Номер провадження: 11-кп/813/2071/20
Номер справи місцевого суду: 509/2060/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.11.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 12.08.2020 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чуй Чуйського району республіки Киргизстан, українця за національністю, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 22.08.2019 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,

-обвинуваченого у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК України,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 190 КК України 1 рік позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 289 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
У відповідності з ч. 1 ст. 70 КК України, остаточне покарання обрано шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим і остаточно визначено 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання, призначеного ОСОБА_7 вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 22.08.2019 року, яким ОСОБА_7 засуджено до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік, і остаточно до відбування визначено 5 (п`ять) років 3 (три) місяці позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано з моменту затримання, з 17.04.2020 року.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишений у вигляді тримання під вартою.
Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що 23 лютого 2020 року, у вечірній час доби, більш точний час в ході розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись в орендованому на підставі усного договору будинку за адресою: АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 з метою таємного викрадення чужого майна, вирішив вчинити крадіжку належного ОСОБА_10 особистого майна.

Так, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , маючи вільний доступ, діючи умисно, знаходячись в приміщенні спальної кімнати вказаного вище будинку, шляхом демонтажу повторно таємно викрав металеві вироби ОСОБА_11 , а саме: чавунну плиту, вартістю 150 гривень, пічні металеві дверцята, вартістю 50 гривень, металеву саморобну буржуйку, вартістю 500 гривень. Після чого продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_7 , знаходячись на подвір`ї вказаного будинку таємно викрав металевий піддон, вартістю 250 гривень та металеві колосники у кількості 3 штук, вартістю 75 гривень, а всього на загальну суму 1025 гривень, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

В подальшому з викраденим майном ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, 25 лютого 2020 року, у вечірній час доби, більш точний час в ході розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись в орендованому на підставі усного договору будинку за адресою: АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 , з метою таємного викрадення чужого майна, вирішив вчинити крадіжку належного ОСОБА_10 особистого майна.

Так, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , маючи вільний доступ, діючи умисно, знаходячись в приміщенні вказаного вище будинку, повторно таємно викрав наступне майно ОСОБА_11 , а саме: жіночі пальта у кількості 4 штук, вартістю 400 гривень, радіоприймач, вартістю 60 гривень, оптичний нівелір, вартістю 800 гривень, алмазний диск для різки кераміки, вартістю 390 гривень, комплект білизни у кількості 5 одиниць, загальною вартістю 500 гривень, керамічний посуд на загальну суму 200 гривень, електричний лічильник, вартістю 300 гривень, електрична м`ясорубка «Сатурн», вартістю 400 гривень, дерев`яні стільці у кількості 3 штук, вартістю 300 гривень, ручні вироби у вигляді картин та ікон, вартістю 500 гривень, диск по дереву, вартістю 200 гривень, фігурна викрутка, вартістю 80 гривень, електричний обігрівач, вартістю 350 гривень, а всього на загальну суму 4480 гривень, чим заподіяв ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

В подальшому з викраденим майном ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, 06 березня 2020 року, у вечірній час доби, більш точний час в ході розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись в орендованому на підставі усного договору будинку за адресою: АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_12 з метою таємного викрадення чужого майна, вирішив вчинити крадіжку належного ОСОБА_13 особистого майна.

Так, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , маючи вільний доступ, діючи умисно, знаходячись на подвір`ї вказаного вище будинку, повторно таємно викрав металевий брухт Могучової ОТІ., а саме: металеві кутники у кількості 10 штук, довжиною від 1 до 2 метрів, вагою 30 кг., вартістю 5 грн. за 1 кг, на суму 150 грн., металеві листи у кількості 15 штук, розміром 1*1 метр, вагою 30 кг., вартістю 5 грн. за 1 кг., на суму 150 грн. та інше металеве сміття, вагою 50 кг., вартістю 5 грн. за 1 кг., на суму 250 грн., а всього на загальну суму 550 гривень, чим заподіяв ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

В подальшому з викраденим майном ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, 07 березня 2020 року, приблизно о 15 год. 00 хв., більш точний час в ході розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись в орендованому на підставі усного договору будинку за адресою: АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_12 з метою повторного таємного викрадення чужого майна, вирішив вчинити крадіжку належного ОСОБА_12 особистого майна.

Так, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , маючи вільний доступ, діючи умисно, знаходячись в приміщенні будинку, шляхом демонтажу, повторно таємно викрав з холодильнику електричний двигун, вартістю 1000 гривень, швейну машинку «Зінгер», вартістю 500 гривень та газову плиту, вартістю 500 гривень.

Після цього продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_7 , знаходячись на подвір`ї вказаного будинку таємно викрав металеві труби, у кількості 20 штук, довжиною від 1 до 1,5 метри, вартістю 350 гривень, а всього викрав майна на загальну суму 2350 гривень, чим спричинив ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

В подальшому з викраденим майном ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, 07 березня 2020 року, приблизно о 20 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем мешкання свого знайомого ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_4 , діючи умисно, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом ОСОБА_15 , достовірно знаючи про те, що ключі від автомобілю знаходяться у салоні, ОСОБА_7 відчинив водійські двері та сів за кермо автомобілю марки ВАЗ 21013 д/н НОМЕР_1 , який згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 зареєстрований на ОСОБА_16 .

В подальшому реалізуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом ОСОБА_7 , не маючи ні дійсного, ні уявного права користування вищевказаним транспортним засобом за допомогою ключів увімкнув двигун автомобілю та виїхав на автодорогу по вул. Яна Бароліса в с. Доброолександрівка Овідіопольського району Одеської області, де проїхавши приблизно 20 метрів, в зв`язку з технічною несправністю вимушений був залишити автомобіль.

Крім того, на початку квітня місяця 2020 року, більш точний день та час в ході розслідування встановити не надалось можливим, ОСОБА_7 , знаходячись у своєї знайомої ОСОБА_17 за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_5 , керуючись корисливим мотивом, вирішив шляхом обману заволодіти майном останньої.

Так, реалізуючи свій злочинний умисел, керуючись корисливим мотивом ОСОБА_7 , шляхом обману, не маючи дійсного наміру на повернення майна попросив для перевірки свого DVD - приводу у ОСОБА_17 телевізор марки «Sony Trialtron», чорного кольору, вартістю 500 грн., Т2-тюнер чорного кольору, вартістю 400 гривень та саморобну ручну тачку (кравчучку), вартістю 150 грн. для перевезення вказаного майна за місцем свого мешкання, на що остання дала згоду та добровільно передала вказане майно ОСОБА_7 .

Після цього ОСОБА_7 , використавши надану нагоду перевіз вказане майно за місцем мешкання та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, таким чином заволодів майном ОСОБА_17 , чим спричинив останній матеріальну коду на суму 1050 гривень.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка їх подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що вирок суду першої інстанції є незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із порушенням судом норм КПК України, відсутністю в його діях складу злочинів та фальсифікацією матеріалів провадження з наступних підстав:

1.Суд ігнорував його клопотання про надання йому захисника з безоплатної правової допомоги;
2.Він не вчиняв інкримінованих йому злочинів, допит був вчинений з застосуванням насильства, тому погодився і підписав документи, які йому надали.
Посилаючись на такі доводи, обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу, уточнили її, та зазначили, що судом порушені вимоги статей 48, 49 КПК України, оскільки обвинувачений неодноразово звертався до суду з проханням призначити йому захисника з безоплатної правової допомоги, однак його клопотання судом не були прийняті до уваги.

Також посилались на те, що судом першої інстанції порушено вимоги законодавства щодо розгляду кримінальної справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки суд не допитав обвинуваченого відповідно до вимог, зазначених у ч. 1 ст. 351 КПК України, не з`ясував всіх обставин справи, позиції обвинуваченого ОСОБА_7 щодо можливості розгляду кримінальної справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, не роз`яснив обвинуваченому відсутність права оскаржити обставини в апеляційному порядку тощо.

За результатом розгляду апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 остаточно просили вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив в її задоволенні відмовити, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового розгляду, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд прийшов до наступного висновку.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частинами першою та другою ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Частиною 4 вказаної статті передбачено, що допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань та випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 та ст. 381 КПК України.

При цьому повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КК України.

Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 349 КПК України, якщо принаймні одна з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, заперечується стороною, спрощену процедуру судового розгляду застосовано бути не може.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 28 серпня 2019 року в справі №727/9754/18, щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Згідно ч. 1 ст. 351 КПК України допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим і суддями. Крім того, головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції належним чином дотримано не було.

Так, в мотивувальній частині вироку судом зазначено, що ОСОБА_7 визнав себе винуватим у скоєні шести епізодів інкримінованих йому кримінальних правопорушень та погодився на розгляд справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Відповідно до журналу судового засідання від 12.08.2020 р. ОСОБА_7 підтвердив вище вказані обставини, однак, судом першої інстанції не здійснено допит обвинуваченого в повній мірі, з деталізацією фактичних обставин справи по всім епізодам вчинених кримінальних правопорушень, як це визначено у статті 351 КПК України, не з`ясовано чи правильно обвинувачений розуміє зміст цих обставин, чи добровільна його позиція, не роз`яснено обвинуваченому відсутність права оскаржити обставини в апеляційному порядку.
Так, допит обвинуваченого в судовому засіданні тривав з 15 годин 19 хвилин по 15 годину 22 хвилину, тобто три хвилини, права обвинуваченому ОСОБА_7 роз`яснювалися судом з 15 годин 20 хвилин 29 секунд по 15 годин 20 хвилин 42 секунди, тобто за шість секунд, що також підтверджується диском фіксації судового процесу, який відбувся 12.08.2020 р., та був прослуханий в судовому засіданні апеляційного суду (а.п.71).
А отже доводи обвинуваченого та його захисника, щодо порушення судомрозгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КК України є обґрунтовані.

Крім того, згідно ч. 1 ст. 48, п. 2 ч. 1 ст. 49 КПК України, захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв`язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв`язку для запрошення захисника.
Слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно.
Проте в порушення зазначених вимог закону, судом першої інстанції не вирішено питання щодо необхідності забезпечити обвинуваченому захисника за призначенням.
Отже зазначені доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду та матеріалами кримінального провадження не спростовані.
Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що суд належним чином не з`ясував всіх обставин справи, позиції обвинуваченого ОСОБА_7 щодо можливості розгляду справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України та чи правильно він розуміє зміст цих обставин, не здійснив допит обвинуваченого,як це визначено ст. 351 КПК України, та чи дійсно обвинувачений визнає встановлені в судовому засіданні фактичні обставини справи, не роз`яснив обвинуваченому щодо права отримати допомогу безоплатного захисника, тим самим допустив порушення зазначених вимог закону.
За таких обставин висновок суду першої інстанції щодо розгляду даного кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України є помилковим.

Наведене є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 без належного аналізу інших доказів, наявних у матеріалах кримінального провадження, колегія суддів апеляційної інстанції вважає передчасним.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частиною другою та третьою ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді, тому доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КПК України, апеляційний суд не розглядає, оскільки це питання повинно бути вирішено при новому розгляді справи в суді першої інстанції іншим складом суду.

Отже, колегія суддів вважає, що уточнена апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню із призначенням нового судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК України, апеляційний суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_7 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.

Керуючись статтями 7, 9, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 12.08.2020 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК України скасувати.

Призначити новий судовий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000382 відносно ОСОБА_7 ,обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК України, в тому же суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити обраний раніше у вигляді тримання під вартою строком до 21 січня 2021 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_18