ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 638/9751/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/2989/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, без участі інших учасників по справі, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 25 06 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вищевказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Білорусі Мінської області Борисівського району м. Борисів, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, в силу ст. 89 КК України не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 та ч.3 ст. 185 КК України з призначенням покарання:
-за ч. 2 ст. 15 0 ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
-за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

В силу частини 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
В силу ст. 75 КК України звільнено засудженого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком в 2 (два) роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Стягнуто із засудженого ОСОБА_7 на користь КП «Жилкомсервіс» матеріальну шкоду в загальному розмірі 30 345 грн. 15 коп.
Стягнуто із засудженого ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судово-товарознавчих експертиз у розмірі 792 грн.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що наприкінці червня 2017 року з 13-30 по 14-30 годину ОСОБА_7 з ОСОБА_8 , прибували до будинку АДРЕСА_2 , де по заздалегідь розподіленим ролям та згідно злочинної домовленості, знаходячись у 1 та 2 під`їздах, проникали до ліфтової шахти, звідки викрадали буферні пружини кабіни у кількості сім штук та одну буферну пружину противаги, розпоряджавшись викраденим на власний розсуд, заподіявши своїми діями майнову шкоду КП «Жилкомсервіс», яка складає 520,80 гривень; 520,80 гривень; 520,80 гривень та 520,80 гривень.
Крім того, 29 07 2017 року у денний час ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у приміщенні під`їзду №2 будинку № 5 та під`їзду №1 будинку №7 по вул. С. Борзенка в м. Харкові демонтували та таємно викрали з приямку буферні пружини у кількості три штуки, спричинивши КП «Жилкомсервіс» матеріальну шкоду на суму 911,40 гривень та 455,70 гривень.
Крім того, 29 07 2017 року у денний час ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи повторно з приміщення під`їзду №1 будинку №30/1 по вул. Золочівській в м. Харкові, демонтувавши викрали буферні пружини у кількості дві штуки, завдавши КП «Жилкомсервіс» матеріальну шкоду на суму 911,40 гривень.
Крім того, 30 07 2017 року у денний час ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи повторно з шахти ліфту під`їздів №1 та №3 будинку №7 по вул. С. Борзенка у м. Харкові, демонтувавши викрали буферні пружини у кількості чотири штуки, завдавши КП «Жилкомсервіс» матеріальну шкоду на суму 911,40 гривень та 911,40 гривень.
Крім того, 30 07 2017 року у денний час ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи повторно з приміщення під`їзду №2 та №4 будинку №24-А по вул. Золочівській в м. Харкові, демонтувавши викрали буферні пружини у кількості чотири штуки, завдавши КП «Жилкомсервіс» матеріальну шкоду на суму 911,40 гривень та 911,40 гривень.
Крім того, 30 07 2017 року близько 17-00 години ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи по заздалегідь розподіленим ролям з приміщення під`їзду №2 будинку АДРЕСА_3 , демонтувавши викрали буферні пружини та дві буферні пружини противаги, завдавши ОСББ «Новгородська 6-А» матеріальну шкоду на суму 2377,28 гривень.
Крім того, 01 08 2017 року в проміжок часу з 12-30 години по 13-20 годину ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи по заздалегідь розподіленим ролям з приміщення під`їздів №2, №3 та №5 будинку №47 по вул. Космічній в м. Харкові, демонтувавши викрали три буферні пружини кабіни та три буферні пружини противаги, завдавши КП «Жилкомсервіс» матеріальну шкоду на суму 1782,96 грн.,1188,64 грн., 594,32 грн.
Крім того, 01 08 2017 року близько 14-00 години ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи повторно з приміщення під`їзду №3 будинку АДРЕСА_3 , демонтувавши намагались викрасти буферні пружини кабіни у кількості три штуки, проте довести свій злочинний та корисливий умисел до кінця ОСОБА_7 не зміг, оскільки його та ОСОБА_8 було викрито місцевим слюсарем ОСОБА_9 при спробі винести із приміщення мішки з викраденими буферними пружинами. З місця скоєння злочину ОСОБА_7 утік.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням в інше приміщення та за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України, тобто закінчений замах на вчинення злочину, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням в ніше приміщення, який не було закінчено з причин, які не залежали від волі останнього.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати в частині призначення покарання, через безпідставне та неправильне звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. В силу ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що судом першої інстанції не в повній мірі враховані дані, що характеризують особу обвинуваченого та характер вчинених ним дій, а саме те, що ОСОБА_7 систематично вчинив 16 аналогічних злочинів, спричинивши КП «Жилкомсервіс» матеріальну шкоду на загальну суму 30345 грн.

Крім того, наголошує на безпідставності застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, з посиланням лише на щире каяття обвинуваченого.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор у судовому засіданні апеляційного суду просила про задоволення апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 вважав, що підстави для задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення відсутні.

Представник потерпілого ОСОБА_10 про дату та час розгляду апеляційної скарги була повідомлена належним чином, проте у судове засідання не з`явилася. При цьому надала заяву про розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 без її участі.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях та фактичні обставини їх вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Суд першої інстанції навів належне мотивування своїх висновків щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні злочинів, за які його засуджено, з якими погоджується колегія суддів.
Крім того, перевіряючи вирок в частині правильності призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, колегія суддів виходить з положень ст.65 КК України, відповідно до яких - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання суд першої інстанції усіх вищезазначених вимог дотримався, врахувавши, ступінь тяжкості вчинених злочинів, та особу обвинуваченого, який є особою в силу ст. 89 КК України раніше не судимою, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, не одружений, малолітніх дітей на утриманні не має.
Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого судом визнано його щире каяття та допомога слідству та суду у встановленні істини у справі.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 судом не встановлено.

Враховуючи встановлені обставини та характеризуючі обвинуваченого дані, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо виду та розміру покарання та вважає його необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Як встановлено колегією суддів та не спростовано прокурором, з серпня 2017 року ОСОБА_7 більше до кримінальної відповідальності не притягувався.

Не було надано стороною обвинувачення і офіційних даних про порушення ОСОБА_7 обов`язків, покладених на останнього відповідно положень ст. 76 КК України.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_7 заявив, що протягом всього часу працює, хоча і неофіційно.

Таким чином, суд першої інстанції, на підставі усіх наявних у матеріалах кримінального провадження доказах та детальному вивченні особистості обвинуваченого та його ставлення до вчиненого, призначив покарання, яке є необхідним та цілком достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційні скарги прокурорів - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :
Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 25.06.2020 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _______________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4