Провадження №11-кп/801/968/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 вересня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.06.2019 р. за № 0001299 та 04.02.2020 р. за №0000257,
за апеляційною скаргою прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26 червня 2020 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодруженого, непрацюючого, із середньою спеціальною освітою, громадянина України, раніше не судимого,
-визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 309 Кримінального кодексу України,-

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 26 червня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання:
за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;
за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладені на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 04.02.2020 року до 19.03.2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід застосований до обвинуваченого ОСОБА_7 у вигляді застави - залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Також судовим рішенням вирішені питання про стягнення процесуальних витрат, скасування накладеного арешту на речові докази та долю інших речових доказів.

Судовим рішенням суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, яку зберігав при собі, без мети збуту.
В подальшому, 18.06.2019 року близько 18 год. 50 хв. працівниками поліції під час несення служби на посту в будівлі Управління патрульної поліції у Вінницькій області Департаменту патрульної поліції, що розташована по вул. Ботанічній, 24 в м. Вінниці, було зупинено ОСОБА_7 , який під час поверхневої перевірки з добровільної письмової згоди, при проведенні огляду, видав з бокового відділення нагрудної сумки чорного кольору полімерний пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору. Згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 725 від 11.07.2019 року в наданій на дослідження порошкоподібній речовині, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін. В порошкоподібній речовині, масою 0,5161 г, маса амфетаміну становить 0,2583г.
Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, діючи повторно, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, яку зберігав при собі без мети збуту.
В подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання психотропних речовин без мети збуту, 04 лютого 2020 року, незаконно зберігаючи психотропну речовину - амфетамін при собі, проходячи біля будинку № 34 по вулиці Магістратській у м. Вінниці, близько 00 год. 40 хв., був зупинений працівниками Управління патрульної поліції у Вінницькій області.
В ході проведення огляду місця події, в присутності понятих, ОСОБА_7 , самостійно видав із лівої нагрудної кишені своєї куртки 4 поліетиленових упакування, всередині яких знаходилась порошкоподібна речовина. Вказані речі в подальшому вилучено. Окрім цього, безпосередньо перед проведенням огляду місця події, в присутності понятих, ОСОБА_7 дістав із задньої кишені штанів 8 згортків чорного кольору з вмістом невідомої речовини і викинув на асфальтне покриття по вул. Магістратській, 34 у м. Вінниці. Вказані речі також в подальшому було вилучено.
Згідно висновку експерта № 249 від 05.02.2020 року надана на дослідження порошкоподібна речовина містить психотропну речовину амфетамін. Амфетамін відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. В речовині, масою 0,8331 г, маса амфетаміну становить 0,3016 г.
Згідно висновку експерта № 281 від 27.03.2020 надані на дослідження порошкоподібні речовини, що знаходяться в спеціальному пакеті Головного слідчого управління Національної поліції України, містять психотропну речовину - амфетамін. Амфетамін відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. В досліджуваних порошкоподібних речовинах, загальною масою 2,4915 г (0,8534 г + 0,8285 г + 0,8096 г), міститься амфетамін загальною масою 1,1265 г (0,3834 г + 0,3737 г + 0,3694 г).
Згідно висновку експерта № 283 від 07.04.2020 року надані на дослідження порошкоподібні речовини світло рожевого кольору, містять психотропну речовину - амфетамін. Амфетамін відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. В досліджуваних порошкоподібних речовинах, загальною масою 3,3061 г (0,4105 г + 0,3745 г + 0,4102 г + 0,4211 г + 0,4112 г + 0,4141 г + 0,4251 г + 0,4394 г), міститься амфетамін загальною масою 1,3118 г (0,1640 г + 0,1513 г + 0,1653 г + 0,1637 г + 0,1634 г + 0,1622 г + 0,1657 г + 0,1762 г).
Загальна маса амфетаміну складає 2,7399 г, що відповідно до Таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 (у редакції Наказу Міністерства охорони здоров`я України №634 від 29.07.2010), є великим розміром (від 1,5 г до 15 г).
Крім того, ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін, яку в подальшому незаконно зберігав при собі без мети збуту.
В ході складання протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, в приміщенні Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області (м. Вінниця, вул. Пирогова, 4) в період часу з 14 год. 50 хв. до 15 год. 26 хв. із дотриманням правил, передбачених ст. 208, ч. 7 ст. 223, ст. 236 КПК України, за участю захисника та двох понятих був проведений особистий обшук ОСОБА_7 . Однак, ОСОБА_7 під час проведення обшуку добровільно видав із правої кишені кофти червоного кольору, в яку був одягнутий, мобільний телефон марки «Ірhоnе» чорного кольору, при відкритті задньої кришки якого всередині було виявлено поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, яку в подальшому було вилучено.
Згідно висновку експерта № 282 від 25.03.2020 року надана на дослідження порошкоподібна речовина, що знаходиться в спеціальному пакеті Головного слідчого управління Національної поліції України, містить психотропну речовину - амфетамін. Амфетамін відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. В досліджуваній порошкоподібній речовині, масою 0,8482 г, маса амфетаміну становить 0,3808 г.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за епізодом від 18.06.2019 року за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту, та за епізодами від 04.02.2020 року за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання психотропних речовин у великих розмірах без мети збуту, вчинене повторно, та як незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26.06.2020 відносно ОСОБА_7 за ч. ч. 1, 2 ст. 309 КК України скасувати в частині призначеного покарання через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок. Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання:за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років. В решті вирок залишити без змін.
В доводах апеляційної скарги посилається на те, що суд не надав належної оцінки тому, що обвинувачений ніде не працює, не виявляє ознак наркоманії, однак виявляє ознаки вживання амфетаміну та канабіоїдів. Судом не було враховано те, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 від 19.06.2019 був направлений до суду ще 20.10.2019, проте обвинувачений тривалий час не заявлявся на судові засідання і лише за допомогою його приводу він був доставлений до суду. Окрім того, не зробив для себе належних висновків та продовжив вчиняти аналогічні кримінальні правопорушення, і лише після обрання відносно нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою у іншому кримінальному проваджені, він змінив тактику та визнав всі інкриміновані йому кримінальні правопорушення, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність та неможливість його виправлення і перевиховання без призначення йому більш суворого покарання.
Інші учасники кримінального провадження судове рішення не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу прокурора підтримав, посилаючись на викладені у скарзі доводи.

Обвинувачений та його захисник просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 без змін.

Письмових заперечень на апеляційну скаргу в інших учасників кримінального провадження до суду не надходило.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов висновку про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 без змін, з огляду на наступне.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вірно кваліфікував дії обвинуваченого і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 309 КК України. Даний висновок суду в апеляційній скарзі не заперечується, а тому перевірці в апеляційній інстанції не підлягає.

Водночас, колегія суддів не може погодитись з наведеними в апеляційній скарзі доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочинів та особі засудженого, виходячи з наступних підстав.

Так, відповідно до вимог статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з положень ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегією суддів апеляційного суду встановлено, що вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції правильно керувався вимогами ст. ст. 65-67 КК України та взяв до уваги роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходив із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Так зокрема, при визначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом першої інстанціїналежним чином враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є злочинами середньої тяжкості, фактичні обставини кримінального провадження, особу обвинуваченого, його молодий вік, який раніше не судимий, неодружений, непрацюючий, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на профілактичному наркологічному обліку, за місцем проживання характеризується позитивно, у вчиненому щиро кається та завіряє суд, що подібне більше не повториться, а також просив суд не позбавляти його волі та надати шанс на виправлення.
Відповідно до висновку амбулаторного судово-наркологічного огляду №155 від 19.09.2019 року, виданого Комунальним підприємством «Вінницький обласний наркологічний диспансер «Соціотерапія», ОСОБА_7 не виявляє ознак наркоманії, виявляє ознаки вживання амфетаміну та канабіоїдів. Примусового лікування не потребує.
Також судом встановлено обставину, яка пом`якшує його покарання, а саме щире каяття.
При цьому судом не встановлено обставин, які обтяжують його покарання.
Таким чином суд першої інстанції дійшов висновку про те, що вище викладені обставини дають підстави вважати можливим виправлення обвинуваченого без реального відбуття покарання.
З даним висновком суду першої інстанції також повністю погоджується і колегія суддів апеляційного суду.
За таких підстав апеляційний суд не може погодитись з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що на його думку судом не було враховано те, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 від 19.06.2019 був направлений до суду ще 20.10.2019, проте обвинувачений тривалий час не заявлявся на судові засідання і лише за допомогою його приводу він був доставлений до суду. Окрім того, прокурор вважає, що обвинувачений не зробив для себе належних висновків, оскільки продовжив вчиняти аналогічні кримінальні правопорушення, і лише після обрання відносно нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою у іншому кримінальному проваджені, він змінив тактику та визнав всі інкриміновані йому кримінальні правопорушення, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність та неможливість його виправлення і перевиховання без призначення йому більш суворого покарання.
Окрім того, як вбачається з обвинувальний актів по обвинуваченню ОСОБА_7 та із його показів він повністю визнавав свою вину у вчиненні даних злочинів та щиро розкаюється у вчиненому ще з самого початку досудового розслідування та під час судового розгляду.

За змістом ст.75 КК України при звільненні від відбування покарання з випробуванням має враховуватися тяжкість злочину, особа винного та інші обставини справи, що в сукупності має давати підстави для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд має належним чином дослідити і оцінити всі обставини, які мають значення для провадження та застосувати вказані вимоги закону лише у тому разі, коли для цього є умови й підстави.

Апеляційний суд переконаний, що приймаючи рішення про застосовування положень ст.75 КК України стосовно ОСОБА_7 , суд першої інстанції достатньо його обґрунтував, навівши переконливі доводи, на підставі яких він дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Апеляційний суд повністю погоджується з таким висновком суду першої інстанції. При цьому колегія суддів не може погодитись з доводами прокурора про те, що що судом першої інстанції належним чином не було враховано те, що обвинувальний ОСОБА_7 ніде не працює, не виявляє ознак наркоманії, однак виявляє ознаки вживання амфетаміну та канабіоїдів, оскільки зазначені обставини судом першої інстанції при призначення покаранні були враховані.
Звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України у даному випадку не суперечить також і вимогам п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7. Окрім того, апеляційний суд також переконаний, що покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 із застосуванням ст. 75 КК України, є справедливим, достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів несправедливим, оскільки відповідає особі обвинуваченого, тяжкості вчинених ним злочинів та обставинам кримінальних проваджень щодо нього. Окрім того, на даний час згідно вимог ч. 4 ст. 12 КК України дані злочини віднесені до категорії нетяжких злочинів.

Колегія суддів апеляційного суду також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Апеляційний суд переконаний, що за викладених вище обставин кримінального провадження та особи засудженого таке призначене судом першої інстанції покарання є цілком справедливим та пропорційним.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-
у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26 червня 2020 року відносно ОСОБА_7 за ч. ч. 1, 2 ст. 309 КК України -залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4