ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2103/20 Справа № 210/595/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 серпня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріалами кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001450 від 06 жовтня 2018 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника - ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні Криворізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 травня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Інгулець Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, а саме:
- 15.06.2012 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.1 ст.121, ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі. Звільнився 03.11.2014 року по відбуттю строку покарання;
- 01.03.2017 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі; - 23.10.2017 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.3 ст.186, ч.4 ст.70 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі;
- 31.10.2017 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.186, ч.4 ст.70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. 26.07.2018 року звільнений з місця позбавлення волі на підставі ухвали Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 18.07.2018 року умовно-достроково на 1 рік 4 місяці 20 днів згідно ст.81 КК України,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 травня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, приєднано до покарання невідбуту частину покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 жовтня 2017 року та призначено остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Окрім того, судом визначено долю речових доказів.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за таких обставин.
ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим, маючи не погашену та не зняту у встановленому законом порядку судимість, в період умовно-дострокового звільнення, на шлях виправлення не став, діючи повторно вчинив новий умисний корисливий злочин за наступних обставин.
Так, 05.10.2018 року приблизно о 17 годині 15 хвилин, ОСОБА_7 прибув до магазину «Адідас №24» за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, пр. Гагаріна, 14, де перебуваючи у торгівельному залі вищевказаного магазину у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна (крадіжку) та предметом свого злочинного посягання визначив майно, яке належить магазину «Адідас №24».
Того ж дня, через декілька хвилин ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), перебуваючи у торгівельному залі магазину «Адідас №24» за вищезазначеною адресою, діючи із корисливих мотивів та особистої зацікавленості, впевнившись у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав з прилавку зазначеного магазину майно, яке належить магазину «Адідас №24», а саме, чоловічий джемпер марки «Adidas» моделі «ESS 3S FZ FT» розміру «S» артикул «S98788», вартість якого згідно Висновку судово-товарознавчої експертизи №3999 складає 1990,00 гривень, та сховав зазначене майно спереду під свою кофту.
Далі, ОСОБА_7 , утримуючи вищевказане викрадене майно у себе під кофтою, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, не маючи наміру на сплату грошових коштів за вказану продукцію, пройшов із зазначеним товаром через касову зону, не розрахувавшись за вищевказаний товар, та маючи злочинний умисел направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна направився на вихід з магазину «Адідас №24», однак дії ОСОБА_7 були помічені працівниками вказаного магазину ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , оскільки спрацювала сигналізація протикрадіжного обладнання шляхом активації протикрадіжної бирки на джемпері при виході з магазину. Працівник магазину ОСОБА_10 крикнула в бік ОСОБА_7 щоб він зупинився, але останній продовжив швидким кроком йти далі та вона одразу побігла за ним щоб затримати, однак ОСОБА_7 розуміючи, що його дії, спрямовані на вчинення корисливого з злочину, а саме на повторне, умисне, таємне викрадення чужого майна перестали мати таємний характер та переросли у відкрите викрадення чужого майна, ігноруючи законні вимоги працівника магазину «Адідас №24» щодо припинення злочинних дій, ОСОБА_7 вийшов з магазину та з місця вчинення злочину зник, тим самим розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_7 відкрито заволодів чужим майном, спричинивши ДП «Адідас України» майновий збиток на загальну суму 1990,00 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції або перекваліфікувати його дії на ст. 185 КК України та одночасно пом`якшити покарання.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, обвинувачений посилається на незаконність та необґрунтованість судового рішення. На переконання обвинуваченого, суд неповно дослідив докази у кримінальному провадження та допустив невідповідність висновків фактичним обставинам справи. ОСОБА_7 вважає, що наявні у матеріалах провадження докази, зокрема показання свідків, вказують на вчинення ним саме крадіжки, оскільки його дії були таємними та він не міг усвідомлювати, що вони будуть помічені. До того ж, його було викрито поза межами магазину.

В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Свої вимоги адвокат обґрунтовує невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Захисник зазначає, що суд необґрунтовано залишив поза увагою заявлене 06 травня 2020 року клопотання обвинуваченого про визнання недопустимими доказів та перекваліфікацію його дії зі ст. 186 КК України на ст. 185 КК України. На думку адвоката, зазначене клопотання суд мав вирішувати у нарадчій кімнаті.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, зазначивши у його вступній частині відомості щодо вироку Інгулецього районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 серпня 2003 року, а також вироку Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 травня 2005 року.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор вказує на те, що наявність зазначених судимостей суд встановив під час дослідження даних, що характеризують особу обвинуваченого, проте помилково не зазначив їх у вироку. Прокурор зауважує, що зазначені судимості не зняті та не погашені у встановленому законом порядку, тому підлягають обов`язкову зазначенню у вироку.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу сторони обвинувачення підтримав, обвинуваченого та захисника, які підтримали скарги сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з вимогами ст. ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема,подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному проваджені.
Мотивувальна частина вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини та його мотивів.
Обґрунтування обвинувачення, це не перелік доказів наданих органами досудового розслідування, це аналіз усіх зібраних у провадження доказів, тобто всі фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинуваченого, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.
Суд зобов`язаний саме після всебічного, повного і об`єктивного розгляду, дати оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для ухвалення обвинувального вироку.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого судового рішення.
Так, з оскаржуваного вироку вбачається, що суд дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Разом із цим, докладних мотивів свого рішення суд не навів.
Виходячи з диспозицій ст.ст. 185, 186 КК України, крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб. Грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.
При відмежуванні крадіжки від грабежу треба виходити із направленості умислу винної особи і даних про те, чи усвідомлювали потерпілий або інші особи характер вчинюваних винним дій.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що суд, обґрунтовуючи свої висновки про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_7 саме за ч. 2 ст. 186 КК України, обмежився лише перерахуванням досліджених ним доказів (зокрема й скадених під час досудового розслідування протоколів про проведення слідчих дій) та не зазначив на підставі яких саме даних він дійшов висновку про те, що ОСОБА_7 усвідомлював, що його дії було викрито працівниками магазину - ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , що давало б суду підстави саме для такої кваліфікації.
При цьому, у вироку суд виклав показання зазначених свідків таким чином, що вони беззаперечно не доводять ці обставини, а саме зазначено, що свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , вказали лише на спрацювання сигнальних воріт, а також зауважили, що ОСОБА_10 намагалась наздогнати ОСОБА_7 . За умови зазначення показань свідків саме таким чином, вважати, що ОСОБА_7 усвідомлював, що його дії помічені іншими неможливо. Більш того, зазначені пояснення свідків, як їх викладено у вироку, суперечать даним, зафіксованим на технічному носієві перебігу судового засідання, в тій частині, що ОСОБА_10 крикнула в бік обвинуваченого ОСОБА_7 в той час, як він виходив з магазину.
Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно зі ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, враховуючи те, що апелянти питання про дослідження доказів у кримінальному провадженні не порушують, чим позбавляють суд апеляційної інстанції можливості ухвалити своє рішення, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Отже, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону, а ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому судовому розгляді, суду слід усунути допущені порушення кримінально-процесуального законодавства та вказані протиріччя, ретельно перевірити доводи, викладені в поданих апеляційних скаргах.
Що стосується запобіжного заходу, обраного ОСОБА_7 , то враховуючи той факт, що останній обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, раніше судимий, що вказує на такі ризики як продовження обвинуваченим злочинної діяльності чи переховування від суду, апеляційний суд вважає за необхідне залишити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який продовжити до підготовчого судового засідання в суді першої інстанції, але не більш ніж на 60 днів.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні Криворізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Продовжити ОСОБА_7 строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 20 вересня 2020 року включно.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4