ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №617/1038/19 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1599/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.357, ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України

01 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 21.12.2019 стосовно ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Вовчанськ Харківської області, громадянка України, українка, безпартійна, з повною загальною середньою освітою, незаміжня, не працююча, маюча на утриманні малолітню дитину сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуває у відпустці для догляду за дитиною, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаюча за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима,
засуджена за:
- ч. 1 ст. 357 КК України до 1 року обмеження волі.
- ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;
- ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, визначено остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 79, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік, якщо вона протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки.
Цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку, (Епізод №1) 13.11.2018 року, в період часу з 11год. 00хв. по 12год. 00хв. ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні Вовчанського відділення АТ КБ «ПРИВАТБАНК», що розташовується за адресою: вул. Соборна, 68, м. Вовчанськ Харківська область, разом зі знайомим ОСОБА_10 , за раптово виниклим злочинним умислом направленим на заволодіння офіційним документом потерпілого, шляхом шахрайства, а саме: банківської карти № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, керуючись корисливим мотивом наживи, таємно, непомітно для сторонніх осіб підмінила банківську карту АТ КБ «ПРИВАТБАНК» № НОМЕР_1 на банківську карту АТ КБ «ПРИВАТБАНК» № НОМЕР_2 , яку передала ОСОБА_10 , тим самим, ОСОБА_8 шляхом шахрайства, незаконно заволоділа офіційним документом ОСОБА_10 - банківською картою АТ КБ «ПРИВАТБАНК» № НОМЕР_1 (яка за своїм юридичним значенням та функціональним призначенням відповідно до чинного законодавства є засобом доступу до банківських рахунків, що використовуються для ініціювання переказу коштів з рахунку платника або банку, а також для здійснення інших операцій, передбачених відповідним договором, тому відповідає визначенню поняття «офіційний документ»). В подальшому, у приміщенні Вовчанського відділення АТ КБ «ПРИВАТБАНК» ОСОБА_8 , скориставшись довірою ОСОБА_10 , за допомогою мобільного телефону останнього, дізналася пін-код від банківської карти АТ КБ «ПРИВАТБАНК» № НОМЕР_1 .
(Епізод №2) В той же день, 13.11.2018 року о 15год. 17хв. ОСОБА_8 , у якої знаходилася банківська карта АТ КБ «ПРИВАТБАНК» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 , маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що її протиправні дії залишаться непоміченими сторонніми особами, таємно, керуючись корисливим мотивом наживи, підійшла до банкомату САНА 3016 АТ КБ «ПРИВАТБАНК», що розташовується за адресою: вул. Колокольцова, З В, м. Вовчанськ Харківська область, де вставивши в приймач для банківських карт - банківську карту АТ КБ «ПРИВАТБАНК № НОМЕР_1 , ввівши відомий їй пін-код від вказаної карти, здійснила дві банківські операції по зняттю грошових коштів з вищевказаної банківської карти на загальну суму 3 350грн 00коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, розпорядившись викраденими грошовими коштами на власний розсуд, чим спричинила ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 3 494грн 00коп., враховуючи комісію банку за зняття готівкових коштів.
(Епізод №3) Продовжуючи свої злочинні дії, 17.11.2018 року о 18год. 22хв. ОСОБА_8 , у якої знаходилася банківська карта АТ КБ «ПРИВАТБАНК» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 , маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що її протиправні дії залишаться непоміченими сторонніми особами, таємно, керуючись корисливим мотивом наживи, діючи повторно, підійшла до банкомату САНА 6449 АТ КБ «ПРИВАТБАНК», що розташовується за адресою: вул. Соборна, 74, м. Вовчанськ Харківська область, де вставивши в приймач для банківських карт - банківську карту АТ КБ «ПРИВАТБАНК № НОМЕР_1 , ввівши відомий їй пін-код від вказаної карти, здійснила дві банківські операції по зняттю грошових коштів з вищевказаної банківської карти на загальну суму 11 500грн 00коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, розпорядившись викраденими грошовими коштами на власний розсуд, чим спричинила ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 11 728грн 80коп., враховуючи комісію банку за зняття готівкових коштів.
(Епізод №4) 23.11.2018 року о 10год. 22хв. ОСОБА_8 , у якої знаходилася банківська карта АТ КБ «ПРИВАТБАНК» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 , маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що її протиправні дії залишаться непоміченими сторонніми особами, таємно, діючи повторно, керуючись корисливим мотивом наживи, підійшла до банкомату САНА 3016 АТ КБ «ПРИВАТБАНК», що розташовується за адресою: Колокольцова, З В, м. Вовчанськ Харківська область, де вставивши в приймач для банківських карт - банківську карту АТ КБ «ПРИВАТБАНК № НОМЕР_1 , ввівши відомий їй пін-код від вказаної карти, здійснила дві банківські операції по зняттю грошових коштів з вищевказаної банківської карти на загальну суму 10 000грн 00коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, розпорядившись викраденими грошовими коштами на власний розсуд, чим спричинила ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 10 400грн 00коп., враховуючи комісію банку за зняття готівкових коштів.
(Епізод №5) 03.12.2018 року о 18год. 36хв. ОСОБА_8 , у якої знаходилася банківська карта АТ КБ «ПРИВАТБАНК» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 , маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що її протиправні дії залишаться непоміченими сторонніми особами, таємно, діючи повторно, керуючись корисливим мотивом наживи, підійшла до банкомату САНА 3016 АТ КБ «ПРИВАТБАНК», що розташовується за адресою: Колокольцова, З В, м. Вовчанськ Харківська область, де вставивши в приймач для банківських карт - банківську карту АТ КБ «ПРИВАТБАНК № НОМЕР_1 , ввівши відомий їй пін-код від вказаної карти, здійснила банківську операцію по зняттю грошових коштів з вищевказаної банківської карти на суму 400грн 00коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, розпорядившись викраденими грошовими коштами на власний розсуд, чим спричинила ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 424грн 00коп., враховуючи комісію банку за зняття готівкових коштів.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначеного за ч. 1 ст. 357 КК України покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням закону, який підлягає застосуванню - ст.61 КК України. Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850грн., за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно - до 3 роки позбавлення волі. Вважати ОСОБА_8 , на підставі ст. 79 КК України звільненою від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік з покладенням, згідно ст. 76 КК України, обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В іншій частині вирок суду стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.
Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; захисника, який не заперечував проти апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень та кваліфікація її дій учасниками розгляду не оспорюється.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора, а саме в частині правильності призначення покарання.
Відповідно до положень ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
В оскаржуваному вироку вказано, що суд першої інстанції при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винної, яка раніше не судима, не працює, перебуває у відпустці по догляду за дитиною, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , на обліку у лікаря психіатра та у лікаря нарколога не перебуває.
У відповідності з п. 1 та п. 4 ч. 1 ст. 66 КК України обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченої, суд визнав її щире каяття у вчиненому та вчинення злочину жінкою в стані вагітності.
Обставин, передбачених ст. 67 КК України, які обтяжують покарання ОСОБА_8 , судом не встановлено.
Таким чином, районний суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 1 року обмеження волі; за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі; ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, визначено остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 79, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік, якщо вона протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки.
Перевіряючи вирок в межах апеляційної скарги прокурора, колегія суддів зазначає, що при призначенні покарання суд першої інстанції не дотримався вимог загальної частини кримінального кодексу України.
Згідно з ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років.
Всупереч вказаним вимогам закону, районним судом призначено обвинуваченій покарання за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 1 року обмеження волі.
Вказані обставини свідчать про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню ч. 3 ст. 61 КК України, що згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 412 КПК України є підставою для зміни прийнятого рішення та задоволення апеляційної скарги прокурора.
Апеляційний суд вважає необхідним призначити ОСОБА_8 , яка вчинила злочин у стані вагітності, покарання за ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу.
Враховуючи дані, що позитивно характеризують обвинувачену та наявність обставин, що пом`якшують покарання, остаточне покарання за сукупністю злочинів слід призначити шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим.
Згідно з абз. 4 п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7, коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), суд може застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим або призначити кожне з них до самостійного виконання.
Рішення районного суду в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання згідно положень ч. 1 ст. 79 КК України на умовах контролю за поведінкою засудженої, учасниками розгляду не оскаржується.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу задовольнити, вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 21.12.2019 стосовно ОСОБА_8 змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850грн., за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_8 на підставі ст. 79 КК України звільненою від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік з покладенням, згідно ст. 76 КК України, обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді