ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3468/20 Справа № 185/4519/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000149 за апеляційними скаргами прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 та прокурора відділу прокуратури Донецької області ОСОБА_7 на ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 жовтня 2020 ро ку про повернення прокурору обвинувального акта щодо ОСОБА_10 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цією ухвалою обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000149 від 19 квітня 2017 року за обвинуваченням
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Амвросіївка Донецької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, повернуто прокурору.
Рішення суду обґрунтовано тим, що у Реєстрі матеріалів досудового розслідування зазначено, що 19 квітня 2017 року старшим слідчим в ОВС слідчого відділу Управління СБ України в Донецькій області винесено постанову про оголошення ОСОБА_10 у розшук. Разом з тим, зазначене процесуальне рішення не відповідає вимогам закону, які є підставою для здійснення законної процедури спеціального досудового розслідування, оскільки ОСОБА_10 не було оголошено а ні в міждержавний, а ні в міжнародний розшук.

Суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність на момент проведення відносно обвинуваченого ОСОБА_10 спеціального досудового розслідування інформації про оголошення обвинуваченого у міждержавний або міжнародний розшук, а також про те, що останній знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження та його кримінальне переслідування.

На думку суду першої інстанції, органом досудового розслідування не в повній мірі виконано вимоги закону, оскільки міждержавний та міжнародний розшук ґрунтується не тільки на положеннях національного законодавства України, а й на положеннях міжнародно-правових договорів, учасником яких є Україна, та інших міжнародних джерел права. Належних та достовірних даних щодо оголошення ОСОБА_10 у міжнародний розшук сторона обвинувачення суду не надала.

Крім того, суд першої інстанції зазначив, що в обвинувальному акті вказано, що відомості про вчинення інкримінованого ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19 квітня 2017 року, натомість з реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що процесуальні дії під час досудового розслідування були проведені до вищевказаної дати, зокрема повідомлення про початок досудового розслідування було винесено 15 квітня 2016 року, протокол за результатами проведення оперативно-технічного заходу - 19 грудня 2016 року, протоколи допиту свідків - 16.02 2017 року, а 29 березня 2017 року було повідомлення про підозру ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 258-3 КК України.

В апеляційних скаргах:
- прокурор Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 просить вказану ухвалу скасувати, з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд вказаного обвинувального акту у суді першої інстанції.

Вважає, що суд першої інстанції вийшов за межі оцінки обвинувального акту як документу та дотримання формальних вимог при його складанні і всупереч закону фактично вдався до оцінки змісту викладених в обвинувальному акті обставин, чим порушив вимоги ст. ст. 368, 374 КПК України, відповідно до якої наявність факту злочину, правильності кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність вини особи у його вчиненні, мають вирішуватись судом у нарадчій кімнаті після завершення судового провадження при ухваленні вироку.

На думку прокурора, твердження суду про те, що ОСОБА_10 не був оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук, чим порушена процедура спеціального досудового розслідування щодо нього, є безпідставним, та таким, що суперечить Закону України № 119-VIII від 15.01.2015 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо невідворотності покарання осіб, які переховуються на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції», відповідно до якого, вимога про оголошення у міждержавний або міжнародний розшук не поширюється на випадки, якщо вирішується питання про застосування стосовно цієї особи спеціального кримінального провадження.

Крім того, на думку апелянта, рішення суду першої інстанції суперечить обов`язковим для виконання судами всіх інстанції рекомендаціям Вищого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладених у листі № 223-1430/0/4-12 від 03.10.2012 року «Про порядок здійснення підготовчого судового провадження відповідно до Кримінального процесуального кодексу України» та Постанови Верховного Суду України від 24.11.2016 року в справі № 5-328кс16, відповідно до яких повернення прокурору обвинувального акту допускається, якщо в ньому не наведено фактичні обставини правопорушення, правової кваліфікації та формулювання обвинувачення, або він містить положення, що суперечать одне одному; якщо в ньому наведено недопустиму натуралізацію опису злочину; він не підписаний слідчим (крім випадків, коли прокурор склав їх самостійно) чи не затверджений прокурором; до нього не долучено передбачені законом додатки.

На думку прокурора, жодних з перелічених недоліків, слідчим і прокурором при складанні, погодженні обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000149 не було допущено.

- прокурор відділу прокуратури Донецької області ОСОБА_7 просить вказану ухвалу скасувати у зв`язку із допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а матеріали провадження повернути на новий судовий розгляд до того ж суду зі стадії підготовчого провадження.

На думку прокурора, обвинувальний акт стосовно ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 258-3 КК України містить всі відомості, наявність яких передбачено ст. 291 КПК України. Зокрема, викладені в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_10 фактичні обставини інкримінованого злочину та формулювання обвинувачення є конкретними, із зазначенням усіх складових елементів інкримінованого кримінального правопорушення, та дають чітке й однозначне розуміння обвинувачення. Також зазначено правову кваліфікацію дій ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 258-3 КК України.

Вважає, що оскаржувана ухвала не містить жодної вказівки на те, яку саме норму ст. 291 КПК України порушено, у зв`язку з чим обвинувальний акт не може бути призначено до розгляду.

На думку апелянта, судом першої інстанції проігноровано положення п. 20-1 Розділу XI Перехідних положень КПК України (які діяли на момент отримання дозволу на проведення стосовно ОСОБА_10 спеціального досудового розслідування), відповідно до яких у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у ч. 2 ст. 297-1 КПК України та у п. 20-1 Розділу XI Перехідних положень КПК України, зокрема щодо злочинів, передбачених ч. 1 ст. 258-3 КК України, досудове розслідування може здійснюватися за відсутності підозрюваного (in absentia), крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук, чи який понад шість місяців переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно якого наявні фактичні дані, що він перебуває за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції. Саме ці норми використовував слідчий суддя цього ж Павлоградського міськрайонного суду ОСОБА_11 , коли ухвалою від 23.04.2018 року надав дозвіл на здійснення стосовно ОСОБА_10 спеціального досудового розслідування.

Також, на думку прокурора, судом проігноровано вимоги абз. 8 п. 20-1 Розділу XI Перехідних положень КПК України, відповідно до яких кримінальні провадження, у яких здійснювалось спеціальне досудове розслідування і обвинувальні акти направлені до суду до спливу строку, передбаченого абз. 1 цього пункту, розглядаються з урахуванням правил спеціального судового провадження та особливостей, передбачених цим пунктом. Вищевказане свідчить про те, що судом безпідставно та явно умисно проігноровано вимоги п. 20-1 Розділу XI Перехідних положень КПК України щодо підстав здійснення судового розгляду за відсутності обвинуваченого (in absentia).?

Апелянт також вважає, що безпідставним є твердження суду щодо проведення незаконного проведення слідчих (розшукових) дій до внесення даних щодо вчиненого кримінального правопорушення до ЄРДР та порушення прав ОСОБА_10 . Так, 19.04.2018 року матеріали кримінального провадження № 0000149 за підозрою ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 258-3 КК України прокурором виділено з кримінального провадження № 0000077. Відомості щодо вказаного процесуального рішення зазначено у Реєстрі матеріалів досудового розслідування. У зв`язку з викладеним, жодних порушень вимог КПК України в цій частині не допущено.

Прокурор вказує, що підтвердженням того, що обвинувачений ОСОБА_10 знав або повинен був знати про розпочате про нього кримінальне провадження, свідчать повістки про виклик підозрюваного, спрямовані як до отримання вищевказаної ухвали, так і після її отримання. При цьому повістки про виклик ОСОБА_10 під час здійснення спеціального досудового розслідування надіслано відповідно до вимог ст. 297-5 КПК України. Також, повідомлення про підозру та виклики до слідчого направлено ОСОБА_10 на номер мобільного телефону, який користується останній, за допомогою мобільних додатків «Viber» та «WhatsApp», які він отримав та прочитав (цей факт встановлено ухвалою слідчого судді Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 квітня 2018 року). В газеті «Урядовий кур`єр», що є засобом масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження, відповідно до вимог ст. 297-5 КК України опубліковано виклик ОСОБА_10 для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та отримання обвинувального акту і реєстру досудового розслідування. Стороні захисту надано доступ до матеріалів кримінального провадження. Оскільки ОСОБА_10 на виклики до слідчого не з`явився, копії обвинувального акту та реєстру відповідно до вимог КПК України вручено його захиснику. Таким чином, на думку прокурора, жодних порушень, які б заважали або унеможливили реалізацію ОСОБА_10 своїх процесуальних прав та обов`язків органом досудового розслідування не допущено, як наслідок, нічого й усувати.

Заслухавши суддю-доповідача, думки прокурорів, які підтримали подані апеляційні скарги і просили їх задовольнити, захисника ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приодить до висновку, що апеляційні скарги прокурорів не підлягають задоволенню, виходячи із наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався у повному обсязі.
Згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Відповідно до ст. 297-1 КПК України, спеціальне досудове розслідування (in absentia) здійснюється стосовно одного чи декількох підозрюваних згідно із загальними правилами досудового розслідування, передбаченими цим Кодексом, з урахуванням положень цієї глави.

Спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів, передбачених статтями 109, 110, 110-2, 111, 112, 113, 114, 114-1, 115, 116, 118, частинами другою - п`ятою статті 191 (у випадку зловживання службовою особою своїм службовим становищем), статтями 209, 255-258, 258-1, 258-2, 258-3, 258-4, 258-5, 348, 364, 364-1, 365, 365-2, 368, 368-2, 368-3, 368-4, 369, 369-2, 370, 379, 400, 436, 436-1, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 446, 447 Кримінального кодексу України, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук. Здійснення спеціального досудового розслідування щодо інших злочинів не допускається, крім випадків, коли злочини вчинені особами, які переховуються від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності або оголошені у міждержавний та/або міжнародний розшук, та вони розслідуються в одному кримінальному провадженні із злочинами, зазначеними у цій частині, а виділення матеріалів щодо них може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду.

Згідно з вимогами статті 5 Закону України "Про здіснення правосуддя та кримінального провадження у зв`язку з проведенням антитерористичної операції" ухилення від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді, суду (неприбуття на виклик без поважної причини більш як два рази) підозрюваним, обвинуваченим, який перебуває в районі проведення антитерористичної операції, та оголошення його у розшук є підставою для здійснення спеціального досудового розслідування чи спеціального судового провадження в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України, з особливостями, встановленими цим Законом.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено порушення органом досудового розслідування зазначених вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається з реєстру матеріалів досудового розслідування, 19 квітня 2017 року старшим слідчим в ОВС слідчого відділу Управління СБ України в Донецькій області винесено постанову про оголошення ОСОБА_10 у розшук.

Проте, зазначене процесуальне рішення не відповідає вимогам вказаних вище норм закону, які є підставою для здійснення законної процедури спеціального досудового розслідування, оскільки ОСОБА_10 не було оголошено а ні в міждержавний, а ні в міжнародний розшук.

В матеріалах провадження відсутні відомості про те, що ОСОБА_10 знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження та його кримінальне переслідування.

Також колегія суддів зазначає, що відомості про вчинення інкримінованого ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19 квітня 2017 року, натомість з реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що процесуальні дії під час досудового розслідування були проведені до вищевказаної дати, зокрема повідомлення про початок досудового розслідування було винесено 15 квітня 2016 року, протокол за результатами проведення оперативно-технічного заходу - 19 грудня 2016 року, протоколи допиту свідків - 16.02 2017 року, а 29 березня 2017 року було повідомлення про підозру ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 258-3 КК України.

Колегія суддів також зазначає, що згідно вимог п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ратифіковану Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997 року), кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права:
- «а» бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього;
- «b» мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції в цій частині є такими, що відповідають вимогам кримінального процесуального закону, а також матеріалам провадження.

Крім цього, колегія суддів зазначає, що в апеляційному суді захисник ОСОБА_8 пояснив, що жодного разу не спілкувався з обвинуваченим ОСОБА_10 та його місце знаходження, - невідомо. ОСОБА_10 не було оголошено а ні в міждержавний, а ні в міжнародний розшук.

Доводи прокурорів щодо істотного порушення судом вимог КПК України при ухваленні судового рішення про повернення обвинувального акту є безпідставними, остільки не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Як вбачається з журналу та технічного запису судового засідання, суд першої інстанції об`єктивно, всебічно розглянув матеріали справи, допущених порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, - не вбачається.
Ухвала суду за своїм змістом, як видно з її тексту, є належно вмотивованою, обґрунтованою та законною, а тому колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг прокурорів.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 та прокурора відділу прокуратури Донецької області ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.
Ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 жовтня 2020 року про повернення прокурору обвинувального акта щодо ОСОБА_10 , - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4