КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №363/1120/17
Провадження №11-кп/824/888/2021 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

14 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0001211 за апеляційною скаргою зі змінами обвинуваченого ОСОБА_6 та апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 17 серпня 2020 рокущодо обвинуваченого

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Луганська, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого: 03.12.2007 року вироком Жовтневого районного суду м. Луганська за ч. 2 і ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 190, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; 12.11.2009 року вироком Станично-Луганського районного суду Луганської області за ч.2, ч. 3, ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 289, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років; 19.01.2010 року вироком Старобільського районного суду Луганської області за ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років; 22.02.2019 року вироком Солом`янського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 286, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 135 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років;
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В с т а н о в и л а:

Вироком Вишгородського районного суду Київської області від 17 серпня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і за цим законом призначено йому покарання 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 22.02.2019 року у виді 7 (семи) років позбавлення волі, остаточно ОСОБА_6 визначено покарання 7 (сім) років позбавлення волі.

Згідно вироку суду, 12.10.2016 року близько 14 год. ОСОБА_6 , перебуваючи на території земельної ділянки № НОМЕР_1 СТ «Золотий берег» с. Глібівка Вишгородського району, за місцем тимчасового працевлаштування будівельником, з корисливих мотивів, з метою збагачення, маючи вільний доступ до підсобного приміщення з електроінструментами, в якому він також проживав, умисно таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_9 зокрема: циркулярну дискову пилу ТМ «Макіта» вартістю 1 900 грн., яку того ж дня здав в ломбард у м. Києві за винагороду. Продовжуючи свій єдиний злочинний намір на викрадення інших інструментів потерпілого, що знаходилися у вказаному підсобному приміщенні, 14.10.2016 року близько 13 год. умисно таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_9 , зокрема: акумуляторну дриль ТМ «Макіта» вартістю 1 368 грн. та міксер бетонний ТМ «Титон» - 2 844 грн., а всього на суму 6 112 грн. викрадене майно здав до ломбарду у м. Києві за винагороду.

На вирок суду обвинуваченим ОСОБА_6 та його захисником адвокатом ОСОБА_7 подано апеляційній скарги.

В першочерговій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просив застосувати до нього положення ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року №838-VIІI, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення воліта зарахувати йому в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 20.07.2017 року.
В зміненій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок Вишгородського районного суду Київської області від 17 серпня 2020 року та об`єднати в одне провадження з кримінальним провадженням №0000349, яке перебуває в Солом`янському районному суді м. Києва (провадження №760/17419/17).

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 просить вирок Вишгородського районного суду Київської області від 17 серпня 2020 року щодо ОСОБА_6 змінити, на підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-УПІ зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 05 листопада 2019 року по день набрання вироку законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Захисник вважає, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у зарахуванні у строк покарання строк попереднього ув`язнення, а саме час перебування ОСОБА_6 в ДУ «Київський слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України під час розгляду кримінального провадження, а тому, на думку апелянта, вирок суду в цій частині є незаконним та необгрунтованим, в зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 72 ч. 5 КК України.
В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що згідно вироку Вишгородського районного суду Київської області від 17.08.2020 року кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_6 був засуджений, було вчинено у жовтні 2016 року. 22.02.2019 року Солом`янським районним судом м. Києва ОСОБА_6 було засуджено до 7 (семи) років позбавлення волі та 20.06.2019 року він був направлений для відбування покарання до ДУ «Олексіївська виправна колонія (№25)». 31.10.2019 року на підставі ухвали Вишгородського районного суду Київської області від 18.09.2019 року, ОСОБА_6 на час розгляду кримінального провадження №0001211 було етаповано з ДУ «Олексіївська виправна колонія» до ДУ «Київський слідчий ізолятор» для забезпечення його участі в судових засіданнях. Згідно повідомлення ДУ «Київський слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України від 27.04.2020 року (міститься в матеріалах кримінального провадження). ОСОБА_6 з 05.11.2019 року утримується в ДУ «Київський слідчий ізолятор» для розгляду кримінального провадження.

Відтак, на думку захисника, з урахуванням правового висновку щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, період перебування ОСОБА_6 в ДУ «Київський слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України під час розгляду кримінального провадження Вишгородським районним судом Київської області включається в строк попереднього ув`язнення, а тому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-УІП від 26.11.2015 року) його слід зарахувати в строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, який підтримав свою первинну апеляційну скаргу та апеляційну скаргу захисника та просив їх задовольнити, пояснення захисника, яка свою апеляційну скаргу підтримала в повному обсязі, та підтримала первинну апеляційну скаргу обвинуваченого та просила їх задовольнити, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення обох апеляційних скарг, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду, дослідивши за клопотанням захисника матеріали кримінального провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга зі змінами обвинуваченого підлягає до часткового задоволення, а апеляційна скарга захисника підлягає до задоволення з таких підстав.
Згідно з положеннями ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до матеріалів судового провадження та журналу судового засідання, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким з учасників судового розгляду не оспорювалися і докази відносно них згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися.
Фактичні обставини кримінального правопорушення не оспорюються як в апеляційній скарзі обвинуваченого, так і в апеляційній скарзі захисника, а тому висновку суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення перевірці апеляційним судом не підлягають.
За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, і в апеляційній скарзі також не заперечується.
Покарання обвинуваченому призначене з дотриманням вимог ст. 65, 70 КК України, та в апеляційній скарзі також не заперечується.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника про помилковість вироку суду в частині незастосування до ОСОБА_6 положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року, то вони, на думку колегії суддів є слушними.
Так, зі змісту вироку суду вбачається, що відмовляючи у застосуванні до ОСОБА_6 положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року, суд першої інстанції виходив з того, що в даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 не обирався запобіжний захід у виді тримання під вартою, тому вимоги вказаного Закону не можуть бути застосовані.
Погодитись з таким висновком суду не можу колегія суддів, виходячи з наступного.
Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання) положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Відповідно до оскаржуваного вироку суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні 12 жовтня 2016 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а тому на нього поширюється дія Закону України №838-VIII від 26.11.2015 р.
Дійсно в даному кримінальному провадженні запобіжний захід щодо ОСОБА_6 у виді тримання під вартою не обирався.
Разом з тим, оскільки на час розгляду даного кримінального провадження ОСОБА_6 знаходився під вартою та відбував покарання за попереднім вироком від 22.02.2019 р., то ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 18.09.2019 року (Т. 1 а.п. 271) прийнято рішення про етапування ОСОБА_6 з Державної установи «Олексіївська виправна колонія №23 до Державної установи «Київський слідчий ізолятор» для участі у даному кримінальному провадженні.
Згідно повідомлення Державної установи «Олексіївська виправна колонія № 23» (Т. 1 а.п. 233), засуджений ОСОБА_6 31 жовтня 2019 року етапований до Державної установи «Київський слідчий ізолятор» для участі у даному кримінальному провадженні, зокрема, судовому засіданні. Яке призначено на 15 листопада 2019 р.
З повідомлення Державної установи «Київський слідчий ізолятор» від 07.11.2019 р. (т.1 а.п. 227, Т. 2 а.с. 24, 38) вбачається, що 05.11.2019 року в ДУ « Київський слідчий ізолятор» із Державної установи «Олексіївська виправна колонія №23» прибув засуджений ОСОБА_6 , 1987 року народження згідно ухвали Вишгородського районного суду Київської області від 18.09.2019 р. для розгляду кримінального провадження.
З 05 листопада 2019 року і по день апеляційного розгляду 14 січня 2021 р. ОСОБА_6 перебуває в Державній установі «Київський слідчий ізолятор» у зв`язку з розглядом даного кримінального провадження.
Згідно з положеннями абзацу 1 ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VІІІ від 26 листопада 2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому, в розумінні ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року) у строк попереднього ув`язнення включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
З усталеної практики Верховного Суду, в тому числі Постанови ВС від 26.02.2020 р. вбачається, що буквальний зміст абзацу 1 ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) указує на те, що вказана норма визначає правила зарахування у строк покарання строку саме попереднього ув`язнення, а не будь-якого періоду перебування особи в установах попереднього ув`язнення.
При цьому вказівка в пункті «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) на те, що у строк попереднього ув`язнення включається строк «перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження», стосується випадків, коли особа, яка відбуває покарання, до якого вона була засуджена в іншому кримінальному провадженні (іншій кримінальній справі), залишається в установі попереднього ув`язнення або тимчасово переводиться до неї з метою участі в слідчих діях або судовому розгляді нового кримінального провадження, що прирівнюється до попереднього ув`язнення в межах цього нового кримінального провадження до набрання вироком законної сили.
При цьому положення пункту «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) не поширюються на час перебування особи в установі попереднього ув`язнення після набрання вироком законної сили, у тому числі у зв`язку з участю в касаційному розгляді відповідного кримінального провадження, у судових засіданнях щодо розгляду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, щодо роз`яснення судового рішення чи виправлення в ньому описки, а також щодо вирішення інших питань, що виникають на стадії виконання вироку, адже після набрання вироком законної сили ув`язнення вже не є попереднім.
Протилежне тлумачення суперечило б самій суті поняття «попереднє ув`язнення».
Враховуючи наведене та те, що матеріалами кримінального провадження чітко підтверджується, що в період з 05.11.2019 року по день набрання вироком законної сили (14 січня 2021 р.) обвинувачений ОСОБА_6 , перебуває у державній установі «Київський слідчий ізолятор» (установі попереднього ув`язнення) для участі у розгляді даного кримінального провадження, як особа, яка відбуває покарання, тому на підставі вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року) вказаний строк підлягає зарахуванню в строк відбування покарання обвинуваченого ОСОБА_6 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга захисника підлягає до задоволення в повному обсязі, а вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_6 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає зміні.
Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу зі змінами обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Вишгородського районного суду Київської області від 17 серпня 2020 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року) зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_6 строк перебування його, як особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження в період з 05.11.2019 року по 14.01.2021 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4