Номер провадження: 11-кп/813/1326/20
Номер справи місцевого суду: 502/1808/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.09.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кілійського районного суду Одеської області від 26.11.2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Ясень, Рожнятівський район, Івано-Франківська область, громадянин України, освіта вища, одружений, перебуває на посаді виконуючого обов`язки старости с. Мирне Вилківської об`єднаної територіальної громади Кілійського району Одеської області, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений за ст. 366-1 КК України, у кримінальному провадженні №0000313 від 29.05.2018 року,-
ВСТАНОВИВ:
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 України та призначено покарання у вигляді штрафу у розмірі дві тисячі сімсот п`ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить сорок шість тисяч сімсот п`ятдесят гривень, з позбавленням права обіймати посади у органах місцевого самоврядування строком на один рік і шість місяців.
Як вбачається з вироку, ОСОБА_7 будучи у період часу з 04 листопада 2015 року особою уповноваженою на виконання функцій місцевого самоврядування, а саме головою Мирнівської сільської ради та в.о. старости с. Мирне Вилківської об`єднаної територіальної громади Кілійського району Одеської області, був зобов`язаний у порядок та у строк, передбачений Законом України «Про запобігання корупції», тобто до 00 годин 00 хвилин 01.05.2017 року подати до Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування щорічну декларацію за 2016 рік.
Проте ОСОБА_7 , діючи умисно, маючи всі необхідні умови і реальну технічну можливість, та достовірно знаючи про обов`язковість подання вказаної декларації, будучи попередженим про необхідність декларування шляхом реєстрації та внесення відповідних відомостей на офіційному веб-сайті Національного агентства з питань запобігання корупції, а також достовірно знаючи про те, що в строк до 00 годин 00 хвилин 01.05.2017 року він зобов`язаний подати до Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, щорічну декларацію за 2016 рік, перебуваючи на території України, зокрема за місцем проживання, умисно не подав до Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2016 рік.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Кілійського районного суду Одеської області від 26.11.2018 року та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції, оскільки вважає його незаконним та необґрунтованим, посилаючись на те, що судом не в повному обсязі досліджені обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Крім того, зазначив про відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України, оскільки не отримував повідомлення Національного агентства з питань запобігання корупції про факт неподання декларації. Також, вважає покарання, призначене судом таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення, так як в судовому засіданні щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочину, збитків не встановлено, а декларацію за 2016 рік подав до Єдиного державного реєстру декларацій осіб уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування 24.01.2019 року, після відновлення електронного ключа та відповідних паролів.
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений підтримав доводи, наведені в апеляційній скарзі та просив задовольнити їх в повному обсязі. Зазначив, що своєчасно не подав декларацію, оскільки в нього викрали сумку, в якій знаходився електронний цифровий підпис. Декларація ним була подана після відновлення електронного цифрового підпису.
Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, обвинуваченого, дослідивши доводи апеляційної скарги обвинуваченого, матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Мотиви апеляційного суду.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.
Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання вимог щодо кримінального провадження кримінального процесуального закону. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінених судом відповідно до ст. 94 КПК України. Тобто, суд обґрунтовує прийняте рішення на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження з точки зору належності, допустимості, достовірності, та сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Апеляційний суд вважає, що ці вимоги закону судом першої інстанції виконані не в повному обсязі.

Згідно з положеннями ст. 62 Конституції України і ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Європейський Суд у рішенні від 21 квітня 2011 року «Нечипорук і Йонкало проти України» та рішенні від 6 грудня 1998 року «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

За змістом ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Склад злочину - це сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно небезпечне діяння як конкретний злочин. Кожний склад злочину обов`язково складається з таких елементів: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона.

Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про відсутність у діянні особи складу злочину, що виключає кримінальну відповідальність особи.

Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України, тобто в умисному неподанні суб`єктом декларування декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції».

З об`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ст. 366-1 КК України, може виявлятися лише у формі умисного неподання суб`єктом декларування декларації.

З суб`єктивної сторони зазначене правопорушення характеризується лише прямим умислом, тобто особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання (ч. 2 ст. 24 КК).

Інтелектуальний момент прямого умислу полягає в усвідомленні особою суспільно небезпечного характеру свого діяння та в передбаченні його суспільно небезпечних наслідків.

Вольовий момент прямого умислу характеризується бажанням настання суспільно небезпечних наслідків. Під бажанням розуміють прагнення досягти конкретного результату, що передбачає свідому і цілеспрямовану діяльність особи. Бажання - це воля, спрямована на досягнення чітко визначеної мети.

Таким чином, для притягнення особи до кримінальної відповідальності за ст. 366-1 КК України має бути встановлено і доведено, що особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, знала про обов`язок подати декларацію, передбачену ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції», про строк її подання, проте усвідомлено з будь-яких мотивів вирішила не подавати декларацію і умисно не подала її.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та встановлено в судовому засіданні суду першої інстанції відповідно до рішення Мирнівської сільської виборчої комісії «Про визнання сільського голови» Мирнівської сільської ради Кілійського району Одеської області від 04.11.2015 № 1 VII-I визнано повноваження Мирнівського сільського голови ОСОБА_7 , обраного 25 жовтня 2015 року на підставі рішення Мирнівської виборчої комісії № 2 від 28.10.2015 року.
Згідно рішення Вилківської міської ради № 11 від 08.11.2017 року Мирнівську сільську раду Кілійського району Одеської області реорганізовано, у зв`язку з добровільним об`єднанням територіальних громад с. Мирне, с. Десантне, с. Новомиколаївка, с. Біле та м. Вилково у Вилківську міську об`єднану територіальну громаду.
Відповідно до рішення Вилківської міської ради «Про покладання обов`язків старости» № 07 від 08.11.2018 року, на ОСОБА_7 08.11.2017 року покладено обов`язки старости с. Мирне, як на особу, яка здійснювала повноваження сільського голови до об`єднання територіальних громад.
Згідно п. п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України № 1700 - VII від 14.10.2014 року «Про запобігання корупції» ОСОБА_7 відноситься до категорії осіб, уповноважених на виконання функцій місцевого самоврядування.
Відповідно до ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» обвинувачений підпадає під дію даного закону.

Так, згідно до частин 1, 2 статті 45 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пункті 1, підпункті «а» і «в» пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані щорічно до 1 квітня подавати шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий рік за формою, що визначається Національним агентством.
Обвинувачений ОСОБА_7 , послідовно, як у судовому засіданні суду першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції, категорично заперечував умисел на вчинення кримінального правопорушення.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції зробив помилковий висновок, без належного обґрунтування, щодо умисного неподання суб`єктом декларування декларації особи уповноваженої на виконання функцій держави, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції», оскільки жоден з доказів, покладених в основу обвинувального вироку, поза розумним сумнівом не доводить наявності умислу в діях ОСОБА_7 не подавати щорічну декларацію.

Так, статтею 49 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено, що державні органи, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, а також юридичні особи публічного права зобов`язані перевіряти факт подання суб`єктами декларування, які в них працюють (працювали або входять чи входили до складу утвореної в органі конкурсної комісії, до складу Громадської ради доброчесності, відповідних громадських рад, рад громадського контролю, утворених при державних органах), відповідно до цього Закону декларацій та повідомляти НАЗК про випадки неподання чи несвоєчасного подання таких декларацій у визначеному ним порядку.

НАЗК перевіряє факт подання відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» декларацій особами, зазначеними у п. 5 ч. 1 ст. 3 цього Закону.

Якщо за результатами контролю встановлено, що суб`єкт декларування не подав декларацію, НАЗК письмово повідомляє такого суб`єкта про факт неподання декларації, і суб`єкт декларування повинен протягом десяти днів з дня отримання такого повідомлення подати декларацію в порядку, визначеному ч. 1 ст. 45 України «Про запобігання корупції».

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 категорично заперечував умисел на вчинення кримінального правопорушення, вказував, що в подальшому, після повідомлення йому про підозру у даному кримінальному провадженні, дізнавшись про фактичне недотримання ним положень Закону України «Про запобігання корупції», він невідкладно вжив заходів з метою подачі декларації, що спростовує позицію сторони обвинувачення щодо наявності у ОСОБА_7 умислу на неподання декларації, яку він подав після відновлення електронного цифрового підпису.
Як встановлено в ході апеляційного перегляду, із наданих стороною обвинувачення документів на обґрунтування інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення (а.п.36-49) не вбачається достовірних і переконливих доказів того, що обвинувачений був попереджений у встановленому законом порядку і знав про обов`язок подати декларацію, передбачену ч.1 ст.45 Закону «Про запобігання корупції» у визначені строки, а саме до 01.05.2017 року.

Також не надано прокурором доказів того, що ОСОБА_7 отримував повідомлення НАЗК про факт неподання ним декларації та визначення строку для подання такої декларації.

Згідно з положеннями ст. 48 цього Закону Національне агентство з питань запобігання корупції (далі НАЗК) проводить щодо декларацій, поданих суб`єктами декларування, такі види контролю: щодо своєчасності подання; щодо правильності та повноти заповнення; логічний та арифметичний контроль.
Порядок проведення передбачених цієї статтею видів контролю, а також повної перевірки декларації визначається самим НАЗК.
З матеріалів кримінального провадження не вбачається факт повідомлення НАЗК обвинуваченого ОСОБА_7 про недотримання ним вимог закону щодо декларування доходів та необхідності усунення цих порушень.
Таким чином, апеляційний суд констатує, що інкриміноване обвинувачення та обставини, викладені в обвинувальному акті, базуються лише на припущеннях, а встановлені в ході судового розгляду обставини є підставою для розумного сумніву в доведеності вини обвинуваченого, оскільки зібрані обвинуваченням докази не підтверджують наявності умислу обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, що свідчить про відсутність у діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України.
Вказані обставини, на переконання апеляційного суду, свідчать про відсутність умислу у ОСОБА_7 на неподання декларації.

Більше того, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 подав декларацію, передбачену ч. 1 ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції».

Таким чином, судом в ході апеляційного розгляду встановлені розумні сумніви в доведеності винуватості обвинуваченого, оскільки докази, покладені судом першої інстанції в основу судового рішення, не підтверджують наявності умислу у обвинуваченого ОСОБА_7 на вчинення інкримінованого йому злочину.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про встановлення відсутності в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України.

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

На підставі вищевикладеного, апеляційний суд вважає необхідним апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати, а провадження по справі стосовно ОСОБА_7 закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні останнього складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України.

Керуючись ст.ст. 284, 376, 404, 405, 407, 411, 412, 417, 419 КПК України, апеляційний суд,

постановив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 частково задовольнити.
ВирокКілійського районного суду Одеської області від 26.11.2018 року відносно нього за ст. 366-1 КК України скасувати і закрити кримінальне провадження №0000313 від 29.05.2018 року за ст. 366-1 КК України відносно ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення за ст. 366-1 КК України.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4