ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/148/21 Справа № 188/380/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000136 від 03 березня 2020 року за апеляційною скаргою прокурора Петропавлівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_5 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 08 вересня 2020 року, ухвалений щодо

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Мар`їна Роща Петропавлівського району Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю секретаря ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 08 вересня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ч. 3 ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробувальним терміном 2 роки, якщо він протягом 2 років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом повного поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 11 березня 2020 року, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ч. 3 ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробувальним терміном 3 роки, якщо він протягом 3 років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки;
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).
Цим вироком вирішено долю речових доказів.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 01 березня 2020 року в період часу з 11.30 години по 12.00 години, точного часу не встановлено, перебуваючи в гостях у ОСОБА_9 , яка проживає за адресою АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, реалізуючи свій злочинний умисел, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, викрав з приміщення літньої кухні мобільний телефон марки «Ergo» моделі В506 Intro Dual Sim вартістю 1126.67 грн. належний ОСОБА_9 . Викрадене ОСОБА_6 привласнив, розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_9 матеріального збитку на суму 1126.67 грн..
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок щодо ОСОБА_6 змінити, визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 11 березня 2020 року остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ч. 3 ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробувальним терміном 3 роки, з покладанням на нього обов`язків, визначених ст. 76 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікацію його дій, посилається на те, що вирок підлягає зміні через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Так, прокурор вказує на те, що місцевим судом, призначено обвинуваченому покарання шляхом повного поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за попереднім вироком, що не узгоджується з вимогами статті 70 КК України та відповідно є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Окрім того, судом безпідставно двічі застосовано положення статті 75 КК України, що не відповідає вимогам п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику призначення судами кримінального покарання від 24.10.2003 № 7, оскільки рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням повинно бути прийняте тільки після визначення остаточного покарання.
Наведені обставини, на думку прокурора, й є підставою для зміни вироку в частині призначеного покарання.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, перевіривши надані матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги та співставивши їх з вимогами закону, колегія суддів приходить до таких висновків.
Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину за обставин, наведених у вироку та правильності кваліфікації його дій учасниками судового провадження не оскаржувалися, а тому судом апеляційної інстанції, у відповідності до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, у зазначеній частині не перевіряються. Підстав для виходу за межі апеляційної скарги, у відповідності до ч. 2 ст. 404 КПК України колегія суддів не знаходить.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, то вони ґрунтуються на вимогах закону.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Закон України про кримінальну відповідальність в ч. 1 ст. 70 КК України встановив три альтернативних способи призначення покарання: поглинання менш суворого більш суворим, повне складання покарань, часткове складання покарань.
Однак, призначивши обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі та застосувавши при призначенні покарання в порядку ч. 4 ст. 70 КК України принцип повного поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 11 березня 2020 року, суд не звернув уваги на те, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань /ч. 1 ст. 70 КК України/.
Наведене указує на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни вироку.
Поряд з цим, на думку суду апеляційної інстанції, слушними є твердження прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, зокрема порядку призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання з урахуванням статей 75, 76 КК України.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
У разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.
Співставляюючи доводи прокурора з вироком суду, колегія суддів вважає їх обґрунтованими, оскільки місцевий суд визнав ОСОБА_6 винуватим за ч. 2 ст. 185 КК України, застосував положення ст. ст. 75, 76 КК України, після чого призначив покарання за сукупністю кримінальних правопорушень /ч. 4 ст. 70 КК України/, та остаточно визначив покарання обвинуваченому, від відбування якого звільнив на підставі ст. 75, з покладенням низки обов`язків 76 КК України.
Отже, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки вирішення питання про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням із застосування ст. 75 КК України можливе лише після визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів.
Враховуючи, що в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання стосовно призначення більш суворого покарання обвинуваченому, колегія суддів вважає можливим виправлення допущених судом першої інстанції помилок, шляхом зміни оскаржуваного вироку, й при визначенні остаточного покарання ОСОБА_6 , за сукупністю кримінальних правопорушень, слід застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, від відбування якого обвинувачений ОСОБА_6 підлягає звільненню з випробуванням з встановленням іспитового строку та покладенням на нього низки обов`язків, визначених ст. 76 КК України.
Згідно із п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зокрема зміну судового рішення судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на встановлені обставини, зокрема порушення судом вимог закону Україн про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду щодо ОСОБА_6 зміні в частині призначення покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С ТА Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Петропавлівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 08 вересня 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України, змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 11 березня 2020 року визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 3 ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком терміном в 3 (три) роки.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. п. 2, 3 ч. 3 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_6 обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації,
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зімну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
- працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4