ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2218/20 Справа № 0417/1-250/2011 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

заявника ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 в інтересах заявників ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , та заявника ОСОБА_7 на ухвалу Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12 червня 2020 року, якою залишено без задоволення заяву ОСОБА_9 та ОСОБА_7 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 грудня 2011 року за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 4 ст. 187 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12 червня 2020 року було відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_9 та ОСОБА_7 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 грудня 2011 року за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 4 ст. 187 КК України.
Мотивуючи ухвалене рішення, суд послався на те, що показання свідка ОСОБА_11 є достовірними та виступають в якості одного із доказів вини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , оскільки свідок ОСОБА_11 надавала їх будучи попередженою про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань. В свою чергу, до наданого висновку журналістів телешоу «Глядач як свідок», на який заявники посилаються, як на доказ наявності нововиялених обставин, про ту обставину, що свідок ОСОБА_11 не могла бачити події, що відбувались біля трансформаторної будки, бо мала поганий зір, суд відноситься критично, оскільки вказаний висновок не може вважатись слідчим експериментом, як такий, що проведений без додержання вимог КПК. Крім того, на час проведення журналістського розслідування, свідок ОСОБА_11 була вже померлою, і спростувати чи підтвердити ту обставину, з якого саме місця свідок могла бачити обставини, про які вона повідомила в суді, є неможливим.
Крім того, показання свідка ОСОБА_11 не є єдиним доказом вини обвинувачених, який покладено в основу обвинувального вироку.
Разом з цим, телепередача «Глядач як свідок» містить протиріччя, а саме: заявниця ОСОБА_7 вказує що її син був дома з нею (4 хв. 40 сек.), але сам ОСОБА_9 пояснює, що вони ( ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ) всю ніч гуляли та поверталися додому приблизно о 6 ранку (8 хв. 55 сек.). На 31 хвилині телепередачі ОСОБА_7 повідомляє, що свідки вказують, що в ту ніч ОСОБА_14 грав в автомати та виграв. Ці ж протиріччя в поясненнях заявниці ОСОБА_7 в судовому засіданні були встановлені і підтверджені нею самою ж.
Щодо доводів заявників про фальсифікацію кримінальної справи відносно ОСОБА_9 , колегія суддів зазначила, що під час розгляду заяви за нововиявленими обставинами допитаний свідок ОСОБА_15 , який був слідчим по даній справі, суду повідомив, що під час розслідування справи ніяких порушень норм кримінально процесуального законодавства не допустив. Всі свідки під час досудового слідства допитувалися, свідка ОСОБА_11 допитував також він, яка взагалі не вказувала про поганий зір, а надала послідовні та логічні свідчення. Сумніву, що саме ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скоїли злочин у нього не виникло, і на сьогодні він впевнений в цьому.
Крім того, відповідно до протоколу судового засідання від 19.05.20 та CD-R диску до нього при дачі свідчень свідок ОСОБА_16 з 11:05:11 по 11:08:03 зазначила, що бачила: «...дівчину та двох чоловіків, які бігли в різні сторони..». Свідок ОСОБА_17 суду пояснив, що на той час працював барменом в кафе та працівники міліції спитала чи не знають свідків події того ранку, потім від дружини дізнався, що вона бачила чоловіків того ранку. Ніяких погроз зі сторони працівників правоохоронних органів не було. Таким чином, суд прийшов до висновку, що залякування чоловіка ОСОБА_16 з боку правоохоронних органів, задля того, щоб його дружина дала неправдиві свідчення не було.
А також колегія суддів не розцінює як нововиявлену обставину покази свідка ОСОБА_18 , який не був допитаний під час досудового слідства та судового розгляду, оскільки дані свідчення не спростовують та не доводять невинуватість ОСОБА_9 .
Допитаний свідок ОСОБА_19 суду повідомив, що вступив як захисник до справи за обвинуваченням ОСОБА_9 на стадії апеляційного розгляду. За фальсифікацію справи апеляційною інстанцією вирок суду було скасовано. Справа була з чисельними порушеннями, докази були сфальсифіковані. Про вказані обставини було зазначено судам та заявлено з цих підстав відповідні клопотання. Проте, в задоволенні переважної більшості клопотань стороні захисту судами всіх інстанцій було відмовлено. Що стосується поганого зору свідка ОСОБА_11 , то про цю обставину їм стало відомо лише під час телепередачі, і лише цю обставину він вважає нововиявленою.
Свідок ОСОБА_20 суду показала, що майже нічого не пам`ятає, оскільки промайнуло 12 років. При цьому повідомила, що потерпіла ОСОБА_21 , була хвора на цукровий діабет та проходила щорічно відповідний курс лікування. Оскільки на той час вони навчалися у ВИШі, для проходження процедур на денному стаціонарі перед заняттями. ОСОБА_21 виходила з дому близько шостої ранку. Після скоєння на неї нападу, її було направлено до 6-ї міськлікарні, де лікарі не надавали їй допомогу, вважаючи її такою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння. Однак, лікарі лікарні ім. І.Мечнікова, відразу зрозуміли, що остання хвора на цукровий діабет, оскільки від неї було чутно запах ацетону, який лікарі 6-ї міськлікарні помилково сприйняли як запах алкоголю. Зазначила, що покази, які вона надавала на досудовому слідстві та у суді, відповідають дійсності, оскільки тоді вона пам`ятала краще обставини події.
Що стосується посилання сторони захисту на те, що первісні покази ОСОБА_10 надавались без захисника, суд відноситься критично, оскільки вирок від 23.06.2009, яким було засуджено ОСОБА_10 за його зізнавальними показами касаційною інстанцією від 22.07.2010 було скасовано.
В подальшому при розгляді справи, ані в суді першої інстанції, ані в судах апеляційної та касаційної інстанції ОСОБА_10 свою вину не визнавав.
Крім того, як вбачається з мотивувальної частини ухвали від 28.03.2016 про умовно-дострокове звільнення ОСОБА_9 (яка набрала законної сили), засуджений ОСОБА_9 розкаявся у скоєнні злочину.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник зазначає, що ухвала суду першої інстанції є незаконною та необґрунтованою.

Так, захисник посилається на те, що суд першої інстанції необґрунтовано не прийняв до уваги нововиявлені обставини, а саме те, що у програмі телеканалу «Україна», яка вийшла в ефір 04 березня 2016 року, її учасник ОСОБА_22 повідомив, що його мама ОСОБА_23 мала дуже поганий зір і вона за жодних обставин не могла бачити та ще й на відстані близько 100 метрів у темряві те, що відбувалося 18.12.2008 року неподалік від її будинку, де немовби було заподіяно смертельні тілесні ушкодження потерпілій ОСОБА_24 . Також знімальна група телеканалу «Україна» виїздом на місце встановила, що місце злочину, яке фігурує у вищезазначеному вироку, з квартири свідка ОСОБА_25 не проглядалося взагалі, і відеоматеріал у цій частині також було продемонстровано в ефірі.

В свою чергу, вирок заснований саме на показах свідка ОСОБА_11 , яка бачила обставини події, саме з вікна та балкона своєї квартири, при цьому знімальна група телешоу Глядач як свідок переконливо засвідчила, що ця особа ні з вікна, ні з балкона своєї квартири нічого бачити не могла, оскільки місце події звідти не проглядається.

Посилання суду першої інстанції на те, що вказаний висновок не може вважатись слідчим експериментом, є необгрунтованим, оскільки згідно ч. 1 ст. 240 КПК України слідчий експеримент міг і був зобов`язаний ініціювати тільки слідчий чи прокурор, який брав участь в судовому розгляді заяви ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , і був зобов`язаний спростувати цю обставину, але він цього жодним чином не зробив, оскільки, зокрема, щодо ОСОБА_9 за цією нововиявленою обставиною існує презумпція невинуватості, яку міг спростувати шляхом ініціювання слідчого експерименту прокурор.

Захисник зазначає, що в судовому засіданні Самарського районного суду м. Дніпропетровська, що підтверджується технічним записом судового засідання, було незаперечно встановлено, чому свідок ОСОБА_16 кардинально змінила свої свідчення на відміну від тих, на яких засновано обвинувальний висновок і вирок стосовно ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , що є незаперечною нововиявленою обставиною. Адже, як пояснила в суді ця свідок, від під`їзду її будинку до місця злочину треба йти хвилини зо три. І якщо вийшовши з під`їзду, згідно її попередніх свідчень вона начебто побачила втікаючого ОСОБА_9 , то для того, щоб «побачити» ще й втікаючого ОСОБА_10 , їй треба було пройти оці зо три хвилини, протягом яких ОСОБА_10 мав би потерпілу «добивати», тоді ж як, як за версію обвинувачення, напад був миттєвим і його тривалість обраховується ліченими секундами. Саме з огляду на повну абсурдність своїх попередніх показів, які були покладені в основу обвинувачення, ця свідок в Самарському районному суді м. Дніпропетровська вищезазначені свої ж покази «відредагувала» настільки кардинально, що ОСОБА_10 вже став «бігти» в протилежний від вул. Калинової бік. Це є на думку захисника, незаперечною нововиявленою обставиною, доводи та аргументи щодо якої сторони заявників жодним чином не спростовано, а доводи ОСОБА_16 викладено в завідомо упередженому вигляді.

Ще однією нововиявленою обставиною стали покази іншого свідка колишнього слідчого ОСОБА_15 , які він зробив безпосередньо в судовому засіданні, який вказав, що не допитував потерпілу, оскільки вона не подавала ознак життя. В свою чергу, у підписаному ОСОБА_15 повідомленні про затримання підозрюваного у скоєнні злочину ОСОБА_10 , датованому 09 січня 2009 року (т. 1, а. с. 156) підстава для цього затримання називається зовсім інша: «Потерпіла прямо вказала на дану особу як на таку, що скоїла злочин». Тобто, сам ОСОБА_15 підтвердив у судовому засіданні Самарського районного суду м. Дніпропетровська, що ніяких підстав для затримання ОСОБА_10 у нього не було. До цього він ніде цього не заявляв, і це є нововиявленою обставиною, адже жодному суду вона до тепер відомою не була.

А тому свідчення ОСОБА_15 також є нововиявленими обставинами, які безпосередньо пов`язані з тим, чому і за яких обставин стала фігурувати у матеріалах справи свідок ОСОБА_11 , а згодом - і свідок ОСОБА_16 , яких він будь-що мусив «знайти заднім числом».

Крім того, суд не розглянув подане клопотання захисника на виконання вказівок суду апеляційної інстанції в судовому засіданні 12 червня 2020 року, в якому захисник просив не вживати слово «сукупність доказів», а конкретно вказати, яким чином вказує на причетність ОСОБА_26 до інкримінованого йому злочину конкретно кожен доказ, схований за словом «сукупність», а саме усі інші докази, окрім вищезазначених нововиявлених обставин, а саме покази свідка ОСОБА_27 , свідка ОСОБА_28 , свідка ОСОБА_29 , свідка ОСОБА_30 , свідка ОСОБА_31 , висновки експертів № 17 від 12.01.2009 року, № 3249-с від 19 січня 2009 року, № 3249-ДЕ від 10 квітня 2009 року.

Таким чином, захисник зазначає, що нововиявленими обставинами, які були предметом розгляду в Самарському районному суді м. Дніпропетровська, були саме штучне створення або підроблення доказів слідчим ОСОБА_15 та завідомо неправдиві покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_16 , які, як було встановлено в судовому засіданні, ніякими свідками не були, а були залучені у цій якості штучно. Але суд першої інстанції, всупереч вказівкам суду апеляційної інстанції, покази ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , а також допитаного в судовому засіданні адвоката ОСОБА_19 , не оцінив, не дослідив, не аргументував щодо підстав прийнятності чи неприйнятності при тому, що сторона заявників саме покази цих свідків, і це додатково підтверджується технічним записом, зокрема, судового засідання, яке відбулося 12 червня 2020 року, детально аргументувала як підставу для винесення нового вироку, яким ОСОБА_9 має бути виправданий. Але суд на жоден такий аргумент сторони заявників відповіді не дав, а виклав вищезазначені покази якщо не в загальному, то у явно викривленому вигляді, що підтверджується технічним записом судового засідання.

Крім того, у справі за обвинуваченням ОСОБА_10 та ОСОБА_9 судом першої інстанції був Індустріальний районний суд м. Дніпропетровська, у якому виявилося неможливим створити склад суду для розгляду заяви ОСОБА_9 та ОСОБА_7 про перегляд вироку суду за нововиявленими обставинами, і тому суд апеляційної інстанції в рамках своїх повноважень таким судом визначив саме Самарський районний суд м. Дніпропетровська. Однак, суд в оскаржуваній ухвалі не наводить жодних доводів того, що суд апеляційної інстанції у цьому вчинив дії, які не передбачені його повноваженнями.

А також суд першої інстанції невідомо з яких правових підстав використовує поняття «нові матеріали провадження», яке жодною нормою КПК України не передбачене.

В апеляційній скарзі заявник ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги заявник зазначає, що в заяві за нововиявленими обставинами ОСОБА_9 та ОСОБА_7 просили відповідно до ст. 106 КПК України (в редакції 1960 року) дослідити право на затримання ОСОБА_9 , оскільки свідчень про те, що ОСОБА_9 застали на місці вчинення злочину немає, свідчень про те, що очевидці чи потерпіла вказали на особу, яка скоїла злочин також немає, та відповідно до протоколу обшуку Калитки при обшуку нічого не знайдено (слідів злочину). Крім того, ОСОБА_9 не переховувався, мав постійне місце проживання.

Разом з тим, в телешоу «Глядач як свідок», учасник телешоу ОСОБА_32 повідомив, що його мати ОСОБА_11 , яка була свідком по цьому кримінальному провадженню, за життя мала дуже поганий зір, у зв`язку з чим вона не могла побачити події, що є нововиявленою обставиною.

А також експерти та юристи дослідили, що свідок ОСОБА_13 та ОСОБА_33 не могли бачити в темряві фрагменти одягу.

Крім того, суд не дослідив покази ОСОБА_13 , а лише вказав, що він не був приведений до присяги.

А також суд критично поставився до доказів телепередачі, однак не надав розпорядження прокурору дослідити всі докази з вимогами КПК України.

Разом з тим, суд неправильно послався на доводи ОСОБА_7 , зазначивши, що вона вказувала, що син був вдома цілу ніч, однак ОСОБА_7 вказала, що син був з нею на момент вбивства, не приховувала того, що син гуляв цілу ніч.

А також судом не надано оцінку показам ОСОБА_34 та протоколу затримання ОСОБА_12 , показам свідків ОСОБА_35 та ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , а також показам ОСОБА_38 .

Позиції учасників судового провадження.
Заявник ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 у судовому засіданні підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити в повному обсязі.
У судовому засіданні прокурор заперечувала проти задоволення апеляційних скарг заявника та захисника.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Право на справедливий розгляд судом, гарантоване ч. 1 ст. 6 Конвенції, повинне тлумачитися в контексті Преамбули Конвенції, яка, серед іншого, проголошує верховенство права як частину спільної спадщини Договірних Держав.
Одним із основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної (правової) визначеності, який, серед іншого, вимагає, щоб, коли суди остаточно вирішили питання, їхнє рішення не ставилось під сумнів («Brumarescu проти Румунії», № 28342/95, п. 61, ECHR 1999-VII).
Цей принцип передбачає повагу до остаточності судових рішень та наполягає на тому, щоб жодна сторона не могла вимагати перегляду остаточного та обов`язкового судового рішення просто задля нового розгляду та постановлення нового рішення у справі. Повноваження судів вищих інстанцій на перегляд справи повинні використовуватися лише з метою виправлення судових помилок, а не для проведення нового розгляду справи. Перегляд вищими судами не повинен розглядатися як завуальована апеляція, а лише сама можливість того, що можуть існувати дві точки зору щодо предмету спору не є підставою для перегляду рішення. Відступи від цього принципу є виправданими лише тоді, коли вони обумовлюються обставинами суттєвого та неспростовного характеру («Ryabykh проти Росії», № 52854/99, п. 52, ECHR 2003-X).
Процедура перегляду рішення за нововиявленими обставинами сама по собі не суперечить принципу юридичної визначеності в тій мірі, в якій вона використовується для виправлення помилок правосуддя («Pravednaya проти Росії», № 69529/01, рішення від 18 листопада 2004 року). Однак Суд повинен визначити, чи була така процедура застосована у спосіб, сумісний зі статтею 6 Конвенції.
Так, згідно з ч. 1 ст. 459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами.
Перелік обставин, які визнаються нововиявленими, є вичерпним та знайшов своє відображення у ч. 2 ст. 459 КПК України. Це є:
1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок;
3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути;
4) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.
Таким чином, судові рішення у кримінальних справах (вироки, ухвали), що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами тільки з підстав, що зазначені в ч. 2 ст. 459 КПК України.
Згідно з пунктами 4, 5 ч. 2 ст. 462 КПК України у заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами зазначаються: обставини, що могли вплинути на судове рішення, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою, під час судового розгляду; обґрунтування з посиланням на обставини, що підтверджують наявність нововиявлених обставин, та зміст вимог особи, яка подає заяву до суду.
Таким чином, системне тлумачення положень ст. 459, пунктів 4, 5 ст. 462, ст. 91 КПК України вказує на те, що перегляд судових рішень, які набрали законної сили, за нововиявленими обставинами є екстраординарною процедурою перегляду судових рішень, що має місце у виняткових випадках, коли після завершення розгляду кримінальної справи в звичайному порядку (в судах першої, апеляційної і касаційної інстанцій) виявлені обставини, які мають такі ознаки:
1) вони об`єктивно існували на момент ухвалення відповідних судових рішень, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою про перегляд за нововиявленими обставинами, під час судового провадження, і стали відомі вже після ухвалення відповідного судового рішення;
2) вони знаходяться в органічному зв`язку з елементами предмета доказування в кримінальному провадженні, тобто вони можуть мати значення для оцінки або безпосередньо обставин, які підлягають доказуванню, або доказів, покладених в основу судового рішення;
3) вони мають істотне значення, оскільки самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.
Необхідним при цьому є дотримання принципу юридичної визначеності, на чому неодноразово наголошував у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, зокрема у справі «Желтяков проти України», який вимагає, щоб рішення не ставилось під сумнів, коли суди остаточно вирішили питання. Цей принцип передбачає повагу до остаточності судових рішень, тобто жодна сторона не може вимагати перегляду остаточного й обов`язкового судового рішення просто для нового розгляду та постановлення нового рішення у справі. Відступи від цього принципу є виправданими лише тоді, коли вони обумовлені обставинами суттєвого та неспростовного характеру.
Як вбачається з матеріалів провадження, вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 грудня 2011 року ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винними у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 4 ст. 187 КК України, та засуджено за сукупністю злочинів до покарання у виді позбавлення волі на 12 років та 8 років і 6 місяців.
Розгляд кримінального провадження був проведений судом першої інстанції з врахуванням позиції обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 щодо невизнання ними своєї вини за ч. 2 ст. 121, ч. 4 ст. 187 КК України. В судовому засіданні допитувались обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , потерпілі ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , свідки ОСОБА_27 , ОСОБА_11 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , а також досліджувались протоколи оглядів, відтворення обстановки, пред`явлення речей для впізнання, очних ставок, висновки експертів та речові докази, оцінку яких суд проводив в їх сукупності та взаємозв`язку.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 19.04.2012 року вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 грудня 2011 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишено без змін.
Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 19.11.2013 року залишено без змін вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27.12.2011 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 19.04.2012 року.
Ухвалою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 28.03.2016 року звільнено ОСОБА_9 умовно достроково.
При цьому, будь яких порушень вимог кримінального та кримінально -процесуального закону судами апеляційної та касаційної інстанцій під час розгляду справи щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 встановлено не було.
Апеляційний суд не може погодитись із доводами заявника ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 про те, що під час телешоу «Глядач як свідок» ОСОБА_32 повідомив, що його мати ОСОБА_11 мала поганий зір і не могла бачити події, що відбувалися під час скоєння інкримінованого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 кримінального правопорушення, що на їх думку слід вважати нововиявленими обставинами, однак вони не можуть братися до уваги, так як зазначені пояснення надавалися під час телешоу особою, яка не була попереджена про відповідальність за завідомо неправдивих показань, а також будь-яких медично підтверджених даних про наявність в свідка ОСОБА_11 вад зору на момент вчинення злочину ОСОБА_9 та ОСОБА_10 суду не надавалось. А також свідок ОСОБА_11 була допитана як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду в суді першої інстанції, проте не зазначала, що має поганий зір. Крім того, ОСОБА_32 під час телепередачі повідомив, що він сирота з 8 років, проживав весь час окремо від матері, та приїхав лише 27 чи 28 числа до матері та дізнався про скоєне, що також ставить під сумнів його пояснення щодо наявності поганого зору у його матері ОСОБА_11 .
Не заслуговують на увагу і посилання сторони захисту, на те, що свідок ОСОБА_11 не могла бачити події, що відбувались біля трансформаторної будки, оскільки такий висновок не є слідчим експериментом, який повинен бути проведений у відповідності з вимогами КПК України. А доводи сторони захисту про те, що згідно ч. 1 ст. 240 КПК України слідчий експеримент міг і був зобов`язаний ініціювати тільки слідчий чи прокурор, який брав участь в судовому розгляді заяви ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , є безпідставними, оскільки на час проведення журналістського розслідування, свідок ОСОБА_11 була вже померлою, і спростувати чи підтвердити ту обставину, з якого саме місця свідок могла бачити обставини, про які вона повідомила в суді, є неможливим.
Разом з тим, суд обґрунтовано звернув увагу на ту обставину, що телепередача «Глядач як свідок» містить протиріччя, а саме: заявниця ОСОБА_7 вказує що її син був дома з нею (4 хв. 40 сек.), але сам ОСОБА_9 пояснює, що вони ( ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ) всю ніч гуляли та поверталися додому приблизно о 6 ранку (8 хв. 55 сек.), а на 31 хвилині телепередачі ОСОБА_7 повідомляє, що свідки вказують, що в ту ніч ОСОБА_14 грав в автомати та виграв, ці ж протиріччя в поясненнях заявниці ОСОБА_7 в судовому засіданні були встановлені судом першої інстанції і підтверджені нею самою ж, а тому колегія суддів приходить до висновку, що пояснення ОСОБА_44 та відеозапис телешоу «Глядач як свідок» не є нововиявленою обставиною, на підставі якої має бути переглянутий вирок.
Крім того, в основу висновку суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, за які їх засуджено, окрім показань свідка ОСОБА_11 покладено й інші докази, зокрема, показання потерпілих, інших свідків, дані протоколів оглядів, відтворення обстановки, пред`явлення речей для впізнання, очних ставок, висновки експертиз та речові докази, на підставі дослідження яких судом постановлено обвинувальний вирок.
В своїх апеляційних скаргах заявник ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 також вказували на те, що кримінальна справа відносно ОСОБА_9 сфальсифікована, проте вказані доводи не можуть бути прийняті до уваги, оскільки всі ці доводи зазначались обвинуваченими та їх захисниками в апеляційних та касаційних скаргах, та перевірялись як апеляційним судом, так і Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ, однак не знайшли свого підтвердження. Крім того, такі доводи не підтверджені вироком суду, що набрав законної сили, чи матеріалами розслідування.
Так, відповідно до ч. 4 ст. 459 КПК України лише вироком суду, що набрав законної сили, або, принаймні, матеріалами розслідування має бути підтверджений будь-який факт зловживання слідчого, прокурора, слідчого судді, суду під час кримінального провадження, чи фальсифікація матеріалів провадження, для того, щоб такий факт міг бути прийнятий судом у якості нововиявленої обставини.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду, який міститься у постанові від 21 січня 2020 року у справі № 315/793/16-к, належним засобом доказування наявності таких нововиявлених обставин, як штучне створення або підроблення доказів, завідомо неправдиві показання свідка, на яких ґрунтується вирок, з огляду на встановлення кримінальної відповідальності за зазначені діяння слід вважати процесуальне рішення за наслідками здійснення кримінального провадження, яким би було встановлено відповідні факти.
Так, під час розгляду заяви судом першої інстанції за нововиявленими обставинами допитаний свідок ОСОБА_15 , який був слідчим по даній справі, який повідомив суду, що під час розслідування справи ніяких порушень норм кримінально процесуального законодавства не допустив, а також зазначив, що всі свідки під час досудового слідства допитувалися, свідка ОСОБА_11 допитував також він, яка взагалі не вказувала про поганий зір, а надала послідовні та логічні свідчення, а тому сумніву, що саме ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скоїли злочин у нього не виникло, і на час розгляду заяви судом першої інстанції він був впевнений в цьому, що не свідчить про наявність нововиявлених обставин, та спростовує твердження захисника про те, що сам ОСОБА_15 підтвердив у судовому засіданні Самарського районного суду м. Дніпропетровська, що ніяких підстав для затримання ОСОБА_10 у нього не було.
Колегія суддів не приймає до уваги також посилання сторони захисту на неправдивість показів свідка ОСОБА_16 , оскільки як вбачається з її показань, то вона біля 06 ранку вийшла з під`їзду та побачила як пробігає молодий чоловік в темному одязі та шапці з орнаментом, яку в подальшому їй надали на впізнання, через декілька хвилин побачила ще одного чоловіка, який також пробігав, але в другу сторону. Чоловіків бачила чітко, оскільки в тому місці яскраво світили ліхтарі. Пройшовши далі, вона побачила, що біля трансформаторної будки лежала молода дівчина, в якої вона запитала чи необхідна допомога, але остання щось незрозуміле промовила, в зв`язку із чим вона вирішила, що дівчина знаходиться в стані алкогольного сп`яніння, тому і пішла далі. Невдовзі після події на роботу до чоловіка приходили працівники міліції, які питали, чи не знають свідків події того ранку. Вона розповіла чоловіку про побачене і той сказав, що необхідно допомогти правоохоронним органам. Після вказаних подій у їх сукупності вона звернулася до правоохоронних органів та повідомили все, що бачила. Також свідок зазначила, що зразу вона не мала уявлення , що було скоєно злочин , вважала, що дівчина була п`яною, тому ці дві події лежачу біля будки дівчину та двох чоловіків, які бігли в різні сторони, вона одразу не пов`язала між собою. Вищезазначене підтверджується протоколом судового засідання від 19.05.2020 року та CD-R диском з 11:05:11 по 11:08:03, з якого вбачається, що свідок ОСОБА_16 зазначила, що бачила: «...дівчину та двох чоловіків, які бігли в різні сторони..».
Зазначені покази також узгоджуються з показами допитаного свідка ОСОБА_17 , який зазначив, що на той час працював барменом в кафе та працівники міліції спитали чи не знають свідків події того ранку, а потім від дружини дізнався, що вона бачила чоловіків того ранку, а також додатково зазначив, що ніяких погроз зі сторони працівників правоохоронних органів не було.
Крім того, за клопотанням сторони захисту та заявниці ОСОБА_7 судом першої інстанції під час перегляду вироку суду за нововиявленими обставинами було допитано свідка ОСОБА_18 , який повідомив, що в 2008 році працював в гаражі, де працювали ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , та приблизно о 10 годині приїхали на роботу працівники міліції та затримали ОСОБА_9 , що на думку суду першої інстанції, не свідчить про наявність нововиявлених обставин, з чим погоджується і колегія суддів.
Також відсутні нововиявлені обставини і в показах допитаного свідка ОСОБА_19 , який зазначив, що вступив як захисник до справи за обвинуваченням ОСОБА_9 на стадії апеляційного розгляду, та пояснив, що за фальсифікацію справи апеляційною інстанцією вирок суду було скасовано, про вказані обставини було зазначено судам та заявлено з цих підстав відповідні клопотання, проте, в задоволенні переважної більшості клопотань стороні захисту судами всіх інстанцій було відмовлено, а про поганий зір ОСОБА_11 стало відомо лише під час телепередачі, і лише цю обставину він вважає нововиявленою. Таким чином, вищезазначене також не свідчить про наявність нововиявленої обставини, з підстав якої належить переглянути вирок суду щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Таким чином, заявник ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 не наводять таких обставин чи юридичних фактів, які на час ухвалення рішення суд не мав можливості врахувати, оскільки учасники кримінального провадження не знали про них та, відповідно, не могли надати суду дані про них та які могли б суттєво вплинути на вирішення кримінального провадження, а також тих, що об`єктивно існували на момент вирішення кримінальної справи та не були відомі і не могли бути відомі на той час суду та хоча б одній особі, яка брала учать у справі, та про існування яких стало відомо після ухвалення судового рішення.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обставини, на які посилається заявник ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 , спрямовані виключно на нове дослідження та оцінку доказів, які вже досліджувалися та оцінені судами різних інстанцій, що є неприпустимим з огляду на положення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та пункт 52 рішення ЄСПЛ «Рябих проти Росії», де йдеться про те, що правова визначеність передбачає повагу до принципу остаточності судових рішень. Цей принцип полягає в тому, що жодна сторона не має права вимагати перегляду остаточного і зобов`язуючого судового рішення, в цілях проведення повторного розгляду і винесення нового рішення по справі. Перегляд вироку суду за нововиявленими обставинами не може розглядатися як замаскована апеляція, і не може бути підставою для повторного розгляду кримінального провадження.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, перевіривши доводи заявників, провівши належну перевірку обставин, викладених у заяві про перегляд вироку суду за нововиявленими обставинами, врахувавши відсутність будь-яких нововиявлених обставин, врахувавши наведені вимоги закону обгрунтовано прийшов до висновку, що обставини, на які посилається заявники у своїй заяві, не є нововиявленими, а пов`язані із незгодою із самим вироком суду.
Таким чином, в заяві не зазначені конкретні нововиявлені обставини, які відповідно до положень кримінального процесуального закону можуть бути підставою для перегляду судового рішення, відсутнє обґрунтування заяви про перегляд вироку за нововиявленими обставинами з посиланням на докази, що підтверджують наявність нововиявлених обставин, та яким чином ці обставини можуть вплинути на висновки суду.
Виходячи з наведеного, ухвала суду першої інстанції про залишення без задоволення заяви ОСОБА_9 та ОСОБА_7 є законною і обґрунтованою, підстав для її скасування немає, тому апеляційні скарги заявника ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 задоволенню не підлягають.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,- П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 в інтересах заявників ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , та заявника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12 червня 2020 року, якою залишено без задоволення заяву ОСОБА_9 та ОСОБА_7 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 грудня 2011 року за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 4 ст. 187 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4