ПОСТАНОВА

Іменем України

2 грудня 2020 року

м. Київ

справа № 738/2153/18

провадження № 51-2915км20

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
захисників
(у режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 ,

засуджених ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 ,
ОСОБА_11 ,
потерпілих ОСОБА_12 ,
ОСОБА_13 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засуджених ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , захисника засудженого ОСОБА_11 ? адвоката ОСОБА_8 , захисника засудженого ОСОБА_10 ? адвоката ОСОБА_7 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 28 листопада 2019 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 1 червня 2020 року у кримінальному провадженні щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,

засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі ? КК);

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Соколівка Жашківського району Черкаської області, жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК,

засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_3 , раніше судимого,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 187 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 28 листопада 2019 року засуджено:

· ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років із конфіскацією всього належного йому майна, за ч. 3 ст. 289 КК ? до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років із конфіскацією всього належного йому майна;

· ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років із конфіскацією всього належного йому майна, за ч. 3 ст. 289 КК ? до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років із конфіскацією всього належного йому майна;

· ОСОБА_11 за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років із конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового складання покарань, призначених за вказаним вироком та попереднім вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 24 вересня 2018 року, визначено остаточне покарання ОСОБА_11 у виді позбавлення волі на строк 14 років із конфіскацією всього належного йому майна.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Чернігівський апеляційний суд ухвалою від 1 червня 2020 року вирок суду першої інстанції залишив без змін.

За вироком місцевого суду ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 визнано винуватими і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за таких обставин.

Так, ОСОБА_11 , який бувраніше судимим за вчинення розбою, на шлях виправлення не став і у період відбуття покарання скоїв новий умисний особливо тяжкий злочин, повторно, у середині липня 2018 року (точного часу досудовим розслідуванням не встановлено) діючи з корисливим мотивом, за попередньою змовою із ОСОБА_9 , з метою сприяння скоєнню останнім розбійного нападу, повідомив цій особі відому йому достовірну інформацію про те, що в жителя, який проживав на АДРЕСА_3 , ОСОБА_12 є велика сума грошей.

А саме, ОСОБА_14 у ході телефонної розмови із ОСОБА_9 запропонував скоїти розбійний напад на ОСОБА_12 та сприяв подальшому його вчиненню, підмовивши свого неповнолітнього брата ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , вказати ОСОБА_9 на будинок ОСОБА_12 .

ОСОБА_9 , будучи раніше судимим за вчинення розбою та бандитизму, на шлях виправлення не став і у період непогашеної судимості повторно скоїв нові умисні злочини.

Так, повторно 24 липня 2018 року близько 01:00 ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 за пособництвом ОСОБА_11 , із корисливим мотивом, з метою заволодіння чужим майном прибули до належного ОСОБА_12 господарства розташованого на АДРЕСА_3 . Шляхом виймання віконної рами веранди будинку вони проникли у приміщення, де застосували аерозоль зі сльозоточивою речовиною та завдали не менше п`яти ударів руками по різних частинах тіла ОСОБА_12 , спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді саден черевної стінки, синців обох ліктьових та гомілко-ступеневих суглобів, які відповідно до висновку експерта від 29 серпня 2018 року № 106 належать до категорії легких тілесних ушкоджень, що не потягли за собою короткочасного розладу здоров`я.

Продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , за пособництвом ОСОБА_16 , погрожуючи предметом, схожим на пістолет, зв`язали господаря будинку ОСОБА_12 та його дружину ОСОБА_13 і, застосовуючи погрози фізичною розправою, які потерпілі в цій ситуації сприйняли як реальні погрози, небезпечні для життя і здоров`я, відкрито заволоділи грошовими коштами в сумі 11 400 грн, 200 дол США (згідно з курсом Національного банку України на час скоєння злочину становила 5 289,93 грн), сережками, виготовленими із золота 585 проби вагою 5 г, вартість яких за висновком експерта від 30 жовтня 2018 року № 1123 на час скоєння злочину становила 2 997,20 грн, мобільними телефонами марки «Nokia» моделі 2610, марки «Samsung» моделі GT-S5611, марки «Samsung» моделі GT-E1202, вартість яких за висновком експерта від 22 листопада 2018 року № 1212 на час скоєння злочину становила 177,33 грн, 426,67 і 139,67 грн відповідно, рушницею мисливською одноствольною 16 калібру.

Таким чином, протиправними діями ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 потерпілим ОСОБА_12 та ОСОБА_13 було спричинено майнової шкоди на загальну суму 20 430,8 грн.

Крім цього, повторно 24 липня 2018 року, близько 03:20, після вчинення розбійного нападу на ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , застосовуючи погрози фізичною розправою, які потерпілі, враховуючи ситуацію, що виникла, сприйняли як реальні погрози, небезпечні для життя та здоров`я, незаконно заволоділи автомобілем ВАЗ-21063, 1990 року виготовлення, кузов НОМЕР_1 , д.н.з. НОМЕР_2 , який відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_3 належить ОСОБА_12 та був на подвір`ї його господарства.

Згодом того ж дня цей автомобіль було виявлено і вилучено працівниками поліції біля будинку № 2 на вул. Рокосовського у м. Чернігові.

Вимоги та доводи осіб, які подали касаційні скарги

У касаційній скарзі з доповненнями засуджений ОСОБА_9 вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що справу сфальсифіковано, а мобільний телефон і документи на будинок потерпілих йому підкинули працівники поліції. Крім цього, стверджує що останні примусили його взути кросівки, в яких він міг бути на місці злочину. Посилається на те, що під примусом обмовив себе і ОСОБА_10 . На його думку, прийняті рішення не узгоджуються з показаннями свідків та матеріалами кримінального провадження. Вказує на порушення допущені під час допиту свідка ОСОБА_15 . Рішення апеляційного суду, як вважає засуджений, прийнято з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і принципу безпосередності дослідження доказів судом апеляційної інстанції та наявні підстави для закриття кримінального провадження. Вказує, що вилучені у нього в Менському райвідділі поліції Чернігівської області речі пропали. За його твердженням, підписав протоколи та визнав винуватість, оскільки його змусили працівники поліції шляхом катування та психологічного тиску. Також зазначає про погрози працівників правоохоронних органів кримінальним переслідуванням його родини та застосуванням фізичного насильства до членів родини, у зв`язку з чим вважає їх причетними до загибелі його племінниці.

Засуджений ОСОБА_10 в касаційній скарзі вказує, що вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду незаконні, оскільки неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, та порушено кримінальне процесуальне законодавство, а тому, на його переконання кримінальне провадження стосовно нього підлягає закриттю. Посилається на те, що жодним чином не підтверджено його присутності на місці скоєння злочину, не досліджено доказів сторони захисту, вбачає протиріччя між показаннями потерпілих.

Захисник ОСОБА_7 у касаційній скарзі посилається на те, що під час судового розгляду судом не оцінено доказів з точки зору їх належності, достовірності, а їх сукупності ? з точки зору достатності і взаємозв`язку. На його думку, винуватість ОСОБА_10 в установленому порядку не доведено, а докази зібрано з порушенням вимог Кримінального процесуального кодексу України (далі ? КПК). Зазначає про порушення процедури проведення впізнання потерпілими та свідком ОСОБА_15 по фотознімках ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , а тому фактичні дані цієї дії не може бути покладено в основу обвинувального вироку. Крім того, вважає, що проведена негласна слідча дія аудіо, відеоконтроль публічно доступних місць, згідно з якою неповнолітній ОСОБА_15 надає пояснення начальнику служби у справах дітей Менської РДА та працівникам поліції, є недопустимим доказом. Також вказує, що не надано належної оцінки протоколам за результатами проміжного зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. Зазначає про отримання доказів внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. У зв`язку з викладеним вказує на необхідність закриття кримінального провадження на підставі ст. 284 КПК.

Захисник ОСОБА_8 в касаційній скарзі вказує, що вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду прийняті з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що ОСОБА_11 був позбавлений можливості надавати пояснення в пред`явленому обвинуваченні, оскільки був видалений із зали судового засідання на підставі ухвали суду. Вказує що слідчий повідомив потерпілій про причетність ОСОБА_11 до вчиненого злочину, а також про те, що потерпілі плуталися у своїх показаннях, допускали певні неточності та забували обставини. Як стверджує захисник, було встановлено, що усупереч нормам КПК під час допиту потерпілих у судовому засіданні перед початком пред`явлення особи для впізнання працівники поліції показували їм фотографії обвинувачених, а також стверджує, що фотознімки мають різкі відмінності між собою. Крім того, зазначає, що показання свідка ОСОБА_17 не мають значення для встановлення фактичних обставин цього кримінального провадження. Також не надано доказів належності вилученого 10 жовтня 2018 року мобільного телефону ОСОБА_11 . Посилається на те, що протоколи обшуків, проведених за місцями проживання засуджених, не містять конкретних даних щодо осіб, які могли бути причетними до вчинення злочинів, та не підтверджують інших обставин злочинів, не мають доказового значення у цьому провадженні, а отже, є недопустимими. Зазначає, що висновок експерта від 6 листопада 2018 року № 1292 не доводить причетності до вчинення злочину. Вважає, що проведена негласна слідча дія аудіо, відеоконтроль публічно доступних місць, згідно з якою неповнолітній ОСОБА_15 надає пояснення начальнику служби у справах дітей Менської РДА та працівникам поліції, є недопустимим доказом, оскільки суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Вказує, що згідно з п. 4 ч. 2 ст. 87 КПК суд зобов`язаний визнати істотним порушення прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння, як отримання показань чи пояснень від особи, яку не було повідомлено про її право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права. Також суди необґрунтовано посилаються на аудіозаписи розмов між засудженими. На думку захисника, стороною обвинувачення не доведено, що між ОСОБА_9 та ОСОБА_11 до початку вчинення розбою мала місце попередня змова, а тому просить призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Засуджений ОСОБА_11 в своїй касаційній скарзі вказує, що вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду прийняті з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що інкримінованого йому злочину не скоював, а потерпілі плуталися в своїх показаннях, які різнилися за змістом. На переконання засудженого показання свідка ОСОБА_17 не мають значення для встановлення фактичних обставин цього кримінального провадження. Також не надано доказів належності вилученого 10 жовтня 2018 року мобільного телефону ОСОБА_11 . Посилається на відсутність у протоколах обшуків, проведених за місцями проживання засуджених, конкретних даних щодо осіб, які могли бути причетними до вчинення злочинів, та даних підтвердження інших обставин злочинів, вважає, що ці протоколи не мають доказового значення у провадженні, а отже є недопустимі. На його думку, суди необґрунтовано посилаються на аудіозаписи між ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_15 , оскільки учасники процесу не є експертами і не можуть стверджувати, що це розмови саме вказаних осіб. Крім цього, зазначає про порушення його права на захист у зв`язку з його видаленням із зали судових засідань, тому просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , і засуджені підтримали подані касаційні скарги.

При цьому захисник ОСОБА_8 наполягала на тому, що потерпілі плутались в своїх показаннях, свідок ОСОБА_17 не дав будь-яких показань, які викривали засуджених, докази того, що саме ОСОБА_11 спілкувався з ОСОБА_9 перед вчиненням злочину відсутні.

Захисник ОСОБА_7 посилався на те, що докази причетності ОСОБА_10 до вчинення злочину відсутні.

Засуджений ОСОБА_9 наполягав на тому, що під час досудового слідства до нього застосовувався тиск з боку працівників правоохоронних органів.

Засуджений ОСОБА_10 посилався, що суди не дослідили в повному обсязі показання потерпілих та не дали оцінку їх показанням.

Захисник ОСОБА_6 підтримав подані касаційні скарги та посилався на те, що судом безпідставно не визнано недопустимими фактичні дані проведення НСРД з неповнолітнім ОСОБА_15 .

Потерпілі категорично заперечували проти поданих касаційних скарг та категорично наполягали на тому, що саме ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили на них розбійний напад та заволоділи автотранспортом.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення касаційних скарг та просив залишити судові рішення без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи захисників, засуджених та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи, наведені у касаційних скаргах та доповненнях, колегія суддів вважає, що касаційні скарги захисників та засуджених підлягають частковому задоволенню у зв`язку з таким.

Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

За змістом ст. 438 вказаного Кодексу при здійсненні касаційного провадження Суд не вправі скасувати оскаржені рішення через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, а виходить з обставин, установлених судами нижчих інстанцій.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи сторони захисту, наведені в їх касаційних скаргах, про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, не є обґрунтованими.

Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду стосовно законності й обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того за змістом вона має відповідати положенням ст. 419 КПК.

Відповідно до ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Як вбачається з постановлених рішень, суди зробили свої висновки, врахувавши показання засуджених, потерпілих та свідків, а також проаналізувавши такі документи: рапорти старшого інспектора чергового СРПП Менського ВП ГУНП в Чернігівській області, протоколи огляду місця події від 24 липня 2018 року, висновки експертів від 4 жовтня 2018 року № 19, від 29 серпня 2018 року № 106, від 6 листопада 2018 року № 1292, від 30 жовтня 2018 року № 1123, від 22 листопада 2018 року № 1212, від 14 грудня 2018 року № 158, протоколи обшуків за місцем проживання ОСОБА_15 , ОСОБА_9 , довідки та аналізи з`єднань від 17 та 18 жовтня 2018 року, DVD-R диск вилучений у ПрАТ «Київстар», протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, копії протоколу вибіркового обшуку від 10 жовтня 2018 року та рапорту співробітника Чернігівського СІЗО, протокол огляду від 12 жовтня 2018 року, протоколи про результати негласної слідчої (розшукової) дії ? зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, протокол про результати проведення негласної слідчої розшукової дії ? аудіо-, відеоконтролю особи, протокол слідчого експерименту, відеозапис проведення негласної слідчої (розшукової) дії ? аудіо-, відеоконтролю особи.

Так потерпілий ОСОБА_12 наполягав, що нападниками були ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Їх обличчя він роздивився у світлі ліхтарів, які були у них. Під час впізнання на фотографіях він одразу впізнав ОСОБА_9 і сказав, що впізнав би його ще по розмові. Потім упізнав ОСОБА_10 . На інших фотографіях, які йому показували, не було нападників.
Потерпіла ОСОБА_13 пояснила, що нападники були вдягнуті в куртки та капюшони, але вона їх впізнала, то були ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , який крім іншого забрав документи на будинок і земельну ділянку. Зв`язував її ОСОБА_9 , а ОСОБА_10 двічі чи тричі запитував у батюшки, як завести машину. Десь о другій годині вона придивилася до них та розгледіла, бо тієї ночі світив місяць та обвинувачені мали ліхтарики. Вони були в капюшонах, а потім ОСОБА_10 вдягнув батюшкину жовту кепку. На впізнанні впізнала обвинувачених на фотографіях.

А свідок ОСОБА_17 вказав, що 23 липня 2018 року він їхав мотоциклом у смт. Березне. Після 21:00 він бачив, як ОСОБА_18 , брат ОСОБА_11 , на мотоциклі підвозив двох чоловіків середнього віку. Один з них був вищого зросту, а інший ? нижчого.

Також суди слушно зауважили про те, що обставина, на яку посилається сторона захисту, про те, що засуджені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у Менському районі Чернігівської області буливперше, коли їх привезли працівники поліції, спростовується тим, що вилучений у ОСОБА_9 мобільний телефон працював із різними сім-картами та напередодні злочину був переміщений із місцевості, де проживають засуджені, до місця вчинення злочину, а після вчинення злочину ? у зворотному напрямку. При цьому було встановлено декілька з`єднань із мобільним терміналом вилученим у камері Чернігівського СІЗО, в якій утримувався ОСОБА_11 , а також декілька з`єднань із мобільним терміналом, що перебував у місцевості, де було вчинено злочин, та який, у свою чергу, в цей же час мав з`єднання з тим же терміналом, вилученим у Чернігівському СІЗО. Під час подальшого зняття інформації з цих же терміналів уже після вчинення злочину ОСОБА_11 повідомляв особисті обставини щодо ув`язнення його сестер і про спілкування з молодшим братом, а також і про проведені обшуки в інших учасників злочину, його брата, у його камері, а ОСОБА_9 повідомляв деталі вчиненого злочину.

Так, наведені обставини дали можливість ідентифікувати і поза розумним сумнівом стверджувати, що учасниками цих розмов були ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , а тому доводи сторони захисту стосовно цих обставин є неспроможними, як і доводи щодо невстановлення особи, якій належав мобільний телефон, вилучений 10 жовтня 2018 року в ході обшуку в камері Чернігівського СІЗО.

Посилання ОСОБА_9 на те, що йому було підкинуто цей мобільний телефон, спростовується, оскільки він спілкувався по ньому після вчинення злочину, а до того цей термінал перебував у місцевості, де засуджений проживає, і жодних зауважень щодо нього під час обшуку ОСОБА_9 не висловлював, хоча стосовно вилученої технічної документації він робив зауваження. Не було у ОСОБА_9 під час обшуку і зауважень щодо вилученого взуття, у яке він був взутий у ході обшуку.

Його доводи про залучення до проведення вказаної слідчої дії осіб, які причетні до крадіжки, не проживають за вказаними у протоколі адресами, жодним чином не можуть свідчити про істотні порушення законодавства або його прав у ході обшуку.

Доводи з приводу тиску на засудженого ОСОБА_9 з боку працівників правоохоронних органів під час досудового розслідування, застосування щодо нього фізичного впливу, погроз про притягнення його родичів до кримінальної відповідальності мотивовано судами визнано безпідставними, а також враховано, що відповідно до постанови від 29 березня 2019 року слідчого ТУ ДБР, розташованого у м. Києві, факт катування ОСОБА_9 працівниками Менського ВП ГУНП в Чернігівській області не був об`єктивно підтверджений, а кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за заявою ОСОБА_9 , було закрито у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення.

Крім того, у приміщенні ІТТ м. Мени ОСОБА_9 під час розмови із співкамерником чітко зазначав, що разом із ним співучасниками розбійного нападу були ОСОБА_11 та ОСОБА_10 . Про ці обставини, а також інші деталі вчинення злочину він розповідав, не будучи обізнаним, що його розмова фіксується. Натомість він наводив деталі, про які співрозмовник не запитував, та роздумував над мотивами дій ОСОБА_11 , розмір грошових коштів у доларах зазначив саме такий, який і вимагали у потерпілих за їх показаннями.

Посилання захисту, що надані суду докази не вказують на причетність ОСОБА_10 до інкримінованого кримінального правопорушення і вилучені в останнього кросівки згідно із експертизою не відповідають слідам, залишеним на місці злочину, мотивовано визнано необґрунтованими з урахуванням того, що останнього впізнали потерпілі як особу, яка здійснила на них напад та іншою сукупністю доказів.

Посилання сторони захисту на те, що ОСОБА_9 під час слідчого експеримента давав свідчення під тиском правоохоронних органів не підтвердились, оскільки слідчу дію проводено за участю захисника, а ОСОБА_9 давав пояснення самостійно та з достатніми подробицями, які могли бути відомі тільки особі, яка причетна до вчинення кримінального правопорушення. Нездійснення слідчим процесуальних дій з метою виявлення знарядь злочину, про які останній повідомив у ході вказаної слідчої дії, не може свідчити про неналежність або недопустимість вказаного доказу.

Посилання сторони захисту на недопустимість протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, оскільки показання потерпілих різнилися, зокрема, стосовно наявності на нападниках масок, мотивовано судами визнано необґрунтованими, з огляду на вік потерпілих, необізнаність щодо характеру кожної слідчої дії, які з ними було проведено.

Крім того, як обґрунтовано вказав апеляційний суд вказані розбіжності в показаннях потерпілих спростовуються суб`єктивним сприянням кожною особою подій, що відбуваються, і припустима наявність масок, а саме натягнутого капрону на очі, на переконання апеляційного суду, не виключає можливість впізнати особу, враховуючи прозорість матеріалу. Із цією позицією погоджується і касаційний суд. Також потерпілі впевнено стверджували, що саме ОСОБА_10 і ОСОБА_9 здійснили розбійний напад на них, вони не були знайомі із засудженими та не мають мотивів їх обмовити, а в ході нападу змогли розгледіти нападників завдяки використанню останніми ліхтарів. Крім цього, посилання на наявність різких відмінностей на фотокартках, пред`явлених для впізнання потерпілим, колегією апеляційного суду обґрунтовано визнано надуманими з огляду на їх відсутність.

Під час касаційного розгляду потерпілі категорично продовжували наполягати, що напад на них вчинили саме ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .

Необґрунтованими є посилання на порушення права на захист ОСОБА_11 у зв`язку з видаленням його із зали судових засідань, що було зроблено на виконання вимог ст. 330 КПК, яка передбачає видалення із зали судового засідання обвинуваченого, який порушував порядок у залі судового засідання або не підкорявся розпорядженням головуючого у судовому засіданні і був попереджений про те, що в разі повторення ним зазначених дій його буде видалено із зали судового засідання. Крім того, інтереси ОСОБА_11 після видалення із зали судових засідань у судовому засіданні представляв адвокат, а тому в цьому випадку є безпідставним твердження про порушення права на захист.

Твердження про те, що засуджені раніше не були в Менському районі і це підтверджено показаннями свідків, колегією суддів апеляційного суду мотивовано не взято до уваги. Так показання свідків сторони захисту ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та подружжя Немировських судом визнано недостовірними, оскільки вони суперечать дослідженим доказам, деталізовані конкретно за датою вчинення злочину, а обставин, що мали місце до вчинення злочину чи після, ці свідки або не змогли пригадати, або згадали в загальних рисах звичайного життя. Крім цього, суд першої інстанції правильно врахував, що ОСОБА_19 перебуває у сімейних стосунках з ОСОБА_10 , а ОСОБА_21 є сестрою ОСОБА_9 , а отже, не можуть бути повністю об`єктивними їх показання. Також у розмові ОСОБА_9 із ОСОБА_11 обговорювалося, що дружина ОСОБА_10 брала участь у формуванні захисної позиції обвинувачених з метою уникнення відповідальності ОСОБА_10 .

Надано оцінку доводам сторони захисту, що на місці злочину було вилучено сліди рук та інші біологічні речовини, які не були долучені до матеріалів справи. Ці доводи судова колегія визнала такими, що не впливають на повноту обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, як і доводи щодо зникнення вилучених у ОСОБА_9 грошових коштів і ювелірних виробів.

Крім цього, вказаними у рішеннях доказами підтверджено, що ОСОБА_11 по телефону домовився із ОСОБА_9 про вчинення розбійного нападу та в разі успіху мав отримати винагороду. Також він вмовив меншого брата зустріти співучасників та показати їм місце проживання потерпілих. Без порад ОСОБА_11 щодо маршруту до місця вчинення злочину, повідомлення про наявність у потерпілих матеріальних цінностей, надання за допомогою брата транспортного засобу ОСОБА_10 і ОСОБА_9 останні взагалі не вчинили би злочин. З огляду на наведене твердження сторони захисту про відсутність у діях ОСОБА_11 складу інкримінованого кримінального правопорушення є безпідставними.

У зв`язку з викладеним колегія суду погоджується із кваліфікацією дій засуджених: ОСОБА_9 ? за ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК, а саме як заволодіння чужим майном, поєднане із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, вчинене за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила розбій та бандитизм, поєднане з проникненням у житло, а також як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого;

ОСОБА_10 ? за ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК, а саме як заволодіння чужим майном, поєднане із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, вчинене за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила розбій та бандитизм, поєднане з проникненням у житло, а також як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого;

ОСОБА_11 ? за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 187 КК, а саме як пособництво у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, вчинене за попередньою змовою групою осіб особою, яка раніше вчиняла розбій, поєднаний із проникненням у житло.

Водночас колегія суддів вважає слушними доводи сторони захисту про недопустимість доказів у кримінальному провадженні відеозапису проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , від 10 жовтня 2018 року та протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13 жовтня 2018 року за його участю.

З матеріалів провадження вбачається, що під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії ? аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_15 було порушено вимоги кримінального процесуального закону.

Так, в приміщенні Менського райвідділу поліції Чернігівської області із застосуванням відео фіксації, як негласної слідчої дії, неповнолітнього ОСОБА_22 фактично було допитано, однак без роз`яснення йому прав передбачених КПК та без участі захисника та законного представника.

Дана позиція узгоджується з практикою ЄСПЛ щодо недопустимості використання доказів, отриманих з порушенням права мовчання та свободи від самовикриття.

Оскільки відеозапис проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_15 від 10 жовтня 2018 року є доказом, отриманим із порушенням закону, Суд визнає недопустимими й інші докази, які є похідними від проведеної з порушенням вимог кримінального процесуального закону слідчої дії, зокрема фактичні дані протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13 жовтня 2018 року, в яких вказано, що ОСОБА_15 упізнав ОСОБА_10 та ОСОБА_9 як осіб, яких він привіз у с. Локнисте та яким показав, де проживають потерпілі.

Така позиція суду узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини. Зокрема у рішенні «Гефген проти Німеччини» від 30 червня 2008 року зазначено, що для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані за його допомогою, будуть такими ж.

У рішенні «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року Європейський суд зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до їх несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.
Таким чином, Суд погоджується з доводами сторони захисту про недопустимість таких доказів, з огляду на положення статей 86, 87 КПК та зазначає, що посилання на вказані докази на підставі ч. 2 ст. 433 КПК підлягають виключенню із судових рішень щодо засуджених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 .

Разом з тим, на думку Суду, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 у вчиненні зазначених злочинів належним чином обґрунтовані й вмотивовані, підтверджені іншими допустимими доказами, які є достатніми для цього та сумніву у колегії суддів не викликають, а використання їх у вироку як допустимих доказів не суперечить нормам міжнародного права й національного законодавства.

Не є прийнятними і доводи про те, що апеляційний суд всупереч ст. 404 КПК належним чином не розглянув апеляційних скарг.

Згідно зі ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом. При цьому, виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо цих доказів не було досліджено під час апеляційного перегляду вироку.

Суд вважає за необхідне зазначити, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (кожний доказ як окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Положеннями ст. 404 КПК чітко регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджено місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За результатами перегляду вироку суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, яку дав місцевий суд, іншої оцінки їм не дав, а тому застосована ним процедура не суперечила встановленій у ст. 23 КПК засаді безпосередності дослідження доказів.

Ухвалу апеляційного суду постановлено за результатами розгляду апеляційних скарг засуджених та захисників з дотриманням вимог ст. 419 КПК.

Колегія суддів Верховного Суду вважає, що ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК, та погоджується з наведеними у ній висновками про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції.

Інші доводи сторони захисту, що стосуються переоцінки фактичних обставин та достовірності доказів, Суд не бере до уваги, оскільки вони не є предметом касаційного розгляду відповідно до положень ч. 1 ст. 433 КПК.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би вели до безумовного скасування судових рішень, суд касаційної інстанції не вбачає.

Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги засуджених ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 28 листопада 2019 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 1 червня 2020 року у кримінальному провадженні щодоОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 змінити.

Виключити з мотивувальної частини судових рішень посилання як на докази фактичні дані, які містяться у відеозаписі проведення негласної слідчої (розшукової) дії ? аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , від 10 жовтня 2018 року та протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13 жовтня 2018 року, за участю ОСОБА_15 .

В іншій частині вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3