Житомирський апеляційний суд
Справа №278/671/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 190 ч.1 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2020 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №278/671/16-к за апеляційними скаргами потерпілої ОСОБА_9 та прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 27 грудня 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з неповною вищою освітою, розлученого, непрацюючого, несудимого,

обвинуваченого за ч.1 ст.190 КК України,-

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України та призначити йому справедливе покарання. Цивільний позов про стягнення майнової та моральної шкоди задовольнити в повному обсязі. Зазначає, що прокурором було повністю доведено вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України та надано суду належні докази на підтвердження обставин кримінального правопорушення. Вважає висновок суду про зацікавленість свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 необґрунтованим. Стверджує, що суд проявив однобічність та необ`єктивність, надаючи оцінку письмовим доказам та надав необґрунтовану перевагу одним доказам над іншими.

В апеляційній скарзі прокурор Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України та призначити покарання у виді 240 годин громадських робіт. Вважає, що судом першої інстанції не дотримано вимог, передбачених ст.94 КПК України, надано неправильну оцінку доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, допущено їх викривлення. Зазначає, що судом безпідставно визнано недостовірним доказ сторони обвинувачення, а саме: замовлення №1152 від 19.08.2015 на ім`я ОСОБА_7 на суму 12095,36 грн. у зв`язку з невідповідністю вказаного документу ЗУ «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» та Положенню про форму та зміст розрахункового документу, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 01.12.2000 №614 розробленого на виконання вищевказаного закону. Вказує, що судом безпідставно не взято до уваги покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Стверджує, що суд, не володіючи спеціальними знаннями, не проводячи будь-яких досліджень, лише на власних припущеннях, поставив під сумнів достовірність доказу, а саме : книги обліку доходів №1/43 ФОП ОСОБА_11 зазначивши, що у ній встановлено очевидні ознаки виправлень рукописного тексту. Проте, вказаний доказ узгоджується з іншими, дослідженими в судовому засіданні доказами. Крім того, суд безпідставно не взяв до уваги відомості робочого блокноту ОСОБА_12 про сплату ОСОБА_7 19.08.2015 року авансу в сумі 6000 грн. та 21.08.2015 року ще 6095 грн., мотивувавши це тим, що блокнот не є офіційним документом та припустив, що ОСОБА_12 виконала відповідні записи в блокноті після звернення ОСОБА_9 із заявою до міліції у березні 2015 року. Зазначає, що судом, в порушення вимог ст.86 КПК України, необґрунтовано визнано недопустимим доказом протокол тимчасового доступу до документів. Вважає, що під час судового розгляду допитами потерпілої, свідків та дослідженими письмовими доказами в їх сукупності доведено вину ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України.

В запереченнях обвинуваченого ОСОБА_7 на апеляційні скарги прокурора та потерпілої йдеться про безпідставність доводів апеляційних скарг та залишення вироку суду буз зміни.

Вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 27 грудня 2017 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України та виправдано.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.
Цивільний позов ОСОБА_9 про стягнення з ОСОБА_7 8173 грн. 64 коп. майнової шкоди та 15 000 грн. моральної шкоди, заподіяних злочином, залишено без розгляду.
Після набрання вироком законної сили речові докази: торгівельні чеки, завірену копію книги обліку доходів, копії та оригінал документів зберігати в матеріалах кримінального провадження; будівельні матеріали, передані на зберігання потерпілій ОСОБА_9 , залишити в її розпорядженні.
Як встановлено судом та зазначено у вироку, Меркушев обвинувачується в тому, що в кінці липня 2015 року ОСОБА_9 запропонувала йому відремонтувати дах її будинку по АДРЕСА_2 , на що останній погодився.
З цією метою ОСОБА_7 18.08.2015 року поїхав на будівельний склад Атон, що знаходиться по вул. Котовського, 93 в м. Житомирі, де дізнався про вартість металочерепиці та комплектуючих до неї з матеріалів італійського та китайського виробництва, встановивши, що вартість металочерепиці із матеріалу китайського виробництва менша ніж із італійського.
У цей же день у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 , згідно якого ОСОБА_7 вирішив отримати від ОСОБА_9 кошти в сумі 22000 грн., частину з яких використати на закупівлю будівельних матеріалів, а рештою коштів заволодіти.
З цією метою ОСОБА_7 18.08.2015 року у вечірній час зателефонував ОСОБА_9 та зловживаючи її довірою повідомив, що для придбання будівельних матеріалів на ремонт даху йому потрібні кошти в сумі 22000 грн., на що ОСОБА_9 , не будучи обізнаною у злочинному намірі ОСОБА_7 , будучи введеною в оману, погодилась 19.08.2015 року в ранковий час передати кошти у вказаному розмірі.
З метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 , ОСОБА_7 19.08.2015 року близько 08 год. поблизу церкви по вул. Рижецькій в с. Озерянка Житомирського району зустрівся з ОСОБА_9 та зловживаючи її довірою, достовірно знаючи, що частину коштів зверне на свою користь, отримав від ОСОБА_9 кошти в сумі 22000 грн.
З метою доведення свого злочинного умислу до кінця та створення умов для уникнення кримінальної відповідальності за заволодіння коштами ОСОБА_9 і не викликати у останньої відповідної підозри, 19.08.2015 року ОСОБА_7 приїхав на будівельний склад Атон, що знаходиться по вул. Котовського, 93 в м. Житомирі, де отримав комерційну пропозицію на безномерному замовленні про закупівлю металочерепиці з металу італійського виробництва і комплектуючих до неї на загальну суму 19678,42 грн.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 в цей час та місці, з метою заволодіння коштами ОСОБА_9 , на складі Атон замовив металочерепицю китайського виробництва із відповідними комплектуючими на загальну суму 12095,36 грн. та вніс передоплату у сумі 6000 грн.
21.08.2015 року ОСОБА_7 на зазначеному вище складі Атон отримав замовлення на металочерепицю та комплектуючі до неї з металу китайського виробництва, за які доплатив кошти в сумі 6095,36 грн. та придбав інші будівельні матеріали на суму 1731 грн.
В подальшому ОСОБА_7 22.08.2015р. та 27.08.2015р. придбані будівельні матеріали на загальну суму 13826,36 грн. привіз в с. Озерянка Житомирського району, де залишив у подвір`ї будинку АДРЕСА_2 за місцем проживання ОСОБА_9 , а грошовими коштами, якими заволодів шахрайським способом в сумі 8173,64 грн., розпорядився на власний розсуд.
Таким чином, за версією сторони обвинувачення, ОСОБА_7 шахрайським шляхом, зловживаючи довірою ОСОБА_9 , заволодів її коштами на суму 8173,64 грн., спричинивши матеріальної шкоди потерпілій на вказану суму.
Підставою для виправдування обвинуваченого ОСОБА_7 , за висновком суду стало те, що стороною обвинувачення не доведено його вину у формі умислу на заволодіння коштами ОСОБА_9 , що виключає наявність складу інкримінованого злочину.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора та потерпілої ОСОБА_9 в підтримання доводів апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечили щодо доводів апеляційних скарг, допитавши свідка ОСОБА_11 за клопотанням прокурора, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 був виправданий на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України через недоведення, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, оскільки стороною обвинувачення не доведено вину ОСОБА_7 у формі умислу на заволодіння коштами ОСОБА_9 за вищевказаних обставин, що, не зважаючи на те, що обвинуваченим спричинено майнову шкоду потерпілій ОСОБА_9 доставленням металочерепиці меншої вартості, виключає в його діянні наявність складу інкримінованого злочину.

Також, судом зазначено, що приймаючи вказане рішення суд оцінив всі докази у їх сукупності.

Проте, колегія суддів не може погодитись з тим, що суд належним чином виконав вимоги ст. 94 КПК України.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Разом з тим, надаючи оцінку оригіналу замовлення № 1152 на загальну суму 12 095,36 грн. (т.1 а.п. 146), а також його копії (т.1 а.п. 107), суд першої інстанції дійшов висновку, що через відсутність необхідних реквізитів (передбачених Положенням про форму та зміст розрахункових документів, затвердженим наказом Державної податкової адміністрації України від 01.12.2000 року № 614), в тому числі й підписів, вказані документи не можуть вважатись достовірними доказами замовлення ОСОБА_7 19.08.2015 року для ОСОБА_9 металочерепиці саме на таку суму.
Вказаний висновок суду колегія суддів вважає сумнівним, оскільки в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що він взагалі не здійснював оплату за вказаним замовленням на суму 12095,36 грн. В такому разі, суду першої інстанції слід було надати оцінку вказаним письмовим доказам у взаємозв`язку із зазначеними поясненнями обвинуваченого ОСОБА_7 . Вказане свідчить про неповноту дослідження доказів.
Також, судом першої інстанції визнано недостовірними і інші докази, зокрема: відомості книги обліку доходів ФОП ОСОБА_11 щодо надходження 19.08.2015 року та 21.08.2015 року коштів від ОСОБА_7 ; показання працівників ФОП ОСОБА_11 - ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про замовлення ОСОБА_7 19.08.2015 року металочерепиці та витратних матеріалів саме на 12 095,36 грн.
Проте, чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено визнання доказів недостовірними.
Так, норми статтей 85, 86 КПК України передбачають оцінку доказів з точки зору їх належності та допустимості доказів. При цьому, судом першої інстанції докази, які покладені в основу виправдувального вироку суду не визнавалися недопустимими.
Наведені вище обставини, відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України, апеляційний суд вважає істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Разом з тим, оскільки в апеляційних скаргах апелянтами не заявлялось клопотання про дослідження письмових доказів у вказаному кримінальному провадженні, захисник просив дослідити лише копію замовлення без номеру від 19.08.2015 року, що фактично є пропозицією, а не замовленням, як пояснив ФОП ОСОБА_11 при апеляційному розгляді, а тому апеляційний суд позбавлений можливості надати свою оцінку доказам, враховуючи, що докази повинні бути досліджені судом відповідно до вимог ст. 23 КПК України.

Враховуючи вищенаведене, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Оскільки вирок суду із зазначених вище підстав, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, то колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляційних скарг, які підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції слід, дотримуючись розумних строків розгляду кримінального провадження, дослідити всі обставини кримінального провадження, встановити належність та допустимість доказів, надати їм належну оцінку, перевірити доводи апеляційних скарг і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 412 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_9 та прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 27 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: