Номер провадження: 11-кп/813/1608/20
Номер справи місцевого суду: 501/1025/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

представника потерпілої адвоката ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , представника потерпілої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 та прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 14.04.2020 року в кримінальному провадженні №0000911 від 22.07.2016 року, -

встановив:

оскаржуваним вироком районного суду:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Утконосівка, Ізмаїльського району, Одеської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 у виді тримання під вартою змінено на особисте зобов`язання до набрання вироком законної сили та звільнено з-під варти в залі суду у зв`язку з повним відбуттям покарання.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 задоволено частково та стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 моральну шкоду у розмірі 250000 (двісті п`ятдесят тисяч) гривень. Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь ОСОБА_12 шкоду, завдану смертю батька в розмірі 1/2 мінімальної заробітної плати щомісячно, починаючи з 21 липня 2016 року та до досягнення дитиною вісімнадцяти років, тобто до ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Вироком суду вирішено питання про речові доказі та процесуальні витрати.
Згідно з оскаржуваним вироком суду ОСОБА_9 визнаний винним за те, що, він 21.07.2016 року, о 23:00 год., біля кафе-бару «Чорна Каракатиця», що розташоване по вул. Пляжна 29/3 в м.Чорноморську (кол. Іллічівськ) Одеської області, ОСОБА_9 зустрівся з колишнім співслужбовцем по роботі в охоронному агентстві «СОБ» ОСОБА_13 . В процесі розмови ОСОБА_9 і ОСОБА_13 сіли до службового автомобіля охоронного агентства «СОБ» марки ВАЗ-2112, державний номерний знак НОМЕР_1 , який був припаркований біля кафе-бару «Чорна Каракатиця». ОСОБА_9 сів на переднє водійське сидіння, а ОСОБА_13 - на переднє пасажирське. Також з ними на задні сідіння автомобіля сів ОСОБА_14 . В процесі розмови ОСОБА_9 дістав зі своєї сумочки (барсетки) пристрій травматичної дії (пістолет) марки «Вій» і не знаючи про те, що патрон знаходиться в патроннику, пістолет знятий з запобіжника, зведений курок, почав ним бавитись, чим легковажно розраховував на відвернення тяжких наслідків, при цьому ОСОБА_9 , будучи особою, яка пройшла огневу підготовку та знав технічні характеристики зброї, мав реальну можливість передбачити суспільно небезпечні наслідки своїх дій, але не зважаючи на це ОСОБА_9 здійснив один постріл з зазначеного пістолета (пристрою) в голову ОСОБА_13 . В результаті пострілу ОСОБА_13 було спричинено тілесні ушкодження у вигляді пошкодження кісток черепа і розриву твердої мозкової оболонки головного мозку, розтрощення головного мозку в обох лобних частках головного мозку. Потерпілий ОСОБА_13 був доставлений до реанімаційного відділення державного закладу «Іллічівська басейнова лікарня на водному транспорті» МОЗ України. 27.07.2016 року, приблизно о 09.00 годині, в реанімаційному відділенні лікарні ОСОБА_13 від отриманого поранення помер.
Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 , представник потерпілої ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_7 та прокурор Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 подали апеляційні скарги, в яких:

- обвинувачений ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_8 посилаючись на невідповідність висновків районного суду фактичним обставинам справи, просили вирок суду змінити шляхом виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду не те, що: « ОСОБА_9 легковажно розраховував на відвернення тяжких наслідків, при цьому, будучи особою, яка пройшла огневу підготовку та знав технічні характеристики зброї, мав реальну можливість передбачити суспільно небезпечні наслідки своїх дій, але не зважаючи на це здійснив один постріл з зазначеного пістолета (пристрою) в голову ОСОБА_13 », які на думку захисту не відповідають фактичним обставинам, встановленим під час судового розгляду;

- представник потерпілої ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_7 , не погоджуючись з вироком суду щодо перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 з п.6 ч.2 ст.115 КК України на ч.1 ст.119 КК України, просив вирок районного суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним за п.6 ч.2 ст.115 КК України. До початку апеляційного розгляду представник потерпілої змінив вимоги апеляційної скарги, просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження районному суді, посилаючись на недотримання судом вимог ст.374 КПК України, оскільки в мотивувальній частині вироку не чітко сформульоване обвинувачення;

- прокурор просив вирок районного суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_9 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого п.6 ч.2 ст.115 КК України та призначити йому покарання у виді 14 (чотирнадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна. Прокурор зазначає про невмотивованість вироку суду та відсутність у ньому чітко сформульованого обвинувачення, яке визнано судом доведеним, а також відсутність мотивів неврахування окремих доказів, які були надані стороною обвинувачення.
Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд проведено за відсутності потерпілої ОСОБА_10 , яка в належний спосіб була сповіщена про дату та час розгляду справи в апеляційному суді, однак про причини неявки суду не повідомила. Право потерпілої на участь в судовому засіданні компенсовано участю в розгляді справи її представником адвокатом ОСОБА_7 , який не наполягав на участі потерпілої в судовому засіданні. Інші учасники судового розгляду також не наполягали на участі потерпілої в суді апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили вирок змінити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілої та прокурора; прокурора ОСОБА_6 , який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора, а також апеляційні скарги сторони захисту та представника потерпілої, просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, посилаючись на те, що вирок районного суду підлягає безумовному скасуванню у зв`язку із недотриманням судом вимог ст.374 КПК України, оскільки обвинувачення стосовно ОСОБА_9 , викладене в мотивувальній частині вироку, яке визнано судом доведеним, є неконкретним; представника потерпілої, який підтримав змінену апеляційну скаргу та скаргу прокурора, заперечував в задоволенні апеляційної скарги сторони захисту, просив вирок районного суду скасувати та призначити новий розгляд в районному суді через допущене районним судом істотне порушення вимог ст.374 КПК України; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

За результатами апеляційного перегляду вироку районного суду апеляційним судом встановлені істотні порушення вимог КПК, які у відповідності до положень ст. 412 КПК тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в районному суді, з огляду на таке.

Положення ст. 2 КПК визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК у мотивувальній частині обвинувального вироку, у разі визнання особи винуватою зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду і постановленні вироку відносно ОСОБА_9 районний суд не дотримався, та допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які у відповідності до положень п.3 ч.1 ст.409 КПК, тягнуть за собою безумовне скасування вироку.

Апеляційний суд вважає слушними доводи прокурора та представника потерпілої про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягають у тому, що суд першої інстанції сформулював неконкретне обвинувачення стосовно ОСОБА_9 , яке визнане судом доведеним та за яким суд визнав його винним.

Положеннями ч.1 ст.91 КК Українивизначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченій. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Як свідчить зміст оскаржуваного вироку, за результатами судового розгляду обвинувального акта за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого п.6 ч.2 ст.115 КК України, районний суд прийшов до висновку про відсутність в діях обвинувачення складу злочину, передбаченого п.6 ч.2 ст.115 КК України, перекваліфікував його дії на ч.1 ст.119 КК України та визнав його винним за вказаною нормою кримінального закону.
Разом з цим, всупереч вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК, в мотивувальній частині вироку, суд не сформулював конкретне обвинувачення, яке було визнано судом доведеним за результатами судового розгляду, та крім того припустився протиріч в мотивувальній частині, які фактично унеможливлюють розуміння того, який саме злочин вчинив обвинувачений за обставин, викладених у формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним.
З огляду на вищезазначене, чіткість та конкретність викладення у вироку фактичних обставин скоєного ОСОБА_9 кримінального правопорушення, зокрема у зв`язку з відсутністю чіткого формулювання обвинувачення за ч.1 ст.119 КК України, яке визнано судом доведеним, викликає обґрунтовані сумніви щодо правильності висновків суду щодо наявності в діях обвинуваченого конкретного злочину, а тому вирок районного суду не може вважатися таким, що відповідає вимогам процесуального закону.

Так, у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, яке зазначено в мотивувальній частині оскаржуваного вироку, суд першої інстанції встановив наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_9 необережної форми вини, зазначивши про те, що «останній дістав зі своєї сумочки (барсетки) пристрій травматичної дії (пістолет) марки «Вій» і не знаючи про те, що патрон знаходиться в патроннику, пістолет знятий з запобіжника, зведений курок, почав ним бавитись, чим легковажно розраховував на відвернення тяжких наслідків». Разом з цим, далі районний суд вказує в мотивувальній частині, що « ОСОБА_9 , будучи особою, яка пройшла огневу підготовку та знав технічні характеристики зброї, мав реальну можливість передбачити суспільно небезпечні наслідки своїх дій, але не зважаючи на це здійснив один постріл з зазначеного пістолета (пристрою) в голову ОСОБА_13 ».
Таким чином, висновок суду в обґрунтування доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України, а саме у вбивстві через необережність, фактично спростовується мотивувальною частиною вироку, в якій суд посилається на те, що ОСОБА_9 «здійснив один постріл з пістолета в голову ОСОБА_13 ».
Тобто, слід констатувати, що не обмежившись викладенням неконкретного формулювання обвинувачення за ч.1 ст.119 КК України, районний суд в мотивувальній частині вироку, допустив протиріччя в своїх висновках, оскільки спростовуючи твердження обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що останній не бачив, що його пістолет був знятий з запобіжника, курок був зведений та він не перевірив наявність патрона в патроннику, тобто доводів обвинуваченого про відсутність у нього умислу на вбивство ОСОБА_13 , суд зазначив, що вказані доводи спростовуються наявністю у обвинуваченого тривалої належної підготовки щодо поводження зі зброєю під час проходження служби в органах внутрішніх справ.
Апеляційний суд звертає увагу, що правова позиція щодо неприпустимості спрощення формулювання обвинувачення та відсутності у вироку формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, неодноразово висловлювалась в рішеннях суду касаційної інстанції, зокрема: в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 січня 2016 року по справі №5-98км16; в постанові Верховного Суду від 01 березня 2018 року по справі №466/9158/14-к (провадження №51-645 км18); в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року по справі №521/11693/16-к (провадження №51-380 км17).
Крім того, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 , в своїй апеляційній скарзі та під час виступу в апеляційному суді, фактично погодилися з неконкретністю формулювання обвинувачення за ч.1 ст.119 КК України, яке викладено в мотивувальній частині вироку, але вважали, що допущена невідповідність висновків районного суду фактичним обставинам справи можлива шляхом змінити вироку в спосіб виключення з мотивувальної частини вироку посилань в яких міститься зазначена невідповідність.

Однак, апеляційний суд вважає, що допущені районним судом суперечності у формулюванні обвинувачення, які безумовно свідчить про його неконкретність, не можуть бути усунені шляхом зміни вироку, оскільки встановлена неконкретність обвинувачення, викладена в мотивувальній частині вироку, не дає можливості чітко встановити факт надання районним судом висновку щодо наявності в діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України за яким оскаржуваним вироком він визнаний винним, а так само і відсутність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ст.115 КК України.
Апеляційний суд вважає, що неконкретність формулювання обвинувачення, яке сформульоване районним судома за результатами судового розгляду в оскаржуваному вироку, є порушенням прав обвинуваченого, які регламентовані ст. 42 КПК, що в силу положень ст. 412 КПК також визнається апеляційним судом істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Таким чином, апеляційний суд констатує, що встановлені порушення, які були допущені судом першої інстанції при ухвалені вироку, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК, є істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, апеляційний суд враховує положення ч.1 ст.412 КПК, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Водночас згідно положень п.1 ч.1 ст.415 КПК суд апеляційною інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другою статті 412 цього Кодексу.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права.
Відповідно ст. 8 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
При цьому апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
В той же час, у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК, скасовуючи вирок та призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , представника потерпілої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 та прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 14.04.2020 року яким ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 засуджений за ч.1 ст.119 КК України скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в тому ж районному суді, в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4