ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/299/21 Справа № 215/3346/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
прокурора (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7
захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_8
законного представника потерпілого
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_9
представника потерпілого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_10
обвинуваченого ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0001029 за апеляційними скаргами прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_7 та законного представника потерпілого ОСОБА_9 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 жовтня 2020 року щодо

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Котлярівське, Синельниківського району, Дніпропетровської області, громадянина України, одруженого, працюючого водієм ПАТ «Північтранс», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України,

В с т а н о в и л а:

Органом досудового розслідування ОСОБА_11 обвинувачується в тому, що20.05.2018 року приблизно о 12:10 годин на паркувальному майданчику станції технічного обслуговування за адресою вул. Бірюзова 117а в Тернівському районі м. Кривого Рогу перебував автобус "Мегсеdеs-bеnz 312 d» реєстраційний номер НОМЕР_1 . В цей же час поблизу передньої правої частини даного автобусу перебував малолітній пішохід ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_2 , який присівши бавився з цуценям.
При цьому ОСОБА_11 сів за кермо автобусу "Мегсеdеs-bеnz 312 d», та не переконався що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху, розпочав рух виконуючи маневр правого повороту, чим порушив вимоги п.п. 1.5, 2.3 б), 10.1 ПДР України, відповідно до яких:
1.5 «Дії або бездіяльність учасників дорожнього руху та інших осіб не повинні створювати небезпеку чи перешкоду для руху, загрожувати життю або здоров`ю громадян, завдавати матеріальних збитків»;
2.3 б) «Для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріплення вантажу, технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі»;
10.1 «Перед початком руху, перестроюванням та будь-якою зміною напрямку руху водій повинен переконатися, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху.
Внаслідок зазначених порушень вимог Правил дорожнього руху України, виконання яких було необхідною та достатньою умовою для запобігання ДТП, водій ОСОБА_11 , керуючи автобусом «Мегсеdеs-bеnz 312 d» допустив наїзд на малолітнього пішохода ОСОБА_12 , який отримав тілесні ушкодження у вигляді: відкритого переламу 2-3-4 п`ястних кісток правої кисті, забійної рани правої скроневої і біля вушної раковии, садна правої верхньої кінцівки, які згідо висновку судов- медичної експертизи №1080 від 23.07.2018 р. відносяться до середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень за ознакою тривого розладу здоров`я більше 21 доби, п. 2.2.2 «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом №6 МОЗ України від 17.01.1995.
Дії ОСОБА_11 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.1 ст.286 КК України, за ознаками порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило потерпілому середньої тяжкості тілесне ушкодження.
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 жовтня 2020 року ОСОБА_11 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, та виправдано за недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30.10.2020 року, яким ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 286 КК України визнано невинуватим та виправдано, скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що зазначений виправдувальний вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що вплинуло на вирішення питання про невинність виправданого ОСОБА_11 .
Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_11 у ході досудового розслідування свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав, від показів щодо події та обставин злочину відмовився. Під час судового засідання ОСОБА_11 також винуватим себе не визнав. Але судом першої інстанції не взято до уваги покази обвинуваченого ОСОБА_11 , який достеменно знав про місце знаходження пішоходів перед початком руху, проте, не переконався, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху, розпочав рух, виконуючи маневр правого повороту, внаслідок чого спричинив малолітньому пішоходу ОСОБА_12 середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, за ознакою тривалого розладу здоров`я більше 21 доби. Також, при наданні показань у попередніх судових засіданнях обвинувачений вказував про певну відстань перебування ОСОБА_12 та ОСОБА_13 з правої передньої сторони частини автомобіля, яка складала приблизно метр-півтора від правої передньої частини автобуса, але у подальшому свої свідчення змінив.
Вказує, що судом не було взято до уваги та не надано належну оцінку показам про відстань перебування потерпілого від автомобіля, яка зі слів обвинуваченого ОСОБА_11 , наданих вперше у судовому засіданні, та у подальшому змінених, так і зі слів свідка ОСОБА_13 , є різною. У ході судового розгляду вищезазначені протиріччя не усунуто, а у клопотанні прокурора про проведення слідчого експерименту з обвинуваченим, потерпілим та свідком було відмовлено.
Також зазначає, що в судовому засіданні суд обмежився оголошенням назви висновку експерта, не дослідивши його зміст, який у даному випадку має важливе доказове значення.
Звертає увагу на те, що відповідно до журналу судового засідання від 29.01.2019 року суддею було ухвалено такий порядок дослідження доказів: допит обвинуваченого, представника потерпілого, свідків, дослідження письмових матеріалів. Однак, відповідно до аудіозапису судового засідання від 29.01.2019 року, судом ухвалено інший порядок, а саме: допит обвинуваченого, представника потерпілого, свідків, дослідження письмових матеріалів та допит малолітнього потерпілого (озвучено судом). Разом з цим, малолітнього потерпілого ОСОБА_14 судом допитано не було.
Крім того, посилається прокурор і на те, що оскаржуваний вирок постановлений без дотримання вимог зазначених норм Кримінального процесуального кодексу України, оскільки його зміст вироку, приєднаного до матеріалів кримінального провадження, не відповідає змісту вироку, проголошеному у судовому засіданні і зафіксованому за допомогою звукозаписувального технічного засобу, а судом було здійснено численні виправлення допущених у вироку описок та доповнень без призначення відповідного судового засідання для їх внесення до вироку. Наявність різних за змістом вироків щодо ОСОБА_11 , на думку прокурора, свідчить про постановления судового рішення з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне рішення.

- законний представник потерпілого ОСОБА_9 просить скасувати вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 жовтня 2020 року та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що даний вирок є незаконним, невмотивованим, необгрунтованим, та таким, що був постановлений із істотними порушеннями норм кримінального процесуального закону.
Вважає, що її права, як представника потерпілого, були істотно порушені судом. Зокрема суд не роз`яснив їй права та обов`язки, внаслідок чого вона не мала можливості належним чином відстоювати права та інтереси її малолітнього сина у суді, не подавала до суду позовної заяви, оскільки їй ніхто не повідомив, що вона може це зробити на стадії судового підготовчого провадження, а також, на думку апелянта, судом її було фактично позбавлено права наполягати на проведенні слідчого експерименту з її сином, про проведення якого просив прокурор. Вказує, що час судового розгляду не викликався та не допитувався безпосередній потерпілий у справі малолітній ОСОБА_12 , який, до речі, залишився інвалідом, на що звертає увагу його законний представник. Зазначає, що лише наприкінці судового розгляду справи вона уклала договір про надання правової допомоги з адвокатом, який фактично нічим вже не міг зарадити перебігу судового розгляду, оскільки вступив до процесу на стадії судових дебатів.
Також апелянт вважає, що прокурор належним чином довів провину ОСОБА_11 , до того ж, у судовому засіданні останній сам підтвердив факт наїзду, а суд не взяв до уваги, що у відповідності до вимог п. 10.1 Правил дорожнього руху України, що ставиться у провину обвинуваченому ОСОБА_11 , водій несе повну відповідальність за безпеку дорожнього руху, розпочинаючи рух від місця зупинки або стоянки. При цьому початком руху слід вважати момент, коли транспортний засіб рушає з місця, незалежно від напрямку руху, після довготривалої чи короткотривалої зупинки або стоянки.
Звертає увагу, що суд першої інстанції не врахував той факт, що ОСОБА_11 всіляко ухилявся від співпраці як з органами досудового розслідування, так і з судом. Так під час допитів в якості свідка і в якості підозрюваного ОСОБА_11 відмовився давати будь-які показання щодо обставин ДТП., а під час доручення судом проведення слідчого експерименту, ОСОБА_11 відмовився від участі в ньому.

Під час апеляційного розгляду прокурори, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просили її задовольнити, також підтримали й апеляційну скаргу законного представника потерпілого.
Законний представник потерпілого та представник потерпілого, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу потерпілої сторони, просили її задовольнити, крім того підтримали і апеляцію прокурора.
Обвинувачений та його захисник, кожен окремо, заперечували проти задоволення поданих апеляцій та просили вирок суду залишити без змін.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції Підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно з ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.
За змістом ст..411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду; висновки суду, викладені в судовому рішенні містять істотні суперечності.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Статтею 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора, які зобов`язані зібрати, перевірити та оцінити докази з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до ст. 23 КПК України - суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити всі докази по справі: допитати обвинувачених, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи по справі. Тільки після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку, обґрунтовуючи свої висновки.
Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Відповідно до п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
У справі Kari-PekkaPietilainenv. Finland(Кари-Пека Питилайнен проти Фінляндії, рішення від 22.09.2009 року), у §33 Європейський суд зазначив, що право сторін надавати міркування по справі, які вони вважають такими, що стосуються справи, визначає відповідний обов`язок суду належним чином досліджувати всі доводи, представлені сторонами: Розділ 13 Застосування положень ст.6 Конвенції з прав людини 167 «...право на справедливий судовий розгляд, гарантоване за статтею 6 §1 Конвенції, охоплює, між іншим, право сторін у провадженні надавати доводи, які вони вважають такими, що стосуються їхньої справи. Оскільки призначення Конвенції гарантувати не права, які є теоретичними чи ілюзорними, а права, які є реальними та ефективними.., це право може розглядатись як ефективне лише, якщо заявник дійсно «заслуховується», тобто його доводи належним чином досліджуються судом. Стаття 6 §1 Конвенції покладає на суди обов`язок провести належне дослідження доводів, аргументів та доказів, представлених сторонами, без упередженості до їхньої оцінки або релевантності до їхнього рішення..».
Статтею 24 КПК України встановлено, що кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом. Гарантується право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому розгляді. Тобто, запорукою права на судовий захист була і залишається можливість оскарження і перегляду судового рішення.
Одним з головних завдань судів апеляційної інстанції є надання новим судовим розглядом додаткової гарантії справедливості судового рішення і реалізації права на судовий захист, яка полягає в тому, що сам факт подвійного розгляду дозволяє уникнути помилки, яка могла виникнути під час судового провадження в суді першої інстанції.
Апеляційний суд під час апеляційного розгляду повинен перевірити як дотримання судом першої інстанції вищезазначених норм чинного законодавства, так і доводи, викладені в поданих апеляційних скаргах.
Так, згідно зі ст. 103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися: 1) у протоколі; 2) на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії; 3) у журналі судового засідання.
Статтею 108 КПК України встановлено вимоги до журналу судового засідання.
Згідно зі ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Разом з цим, під час апеляційного розгляду було встановлено відсутність в матеріалах кримінального провадження журналу судового засідання від 30.10.2020 року, в якому повинно було бути надано обвинуваченому останнє слово та проголошено вирок судом першої інстанції, що є безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції.
Крім того, вирок суду повинен відповідати загальним вимогам до вироків, передбачених ст.. 374 КПК України.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 371 КПК вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Згідно з ч. 1 ст. 376 КПК судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.
Учасники судового провадження відповідно до ч. 6 вказаної статті мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали (постанови) суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, та прокурору.
Системний аналіз процесуальних норм указує на те, що вирок має бути складено в нарадчій кімнаті, а його повний текст - оголошено негайно після виходу суду з нарадчої кімнати, крім того, копію цього вироку негайно має бути вручено учасникам судового провадження.
Суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог процесуального закону.
Як убачається з аудіозапису судового засідання в Тернівському районному суді м. Кривого Рогу Дніпропетровської області 30 жовтня 2020 року, суд після виходу з нарадчої кімнати проголосив вирок, вступна і мотивувальна частина якого відрізняється від тексту вироку, наявного в матеріалах кримінального провадження. Зокрема, у наявному в матеріалах кримінального провадження вироку міститься текст, який не оголошувався судом під час проголошення судового рішення, і, навпаки, відсутній текст, який було оголошено в судовому засіданні, про що слушно йдеться в апеляційній скарзі прокурора.
Так, у вступній частині вироку замість номера кримінального провадження проголошено «останні цифри 1029», замість вказівки про реєстрацію ОСОБА_15 проголошено, де він «зареєстрований та мешкає по АДРЕСА_2 » (1хв.46 с.); зазначене у третьому абзаці 2 сторінки мотивувальної частини вироку посилання на ім`я та по-батькові ОСОБА_16 - « ОСОБА_17 », не було проголошено (04 хв.00 с.); у третьому абзаці 3 сторінки мотивувальної частини вироку не було проголошено посилання на «України (далі ПДД)»(06 хв.59 с.); на сторінці 3 вироку у п.4 висновки суду у другого абзаці в назві закону не проголошено «1950року, Першого протоколу та протоколів №2,4,7 та 11 до Конвенції» (09хв.40с.); на 4 сторінці вироку не проголошено судом в абзаці другому посилання «передбачене ст.92 КПК України» (10 хв.42с.); у восьмому абзаці після слів до зупинки - «транспортного засобу»(12 хв.40с.); на 5 сторінці вироку у першому абзаці замість «судового» провадження, проголошено «кримінального»( 13хв.22с.). Крім цього, при проголошенні мотивувальної частини вироку були відсутні посилання на аркуші справи, які є в наявності у вироку, який знаходиться у матеріалах кримінального провадження (на 5 сторінці вироку в абзацах третьому, п`ятому - посилання на «а.с.12-17 т.2», «а.с.138 т.2», «а.с.76,214-218 т.2» та на 6 сторінці вироку в абзаці першому «а.с.149-150 т.2» - 13 хв.58 с.,15 хв.03 с., 16 хв.00 с., 17 хв.05 с. відповідно). Також, на 5 сторінці вироку у восьмому абзаці після слів до приписів слово « принципів» не було проголошено (15 хв.37 с.).
Крім того, матеріали кримінального провадження не містять даних, які б підтверджували, що вирок суду негайно після його проголошення було вручено прокурору.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що вказані порушення, допущені судом першої інстанції, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються норми кримінального процесуального закону та загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК є підставами для скасування судового рішення.
Також апеляційним переглядом було встановлено, що місцевий суд, ухвалюючи вирок, не дотримався вимог кримінального процесуального закону в частині надання остаточної оцінки кожному доказу з точки зору його допустимості, належності, достовірності, та достатності для правильного встановлення всіх обставин справи, внаслідок чого, як правильно вказує в своїй апеляції прокурор, було допущено неповноту судового розгляду, суд дійшов висновку, який не відповідає фактичним обставинам справи, не належним чином перевірив обґрунтованість пред`явленого ОСОБА_11 обвинувачення та не надав відповідної оцінки доказам по даному кримінальному провадженню, не навів у своєму рішенні й доказів, які беззаперечно підтверджували б невинуватість ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а з тих, які наведені, залишилось незрозумілим, що вони підтверджують чи спростовують, а також допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Перевіряючи у межах поданих апеляційних скарг вирок суду першої інстанції з огляду на його відповідність вимогам законності та обгрунтованості апеляційний суд зауважує, що прокурор та законний представник потерпілого наводять у скарзі доводи щодо безпідставності виправдання ОСОБА_11 , оскільки винність останнього було доведено зібраними стороною обвинувачення доказами, пославшись на допущену судом вибірковість в оцінці досліджених доказів шляхом надання переваги певним доказам з безпідставним неврахуванням інших, без належного аналізу та спростування, без надання належної правової оцінки всім дослідженим доказам в їх сукупності.
Як зазначає частина 1 статті 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
При цьому, згідно з частиною 6 статті 22 КПК суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
З оскаржуваного вироку убачається, що приймаючи дане рішення суд першої інстанції зазначив, що в ПДР України немає і не може бути чіткої вказівки на те, коли рахувати ту або іншу небезпеку або перешкоду для руху реальною, оскільки вона виникає при конкретній сукупності обставин. Сторона обвинувачення, вказуючи на об`єктивну можливість для ОСОБА_11 бачити малолітнього потерпілого ОСОБА_18 , 2008 року народження, який «присів біля правої передньої частини автобуса», виходить з припущень, та не доводить вказану об`єктивну можливість належними доказами.
Також суд констатував, що кримінальне провадження було направлено до суду з обвинувальним актом, та в ході досудового розслідування не було чітко встановлено місце розташування малолітнього потерпілого по відношенню до автобуса в момент початку руху водієм, не встановлена відстань потерпілого від транспортного засобу. В обвинувальному акті використовується термін «поблизу», який не вимірений засобами довжини та напрямку.
В даному випадку суд першої інстанції, дійшовши висновку про те, що шляхом слідчих експериментів не була встановлена можливість (або неможливість) бачити водієм малолітнього потерпілого саме з місця водія перед початком руху, відмовив у задоволенні клопотання прокурора про доручення проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_19 в порядку ст. 333 КПК України з тих підстав, що прокурор не навів вагомих, поважних причин, з яких вказаний слідчий експеримент не був проведений на стадії досудового розслідування.
Таким чином, судом першої інстанції без належних підстав вищевказане клопотання сторони обвинувачення було відхилено, чим порушено вимоги ст.ст. 22, 410 КПК України, тобто суд порушив принципи змагальності та рівності сторін і допустив неповноту судового розгляду кримінального провадження, не взявши до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, і не усунувши в ході судового розгляду вищезазначені протиріччя, що мало наслідком дещо передчасне вирішення питання про невинуватість ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Не можна не звернути увагу й на той факт, що в листі Дніпропетровського науково-дослідницького експертно-криміналістичного центру від 17.12.2018 року, який міститься у матеріалах кримінального провадження, вказано, що призначення експертизи для оцінки дій водія не потрібно, якщо дорожньо-транспортна пригода трапилась на справному транспортному засобі в задовільних дорожніх умовах при відсутності зовнішніх факторів, які змушують водія екстрено виконувати ті чи інші правила дорожнього руху, тобто, якщо ситуація повністю визначається вибраним водієм на свій розсуд рухом та його реалізацією в робочому режимі, або нездатністю водія здійснити необхідні прийоми управління транспортним засобом. Даний документ мав бути предметом дослідження під час судового розгляду в суді першої інстанції, оскільки містить у собі інформацію про відсутність необхідності проведення експертного дослідження дій водія, натомість суд обмежився лише оголошенням назви цього документу, не дослідивши його зміст, який у даному випадку має доказове значення.
Також відповідно до журналу судового засідання від 29.01.2019 року судом було ухвалено такий порядок дослідження доказів: допит обвинуваченого, представника потерпілого, свідків, дослідження письмових матеріалів. Однак, відповідно до аудіозапису судового засідання від 29.01.2019 року, судом ухвалено інший порядок, а саме: допит обвинуваченого, представника потерпілого, свідків, дослідження письмових матеріалів та допит малолітнього потерпілого. Втім, малолітнього потерпілого ОСОБА_14 судом допитано так і не було, хоча відомості, отримані в результаті такого допиту, могли істотно вплинути на висновки суду в частині усунення існуючих протиріч.
Таким чином, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, допустив вибірковість в оцінці досліджених доказів, надавши перевагу позиції сторони захисту, а докази, надані прокурором, відхилив без належного спростування, не давши належної правової оцінки всім дослідженим доказам в їх сукупності та не зазначивши підстави прийняття до уваги одних доказів і відхилення інших, що призвело до хибних висновків суду, які суперечать фактичним обставинам кримінального провадження.
Отже, на думку колегії суддів, суд першої інстанції не сформулював належним чином висновки щодо обґрунтованості виправдання ОСОБА_11 , не зазначив у вироку конкретних підстав, через які аргументи сторони обвинувачення визнав необґрунтованими та не задовольнив клопотання прокурора, чим допустив неповноту судового розгляду, яка в свою чергу призвела до неправильних висновків суду, покладених в основу виправдувального вироку, які не відповідають фактичним обставинам справи.
Без усунення зазначених протиріч в наданих доказах у їх сукупності апеляційний розгляд є неповним, але оскільки суд апеляційної інстанції відповідно до положень ст.404 КПК України не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, долучати до матеріалів провадження докази, які не були предметом дослідження місцевого суду, колегія суддів позбавлена можливості дійти однозначного висновку щодо правильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Колегія суддів позбавлена також і можливості винесення кінцевого рішення у даному кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п.19) ч.1 ст.7, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що в даному випадку суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції відповідно до п.7 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України.
Зважаючи на вимоги ч. 2 ст. 415 КПК України, відповідно до яких, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, колегія суддів не входить в обговорення питань щодо доведеності винуватості ОСОБА_11 у вказаному кримінальному правопорушенні, правильності кваліфікації дій обвинуваченого, призначення покарання, тощо, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, з урахуванням положень, передбачених ст.ст. 17, 23, 94, 95 КПК України, з дотриманням прав учасників процесу перевірити доводи, зазначені в апеляційних скаргах сторони обвинувачення та потерпілої сторони, а також з метою надання процесуальної можливості стороні обвинувачення повноцінно відстоювати свою позицію розглянути питання з приводу заявленого стороною обвинувачення клопотання про здійснення певних слідчих дій (проведення слідчого експерименту), яке залишилося не вирішеним під час судового розгляду, оскільки це певною мірою може вплинути на об`єктивність та неупередженість встановлення фактичних обставин подій та питання винності чи навпаки невинуватості ОСОБА_11 і в залежності від цього постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Виходячи з вищевикладеного, апеляційні скарги прокурора та законного представника потерпілого підлягають задоволенню, судове рішення скасуванню, а кримінальне провадження направленню на новий судовий розгляд.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_7 та законного представника потерпілого ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_11 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_20 Крот