ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 липня 2020 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4
за участі сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
потерпілої ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за 0000118 від 01.02.2020 року, за апеляційною скаргою прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Першотравневого районного суд м. Чернівці від 06.05.2020р. щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, неодруженого, судимого:

- 07.09.2009 р. вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

- 11.11.2010 р. вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці за ч.4 ст. 296, ч.1 ст.122, ст.ст.70,71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

- 19.03.2014 р. вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці за ч.1 ст.395 КК України до покарання у виді арешту на строк 2 місяці;

- 04.03.2015 р. вироком Першотравневого районного суд м. Чернівці за ч.2 ст.186, ч.2 ст.289, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

ЄУНСС:725/1732/20
НП:11-кп/822/321/20 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_10
Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
КК України

- 17.02.2020 р. вироком Першотравневого районного суд м. Чернівці за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ст. 70 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 06.05.2020р. ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 та ч.2 ст.190 КК України, і за їх вчинення призначено йому покарання: - за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі; - за ч.2 ст.190 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного складання покарання, призначено йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 17.02.2020 року, шляхом часткового складання, призначено покарання ОСОБА_9 у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 17.02.2020 року, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Строк відбуття покарання ОСОБА_9 обраховано з моменту його затримання.

Вирішено питання про долю речових доказів у даному провадженні та судових витрат за проведення експертиз.

Ухвалою Першотравневого районного суду м. Чернівці від 08.05.2020 р. виправлено описку у резолютивній частині вказаного вироку а саме з « Строк відбуття покарання ОСОБА_11 рахувати з моменту його затримання» на «Строк відбуття покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту його затримання», а також з «На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, за вироком Першотравневого районного суду м.Чернівці від 17.02.2020 року, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання ОСОБА_9 у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.» на «На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, за вироком Першотравневого районного суду м.Чернівці від 17.02.2020 року, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання ОСОБА_9 у вигляді 3 років 5 місяців позбавлення волі».

На вказаний вирок надійшла апеляційна скарга прокурора ОСОБА_8 , в якій вона, не заперечуючи правильності кваліфікації та доведеності вини обвинуваченого, просить вирок районного суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України з урахуванням положень ч.1, ч.4 ст.70, ст. 71 КК України.

Вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми кримінального закону, оскільки призначено покарання за правилами ч.4 ст. 70КК України, шляхом часткового складання покарання та призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, а також на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Зазначає, що постановляючи ухвалу про виправлення описки, місцевий суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки такі виправлення є фактичною зміною вироку й не можуть вважатись виправленням описки в розумінні ст.379 КПК України.

Інших апеляційних скарг та заперечень від учасників судового провадження не надходило.

Згідно вироку районного суду, 25 січня 2020 року приблизно о 17 годині ОСОБА_9 , перебуваючи біля буд. № 4, що по вул. Трепка в м. Чернівці, повторно, підійшов до припаркованого автомобіля марки «Ваз 210930», сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , де шляхом відчинення передньої кришки капота таємно викрав акумуляторну батарею «GIGAWATT-74», вартість якої згідно висновку експерта від 06.02.2020 № 2-АT, становить 2162,00 гривень. Після чого, ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення пішов, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим своїми умисними діями заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 2162,00 гривень.

17 березня 2020 року приблизно о 19 годині ОСОБА_9 , перебуваючи на територію комунального закладу дошкільної освіти комбінованого типу № НОМЕР_2 «Зернятко», що по вул. Вірменській, 17-А, м. Чернівці, звідки повторно, шляхом вільного доступу, викрав одну пару воріт, вартістю 3500 гривень, дві пари металевих стовпчиків, вартістю 2200 гривень та дві огорожі вартістю 4700 гривень.

Після чого ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення пішов, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Таким протиправними, умисними діями заподіяв потерпілій ОСОБА_7 матеріальної шкоди на загальну суму 10 400 гривень.

02 квітня 2020 року приблизно о 16 годині ОСОБА_9 , перебуваючи на території дошкільного навчального закладу №31, який розташований за адресою: вулиця Руданського,10, м. Чернівці, повторно, шляхом вільного доступу викрав бензопилу марки «Tomking 5800», вартість якої згідно висновку експерта № 227-Р від 10.04.2020 становить 1278 гривень 12 копійок.

Після чого, ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення пішов, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Такими своїми протиправними, умисними діями заподіяв потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 1278 гривень 12 копійок.

Окрім того, ОСОБА_9 11.04.2020 приблизно о 19 годині, перебуваючи біля будинку № 49, що по вулиці Шевченка в м. Чернівці, повторно, шляхом обману під приводом зателефонувати, попросив у ОСОБА_14 мобільний телефон, який потерпілий добровільно передав ОСОБА_9 . Через незначний проміжок часу ОСОБА_9 із телефоном у руках відійшов від ОСОБА_14 і зайшов у будинок №49 та зачинив за собою двері із кодовим замком. Такими своїми умисними діями, ОСОБА_9 , заволодів мобільним телефоном «XiomiMIA2 LITE» imei № НОМЕР_3 , imei № 2 НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_14 , вартістю 5280 гривень, з сім- карткою оператора «Vodafone» із № НОМЕР_5 , вартістю 50 гривень, з чохлом чорного кольору вартістю 100 гривень, чим заподіяв потерпілому матеріальної шкоди на суму 5 380 гривень.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу, просила її задовольнити та змінити вирок районного суду, посилаючись на доводи в ній викладені, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав зазначених в апеляційній скарзі та обговоривши наведені у них доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не досліджує і не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, які викладені в формулюванні обвинувачення, а також щодо кваліфікації його дій, оскільки питання про це в апеляційній скарзі не порушується.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Так, аналізуючи вирок в частині призначеного покарання, зокрема на підставі ч.4 ст.70 КК України, колегія суддів вважає, що місцевим судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Вимогами ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

За змістом ст. 33 КК України та роз`яснень, що містяться в п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України призначається покарання у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п`ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.

Як вбачається з вироку, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні трьох епізодів таємного викрадення чужого майна, скоєних повторно.

Епізод злочинної діяльності ОСОБА_9 25 січня 2020 р., вчинений ним до ухвалення вироку Першотравневим районним судом м. Чернівці від 17.02.2020р., охоплюються єдиною кваліфікацією за ч.2 ст. 185 КК України, як і епізоди після постановлення зазначеного вироку, тому за ним не може бути призначене окреме покарання.

Однак суд першої інстанції, у резолютивній частині вироку призначив покарання ОСОБА_9 за сукупністю злочинів, застосувавши положення ч.4 ст. 70 КК України, що призвели до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст.409 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст.413 КПК України).

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_9 , в частині призначення покарання зміні.

Також, на думку колегії суддів, ухвалу Першотравневого районного суду м. Чернівці від 08.05.2020р. про виправлення описки слід скасувати, оскільки таке рішення суперечить положенням ст.379 КПК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 06.05.2020р. щодо ОСОБА_9 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Виключити із резолютивної частини вироку вказівку суду про призначення покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Ухвалу Першотравневого районного суду м. Чернівці від 08.05.2020 р. про виправлення описки скасувати.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_15