ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/27/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/192/20 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 липня 2020 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10

представників

потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами потерпілої ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 09 квітня 2020 року.

Даним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Тернополя, громадянин України, розлучений, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, зареєстрований по АДРЕСА_1 , не судимого в силу ст.89 КК України,

засуджений за ч.2 ст.286 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 (три) роки.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII зараховано ОСОБА_7 у строк покарання попереднє ув`язнення з 06 грудня 2016 року по 16 грудня 2016 року та з 06 серпня 2019 року по 09 квітня 2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Судом постановлено початок строку відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з моменту звернення вироку до виконання.

Цивільні позови ОСОБА_10 про стягнення з ОСОБА_7 1000000 грн. моральної шкоди та ОСОБА_9 про стягнення з ОСОБА_7 1450000 грн. моральної шкоди задоволено частково.

Судом постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування моральної шкоди - 300000 грн., на користь ОСОБА_9 250000 грн. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати на загальну суму 3081,40 грн. та вирішено питання речових доказів у справі.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він, будучи позбавленим, відповідно до постанови Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 8 вересня 2015 року права керування транспортними засобами терміном на 10 років (з 2015 по 2025 рік) за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.130 КУпАП, в порушення вимог п.2.1.(а) Правил дорожнього руху України 03 липня 2016 року о 1 год. 40 хв. керував автомобілем «Mercedes-Benz Е 290 TD» р.н. НОМЕР_1 , перебуваючи у стані наркотичного сп`яніння, чим порушив вимоги п.2.9 (а) ПДР України.

ОСОБА_7 під час руху не був достатньо уважним та не стежив належно за дорожньою обстановкою, щоб мати змогу постійно контролювати рух керованого ним транспортного засобу та не створювати своїми діями загрози безпеці дорожнього руху, чим порушив вимоги п.2.3. (б,д) ПДР України.

Керуючи технічно справним автомобілем «Mercedes-Benz Е 290 TD» р.н. НОМЕР_1 , ОСОБА_7 рухався без пасажирів та вантажу автодорогою сполученням «Доманово - Ковель - Чернівці - Тереблече» від м.Збаража в бік центру м.Тернополя. Проїжджаючи вулицею 15 Квітня м.Тернополя, а саме лівою смугою транспортного потоку до центру міста, попри спецмайданчик ТФ ДП «Інформресурси», де дозволена для руху транспортних засобів швидкість обмежена до 60 км/год, водій ОСОБА_7 , в порушення вимог п.12.4. ПДР України вів керований ним транспортний засіб зі швидкістю 132 км/год.

В цей час проїзну частину вулиці 15 Квітня м.Тернополя пересікав справа-наліво відносно руху автомобіля «Mercedes-Benz Е 290 TD» пішохід ОСОБА_13 , який, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, пересікав проїзну частину, яка має чотири смуги для руху в обох напрямках поза межами пішохідного переходу, чим порушив вимоги п. 4.14. (г) ПДР України.

Маючи об`єктивну можливість завчасно виявити пішохода ОСОБА_13 , який наближається проїзною частиною до смуги руху автомобіля «Mercedes-Benz Е 290 TD», водій ОСОБА_7 , в порушення вимог п. 12.3. ПДР України не вжив своєчасно заходів до зменшення швидкості руху керованого ним транспортного засобу аж до його повної зупинки, а продовжував рух та вчинив наїзд на потерпілого передньою лівою частиною транспортного засобу.

Внаслідок даної дорожньо-транспортної пригоди пішохід ОСОБА_13 отримав тілесні ушкодження, а саме:

- травму голови, у вигляді: перелому кісток склепіння та основи черепа; крововиливів під оболонки та у речовину головного мозку; крововиливів у м`які тканини; ран, чисельних саден; ушкодження спинки носа;

- травму грудей, у вигляді: переломів правих і лівих ребер по кількох анатомічних лініях; розривів міжреберних проміжків; ушкоджень пристінкових листків плеври; ушкоджень легень; внутрішньо грудної кровотечі; розриву грудної аорти; масивних крововиливів в м`які тканини;

- травму живота, у вигляді: тріщини правої частки печінки; розриву сечового міхура; внутрішньочеревної кровотечі; крововиливів в зв`язки печінки, судинну ніжку селезінки брижу тонкого та товстого кишківника;

- травму органів позачеревного простору, у вигляді: тріщини обох нирок ушкоджень м`яких тканин із масивними крововиливами;

- травму хребта у вигляді: перелому 2-го грудного хребця, із розривом спинного мозку та його оболонок, усіх зв`язок хребта на цьому рівні; переломів лівих поперечних відростків 1-5-го поперекових хребців; масивних крововиливів в м`які тканини;

- перелом правої плечової кістки, із крововиливами у м`які тканини; чисельні синці, садна, рана на верхніх кінцівках;

- розрив лівого крижово-клубового зчленування; переломи обох гілок правої лобкової кістки; із масивними крововиливами в м`які тканини;

- переломи правих і лівих гомілкових кісток, із розміщенням та крововиливами у м`які тканини, ушкодження лівого колінного суглобу; численні синці і садна на нижніх кінцівках, від яких помер на місці події.

Порушення водієм ОСОБА_7 вимог п.п.12.4 ПДР України перебуває у прямому причинному зв`язку із настанням даної дорожньо-транспортної пригоди та спричиненням смерті потерпілому ОСОБА_13 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду змінити в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та призначити йому покарання наближене до нижньої межі санкції ч.2 ст. 286 КК України.

Окрім цього, просить виключити з вироку суду посилання на обставину вчинення злочину в стані наркотичного сп`яніння та за результатами апеляційного провадження просить провести обвинуваченому перерахунок строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання за правилами, передбаченими ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII.

Вказує на недоведеність обставини, яка обтяжує покарання, а саме вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення у стані наркотичного сп`яніння. Вважає, що висновки, які містяться в акті медичного огляду від 03.06.2016 року №008344 не відповідають даним довідки лабораторного дослідження №147 від 04.07.2016 року та ґрунтуються на припущеннях. На її думку, явних зовнішніх ознак стану наркотичного сп`яніння під час огляду у ОСОБА_7 виявлено не було, а відібрання зразків біологічного середовища у нього проведено без направлення слідчого за межами процесуальних дій, тому отримані результати даного дослідження є недопустимими доказами.

Зазначає, що суд першої інстанції не надав оцінки відеозапису із нагрудних камер працівників поліції ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які, вважає, спростовують покази свідка ОСОБА_15 щодо огляду ним ОСОБА_7 на стан наркотичного сп`яніння, зокрема, його посилання на розширені зіниці та скляні очі останнього, чим допустив неповноту.

Посилається на те, що суд не врахував всіх пом`якшуючих обставин, зокрема, визнання вини, щире каяття, часткове відшкодування ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_9 моральної шкоди та має намір, у подальшому, відшкодувати моральну шкоду у повному розмірі. Зазначає про наявність спільної вини обвинувачуваного та потерпілого, те, що обвинувачений є інвалідом 3 групи, на його утриманні перебуває двоє малолітніх дітей, позитивно характеризується за місцем проживання, вчинив необережний злочин та після ДТП не покинув місце злочину, тому вважає, суд призначив обвинуваченому надто суворе покарання.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_9 просить вирок суду в частині призначення покарання та вирішення цивільного позову скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.2 ст.286 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з позбавленням права керування транспортними засобами на строк три роки. Крім цього, просить стягнути з ОСОБА_7 на її користь моральну шкоду в розмірі 1450000 грн.

Вважає, що призначене судом покарання обвинуваченому є явно м`яким і не буде сприяти виправленню засудженого, а стягнений судом в її користь розмір моральної шкоди значно занижений та не відповідає глибині моральних страждань та принципу розумності, виваженості і справедливості.

Заслухавши суддю доповідача, в судових дебатах захисника ОСОБА_8 , в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , просять її задовольнити, заперечили апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_9 , в судових дебатах потерпілу ОСОБА_9 та її представника ОСОБА_12 , які підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_9 , заперечили апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, в судових дебатах потерпілу ОСОБА_10 та її представника ОСОБА_11 , які заперечили апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, щодо апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_9 поклалися на думку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено та кваліфікація його дій відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються сукупністю зібраних доказів, є обґрунтованими, в апеляції не оспорюються, тому відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував, що воно має бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації.

Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення цієї особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції взяв до уваги ступінь тяжкості вчиненого діяння, конкретні обставини провадження, особу винного, який за рішенням суду, будучи позбавлений права керувати транспортними засобами вчинив необережний тяжкий злочин, який законодавцем віднесено до злочинів проти безпеки руху, в результаті якого потерпілий ОСОБА_13 помер, врахував наявність обставин, що пом`якшують покарання: часткове визнання вини, часткове відшкодування завданих збитків, наявність на утриманні ОСОБА_7 двох неповнолітніх дітей, те, що ОСОБА_7 є інвалідом 3 групи, думку потерпілої ОСОБА_10 , яка погодились з думкою прокурора про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк сім років, думку потерпілої ОСОБА_9 , яка при призначенні покарання обвинуваченому повністю поклалася на думку суду та взяв до уваги наявність обставини, що обтяжує покарання, а саме вчинення обвинуваченим злочину в стані наркотичного сп`яніння.

За таких обставин, та з врахуванням вказівок ухвали Хмельницького апеляційного суду від 16 квітня 2019 року щодо міри призначення покарання, які відповідно до вимог ч.3 ст. 415 КПК України є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про призначення ОСОБА_7 основного покарання у виді позбавлення волі наближеного до максимального розміру, передбаченому санкцією ч.2 ст.286 КК України та додаткового покарання, передбаченого санкцією цієї статті у вигляді позбавлення права керувати транспортними засобами.

Посилання в апеляційній скарзі захисника на те, що суд не врахував, що обвинувачений після ДТП не покинув місце вчинення злочину, вину потерпілого та призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого і за своїм видом є надто суворим, не містять достатніх даних про його пом`якшення та не впливають на відповідність призначеного покарання.

Беручи до уваги усі обставини справи, дані про особу винного, а також пом`якшуючі обставини, в тому числі і ті, на які захисник посилається в апеляційній скарзі, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність необхідності визначати ОСОБА_7 основне покарання у максимальному розмірі.

Призначене покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, і підстав для пом`якшення порання, як про це просить захисник, чи призначення більш суворого покарання, як про це просить потерпіла ОСОБА_9 - колегія не вбачає.

При цьому, не заслуговують на увагу доводи захисника щодо недоведеності вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину в стані наркотичного сп`яніння з огляду на наступне.

Згідно з п.8 розділу 1 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України 09 листопада 2015 року N1452/735, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 11 листопада 2015 року за N 1413/27858 у разі скоєння дорожньо-транспортної пригоди, внаслідок якої є особи, що загинули або травмовані, проведення огляду на стан сп`яніння учасників цієї пригоди є обов`язковим у закладі охорони здоров`я.

Відповідно до п.п. 15, 16 розділу ІІІ вказаної Інструкції у медичному закладі за результатами огляду на стан сп`яніння та лабораторними дослідженнями встановлюється діагноз особи, який вноситься до акта медичного огляду, на підставі якого лікар (фельдшер) видає висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння.

Як вбачається з дослідженого в суді першої інстанції висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, складеного о 03 год. 40 хв. 03.07.2016 року №008344 (а.п.124 т.1), на підставі даних, що містяться в акті медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 03.07.2016 року №008344 (а.п. 245, т.1), встановлено, що водій ОСОБА_7 перебував в стані наркотичного сп`яніння.

Вказаний висновок складений лікарем-наркологом КУТОР Тернопільський обласний наркологічний диспансер у встановленому законом порядку, є основним документом, який підтверджує, що ОСОБА_7 під час вчинення інкримінованого йому злочину, перебував в стані наркотичного сп`яніння, тому вірно оцінений судом першої інстанції як належний та допустимий доказ у справі.

Окрім цього, згідно з п. 9 розділу 2 вищевказаної Інструкції з метою забезпечення достовірності результатів огляду водіїв транспортних засобів, які мають бути оглянуті в закладах охорони здоров`я, поліцейський забезпечує доставку цих осіб до найближчого закладу охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення.

Як вбачається з матеріалів провадження, 03.07.2016 року ОСОБА_7 на підставі направлення на проведення медичного огляду для встановлення стану сп`яніння був доставлений слідчим поліції в межах двох годин з місця пригоди на огляд в медзаклад, де був проведений його огляд о 03 год 40 хв., з результатами якого ОСОБА_7 ознайомився, погодився та підписався у висновку, тому доводи захисника про відібрання зразків біологічного середовища у обвинуваченого без направлення за межами процесуальних дій є необґрунтованими та спростовуються наявними в матеріалах справи доказами, а зазначення часу направлення на обстеження 03 год. 50 хв. має характер механічної описки.

Необґрунтованими є посилання захисника на те, що під час огляду ОСОБА_7 ознак наркотичного сп`яніння не було, оскільки відповідно до п. 24 вищевказаного акта огляду при проведені тестів на наркотичну речовину у ОСОБА_7 виявлено позитивну реакцію на амфетаміни, яка, в подальшому, підтверджена лабораторно, зокрема довідкою №147 від 04.07.2016 року, підписана лікарем-лаборантом ОСОБА_16 ..

При цьому, не заслуговують на увагу посилання захисника на невідповідність п.21 акту медичного огляду щодо біологічного дослідження крові даним вказаної довідки лабораторного дослідження сечі, оскільки відповідно до п. 22 акту медичного огляду забір крові здійснювався для дослідження на вміст алкоголю, а лабораторне дослідження сечі методом ІХА, відповідно до п.п. 23, 24 акту медичного огляду - на вміст наркотичної речовини. До того ж, забір біологічного середовища, в тому числі і сечі, відбувся у медичному закладі відповідно до базових нормативних актів, які регламентують порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції у разі скоєння дорожньо-транспортної пригоди, внаслідок якої є особи, що загинули або травмовані, тому твердження про незаконне відібрання слідів біологічного середовища сечі, на що посилається захисник, є необґрунтованим.

Необґрунтованим є посилання захисника на неповноту судового розгляду в зв`язку з відсутністю оцінки як доказу відеозапису із нагрудних камер поліцейських ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , який, як зазначено, спростовує покази свідка ОСОБА_15 шодо посилання останнього на наявність у водія ОСОБА_7 , на місці пригоди, розширених зіниць та скляних очей, оскільки відповідно до вимог нормативно-правових актів поліцейські не є уповноваженими особами проводити огляд та визначати наявність чи відсутність у водіїв стану наркотичного сп`яніння.

Враховуючи вищевикладене, обставина справи, що обтяжує покарання, а саме вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, є доведеною належними та допустимими доказами та вірно врахована судом першої інстанції при призначенні покарання.

Вирішуючи питання про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 в користь потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 спричиненої їм моральної шкоди, суд взяв до уваги, що внаслідок ДТП загинув син та чоловік потерпілих, вони зазнали нервового стресу, фізичних страждань, перенесли сильний душевний біль втрати, зазнали суттєвих змін у звичному житті у зв`язку із втратою близької їм людини та постійний характер моральних страждань.

При цьому, суд врахував також ступінь вини потерпілого ОСОБА_13 у ДТП, який перебував у стані алкогольного сп`яніння та пересікав проїзну частину поза межами пішохідного переходу, що стало підставою для зменшення розміру відшкодування, тому доводи апелянта ОСОБА_9 , що суд не мотивував своє рішення в цій частині є необґрунтованим.

Колегія суддів вважає розмір стягнутої моральної шкоди на користь потерпілих ОСОБА_9 - 250000 грн., ОСОБА_10 - 300000 грн., таким, що відповідає вищевказаним моральним стражданням та критеріям розумності, виваженості та справедливості.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим, таким, що відповідає фактичним обставинам справи, які встановив суд безпосередньо в судовому засіданні, а тому підстав для його скасування чи зміни немає.

Разом з тим, відповідно до правової позиції Верховного суду від 27 листопада 2018 року (справа№606/1946/16-к), якщо особа вчинила злочин у період із 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону №838- VIII.

За таких обставин, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року №838-VIII обвинуваченому слід зарахувати в строк відбуття покарання строк перебування під вартою із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду від 09 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року №838-VIII зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк перебування під вартою з 06 грудня 2016 року по 16 грудня 2016 року та з 06 серпня 2019 року по 21 липня 2020 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді