ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №643/6253/18 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/2078/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України
27 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Московського районного суду м. Харкова від 18.02.2020 стосовно ОСОБА_7 ,-
ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-08.12.2016 Московським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання па підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 3 роки;
-02.02.2017 Київським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі (в силу ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 08.12.2016) згідно з ст. 75 КК України від відбутого покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки,
засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 2(двох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст.ст. 71, 72 КК України частково приєднано покарання, не відбуте за вироком Київського районного суду м. Харкова від 02.02.2017 у вигляді 1 (одного) року 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_7 3 (три) роки 4 (чотири) місяці позбавлення волі.

Стягнуто в доход держави судові витрати за проведення судової товарознавчої експертизи №9946 від 26.04.2018 143 (сто сорок три)грн. 00коп., судової товарознавчої експертизи №9937 від 26.04.2018 143 (сто сорок три)грн. 00коп., всього 286 (двісті вісімдесят шість)грн.

Вирішено долю речових доказів по справі.
Згідно вироку, 01.02.2018, о 13год. 31хв., ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину «Єва» ТОВ «РУШ», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Гвардійців Широнінців, 64, діючи умисно, за раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до стелажу зазначеного магазину, звідки взяв упаковку з флаконом чоловічої туалетної води «Versace pour Homme», об`ємом 30мл, вартістю 1199грн. 00коп., яку він непомітно для оточуючих, сховав у внутрішню ліву кишеню пальто, що було одягнене на ньому. Після чого, ОСОБА_7 не сплативши за вказаний товар, направився до вхідних дверей, пройшовши касову зону, не оплативши за вказаний товар, таким чином покинув приміщення магазину та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинивши своїми діями ТОВ «РУШ» матеріальний збиток на суму 1199грн. 00коп.
Крім того, 03.04.2018, о 14год. 59хв., ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину «Єва» ТОВ «РУШ», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Академіка Павлова, 160, діючи умисно, за раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до стелажу зазначеного магазину, звідки взяв упаковку з флаконом жіночої туалетної води «Angel Schlesser Femme», об`ємом 30мл, вартістю 999грн. 00коп., який він непомітно для оточуючих, сховав у внутрішню ліву кишеню куртки, що була одягнена на ньому. Після чого, ОСОБА_7 не сплативши за вказаний товар, направився до вхідних дверей, пройшовши касову зону, не оплативши за вказаний товар, таким чином покинув приміщення магазину та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинивши своїми діями ТОВ «РУШ» матеріальний збиток на суму 999грн. 00коп.
В апеляційній скарзі обвинувачений не оскаржуючи встановленні фактичні обставини справи та кваліфікацію своїх дій, у тому числі й розмір призначеного покарання, посилаючись на ряд пом`якшуючих обставин просить застосувати до нього вимоги ч. 5 ст. 72 КК України та перерахувати строк його тримання під вартою з розрахунку день за два.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід залишити без задоволення, виходячи з наступних підстав.
Так, згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На думку колегії суддів, зазначених вимог закону судом першої інстанції було дотримано у повному обсязі.

Згідно вироку (т.2 а.с.53-55), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Відповідно до вимог ч.ч. 1 та 2 ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Його дії суд правильно кваліфікував за ч. 2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Колегія суддів уважає, що така юридична оцінка дій обвинуваченого відповідає фактичним обставинам, встановленим по справі.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції достатньою мірою врахував характер, ступень тяжкості скоєного кримінального правопорушення, наслідки, які настали від його скоєння, обставини що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, його відношення до скоєного правопорушення, та данні про його особистість.

Так, районним судом ураховано, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України віднесене до злочинів середньої тяжкості, що він раніше судимий, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку, не працює, має постійне місце мешкання, де характеризується посередньо. На обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав - щире каяття, добровільне відшкодування шкоди.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Окрім того, суд, при призначенні покарання обвинуваченому також врахував вимоги ч. 2 ст. 61 Конституції України про те, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Санкція статті за якою засуджено ОСОБА_7 - ч. 2 ст. 185 КК України, максимально передбачає покарання до п`яти років позбавлення волі, тож районний суд фактично призначив мінімальне покарання обвинуваченому за скоєний ним злочин.

Колегія суддів, погоджується з висновком суду першої інстанції, що виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів не можливе без відбуття покарання в місцях позбавлення волі, оскільки останній для себе правильних висновків не зробив.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дотримався вимог процесуального і матеріального права, ухвалив законне та обґрунтоване рішення.

Що стосується заявленого клопотання обвинуваченого про застосування до нього ч. 5 ст. 72 КК України, то суд апеляційної інстанції аналізуючи зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення порушеного апелянтом питання про застосування ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів виходить із наступного.

У редакції Закону №838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Але в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, тому 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, який ч. 5 ст. 72 КК України виклав в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, положення ч. 5 ст. 72 КК України в зазначених вище редакціях передбачають різні правила зарахування попереднього ув`язнення: 1) під час призначення покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України; 2) під час призначення виду покарання, не вказаного в ч. 1 ст. 72 КК України

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч. 5 ст. 72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018 року (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Звідси, колегія судді, приходить до висновку, що оскільки обвинувачений вчинив злочин після 20 червня 2017 року, то строк попереднього ув`язнення слід рахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, тобто в редакції Закону № 2046-VIII.

На підставі викладеного, колегія суддів, не вбачає підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, та вважає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і не підлягаючим його скасуванню або зміні.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок Московського районного суду м. Харкова від 18.02.2020 стосовно ОСОБА_7 ,- залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді