ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 527/2076/17 Номер провадження 11-кп/814/150/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.307 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000221, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника в його інтересах адвоката ОСОБА_8 та начальника Глобинського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 23 жовтня 2018 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та зареєстрованого: АДРЕСА_1 , з базовою загальною середньою освітою, одруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей (одна дитина з інвалідністю), проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено за ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
За ч. 2 ст.307 КК України (по епізоду незаконного збуту ОСОБА_11 психотропної речовини від 10.08.2017 року), ОСОБА_9 виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні цього злочину.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати за залучення експерта в сумі 6104 грн.
Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.
За вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим в тому, що 12.07.2017 року в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, на території домогосподарства за адресою: АДРЕСА_1 , він умисно, з корисливою метою, за грошові кошти у сумі 400 грн., отримані від ОСОБА_12 , збув останньому два паперові згортки із порошкоподібною речовиною, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - а-PVP (PVP). Маса а-PVP в речовині масою 0,030 г становить 0,024 г, маса а-PVP в речовині масою 0,059 г становить 0,048 г.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_9 умисно, з корисливою метою, повторно 08.08.2017 року на літньому майданчику відпочинку біля магазину «Веселка», розташованого за адресою: Полтавська область, Глобинський район, селище Градизьк, вул. Київська поблизу автовокзалу отримав від ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 1500 грн., після чого 10.08.2017 року, поблизу автомийки, розташованої за адресою: Полтавська область, Глобинський район, селище Градизьк, вул. Київська, буд. 2-Г, за вищевказані грошові кошти ОСОБА_9 незаконно збув громадянину ОСОБА_12 полімерний пакет із порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - а-PVP (PVP). Маса а-PVP в речовині масою 0,809 г становить 0,736 г.
10.08.2017 року було проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого у вітальній кімнаті будинку в комп`ютерному столі у металевій коробці було виявлено два паперові згортки з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - а-PVP (PVP). Маса а-PVP, в речовині масою 0,100 г становить 0,092 г, маса а-PVP в речовині масою 0,095 г становить 0,086 г.

Окрім того, ОСОБА_9 обвинувачувався також у тому, що продовжуючи свою злочинну діяльність він умисно, з корисливою метою, повторно 10.08.2017 року в селищі Градизьк Глобинського району Полтавської області, за грошові кошти отримані від ОСОБА_11 збув останньому один паперовий згорток з порошкоподібною речовиною, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - а- PVP (PVP). Маса а- PVP, згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2692 від 11.09.2017 року, в речовині масою 0,849 г становить 0,775 г.
Виправдовуючи ОСОБА_9 за вказаним епізодом, суд зазначив, що стороною обвинувачення не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження причетності ОСОБА_9 до збуту психотропної речовини ОСОБА_11 , тому обвинувачений в цій частині підлягає виправданню за недоведеністю його участі у вчиненні цього злочину.

Не погоджуючись з вироком, до апеляційного суду з апеляційними скаргами звернулись обвинувачений ОСОБА_9 , захисник в його інтересах адвокат ОСОБА_8 та начальник Глобинського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури ОСОБА_10 .
В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок та виправдати його в інкримінованих злочинах.

Вказує, що повідомлення про підозру йому не вручалося, а докази на які посилається суд у вироку є суперечливими та не підтверджують його винуватість у вчиненні злочину.

Епізоди збуту наркотичних засобів ОСОБА_12 не визнає та вважає, що проведеними негласними слідчими діями не зафіксовано передачу будь-яких згортків іншим особам.

Захисник ОСОБА_8 в принесеній в інтересах обвинуваченого апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить вирок скасувати та виправдати ОСОБА_9 .

На обґрунтування вказує, що негласні слідчі дії щодо ОСОБА_9 проведені з порушенням КПК, відкриті матеріали НСРД лише під час судового розгляду, тому є недопустимими. Надані стороною обвинувачення докази є неналежними, а суд не дав їм вірної правової оцінки.

Прокурор в поданій апеляційній скарзі вважає вирок необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, оскільки вина ОСОБА_9 у збуті психотропної речовини ОСОБА_11 повністю підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами.

Окрім цього вважає вирок незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через його м`якість.

Так, суд не надав належної правової оцінки ступеню тяжкості, характеру суспільної небезпечності і обставинам вчиненого обвинуваченим злочину.

Суд не врахував те, що обвинувачений вину не визнавав, у вчиненому не розкаявся, що свідчить про намагання уникнути кримінальної відповідальності та не бажання стати на шлях виправлення.

Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_9 винуватим за ч.2 ст.307 КК України, в тому числі і по епізоду збуту психотропної речовини ОСОБА_11 від 10.08.2017 року та призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 , які підтримали подані ними апеляційні скарги з підстав в них наведених, їх заперечення проти задоволення апеляційної скарги прокурора; виступ прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу, подану прокурором ОСОБА_10 та заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Суд першої інстанції правильно визнав ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, тобто в незаконному зберіганні з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечної психотропної речовини, вчинений повторно.

Вина ОСОБА_9 підтверджена доказами, визнаними судом допустимими, належними, та достатніми, яким суд дав належну оцінку.

Так, вина ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України підтверджується даними протоколів огляду покупця від 12.07.2017 року та 08.08.2017 року, згідно яких слідчим, в присутності понятих, здійснено огляд ОСОБА_12 , якому доручено проведення оперативної закупівлі особливо небезпечних наркотичних засобів, психотропних речовин у ОСОБА_9 . На момент огляду в ОСОБА_12 при собі сторонніх речей не виявлено, окрім виявленого 08.08.2017 мобільного телефону. Під час огляду ОСОБА_12 видано для проведення оперативної закупівлі гроші: 12.07.2017 року в сумі 400 грн. та 08.08.2017 року 1500 грн., з зазначенням номіналу, номерів та серій грошових купюр; даними протоколів про результати контролю за вчиненням злочину від 12.07.2017р. та 10.08.2017 року, відповідно до даних яких вбачається хід проведення оперативної закупки ОСОБА_12 у ОСОБА_9 психотропної речовини; даними протоколу обшуку від 10.08.2017 року, згідно якого на підставі ухвали слідчого судді проведено обшук житла за місцем проживання ОСОБА_9 АДРЕСА_2 , в ході якого було виявлено та вилучено два паперових згортка з порошкоподібною речовиною білого кольору та грошові кошти, зокрема, грошову купюру номіналом 200 грн. серії ЗА 0799812.

Окрім того, допитані безпосередньо в судовому засіданні свідки закупний ОСОБА_12 та понятий ОСОБА_13 при проведенні оперативних закупок 12.07.2017 та 08.08.2017 р., повністю підтвердили обставини придбання ОСОБА_12 особливо небезпечної психотропної речовини саме у ОСОБА_9 .

Окрім того, свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 надали суду першої інстанції показання щодо обставин вилучення за місцем проживання ОСОБА_9 10.08.17р. двох паперових згортків з особливо небезпечною психотропною речовиною та грошових коштів, при цьому свідки зауважили, що слідкували за перебігом проведеної в їх присутності, як понятих, слідчої дії обшуку та виключили можливість підкинути працівниками поліції до житла ОСОБА_9 будь-яких речей чи предметів.

З огляду на викладене, ствердження обвинуваченого та його захисника в принесених апеляційних скаргах про те, що обвинувачений психотропні речовини ОСОБА_12 не збував, а сторона обвинувачення в ході судового розгляду не надала переконливих доказів його вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення - не знайшло свого підтвердження.

Окрім того, в ході судового розгляду судом першої інстанції ретельно перевірено версію сторони захисту й щодо провокації з боку працівників поліції. Так, суд першої інстанції в ході судового розгляду ретельно перевірив матеріали кримінального провадження з метою перевірки такого ствердження сторони захисту та обґрунтовано відхилив його, навівши при цьому достатні доводи та мотиви такого рішення з огляду на сукупність досліджених в ході судового розгляду доказів та з урахуванням, в тому числі, і практики Європейського суду з прав людини. Погоджується з такими висновками і колегія суддів. При цьому слід зауважити, що в ході судового розгляду, суд допитав і свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які, окрім показань закупного ОСОБА_12 щодо збуту ОСОБА_9 психотропної речовини, також вказували про те, що дійсно ОСОБА_9 займається збутом психотропної речовини, а свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_18 неодноразово придбавали її саме в нього.

Безпідставним є ствердження сторони захисту в принесеній апеляційній скарзі про те, що підозра ОСОБА_9 вручена не була, а було вручено лише повідомлення про зміну підозри. Так, в матеріалах провадження наявне повідомлення про підозру від 11.08.2017 з якого вбачається, що ОСОБА_9 в присутності залученого органом досудового розслідування захисника під особистий підпис вручено її копію та пам`ятку про процесуальні права та обов`язки, що власне захисник і засвідчив підписом.

Водночас, обґрунтованими є доводи апеляційної скарги захисника щодо визнання недопустимими доказами протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо- відео контролю особи з відповідними додатками.

Так, відповідно до правового висновку, викладеного в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 року в справі №751/7557/15-к за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Таким чином, враховуючи, що стороні захисту, в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, всупереч тверджень захисника в принесеній апеляційній скарзі, було відкрито (відповідно до даних реєстру матеріалів досудового розслідування даного кримінального провадження) лише постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину, при цьому ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області, на підставі яких проводилася негласна слідча (розшукова) дія у вигляді аудіо- відео контроль особи стороні захисту відкриті не були - посилання суду першої інстанції на протоколи про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо- відеоконтролю особи від 06.09.17р. з додатками підлягає виключенню з мотивувальної частини, оскільки дані зазначених протоколів є недопустимим доказом.

Безпідставною є апеляційна скарга прокурора щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, а саме щодо безпідставного, на думку прокурора, виправдання обвинуваченого ОСОБА_9 за епізодом збуту ОСОБА_11 психотропної речовини від 10.08.17.

Так, як на доказ вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за епізодом від 10.08.17 щодо збуту психотропної речовини ОСОБА_11 прокурор посилається на дані рапорту оперуповноваженого СКП Глобинського ВП та дані висновків судово-хімічних експертиз №2434 від 22.08.17, №2692 від 11.09.17. При цьому, за змістом експертних висновків, предметом дослідження була порошкоподібна речовина білого кольору, виявлена та вилучена 10.08.17р. під час особистого огляду ОСОБА_11 , водночас матеріали кримінального провадження не містять відповідних процесуальних документів з вказівкою часу, місця та порядку проведення такого огляду, виявлених у ОСОБА_11 речей та предметів, їх кількості та характеристик. Інших належних, допустимих та достовірних доказів, які б своїй сукупності підтверджували вину ОСОБА_9 у вчиненні цього епізоду, прокурором надано не було, не зазначено таких доказів прокурором і в принесеній апеляційній скарзі. За таких обставин, висновок суду першої інстанції про недоведеність стороною обвинувачення участі ОСОБА_9 у збуті ОСОБА_11 10.08.17р. психотропної речовини є вірним, хоча суд в даному випадку мав виключити з обсягу обвинувачення зазначений епізод з огляду на те, що інкриміновані ОСОБА_9 епізоди злочинної діяльності утворювали повторність, а не сукупність злочинів.

Відповідає вимогам ст. 65, 70 КК України і призначене ОСОБА_9 покарання, яке обране з урахуванням даних про особу обвинуваченого, ступеню тяжкості вчиненого ним злочинів та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції при вирішенні питання про призначення ОСОБА_9 покарання врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, відсутність обставин, які б пом`якшували чи обтяжували покарання, його сімейний стан, наявність на утриманні малолітніх дітей, одна з яких має інвалідність.

З урахуванням наведеного, судом першої інстанції визначено ОСОБА_9 покарання в мінімальному розмірі, визначеному санкцією ч.2 ст.307 КК України, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів. Таким чином, підстав вважати покарання несправедливим унаслідок його м`якості немає.

З урахуванням наведеного апеляційні скарги обвинуваченого, захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника в його інтересах адвоката ОСОБА_8 та начальника Глобинського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури ОСОБА_10 залишити без задоволення.
В порядку ст.404 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку Глобинського районного суду Полтавської області від 23.10.2018 року посилання суду, як на доказ винуватості ОСОБА_9 , на протоколи про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо- відеоконтрою від 06.09.17р. з додатками 2 флеш накопичувача з відеозаписами №115/140т та №115/139т.

В іншій частині вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 23 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3