ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №619/3920/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/907/20 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.15, ч.2 ст.305 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,
-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
-при секретарі ОСОБА_5 ,
-за участю прокурора ОСОБА_6 ,
-обвинуваченого ОСОБА_7 ,
-захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м.Харкова кримінальне провадження №11кп/818/907/20 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 07 листопада 2019 року,-

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполь Донецької області, громадянина України, із середньою-спеціальною освітою, неодруженого, працюючого електриком НПО Уніхімтек м. Подольськ Московської області Російської Федерації, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

засуджено за ч.2 ст.15, ч.2 ст.305 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, на 2 роки позбавлення волі з конфіскацією всього особисто йому належного майна.

Як установив суд, 11 серпня 2019 року ввечері ОСОБА_7 , перебуваючи на території Приморського парку м. Маріуполь Донецької області, маючи злочинний умисел, направлений на незаконне переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, незаконно придбав (шляхом привласнення знайденого) особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.
У подальшому, 12.08.2019 року ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел на переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 3,5789 грам та діючи з метою ускладнення виявлення під час митного контролю зазначеного наркотичного засобу, помістив паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом у задню ліву кишеню джинсів, які були одягнені на ньому. У подальшому, в цей же день, приблизно о 05 годині 00 хвилин ОСОБА_7 продовжуючи свої злочинні дії, знаходячись на автовокзалі за адресою: м. Маріуполь, вул. Артема, 115, здійснив посадку на пасажирське місце №23 у рейсовий автобус марки «SETRA», реєстраційний номер « НОМЕР_1 » сполученням «м. Маріуполь (Україна) м. Москва (Російська Федерація)», після чого автобус виїхав у даному напрямку.
Далі, 12 серпня 2019 року приблизно о 18 год. 40 хв. ОСОБА_7 продовжуючи свої злочинні дії в`їхав в якості пасажира зазначеного вище автобусу в зону митного контролю міжнародного автомобільного пункту пропуску «Магістральний» Харківської митниці ДФС.
У подальшому ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, та усвідомлюючи, що переміщує через митний кордон України зазначений вище особливо небезпечний наркотичний засіб з приховуванням від митного контролю під час усного декларування з метою реалізації свого злочинного наміру приховав від співробітників Харківської митниці ДФС той факт, що переміщує через митний кордон України особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.
Після цього співробітниками прикордонної служби був проведений огляд ОСОБА_7 з використанням службового собаки, який в ході зазначеного огляду «спрацював» на лівий задній карман його джинсів. Після цього ОСОБА_7 , продовжуючи виконувати злочинний умисел та усвідомлюючи, що переміщує через митний кордон України зазначений вище особливо небезпечний наркотичний засіб з приховуванням від митного контролю, в ході повторного усного декларування з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на контрабанду заявив співробітникам Харківської митниці ДФС про відсутність в нього будь-яких предметів (товарів), заборонених або обмежених до переміщення через митний кордон України.
Далі, на підставі аналізу та оцінки ризиків, у зв`язку із спрацюванням службового собаки на ОСОБА_7 , який слідував на пасажирському місці №23 вказаного автобусу, співробітниками Харківської митниці ДФС було прийнято рішення про письмове декларування ОСОБА_7 та проведення огляду його особистих речей. В письмовій декларації ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на переміщення наркотичних засобів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, повторно вказав про відсутність у нього речей, що підлягають декларуванню, а також заборонених або обмежених до переміщення через митний кордон України.
Однак, злочинний умисел ОСОБА_7 , направлений на незаконне переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, не був доведений ним до кінця з причин, що не залежать від його волі, оскільки під час митного контролю, який здійснювався з використанням службового собаки, останній спрацював на лівий задній карман його джинсів. Після цього в ході подальшого огляду у лівому задньому кармані джинсів ОСОБА_7 виявлено паперовий згорток з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору.
Відповідно до висновку судової експертизи дослідження матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціалізацією 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» Харківського НДЕКЦ МВС України № 3/2033се-19 від 14.08.2019 року, вилучена 12.08.2019 року в ході проведення огляду місця події речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 3,5789 грам. Відповідно до Списку №1 Таблиці №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року №770, канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

В апеляційній скарзі захисник посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого в наслідок суворості. Зазначив, що суд належним чином не мотивував свого висновку про необхідність ізоляції ОСОБА_7 від суспільства. Наголосив, що при призначенні покарання судом не прийнято до уваги в повному обсязі відомості про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягається вперше, має постійне місце проживання на території України, займався трудової діяльністю. Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, про законність та обґрунтованість вироку, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Згідно до положень ст.75 КК, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до приписів ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Як слідує із матеріалів провадження суд, приймаючи рішення про призначення обвинуваченому покарання, прийняв до уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря психіатра він не перебуває, однак з 24.11.2005 року перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання наркотичних речовин, синдром залежності, характеризується посередньо, раніше не судимий, також взяв до уваги обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання.
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд призначив обвинуваченому покарання, із застосуванням ст.69 КК України, яке за своїм видом і розміром є необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.
Разом з цим, при вирішенні питання щодо можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, судом першої інстанції в повній мірі не прийнято до уваги обставини вчиненого злочину, а саме мінімальний розмір наркотичної речовини, а також той факт, що ОСОБА_7 раніше не притягався до кримінальної відповідальності, а також відсутність завданої шкоди злочинними діями.
З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливо без ізоляції від суспільства, із звільненням його від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, однак в умовах покладення на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Крім того, відповідно до ст.77 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
Таким чином, колегія суддів вважає, що додаткове покарання у виді конфіскації майна не підлягає застосуванню, оскільки не входить до переліку додаткових покарань визначених ст.77 КК України, які можуть бути застосовані у разі звільнення від відбування покарання.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про можливість задоволення апеляційної скарги захисника.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 07 листопада 2019 року змінити.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.305 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, покарання 2 роки позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки.

Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 , 1971 року народження тримання під вартою скасувати та звільнити з під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: