Номер провадження: 11-кп/813/151/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.06.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

перекладача ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 11 липня 2018 року, у кримінальному провадженні № 0003378, внесеному до ЄРДР 04.06.2015 року, за обвинуваченням:

- ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що народився в м. Одесі, є особою без громадянства, з неповною середньою освітою, проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , не має судимості на підставі ст. 89 КК України;

- ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що народився в с. Червоний Кут Ширяївського району Одеської області, є громадянином України, з середньою освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.187, ч.2 ст.121 КК України,

встановив:
Оскарженим вироком ОСОБА_7 , ОСОБА_8 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121 КК України та виправдано їх в зв`язку з недоведеністю наявності в діях обвинувачених складу зазначених злочинів.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.187, ч.2 ст. 121 КК України, закрито в зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення їх винуватості в суді.

Цивільний позов, заявлений ОСОБА_12 до ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , залишено без розгляду.

Зміст оскарженого судового рішення.
Відповідно до оскарженого вироку суду, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 обвинувачувались у вчиненні злочинів при таких обставинах.

02 червня 2015 року, в нічний час, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою в групі осіб, разом з ОСОБА_8 та з не встановленою слідством особою, з метою заволодіння чужим майном, прибули до будинку АДРЕСА_1 , зайшли у двір зазначеного будинку, де застосували до ОСОБА_13 фізичне насильство, що було небезпечним для життя та здоров`я останнього, а саме завдали йому удари інвалідним ціпком. Від отриманих ударів ОСОБА_13 впав на землю та знепритомнів, а ОСОБА_8 та ОСОБА_7 взяли його за руки та за ноги, занесли його до будинку, де з`ясували у ОСОБА_13 місце знаходження грошових коштів, після чого обвинувачені заволоділи грошовими коштами ОСОБА_13 у сумі 5000 грн. Отримані тяжкі тілесні ушкодження призвели до смерті ОСОБА_13 .

За результатами судового розгляду обвинувачені були виправдані судом першої інстанції в зв`язку з недоведеністю наявності в їх діях складу зазначених злочинів.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.187, ч.2 ст. 121 КК України, закрито в зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення їх винуватості в суді.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор ОСОБА_6 в апеляційній скарзі зазначив, що вважає вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 11 липня 2018 року, в частині виправдання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 незаконним, необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню на підставі п.п. 2), 3) ч. 1 ст. 409, ст.ст. 411, 412 КПК України, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

При цьому, прокурор послався на такі доводи:

1) суд першої інстанції в ході судового розгляду кримінального провадження, при досліджуванні протоколу огляду місця події від 04.06.2015 року, вилучених відбитків пальців рук обвинувачених, які були вилучені у помешканні ОСОБА_13 та висновка судового експерта № 166 від 05.06.2015 року, визнав ці докази недопустимими, але жоден із учасників та сторін кримінального провадження не заявляв про недопустимість вказаних документів, згідно ст. 358 КПК України.;

2) судом першої інстанції безпідставно визнано що огляд місця події, проведений 04.06.2015 року, був проведений слідчим з істотним порушенням норм процесуального законодавства, оскільки на думку суду, слідчим не отримано добровільної згоди особи, яка володіє приміщенням, але коли ОСОБА_13 був виявлений у приміщенні власного будинку, він не мав можливості у зв`язку з перебуванням в стані непритомності, надати слідчому свою письмову згоду на проведення слідчих дій.

3) судом визнано недопустимими й ті докази, які були вилучені під час огляду місця події від 04.06.2015року, у тому числі й відбитки пальців рук обвинувачених, які були вилучені у помешканні ОСОБА_13 , та відповідно до висновку експерта № 166 від 05.06.2015 року належать ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , але допитані у судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 повідомили, що відбитки їх пальців дійсно могли бути вилучені в помешканні ОСОБА_13 під час огляду місця події, оскільки вони були сусідами ОСОБА_13 , та неодноразово допомагали останньому по господарству, у зв`язку з чим бували у його помешканні, але обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не змогли зазначити яку й коли надавали допомогу ОСОБА_13 .

4) судом не взято до уваги показання потерпілої ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_14 стосовно того, що ОСОБА_13 не міг просити допомоги по господарству у сторонніх осіб, у побуті був самостійним, у разі необхідності звертався за допомогою до родичів.

5) вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 11 липня 2018 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 підлягає скасуванню, оскільки при ухваленні судового рішення суд першої інстанції прийшов до висновку про невинуватість осіб, що обґрунтовується лише показаннями обвинувачених і не вжито належних заходів для дослідження інших доказів, у зв`язку з цим, вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 11 липня 2018 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 відповідно до ст. 409 КПК України підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

Посилаючись на наведені доводи, прокурор просить:

1. під час апеляційного розгляду дослідити обставини встановлені під час кримінального провадження;

-протокол огляду місця події від 04.06.2015 з додатками та вилученими в ході огляду предметами;
- слід папілярного узору пальця руки, розмірами по вісях 25x17 мм., на відрізку липкої стрічки, розмірами 40x52 мм., залишений безіменним пальцем правої руки на дактилоскопічній карті, заповненої на ім`я ОСОБА_7 ;
- слід папілярного узору пальця руки з розмірами по вісях 27x17 мм., на відрізку липкої стрічки, розмірами 32x34 мм., залишений середнім пальцем правої руки на дактилоскопічній карті, заповненої на ім`я ОСОБА_8 ;
- висновок судового експерта № 166 від 05.06.2015 з додатками;

2. скасувати вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 11 липня 2018 року стосовно ОСОБА_15 та ухвалити новий вирок, яким

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121 КК України, та призначити йому покарання:

- за ч. 4 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі на строк 13 (тринадцять) років з конфіскацією майна;

- за ч. 2 ст. 121 КК України - у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років.

На підставі ст. 70 КК України визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 14 (чотирнадцять) років з конфіскацією майна.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121 КК України, та призначити йому покарання:

- за ч. 4 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі на строк 13 (тринадцять) років з конфіскацією майна;

- за ч. 2 ст. 121 КК України - у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років.

На підставі ст. 70 КК України визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 14 (чотирнадцять) років з конфіскацією майна.

3. Цивільний позов потерпілої - задовольнити повністю.

4. Процесуальні витрати у розмірі 530 грн. 60 коп. - стягнути з обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі та просив скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнати винними у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.187, ч.2 ст.121 КК України.

Обвинувачені та захисники заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили апеляційний суд залишити виправдувальний вирок без змін, а апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Мотиви апеляційного суду.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно з положенням ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до п.1 ч.3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Аналізуючи зміст вказаних правових норм вбачається, що у виправдувальному вироку не повинен залишитися недослідженим жоден доказ, на якому ґрунтувалося обвинувачення.

Крім того, у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти результати дослідження, аналізу і оцінки доказів, як тих, що були зібрані під час досудового розслідування, так і поданих в судовому засіданні.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про виправдання обвинувачених, разом з тим, апеляційний суд не погоджується з висновками суду першої інстанції в частині визнання недопустимими доказів, наданих стороною обвинувачення, а також в частині підстав виправдання обвинувачених.

1. Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно того, що суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимими доказами протокол огляду місця події від 04.06.2015 року, відбитки пальців рук обвинувачених, які були вилучені у помешканні ОСОБА_13 та висновок судового експерта № 166 від 05.06.2015 року, оскільки жоден із учасників та сторін кримінального провадження не заявляв про недопустимість цих доказів, згідно з положеннями ст. 358 КПК України, апеляційний суд вважає необґрунтованими з таких підстав.

Положеннями ч.3 ст.358 КПК України передбачено, право а не обов`язок учасників судового провадження просити суд виключити з числа доказів той чи інший документ, який викликає сумніви у його достовірності, і вирішувати справу на підставі інших доказів або призначити відповідну експертизу цього документа.

Однією з загальних засад кримінального провадження, відповідно до п.19) ч.1 ст.7 КПК України є диспозитивність, яка, згідно з ст.28 КПК України, передбачає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений КПК України.

Крім того, згідно з положеннями ч.1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно кримінальний процесуальний закон не пов`язує повноваження суду щодо оцінки доказів та, зокрема, визнання доказів недопустимими, з наявністю чи відсутністю відповідних клопотань чи заяв учасників судового провадження.

За таких обставин доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є необґрунтованими.

2. Доводи прокурора про необґрунтоване визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події через відсутність згоди власника житла на проведення такого огляду, на думку апеляційного суду заслуговують на увагу з таких підстав.

Виправдовуючи обвинувачених, суд першої інстанції зазначив у вироку, що протокол огляду місця події, а саме житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , від 4.06.2015 року, є недопустимим доказом, оскільки слідчим при проведенні огляду житла, не були виконані вимоги процесуального закону, тобто ним не була отримана добровільна згода особи, яка володіє житлом чи інших осіб, які можуть надати таку згоду, не була отримана ухвала слідчого судді з наданням дозволу на проведення огляду.

При цьому суд першої інстанції послався на положення ч. 1 ст.87 КПК України, яка передбачає, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Вирішуючи питання про застосування положень статті 87 КПК України до наданого стороною обвинувачення доказу протоколу огляду місця події, від 04.06.2015 року (а.с.81-84 т.1), апеляційний суд виходить з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

В разі якщо суд визнає доказ недопустимим, з посиланням на ч. 1 ст.87 КПК, він має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми.

Крім того, суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу з точки зору положень ч. 1 ст. 87 КПК, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим.

За відсутності такого обґрунтування посилання на положення ст. 87 КПК України, як на підставу визнання доказу недопустимим, є непереконливим.

З оскарженого вироку вбачається, що підставами визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 04.06.2015 року (а.с.81-84 т.1) суд першої інстанції зазначив відсутність ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення огляду житла особи, щодо якої вчинені злочини, та відсутність згоди цієї особи на проведення огляду.

Зазначені висновки суду першої інстанції, на думку апеляційного суду, є необґрунтованими з огляду на таке.

За клопотанням прокурора апеляційним судом повторно був досліджений протокол огляду місця події від 4.06.2015 року (а.с.81-84 т.1) з якого вбачається, що фактично слідчим був проведений огляд місця вчинення злочину, з залученням понятих, а не огляд (обшук) житла.

Огляд місця події, як правило, належить до числа слідчих (розшукових) дій, зволікання з проведенням яких може спричинити зміну обстановки, зникнення слідів злочину або особи, якою він був вчинений, предметів, які можуть стати згодом речовими доказами. Відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК України, огляд місця події, на відміну від інших слідчих (розшукових) дій, у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.

Крім того, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора стосовно того, що огляд місця вчинення злочину проводився в той час, коли особа, стосовно якої були вчинені злочини, - власник житла знаходився в закладі охорони здоров`я в непритомному стані, що унеможливлювало отримання від нього згоди на проведення огляду місця вчинення злочину.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що висновок суду першої інстанції про недопустимість доказу протоколу огляду місця події є хибним, а доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині підлягають задоволенню, з зазначенням того, що протокол огляду місця події від 04.06.2015 року (а.с.81-84 т.1) слід визнати допустимим доказом.

В зв`язку з визнанням недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 04.06.2015 року (а.с.81-84 т.1), суд першої інстанції визнав також недопустимими докази, отримані в результаті проведення огляду місця вчинення злочину, зокрема, виявлені та вилучені з місця вчинення злочину відбитки пальців рук.

Такий висновок суду першої інстанції, з огляду на висновки апеляційного суду, щодо протоколу огляду місця події, від 04.06.2015 року (а.с.81-84 т.1), також слід визнати необґрунтованим.

Разом з тим, апеляційним судом встановлено, що відбитки пальців рук, вилучені з місця вчинення злочину, які суд першої інстанції визнав недопустимими доказами і на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, до матеріалів провадження не долучені, учасникам кримінального провадження не відкривались, їх місце знаходження, як пояснив прокурор, невідомо.

За таких обставин вимоги прокурора, щодо дослідження апеляційним судом відбитків пальців рук, вилучених з місця вчинення злочину, були залишені апеляційним судом без задоволення, оскільки їх відсутність унеможливлює їх дослідження.

Висновок суду першої інстанції щодо визнання зазначених доказів недопустимими, на думку апеляційного суду, не має юридичного значення, а посилання прокурора в апеляційній скарзі на зазначені докази є безпідставним, з огляду на відсутність вказаних доказів.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на висновок експерта (т.1, а.с.90-107), як на доказ вини обвинувачених, на думку апеляційного суду не може бути прийняте до уваги з таких підстав.

З журналу судового засідання (а.с.119, т.2) та оскарженого вироку вбачається, що судом першої інстанції був досліджений висновок дактилоскопічної експертизи, разом з тим, суд першої інстанції у вироку не послався на вказаний доказ і взагалі не дав йому оцінки.

За клопотанням прокурора, апеляційний суд, повторно дослідив вказаний висновок експерта (т.1, а.с.90-107).

Згідно з вказаним висновком, слід пальця руки розмірами по вісях 25x17 мм, на відрізку липкої стрічки розмірами 40x52мм, залишений безіменним пальцем правої руки ОСОБА_7 ; слід пальця руки розмірами по вісях 27x17 мм, на відрізку липкої стрічки розмірами 32х34мм, залишений середнім пальцем правої руки ОСОБА_8 .

Оцінюючи зазначений висновок експерта, як доказ, апеляційний суд приходить до висновку про те, що слід визнати його недопустимим з таких підстав.

Відповідно до припису п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься законність.

Положеннями ч. 1 ст. 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно з положеннями ст.104 КПК України, хід і результати процесуальних дій, які проводяться під час досудового розслідування, обов`язково фіксуються в протоколах, які виступають як засоби збирання й перевірки доказів та їх джерел.

Відповідно, під час проведення огляду місця події складається протокол, який є процесуальним носієм доказової інформації.

Згідно з п.3) ч.3 ст.104 КПК України, заключна частина протоколу повинна містити відомості про вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації;

Відповідно до ч. 2 ст. 106 КПК України, до складу слідчої дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.

Положеннями ч.5 ст. 237 КПК України передбачено, що при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду.

Порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах визначений Інструкцією про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, МВС України, Державної податкової служби України, СБУ, Верховного суду України, Державної судової адміністрації України №51/401/649/471/23/125 від 27.08.2010р., (далі - Інструкція).

Відповідно до ч. 9 Інструкції усі вилучені предмети, цінності і документи пред`являються понятим та іншим учасникам слідчої дії. У необхідних випадках зазначені об`єкти упаковуються для уникнення їх пошкодження, неконтрольованого доступу до них та забезпечення зберігання слідів (мікрослідів), які є на них, з доданням бірок, посвідчених відповідними написами і підписами особи, у якої вилучено речі, понятих, слідчого, працівника органу дізнання, прокурора, які скріплюються печаткою відповідного органу, про що зазначається в протоколі.

Метою здійснення зазначених дій є виключення можливості їх підміни в період часу до їх огляду і направлення на експертизу.

З протоколу огляду місця події, дослідженого апеляційним судом, вбачається, що під час проведення огляду на коробках були виявлені сліди. При цьому, в протоколі відсутні відомості стосовно того, сліди чого саме були виявлені.

Також в протоколі зазначено, що три сліди пальців рук виявлені на трьох відрізках липкої стрічки (а.с.84, т.1), а не на коробках, як зазначено вище.

Крім того, у вказаному протоколі зазначено, що під час огляду вилучені три сліди пальців рук на трьох відрізках липкої стрічки (а.с.84, т.1).

При цьому зазначений протокол огляду місця події, від 04.06.2015 року, не містить відомостей щодо упакування, підписання, опечатування виявлених слідів.

В постанові слідчого про призначення експертизи, від 04.06.2015 року, зазначено, що для дослідження експерту направлено 3 сліди пальців рук на 3 відрізках ліпкої стрічки, вилучених при огляді місця події з будинку № 26 по вул. Патріотична в м. Одесі, тобто також відсутня інформація щодо упакування, підписання, опечатування виявлених слідів, направлених на дослідження експерту.

З дослідженого апеляційним судом висновку експерта №166, від 05.06.2015 року (а.с.90-107 т.1), вбачається що на експертне дослідження був наданий один паперовий конверт білого кольору, прямокутної форми, який має розміри сторін 125х100 мм. На поверхні лицевої сторони маються написи виконані від руки барвником чорного кольору.

Викладені обставини свідчать про порушення процедури вилучення слідів пальців рук при огляді місця події з будинку № 26 по вул. Патріотична в м. Одеса, містять порушення вимог процесуальної форми, що є підставою для визнання висновку експерта недопустимим доказом.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, щодо інших доказів, в зв`язку з чим не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Зокрема, посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги показання потерпілої ОСОБА_12 , апеляційний суд вважає непереконливими, оскільки її твердження про відсутність потреби в сторонній допомозі ОСОБА_13 не викриває обвинувачених у вчиненні злочинів.

Згідно з положеннями ч.2 ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

На підставі викладених обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що вина обвинувачених у вчиненні злочинів не була доведена поза розумним сумнівом в ході судового розгляду, в зв`язку з чим суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про недоведеність вини обвинувачених, з посиланням на положення п.3) ч.1 ст.284 КПК України.

Разом з тим, обґрунтовуючи виправдування обвинувачених в зв`язку з недоведеністю вчинення ними злочинів, суд першої інстанції в резолютивній частині вироку помилково зазначив про виправдання обвинувачених в зв`язку з недоведеністю наявності в їх діях складу інкримінованих злочинів, тобто на підставі п.3) ч.1 ст.373 КПК України.

За таких обставин вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні, з зазначенням про виправдання обвинувачених на підставі п.2) ч.1 ст.373 КПК України, в зв`язку з недоведеністю того, що злочини вчинені обвинуваченими.

Крім того, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції безпідставно зазначив в резолютивній частині оскарженого вироку про закриття кримінального провадження стосовно обвинувачених в зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення їх винуватості в суді, оскільки така підстава закриття кримінального провадження, згідно з положеннями п.1) ч.2 ст.283, п.3) ч.1 ст. 284 КПК України є однією з форм закінчення досудового розслідування, а виправдувальний вирок, згідно з положеннями ч.1 ст. 373 КПК України, ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

За таких обставин вказівка суду в резолютивній частині вироку про закриття кримінального провадження стосовно обвинувачених в зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення їх винуватості в суді є хибною, а також зайвою і підлягає виключенню з резолютивної частини оскарженого вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 370-372, 373, 376, 404, 407, 409, 411, 412, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 частково задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 11 липня 2018 року, стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , у кримінальному провадженні № 0003378, внесеному до ЄРДР 04.06.2015 року, змінити з підстав, викладених в мотивувальній частині ухвали апеляційного суду.

Абзац перший резолютивної частини зазначеного вироку викласти в такій редакції:

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнати невинуватими в пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.187, ч.2 ст.121 КК України, та виправдати на підставі п.2) ч.1 ст.373 КПК України, в зв`язку з недоведеністю того, що зазначені злочини вчинені обвинуваченими.

Абзац другий резолютивної частини зазначеного вироку виключити.

В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а ОСОБА_7 , який утримується під вартою в іншому кримінальному провадженні, в той же строк, з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4