ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2020 року
м. Київ

справа № 331/706/19

провадження № 51-1993км20

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

перекладача ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргузахисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 12 листопада 2019 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 11 лютого 2020 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Республіки Азербайджан, уродженця м. Баку, без місця реєстрації, жителя АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі ? КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Згідно з вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 12 листопада 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років за вчинення злочину за таких обставин.

5 січня 2019 року, близько 14:50, ОСОБА_6 , маючи умисел на розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, перебуваючи в салоні маршрутного таксі, яке здійснювало рух за маршрутом № 18 та прямувало від зупинки громадського транспорту «Університетська» в бік зупинки громадського транспорту «Редакція газети Запорізька Січ» у м. Запоріжжі, побачив раніше невідомого неповнолітнього ОСОБА_9 , який стояв у проході вищезазначеного транспортного засобу, після чого підійшов до нього з боку та почав розмову.

Далі ОСОБА_6 з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, тримаючи в руці ніж, який згідно з висновком експерта є кишеньковим ножем предметом господарчо-побутового призначення, підніс його до лівого боку тулуба потерпілого ОСОБА_10 та, погрожуючи його застосуванням, наказав останньому віддати йому мобільний телефон, тим самим застосував погрозу насилля, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Усвідомлюючи реальну загрозу своєму життю і здоров`ю, потерпілий ОСОБА_10 підкорився незаконній вимозі ОСОБА_6 та віддав йому мобільний телефон «Xiaomi Redmi Note 4» ? 32Gb black з ІМЕІ1 НОМЕР_1 , ІМЕІ2 НОМЕР_2 , вартістю 4699 грн.

Після чого ОСОБА_6 , дочекавшись відкриття дверей маршрутного таксі на зупинці громадського транспорту «Фортечна», що на просп. Соборному в м. Запоріжжі, вийшов із салону маршрутного таксі та зник з місця вчинення злочину.

Викраденим майном ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 4699 грн.

Запорізький апеляційний суд ухвалою від 11 лютого 2020 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишив без змін.

Вимоги та доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Захисник засудженого у касаційній скарзі просить скасувати вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 12 листопада 2019 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 11 лютого 2020 рокуі направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції. Вважає, що суди, приймаючи рішення, істотно порушили вимоги кримінального процесуального закону та неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність. На думку захисника неповно досліджено обставини справи, що спричинило невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та порушення права на захист, що виразилось у незабезпеченні засудженому права на перекладача. Вказує про те, що суд першої інстанції діяв упереджено та посилався у рішенні на показання, яких свідки не давали. Крім цього, не допитав свідка ОСОБА_12 ,на допиті якого наполягала сторона захисту і який міг підтвердити показання обвинуваченого щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Також вказав, що дії засудженого необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений і його захисник підтримали касаційну скаргу, просили її задовольнити та справу направити на розгляд до суду першої інстанції.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення касаційної скарги та просив залишити судові рішення без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, засудженого, прокурора та перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи викладені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника засудженого підлягає частковому задоволенню.

Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі ? КПК)суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому ст. 412 вищезгаданого Кодексу передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Суд прийшов до висновку, що доводи захисника про порушення права ОСОБА_6 користуватися послугами перекладача, зважаючи на те, що він є громадянином Республіки Азербайджан, українською мовою не володіє, є обґрунтованими.

Так, під час судового засідання в суді апеляційної інстанції захисник посилався на те, що ОСОБА_6 не володіє українською мовою і заявив клопотання про призначення обвинуваченому перекладача. Клопотання захисника було підтримано ОСОБА_6 .

Однак, суд заслухавши думку учасників апеляційного розгляду, клопотання сторони захисту по суті не розглянув та будь-якого процесуального рішення в порядку передбаченому ст. 371 КПК не прийняв.

Водночас відповідно до звукозапису судового засідання, головуючий лише послався на те, що у випадку якщо ОСОБА_6 не зрозуміє обставин, які виясняються в судовому засіданні українською мовою, йому буде здійснено переклад судом або прокурором на російську мову.

При цьому, можливість обвинуваченого одержувати допомогу перекладача в судовому засіданні є одним із принципів забезпечення права на справедливий суд, визначених у ст. 6 Європейської конвенції з прав людини, яку ратифіковано Верховною Радою України 17 липня 1997 року.

Згідно з ст. 29 КПК суд забезпечує учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому КПК.

Таке право повинно бути забезпечено реально, а не формально.

Відповідно до ст. 68 КПК перекладач є учасником кримінального провадження, наділений передбаченими законом правами та обов`язками, несе кримінальну відповідальність за завідомо неправильний переклад або за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків перекладача, засвідчує підписом переклад судових рішень та інших процесуальних документів кримінального провадження.

Згідно вимог закону учасники кримінального провадження та суд не мають права перебирати на себе обов`язки перекладача, користуватися його правами та нести відповідальність.

Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування такого рішення.

Тому оскаржену ухвалу не можна залишити в силі, вона підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати зазначене, з дотриманням прав ОСОБА_6 , ретельно з використанням наданих законом процесуальних можливостей перевірити всі доводи захисника, на які він посилається, дати на них вичерпну відповідь і прийняти справедливе рішення, яке відповідатиме вимогам статей370, 419 цього Кодексу.

З урахуванням викладеного касаційну скаргу захисника слід задовольнити частково.

Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини (зокрема рішення у справі «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та в контексті цього кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, ураховуючи особливості касаційного розгляду, визначені главою 32 КПК, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.

Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 11 лютого 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

ОСОБА_6 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 днів.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3