ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1564/20 Справа № 209/2929/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 жовтня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 та прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 травня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001494 07 липня 2017 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянки України, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 травня 2020 року було затверджено угоду від 15 травня 2019 року про визнання винуватості, укладену між прокурором Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_8 з одного боку та обвинуваченою ОСОБА_7 за участю захисника ОСОБА_9 з іншого боку та засуджено ОСОБА_7 до покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років 2 місяці з конфіскацією всього належного їй майна; за ч. 2 ст. 311 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 2 місяці з конфіскацією всього належного їй майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13 жовтня 2014 року та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 3 місяці з конфіскацією всього належного їй майна.
Ухвалено початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного взяття її під варту, тобто з 12 вересня 2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII зараховано в строк відбування покарання засудженій ОСОБА_7 строк знаходження її під вартою з 12 вересня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у незаконному виготовленні та зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті психотропної речовини, вчиненому повторно та у незаконному придбанні та зберіганні прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропної речовини, вчиненому у великих розмірах, за наступних обставин.

ОСОБА_7 , повторно, у квітні-травні 2017 року, перебуваючи за місцем свого мешкання, а саме: АДРЕСА_2 , маючи умисел, спрямований на незаконне виготовлення з метою збуту психотропної речовини «метамфетамін», маючи на меті отримання грошових коштів, розуміючи та усвідомлюючи в повній мірі протиправність та караність своїх дій, незаконно виготовила невстановлену кількість психотропної речовини «метамфетамін», яку почала незаконно зберігати за місцем свого мешкання з метою подальшого незаконного збуту.
Після чого, повторно, 31 липня 2017 року о 18.12 год. ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут психотропної речовини «метамфетамін», маючи на меті протиправно отримати грошові кошти, розуміючи та усвідомлюючи в повній мірі протиправність та караність своїх дій, знаходячись біля вхідних дверей кв. АДРЕСА_3 , за попередньою домовленістю за грошові кошти в сумі 100 грн. незаконно збула ОСОБА_11 , який здійснював оперативну закупку на підставі постанови прокурора Дніпродзержинської місцевої прокурату Дніпропетровської області, рідину об`ємом 1 мл, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого становить 0,0103 г, що знаходилася в одноразовому шприці ємністю 5 мл.
Цього ж дня, тобто 31 липня 2017 року о 18.15 год. ОСОБА_11 , повернувшись до автомобіля співробітників поліції, що знаходився біля буд. 2 по пр. Металургів у м.Кам`янському, в присутності двох понятих добровільно видав працівникам поліції одноразовий медичний шприц ємністю 5 мл з прозорою рідиною об`ємом 1 мл, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого становить 0,0103 г, яку йому незаконно збула ОСОБА_12 .
Крім того, ОСОБА_7 , повторно, у квітні-травні 2017 року, перебуваючи за місцем свого мешкання, а саме: АДРЕСА_2 , маючи умисел, спрямований на незаконне виготовлення з метою збуту психотропної речовини «метамфетамін», маючи на меті отримати грошових коштів, розуміючи та усвідомлюючи в повній мірі протиправність та караність своїх дій, незаконно виготовила невстановлену кількість психотропної речовини «метамфетамін», яку почала незаконно зберігати за місцем свого мешкання з метою подальшого незаконного збуту.
06 вересня 2017 року о 11.55 год. працівники поліції відповідно до ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» з метою документування злочинної діяльності ОСОБА_7 , пов`язаної з незаконним збутом психотропних речовин, передали громадянину під вигаданими даними ОСОБА_13 , яка здійснювала оперативну закупку на підставі постанови прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області № 994т від 17 серпня 2017 року, грошові кошти на загальну суму 100 грн., які призначались для проведення оперативної закупки психотропної речовини «метамфетамін» у ОСОБА_7
06 вересня 2017 року приблизно о 12.32 год. біля магазину «Сонячний», розташованого по пр. Металургів, 4-А в Кам`янському, ОСОБА_13 зустрілась з ОСОБА_7 , з якою вони пройшли приблизно 30 м по пр. Металургів у напрямку буд. 4 по пр. Металургів в м. Кам`янському та, опинившись біля вказаного будинку, повернули праворуч в арку, розташовану перед третім під`їздом вказаного будинку, де зупинились та перебуваючи у зазначеному місці приблизно о 12.34 год. разом з ОСОБА_7 . ОСОБА_13 передала останній грошові кошти у сумі 100 грн., які їй видали працівники поліції на закупку психотропної речовини «метамфетамін», та новий пластиковий медичний шприц об`ємом 2 мл в упаковці. Одночасно з цим ОСОБА_7 повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут психотропної речовини «метамфетамін» з метою особистого збагачення, отримавши зазначені грошові кошти та шприц, вийняла з-під футболки чорного кольору, одягнутої на неї, з району грудної клітини, медичний шприц об`ємом 2 мл, заповнений психотропною речовиною «метамфетамін» об`ємом 0,9 мл, маса якого становить 0,0296 г, та передала його ОСОБА_13 , тим самим повторно здійснила незаконний збут психотропної речовини, обіг якої обмежено «метамфетамін».
Цього ж дня, тобто 06 вересня 2017 року о 12.40 год. ОСОБА_13 , повернувшись до автомобіля співробітників поліції, в присутності двох понятих добровільно видала працівникам поліції медичний шприц об`ємом 2 мл, що містив психотропну речовину «метамфетамін», об`ємом 0,9 мл, маса якого становить 0,0296 г, яку їй незаконно збула ОСОБА_7 .
В квітні-травні 2017 року ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу буд. 2 по пр. Металургів в м. Кам`янському, розуміючи та усвідомлюючи в повній мірі протиправність та караність своїх дій, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований не незаконне придбання прекурсорів, обіг яких обмежено, з метою виготовлення психотропної речовини «метамфетамін» придбала у невстановленої в ході досудового розслідування особи невстановлену кількість конвалют з пігулками «Ефіна» та скляну пляшку об`ємом 40 мл із соляною кислотою, кількість якої в ході досудового розслідування не встановлена, з метою виготовлення психотропної речовини для власного вживання без мети збуту.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання прекурсорів, обіг яких обмежено, з метою виготовлення психотропної речовини «метамфетамін», в квітні-травні 2017 року після придбання невстановленої кількості конвалют з пігулками «Ефіна» та скляної пляшки об`ємом 40 мл із соляною кислотою, кількість якої в ході досудового розслідування не встановлена, ОСОБА_10 одразу ж принесла їх за місцем свого мешкання: АДРЕСА_2 , де почала незаконно зберігати прекурсори, обіг яких обмежено, і стосовно яких встановлюються заходи контролю, для виготовлення психотропної речовини «метамфетамін» без мети збуту.
12 вересня 2017 року у період часу з 12.00 год. до 13.00 год. на підставі ухвали слідчого судді Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 08 вересня 2017 року за місцем мешкання ОСОБА_10 , а саме: АДРЕСА_2 , проведено обшук, в ході якого виявлено та вилучено 3 конвалюти із пігулками «Ефіна», які містять прекурсор, обіг якого обмежено та стосовно якого встановлюються заходи контролю, маса якого складає 1,8000 г; та 1 скляну пляшку об`ємом 40 мл, заповнену на 21,5 мл прекурсором «соляна кислота», масова частка якої становить не менш як 15%, стосовно якого встановлюються заходи контролю, які ОСОБА_10 незаконно придбала та зберігала за місцем свого мешкання з метою їх використання для виготовлення психотропної речовини «метамфетамін» без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 просить змінити вирок суду в частині виплати судових витрат.

Обґрунтовуючи свої вимоги обвинувачена вказує на те, що суд не врахував, що вона не має офіційного джерела доходу та сума 2974 грн. 40 коп., яку суд ухвалив стягнути за проведення експертиз, є для неї непомірною. Також просить на підставі п. 3 ч. 1 ст. 408 КПК України вказану суму погасити за рахунок державного бюджету України.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме змінити мотивувальну частині шляхом виключення з тексту посилання суду на п. 103 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року по справі № 663/537/17, відповідно до якого особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, та змінити резолютивну частину рішення суду щодо застосування ч. 5 ст. 72 КК України та викласти в наступній редакції: у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону №2046-VIII зарахувати в строк відбуття покарання засудженій ОСОБА_7 строк знаходження її під вартою з 12 вересня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор вказує на те, що засудженій ОСОБА_7 12 вересня 2017 року було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, тобто після набрання чинності Закону України №2046-VIII, яким попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день. Зазначає, що оскільки попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер і застосований до обвинуваченої ОСОБА_7 після 21 червня 2017 року (коли набрав чинності Закону України №2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК України викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі), то при вирішенні питання про зарахування попереднього ув`язнення необхідно керуватись законом, який діяв на момент виникнення правовідносин, тобто Законом України №2046-VIII.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_7 підтримала свою апеляційну скаргу та просила її задовольнити, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню виходячи з наступного.
У відповідності до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які її засуджено, правильність кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційних скаргах, тому перегляду не підлягають.
Що стосується тверджень обвинуваченої стосовно безпідставного стягнення з неї на користь держави процесуальних витрат, апеляційний суд приходить до такого висновку.
Згідно з положеннями ч. 2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.
Відповідно до ч. 1 ст. 119 КПК України суд, враховуючи майновий стан особи (обвинуваченого, потерпілого), за власною ініціативою або за її клопотанням має право своєю ухвалою зменшити розмір належних до оплати процесуальних витрат чи звільнити від їх оплати повністю або частково, чи відстрочити або розстрочити сплату процесуальних витрат на визначений строк.

В ході проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні Дніпропетровським НДЕКЦ МВС України були проведені судові експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, оформлені висновком експерта від 13 вересня 2017 року № 1/8.6/3175 та висновком експерта від 13 грудня 2017 року № 1/8.6/3359, вартістю 1189,76 грн. та 1784,64 грн. відповідно (а.с.167-168), всього на 2974,40 грн., які суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок, керуючись положеннями ст. 124 КПК України, обґрунтовано стягнув з обвинуваченої ОСОБА_7 .

Посилання обвинуваченої ОСОБА_7 на те, що вона не має офіційних доходів та на теперішній час перебуває у місцях позбавлення волі, апеляційний суд вважає неспроможними, оскільки обвинувачена перебуває у працездатному віці, не має осіб, що перебувають на її утриманні.

Крім того, в матеріалах провадження відсутні та обвинуваченою під час апеляційного перегляду не надано доказів на підтвердження факту перебування у скрутному матеріальному становищі, її непрацездатність чи будь-яких інших обставин, які б у відповідності до виог закону унеможливлювали стягнення з неї процесуальних витрат.

Інших підстав, які б давали можливість апеляційному суду застосувати ч. 1 ст. 119 КПК України, обвинуваченою не наведено.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційних вимог обвинуваченої ОСОБА_7 та звільнення її від сплати витрат на проведення судових експертиз, про що наполягала остання в своїй апеляційній скарзі.

Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
За змістом ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) у разі засудження до позбавлення волі зарахуванню підлягає строк попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
Відповідно до ст.ст. 1, 3 Закону України Про попереднє ув`язнення з наступними змінами та доповненнями, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Підставою для попереднього ув`язнення є вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою або про застосування тимчасового чи екстрадиційного арешту, винесене відповідно до Кримінального і Кримінального процесуального кодексів України та/або рішення компетентного органу іноземної держави у випадках, передбачених законом.
В той же час апеляційний суд керується ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», відповідно до якої висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 29 серпня 2018 року № 13-31кс18 зробила правовий висновок про те, що суди, призначаючи покарання, мають враховувати, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII), а якщо злочини вчинені особою, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Як слідує з матеріалів кримінального провадження ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду Дніпропетровської області від 12 вересня 2017 року ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Оскаржуваним вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 травня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 3 місяці з конфіскацією всього належного їй майна. До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Також, судом першої інстанції на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано в строк покарання строк її попереднього ув`язнення з 12 вересня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З матеріалів кримінального провадження вбачається і це встановив суд, що ОСОБА_7 вчинила триваючі злочини, передбачені ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК України, які вважаються закінченими відповідно 31 липня 2017 року, 06 вересня 2017 року та 12 вересня 2017 року, тобто після 20 червня 2017 року.
Враховуючи зазначене, суд при зарахуванні ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк покарання мав застосовувати норми Закону України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання та зарахування строку попереднього ув`язнення № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього увязнення за один день позбавлення волі, що не було враховано судом при вирішенні питання про зарахування попереднього увязнення.

Разом з тим, вказані обставини виходять за межі апеляційних вимог прокурора та у разі перерахунку терміну попереднього увязнення ОСОБА_7 у цьому кримінальному провадженні відповідно до вказаних матеріалів кримінального провадження буде погіршено становище обвинуваченої, що є неприпустимим з огляду на положення ч. 2 ст. 404 КПК України, та відсутність апеляційних вимог з цього приводу.

Як із назви, так і зі змісту ст. 421 КПК України вбачається, що погіршення становища обвинуваченого можливе виключно за умови, якщо з цих підстав подали апеляційну скаргу прокурор, потерпілий чи його представник.
Тому апеляційний суд приймає до уваги визначений судом термін попереднього увязнення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 та прокурора задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 та прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4