, що вказує на підвищену суспільну небезпеку цієї особи та недосягнення виховної мети покарання, призначеного за попереднім вироком.

Таким чином, суди, призначаючи остаточне покарання, повинні застосовувати правила, передбачені ст. 71 КК, якщо злочин вчинено саме після постановлення попереднього обвинувального вироку, а не після набрання ним законної сили. При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК, оскільки в такому разі апеляційний суд фактично лише посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально, а не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вирок у цій частині.

Така правова позиція висловлена Об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі №

766/39/17 у Постанові від 01.06.2020 року.

Повертаючись до обставин цього кримінального провадження, колегія суддів звертає увагу на те, що в цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 389 КК після постановлення Новотроїцьким районним судом Херсонської області вироків від 16.08.2019 та 27.02.2020 року, при цьому на час постановлення Новотроїцьким районним судом Херсонської області оскаржуваного вироку, названий попередній вирок від 27.02.2020 року щодо цієї особи вже був переглянутий в апеляційному порядку і скасований лише в частині покарання, тоді як у частині висновків суду першої інстанції про визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні відповідного злочину вирок залишився в силі.

З огляду на викладене Новотроїцький районний суд Херсонської області, призначаючи ОСОБА_7 покарання з урахуванням вироку цього ж суду від 27.02.2020 року, повинен був керуватися не ч. 4 ст. 70, а ст. 71 КК.

З урахуванням викладеного апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

При призначенні ОСОБА_7 покарання колегія суддів враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, вчинив новий злочин у період невідбутої частини покарань, призначених попередніми вироками Новотроїцького районного суду Херсонської області від 16.08.2019 та 27.02.2020 року, за місцем проживання характеризується негативно, не працює, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, та дійшла висновку, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді арешту, із застосуванням положень ст. 71 КК, за сукупністю вироків шляхом повного приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 16.08.2019 та часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 27.02.2020 року.

Істотних порушень КПК, які б стали підставою для скасування або зміни вироку в іншій частині, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 10.06.2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді арешту строком на 2 місяці.

На підставі ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 16.08.2019 року у виді 3 днів позбавлення волі та частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 27.02.2020 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць 3 дні.

Строк відбування покарання обчислювати з моменту затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку апеляційного суду.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили негайно після проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим - в той же строк з моменту отримання його копії.

Судді: три підписи