Дата документу Справа № 330/47/15-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 330/47/15-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/280/20 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисників - адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

представника потерпілих ОСОБА_10

розглянула 2 грудня 2020 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , представника потерпілих адвоката ОСОБА_10 на вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 19 серпня 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Владивосток Російської Федерації, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого органом досудового розслідування у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 189, ч.2 ст. 364 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

Відповідно до наказу ГУМВС України в Запорізькій області № 465 о/с від 09 жовтня 2008 року ОСОБА_7 призначено старшим оперуповноваженим сектору карного розшуку Мелітопольського міського відділу Головного управління МВС України в Запорізькій області (далі СКР Мелітопольського МВ ГУМВС України в Запорізькій області).
Наказом МВС України № 839 від 02 липня 2007 року йому присвоєне спеціальне звання «майор міліції».
Таким чином, ОСОБА_7 , відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів» був працівником правоохоронних органів та займаючи посаду старшого оперуповноваженого СКР Мелітопольського МВ ГУМВС України в Запорізькій області, постійно виконував функцію представника влади та відповідно до ч. 1 Примітки до ст. 364 КК України був службовою особою.
13 березня 2009 року на підставі постанови Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 6 березня 2009 року по кримінальній справі № 1570911 за фактом крадіжки майна ТОВ «Дитяча молочна кухня», співробітниками сектору карного розшуку Мелітопольського МВ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 був проведений обшук за місцем проживання ОСОБА_16 за адресою АДРЕСА_2 . Під час обшуку була вилучена мисливська зброя та набої, які ОСОБА_16 зберігав без відповідних дозвільних документів. (Указане є преюдиціальним фактом, оскільки підтверджено вироком Приазовського районного суду від 31 жовтня 2011 стосовно ОСОБА_11 , залишеного в силі ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 10 жовтня 2012 та ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 січня 2013 року).
Після встановлення зазначеного факту у ОСОБА_7 виник намір на вимагання від ОСОБА_16 передачі грошових коштів .
З метою реалізації свого злочинного наміру, не чекаючи завершення обшуку та складення відповідного протоколу, старший оперуповноважений сектору карного розшуку Мелітопольського МВ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_7 , являючись представником влади та службовою особою правоохоронного органу, будучи в силу п.З ст.11 Закону України «Про міліцію» наділеним правом викликати громадян у справах про злочини та доставляти їх приводом, а також в силу п. 10 ст. 11 Закону України «Про міліцію» здійснювати оперативно-розшукові заходи, доставив 13 березня 2009 року ОСОБА_16 до службового кабінету № 26 Мелітопольського МВ ГУМВС України в Запорізькій області, розташованого за адресою: Запорізька область місто Мелітополь вулиця Леніна 83, де в період часу приблизно з 11 години 30 хвилин до 14 години 00 хвилин, використовуючи владу, надану ОСОБА_7 як працівнику правоохоронного органу, діючи умисно з корисливих мотивів, виклав у рішучій формі ОСОБА_16 вимогу про передачу йому грошових коштів у сумі 500 тисяч гривень, погрожуючи у разі невиконання незаконних вимог обмеженням прав, свобод та законних інтересів ОСОБА_16 і його дружини ОСОБА_17 , а саме: виявленням начебто за результатами обшуку крім рушниці інших заборонених до обігу речей та подальшим незаконним притягненням ОСОБА_16 до кримінальної відповідальності і взяттям під варту.
У результаті погроз, потерпілий ОСОБА_16 , позбавлений перед початком обшуку мобільного телефону та будь-яких засобів зв`язку, усвідомлюючи, що у нього вдома залишилась дружина та працівниками міліції фактично продовжується обшук його домоволодіння, а також те, що протокол обшуку домоволодіння не складений і його можуть сфальсифікувати, а також той факт, що ОСОБА_7 є працівником міліції і представником влади, вважаючи, що ОСОБА_7 знаходиться у змові з працівниками міліції, які залишаються за місцем його мешкання, сприйняв погрози ОСОБА_7 реально і усвідомлюючи наслідки відмови від незаконних вимог, погодився передати йому грошові кошти в сумі 500 000 грн.
У зв`язку із відсутністю зазначеної суми ОСОБА_16 по телефону, після надання згоди на виконання незаконної вимоги йому повернув ОСОБА_7 , був вимушений звернутись за допомогою до своїх знайомих.
13 березня 2009 року, приблизно о 15 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 знаходячись біля будинку № 72 по вул. Курчатова в м. Мелітополі, куди прибув разом із потерпілим, отримав від ОСОБА_16 позичені останнім у ОСОБА_18 грошові кошти в сумі 2300 євро (відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 13.03.2009 вказана сума еквівалентна 22636,922 грн.), 7000 доларів США (відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 13 березня 2009 року вказана сума еквівалентна 53900,00 грн.) та 10 000 гривень.
У цей же день, приблизно о 15 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майно з погрозою обмеження прав ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , знаходячись біля автозаправної станції, яка розташована у м. Мелітополі на перехресті вулиці Карла Лібкнехта з вулицею Фрунзе, куди прибув разом із потерпілим ОСОБА_16 , отримав від останнього позичені ним у ОСОБА_19 грошові кошти в сумі 20000 гривень.
Своїми умисними злочинними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_16 та ОСОБА_17 майнову шкоду в розмірі 106 536 гривень 92 копійок (згідно із офіційним курсом НБУ станом на 13 березня 2009 року та 14 березня 2009 року - 100 доларів США - 770,0000 грн., 100 євро - 984,2140 грн.), що більш ніж в 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та відповідно до п. 3 Примітки до ст. 185 КК України є великим розміром.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив злочин передбачений ч.3 ст. 189 КК України, який кваліфікується, як вимагання, тобто вимога передачі чужого майна з погрозою над потерпілим та його близькими родичами обмеженням прав, свобод або законних інтересів цих осіб, вчинене службовою особою з використанням свого службового становища, що завдало майнової шкоди у великому розмірі.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчинені наступних дій.
Відповідно до наказу ГУМВС України в Запорізькій області № 465 о/с від 09 жовтня 2008 року ОСОБА_7 призначений на посаду старшого оперуповноваженого сектора карного розшуку Мелітопольського МВ ГУМВС України в Запорізькій області.
Наказом МВС України № 839 від 02 липня 2007 року ОСОБА_7 присвоєне спеціальне звання «майор міліції».
Відповідно до ст.ст. 1, 20 Закону України «Про міліцію» ОСОБА_7 виконував функції офіційного представника державного озброєного органу виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, інтереси суспільства та держави від протиправних посягань, тобто був службовою особою правоохоронного органу - представником влади, на якого ч. 2 ст. 19 Конституції України, ч. 1 ст. З, ч. 1 ст. 4, ст. 5, ч. 2, 4 ст. 10 Закону України «Про міліцію» покладено обов`язки: діяти тільки на підставі, в межах повноважень і у спосіб, передбачений Конституцією та законами України, у своїй діяльності керуватися принципами законності, гуманізму, поваги до особи, соціальної справедливості, виконувати свої обов`язки неупереджено, у точній відповідності із законом, поважати гідність особи і виявляти до неї гуманне ставлення, захищати права людини, брати участь у розкритті кримінальних правопорушень, незалежно від місцезнаходження і часу, у разі виявлення подій, що загрожують особистій безпеці громадян або громадській безпеці, зобов`язаний вжити заходів до запобігання та припинення правопорушень, встановлення і затримання осіб, які вчинили правопорушення, у взаємовідносинах з громадянами повинен виявляти високу культуру і такт.
Крім того, згідно із п. 3 ст. 11 Закону України «Про міліцію» ОСОБА_7 був наділений правом викликати громадян у справах про злочини та доставляти їх приводом, а також в силу п.10 ст. 11 Закону України «Про міліцію» здійснювати оперативно-розшукові заходи.
Згідно зі ст. 2 Закону України «Про міліцію» до основних завдань ОСОБА_7 входило забезпечувати особисту безпеку громадян, захист їх прав і свобод, законних інтересів; запобігати правопорушенням та здійснювати їх припинення; виявляти кримінальні правопорушення, брати участь у розкритті кримінальних правопорушень та розшуку осіб, які їх вчинили, у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством.
У зв`язку із чим, ОСОБА_7 як працівник міліції мав право незалежно від власного місцезнаходження і часу, висувати вимоги і приймати рішення, обов`язкові до виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності та підпорядкованості.
Займаючи посаду старшого оперуповноваженого СКР Мелітопольського МВ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_7 виходячи із своїх обов`язків здійснював координацію та методичне керівництво одним із напрямків діяльності; забезпечував у межах наданої компетенції застосування чинного законодавства щодо правоохоронної діяльності на території, яка обслуговувалась підрозділом; за розпорядженням керівництва очолював оперативну групу, яка працювала за одним із напрямків боротьби із злочинністю; забезпечував документування виявлених відповідних видів злочинної діяльності та інше.
Таким чином, ОСОБА_7 , відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів» був працівником правоохоронного органу та займаючи посаду старшого оперуповноваженого СКР Мелітопольського МВ ГУМВС України в Запорізькій області, постійно виконував функцію представника влади та відповідно до ч. 1 Примітки до ст. 364 КК України був службовою особою.
Так, 13 березня 2009 року на підставі постанови Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 6 березня 2009 року по кримінальній справі № 1570911 за фактом крадіжки майна ТОВ «Дитяча молочна кухня», співробітниками сектору карного розшуку Мелітопольського МВ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 був проведений обшук за місцем проживання ОСОБА_16 за адресою: АДРЕСА_3 . Під час обшуку була вилучена мисливська зброя та набої, які ОСОБА_16 зберігав без відповідних дозвільних документів. (Указане є преюдиціальним фактом, оскільки підтверджено вироком Приазовського районного суду від 31 жовтня 2011 року стосовно ОСОБА_11 , залишеного в силі ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 10 жовтня 2012 року та ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 січня 2013 року).
Того ж дня, не чекаючи завершення обшуку та складення відповідного протоколу, старший оперуповноважений сектору карного розшуку Мелітопольського МВ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_7 , являючись представником влади та службовою особою правоохоронного органу, доставив ОСОБА_16 до Мелітопольського МВ ГУМВС України в Запорізькій області, розташованого за адресою: Запорізька область, місто Мелітополь, вулиця Леніна 83.
При цьому, 13 березня 2009 року, у період часу приблизно з 11 години 30 хвилин до 14 години 00 хвилин, старший оперуповноважений СКР Мелітопольського МВ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_7 зловживаючи владою, діючи умисно, всупереч вимогам ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 4, ст. 5, ч. 2, 4 ст. 10, ч. 1, 2 ст. 12, ч. 1 ст. 14 Закону України «Про міліцію», з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самого себе, всупереч інтересам служби, знаходячись у приміщенні службового кабінету № 26 сектору карного розшуку, розташованого на території Мелітопольського МВ ГУМВС України в Запорізькій області по вул. Леніна, 83 в м. Мелітополі незаконно виказав ОСОБА_16 вимогу про передачу йому грошових коштів в сумі 500 000 грн., погрожуючи у разі невиконання незаконних вимог обмеженням прав, свобод та законних інтересів ОСОБА_16 і його дружини ОСОБА_17 , передбачених ст.ст. 28, 29, 41 Конституції України щодо поваги до гідності, права на свободу та права на власність, а саме виявленням начебто за результатами обшуку крім рушниці інших заборонених до обігу речей та подальшим незаконним притягненням ОСОБА_16 до кримінальної відповідальності і взяттям під варту.
При цьому ОСОБА_7 в силу багаторічного досвіду роботи та належної юридичної освіти розумів і надавав собі звіт про те, що ігноруючи істинні інтереси служби, всупереч яким він використовує свої владні повноваження, він не тільки завдасть майнової шкоди громадянам ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , а також своїми діями дискредитує правоохоронні органи.
У результаті погроз, потерпілий ОСОБА_16 , позбавлений перед початком обшуку мобільного телефону та будь-яких засобів зв`язку, усвідомлюючи, що в нього вдома залишилась дружина та працівниками міліції фактично продовжується обшук його домоволодіння, а також те, що протокол обшуку домоволодіння не складений і його можуть сфальсифікувати, сприйняв погрози представника влади ОСОБА_7 , як реальні та усвідомлюючи наслідки відмови від незаконних вимог, погодився передати йому грошові кошти в розмірі 500 000 грн.
Так, 13 березня 2009 року приблизно о 14 годині 30 хвилин ОСОБА_7 з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, приїхав разом із ОСОБА_16 на автомобілі останнього до будинку потерпілого за адресою: АДРЕСА_3 , де ОСОБА_7 як працівник правоохоронного органу, отримав від ОСОБА_16 грошові кошти в розмірі 120 000 гривень.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на вимагання майна, 13 березня 2009 року приблизно о 15 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 знаходячись біля будинку № 72 по вул. Курчатова в м. Мелітополі, куди прибув разом із потерпілим, шляхом зловживання владою отримав від ОСОБА_16 позичені останнім у ОСОБА_18 грошові кошти в сумі 2300 Євро (відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 13.03.2009 вказана сума еквівалентна 22 636,922 грн.), 7000 доларів США (відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 13 березня 2009 вказана сума еквівалентна 53900,00 грн.) та 10 000 гривень.
У цей же день, приблизно о 15 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майно з погрозою обмеження прав ОСОБА_16 та ОСОБА_17 використовуючи владу всупереч інтересам служби, знаходячись біля автозаправної станції, яка розташована у м. Мелітополі на перехресті вулиці Карла Лібкнехта з вулицею Фрунзе, куди прибув разом із потерпілим ОСОБА_16 , отримав від останнього позичені ним у ОСОБА_19 грошові кошти в сумі 20 000 грн.
Залишаючись на вищевказаному місці, приблизно о 16 годині 00 хвилин ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_16 позичені останнім у ОСОБА_20 грошові кошти в сумі 1800 доларів США (відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 13 березня 2009 вказана сума еквівалентна 13 860,00 гри.) та 40 000 грн.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу та знаходячись на вищевказаному місці, приблизно о 16 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_16 позичені для нього ОСОБА_20 у ОСОБА_21 грошові кошти в сумі 5000 доларів США (відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 13 березня 2009 вказана сума еквівалентна 38 500,00 грн.).
Завершуючи реалізовувати свій злочинний намір, 14 березня 2009 року ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_22 і визначив місце передачі йому останньої частини грошових коштів. Цього ж дня приблизно о 10 годині 10 хвилин ОСОБА_7 зустрівся із ОСОБА_16 біля автозаправної станції, яка розташована у м. Мелітополі Запорізької область на перехресті вулиці Карла Лібкнехта з вулицею Фрунзе.
Після цього, переїхавши в район цвинтаря по вул. Піонерській у м. Мелітополі, приблизно о 10 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_16 позичені останнім у ОСОБА_23 грошові кошти в сумі 10000 Євро (відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 14 березня 2009 року вказана сума еквівалентна 98421,40 грн.) та 40 000 грн.
Таким чином, ОСОБА_7 будучи службовою особою, зловживаючи наданою Конституцією України, Законом України «Про міліцію» та іншими нормативно-правовими актами владою, діючи з прямим умислом та корисливим мотивом, всупереч інтересам служби, шляхом вимагання 13 та 14 березня 2009 року заволодів грошовими коштами ОСОБА_16 та ОСОБА_17 у розмірі 457318, 322 гривень (згідно із офіційним курсом НБУ станом на момент вчинення злочину 100 доларів США - 770,0000 грн., 100 евро - 984,2140 грн.), що більше ніж в 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та відповідно до п. 4 Примітки до ст.364 КК України є тяжкими наслідками.
Орган досудового розслідування кваліфікував такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 364 КК України зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірно вигоди для самої себе використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

Вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 19 серпня 2019 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 189 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7(сім) років з конфіскацією майна.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з 15 червня 2010 року по 11 березня 2014 року, включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, і звільнено від подальшого відбування покарання, в зв`язку з фактичним відбуттям.

ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад цього кримінального правопорушення.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_7 не обирався.
Цивільні позови потерпілих задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_16 матеріальну шкоду у розмірі 106 536 грн. 92 коп. та моральну шкоду - 30 000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_17 витрати пов`язані з наданням юридичних послуг у розмірі 5 000 грн. та моральну шкоду - 20 000 грн.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальненні доводи апеляційних скарг

В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи вирок в частині його виправдання за ч. 2 ст. 364 КК України, не погоджується з оскаржуваним вироком в частині визнання його винним за ч. 3 ст. 189 КК України у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

В обґрунтування своїх доводів зазначає про недоведеність факту передачі потерпілим йому грошових коштів в сумі 106 536,92 грн.

Вважає, що суд необґрунтовано не прийняв до уваги пояснення свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , які підтвердили, що у зазначений у повідомлені про підозру час та дату, інкримінованого йому злочину він допитував даних осіб в приміщенні Мелітопольського відділу міліції, що узгоджується з показаннями свідка ОСОБА_26 , які суд також безпідставно не врахував.

Вказує, що судом залишено поза увагою та обставина, що встановлена сума грошових коштів у розмірі 457318,32 грн. не підтверджена жодним письмовим доказом.

Крім того, зазначає про недопустимість доказів, а саме роздруківок телефонних дзвінків з мобільних телефонів потерпілого і його, оскільки вони отриманні не в порядку встановленому КПК України; показань свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_27 з підстав сумнівності.

Також, вказує на наявність протиріч в показаннях потерпілого ОСОБА_16 щодо тих обставин, хто саме погрожував потерпілого та кому він повинен був віддати гроші, які судом не були усунуті.

Окрім цього, вважає, що місцевий суд в порушення вимог ст. 374 КПК України в мотивувальній частині вироку не зазначив формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального провадження, а також не зазначив докази на підтвердження встановлених обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити.

В апеляційній скарзі прокурор, не погоджуючись з оскаржуваним вироком, вважає його незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що місцевий суд однобічно підійшов до дослідження доказів, не надавши їм належної правової оцінки.

Посилаючись на показання потерпілого, та покази свідків, письмові докази, прокурор вказує на безпідставну зміну кваліфікації дій обвинуваченого з ч.4 ст. 189 КК України на ч.3 ст. 189 КК України.

Крім того, звертає увагу суду на те, що тільки після виконання потерпілим незаконних вимог ОСОБА_28 , а саме передачі останньому грошових коштів у розмірі 457 318, 322 гривень, йому був переданий протокол обшуку від 13.03.2009р., в якому зазначено, що під час обшуку в домоволодінні ОСОБА_16 нічого не виявлено та не вилучено.

Також, не погоджуючись з виправданням обвинуваченого за ч. 2 ст. 364 КК України, вказує, що ОСОБА_7 вчинив злочин будучи службовою особою, зловживаючи наданою Конституцією України, Законом України «Про міліцію» та іншими нормативно-правовими актами владою, діючи з прямим умислом та корисливим мотивом, всупереч інтересам служби, шляхом вимагання 13 та 14 березня 2009 року заволодів грошовими коштами потерпілих у розмірі 457 318, 322 гривень (згідно із офіційним курсом НБУ станом на момент вчинення злочину 100 доларів США - 770,0000 грн., 100 євро - 984,2140 грн.), що більше ніж в 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та відповідно до п. 4 Примітки до ст. 364 КК України є тяжкими наслідками, що свідчить про правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 364 КК України.

Окрім цього, зазначає, що суд першої інстанції, у порушення вимог ч. 4 ст. 95 КПК України, у вироку послався на покази потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які надавались слідчому під час досудового розслідування.

Також вказує про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання внаслідок м`якості та доцільність застосування при призначенні покарання ОСОБА_7 положень ст. 54 КК України.

Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 189, ч. 2 ст. 364 КК України та призначити йому покарання: за ч. 4 ст. 189 КК України у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 364 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 10 років позбавлення волі, з конфіскацією майна та позбавленням права обіймати посади в органах Національної поліції України строком на 3 роки. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати до покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_7 у період з 15.06.2010 до 11.03.2014. Відповідно до ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_7 спеціального звання - «майор міліції».

В апеляційній скарзі представник потерпілих, не погоджуючись з оскаржуваним вироком, вважає, що він підлягає скасуванню.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що комплекс зібраних по справі доказів, а саме покази свідків, слідчий експеримент, протоколи обшуку, протоколи огляду, протоколи пред`явлення особи для впізнання ті інші вказують на належність, допустимість і достовірність для обґрунтованості кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст. 189 та ч. 2 ст.364 КК України.

Крім того, посилаючись на те, що потерпілий передав обвинуваченому 457 318, 32 грн., на що органом обвинувачення були надані докази, вказує про необґрунтований висновок суду щодо зміни правової кваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 4 ст. 189 КК України на ч.3 ст. 189 КК України.

Також, вважає невмотивованим та безпідставним виправдання ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, оскільки ОСОБА_7 , будучи працівником правоохоронних органів та займаючи відповідну посаду, зміг під приводом обшуку вимагати у ОСОБА_16 грошові кошти, а ОСОБА_16 , в свою чергу, сприймавши ОСОБА_7 як працівника міліції, наділеного певними повноваженнями і службовим становищем, погодився на злочинні вимоги ОСОБА_7 .

Крім цього, зазначає про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання внаслідок м`якості та безпідставність часткового задоволення цивільних позовів.

Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 189, ч. 2 ст. 364 КК України, призначивши максимальне покарання, передбачене санкціями відповідних статей Кримінального кодексу України, позовні вимоги ОСОБА_16 та ОСОБА_17 задовольнити в повному обсязі

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений у судовому засіданні підтримав власну апеляційну скаргу, вказавши, що гроші не брав, та заперечував проти апеляційних скарг прокурора та представника потерпілих.
Захисник ОСОБА_9 у судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого, заперечувала проти апеляційних скарг прокурора та потерпілої сторони, пославшись на неможливість кваліфікувати одні і ті самі дії за різними статтями КК України.
Захисник ОСОБА_8 висловив аналогічну позицію, додатково зазначивши про недопустимість доказу через похибку у визначенні зони дії телефонних дзвінків та необхідність закриття провадження відносно ОСОБА_7 .

Представник потерпілих у судовому засіданні підтримала власну апеляційну скаргу та апеляційну скаргу прокурора, а також заперечувала проти апеляційної скарги обвинуваченого, зазначивши, що не було підстав для обмови обвинуваченого.
Прокурора у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора й представника потерпілих та заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого, вказавши про телефонну розмову ОСОБА_7 .

Потерпілі ОСОБА_16 та ОСОБА_17 надіслали заяву про апеляційний розгляд у їх відсутність.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та загальних засад змагальності і диспозитивності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_7 інкриміновано кримінальні правопорушення за фактом вимагання, вчиненого службовою особою з використанням свого службового становища, що завдало майнової шкоди у великому розмірі (ч.3 ст. 189 КК України) та зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірно вигоди для самої себе використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки (ч.2 ст. 364 КК України).

Суд першої інстанції, з урахуванням позиції учасників провадження, провів судовий розгляд кримінального провадження у повному об`ємі шляхом дослідження усіх доказів і, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, та диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_7 з ч.4 ст. 189 КК України на ч.3 ст. 189 КК України, суд вказав на доведений факт передачі потерпілим ОСОБА_16 грошових коштів обвинуваченому ОСОБА_7 у розмірі 106 536,92 грн., який більш ніж в 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та відповідно до п. 3 Примітки до ст. 185 КК України є великим розміром. А також виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.2 ст. 364 КК України, місцевий суд вказав про недоведеність, що в діянні обвинуваченого є склад цього кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 провів судовий розгляд даного провадження у відповідності до положень кримінального процесуального закону та ухвалив вирок, зміст якого відповідає вимогам ст. 374 КПК України, зокрема щодо викладення оцінки та аналізу досліджених в судовому засіданні доказів, з зазначенням підстав, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Тому аргументи апелянтів щодо порушення вимог ст. 374 КПК України не відповідають дійсності.

Визнаючи ОСОБА_7 винним за ч.3 ст. 189 КК України, суд першої інстанції навів мотиви, за яких відкинув докази у вигляді показів потерпілого ОСОБА_16 , свідчень ОСОБА_21 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 щодо отримання потерпілим грошей, які в подальшому передавалися ОСОБА_7 .

Через непідтвердження наданими прокурором доказами фактів вимагання ОСОБА_31 у потерпілого заявлених слідством грошей, отриманих останнім від вказаних свідків та наявних у нього певної суми особистих коштів та фактів передачі потерпілим цих сум обвинуваченому, місцевий суд цілком аргументовано перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч.4 ст. 189 КК України на ч. 3 ст. 189 КК України за кваліфікуючими ознаками вимагання, вчиненого службовою особою з використанням свого службового становища, що завдало майнової шкоди у великому розмірі.

Одночасно, місцевий суд, вірно встановивши фактичні обставини провадження на підставі всебічного, повного та об`єктивного дослідження доказів, прийшов до обґрунтованого висновку про ненадання суду стороною обвинувачення допустимих, належних та достатніх доказів, які б підтверджували, що в діянні ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, що спростовує доводи прокурора та потерпілої сторони в даній частині.

При цьому, докази винуватості ОСОБА_7 , на які посилалася сторона обвинувачення, перевірені судом у відповідності до положень ст. 86, 87, 94 КПК України з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції стосовно пред`явленого обвинувачення за ч.4 ст. 189, ч.2 ст. 364 КК України вину не визнав. Підтвердив зайняття на той час посади старшого оперуповноваженого СКР Мелітопольського МВ ГУМВС України в Запорізькій області та проведення ним обшуку в березні 2009 року на місцем мешкання ОСОБА_16 .Обвинувачений вказав, що під час зазначеного обшуку нічого виявлено не було, зокрема і грошові кошти не вилучалися. Найшли гроші, не пам`ятає точної суми, але відразу їх повернули, а виявлену пневматичну рушницю також не вилучали. Він особисто чи в його присутності інші працівники грошей у ОСОБА_16 не вимагали. Протокол обшуку складав ОСОБА_11 та, як правило, той хто складає протокол, той і керує обшуком. Обвинувачений також повідомив про існуючу практику, що після обшуку допитували осіб за місцем проживання яких проводився обшук. Після обшуку йому доручили здійснити супровід ОСОБА_16 до міського відділу міліції. ОСОБА_16 в журнал відвідувачів не записували. Йому дали завдання лише привезти ОСОБА_16 , а допитувати його повинен був ОСОБА_11 . Чи допитував він ОСОБА_16 йому не відомо. Далі він ОСОБА_16 в цей день більше не бачив, також не бачив його і наступного дня 14 березня 2009 року. Крім того обвинувачений вказав, що ОСОБА_32 - це його товариш та колишній зять ОСОБА_16 . Звідки за його місцем проживання була скарга ОСОБА_33 не зміг пояснити.

Оцінюючи показання обвинуваченого, суд критично до них віднісся, оскільки вони суперечать іншим дослідженим в судовому засіданні доказам, та вважав поведінку ОСОБА_7 , як таку, що направлена на уникнення ним кримінальної відповідальності за вчинений злочин за ст. 189 КК України, з чим погоджується й апеляційна інстанція.

Показання обвинуваченого з приводу непричетності його до вимагання з потерпілого грошових коштів та доводів сторони захисту щодо недоведеності факту передачі потерпілим ОСОБА_34 встановлених районним судом грошових коштів у сумі 106 536,92 грн. спростовується безпосередньо дослідженими судом першої інстанції доказами.

Аналогічної позиції дотримується обвинувачений в апеляційній скарзі.

Так, потерпілий ОСОБА_16 пояснював, що 13 березня 2009 року після проведення обшуку за місцем його проживання, під час якого ним була показана рушниця, яку йому колись давно привіз зять ОСОБА_35 , в службовому кабінеті, куди його привезли, ОСОБА_7 повідомив йому, що він повинен сплатити 1 мільйон грн., інакше понесе покарання за зберігання зброї, при цьому повідомив, що у випадку сплати коштів з його сім`єю нічого поганого не станеться. Він відповів, що не в змозі сплатити 1 млн. грн. Потім йому сказали, що він повинен сплатити 500 тисяч грн., 300 тисяч сьогодні, а 200 тисяч завтра та їх не цікавить де він візьме ці гроші. На що останній погодився, повідомивши, що у нього вдома є лише 120 тисяч грн. та попросив мобільний телефон, щоб він міг попросити грошей у друзів в борг. Потерпілий зателефонував ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 з приводу грошей, вказані особи погодилися допомогти з цього питання. Потім ОСОБА_7 та ОСОБА_40 вивели його з приміщення міськвідділу та на автомобілі ОСОБА_41 поїхали до нього додому, де ОСОБА_7 потерпілий передав гроші у сумі 120 тисяч грн. Також потерпілий надав детальний опис передачі 13 березня 2009 року грошових коштів в розмірі трохи більше 300 000 грн., а саме 2 300 Євро, 7 000 доларів США, 10 000 грн. (позичених потерпілим у ОСОБА_42 ); 20000 грн. (позичених потерпілим у ОСОБА_43 ; 1800, 5000 доларів США та 40 000 грн. (позичених потерпілим у ОСОБА_44 ) ОСОБА_7 , який перебував разом з ОСОБА_45 , а також обставини передачі грошових коштів у сумі 10000 євро та 40 000 грн. (позичених потерпілим у ОСОБА_46 ) наступного дня. Після чого потерпілому ОСОБА_40 показав протокол обшуку, згідно якого у потерпілого нічого не знайдено, він розписався в ньому, і йому повідомили, що він може спокійно працювати та його ніхто чіпати не буде.

Показання потерпілого ОСОБА_16 в частині вимагання ОСОБА_7 та передачі потерпілим обвинуваченому коштів, взятих ним у борг у ОСОБА_47 та ОСОБА_48 узгоджуються із протоколом слідчого експерименту від 16.05.2014 року за його участю, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_16 показав службові кабінети працівників міліції, де ОСОБА_7 вимагав у нього грошові кошти у розмірі 500 000 грн. (т.6 а.п. 127-171).

Наданні показання потерпілої ОСОБА_17 щодо обшуку за їх місцем проживанням, під час якого було виявлено мисливську рушницю, та вимагання ОСОБА_7 грошових коштів у потерпілого за результат проведеного обшуку, також аналогічні показанням ОСОБА_16 .

Показання потерпілого ОСОБА_16 за фактом вимагання у нього грошових коштів обвинуваченим ОСОБА_7 у розмірі 500 000 грн. місцевий суд розцінив як належні, достовірні та такі, що узгоджуються з іншими дослідженими доказами та мають з ними логічний взаємозв`язок, які в своїй сукупності не протирічать один одному, а навпаки доповнюють.

Зокрема, свідки ОСОБА_49 (дочка потерпілих) та ОСОБА_50 (зять потерпілих) повідомили про проведення працівниками поліції обшуку за місцем проживання батьків та вимагання ОСОБА_7 грошей за виявлену рушницю.

Допитаний свідок ОСОБА_51 , який є братом потерпілої, також повідомив, що знає про обшук, в результаті якого була знайдена рушниця, та працівники міліції внаслідок чого вимагали гроші.

Свідки ОСОБА_52 та ОСОБА_53 повідомили про їх допит у відділенні міліції з приводу їх роботи в сім`ї Листопадів та знайденої рушниці в будинку потерпілих.

При цьому жодний вказаний свідок не підтвердив факт передачі ОСОБА_16 обвинуваченому грошових коштів саме в розмірі 500 000 грн.

Між тим, доведеним є факт передачі потерпілим ОСОБА_16 грошових коштів обвинуваченому ОСОБА_7 у розмірі 106 536,92 грн. при наступних обставинах.

Так, свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_54 підтвердили, що потерпілий передавав позичені у них гроші в сумі 2 300 Євро, 7 000 доларів США, 10 000 грн. обвинуваченому ОСОБА_7 , котрий на той момент перебував у салоні автомобіля.

При цьому, свідок ОСОБА_18 пропонувала ОСОБА_7 подзвонити знайомому «валютчику» з приводу обміну валюти, на що останній відмовився і в їх присутності зателефонував своєму знайомому з цього приводу.

Допитаний свідок ОСОБА_27 підтвердив, що ОСОБА_7 телефонував йому з приводу курсу валют.

Відомості слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_16 від 14 травня 2014 року засвідчують можливість розгледіти особу, яка знаходиться в кабіні (т.6 а.п. 127-171). Тобто свідок ОСОБА_18 добре бачила ОСОБА_7 , який перебував а автомобілі, та якому потерпілий передав гроші.

За протоколом пред`явлення особи для впізнання від 7 червня 2010 року, ОСОБА_18 впізнала ОСОБА_7 , як особу, яку вона бачила 13 березня 2013 року в автомобілі та бачила, як Листопад передав ОСОБА_7 позичені у неї гроші в сумі 2300 євро, 7000 доларів США та 10000 грн.(т.6 а.п. 92-93)ю

Отже, є доведеним фактом передачі ОСОБА_16 13 березня 2009 року, приблизно о 15 годині 00 хвилин біля будинку АДРЕСА_2 ОСОБА_7 , позичених у ОСОБА_18 грошових коштів в сумі 2300 євро, 7000 доларів США та 10 000 гривень.

За показаннями свідка ОСОБА_19 , слідує, що 13 березня 2009 року в телефонному режимі ОСОБА_16 попросив терміново позичити йому гроші, тому, що у нього є певні проблеми. Того ж дня він під`їхав на автозаправочну станцію «Укрнафта» («керосінка») на перехресті вулиць К. Лібкнехта та Фрунзе, там вже стояв автомобіль потерпілого ОСОБА_16 , останній вийшов з автомобіля, та свідок перед автомобілем напроти лобового скла передав останньому грошові кошти у розмірі 20 000 грн. ОСОБА_16 повідомив, що у нього проблеми з міліцією з «донецькими», на що свідок здивувався, оскільки він бачив, як потерпілий передав гроші чоловікові, який працює в міліції та є мешканцем ОСОБА_55 .

Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання від 7 червня 2010 року, свідок ОСОБА_19 впізнав ОСОБА_7 , як особу, які він бачив 13 березня 2013 року приблизно о 14 годині в автомобілі в районі автозаправчоної станції «керосинки» та якому ОСОБА_16 в салоні свого автомобіля передав позичені у нього кошти у розмірі 20 000 грн. (т.6 а.п. 94-95).

Показання свідка ОСОБА_19 щодо телефонного дзвінка потерпілого та зустрічі з ним, під час якої було передано гроші в сумі 20000 гривень, які ОСОБА_16 позичив у свідка, обвинуваченому ОСОБА_7 , підтверджуються роздруківкою телефонних дзвінків з мобільних телефонів ОСОБА_16 та ОСОБА_7 відповідно до інформації №4380/8/02/00/00, наданої Запорізьким відділенням ДФ ЗАО «Київстар Дж.Эс.Эм.» від 03 серпня 2010 року про вхідні та вихідні дзвінки з прив`язкою до базових станцій, відповідно до постанови апеляційного суду Запорізької області від 15 липня 2010 року про зняття інформації з каналів зв`язку по вказаному кримінальному провадженню (т. 5 а.с. 8-83).

Таким чином, встановлений факт отримання ОСОБА_7 від потерпілого ОСОБА_16 , позичені у ОСОБА_19 грошові кошти в сумі 20000 гривень.

Твердження обвинуваченого щодо сумнівності показань свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_27 не є слушними, оскільки місцевий суд оцінив показання вказаних свідків у сукупності з іншими доказами і за критерієм достовірності обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку, що відповідає вимогам ст. 94 КПК України.

Аргументи обвинуваченого з приводу безпідставного неврахування судом показань свідків ОСОБА_56 та ОСОБА_25 щодо перебування ОСОБА_7 13 та 14 березня 2009 року в Мелітополському відділення міліції на допиті вказаних свідків спростовуються постановою про закриття кримінального провадження від 29 жовтня 2014 року, яка ухвалами судів першої та апеляційної інстанцій залишена в силі, згідно якої ОСОБА_7 внесені недостовірні відомості в протоколи допитів свідків ОСОБА_57 , ОСОБА_56 , ОСОБА_25 в частині дати та часу допиту вказаних свідків (т.3 а.п. 20-22).

Показання свідка ОСОБА_26 з приводу відсутності у ОСОБА_7 доступу до архіву кримінальних справ не спроможні з урахуванням встановлених достатніх даних на підтвердження вини обвинуваченого у вимаганні свідчити на користь позиції сторони захисту щодо непричетності ОСОБА_7 до злочину за ст. 189 КК України.

Доводи обвинуваченого про недопустимість в якості доказів роздруківок телефонних дзвінків з мобільних телефонів потерпілого і його, у зв`язку з тим, що вони отриманні не в порядку встановленому КПК України, не заслуговують на увагу, оскільки постановою Апеляційного суду Запорізької області про зняття інформації з каналів зв`язку від 15 липня 2010 року надано дозвіл на зняття інформації з каналів зв`язку про вхідні та вихідні дзвінки з вказівкою місця знаходження базової станції в момент з`єднання з ними, дати, часу і тривалості розмов, а також про вхідні та вихідні текстові повідомлення за період часу з 01 березня 2009 року по 01 липня 2010 року включно від оператора мобільного зв`язку «Київстар» з номерів телефонів НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , які належать ОСОБА_7 , НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_12 , НОМЕР_4 та НОМЕР_5 , які належать ОСОБА_13 , НОМЕР_6 , який належить ОСОБА_16 (т.5 а.п. 4-6).

При цьому, посилання сторони захисту щодо можливості спотворення місця знаходження мобільних телефонів, з урахуванням показів потерпілого ОСОБА_16 та свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_58 та ОСОБА_19 щодо перебування ОСОБА_7 у відповідний час та у відповідному місці, є непереконливими.

Твердження обвинуваченого стосовно протиріч в показаннях потерпілого ОСОБА_16 щодо тих обставин, хто саме погрожував потерпілого та кому він повинен був віддати гроші, які судом не були усунуті, колегія судів не бере до увагу з огляду на зміст мотивувальної частини оскаржуваного вироку, зокрема показань потерпілого ОСОБА_16 , який зазначав про вимагання грошових коштів саме ОСОБА_7 .

Сукупність досліджених й інших письмових доказів: а саме протоколу обшуку від 13 березня 2009 року за місцем мешкання ОСОБА_16 , в ході якого виявлено нічого не було, нічого не вилучалось (т.6 а.п. 1); копії книги обліку відвідувачів Мелітопольського МВ ГУМВС України в Запорізькій області за 13 та 14 березня 2009 року (т.6 а.п. 64-69); висновку судової почеркознавчої експертизи Д/№ 205 від 05 травня 2010 року (т.6 а.п. 96-110); процесуальних судових рішень відносно ОСОБА_11 (т.6 а.п. 70-91); доручення (у порядку ст. 40 КПК України) № 4/68-14 від 14 квітня 20914 року щодо заведення оперативно-розшукових справ у кримінальних справах: № 1800911 за ст. 185 ч. 3 КК України за фактом крадіжки з ТОВ «Комбінат шкільного харчування», № 1910911 за ч. 3 ст. 185 КК України за фактом крадіжки в ОСОБА_59 , № 2730911 за ч. 1 ст. 185 КК України за фактом крадіжки в ОСОБА_60 (т.6 а.п. 125); листа Мелітопольського МВ ГУМВС України в Запорізькій області № 41/3814 від 17 квітня 2014 року про те, що ОРС категорії «Злочин» за кримінальними справами № 1800911 № 1910911 № 2730911 співробітниками СКР Мелітопольського МВ ГУМВС України в Запорізькій області не заводилися (т.6 а.п. 126); довідки № 691, від 24 червня 2010 року, видану начальником Мелітопольського ВРЕР УДАІ ГУМВС України в Запорізькій області про те, які транспортні засоби зареєстровані за ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 ОСОБА_14 , ОСОБА_61 (т.6 а.п.2); постанови від 21 червня 2010 року про проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_1 (т.6 а.п. 24); протоколу обшуку від 23 червня 2010 року, який було проведено за адресою АДРЕСА_1 за місцем мешкання ОСОБА_7 , в ході якого було виявлено та вилучено мобільні телефони NOKIA 82, NOKIA Xpress Musik, NOKIA 3100,Soni Ericsson НОМЕР_7 , два аркуші формату А-4 з текстом скарги на ім`я прокурора Запорізької області від імені ОСОБА_62 (т.6 а.п. 25-27); протоколу огляду від 25 червня 2010 року предметів вилучених при проведенні обшуку житла ОСОБА_7 від 25 червня 2010 року (т.6 а.п. 28-29); скарги на дії слідчого Мелітопольської міжрайонної прокуратури ОСОБА_63 на ім`я прокурора Запорізької області від імені ОСОБА_62 (т.6 а.п. 30-31); протоколу огляду від 12 липня 2010 року мобільного телефону, який належить ОСОБА_16 (т.6 а.п. 59); запиту старшого слідчого Мелітопольської міжрайонноїї прокуратури ОСОБА_63 щодо номерів мобільних телефонів ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_64 , ОСОБА_13 , ОСОБА_65 , ОСОБА_66 (т.6 а.с. 60); довідки № 16/6238, надана Управлінням МВС України на Придніпровській залізниці від 28 червня 2010 року, щодо мобільних телефонів ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_64 , ОСОБА_13 , ОСОБА_65 , ОСОБА_66 (т.6 а.п. 61); запиту старшого слідчого Мелітопольської міжрайонноїї прокуратури ОСОБА_63 щодо номерів мобільних телефонів ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_64 , ОСОБА_13 , ОСОБА_65 , ОСОБА_66 , ОСОБА_11 , ОСОБА_67 , ОСОБА_61 (т.6 а.п. 62); відповіді № 7844, надану начальником Мелітопольського МВ ГУМВС України в Запорізькій області від 22 червня 2010 року, щодо мобільних телефонів ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_64 , ОСОБА_13 , ОСОБА_65 , ОСОБА_66 , ОСОБА_11 , ОСОБА_67 , ОСОБА_61 (т.6 а.п. 63); довідки № 10-025/1088, видану Управлінням національного банку України в Запорізькій області від 13 березня 2014 року Про офіційний курс гривні до іноземних валют станом на 13 та 14 березня 2009 року (т.6 а.п. 178); інформації № 17/2-3364, наданої Головним центром обробки спеціальної інформації від 10 квітня 2018 року щодо відомостей про перетинання державного кордону України ОСОБА_68 (т.3 а.п. 188); інформації № 4380/8/02/00/00, наданої Запорізьким відділенням ДФ ЗАО «Київстар Дж.Эс.Эм» від 03 серпня 2010 року про вхідні та вихідні дзвінки з прив`язкою до базових станцій (т. 5 а.п. 8-83); протоколу огляду роздруківок телефонних дзвінків від 10 серпня 2010 року (т.5 а.с. 84-86) - засвідчують їх відповідність поясненням допитаних свідків та встановленим місцевим судом фактичних обставин за фактом вимагання у великих розмірах (ч.3 ст. 189 КК України).

Разом з тим, не знайшло свого підтвердження передача ОСОБА_7 грошових коштів в розмірі 120 000 грн. (власність потерпілих); 1800 і 5000 доларів США та 40 000 грн. (позичених потерпілим у ОСОБА_20 ); 10000 євро та 40 000 грн. (позичених потерпілим у ОСОБА_46 ), виходячи з наступного.

Стосовно передачі потерпілим власних коштів у розмірі 120 000 грн. обвинуваченого, колегія суддів зауважує, що про дану обставину зазначали лише потерпілі. Інші докази на підтвердження обвинувачення в даній частині прокурором не надано, грошові кошти у обвинуваченого не вилучені.

Допитані свідки ОСОБА_52 та ОСОБА_53 , які були безпосередньо на подвір`ї будинку потерпілих під час візиту працівників міліції, не підтвердили передачу потерпілим ОСОБА_7 грошей.

Отже, матеріали даного кримінального провадження не містять достатніх даних на підтвердження наявності у потерпілих грошей в сумі 120 000 грн. під час інкримінованих подій, та передачі зазначеної суми обвинуваченому, що за непідтвердження обов`язкового, встановленого ст. 94 КПК України критерію достатності доказів обгрунтовано розцінено судом на користь сторони захисту.

Крім того, посилаючись на досліджені докази, недоведений факт отримання 13 березня 2009 року ОСОБА_7 грошових коштів від потерпілого ОСОБА_16 , позичених останнім у ОСОБА_20 у сумі 1800 доларів США та 40 000 гривень, а також 5000 доларів США, які були отриманні свідком в цей же день у ОСОБА_21 .

Так, згідно показань свідка ОСОБА_20 , наданим останнім під час судового розгляду цього кримінального провадження іншим складом суду, що не протирічить положенням ч.4 ст. 95 КПК України, свідок повідомив лише обставини щодо надання в борг потерпілому грошових коштів у зазначеній вище сумі.

За показаннями свідка ОСОБА_21 вбачається, останній позичив ОСОБА_69 5 000 доларів США. Через декілька тижнів останній повернув йому гроші. Далі від ОСОБА_70 йому стало відомо, що той брав у нього гроші для ОСОБА_16 , у якого на той час були якісь проблеми. Які саме проблеми йому невідомо.

Отже вказані свідки не повідомили достатніх та переконливих обставин в контексті пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення щодо отримання останнім від потерпілого грошових коштів.

Аналогічною є позиція за епізодом щодо отримання 14 березня 2009 року ОСОБА_7 грошових коштів від потерпілого ОСОБА_16 , позичених останнім у ОСОБА_23 в сумі 10000 Євро та 40 000 гривень. Оскільки свідок ОСОБА_29 лише підтвердив те, що він позичив ОСОБА_16 грошові кошти, та нічого не повідомив з приводу того, що саме ці гроші були передані обвинуваченому.

Таким чином, місцевий суд правильно встановив відсутність належних, достатніх доказів на підтвердження обвинувачення в частині передачі потерпілим власник грошових коштів та коштів, позичених у ОСОБА_21 , ОСОБА_20 та у ОСОБА_29 , що спростовує доводи прокурора та представника потерпілих в даній частині.

Посилання обвинуваченого з приводу того, що встановлена сума грошових коштів у розмірі 457318,32 грн. не підтверджена жодним письмовим доказом, з огляду на встановлений місцевим судом розмір отримання ОСОБА_7 коштів в розмірі 106 536,92 грн. не є слушними.

Враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_7 отримав від потерпілого грошові кошти у розмірі 106 536,92 грн., що відповідно до п. 3 Примітки до ст. 185 КК України є великим розміром, то місцевий суд дійшов вірного висновку щодо перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 4 ст.189 КК України на ч.3 ст. 189 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, місцевий суд дійшов висновку, що за епізодом вимагання грошей у ОСОБА_16 охоплюються ст. 189 КК України і кваліфікація його дій за ст. 364 КК України є зайвою.

З такими висновками погоджується і колегія суддів, виходячи з наступного.

За матеріалами кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст. 364 КК України, як зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірно вигоди для самої себе використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

Такі дії ОСОБА_7 за версією слідства, з огляду на зміст висунутого обвинувачення в даній частині, полягали у тому, що обвинувачений, будучи службовою особою, зловживаючи наданою Конституцією України, Законом України «Про міліцію» та іншими нормативно-правовими актами владою, діючи з прямим умислом та корисливим мотивом, всупереч інтересам служби, шляхом вимагання 13 та 14 березня 2009 року заволодів грошовими коштами ОСОБА_16 та ОСОБА_17 у розмірі 457318, 322 гривень (згідно із офіційним курсом НБУ станом на момент вчинення злочину 100 доларів США - 770,0000 грн., 100 євро - 984,2140 грн.), що більше ніж в 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та відповідно до п. 4 Примітки до ст.364 КК України є тяжкими наслідками.

При цьому, висуваючи обвинувачення ОСОБА_7 за ст. 189 КК України та ст. 364 КК України за одних і тих самим обставин, органом досудового розслідування залишено поза увагою одночасне заподіяння злочином суспільно небезпечної шкоди кільком об`єктам, що на переконання судової колегії є неприпустимим.

Так, службове зловживання може бути кваліфіковано за ст. 364 КК України лише за умови, якщо відповідальність за вчинене службовою особою діяння не передбачена іншими нормами які встановлюють відповідальність за спеціальні види зловживань, основним безпосереднім об`єктом яких є не загальний порядок здійснення службової діяльності, а інші суспільні відносини і зокрема власність.

За ст.189 КК України головним об`єктом є майно або право на майно, за ст.364 КК України крім зазначеного об`єкта є інші, які в даному випадку є додатковими, а виходячи зі змісту ст.189 КК України заподіяння шкоди додатковому об`єкту є способом, невід`ємною складовою частиною заподіяння шкоди головному об`єкту, і тому дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати лише за ст. 189 КК України, згідно якої передбачена відповідальність за посягання на головний об`єкт.

При цьому, колегія суддів зауважує, що одночасне застосування загальної та спеціальної норми можливе лише за наявності у діяннях службових осіб ознак сукупності таких злочинів, що не було встановлено судом першої інстанції і не вбачається при апеляційному розгляді.

Одночасно колегія суддів вважає прийнятними певні доводи сторони обвинувачення.

Так, відсутні правові підстави для покладення в основу обвинувального вироку показань потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які надавались слідчому під час досудового розслідування, оскільки врахування їх показань, наданих на досудовому розслідуванні не узгоджується з положеннями ст. 23, ч.4 ст. 95 КПК України, а отже виявляє допущені районним судом порушення з огляду на аргументування власних висновків показаннями наведених осіб, наданих слідчому.

Встановлена обґрунтованість доводів прокурора вимагає виключення з мотивувальної частини вироку посилання як на докази провини обвинуваченого показання потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , надані останніми на досудовому розслідуванні.

З цього приводу слід додатково зауважити на правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові ЄУ № 301/2178/13-к від 05.12.2018 року (п.31).

Разом з тим, не взяття до уваги письмових показів потерпілих, за наявної сукупності інших доказів щодо фактичних обставин справи, які суд розцінює як достатні, належні та допустимі і у якості вагомих важелів для висновку щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 189 КК України - не впливає на висновок суду щодо встановлення за критерієм «поза розумним сумнівом» провини обвинуваченого, кваліфікацію його дій.

Загальні доводи сторони захисту про недоведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих злочинів є спростовними сукупністю досліджених доказів, а саме показаннями потерпілих, свідків, які узгоджуються із письмовими доказами, наведеними у вироку та достатньо проаналізованими судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 94 КПК України.

Наведені у вироку письмові докази, які надавалися сторонами провадження та були досліджені за участю усіх учасників провадження у своїй сукупності відтворюють встановлені судом фактичні обставини вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого саме за ч.3 ст. 189 КК України.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України призначив необхідне і достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових правопорушень покарання.

Обставин, які б можна було врахувати для збільшення строку призначеного обвинуваченому покарання, про що йдеться в апеляційних скаргах прокурора та представника потерпілих, за відсутності обтяжуючих покарання обставин, апеляційною інстанцією не встановлено. що обумовлює визнання даних доводів як неспроможних.

При цьому суд першої інстанції врахував усі відомості стосовно особистості ОСОБА_7 і призначив покарання, яке не є мінімальним за санкцією ч.3 ст. 189 КК України.

На переконання колегії суддів, покарання призначене ОСОБА_7 відповідає принципам співмірності та індивідуалізації, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, призначене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.

Загальні доводи представника потерпілих щодо безпідставного лише часткового задоволення цивільних позовів потерпілих без зазначення конкретних обґрунтувань не заслуговують на увагу, оскільки місцевий суд в даній частині виклав достатні мотиви з приводу стягнутих сум за цивільним позовами, з якими погоджується апеляційна інстанція.

При цьому стягнута сума матеріальної шкоди відповідає висновку місцевого суду щодо доведеного стороною обвинувачення розміру шкоди за інкримінованими фактичними обставинами справи, а стягнуті суми моральної шкоди узгоджуються із принципами розумності та справедливості.

Суд апеляційної інстанції констатує відсутність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити місцевому суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Одночасно колегія суддів зауважує, що, виходячи з такої засади кримінального провадження як безпосередність дослідження доказів відповідно до п.16 ч.1 ст.7, ст. 23 КПК України та правової позиції, викладеної Великою Палатою Верховного Суду у рішенні від 05.12.2018 року у справі № 301/2178/13-к (п.31), беручи до уваги вимоги апеляційних скарг прокурора та представника потерпілих про ухвалення нового вироку, згідно ч.1 ст. 404 КПК України, а також враховуючи відсутність клопотання відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України щодо повторного дослідження доказів або дослідження доказів, які не досліджувалися в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо наданих доказів не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження. Протилежне буде протирічити закріпленим статями 7, 22, 26 КПК України загальним засадам кримінального провадження стосовно змагальності та диспозитивності кримінального провадження.

За наведених вище обставин, колегія суддів вважає доводи апеляційних скарг щодо скасування вироку такими, що не знайшли свого підтвердження.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та представника потерпілих адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 19 серпня 2019 року відносно ОСОБА_7 за ч.3 ст. 189, ч.2 ст. 364 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду, як на доказ провини обвинуваченого, на показання потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , надані ними в ході досудового розслідування відповідно 21.06.2010 року та 07.04.2010 року (т.4 а.п.5-15).

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4