ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1969/20 Справа № 191/3773/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Синельниківського міськайонного суду Дніпропетровської області від 03 серпня 2017 року у кримінальному провадженні за № 0000969 стосовно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Синельникове Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, неодружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 07.08.2015 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7
захисника ОСОБА_9
В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_7 09.06.2016 року у невстановлений в ході судового розгляду час, маючи злочинний умисел, направлений на повторне, незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднаний з проникненням до іншого сховища, прийшов до дачного будинку АДРЕСА_2 , який належить потерпілому ОСОБА_10 .
Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднаний з проникненням до іншого сховища, ОСОБА_7 , підійшов до паркану домоволодіння, де відчинив ворота та проник на територію дачного будинку АДРЕСА_2 . Переконавшись в тому, що на території подвір`я, під навісом знаходиться моторолер марки " Kanuni Edge" 49.9 см куб, без державного реєстраційного номеру, 2009 року випуску, номер рами НОМЕР_1 , чорного кольору із застосуванням фізичної сили рук викотив вказаний моторолер за двір домоволодіння, тим самим незаконно заволодів вищевказаним колісним транспортним засобом вартістю 7080,27 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 , матеріальних збитків на вказану суму.
Вироком Синельниківського міськайонного суду Дніпропетровської області від 03 серпня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, а саме за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого повторно, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07.08.2015 року і остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу без конфіскації майна.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та кваліфікацію його дій, просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, у мотивувальній частині якого кваліфікувати дії ОСОБА_7 як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, з проникненням в інше сховище. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07.08.2015 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць без конфіскації майна.
Зазначає, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з проникненням до іншого сховища, вчинене повторно. Судом першої інстанції такі дії обвинуваченого встановлені, однак при визначенні кваліфікації дій ОСОБА_7 не зазначено кваліфікуючу ознаку як проникнення до іншого сховища.
Крім того, всупереч положень абз. 2 п.29 постанови Пленуму ВСУ Про практику призначення судами кримінального покарання та ст.86 КВК України суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі з поміщенням його до кримінально-виконавчої установи закритого типу без конфіскації майна, вийшов за межі покарання.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити.
Обвинувачений в судовому засіданні в режимі відеоконференції та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Потерпілий в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце апеляційного розгляду повідомлений належним чином, причини своєї неявки суду не повідомляв, заяв та клопотань про відкладення розгляду справи не надсилав, тому за правилами ч. 4 ст. 405 КПК України його неприбуття не перешкоджає проведенню розгляду.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, з огляду на положення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, в апеляційні скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд розцінює їх як обґрунтовані, з огляду на таке.
Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, серед іншого, зазначається у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним та статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
За змістом обвинувального акту дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з проникненням до іншого сховища, вчинене повторно.
З мотивувальної частини вироку слідує, що суд першої інстанції у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, зазначив, що ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне, незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднаний з проникненням до іншого сховища, підійшов до паркану домоволодіння, де відчинив ворота та проник на територію дачного будинку.
Разом з тим, мотивуючи висновок щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України, при зіставленні ознак установленого злочинного діяння та ознак злочину всупереч ч. 3 ст. 374 КПК України допустив суперечність, не зазначивши таку кваліфікуючу ознаку цього кримінального правопорушення як проникнення до іншого сховища.
Допущені судом першої інстанції порушення призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, як слушно зазначає прокурор в апеляційній скарзі, внаслідок чого вирок суду підлягає скасуванню в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині, зазначивши в мотивувальній частині вироку кваліфікуючу ознаку проникнення в інше сховище та дії ОСОБА_7 кваліфікуються за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з проникненням в інше сховище, вчинене повторно.
При цьому, прокурор в апеляційній скарзі не оскаржує вид та розмір покарання, визначений судом першої інстанції, тому покарання ОСОБА_7 слід призначити у виді позбавлення волі у межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України на цей же строк з урахуванням положень ч. 1 ст. 71, 72 КК України, однак без зазначення виду колонії, яка визначається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань.
В силу п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Частина п`ята статті 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення включається строк, зокрема тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.
Статтею першою Закону України «Про попереднє ув`язнення» визначено, що попереднім ув`язненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив злочин, за яке його визнано винуватим в червні 2016 року, а 27 липня 2017 року був затриманий на підставі ухвали Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 липня 2017 року в порядку ст. 207 КПК України в межах цього кримінального провадження і 28 липня 2017 року до нього був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який залишений до набрання вироком законної сили.
Однак, суд першої інстанції залишив вказані вимоги закону поза увагою і не зарахував у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 27 липня 2017 року по день набрання вироку законної сили на підставі пунктів б, в) абзацу четвертого ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Приймаючи рішення про зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 у строк покарання, апеляційний суд також враховує, що за наслідками касаційного перегляду даного кримінального провадження Верховний Суд постановами від 05 лютого 2019 року та 14 травня 2020 року скасовував рішення апеляційного суду від 09 листопада 2017 року та від 25 березня 2019 року, які були постановлені за результатами апеляційного перегляду. Тому періоди, починаючи з дня винесення рішень апеляційного суду до ухвалення постанов Верховним Судом, не є попереднім ув`язненням, до якого застосовуються положення ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки вирок набрав законної сили і ОСОБА_7 вважався таким, що відбував призначене покарання за цим вироком.
За наведених обставин та з урахування вищевказаних вимог закону, апеляційний суд вважає за необхідне зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 за періоди з 27 липня 2017 року по 09 листопада 2017 року, з 05 лютого 2019 року по 25 березня 2019 року, з 14 травня 2020 року по 03 серпня 2020 року включно, тобто по день набрання вироку законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Синельниківського міськайонного суду Дніпропетровської області від 03 серпня 2017 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України в частині кваліфікації дій та призначеного покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок в цій частині, яким зазначити в мотивувальній частині вироку кваліфікуючу ознаку проникнення в інше сховище, кваліфікувавши дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з проникненням в інше сховище, вчинене повторно.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07.08.2015 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць без конфіскації майна.
Строк відбування покарання відраховувати з 27.07.2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання за цим вироком строк попереднього ув`язнення з 27 липня 2017 року по 09 листопада 2017 року, з 05 лютого 2019 року по 25 березня 2019 року, з 14 травня 2020 року по 03 серпня 2020 року включно, із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Копії вироку вручити обвинуваченому ОСОБА_7 та прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4