ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження : 11-кп/819/220/21 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.2 ст.15,ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2021 року лютого місяця 09 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 30002643, 0001907 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 17 листопада 2020 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України,

в с т а н о в и в:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 17 листопада 2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Татарська-Башмаківка Нарімановського району Астраханської області РФ, росіянки, громадянки України, з середньою освітою, не заміжньої, не працюючої, без місця реєстрації, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої: 26.04.2017 Херсонським міським судом Херсонської області за ст.ст. 121 ч. 1, 75,76 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки, 09.12.2019 ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 26.04.2017 та направлена для відбування покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, визнано винуватою та засуджено за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 26.04.2017 року та остаточно призначено покарання у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня винесення вироку, тобто з 17.11.2020. Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави за проведення експертиз 600,02 грн. Вирішено питання щодо речових доказів.

За вироком суду 1) В проміжок часу з 20:00 год. до 23:30 год. 14.08.2018, ОСОБА_7 перебуваючи у приміщенні будинку за місцем свого проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів та метою, умисно, таємно, шляхом вільного доступу з ліжка, яке розташоване у прихожій кімнаті вказаного будинку, викрала майно, яке належить ОСОБА_8 , яка у вказаний період часу знаходилась у будинку за вищевказаною адресою, а саме: мобільний телефон «Prestigio» моделі «Мuzе DЗ» з номерами ІМЕІ1: НОМЕР_1 та ІМЕІ2: НОМЕР_2 , вартістю 1093,13 грн., з сім-карткою оператору мобільного зв`язку ПрАТ «ВодаФон» з абонентським номером НОМЕР_3 , яка для потерпілої матеріальної цінності не становить, чим спричинила потерпілій матеріальну шкоду на суму 1093,13 грн., після чого покинула місце скоєння злочину з викраденим майном та розпорядилася ним на власний розсуд.

Дії обвинуваченої ОСОБА_7 кваліфіковані за ст. 185 ч. 1 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

2) 18.07.2019 близько 19:30 год., ОСОБА_7 перебуваючи у приміщенні магазину «ЄВА», розташованого за адресою: м. Херсон, вул. І.Куліка, 114-Ж, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів та метою, умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, намагалася здійснити крадіжку товару, яке належить ТОВ «РУШ» магазин «ЄВА», а саме: жіночої туалетної води Мохаm Ргіvаtе Соllесtіоn 84, вартістю 359 грн., чим спричинила ТОВ «РУШ» магазин «ЄВА» матеріальну шкоду на зазначену суму, виконавши при цьому усі дії, які вважала необхідним для доведення злочину до кінця, але не довела вказаний злочин до кінця з причин, які не залежали від її волі.

Дії обвинуваченої ОСОБА_7 кваліфіковані за ст.15 ч. 2, 185 ч. 2 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), що не було закінчено з причин, які не залежали від волі особи, яка виконала усі дії, які вважала за необхідне для доведення злочину до кінця, вчинена повторно.

На вказаний вирок суду перший заступник прокурора Херсонської області подав апеляційну скаргу, де вважає вирок суду стосовно ОСОБА_7 незаконним та таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_7 винною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, в порушення вимог кримінального закону, призначив їй покарання у виді позбавлення волі, яке не передбачено санкцією ч.1 ст.185 КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню, що відповідно до ст.409, ст.413 КПК України є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції.

Вказує що судом не враховано Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 р. №2617-VIII (далі Закон №2617-VIII) з 01.07.2020 р. до абзацу другого ч. 1 ст. 309 та ч. 1 ст. 185 КК України внесено зміни згідно яких, слова «або позбавленням волі на строк до трьох років» замінено словами «або обмеженням волі на строк до п`яти років».

Просить резолютивну частину вироку змінити, вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік 6 місяців обмеження волі, за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі, відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 26.04.2017 року(де їй було призначено за ст. 121 ч. 1 КК України покарання у виді5 років позбавлення волі) та остаточно призначено покарання у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку прокурора, який підтримав апеляцію, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за якими її засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації її дій за ч.1 ст.185, ч.2 ст. 15 ч. 2 ст.185 КК України обґрунтовано доказами, які досліджено судом при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції та ніким не оспорюються, тому суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Так, санкцією ч.1 ст.185 КК України (ред. 22.11.2018) передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Так ОСОБА_7 засуджена за вказаним вироком за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 р. №2617-VIII (далі Закон №2617-VIII) з 01.07.2020 р. до абзацу другого ч. 1 ст. 309 та ч. 1 ст. 185 КК України внесено зміни згідно яких, слова «або позбавленням волі на строк до трьох років» замінено словами «або обмеженням волі на строк до п`яти років».

Отже, згідно Закону №2617-VIII за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185 та ч. 1 ст. 309 КК України, з 01.07.2020 р. фактично встановлений більш м`який вид покарання ніж був застосований до засудженої в цій частині, а саме: обмеження волі.

При цьому, у відповідності до ч. 2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Згідно ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів вважає доводи прокурора обґрунтованими, у зв`язку з чим апеляція прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції, на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, зміні в частині призначення обвинуваченому покарання за ч.1 ст.185 КК України. ОСОБА_7 необхідно вважати засудженою за ч.1 ст.185 КК України до обмеження волі.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області задовольнити.

Резолютивну частину вироку Херсонського міського суду Херсонської області від 17 листопада 2020 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік 6 місяців обмеження волі, за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі, відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 26.04.2017 року(де їй було призначено за ст. 121 ч. 1 КК України покарання у виді5 років позбавлення волі) та остаточно призначено покарання у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Копію судового рішення не пізніше наступного дня після постановлення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4 (підпис)