Справа №754/2782/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3432/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
Іменем України

« 28 » жовтня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Київської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 та заступника прокурора м. Києва ОСОБА_10 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 09 липня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, гр. України, українця, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 14.06.2013р. Печерським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
2) 23.09.2014р. Білоцерківським районним судом Київської обл. за ч. 2 ст. 309, ст.71 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого умовно-достроково 03.05.2017 Полтавським районним судом Полтавської обл. з невідбутим строком 1 рік 3 місяці 16 днів,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.
17.12.2019 року приблизно о 14:20 годині, ОСОБА_8 , знаходячись біля під`їзду №1 будинку № 25 по пр. Маяковського в м. Києві, знайшов, тим самим незаконно повторно придбав наркотичний засіб - метадон, загальною масою не менше 0,526 г., який знаходився в шести повітряних кульках, які в подальшому він поклав до лівої внутрішньої кишені куртки, в яку був одягнений, та почав повторно незаконно зберігати вказаний наркотичний засіб при собі, без мети збуту. Цього ж дня, 17.12.2019 року ОСОБА_11 , повторно незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб - метадон, без мети збуту, перебуваючи біля під`їзду № 1 будинку № 25 по пр. Маяковського в м. Києві, де приблизно о 14 годині ЗО хвилин був зупинений працівниками поліції. В подальшому ОСОБА_11 , добровільно видав з лівої внутрішньої кишені куртки, в яку був одягнений шість повітряних кульок в яких міститься наркотичний засіб - метадон, загально масою 0,526 г., який останній повторно незаконно придбав та зберігав, без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор Київської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, просив вирок змінити, виключити з обвинувачення Фещенка кваліфікуючу ознаку "повторно" перекваліфікувавши його дії на ч. 1 ст. 309 КК України і призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 3 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
В обґрунтування своїх вимог прокурор послався на те, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що виразилося в незастосуванні закону, який підлягає застосуванню, а саме: ч. 1 ст. 5 КК України; зазначає, що визнаючи винним ОСОБА_12 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України за кваліфікуючою ознакою повторності, суд виходив із загальних положень чинності кримінального закону у часі, передбачених ч. 2 ст. 4 КК України, однак не врахував, що за Законом №2617-VI1І від 22.11.2018, який набрав чинності 01.07.2020, кваліфікуюча ознака повторності виключена з диспозиції частини 2 статті 309 КК України; на думку апелянта дана обставина свідчить, що станом на 09.07.2020, тобто на дату ухвалення вироку до ОСОБА_12 мала застосовуватися нова редакція статті 309 КК України, оскільки вона поліпшує становище обвинуваченого і його дії мали кваліфікуватися за частиною 1 статті 309 КК України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_10 просив вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог прокурор послався на те, що суд, необґрунтовано дійшов до помилкового висновку про можливість виправлення ОСОБА_12 без ізоляції від суспільства, незаконно звільнивши від призначеного покарання з випробовуванням на підставі ст. 75 КК України; вважає, що судом не надано належної і достатньої правової оцінки підвищеному рівню суспільної небезпеки особи обвинуваченого, який повторно незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб у великих розмірах; зазначив, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини обвинуваченого, свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинення кримінального правопорушення; також вважає, що судом залишено поза увагою відомості про особу обвинуваченого, який ніде не працює, не має постійного джерела доходу, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів; суд проігнорував, що до обвинуваченого вже застосувався інститут звільнення від відбування призначеного з випробуванням, однак, прояв гуманізму не зупинив його, останній на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив.

Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який не підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_10 , частково підтримав апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 та просив призначити ОСОБА_13 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді трьох років обмеження волі, без застосування ст. 75 КК України, пояснення обвинуваченого та його захисника ОСОБА_7 , які не підтримали апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_10 та підтримали апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 , і просили її задовольнити,перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 349 КПК України, суд за погодженням з учасниками судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, а тому колегія суддів не проводить їх аналіз та перевіряє вирок відповідно до ст. 404 КПК України лише в межах апеляційних скарг.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора Київської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів знаходить їх обґрунтованими.
Так, визнаючи ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України за кваліфікуючою ознакою повторності, суд виходив із загальних положень чинності кримінального закону у часі, передбачених ч. 2 ст. 4 КК України.

Разом з тим, 01.07.2020р. набрав чинності Закон №2617-VІІІ від 22.11.2018р, відповідно до якого в редакцію частини 2 ст. 309 КК України внесено зміни і кваліфікуючу ознаку повторності виключено та введено нову кваліфікуючи ознаку - вчинення протягом року після засудження за цією статтею.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

ОСОБА_8 раніше засуджений 23.09.2014р за ч. 2 ст. 309 КК України, нове кримінальне правопорушення скоїв 17.12.2019р., тобто на дату ухвалення вироку до ОСОБА_8 мала застосовуватись нова редакція ст. 309 КК України, оскільки вона поліпшує становище обвинуваченого і його дії мали б кваліфікуватися за ч. 1 ст. 309 КК України.

За таких обставин, вирок підлягає зміні з перекваліфікацією дій ОСОБА_13 з ч.2 ст.309 на ч.1 ст.309 КК України та з призначенням ОСОБА_13 покарання в межах санкції ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі.

Також апеляційний суд вважає обґрунтованими і доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 про необхідність призначення ОСОБА_13 покарання в межах санкції ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі із застосуванням ст.75 КК України виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів вважає, що враховуючи обставини провадження, щире каяття ОСОБА_13 у скоєному, його молодий вік, відсутність обставин, що обтяжують покарання, його виправлення можливо без відбування покарання, а тому вважає за можливе застосувати до ОСОБА_13 ст.75 КК України звільнивши його від відбування покарання у виді обмеження волі з призначенням іспитового строку та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_10 щодо невідповідності призначеного ОСОБА_13 покарання із застосуванням ст.75 КК України тяжкості вчиненого і особі обвинуваченого, колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Згідно з ч.2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.

Згідно ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, при цьому, враховуються: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Вказані вимоги закону при застосуванні до ОСОБА_13 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі та звільненням від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку у відповідності до вимог ст.75 КК України, на думку колегії суддів, в повній мірі дотримані, призначене покарання ОСОБА_13 із застосуванням ст.75 КК України буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів та є домірним вчиненому.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора ОСОБА_10 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_10 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 09 липня 2020 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 на ч. 1 ст. 309 КК України і вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України на 3 роки обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
У відповідності до вимог ст. 76 КК України зобов`язати Фещенка: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді __________________ ____________________ _____________________