Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

21 грудня 2020 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника-адвоката ОСОБА_6 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000507 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 січня 2020 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Луцьк, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, працюючого слюсарем різноробочим гімназії №21 м.Луцька, раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 січня 2020 року ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.307 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна.
На підставі ч.1 ст.71, ст. 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, повністю не відбутого покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11.10.2018, з розрахунку один день позбавлення волі за два дні обмеження волі та призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_5 залишено попередній - тримання під вартою.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 14 березня 2019 року.
Судом постановлено стягнути з ОСОБА_5 в дохід держави 5577 грн. процесуальних витрат на залучення експертів.
Вироком скасовано арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді від 20 березня 2019 року.
Також судом вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Цим вироком ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за те, що він, при невстановлених досудовим розслідуванням обставин, умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, незаконно придбав з метою збуту подрібнену речовину зеленого кольору, яка являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, яку 12.02.2019 незаконно зберігаючи при собі з метою збуту переніс на територію поряд із мінімаркетом «Наш Край Експрес», що по просп. Молоді, 4 у м. Луцьку, де того ж дня близько 16 год. 50 хв. в ході проведення працівниками УПН ГУ НП у Волинській області оперативної закупки, умисно, діючи з корисливих мотивів, за кошти в сумі 100 гривень, незаконно збув один поліетиленовий пакет з вищевказаною подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою 0,52 г, ОСОБА_9 (анкетні дані легендовані).
Окрім того, ОСОБА_5 , за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпечність своїх дій, повторно незаконно придбав з метою збуту подрібнену речовину зеленого кольору, яка являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, яку 14.03.2019 незаконно, зберігаючи при собі з метою збуту переніс на неогороджену земельну ділянку, розташовану неподалік Полонківського мосту, що знаходиться у с. Полонка Луцького району на автошляху Т0303, де того ж дня близько 15 год. 27 хв. в ході проведення працівниками УПН ГУ НП у Волинській області оперативної закупки, умисно, діючи з корисливих мотивів, за кошти в сумі 1000 гривень, незаконно збув три поліетиленові пакети з вказаною подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка за висновком експерта є особливо небезпечним наркотичним засібом - канабісом масою 2,5440 г, 2,7876 г, 3,4850 г, ОСОБА_9 .
Також, ОСОБА_5 за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, повторно незаконно придбав з метою збуту подрібнену речовину зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засібом - канабісом, та яку, перебуваючи в стані, викликаному вживанням наркотичних та інших одурманюючих засобів, незаконно зберігаючи при собі в 13 безбарвних полімерних пакетах із пазовими замками переніс на відкриту ділянку території по вул. Молодогвардійців у м. Луцьку, де продовжував її зберігати з метою збуту до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час особистого обшуку ОСОБА_5 , а саме до 18 год. 12 хв. 14.03.2019. Згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорі, надані на дослідження подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору у 13 безбарвних полімерних пакетах із пазовими замками, являють собою особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою (у перерахунку на висушену речовину) відповідно 3,0134 г, 2,6857 г, 2,3150 г, 2,4631 г, 3,0421 г, 3,0308 г, 2,8564 г, 2,2800 г, 2,9551 г, 2,9656 г, 2,9669 г, 3,0408 г, 2,9420 г (загальна маса 36,5569 г), яку ОСОБА_5 незаконно придбав та зберігав з метою збуту.
Отже ОСОБА_5 своїми умисними діями, які виразились у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.
Також ОСОБА_5 своїми умисними діями, які виразились у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому повторно, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_6 просить вказаний вирок змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_5 за епізодом від 14.03.2019 з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України, призначивши йому покарання в межах мінімальної санкції статті, а кримінальне провадження за епізодами від 12.02.2019 та від 14.03.2019 закрити у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання.
На обґрунтування заявлених вимог апелянт зазначила, що при збиранні доказів стороною обвинувачення було порушено положення КПК.
Зокрема, лише легендований свідок ОСОБА_9 підтвердив факт збуту наркотичних засобів ОСОБА_5 , а для підтвердження законності проведення оперативної закупки, судом був лише допитаний працівник поліції ОСОБА_10 .
На переконання захисника, при проведенні негласних слідчих дій мала місце провокація злочину, адже достатніх даних для проведення двох оперативних закупок не було. Апелянт вказала на те, що відомості щодо кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України були внесені до ЄРДР 13 лютого 2019 року, а тому здійснення досудового розслідування до вказаної дати є неприпустимим. Однак, постанова про проведення оперативної закупки була винесена прокурором 25 січня 2019 року.
Також захисник вказала на те, що не було фіксованої ціни і про це зазначили при допиті свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Зважаючи на вказані обставини, апелянт вважає, що у першому та другому епізодах мала місце провокація злочину.
Щодо третього епізоду, то захисник вказала на те, що обвинувачений придбав наркотичний засіб для власного вживання, без мети збуту, адже на той момент він тривалий час вживав наркотичні засоби.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 з підстав, аналогічних викладеним у скарзі його захисника, також просить цей вирок змінити, перекваліфікувавши його дії за епізодом від 14.03.2019 з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України і призначити покарання в межах мінімальної санкції цієї норми. Кримінальне провадження за епізодами від 12.02.2019 та від 14.03.2019 закрити у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримання.
Також обвинувачений покликався на те, що суд не зарахував йому строк попереднього ув`язнення з 14.03.2019 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 26 березня 2020 року задоволено подання голови Волинського апеляційного суду ОСОБА_11 та направлено матеріали кримінального провадження №0000507 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника - адвоката ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайоннго суду Волинської області від 29 січня 2020 року щодо ОСОБА_12 на розгляд до Рівненського апеляційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 на підтримання своїх апеляційних скарг, міркування прокурора ОСОБА_4 про безпідставність апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно вимог ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина 3 цієї статті передбачає, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак, ставлячи вимогу про зміну кваліфікації злочину та закриття кримінального провадження, стороною захисту не було заявлено клопотання про повторне дослідження доказів із зазначенням підстав для такого дослідження.

Таким чином, в силу вимог ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів приймає до уваги докази, безпосередньо досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду, не даючи їм іншої оцінки, ніж надав місцевий суд.

Статтею 370 КПК встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.94 КПК, суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Ухвалюючи вказаний вирок, суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених вимог закону, а його висновки щодо винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України, за викладених у вироку обставин ґрунтуються на доказах, досліджених та належно оцінених у судовому засіданні.

Зокрема, місцевим судом було допитано свідка ОСОБА_9 , який здійснював оперативну закупку особливо небезпечного наркотичного засобу в ОСОБА_5 , свідка ОСОБА_10 . Крім того, місцевий суд дослідив та дав належну оцінку письмовим доказам, в тому числі постановам та ухвалам слідчих суддів, на підставі яких проводились негласні слідчо-розшукові дії у даному кримінальному провадженні.

Водночас, сторона захисту у своїх апеляційних скаргах посилалась на провокацію злочину з боку працівників правоохоронних органів, оскільки на їх переконання, жодних підстав для проведення оперативної закупки не було.

Так, колегія суддів зауважує, що для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів ЄСПЛ виробив ряд критеріїв, такі як: змістовний критерій та процесуальний критерій.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

У своєму рішенні «Худобін проти Російської Федерації» на обґрунтування факту порушення вимог пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод Суд посилається на рішення ЄСПЛ «Тейшейро де Кастро проти Португалії» та «Ваньян проти Російської Федерації», однак зміст цих рішень зводиться до вислову «не було б скоєно, якби не було спровоковано».

Отже , згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Згідно показань свідка ОСОБА_10 , який працює старшим оперуповноваженим управління протидії наркотичної злочинності, якого безпосередньо було допитано місцевим судом, вбачається, що протягом січня, лютого та березня 2019 року до їх управління надходила інформація про те, що ОСОБА_5 , який проживає у районі Цукрового заводу у м.Луцьк, займається незаконним збутом наркотичних засобів, та готується до збуту наркотичної речовини канабіс, зокрема до них у ГУНП прийшла особа, яка повідомила про вказану подію. Свідок вказав, що з метою перевірки цієї інформації, було заведено оперативно-розшукову справу, а зазначена особа добровільно погодилась прийняти участь в оперативній закупці наркотичних засобів у ОСОБА_5 .

Свідок ОСОБА_9 , щодо якого застосовані заходи безпеки і який був допитаний місцевим судом у закритому судовому засіданні, зазначав, що йому від знайомих стало відомо про те, що ОСОБА_5 займається продажем наркотичного засобу канабіс, про що він повідомив працівників поліції та добровільно погодився прийняти участь при оперативній закупці наркотичного засобу в обвинуваченого 12.02.2019 та 14.03.2019.

При цьому, колегія суддів зауважує, що показання даних свідків щодо проведення оперативних закупок наркотичної речовини канабісу в обвинуваченого, є логічними та послідовними, узгоджуються між собою та з іншими матеріалами кримінального провадження, перед допитом вказані свідки були попередженні про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань.

Крім того, місцевим судом було досліджено відеозаписи додатки до протоколів про результати аудіо -, відео контролю за особою, де зафіксовано хід проведення оперативних закупок 12.02.2019 та 14.03.2019. Як було встановлено місцевим судом, закупник не здійснював жодних активних дій (випрошування, пропозиція продати по завищеній ціні тощо) при купівлі наркотичного засобу в ОСОБА_5 . Натомість, під час другої оперативної закупки, обвинувачений вживав заходів конспірації з метою уникнення викриття незаконного збуту ним наркотичного засобу.

Отже, матеріалами кримінального провадження встановлено, що органи досудового розслідування діяли в основному у пасивний спосіб і не провокували ОСОБА_5 до вчинення злочину. Таким чином, негласні слідчі (розшукові) дії не призвели до підбурювання через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.Стосовно доводів сторони захисту про здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань у даному кримінальному провадженні, колегія суддів зауважує таке.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, які були безпосередньо досліджені місцевим судом, 09.01.2019 відносно ОСОБА_5 було заведено оперативно-розшукову справу №28/33/94цт-19. У межах цієї оперативно-розшукової справи, 25.01.2019 прокурором відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області ОСОБА_13 було винесено постанову про проведення оперативної закупки речовин для здобуття доказів злочинної діяльності. При цьому, ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Волинської області від 21 січня 2019 року було надано дозвіл на проведення оперативно-технічного заходу щодо ОСОБА_5 строком на два місяці.

Перша оперативно закупка наркотичної речовини та, відповідно перший зафіксований епізод злочинної діяльності ОСОБА_5 , було здійснено 12.02.2019, після чого відомості відповідного змісту внесено 13.02.2019 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за вказаним фактом.

Згідно припису п.2 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав надається право проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 КПК у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Офісом Генерального прокурора та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України. Стаття 6 цього Закону серед підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності міститьсі і така, як наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про кримінальні правопорушення, що готуються; осіб, які готують вчинення кримінального правопорушення.

З огляду на встановлені місцевим судом обставини даного кримінального провадження, які були перевірені під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що оперативно-розшукова справа відносно ОСОБА_5 була заведена за наявності достатніх підстав для цього.

При цьому, п.1 ст.10 цього Закону встановлює, що матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються як приводи та підстави для початку досудового розслідування.

Отже здобуті під час проведення оперативної закупки 12.02.2019 докази злочинної діяльності ОСОБА_5 щодо незаконного збуту наркотичної речовини канабісу, стало підставою для внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань та, власне, початку досудового розслідування.

Також не знайшли свого підтвердження апеляційні доводи щодо відсутності фіксованої ціни в ОСОБА_5 на продаж наркотичної речовини, оскільки свідок ОСОБА_9 під час допиту зазначав про наявність такої фіксованої ціни. При цьому, як під час першої, так і під час другої оперативної закупки, ОСОБА_9 видавались кошти у фіксованій сумі, за які він придбавав наркотичні засоби в обвинуваченого.

Стосовно доводів сторони захисту про те, що вилучені в ОСОБА_5 13 полімерних пакетиків з канабісом, він зберігав для власного застосування, то колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що з огляду на встановлені обставини кримінального провадження збут обвинуваченим 14.03.2019 закупнику трьох аналогічних вилученим у нього пакетиків з канабісом, той факт, що усі пакетики він носив при собі, дають обґрунтовані підстави для висновку, що ОСОБА_5 зберігав вказані наркотичні речовини при собі саме з метою їх подальшого збуту.

Також колегія суддів не вбачає підстав для зарахування обвинуваченому періоду його тримання під вартою у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та, відповідно, задоволення апеляційних вимог в цій частині з огляду на таке.

Так, у постанові Великої палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17, Верховний Суд зробив правовий висновок щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання. Зокрема, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII) - попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Зважаючи на те, що інкриміновані ОСОБА_5 злочини були ним вчинені 12.02.2019 та 14.03.2019, тобто після 21.06.2017, тому підстави для застосування положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII відсутні.

Отже колегія суддів констатує, що суд першої інстанції, ухвалюючи вказаний вирок, дотримався вимог кримінального процесуального закону та закону про кримінальну відповідальність, з належною повнотою дослідив усі обставини кримінального провадження, давши їм належну правову оцінку, а тому підстав для задоволення апеляційних вимог сторони захисту, не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 січня 2020 року стосовно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 - без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 - у той самий строк з дня отримання копії цієї ухвали.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3