Справа № 442/732/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/687/20 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 14 травня 2020 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Михайлівка Олександрівського району Донецької області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньою спеціальною освітою, без реєстрації, фактично проживаючого в кв. АДРЕСА_1 , не військовозобов`язаного, раніше неодноразово судимого, у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України і призначено йому покарання - 4 (чотири) роки 2 (місяці) позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Дрогобицького міськрайонного суду від 04.02.2020 року більш суворим, що призначено за даним вироком, визначено ОСОБА_7 до відбуття остаточне покарання 4 (чотири) роки 2 (два) місяці позбавлення волі.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді ОСОБА_9 від 16.01.2020 року на холодильник марки «Норд» білого кольору, а дане майно, з набрання вироку законної сили, повернути ОСОБА_10 , як власнику.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він у невстановлений досудовим слідством день у період з 3 по 5 жовтня 2019 року приблизно о 23 годин 00 хвилин, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом пошкодження навісного замка вхідних дверей проник в гаражне приміщення, яке розташоване неподалік будинку АДРЕСА_2 , звідки повторно, таємно викрав холодильник марки «Норд», вартістю 3000 гривень та металобрухт вагою 150 кілограм загальною вартістю 450 гривень, які на праві власності належать потерпілому ОСОБА_10 , чим заподіяв йому майнову шкоду на загальну суму 3450 гривень.
Не погоджуючись з даним вироком перший заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить скасувати вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 14 травня 2020 року, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 04.02.2020 року, більш суворим, що призначено даним вироком, остаточне покарання ОСОБА_7 призначити у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці. На підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 17.01.2019 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги, прокурор покликається на те, що згідно з ч.3 ст.78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст.ст.71, 72 КК України, тобто за сукупністю вироків.
Прокурор зазначає, що ОСОБА_7 раніше судимий 17.01.2019 року вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.
Вказує, що новий злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, згідно з оскаржуваним вироком, ОСОБА_7 вчинив у період з 3 по 5 жовтня 2019 року, тобто під час іспитового строку, який йому встановлений вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 17.01.2019 року.
Наголошує, що призначивши обвинуваченому покарання за ч.3 ст. 185 КК України та за правилами ч.4 ст.70 КК України щодо вироку Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 04.02.2020 року, суд першої інстанції не врахував, що даний злочин вчинено під час іспитового терміну, визначеного вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 17.01.2019 року, вказаних обставин належним чином не дослідив, внаслідок чого безпідставно не застосував положення ст.71 КК України, що призвело до призначення меншого строку покарання, ніж передбачено законом.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив апеляційну скаргу прокурора та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку злочинних дій відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим та не оспорюється апелянтом у поданій апеляційній скарзі.
Вину обвинувачений ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав повністю, щиро розкаявся. Правильність кваліфікації його дій, які не оспорюються, на думку колегії суддів, вірно кваліфіковано за ч.3 ст. 185 КК України.
Щодо призначеного судом покарання ОСОБА_7 то слід зазначити наступне.
Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно із положеннями ч.4 ст. 71 КК України - остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Згідно ч.3 ст.78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статях 71, 72 цього Кодексу. При цьому, невідбутою частиною покарання за попереднім вироком, відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 26 постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання», треба вважати покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням. За сукупністю вироків (ст.71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
Відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, виходячи зі змісту ч.3 ст.78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.
Проте суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 не дотримався згаданих законодавчих вимог, зокрема не застосував правила передбачені ст.71, та ч.1 ст.72 КК чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Із матеріалів справи вбачається та судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 засуджений вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 17 січня 2019 року за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання із встановленням іспитового строку 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
В подальшому, ОСОБА_7 засуджений вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 23 грудня 2019 року за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання із встановленням іспитового строку 2 (два) роки.
Крім того, ОСОБА_7 засуджений вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 04 лютого 2020 року за ч.3 ст.185 КК України до 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України у період з 03 по 05 жовтня 2019 року, тобто під час дії іспитового строку, який йому встановлений вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 17 січня 2019 року.
Отже, колегія суддів повністю погоджується із апеляційними доводами прокурора про те, що при призначенні покарання за вчинення засудженим нового злочину під час іспитового строку на підставі ч.3 ст.78 КК України, застосуванню підлягають правила призначення покарання за сукупністю вироків, передбачені зокрема ч.1, ч.4 ст.71 КК України.
Ухвалюючи новий вирок щодо ОСОБА_7 , яким його визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, суд першої інстанції зазначених положень кримінального закону не врахував. Як наслідок, в оскаржуваному вироку залишилось невирішеним питання про приєднання до покарання, призначеного ОСОБА_7 за новим вироком суду, невідбутого ним покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 17 січня 2019 року.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий вирок.
Підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є зокрема: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п.4 ч.1 ст.409 КПК України), що виявилося у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню (п.1 ч.1 ст. 413 КПК України), що і було встановлено при апеляційному розгляді.
Згідно із п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційні доводи прокурора є підставними та обґрунтованими.
Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 14 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з постановленням у цій частині нового вироку.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 409, 413, 418, 420, 421 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити.
Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 14 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, і призначити йому покарання за ч.3 ст.185 КК України 4 (чотири) роки 2 (місяці) позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Дрогобицького міськрайонного суду від 04.02.2020 року більш суворим, що призначено за даним вироком, остаточне покарання ОСОБА_7 призначити у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 2 (два) місяці.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 17 січня 2019 року, визначивши остаточне покарання 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
У решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: