ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 573/810/20 Номер провадження 11-кп/814/277/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
представника потерпілого ОСОБА_9
розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Полтаві кримінальне провадження № 0000192 від 25.03.2020 щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сум, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , освіта середня, розлученого, непрацюючого, не судимого
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України
за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні Білопільського відділу Конотопської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Білопільського районного суду Сумської області від 16 вересня 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Білопільського районного суду Сумської області від 16 вересня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України, і призначити йому покарання:

- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна;

- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.

Початок відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 25 березня 2020 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 30133 грн. 51 коп. майнової шкоди, 10000 грн. моральної шкоди, 2288 грн. 16 коп. судових витрат, 7000 грн. витрат на правову допомогу.

Судом вирішено питання щодо речових доказів, скасовано арешт на майно, накладений ухвалою слідчого судді Білопільського районного суду Сумської області від 27 березня 2020 року, та стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави 10624 грн. 25 коп.

Як зазначено у вироку, 25 березня 2020 року близько 00 годин 30 хвилин, перебуваючи в АДРЕСА_3 ОСОБА_7 побачив, що до вказаного домогосподарства заїжджає автомобіль ВАЗ-21099, реєстр. номер НОМЕР_1 , синього кольору, за кермом якого перебував його власник ОСОБА_11 , мешканець в АДРЕСА_3 .

У цей час ОСОБА_7 подумавши, що у ОСОБА_12 наявні ознаки стану алкогольного сп`яніння, в нього виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом ВАЗ-21099, реєстр. номер НОМЕР_1 , синього кольору, 2002 року випуску, який на праві власності належить ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння автомобілем ВАЗ-21099, державний номер НОМЕР_1 , діючи з прямим умислом, перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння, не маючи на автомобіль ні дійсного, ні передбачуваного права, ОСОБА_7 зайшов через напіввідчинені ворота до господарства, що в АДРЕСА_3 , де відкрито, тримаючи в руках предмет, схожий на сокиру, застосовуючи погрози застосування фізичного насильства відносно ОСОБА_11 , які останній сприймав реально, а саме: погрожував словесно і вилами, казав: «Буду колоти», потім сказав, що буде давити, сів за кермо автомобіля, завів його та на вищезазначеному автомобілі з місця вчинення кримінального правопорушення поїхав у напрямку свого домогосподарства, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 . Надалі ОСОБА_7 зупинився біля двору свого домогосподарства, вийшов з машини, побіг до себе в двір, виніс щось зовні схоже на самопал, сказав, що буде стріляти, і пошкодив вилами та арматурою транспортний засіб ВАЗ-21099, належний ОСОБА_11 . Надалі ОСОБА_7 стрибав по криші зазначеної машини, намагався злити бензин з баку, щоб підпалити її, розбив скло, витягнув акумулятор і зірвав з неї номерні знаки.

Таким чином ОСОБА_7 розпорядився зазначеним автомобілем на власний розсуд.

Згідно з висновком судової автотоварознавчої експертизи від 10 квітня 2020 року №19/119/11/2-72е ринкова вартість легкового автомобіля ВАЗ-21099, 2002 року випуску, державний номер НОМЕР_1 , з об`ємом двигуна 1499 см3, синього кольору, з урахуванням зносу станом на 25 березня 2020 року може складати 54336 грн. 94 коп.

Виконуючи вказані дії, ОСОБА_7 розумів їх суспільну небезпечність, усвідомлював можливість настання суспільно-небезпечних наслідків у виді спричинення матеріальної шкоди потерпілому та бажав їх настання, тобто діяв з прямим умислом.

Крім цього, завідомо знаючи про те, що незаконне придбання та зберігання боєприпасів без передбаченого законом дозволу є протиправними діями, що тягнуть за собою кримінальну відповідальність, у точно не встановлений під час досудового розслідування день, час і місяць, приблизно в 2017-2018 роках, на хімскладі в с. Луциківка, Білопільського району ОСОБА_7 знайшов та підібрав 34 патрони калібру 5,6 мм з гільзами сірого кольору, які вирішив забрати собі для подальшого зберігання, таким чином придбавши бойові припаси, не маючи на це встановленого законом дозволу. У подальшому з метою зберігання вказаних бойових припасів ОСОБА_7 перемістив їх до свого домогосподарства, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , і сховав під підлогою вищезазначеного будинку, таким чином почав їх незаконно зберігати без передбаченого законом дозволу до 25 березня 2020 року.

У подальшому 25 березня 2020 року вищезазначені бойові припаси під час проведення обшуку виявлені та вилучені працівниками Білопільського ВП Сумського РВП ГУНП в Сумській області.

Тридцять чотири патрони калібру 5,6 мм з гільзами сірого кольору, які відповідно до висновку судової балістичної експертизи від 22 квітня 2020 року №19/119/6/5/1-85е є бойовими припасами до нарізної спортивної та промислово-мисливської вогнепальної зброї - гвинтівок ТОЗ-8, ТОЗ-12 та інших калібру 5,6 мм та до стрільби придатні.

Виконуючи вказані дії, ОСОБА_7 розумів їх суспільну небезпечність, усвідомлював можливість настання суспільно-небезпечних наслідків та бажав їх настання, тобто діяв з прямим умислом.

Також, ОСОБА_7 , завідомо знаючи, що незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту є протиправним діянням, у точно невстановлений день, час і місяць 2019 року, у точно не встановленому місці виявив 2 вже зірваних дикорослих куща рослини коноплі. Знаючи, що вказана рослина містить особливо небезпечний наркотичний засіб, діючи умисно, з метою незаконного зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини, прекурсори», не маючи передбаченого законом дозволу на здійснення законних дій з наркотичними засобами, підібрав вищезазначені коноплі, після чого вирушив додому за адресою: АДРЕСА_2 , де залишив її висихати в приміщенні сараю, тобто незаконно придбав і почав незаконно зберігати наркотичний засіб без мети збуту.

Продовжуючи свої протиправні дії, у точно не встановлений під час досудового розслідування день, час і місяць 2020 року, перебуваючи у власному домогосподарстві, ОСОБА_7 руками подрібнив невелику частку листя висохлої рослини коноплі, тобто виготовив наркотичний засіб і в подальшому вживав через саморобний пристрій шляхом паління. Решту висохлої подрібненої рослини коноплі залишив зберігати за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , до 25 березня 2020 року.

25 березня 2020 року в період часу з 10 годин 43 хвилин до 16 годин 36 хвилин слідчим СВ Білопільського ВП Сумського РВП ГУНП в Сумській області в присутності понятих проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , під час якого в будинку та літній кухні вилучено газетні згортки з подрібненою речовиною рослинного походження у висушеному стані.

Згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів від 17 квітня 2020 року №19/119/7/2-855е надана на дослідження суміш у згортку з паперового конверта є сумішшю особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - канабісу та сміття, маса канабісу із суміші в перерахунку на висушену речовину становить 26,64 г. Надана на дослідження рослинна суміш у згортку з сейф-пакета №0599336 є сумішшю особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - канабісу та дозрілих плодів рослин роду коноплі, які не є наркотичним засобом, маса канабісу із суміші в перерахунку на висушену речовину становить 1,16 г. Надана на дослідження речовина рослинного походження в паперовому згортку з кольоровими малюнками і написами із сейф-пакета №0599336 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 11,01 г.

Відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів від 17 квітня 2020 року №19/119/7/2-856е надана на дослідження суміш у газетному згортку з паперового конверта з написом «Пакет №4…» є сумішшю особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - канабісу, речовини рослинного походження, яка не має комплексу морфологічних і анатомічних ознак, характерних для рослин роду коноплі та рослин виду мак снотворний, і частинок темно-коричневого кольору, візуально схожих на екскременти тварин, маса канабісу із суміші в перерахунку на висушену речовину становить 0,2 г. Надана на дослідження суміш у скляній банці із сейф-пакету №1827873 є сумішшю особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - канабісу та дозрілих плодів роду коноплі, які не є наркотичним засобом, маса канабісу із суміші в перерахунку на висушену речовину становить 3,864 г. Надані на дослідження рослинні суміші в паперових згортках, умовно позначених «1», «2», «3», «4», «7» та в пакеті, умовно позначеному «6», із сейф-пакета №1827875, є сумішами особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - канабісу та дозрілих плодів рослин роду коноплі, які не є наркотичним засобом, маса канабісу з кожної суміші в перерахунку на висушену речовину становить: у згортку умовно позначеному «1» - 1,468 г; у згортку «2» - 0,358 г; у згортку «3» - 0,042; у згортку «4» - 0,083 г; у пакеті «6» - 1,711 г; у згортку «7» - 0,612 г.

Загальна маса виявленого та вилученого особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 47,148 г.

Здійснюючи вказані дії ОСОБА_7 усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачав їх суспільно небезпечні наслідки і бажав їх настання, тобто діяв з прямим умислом.

Не погоджуючись з рішенням суду, до апеляційного суду з апеляційними скаргами звернулись прокурор у кримінальному провадженні Білопільського відділу Конотопської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_7 .

Не оспорюючи фактичні обставини справи, його правову кваліфікацію прокурор в поданій апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст.289, ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України та призначити покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України у виді 8 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано та незаконно призначив м`яке покарання обвинуваченому, не врахувавши тяжкість вчинених злочинів та особу обвинуваченого.

Звертає увагу на те, що суд не надав належної оцінки інформаційної довідки щодо ОСОБА_7 , згідно якої відносно останнього 10.02.2020 Ковпаківським районним судом м. Суми ухвалено обвинувальний вирок за ч. 4 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, вирок Ковпаківського районного суду м. Суми законної сили не набрав у зв`язку з його оскарженням в Сумському апеляційному суді, тому ОСОБА_7 слід вважати раніше не судимим, проте зазначений факт все ж таки свідчить, що обвинувачений на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, ніде не працює та продовжує вчиняти нові злочини.

Стверджує, що всі ці обставини свідчать про відсутність будь-яких даних чи обставин провадження, що істотно знижували б ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, чи знижували б суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 .

Захисник ОСОБА_8 в поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції, та призначити покарання із застосуванням положень ст.69 КК України нижче нижньої межі передбаченої санкцією статті.

Вважає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його суворість.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що судом першої інстанції не було встановлено достатніх доказів вчиненням обвинуваченим інкримінованих йому злочинів, а докази покладені в основу вироку є неналежними і недопустимим.

Посилаючись на те, що кримінальні провадженні за ч.1 ст.263та за ч.1 ст.309 КК України внесені в ЄРДР 25 квітня 2020 року та постановою прокурора від 28 квітня 2020 року були об`єднані з кримінальним провадженням за ч.2 ст.289 КК України в одне провадження, стверджує, що під час досудового розслідування кримінального правопорушення за фактом незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_11 ч.2 ст.289 КК України відомості щодо якого були внесені в ЄРДР 25 березня 2020 року, 25 березня 2020 року був проведений обшук під час якого були виявлені патрони та наркотичні засоби а також висновки судової балістичної експертизи №19/1 19/6/5/1 -85е від 22 квітня 2020 року, судової експертизи наркотичних засобів 19/119/7/2-855е від 17 квітня 2020 року та судової експертизи наркотичних засобів 19/119/7/2-856е від 17 квітня 2020 року були проведені та отримані до дати внесення відповідних відомостей в ЄРДР 25 квітня 2020 року, тобто не в порядку, встановленому КПК України, по кримінальним правопорушенням від 25 квітня 2020 року та ст.263 ч. 1. 309 ч. 1 КК України, а тому є недопустимими.

Одночасно просить колегію суддів повторно дослідити докази, на яких ґрунтується вирок на предмет їх отримання, допустимості та належної оцінки.

Також, не погоджується з призначеним покаранням і вважає, що суд при його призначенні ОСОБА_7 не врахував всіх пом`якшуючих покарання обставин, зокрема соціальний статус обвинуваченого, а саме наявність батьків пенсіонерів та те що мати також є інвалідом 1-ї групи та наявність на його утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , при цьому ОСОБА_7 не позбавлений батьківських прав, та те, що обвинувачений раніше не судимий.

Кожна з названих обставин, як окремо так і в їх сукупності, значно зменшує небезпеку особи, яка вчинила злочин і свідчить про можливість її виправлення призначаючи менш суворе покарання.

З огляду на наявність всіх пом`якшуючих покарання обставин вважає за можливе застосування положення ст.69 КК України, та призначити покарання ОСОБА_7 , яке буде достатнім для виправлення та запобіганню вчинення нових злочинів.

Обвинувачений ОСОБА_7 також подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону, просить призначити йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України. Доводи апеляційної скарги аналогічні доводам апеляційної скарги його захисника адвоката ОСОБА_8 .

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора який підтримав подану апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 які підтримали свої апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.
У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 94 КПК суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Висновки суду першої інстанції про доведеність висунутого обвинувачення, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінальних правопорушень, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, та про юридичну кваліфікацію його дій за ч.2 ст.289, ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України, колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими, оскільки вони відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються зібраними, перевіреними та належно оціненими судом першої інстанції доказами.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції, про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, зроблено з додержанням ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу.

Зокрема, такого висновку місцевий суд дійшов на підставі аналізу досліджених в судовому засіданні доказів, а саме: показань потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , понятого ОСОБА_17 ; фактичних даних, що містяться у протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 25 березня 2020 року, відповідно до якого ОСОБА_11 повідомив, що 25 березня 2020 року ОСОБА_7 , погрожуючи сокирою, вчинив угон його автомобіля ВАЗ-21099, реєстр. номер НОМЕР_1 (том 1 а. с. 233); протоколах обшуку від 25 березня 2020 року (т.2 а.с.12-26, т.2 а.с.228-241), а також на підставі висновків судових експертиз від 13 квітня 2020 року №19/119/6/3-561е (том 2 а. с. 126-135), від 17 квітня 2020 року №19/119/7/2-855е (том 2 а. с. 168-174), від 17 квітня 2020 року №19/119/7/2-856е (том 2 а. с. 179-186), від 22 квітня 2020 року №19/119/6/5/1-85е (том 2 а. с. 210-215), висновком щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, або перебування під впливом препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 26 березня 2020 року, відповідно до якого 25 березня 2020 року ОСОБА_7 перебував у стані наркотичного сп`яніння (том 3 а. с. 76); висновком судово-психіатричного експерта від 13 квітня 2020 року №13, згідно з яким на момент скоєння кримінальних правопорушень ОСОБА_7 виявляв ознаки емоційно нестійкого розладу особистості, стан субкомпенсації, не виявляв ознак будь-якого тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, на даний час останній виявляє ознаки емоційно нестійкого розладу особистості, стан субкомпенсації, може усвідомлювати свої дії та керувати ними, за своїм психічним станом ОСОБА_7 на теперішній час застосування до нього примусових заходів медичного характеру не потребує (том 3 а. с. 117-119), та іншими доказами, дослідженими судом, які наведені у вироку і у своїй сукупності переконливо спростовують доводи обвинуваченого про необхідність закриття кримінального провадження відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Сам обвинувачений в суді першої інстанції свою вину визнав частково та визнав, що між потерпілим ОСОБА_11 і ним неприязних стосунків не було, підстав обмовляти його в потерпілого немає.

Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, місцевий суд обґрунтовано вирішив, що вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 .

Приймаючи таке рішення, суд дотримався критеріїв доведеності винуватості поза розумним сумнівом, наведених у висновках Європейського суду з прав людини, яких суд дійшов у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року. Так, у рішеннях у зазначених справах зазначено, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Разом із тим колегія суддів апеляційного суду вважає, що відповідно до встановлених фактичних обставин справи дії обвинуваченого обґрунтовано отримали юридичну оцінку ч.2 ст.289, ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України.

Проаналізувавши доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони захисту, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про їх необґрунтованість, оскільки вони в цілому повторюють позицію захисту, обрану під час судового провадження в суді першої інстанції, яку було перевірено та надано на них вичерпні відповіді.

Зокрема, місцевий суд також належним чином перевірив та спростував доводи захисника про недопустимість висновків експерта від 17 квітня 2020 року №19/119/7/2-855е, №19/119/7/2-856е та від 22 квітня 2020 року №19/119/6/5/1-85е як доказів через те, що останні отримані до внесення відомостей до ЄРДР.

Так, згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Тобто слідчі дії можуть бути проведені лише після внесення відомостей в ЄРДР.

З матеріалів справи вбачається, що відомості про вчинене кримінальне правопорушення до ЄРДР були внесені 25 березня 2020 року за № 0000192.

25 березня 2020 року був проведений невідкладний обшук домогосподарства (т.2 а.с.12-26) і постановою старшого слідчого СВ Білопільського ВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_18 визнані речовими доказами у кримінальному провадженні №0000192 від 25.03.2020 за ч.2 ст.289 КК України вилучені під час невідкладного обшуку домоволодіння від 25.03.2020 речі, серед яких, зокрема, згорток фольги, газетні аркуші паперу, скляні банки, всередині яких знаходилась речовина рослинного походження схожа на насіння коноплі (т.2 а.с.116-120).

Експертизи №19/119/7/2-855е, №19/119/7/2-856е та №19/119/6/5/1-85е у рамках кримінального провадження № 0000192 від 25.03.2020 слідчим призначені 02 квітня 2020 року, а висновки експерта зроблені 17 і 27 квітня 2020 року. Тобто вказані докази було здобуто слідчим у рамках кримінального провадження після внесення відомостей в ЄРДР. А тому доводи сторони захисту в цій частині є необґрунтованими та спростовуються матеріалами справи.

Крім того в рамках кримінального провадження №0000192 від 25.03.2020 проводились і інші експертизи, проте сторона захисту не ставить під сумнів висновки цих експертиз.

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що місцевий суд визнав три висновки експертизи, а саме: №19/119/7/2-848е від 14.04.2020, №19/119/7/2-847е від 10.04.2020 та №19/119/7/2-858е від 27.04.2020 недопустимим, хоча сам захисник під час судового розгляду в суді першої інстанції не просив визнати їх недопустимими і неналежними.

Сторона захисту протокол обшуку будинку від 25 березня 2020 року, під час якого були виявлені патрони та наркотичні засоби, просила визнати також неналежним доказом, оскільки вказану слідчу дію провели в рамках кримінального провадження за фактом незаконного заволодіння транспортним засобом, яке було внесене в ЄРДР 25.03.2020 за ч.2 ст.289 КК України. Проте такі відомості слідчим були внесені в ЄРДР лише 25.04.2020 за ч.1 ст.263 КК України та за ч.1 ст.309 КК України, і постановою прокурора від 28 квітня 2020 року були об`єднані до кримінального провадження за ч.2 ст.289 КК України в одне провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.

З огляду на наведену норму права, будь-який доказ у кримінальному провадженні може бути отриманий після внесення відомостей про злочин до ЄРДР.

Згідно з пунктами 3 та 5 ч.5 вказаної статті до ЄРДР вносяться відомості про інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Як регламентовано ч.1 ст.217 КПК, у разі необхідності в одному провадженні можуть бути об`єднані матеріали досудових розслідувань щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, а також матеріали досудових розслідувань, по яких не встановлено підозрюваних, проте є достатні підстави вважати, що кримінальні правопорушення, щодо яких здійснюються ці розслідування, вчинені однією особою (особами) та відповідно до ч.5 зазначеної статті таке рішення приймається прокурором.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 25 березня 2020 року до ЄРДР за № 0000192 внесено відомості про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 289 КК України і після чого розпочато досудове розслідування у даному кримінальному провадженні.

25 квітня 2020 року до ЄРДР за № 0000250 внесено відомості про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та за №0000251 внесено відомості про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

Постановою прокурора від 28 квітня 2020 року кримінальні провадження №0000250 та №0000251 були об`єднані з кримінальним провадженням № 0000192 за ч.2 ст.289 КК України в одне провадження.

Тому слідчі та розшукові дії проводились слідчими органами після внесення відомостей до ЄРДР за № 0000192 від 25.03.2020 відповідно до норм чинного законодавства.

З огляду на викладене доводи захисника щодо недопустимості доказів, отриманих під час обшуку 25 березня 2020 року, є непереконливими.

Посилання захисту щодо повторного дослідження доказів, на яких ґрунтується вирок на предмет їх отримання, допустимості та належної оцінки не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний за клопотанням учасників судового провадження повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові №5-249 кс15 від 21 січня 2016 року, повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду даний факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції.

Сам по собі факт непогодження з висновками суду, не є підставою для повторного дослідження доказів. А тому підстав для повторного дослідження висновків експерта, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України, стороною захисту не наведено й апеляційним судом не встановлено, а тому колегія суддів надає аналіз лише тим доказам, які безпосередньо сприймалися судом першої інстанції, у зв`язку з чим не порушується установлений законом порядок апеляційного розгляду.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, хоча суд не мусить надавати відповідь на кожен довід, проте з рішення має бути чітко зрозуміло, що головні проблеми, порушені у цій справі, були розглянуті і що конкретні відповіді були надані на аргументи, які є вирішальними для результату розгляду справи.

Доводи апеляційних скарг прокурора, захисника та обвинуваченого про невідповідність призначеного засудженому покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через м`якість або суворість колегія суддів вважає необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. А згідно з ч 2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться у п.3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Згідно з ч. 1 ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. На таких же підставах суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК як обов`язкове, за винятком випадків, визначених у ч. 2 ст. 69 цього Кодексу.

Оцінюючи правильність застосування кримінально-правової норми, передбаченої ст. 69 КК, слід врахувати, що ч. 1 цієї статті надано повноваження суду призначити більш м`яке покарання, ніж зазначене в санкції статті, виключно за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Це означає, що певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним у законі: вони визнані судом такими, що пом`якшують покарання (відповідно до частин 1 та/або 2 ст. 66 КК), та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, де для застосування ст. 69 цього Кодексу достатньо встановити принаймні дві обставини, що пом`якшують покарання, хоча б одна з яких істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Визнаючи поняття і зміст обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, Суд виходить із системного тлумачення статей 66 та 69 КК і тих статей Особливої частини цього Кодексу, у яких певні обставини визначені як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину.

На думку колегії суддів апеляційного суду такі обставини в цьому кримінальному провадженні відсутні.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, скарг на якого за місцем реєстрації не надходило, за місцем проживання характеризується негативно. Обставин, що пом`якшують покарання, місцевим судом не встановлено. Вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, особою, що перебуває в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів суд обґрунтовано визнав обставиною, що обтяжує покарання.

Крім того, суд врахував дані про особу ОСОБА_7 , який має малолітнього сина ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , батька пенсіонера і мати - особу з інвалідністю І групи, проте не визнав, з чим погоджується і колегія суддів, наявність малолітньої дитини обставиною, що пом`якшує покарання, оскільки, як зазначив сам обвинувачений в суді першої інстанції, з 2017 року його син проживає разом з матір`ю за кордоном, стосунки з дитиною він не підтримує а наявність же батька пенсіонера та матері інваліда не свідчать про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

З огляду на викладене вище доводи захисника про те, що місцевий суд при призначенні обвинуваченому покарання не врахував всіх пом`якшуючих покарання обставин, зокрема соціальний статус обвинуваченого, а саме наявність батьків пенсіонерів та те що мати також є інвалідом 1-ї групи та наявність на його утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , при цьому ОСОБА_7 не позбавлений батьківських прав, та те, що обвинувачений раніше не судимий є безпідставними і такими, що спростовуються мотивувальною частиною вироку.

Твердження захисника про те, що обвинувачений не позбавлений батьківських прав на думку колегії суддів не є пом`якшуючою покарання обставиною, яка значно зменшує небезпеку особи, яка вчинила злочин а сукупність перелічених обставин колегія судів визнає недостатньою підставою для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням норм, передбачених ст. 69 КК.

Не знайшли свого підтвердження і доводи прокурора про неврахування місцевим судом інформаційної довідки відносно ОСОБА_7 , згідно якої 10.02.2020 Ковпаківським районним судом м. Суми ухвалено обвинувальний вирок за ч. 4 ст. 296 КК України та ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, вирок Ковпаківського районного суду м. Суми законної сили не набрав у зв`язку з його оскарженням в Сумському апеляційному суді, тому ОСОБА_7 слід вважати раніше не судимим, проте зазначений факт все ж таки свідчить, що обвинувачений на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, ніде не працює та продовжує вчиняти нові злочини.

Ці доводи не впливають на правильність призначеного судом покарання і на переконання колегії, судом першої інстанції в повній мірі враховані всі обставини на які посилаються обвинувачений, захисник та прокурор в своїх апеляційних скаргах, про що вказано у вироку.

За таких обставин, з урахуванням відсутності обтяжуючих або пом`якшуючих покарання обставини, апеляційний суд приходить до висновку, що місцевий суд дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за інкримінованими йому кримінальними правопорушеннями без застосування положень ст. 69 цього Кодексу. На думку колегії суддів суду, призначене покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, за своїм видом та розміром є пропорційним і співмірним вчиненим кримінальним правопорушенням, а також необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів і не є надто суворим чи м`яким.

Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні Білопільського відділу Конотопської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягають, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування норм кримінального закону, що могли б бути підставами для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції не встановлено, вирок суду першої інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні Білопільського відділу Конотопської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Білопільського районного суду Сумської області від 16 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим який перебуває під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий суддя: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4