Дата документу 21.10.2020 Справа№ 337/43/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 337/43/20 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/1437/20 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з ДУ «Запорізький слідчий ізолятор»
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
представника потерпілого ОСОБА_9

розглянула 21 жовтня2020 року у відкритому судовому засіданні (в режимі відеоконференції) в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_11 на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 24 червня 2020 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
раніше судимого:
1) 27.02.2006р. Заводським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ст.75 КК України до 5 років позбавлення волі з випробувальним терміном 2 роки;
2) 19.12.2007р. Заводським районним судом м.Запоріжжя за ч.1 ст.309, ч.2 ст.309, ч.2 ст.307, ст.71 КК України до 5 років 1 міс. позбавлення волі, звільнився 13.02.2012р. по відбуттю строку покарання;
3) 06.10.2014р. Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст.186, ст.75 КК України до 4 років позбавлення волі з випробувальним терміном 1 рік;
4) 20.10.2014р. Орджонікідзевським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.186, ст.75 КК України до 4 років позбавлення волі з випробувальним терміном 2 роки; 5) 23.03.2016р. Орджонікідзевським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.186, ст.71 КК України до 4 років 9 міс. позбавлення волі;
5) 05.04.2017р. Заводським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 5 років 1 міс. позбавлення волі, звільнився 27.09.2019р. по відбуттю строку покарання;
6) 06.02.2020р. Ленінським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі з випробувальним терміном 3 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

05.11.2019р. у період часу з 18.50год. по 19.00год., ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні торгівельного залу магазину ТОВ «РУШ» за адресою: м.Запоріжжя, вул. Авраменко, буд. 4-а, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав з вітрини туш для вій «Maybelline New York Вольюм Експрес Колосал Біг», у корпусі золотого кольору, вартістю 190,84грн. (без урахування ПДВ), туш для вій «Maybelline New York Вольюм Експрес Колосал Біг Шот Заряд Об`єму екстра-чорна», у корпусі золотого кольору, вартістю 190,84грн. (без урахування ПДВ), які сховав під одягнуту куртку та покинув приміщення магазину, не розплатившись за товар.
Покинувши місця вчинення злочину, ОСОБА_7 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинивши ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на загальну суму 381,68грн. (без урахування ПДВ).
Крім того, 09.11.2019р. у період часу з 19.00год. по 19.20год., ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні торгівельного залу магазину ТОВ «РУШ» за адресою: м.Запоріжжя, вул.Авраменко, буд.4-а, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав з вітрини туш для вій «Ріммел Вотерпроф Маскара», вартістю 99,17грн. (без урахування ПДВ), дві туші для вій «Ріммел Вольюм Шеук», загальною вартістю 315,00 грн., які сховав під одягнуту куртку та покинув приміщення магазину, не розплатившись за товар.
Покинувши місця вчинення злочину, ОСОБА_7 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинивши ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на загальну суму 414,17грн. (без урахування ПДВ).
Крім того, 17.11.2019р. в період часу з 17.00год до 17.30год. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні торгівельного залу магазину ТОВ «РУШ» за адресою: м.Запоріжжя, вул. Чарівна,б.44, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав з вітрини туш для вій «LOreal об`єм мільйона вій Філайн», вартістю 257,50грн. (без урахування ПДВ), туш для вій «LOreal об`єм мільйона вій Філайн екстра чорна», вартістю 257,50грн. (без урахування ПДВ), які сховав під одягнуту куртку та покинув приміщення магазину, не розплатившись за товар.
Покинувши місця вчинення злочину, ОСОБА_7 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинивши ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на загальну суму 618,00. (без урахування ПДВ).
Крім того, 17.11.2019р. о 15.22год. ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні торгівельного залу магазину «Єва 105» за адресою: м.Запоріжжя, вул. Новгородська, б.9-б, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав з вітрини туш для вій «LOreal», коричневого кольору, вартістю 183,20грн. (без урахування ПДВ), туш для вій «LOreal» об`єм мільйона вій, вартістю 183,20грн. (без урахування ПДВ), дві туші для вій «LOreal», чорного кольору, вартістю 183,20грн. (без урахування ПДВ) кожна, які поклав в рукава своєю куртки та покинув приміщення магазину, не розплатившись за товар.
Покинувши місця вчинення злочину, ОСОБА_7 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинивши ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на загальну суму 732,80грн. (без урахування ПДВ).
Крім того, 03.12.2019р. о 18.58год. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні торгівельного залу магазину «Єва 121» за адресою: м.Запоріжжя, пр.Інженера Преображенського, буд.13, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрав з вітрини дві туші для вій «LOreal», коричневого кольору, вартістю 190,90грн. (без урахування ПДВ) кожна, загальною вартістю 381,80грн. (без урахування ПДВ), які поклав в рукава своєю куртки та покинув приміщення магазину, не розплатившись за товар.
Покинувши місця вчинення злочину, ОСОБА_7 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинивши ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на загальну суму 381,80грн. (без урахування ПДВ).

Вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 24 червня 2020 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком суду, та покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 06.02.2020 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст.75,76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки та поклавши обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Цивільні позови ТОВ «РУШ» задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду в загальному розмірі 2528,45грн. (дві тисячі п`ятсот двадцять вісім гривень 45 копійок).

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що призначене судом першої інстанції покарання із застосуванням ст.75 КК України не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки ОСОБА_7 вчинив умисне корисливе кримінальне правопорушення середньої тяжкості, раніше неодноразово судимий за аналогічні кримінальні правопорушення, відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше вже до нього неодноразово застосовувався інститут звільнення з випробуванням, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків обвинувачений для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає.

Крім того вказує, що обвинувачений є особою, яка не працює, суспільно-корисною працею не займається, стабільного джерела доходу не має, заробляє на життя шляхом вчинення корисливих кримінальних правопорушень, стійких соціальних зв`язків не має, не одружений, за місцем проживання характеризується негативно.

Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за вироком суду, та покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 06.02.2020 року, остаточно призначити покарання у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_11 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначення покарання і зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

В обґрунтування своїх вимог зазначає про безпідставність звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки ОСОБА_7 5 разів притягався до кримінальної відповідальності, у тому числі за аналогічні кримінальні правопорушення, судимості за які не погашені у встановленому законом порядку, вчинив 5 окремих кримінальних правопорушень проти власності менше ніж через 2 місяці після звільнення з місць позбавлення волі, не працевлаштований, шкоду повністю не відшкодував, раніше до нього тричі вже застосовувались положення ст. 75 КК України, але він не витримував випробувальний термін і знову вчиняв умисні кримінальні правопорушення, а також відносно ОСОБА_7 є невиконаний вирок суду від 06.02.2020 року.

Крім того, посилаючись на наявність судимостей за ст.ст. 309, 307 КК України, вказує про необґрунтованість суду неврахування обтяжуючої обставини покарання у відповідності до ст. 67 КК України - рецидив кримінальних правопорушень.

Просить вирок суду скасувати, визнати у якості обтяжуючої обставини, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, «рецидив кримінальних правопорушень», ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 06.02.2020 року відносно ОСОБА_7 виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_11 та частково апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 .

Обвинувачений та захисник у судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурорів, просили вирок суду залишити без змін.
Представник потерпілого у судовому засіданні поклався на розсуд суду.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 , правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 185 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтуються на зібраних і досліджених в судовому засіданні доказах, проти яких не заперечували учасники судового провадження та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в поданій апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Обраний місцевим судом вид та строк покарання, призначений ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України не оспорюється сторонами.

Доводи прокурорів про незаконність застосування до ОСОБА_12 положень ст.75 КК України заслуговують на увагу.

Так, згідно з положеннями ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті, зокрема виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Вирішуючи питання про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України суд також має враховувати тяжкість вчиненого злочину, особу винного, дотримуючись загальних принципів, встановлених законом, щодо призначення покарання.

При вирішенні питання про застосування ст. 75 КК України суд першої інстанції повинен був належним чином дослідити й оцінити всі обставини, які мають значення для справи, у тому числі обставини вчинення злочину, ступінь суспільної небезпеки, відношення обвинуваченого до вчиненого ним кримінального правопорушення та належним чином обґрунтувати підстави для висновків про можливість виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання.

Разом з тим, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд першої інстанції недостатньо врахував чисельність епізодів злочинної діяльності та дані про особу обвинуваченого і не навів переконливих доводів призначення покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст.75 КК України.

Звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 із застосуванням статей 75, 76 КК України від відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання з випробуванням, колегія суддів вважає таким, що повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним, особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів, а отже і досягненню мети, визначеної ст. 50 КК України.

Оскільки по кримінальному провадженню має місце неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання на підставі ст.ст. 413, 414 КПК України підлягає скасуванню з постановленням у відповідності до положень ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку.

Колегія суддів, при постановленні вироку, бере до уваги наступні факти: ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, які згідно ст. 12 КК України віднесені до нетяжких злочинів, наявність обставини, що пом`якшує покарання, а саме щире каяття.

Одночасно, колегія суддів, погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора ОСОБА_11 , врахувавши вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 19.12.2007 року за ч.1 ст.309, ч.2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України, бере до уваги і зміст обвинувальних актів щодо передбаченої ст. 67 КК України обтяжуючої обставини рецидив кримінальних правопорушень та положення ст.ст. 34, 89 КК України, констатує факт наявності обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив кримінальних правопорушень, що було залишено поза увагою місцевого суду та безпідставно не враховано при призначенні ОСОБА_7 покарання.

Крім того, заслуговують на увагу і інші обставини. Так, обвинувачений раніше судимий за кримінальні правопорушення, зокрема і проти власності, відбував покарання реально, вчинив 5 окремих кримінальних правопорушень проти власності менше ніж через 2 місяці після звільнення з місць позбавлення волі, непрацевлаштований, суспільно-корисною не займається, стійких соціальних зв`язків не має, з боку обвинуваченого не було докладено жодних зусиль для відшкодування шкоди.

Наведені відомості стосовно особистості ОСОБА_7 поряд із неодноразовим застосовуванням інституту звільнення з випробуванням відносно останнього, у своїй сукупності засвідчують неефективність застосування до обвинуваченого положень ст.ст. 75, 76 КК України.

Судова колегія не знаходить виключних обставин справи, які б свідчили про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Наявність пом`якшуючої покарання обставини та неповнолітньої доньки судова колегія відносить на користь призначення обвинуваченому покарання, наближеного до мінімальної межі, встановленої ч.2 ст. 63 КК України для даного виду покарання у межах санкції ч. 2 ст. 185КК України.

Одночасно, при призначенні у даному провадженні покарання у його реальному вимірі, не здійснюючи вторгнення в раніше прийняте судове рішення, у відповідності до ч.4 ст. 70 КК України слід зазначити про самостійне виконання вироку Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 06.02.2020 року, яким ОСОБА_7 призначено покарання з застосуванням ст. 75 КК України. Наведене узгоджується із практикою, викладеною в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду ЄУ № 199/1496/17 (провадження № 51-2631кмо19) від 23.09.2019 року та у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду ЄУ № 686/4786/19 (провадження № 51-1404км20) від 23.06.2020 року.

При цьому слід відмітити невідповідність наведеним нормам запропонованого прокурором ОСОБА_10 принципу призначення покарання.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає апеляційну скаргу першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_11 такою, що підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 24 червня 2020 року відносно ОСОБА_7 , визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК Українив частині призначення покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок.

Визнати обставиною, що обтяжує покарання - рецидив кримінальних правопорушень.

Призначити ОСОБА_7 у покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 06.02.2020 року відносно ОСОБА_7 виконувати самостійно.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4