Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/346/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.12.2020 року. Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвали Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 липня 2018 року та від 23 січня 2020 року, відповідно яких приведено вирок Первомайського районного суду м. Краснодара від 22 травня 2017 року у відповідність із законодавством України та виправлено описку,
за участю сторін кримінального провадження:
- прокурора ОСОБА_7 ,
- засудженого ОСОБА_6 ,
- адвоката ОСОБА_8 ,
ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 липня 2018 року вирок Первомайського районного суду м. Краснодара від 22 травня 2018 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст.30, пунктом «г» ч.4 ст.228.1 КК Російської Федерації до 10 років позбавлення волі, приведено у відповідність із законодавством України.
Визначено, що відповідальність за кримінальні правопорушення, у вчинені яких ОСОБА_6 визнаний винним вироком Первомайського районного суду м. Краснодара від 22 травня 2018 року, передбачена ч.2 ст.15 ч.3 ст.307 КК України, а тому засуджений підлягає відбуванню покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
Відповідно ухвали Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23 січня 2020 року виправлено описку в ухвалі цього ж суду від 13 липня 2018 року, зазначено дату ухвалення вироку Первомайського районного суду м. Краснодара - 22 травня 2017 року, строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 22 травня 2017 року, зарахувавши в строк відбуття покарання час перебування під вартою з 25 червня 2016 року по 22 травня 2017 року.
В апеляційній скарзі з доповненням засуджений ОСОБА_6 просить скасувати ухвали Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 липня 2018 року та від 23 січня 2020 року. Справу розглянути в апеляційному порядку з урахуванням всіх наданих ним доказів і постановити законну ухвалу згідно законодавства України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на те, що відповідно вироку суду Російської Федерації від 22.05.2017, він скоїв замах на незаконний збут наркотичних засобів, групою осіб за попередньою змовою, у великих розмірах.
Згідно ухвали Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13.07.2018 його дії суд кваліфікував за ч.2 ст.15 ч.3 ст.307 КК України та визначив покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років. З даним рішенням суду він не погоджується, вважає, що його дії слід кваліфікувати за ч.2 ст.15 ч.2 ст.307 КК України та враховуючи положення ч.3 ст.68 КК України, відповідно якої вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку, тобто в даному випадку не може перевищувати 6 років 8 місяців позбавлення волі.

В доповненій апеляції зазначив, що його дії не можуть кваліфікуватися як замах на збут наркотичних засобів, а тільки як зберігання наркотичних засобів, що підпадає під дію ст. 309 КК України. Просить врахувати при винесені остаточного рішення відсутність обставин, які обтяжують покарання, наявність у нього 2-ї групи інвалідності, а також явну фальсифікацію справи щодо нього та негативне відношення до громадян України.
Також вказує, що вирок суду Російської Федерації щодо нього набрав законної сили 23.08.2017, однак в ухвалі Світловодського міськрайонного суду від 23.01.2020 зазначено, що вирок суду набрав законної сили 22.05.2017.
Зазначені допущені судом порушення вимог кримінального процесуального законодавства вважає безумовними підставами для скасування оскаржуваних ухвал суду.
Заслухавши доповідача, засудженого та його адвоката, які вимоги апеляційної скарги ОСОБА_6 з доповненням підтримали в повному обсязі, висновок прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу засудженого, дослідивши матеріали клопотання, зваживши доводи апеляції, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Суд першої інстанції, враховуючи положення вимог ст. 610 КПК України, статей 9, 11 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року, дійшов правильного висновку про необхідність приведення вироку суду Російської Федерації щодо ОСОБА_6 у відповідність із законодавством України.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Постановляючи ухвалу відносно ОСОБА_6 , суд вказаних вимог закону дотримався не в повній мірі.
Так, із матеріалів справи вбачається, що відповідно вироку Первомайського районного суду м. Краснодара Російської Федерації від 22 травня 2017 року, ОСОБА_6 засуджений за ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 КК РФ, а саме за замах на незаконний збут наркотичних засобів, групою осіб за попередньою змовою, у великих розмірах, який мав місце в період не пізніше 29.02.2016 по 21.07.2016, тобто часу виявлення та вилучення у ОСОБА_6 наркотичного засобу Nметілєфедрона в крупному розмірі.
Приводячи зазначений вирок суду Російської Федерації відносно ОСОБА_6 у відповідність із законодавством України, суд дійшов висновку, що відповідальність за вчинення вказаного злочину на території України, передбачена ч.2 ст.15 ч.3 ст.307 КК України. Санкція ч.3 ст.307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від дев`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.

Враховуючи вимоги ст. 610 КПК України, суд визначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років та дійшов висновку не призначати додаткове покарання, передбачене ч.3 ст.307 КК України у виді конфіскації майна, оскільки посилення кримінального покарання засудженої особи не допускається.

Однак колегія суддів не погоджується з вказаним висновком, з наступних підстав.
Дії ОСОБА_6 , за які він притягнутий до кримінальної відповідальності судом Російської Федерації, охоплюються диспозицією ч.2 ст.307 КК України.

Диспозицією ч.2 ст.307 КК України передбачена відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, інші зазначені дії, якщо їх предметом були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах чи особливо небезпечні наркотичні засоби або психотропні речовини. Санкція ч.2 ст.307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна.

Постановою пленуму Верховного суду України № 4 від 26.04.2002 р. «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», встановлено, що злочини, передбачені статтями 307, 309 або 311 КК, визнаються закінченими з моменту вчинення однієї із зазначених у диспозиціях цих статей альтернативних дій. У випадках, коли винна особа вчинила одну або декілька зазначених дій, але не встигла вчинити іншу дію із тих, які охоплювались її умислом, скоєне слід розглядати як закінчений злочин за виконаними діями, а незавершена дія окремої кваліфікації як готування до злочину або як замах на злочин не потребує.

Отже враховуючи диспозицію ч.2 ст.307 КК України та роз`яснення вказаної вище Постанови пленуму Верховного суду України, факт незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, є закінченим складом кримінального правопорушення.

Однак суд першої інстанції не врахував зазначене при приведенні вироку суду Російської Федерації від 22.05.2017 відносно ОСОБА_6 у відповідність із законодавством України. Тобто суд не врахував, що ОСОБА_6 вчинив замах на незаконний збут наркотичних засобів, групою осіб за попередньою змовою, у великих розмірах, який мав місце в період не пізніше 29.02.2016 по 21.07.2016, з часу виявлення та вилучення у ОСОБА_6 наркотичного засобу в крупному розмірі, відповідальність за що передбачена ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 КК РФ. Однак за вказані ОСОБА_6 дії чинним законодавством України не передбачена відповідальність за замах на незаконний збут наркотичних засобів, групою осіб за попередньою змовою, у великих розмірах.
Враховуючи зазначене в задоволення вимог апеляційної скарги ОСОБА_6 щодо необхідності кваліфікувати його дії за ч.2 ст.15 ч.2 ст.307 КК України та враховуючи положення ч.3 ст.68 КК України, визначене йому покарання не може перевищувати 6 років 8 місяців позбавлення волі, а в доповненій апеляційній скарзі про кваліфікацію його дій за ст. 309 КК України,слід відмовити.

Крім того, суд першої інстанції приводячи вирок суду Російської Федераціїу відповідність із законодавством України, визначив, що відповідальність за кримінальне правопорушення, у вчинені якого ОСОБА_6 визнано винним судом Російської Федерації, передбачена ч.2 ст.15 ч.3 ст.307 КК України.

Однак суд не врахував, що за ч.3 ст. 307 КК України передбачена відповідальність за незаконний збут наркотичних засобів, групою осіб за попередньою змовою, в особливо великих розмірах, що не ставилось в провину ОСОБА_6 відповідно вироку суду Російської Федерації.
Зазначені вище судом першої інстанції порушення вимог ст.370 КПК України, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, відповідно до вимог статей 409, 413 КПК України, є підставою для зміни судового рішенням судом апеляційної інстанції.
Крім того відповідно до ухвали Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23.012020 виправлено описку в ухвалі цього ж суду від 13 липня 2018 року та правильно зазначено дату ухвалення вироку Первомайського районного суду м. Краснодара - 22 травня 2017 року. Також зазначено про те, що строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 22 травня 2017 року, зарахувавши в строк відбуття покарання час перебування під вартою з 25 червня 2016 року по 22 травня 2017 року.
Із матеріалів справи вбачається, що вирок Первомайського районного суду м. Краснодара від 22 травня 2017 року оскаржувався в апеляційному порядку за наслідками якого відповідно апеляційної ухвали від 23.08.2017 вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без змін та відповідно довідки Первомайського районного суду м. Краснодара вирок вступив в законну силу 23.08.2017.
Відповідно до ч. 4 ст. 610 КПК України при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків:
- якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України;
- якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.
Оскільки санкція ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 КК РФ не передбачає конфіскацію майна, апеляційний суд дійшов висновку не призначати ОСОБА_6 додаткове покарання, передбачене ч.2 ст.307 КК України у виді конфіскації майна, оскільки посилення кримінального покарання засудженої особи на підставі вироку суду іноземної держави, не допускається.

Враховуючи зазначене, вимоги положень ч.2 ст. 404 КПК України, ч.5 ст.72 КК України зі змінами, внесеними Законом України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, в строк відбування покарання ОСОБА_6 підлягає зарахуванню час перебування під вартою з 25 червня 2016 року по 23 серпня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З огляду на вищевикладене, апеляційну скаргу засудженого слід задовольнити частково.
Керуючись статтями 376, 409, 413, 419, 610 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23 січня 2020 року про виправлення описки скасувати.
Ухвалу Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 липня 2018 року змінити.
Привести вирок Первомайського районного суду м. Краснодара від 22 травня 2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст.30, пунктом «г» ч.4 ст.228.1 КК Російської Федерації до 10 років позбавлення волі, у відповідність із законодавством України.
Визначити, що відповідальність за кримінальні правопорушення, у вчинені яких ОСОБА_6 визнаний винним вироком Первомайського районного суду м. Краснодара від 22 травня 2017 року, передбачена ч.2 ст.307 КК України.
На підставі вироку Первомайського районного суду м. Краснодара Російської Федерації від 22 травня 2017 року ОСОБА_6 підлягає відбуванню покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 22 травня 2017 року, зарахувавши в строк відбуття покарання, відповідно ч.5 ст.72 КК України, час перебування під вартою з 25 червня 2016 року по 23 серпня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою в той самий строк з моменту отримання її копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4