ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/42/20 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.187 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 серпня 2020 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ,

при секретарі - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Тернополі кримінальне провадження № 11-кп/817/42/20 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 7 лютого 2019 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Іванківці Хмельницького району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.187 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вирококом ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначено йому покарання за вказаною нормою закону України про кримінальну відповідальність у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.

Зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання час його попереднього увязнення з 17 серпня 2017 року до дня вступу вироку в законну силу включно із розрахунку один день попереднього увязнення за один день позбавленння волі.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено повністю.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 5994,30 грн. заподіяної злочином матеріальної шкоди та 50000 грн. моральної шкоди.

В порядку ст.100 КПК України вирішено питання про долю речових доказів та судових витрат.

Згідно з обвинувальним актом, яке суд визнав доведеним, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, 16 серпня 2017 року близько 21 год 15 хв. перебуваючи в ліфті житлового будинку(підїзд № 1) по АДРЕСА_2 вчинив напад на ОСОБА_9 з метою заволодіння її майном, поєднаний із погрозою застосування до останньої насильства, небезпечного для її життя та здоровя(розбій), за наступних обставин:

Так, у вищевказаний час ОСОБА_8 знаходився на вилуці Курчатова в місті Хмельницькому, помітив незнайому йому на той час ОСОБА_9 , яка у супроводі своїх дітей ОСОБА_10 та ОСОБА_11 йшла в напрямку житлових будинків. У нього виник умисел на заволодіння її майном, після чого він почав за ними слідкувати. Коли ОСОБА_9 з дітьми зайшла всередину підїзду № 1 житлового будинку АДРЕСА_2 , то ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, одразу зайшов за ними, усвідомлючи що жінка з двома дітьми під час її пограбування опору не чинитиме, оскільки буде боятись за своїх дітей. Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на відкрите заволодіння майном ОСОБА_9 , ОСОБА_8 прослідував за нею і дітьми та зайшов в ліфт після ОСОБА_9 та її дітей, після закриття ліфтових дверей одразу натиснув на кнопку Стоп, чим зупинив рух ліфта.

Тоді ж, реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 напав на ОСОБА_9 , а саме різко впритул наблизився до неї, дістав предмет, зовні схожий на револьвер, та направив його на потерпілу. Після цього висловив словесну погрозу позбавити її та дітей життя, якщо вона не виконуватиме його вимог, та у цей же час шляхом ривка зірвав з шиї ОСОБА_9 золотий суцільний плетений ланцюжок 585 проби, довжиною 50 см. Розмірами 0,4*0,15 см., вагою 4 г., вартістю 2397,72 грн, на якому знаходилась підвіска овальної форми у вигляді Божої матері, розмірами 2,5*2*0,1 см, 585 проби, вагою 3 г, вартістю 1798,29 грн.

Продовжуючи свої умисні дії, ОСОБА_8 тримаючи у руці предмет, зовні схожий на револьвер, направив його у напрямку дітей, після чого звернувся до ОСОБА_9 з вимогою віддати йому сережки. У свою чергу ОСОБА_9 , побоюючись за життя своїх дітей, зняла з рук сережки та відділа їх ОСОБА_8 у кількості двох штук, овальної форми, які складаються з двох частин (біле та жовте золото) у вигляді краплин з застібкою, загальним розміром кожна 1*0,8*0,2см, 585 проби, вагою по 1,5 г кожна та вартістю 1798,29 грн. за дві сережки.

Заволодівши вказаними золотими виробами ОСОБА_8 втік з місця вчинення злочину, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 5994,30 грн.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст. 187 КК України як напад з метою заволодінням чужим майном, поєднаний із погрозою застосуванням насильства (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок скасувати у звязку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням кримінального процесуального закону під час ухвалення вироку, кримінальне провадження закрити, повторно дослідити докази.

Уважає що під час судового розгляду та під час ухвалення вироку судом не було взято до уваги явну недопустимість окремих доказів.

Окрім цього зазначає про порушення права на захист ОСОБА_8 при його затриманні та проведенні з ним предявлення для впізнання.

Посилається також на те, що судом не взято до уваги суттєві неточності та суперечності показань ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , як між собою так і в порівнянні з матеріалами кримінального провадження.

В апеляційній скразі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження стосовно нього закрити. Вказує на те, що злочину він не вчиняв.

Вважає, що свідок ОСОБА_12 дала завідомо неправдиві показання щодо нього.

Посилається на те, що на момент затримання він не був забезпечений захисником та без участі захисника була проведена слідча дія - впізнання за участю потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , а тому є недопустимим доказом.

Окрім того зазначив, що судом не взято до уваги і інші суттєві неточності та суперечності показань ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та відсутність обєктивних доказів - зброї, золотих виробів, а також слідів пальців його рук на кнопках ліфту.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника обвинуваченого, який підтримав подані ним та обвинуваченим скарги з викладених у них мотивів, прокурора, який заперечив проти їх задоволення, дослідивши докази, перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Свій висновок щодо винуватості ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого йому злочину суд обгрунтував наступними доказами:

- показаннями потерпілої ОСОБА_9 , яка повідомила що 16 серпня 2017 року близько 21 год 15 хв. разом зі своїми неповнолітніми дітьми ОСОБА_10 та ОСОБА_11 повертаталась додому у ліфт житлового будинку(підїзд № 1) по АДРЕСА_2 , за ними одразу зайшла особа, яка певний час слідувала за ними, після закриття ліфтових дверей чоловік натиснув кнопку Стоп, чим зупинив рух ліфта та наблизився до неї, дістав предмет зовні схожий на револьвер, направив його на неї, висловив словесну погрозу позбавити її та дітей життя, якщо вона не виконуватиме його вимог. Тоді ж шляхом ривка зірвав з її шиї золотий суцільний плетений ланцюжок, на якому знаходилась підвіска овальної форми у вигляді Божої матері. Після того ця особа, тримаючи у руці предмет, зовні схожий на револьвер, направила його у напрямку дітей та намагалась зірвати з неї сережки, які вона зняла їз вух та відділа їх нападнику, побоюючись за життя дітей, в цей момент відчинились двері ліфта та донька вийшла з нього, а нападник затягнув її назад. Його сутулість вона помітила коло дверей ліфта. Одягнена цю особа була в чорні окуляри, які не знімала, чорну кепку, чорну футболку, сині джинси, білі туфлі . Револьвер він тримав у правій руці, а лівою рукою натягнув на обличчя футболку коли зайшов у ліфт, зриваючи цепочку, футболка падала і вона могла розгледіли нижню частину його обличчя до окулярів. Впізнання нападника відбувалось у відділенні поліції на вул.Пушкіна,15 о 10 вечора 17 серпня 2017 року, куди їх з донькою відвезли з Південно-Західного відділку поліції, в який їх запросили перед тим цього ж дня для уточнення його ознак та зовнішнього вигляду, повідомивши що зловили описану нею особу.

- даними, зафіксованими у протоколі предявлення для впізнання від 17.08.2017 року, яке відбулось у Хмельницькому відділі поліції ХВП ГУНП в Хмельницькій області з 22 год 50 хв. по 23 год 03 хв за участю потерпілої ОСОБА_9 , яка вказала на ОСОБА_8 як особу, що вчинила розбійний напад на неї, перед початком огляду повідомивши, що зможе впізнати його за сукупністю зовнішніх ознак, та після під час його проведення опізнала ОСОБА_8 за зростом, русявим волоссям, худорлявою тілобудовою, овальним обличчям.

- показання свідка ОСОБА_10 , яка пояснила що 16 серпня 2017 року близько 21 год. 15 хв. вона з матірю та братом поверталась додому та біля дверей ліфта вона вперше побачила ОСОБА_8 , у якого на голові була чорна кепка з окулярами, він був середнього зросту, сутулий, середнього віку, одягнутий у чорну футболку, білі туфлі та сині джинси. Зайшовши в ліфт він наказав матері зняти золото, погрожуючи револьвером, який тримав в правій руці, зірвав цепочку, а сережки мати відділала сама, запамятала його очі та ніс, які розгледіла перед ліфтом коли він знімав окуляри. В ліфті він постійно тримав футболку і закривав нею ніс та рот, футболка не спадала жодного разу, оскільки він зачепив її не рукою, а зубами, цепочку зірвав лівою рукою. Була в Південно-Західному відділку поліції з матірю на наступний день та в відділенні поліції на Пушкіна,15, де впізнала в ОСОБА_8 особу, яка здійснила напад по зросту, зовнішніх рисах та структурі тіла.

- даними, зафіксованими у протоколі предявлення для впізнання від 17.08.2017 року, яке відбулось у Хмельницькому відділі поліції ХВП ГУНП в Хмельницькій обалсті 17.08.2017 року з 23 год. 27 хв. по 23 год. 37 хв., під час якого ОСОБА_10 вказала на ОСОБА_8 як особу що вчинила напад, впізнала його за худорлявою тілобудовою, середнім зростом, кольором волосся, овалом обличчя, а також тим що деякий час під час нападу він розташовувався до них напівобертом, вказувала на те що не бачила рис обличчя нападника.

- показання свідка ОСОБА_12 , яка повідомила що працювала барменом в кафе Караван що знаходиться в м.Хмельницькому по вул.Курчатова, з Донеско Рустамом була раніше знайома він часто заходив в кафе, 16 серпня 2017 року коло 10-10.30 години вечора він заходив в кафе, замовив горілку, повечеряв та залишив їй на тимчасове зберігання револьвер, який забрав приблизно через 15 хвилин, десь в 10 год 45 хв., оскільки кафе зачиняється об 11 год. Був з голим торсом, одягнутий у білий блайзер, на плечі накинув футболку, у яку одягнутий в судовому засіданні.

- дані протоколу предявлення осіб для впізнання за фотознімками від 18.08.2017 року зі свідоком ОСОБА_12 з 13 год. по 13 год. 30 хв. , у якому вона по фотознімкам серед інших осіб впізнала ОСОБА_8 як особу, що залишала їй 16.08.2017 року в кафе Караван на тимчасове зберігання предмет схожий на револьвер о 20 хв. та коло 21 год. забрала його, яка впізнала його за характерними рисами очей, обличчя овалу щік.

- даними протоколу огляду та відеозаписів з камер спостереження, які розташовані в приміщенні ПАТ КБ ПриватБанк по вул.Курчатова,1А в м.Хмельницькому, з яких суд встановив як потерпіла ОСОБА_9 у супроводі своїх дітей ОСОБА_10 та ОСОБА_11 направляється додому, під час огляду вказаного відеозапису на 21 год 15 хв. 42 сек. за ними йде особа, яка прикриває обличчя з правої сторони рукою, в якій потерпіла та свідок ОСОБА_10 впізнали особу схожу на ту, яка вчинила на них збройний напад.

- заявою від 16.08.2017 року потерпілої ОСОБА_9 про вчинений злочин, в якій вона повідомила про факт вчинення розбійного нападу невідомою особою на неї та її дітей 16 серпня 2017 року близько 21 год 15 хв. в ліфті житлового будинку(підїзд № 1) по АДРЕСА_2 з застосуванням револьвера та вказала на прикмети нападника - вік 30-35 років, ріст 170-175 см, худорляву тілобудову, русяве волосся та одяг чорні: кепку, футболку, бріджі.

- даними, зафіксованими у протоколі огляду місця події - приміщення ліфту в підїзді № 1 житлового будинку по АДРЕСА_2 - місця вчиненння розбійного нападу, під час проведення якого були відібрані дактелоскопічні зразки пальців рук з кнопок ліфта стоп, 9 поверх та виклик ліфта;

- речовими доказами - оптичними дисками з відеозаписами з камер спотереження, які розташовані в приміщенні ПАТ КБ ПриватБанк по вул.Курчатова,1А в м.Хмельницькому;

- відомостями з ЄРДР від 17.08.2017 року, внесеними о 2 год.7 хв. про скоєння 16.08.2017 року з 21 год.30 хв. по 22 год.10 хв. ОСОБА_8 розбійного нападу на ОСОБА_9 з погрозами пістолетом зовні схожим на револьвер у ліфтовій кабіні першого підїзду будинку № 1 по вул.Курчатова у м.Хмельницькому та відкрите заволодіння належними їй золотими виробами;

- рапортом оперуповноваженого ПЗВП ХПВ ГУНП в Хмельницькій області від 17.08.2017 року ОСОБА_13 , який разом з оперуповноваженим вказаного відділення поліції ОСОБА_14 17.08.2017 року о 17 год. по вул.Курчатова помітили особу, яка зовні схожу за описом потерпілої ОСОБА_9 , яку було запрошено до Південно Західного відділення поліції та надалі доставлено до Хмельницького відділу поліції;

- даними з журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Південно-Західного ВП Хмельницького ГУНП в Хмельницькій області з 15.08.2017 року по 10.11.2017 року: запис № 30 від 17.08.2017 року о 18 год 14 хв. про те що слідчий ОСОБА_14 здійснив допит ОСОБА_8 та о 20. год 30 хв. він залишив приміщення відділення поліції та запис № 34 від 17.08.2017 року про те що слідчий ОСОБА_13 з 20 год.12 хв. здійснив допит потерпілої ОСОБА_9 , яка перебувала у вказаному відділенні 21.год.55 хв. ;

- висновок комісійної судово-медичної екпертизи № 49 від 30.08.2018 року, згідно з яким ОСОБА_8 із встановленим порушенням постави 16.08.2017 року не міг рухаючись займати звичайне вертикальне положення тулуба у звязку з деформацією хребців у грудному відділі хребта, міг пересуватись в положенні близькому до вертикального, здійснювати активні рухи руками: хапати, зривати, тримати в руках предмети.

Під час проведення судового слідства за клопотанням захисника обвинуваченого колегією суддів досліджено письмові та речові докази, допиту потерпілу ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_12 , зокрема :

- потерпіла ОСОБА_9 показала що 16 серпня 2017 року близько 21 год. 15 хв. вона з донькою та сином поверталась додому, за ними йшов невідомий чоловік, який прослідував в ліфт, нажав на девятий поверх та після закриття дверей ліфта одразу ж нажав кнопку Стоп , погрожуючи предметом зовні схожим на револьвер зірвав з неї золотий ланцюжок та коли намагався дотягнутись до вух вона зрозуміла що він хоче зірвати з неї сережки і віддала їх добровільно побоюючись за життя та здоровя дітей, нападник тримав рукою футболку і пістолет і забрав сережки. В якийсь момент двері кабіни ліфту відчинились та її донька вийшла з нього, проте, нападник похватом руки схопив її за руку і заштовхнув назад у ліфт, тоді вона помітала його сутулість, раніше цього не помічала. Нападник був одягнений у чорну кепку, чорні окуляри, які не знімав, чорну футболку, сині джинси та білі туфлі. На наступний день їх з донькою викликали у Південно-Західне відділення поліції, повідомивши що потрібно уточнити риси та харатерні ознаки нападника, оскільки цю людину зловили та відвезли на впізнання, яке відбувалось у відділенні поліції на вул.Пушкіна.

- протокол предявлення для впізнання за участю потерпілої ОСОБА_9 від 17.08.2017 року у приміщенні слідчого відділу Хмельницького відділу поліції ГУНП в Хмельницькій області з 22 год 50 хв. по 23 год 03 хв., під час якого потерпіла упізнала ОСОБА_8 як особу, що вчинила розбійний напад на неї, перед початком огляду вона повідомила про те що зможе впізнати його за сукупністю зовнішніх ознак, та після впізнання зазначила що опізнала його за зростом коло 170-175 см., русявим волоссям, худорлявою тілобудовою, овальним обличчям.

- потерпіла ОСОБА_10 показала що помітила чоловіка за 2-3 хв. до нападу в дворах десь за 100-200 метрів до будинку, він йшов за ними коли вони повертались з матірю та братом від зупинки, на яку проводжали мамину подругу. Нападник зайшов до ліфту після них, нажав кнопку ліфта на 9 поверх та дістав пістолет, яким став погрожувати матері вимагаючи віддати дорогоцінності, потім ліфт раптово відчинився та вона вийшла, проте, нападник забрав її назад і вони поїхали на 9 поверх, перед тим він зірвав з матері сережки, кольца, цепочку. Чоловік мав чорні окуляри та кепку, одягу вона не памятає за сплином часу, прикривав футболкою обличчя, але коли зривав в матері золото, то футболка спадала та вона роздивилась обличчя до очей;

- протокол впізнання ОСОБА_8 свідком ОСОБА_10 від 17.08.2017 року, проведений з 23 год. 27 хв. по 23 год. 37 хв. у Хмельницькому відділі поліції ХВП ГУНП в Хмельницькій обалсті, під час якого свідок вказала на ОСОБА_8 як особу що вчинила напад серед інших предявлених для впізнання осіб за худорлявою тілобудовою, середнім зростом, кольором волосся, овалом обличчя, а також тим що деякий час під час нападу він розташовувався до неї напівобертом, при цьому зазначила що обличчя нападника не бачила;

- свідок ОСОБА_12 показала , що коло 20 год. 16.08.2017 року працювала в кафе Караван, в якому вона працювала, зайшов її знайомий ОСОБА_8 та попросив сховати пістолет чорного кольору з прокруткою схожий на револьвер і одразу вийшов. Повернувся ОСОБА_8 десь через годину, може трошки більше за зброєю, одягнутний в кепку та окуляри, футбоку чорного кольру, яка була на плечах, з голим торсом. На наступний день після обіду до неї в кафе прийшов дільничий з фотографією ОСОБА_8 з метою встановлення чи не заходив такий відвідувач, на що вона ствердно відповіла, а на наступний день її викликали у відділенні поліції, де вона по фотографіях серед 4-х осіб впізнала ОСОБА_8 як такого що заходив в кафе 16.08.2017 року та передавав їй на зберігання револьвер.

- протокол предявлення осіб для впізнання за фотознімками від 18.08.2017 року зі свідоком ОСОБА_12 з 13 год. по 13 год. 30 хв., згідно якого вона по фотознімкам серед інших осіб впізнала ОСОБА_8 як особу, що залишала їй 16.08.2017 року в кафе Караван на тимчасове зберігання предмет схожий на револьвер о 20 хв. та коло 21 год. забрала його. Перед проведенням впізнання свідок зазначила що може опізнати цю особу за характерними рисами очей, обличчя, овалом щік.

- протокол огляду та відеозаписи з камер спостереження, які розташовані в приміщенні ПАТ КБ ПриватБанк по вул.Курчатова,1А в м.Хмельницькому , на яких відображено як потерпіла ОСОБА_9 у супроводі своїх дітей ОСОБА_10 та ОСОБА_11 направляється додому, під час огляду вказаного відеозапису на 21 год 15 хв. 42 сек. за ними йде чоловік худорлявої тілобудови одягнутий в чорну футболку, джинси та світлі туфлі, прикриває обличчя з правої сторони рукою, видимих ознак деформації постави не має.

- заяву від 16.08.2017 року потерпілої ОСОБА_9 про вчинений злочин, в якій вона повідомила про факт вчинення розбійного нападу невідомою особою на неї та її дітей 16 серпня 2017 року близько 21 год 15 хв. в ліфті житлового будинку(підїзд № 1) по АДРЕСА_2 з застосуванням револьвера та вказала на прикмети нападника - його вік 30-35 років, ріст 170-175 см, худорляву тілобудову, русяве волосся та одяг чорні: кепку, футболку, бріджі;

- протокол огляду місця події - приміщення ліфту в підїзді № НОМЕР_1 житлового будинку по АДРЕСА_2 , де було вчинено розбійний напад на потерпілу, під час проведння якого були відібрані дактелоскопічні зразки пальців рук з кнопок ліфта стоп, 9 поверх та виклик ліфта;

- речові докази - оптичні дисками з відеозаписами з камер спотереження, які розташовані в приміщенні ПАТ КБ ПриватБанк по вул.Курчатова,1А в м.Хмельницькому;

- витяг з ЄРДР від 17.08.2017 року, згідно з яким у Державний реєстр досудових розслідувань о 2 год.7 хв. внесено дані про те, що 16.08.2017 року з 21 год.30 хв. по 22 год.10 хв. ОСОБА_8 вчинив розбійний напад на ОСОБА_9 , погрожуючи пістолетом зовні схожим на револьвер у ліфтовій кабіні першого підїзду будинку № 1 по вул.Курчатова у м.Хмельницькому та відкрито заволодів належними їй золотими виробами;

- рапорт оперуповноваженого ПЗВП ХПВ ГУНП в Хмельницькій області від 17.08.2017 року ОСОБА_13 , який разом з оперуповноваженим вказаного відділення поліції ОСОБА_14 17.08.2017 року о 17 год. по вул.Курчатова помітили особу яка зовні схожу на ту, що описала ОСОБА_9 у заяві про вчинення нападу, яку запрошено ними до Південно Західного відділення поліції та надалі доставлено до Хмельницького відділу поліції та яким виявився ОСОБА_8 ;

- журнал обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Південно-Західного ВП Хмельницького ГУНП в Хмельницькій області з 15.08.2017 року по 10.11.2017 року: запис № 30 від 17.08.2017 року о 18 год 14 хв. згідно якого слідчим ОСОБА_14 здійснювався допит ОСОБА_8 до 20. год 30 хв. та запис № 34 від 17.08.2017 року, згідно якого слідчий ОСОБА_13 о 20 год.12 хв. здійснював допит потерпілої ОСОБА_9 до 21.год.55 хв. ;

- висновок комісійної судово-медичної екпертизи № 49 від 30.08.2018 року згідно з яким ОСОБА_8 із встановленим положенням постави не міг рухаючись займати звичайне вертикальне положення тулуба у звязку з деформацією хребців у грудному відділі хребта, міг пересуватись в положенні близькому до вертикального, здійснювати активні рухи руками: хапати, зривати , тримати в руках предмети;

- протокол затримання ОСОБА_8 в Хмельницькому ВП ХВП ГУНП в Тернопільській області 18.08.2017 року о 00 год. 40 хв. , підставою затримання стало те що потерпіла ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_10 під час проведення впізнання вказали на ОСОБА_8 як особу яка вчинила щодоних розбійний напад 16.08.2017 року об 21 год 15 хв.;

-повідомлення про підозру ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.187 КК України, складного о 17 год. 55 хв. 18.08.2017 року.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним та обгрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Відповідно до ч.4 ст.17,ст.91 КПК України винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно зі ч.2 ст.62 Конституції України ніхто не зобовязаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За змістом ч.3 ст.62 Конституції України та рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 120рп/2011 обвинувачення не може грунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобі, джерел отримання таких доказів. Визнаватись допустимими і використовуватись як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного та справедливого рішення у справі.

Згідно ч.2 ст.9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобовязані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що помякшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Вказані обставини встановлюються зібраними доказами.

Докази, для їх допустимості, беручи до уваги положення ч.1 ст.86 КПК України, повинні бути отримані у порядку, встановленому КПК України.

Європейський суд з прав людини при вирішенні питання справедливості судового розгляду в цілому враховує, у тому числі, й спосіб отримання доказів.

Так, в рішенні Європейського суду з прав людини у справі Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії в розумінні Суду принцип презумпції невинуватості полягає наступному: тягар доведення вини обвинуваченого покладається на обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитись на його користь. Обвинувач повинен повідомити обвинуваченому про докази, що маються проти нього для того, щоб він міг підготувати та надати доводи в свій захист, в вреті-решт, обвинувачення повинно надати докази достатні для визнання його винуватим.

Відповідно до ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: у тому числі подія кримінального правопорушенння (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Обовязок доказування обставин, предбачених ст.91 цього Кодексу, у відповідності доположень ч.1 ст.92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора.

За змістом ст.84 КПК України докази у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку. На підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання , речові докази, документи, висновки екпертів.

За змістом ст.86 КПК України, докази у кримінальному провадженні мають бути отримані тільки у порядку передбаченому КПК, отриманий з порушенням доказ є недопустимим і не може бути використаний для прийняття процесуальних рішщень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозвязку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встанволеної сили.

При оцінці доказів суд керується критерієм доведення поза розумним сумнівом, яке повинно випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

На думку колегії судддів, зазначених вимог законів та Конституції України органом досудового розслідування та судом першої інстанції не дотримано.

Згідно із ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини визначає «кримінальне обвинувачення» як «офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про те, що ця особа вчинила кримінальне діяння», при цьому, «в деяких випадках це може робитися у формі інших заходів, здійснення яких несе в собі таке твердження і, по суті, так само впливає на становище підозрюваного» (рішення у справі «Екле проти Німеччини»).

Європейським судом з прав людини як висунення обвинувачення визнаються, зокрема, такі обставини: арешт особи (рішення у справі «Вемхофф проти Німеччини»), офіційне повідомлення про намір здійснення стосовно особи кримінального переслідування (рішення у справі «Ноймайстер проти Австрії»), початок досудового слідства проти конкретної особи чи арешт банківських рахунків конкретної особи (рішення у справі «Рінгайзен проти Австрії»).

Гарантіями, передбаченими ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно із практикою Європейського суду з прав людини користується особа, викликана як свідок у кримінальній справі, але фактично підозрювана у вчиненні злочину (зокрема, їй були поставлені запитання під час допиту, які можуть бути використані проти неї як обвинувальні) (рішення у справі «Сервес проти Франції»).

Європейським судом з прав людини поняття «кримінальне обвинувачення» пов`язане із вчиненням різноманітних процесуальних дій, передбачених національним законодавством, від початку досудового розслідування і до ухвалення судового рішення.

Отже, практика Європейського суду з прав людини виходить з того, що обвинуваченим (підозрюваним) у вчиненні кримінального правопорушення є особа, відносно якої фактично розпочато досудове слідство. Враховуючи те, що 17 серпня 2017 року о 2 год 07 хв. в ЄРДР була внесена інформація про те, що в період часу з 21.30 год до 22.10.хв. 16.08.2017 року ОСОБА_16 , будучи раніше судимою особою за розбійний напад, у ліфті кабіни, що в першому підїзді будинку АДРЕСА_2 , з метою заволодіння чужим майном, діючи умисно, погрожуючи предметом, зовні схожим на револьвер, напав на ОСОБА_9 , та відкрито викрав золоті вироби, що належать потерпілій, чим спричинив майнової шкоди на загальну суму 16000 грн, в Південно-Західному відділені поліції ХВП ГУНП в Хмельницькій області згідно журналу обліку запрошених осіб відбувся допит ОСОБА_8 та допит потерпілої ОСОБА_9 : запис № 30 від 17.08.2017 року о 18 год 14 хв. згідно з яким слідчий ОСОБА_14 здійснив допит ОСОБА_8 та о 20. год 30 хв. він залишив приміщення відділення поліції та запис № 34 від 17.08.2017 року, згідно з яким слідчий ОСОБА_13 з 20 год.12 хв. здійснив допит потерпілої ОСОБА_9 яка перебувала у вказаному відділенні до 21год. 55 хв. , що підтверджує також факт одночасного перебування ОСОБА_8 та потерпілої у вказаному відділенні поліції, під час допиту в суді першої і та апеляційної інстанції потерпіла пояснила що її викликали для допиту у звязку з тим, що знайшли нападника, також враховуючи дані повідомлені свідком ОСОБА_12 про те, що до неї у кафе Караван приходив дільничий 17.08.2017 року після обіду на показував фотографію ОСОБА_8 , на якого вона вказала як особу, яка залишала їй напередодні револьвер, колегія суддів приходить до висновку про те, що відносно ОСОБА_8 було розпочате досудове розслідування за фактом вчинення розбою щодо ОСОБА_9 до складання протоколу затримання від 18.08.2017 року о 00 год. 40 хв. та він навіть без повідомлення про підозру він був наділений правами підозрюваного, передбаченими ст. 42 КПК України, які йому не розяснювались органом досувого розслідування та якими він не мав можливості ними скористатися .

У звязку з вищенаведним предявлення особи ОСОБА_8 для впізнання, яке було проведено 17 серпня 2017 року о 23 год 03 хв. та о 23 год 37 хв з потерпілою ОСОБА_9 та свідком ОСОБА_10 , після фактично розпочатого щодо нього досудового розслідування за фактом вчинення розбійного нападу на ОСОБА_9 , відповідно до п.3 ч.1 ст.87 КПК України колегія суддів вважає отриманими з порушенням права його права захист,через нерозясненння ОСОБА_8 прав передбачених ст.42 КПК України, в тому числі право мати захисника, а тому відповдіно до вимог ч.4 ст.87 КПК України їх сілд визнати недопустимими.

Вказані докази також здобуті з порушенням вимог ч.2 ст.228 КПК України, згідно з якою особа, яка підлягає впізнанню предявляється особі, яка впізнає разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зонішності та одязі. Проте, серед осіб які предявлялись до впізнання вказаним особам інші особи відмінні від ОСОБА_8 за зростом, зокрема, набагато вищі та не мають такої вади як деформована постава.

Оцінюючи протокол предявлення до впізнання ОСОБА_8 свідку ОСОБА_12 за фотографіями, проведеного 18.08.2017 року з 13.00 год. по 13.30 год., колегія суддів виходить з вимог ч.1 ст.228 КПК України, згідно з якою забороняється показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути предявлена до впізнання. Проте, вказаний свідок повідомляла і працівникам поліції і суду, що була тривалий час добре знайомою з ОСОБА_8 та 17.08.2017 року після обіду ще перед впізнанням дільничий показував їй фотокартку ОСОБА_8 . На фотокартакх інших осіб, які предявлялись разом з фотокарткою ОСОБА_8 до впізнання не видно такої вади як деформація постави, яка чітко вбачається на фотографії обвинуваченого. За наведених обставин, дані здобуті в результаті провдення вказаної слідчої дії також колегія суддів не може брати до уваги в якості допустимих доказів.

Досліджуючи протокол огляду та відеозаписи з камер спостереження, які розташовані в приміщенні ПАТ КБ ПриватБанк по вул.Курчатова,1А в м.Хмельницькому колегія суддів встановила як потерпіла ОСОБА_9 , яка у супроводі своїх дітей ОСОБА_10 та ОСОБА_11 направляється додому, а за ними о 21 год 15 хв. 42 сек. йде особа, постава якої не має видимих ознак деформації. Оскільки згідно з висновком комісійної судово-медичної екпертизи № 49 від 30.08.2018 року ОСОБА_8 не може займати повністю вертикального положення вказаний доказ колегія суддів також не може використати на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого йому злочину.

У протоколі огляду місця події зафіксовано лише місце скоєння злочину , за наслідками дослідження вилучених під час вказаної слідчої дії змивів слідів пальців рук відомостей про належність їх обвинуваченому не здобуто.

З огляду на те, що представлені органом досудового розслідування письмові та речові докази не можна обєктивно повязати з особою ОСОБА_8 на підтвердження його винуватості у скоєні інкримінованого йому злочину колегія суддів вважає за необхідне проаналізувати показання потерпілої ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_17 і ОСОБА_12 у суді першої та апеляційної інстанції, а також дані, які вони повідомляли під час проведення з ними слідчих експериментів, заяві про вчинення злочину, які не є послідовними через суттєві відмінності .

Зокрема, потерпіла ОСОБА_9 у заяві про вчинення щодо неї кримінального праворушнення та під час предявлення для впізнання повідомляла про те що нападник був одягнутий у чорні бріджі, у та не повідомила про його ваду виражену сутулість, під час допиту у судах першої та апеляційної інстанції вказала на те що це були не чорні бріджі, а джинси синого кольору, в суді 1 інстанції розповіла що зауважила сутулість нападника під час того як він виходив з ліфту за донькою, а також ту обставину що коли він зривав з неї речі футболка неодноразово падала і вона могла роздивитись риси його обличчя від окулярів, в суді апеляційної інстанції вказала на те, що помітила його сутулість коло ліфту та повідомила про те що він одночасно тримав і пістолет, і футболку та забирав золоті вироби, не вказуючи на те що спадала футболка та вона бачила його обличчя, під час проведення з нею впізнання не зазначала також що бачила риси обличчя нападника чи впізнає його по них .

Свідок ОСОБА_10 під час проведення впізнання вказала лише на сукупність загальних ознак тілобудови, зросту та місце розташуванням щодо неї ОСОБА_8 та не повідомляла про те що роздивилась будь-які риси обличчя нападника, в суді першої інстанції вказала на те що в ліфті з його обличчя футболка жодного разу не спадала, оскільки він тримав її в зубах та вона побачила його вперше перед тим як зайти в ліфт в кепці та окулярах, на уточнююче запитання показала що перед тим як зайти в ліфт він змімав їх та одягнув коли вона заходила до ліфта, а тому вона змогла роздивитись його очі та ніс, на що жодного разу не вказала під час проведення впізнання, у суді ж апеляційної інстанції повідомила інші обставини, зокрема те, що побачила нападника за 100- 200 метрів до їх будинку у дворах, в ліфті змогла розгледіти нижню частину його обличчя, на яке були одягнуті окуляри, оскільки з нього спадала час від часу футболка коли він зриваав золоті вироби з матері, хоча перед проведенням впізнання не вказувала на те що вона памятає риси обличчя нападника та під час вказаної слідчої дії не вказала на цю обставину.

Свідок ОСОБА_18 в суді першої інстанції повідомляла про те, що ОСОБА_8 відвідбував кафеКараван по вул.Курчатова у м.Хмельницькому 16.08.2017 року о 22-22.30 год. зайшовши в білій кепці з голим торсом та накинутою на плечі футболкою, замовив випити та повечеряв, передав їй револьвер, та через 15 хвилин забрав зброю перед закриттям закладу об 11 год., в апеляції свідок повідомила про те що ОСОБА_8 зайшов в заклад о 20 год , залишив зброю та через годину півтори забрав її. Оскільки згідно обвинувального акту та вироку суду злочин мав місце о 21 год 15 хв., то за показаннями свідка не зрозуміло коли обвинувачений залишав їй зброю до чи після вчинення злочину, також її показання супеерчать показам потерпілої та її доньки свідка ОСОБА_17 щодо одягу, у якому був ОСОБА_8 16.08.2017 року - кольору його кепки (біла, а не чорна),не співпдають ці показання і в частині терміну часу протягом якого ОСОБА_8 перебував в кафе, зокрема, за показами свідка у суді першої інстанції ОСОБА_8 повечеряв в кафе та залишав зброю лише на 15 хв перед закриттям закладу , замовиши їжу та алкогольні напої, проте в суді апеляційної інстанції , не дивлячись на те, що за її показаннями він залишав револьвер вже на годину - півтори він одразу вийшов з кафе, що дає підстави колегії суддів засумніватись у їх обєктивності.

Отже, з огляду на вказані розбіжності у показаннях потерпілої та свідків, які дають підстави колегії суддів сумніватись у їх обєктивності, визнання недопустимими доказами протоколів впізнання ОСОБА_8 свідками та потерпілою, відсутність у протоколі огляду місця події та відеозаписі та протоколі його огляду з камери відеоспостереження КБ ПриватБанк обєктивної інформації, яку б беззаперечно можна було б повязати з особою ОСОБА_8 колегія суддів прийшла до висновку про те, що достатні докази для доведення в суді винуватості ОСОБА_8 у скоєнні інкримінаованого йому злочину відсутні і вичерпані можливості їх отримання.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.2 ст.287 КК України - закриттю на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України відповідно до положень ст.417 КПК України.

В задоволенні цивільного позову ОСОБА_9 до ОСОБА_8 про стягнення матеріальної та моральної шкоди, заподіяної злочином, слід відмовити через підставу закриття кримінального провадження, яка унеможливолює її стягнення .

Відповідно до ст.100 КПК України речові докази - оптичні диски з відеозаписами з камер спостереження слід зберігати в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу зберігання.

Згідно з ст.203 КПК України у випадку якщо до особи застосовувався запобіжний захід, у звязку з закриттям кримінального провадження ухвала про його застосування припиняє свою дію.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_6 слід задовольнити, вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 7 лютого 2019 року щодо ОСОБА_8 - скасувати, а кримінальне провадження - закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КК України у звязку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та вичерпанням можливості їх отримати.

Керуючись ст ст. 404,407,417,418 та 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого та захисника задовольнити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 7 лютого 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КК України у звязку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та вичерпанням можливості їх отримати.

В задоволенні цивільного позову ОСОБА_9 до ОСОБА_8 про стягнення матеріальної та моральної шкоди відмовити.

Речові докази - оптичні диски з відеозаписами з з камер спостереження- зберігати в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу зберігання.

Ухвалу може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги в трьохмісячний строк з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Головуючий

Судді