ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 537/503/20 Номер провадження 11-кп/814/876/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 грудня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
законного представника ОСОБА_8
захисника адвоката ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеконференції матеріали кримінального провадження № 0000167 від 30.01.2020 за апеляційною скаргою прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 10.06.2020, -

В С Т А Н ОВ И В:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчук Полтавської обл., українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, учня третього курсу професійно-технічного училища № 26 м. Кременчук, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 13.09.2020 Крюківським районним судом м. Кременчук Полтавської області за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт, які 13.12.2019 відбуто;
- 20.03.2020 Крюківським районним судом м. Кременчук Полтавської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, -
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.190 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та попереднім вироком Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 20 березня 2020 року визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
Строк відбуття покарання встановлено рахувати з моменту обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тобто з 14 лютого 2020 року. Зараховано в строк відбування покарання ту частину покарання, що відбута за вироком Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 20.03.2020, тобто з 20.03.2020 до 09.06.2020 включно.
Стягнуто із ОСОБА_7 витрати у кримінальному провадженні № 0000167 за проведення експертизи під час досудового розслідування - 628 грн. 04 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 29.01.2020 приблизно 18 год 00 хв, перебуваючи на сходах в під`їзді будинку АДРЕСА_2 , попрохав у знайомої ОСОБА_10 мобільний телефон з метою здійснення дзвінка. Розмовляючи по телефону ОСОБА_7 піднявся на поверх вище з мобільним телефоном потерпілої, після чого зайшов до ліфту та спустився на перший поверх будинку. Потім вийшов з під`їзду в бік залізничного вокзалу з мобільним телефоном потерпілої «Xiaomi Redmi Note 5 Gold» ІМЕІ: НОМЕР_1 . У подальшому за допомогою ОСОБА_11 здав мобільний телефон до ломбарду, чим заподіяв матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_10 на суму 2800 грн.
Не погоджуючись із вироком Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 10.06.2020 прокурор Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворо покарання, призначеного 20.03.2020 Крюківським районним судом м. Кременчук Полтавської області більш суворим за оскаржуваним вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що суд першої інстанції неправильно оцінив докази у справі, внаслідок чого помилково перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.190 КК України. Прокурор зазначає, що потерпіла дійсно передала телефон обвинуваченому ОСОБА_7 на його прохання з метою здійснення телефонного дзвінка, що розцінюється як спосіб отримання доступу до майна, яке в подальшому обвинувачений не повернув та не реагуючи на крики і зауваження потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_12 почав тікати з місця події, і через короткий проміжок часу заклав його в ломбард. Крім того, апелянт вважає, що тривалий період знайомства потерпілої та обвинуваченого послугував підставою для зміни показань потерпілою у судовому засіданні щодо моменту заволодіння у неї мобільним телефоном у зв`язку з жалібним відношенням до обвинуваченого, розуміння понесеного ним покарання в разі ухвалення обвинувального вироку за ч.2 ст.186 КК України та відшкодуванням шкоди законним представником обвинуваченого.
Заслухавши доповідь судді, пояснення: прокурора, який просив задовольнити подану апеляційну скаргу з підстав в ній наведених, обвинуваченого, його законного представника та захисника, які, посилаючись на законність судового рішення суду першої інстанції заперечили проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційній скаргі, суд апеляційної інстанції дійшов такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

З оскаржуваного вироку суду першої інстанції вбачається, що місцевий суд, перекваліфіковуючи дії обвинуваченого з ч.2 ст.186 КК України, а саме відкритого викрадення чужого майна (грабежу), вчиненого повторно, на ч.2 ст.190 КК України, а саме заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, зазначив, що під час судового розгляду доведено факт того, що потерпіла ОСОБА_10 сама добровільно передала мобільний телефон обвинуваченому ОСОБА_7 , якого вона знала тривалий час, а він в свою чергу заволодів телефоном шляхом зловживання її довірою.
З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів з огляду на наступне.
Частиною другою статті 190 КК України, зокрема, передбачено кримінальну відповідальність за заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. У результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства, які відрізняють його від викрадення майна та інших злочинів проти власності.

Добровільність при шахрайстві має уявний характер, оскільки вона обумовлена обманом. Способами вчинення шахрайства є: обман; зловживання довірою.

Зловживання довірою полягає у недобросовісному використанні довіри з боку потерпілого: для заволодіння чужим майном чи правом на нього винний використовує особливі довірчі стосунки, які склалися між ним та власником чи володільцем майна. Такі стосунки можуть виникати внаслідок особистого знайомства, родинних або дружніх зв`язків, рекомендацій інших осіб, зовнішньої обстановки, цивільно-правових або трудових відносин, соціального статусу винного чи інших осіб тощо.

Обман чи зловживання довірою при шахрайстві застосовуються винним з метою викликати у потерпілого впевненість про вигідність або обов`язковість передачі йому майна чи права на нього. Отже, обов`язковою умовою визнання обману чи зловживання довірою ознакою об`єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном чи придбання права на майно. Якщо обман використовується для досягнення іншої мети, наприклад для створення умов для наступного заволодіння майном усупереч волі потерпілого, полегшення доступу до майна (для проникнення у Відповідне приміщення тощо) і безпосередньо не обумовлює перехід майна або права на нього до винного, він не може визнаватися способом шахрайства. Такі дії слід розцінювати як крадіжку або інший злочин проти власності.

Суб`єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Водночас відповідальність за ч.2 ст.186 КК України настає, зокрема, за відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Відкритим визнається викрадення, що здійснюється у присутності інших осіб, які розуміють протиправний характер дій винного, а він, у свою чергу, усвідомлює цю обставину. Такими особами можуть бути особи, у власності, володінні чи під охороною яких знаходиться майно, на яке здійснюється посягання, очевидці. Однак до таких осіб не можуть бути віднесені співучасники грабіжника, а також інші особи, в силу певних зв`язків чи стосунків з якими винний розраховує на потурання з їхнього боку (не очікує будьякої протидії вчинюваному ним діянню).

Суб`єктивна сторона даного кримінального правопорушення характеризується наявністю у винної особи прямого умислу на протиправне заволодіння чужим майном і корисливим мотивом. Змістом умислу грабіжника охоплюється усвідомлення того факту, що вчинювані ним дії здійснюються в умовах очевидності - вони мають відкритий для потерпілого або інших осіб характер. При цьому винний ігнорує цю обставину.

Як роз`яснено в пунктах 3, 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення. При цьому шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього. Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою
(недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві
застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого
впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або
права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна
передача потерпілим майна чи права на нього.
Так, потерпіла ОСОБА_10 в судовому засіданні суду першої інстанції показала, що 29.01.2020 приблизно 18:00 на сходах в під`їзді будинку АДРЕСА_2 , вона на прохання свого знайомого обвинуваченого ОСОБА_7 добровільно передала останньому свій мобільний телефон для того, щоб той зателефонував до бабусі, однак останній не повернув телефон та надалі розпорядився ним на власний розсуд. Одночасно ОСОБА_10 пояснила, що знає тривалий час обвинуваченого, раніше часто давала ОСОБА_7 речі (гроші, банківські карти, телефон), які останній повертав.
Такі показання потерпілої підтвердили свідок ОСОБА_12 та обвинувачений ОСОБА_7 а саме те, що 29.01.2020 приблизно 18:00 на сходах в під`їзді будинку АДРЕСА_2 , потерпіла на прохання свого знайомого обвинуваченого ОСОБА_7 добровільно передала останньому свій мобільний телефон для того, щоб той зателефонував до бабусі.
Дані показання обвинуваченого, потерпілої та свідка ОСОБА_12 свідчать про те, що потерпіла, передаючи телефон обвинуваченому для здійснення дзвінка не усвідомлювала протиправний характер дій ОСОБА_7 , а передала телефон добровільно, виходячи із довіри до обвинуваченого та помилкової впевненості в правильності й добросовісності його дій. У даному випадку, довіра, якою зловживав обвинувачений була викликана в силу стосунків, що склалися між обвинуваченим та потерпілою, а саме тривалим знайомством. Крім того, з показань потерпілої, обвинуваченого та свідка ОСОБА_12 вбачається, що на перше прохання повернути телефон, ОСОБА_7 віддав його обвинуваченій, чим додатково викликав стійку впевненість в законності його намірів.
Щодо посилання сторони обвинувачення на те, що відповідно до показань свідка ОСОБА_12 , останній разом з потерпілою вибігли з будинку та почали кричати потерпілому про повернення мобільного телефону, то слід зазначити наступне.
Відповідно до технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, свідок ОСОБА_12 суду першої інстанції пояснив, що після того як він з потерпілою вийшли з будинку, вони викрикнули обвинуваченому «стій». Потерпіла ОСОБА_10 у суді першої інстанції повідомила, що коли вони із ОСОБА_12 вийшли з будинку, то ОСОБА_7 знаходився від них на відстані 10-15 м та не бачив як вони підходили. У той момент вона, потерпіла не думала, що ОСОБА_7 викрав у неї телефон, а хотіла, щоб останній повернувся додому, оскільки поводив себе неадекватно й міг щось накоїти.
Отже, з аналізу викладених вище показань вбачається, що ОСОБА_13 не зупиняла обвинуваченого для того, щоб ОСОБА_7 повернув їй телефон, а намагалась привернути його увагу, щоб останній не потрапив в неприємності.
Щодо доводів прокурора про те, що зловживання довірою з боку ОСОБА_7 необхідно розцінювати як спосіб отримання доступу до майна, то вони, є безпідставними, оскільки, у даному випадку зловживання довірою було саме обставиною, під впливом якої власник майна потерпіла ОСОБА_10 , передала мобільний телефон обвинуваченому ОСОБА_7 , а не способом доступу до майна. За обставин, встановлених судом, перехід майна на користь винного здійснювався виключно за волевиявленням потерпілої.
На думку колегії суддів, місцевий суд обґрунтовано не знайшов підстав для сумніву в достовірності показань потерпілої ОСОБА_10 , та поклав її показання в основу обвинувального вироку як доказ відповідно до ч.2 ст.84 КПК України, оскільки вони є логічними послідовними та сприймалися судом безпосередньо та фактично узгоджуються з показаннями обвинуваченого і свідків. Обставин, які б ставили під сумнів достовірність цих показань, за результатами судового розгляду не встановлено, переконливих доводів щодо існування таких обставин не містить й апеляційна скарга.
Доводи прокурора про те, що тривалий період знайомства потерпілої та обвинуваченого слугував підставою для зміни показань потерпілою у судовому засіданні щодо моменту заволодіння у неї мобільним телефоном у зв`язку з жалібним відношенням до обвинуваченого, розуміння понесеного ним покарання в разі ухвалення обвинувального вироку за ч.2 ст.186 КК України та відшкодуванням шкоди законним представником обвинуваченого, колегія суддів оцінює критично та вважає їх такими, що ґрунтуються виключно на суб`єктивних судженнях апелянта.
За таких обставин, на думку колегії суддів, місцевий суд дав правильну юридичну оцінку діям обвинуваченого, а саме кваліфікуючи їх за ч. 2 ст. 190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, тому що потерпіла, будучи введеною в оману, сама добровільно передала своє майно (телефон) обвинуваченому.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
У п. 3постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.
Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином; особу обвинуваченого, який вчинив злочин в неповнолітньому віці, раніше судимий, навчається на третьому курсі Професійно-технічного училища № 26 м. Кременчук, за місцем навчання характеризується негативно, за місцем проживання, як особа на яку скарги не надходили, на обліках у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває; думку потерпілої, яка не наполягала на суворому покаранні; дані досудової доповіді, згідно з якими виправлення особи без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства; наявність обставин, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину неповнолітнім, та відсутність обставин, які обтяжують покарання.
За таких підстав суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Так, призначене судом ОСОБА_7 покарання, яке відповідно санкції ч. 2 ст. 190 КК України, не є мінімальним та відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 та 70 КК України, яке призначено із врахуванням тяжкості вчиненого злочину, характеру та ступеню суспільної небезпечності, даних про особу обвинуваченого, наявністю обставин, які пом`якшують покарання та відсутністю обставин, які обтяжують покарання, а тому є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Нових обставин, які б переконали колегію суддів у протилежному висновку ніж той, до якого дійшов суд першої інстанції при призначенні покарання, в ході апеляційного розгляду колегії суддів наведено не було.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора є необґрунтованою.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 10.06.2020 щодо ОСОБА_7 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4