Житомирський апеляційний суд
Справа №295/1707/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст. 121 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2020 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора: ОСОБА_7 ,
захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_9
потерпілих: ОСОБА_10 , ОСОБА_11
представника потерпілих: ОСОБА_12
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_13 та ОСОБА_8 зі змінами в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 на вирок Богунський районний суд м.Житомира від 19 червня 2019 року, яким:

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Житомира, громадянина України, освіта вища, одружений, має на утриманні 2-х малолітніх дітей, працюючого приватним підприємцем, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.296, ч.4 ст.296, ч.1 ст.121 КК України, і призначено йому покарання:

-за ч.1 ст.296КК України 1 рік обмеження волі;

-за ч.4 ст.296КК України 3 роки позбавлення волі;

-за ч.1 ст.121КК України 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_14 остаточне покарання 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо ОСОБА_14 залишено попередній у вигляді цілодобового домашнього арешту за адресою місця проживання: АДРЕСА_1 , із забороною йому залишати місце постійного проживання. Покладено на ОСОБА_14 такі обов`язки: прибувати до суду за викликом; не відлучатися за межі м. Житомира без дозволу суду; повідомляти суд про зміну свого місця проживання.

Відповідно до ч.5 ст.72КК України зараховано ОСОБА_14 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 08.12.2018 року по 10.12.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_14 на користь ОСОБА_15 90000грн. на відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_14 на користь ОСОБА_10 40000грн. на відшкодування моральної шкоди.

Речові докази, які знаходяться в камері зберігання речових доказів Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області: ніж, плями бурого кольору, що вилучені в ході огляду місця події від 08.12.2018р. в приміщенні ТРЦ «Глобал», поблизу магазину «TVOYO» - вирішено знищити; кофту чорну з довгими рукавами, шарф сірого кольору з плямами бурого кольору, що вилучені в ході огляду місця події від 08.12.2018р. у ОСОБА_15 повернути потерпілому ОСОБА_15 DVD-R диск марки «VIDEX» із відеозаписом з відеокамер «ТРЦ «Глобал» вирішено залишити в матеріалах кримінального провадження.

В поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 апеляційній скарзі захисник ОСОБА_13 просить оскаржуваний вирок суду відносно ОСОБА_14 змінити, призначити ОСОБА_14 , покарання за скоєні ним кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.296, ч.4 ст.296, ч.1 ст.121 КК України, у вигляді позбавлення волі строком на 5 років позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 69 та 75 КК України, а саме звільнення від відбування покарання з випробуванням. Стверджує, що суд при винесенні вироку зобов`язаний виходити із необхідності відповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особистості засудженого, можливості виправлення особи без відбуття покарання у місцях обмеження або позбавлення волі. Вирок занадто суворий, а тому підлягає зміні на підставі наступних обставин. Обставиною, що пом`якшує покарання підсудному ОСОБА_14 є визнання вини в повному обсязі, його щиросердне розкаяння, активне сприяння слідству у розкритті злочину та часткове відшкодування завданого збитку. За час проведення досудового слідства ОСОБА_14 вже багаторазово пожалкував про скоєне ним кримінальне правопорушення, навчений та покараний наріканням оточуючих людей. ОСОБА_14 у скоєному проявив щиросердне розкаяння. Щодо характеризуючих особистість обставин: ОСОБА_14 працює, являється фізичною особою-підприємцем, має сім`ю, на утриманні - 2- х малолітніх дітей, виховує малолітнього сина дружини, має матір інваліда 1 групи, за місцем проживання характеризується позитивно, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, збитки потерпілим частково відшкодував, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Згідно висновку органу пробації ризик вчинення ОСОБА_14 повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства оцінюється як середній і його виправлення можливе без застосування покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства.

Висновки суду, викладені в судовому рішенні, містять істотні суперечності, а саме: в описовій частині вироку зазначає, що ОСОБА_14 частково відшкодував збитки потерпілим, проте вказану обставину в подальшому не враховує як пом`якшуючу відповідно до ст. 66 КК України.

Крім цього, судом не було враховано положення ч. 2 ст. 66 КК України, а саме те, що судом при призначенні покарання може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, незазначені в частині першій цієї статті. Тобто, відповідно до змісту вироку, судом встановлено наступні обставини:

- офіційно працевлаштований на протязі тривалого часу;

- на утриманні має 3 малолітніх дітей;

- на утриманні має мати ОСОБА_16 , яка є інвалідом 1 -ї групи;

- раніше не судимий та не притягувався до кримінальної відповідальності;

- позитивно характеризується за місцем проживання.

Зазначені вище обставини та відомості про особу ОСОБА_14 ніяким чином невраховані.

В обґрунтування задоволення позовних вимог потерпілого ОСОБА_15 на суму 90 000 грн суд зазначає, що потерпілий був обмежений в спілкуванні, відвідуванні роботи, порушенні звичайного укладу життя. Але допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_15 не зміг пояснити в чому саме був порушений звичайний уклад життя, а обмеження в спілкуванні взагалі заперечив.

В обґрунтування задоволення позовних вимог потерпілого ОСОБА_10 на суму 40 000 грн. суд зазначає, що потерпілому було завдано тілесні ушкодження, душевними переживання за лікування сина, порушенні звичайного укладу життя. Проте відповідно до обставин справи потерпілому ОСОБА_10 було завдано тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких. З приводу лікування та оперативних втручань до суду потерпілим не надано жодних документів.

В поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_14 змінити в частині призначення покарання у вигляді 5 років позбавлення волі у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість; призначити обвинуваченому ОСОБА_14 покарання за ч.1 ст.296, ч.4 ст.296, ч.1 ст.121 КК України, яке є співрозмірним його діянням та особі обвинуваченого застосувавши вимоги ст.ст.75, 76 КК України, тобто звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Стверджує, що призначене обвинуваченому покарання за ч.1 ст. 96, ч.4 ст.296, ч.1 ст.121 КК України, не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, за своїм розміром є явно несправедливим через суворість. Призначаючи покарання ОСОБА_14 суд неповно, не об`єктивно та неналежним чином врахував пом`якшуючи обставини по справі та особу обвинуваченого, суд не врахував те, що ОСОБА_14 : визнав вину в повному обсязі, щиросердечно розкаявся, активно сприяв слідству у розкритті злочину; має постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується виключно позитивно, одружений, на утриманні має 2-малолітніх дітей, виховує малолітнього сина дружини, має матір інваліда 1 групи; раніше не судимий, до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, на обліку у психлікарні та наркологічному диспансері не перебуває; відповідно висновку органу пробації, останні враховуючи характеризуючи данні на обвинуваченого його соціальні зв`язки рекомендували суду застосувати до останнього міру покарання без ізоляції від суспільства тобто з випробуванням.

В поданих запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_13 прокурор Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_17 просить у задоволенні даної апеляційної скарги відмовити, а вирок Богунського районного суду м. Житомира від 19.06.2019 року - залишити без змін. Стверджує, що зазначений вирок є законним, обґрунтованим та не підлягає зміні з підстав зазначених захисником у своїй апеляційній скарзі, крім того, зміст та форма оскаржуваного вироку відповідає вимогам ст. 374 КПК України. Доводи апелянта не відповідають дійсності оскільки вказаним обставинам Богунським районним судом м. Житомиру при винесенні вироку надано оцінка та описано в мотивувальній частині. Злочини, вчинені ОСОБА_14 , посягають як на громадський порядок, так і на життя та здоров`я осіб. ОСОБА_14 вчинив вказані злочинні діяння, перебуваючи в місці скупчення великої кількості людей. Злочинні дії останнього були припинені лише завдяки небайдужим громадянам. У випадку неможливості припинення його дій, наслідки могли, б бути ще більш тяжкими та трагічними, оскільки ОСОБА_14 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння абсолютно не нехтував можливістю хизуватися своїми вміннями у володіння ножем та просто хаотично ним розмахував в напрямку присутніх осіб. Окрім того, останнього навіть не стримували ті обставини, що до торгівельно-розважального центру він прийшов з дружиною та малолітньою донькою. Спричинивши тілесні ушкодження ОСОБА_15 та його батьку ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , незважаючи на те, що конфлікт вже, ніби, себе вичерпав, просто та зухвало, безпричинно наніс удар ОСОБА_11 - продавцю-консультанту магазину, до якого він завітав зі своєю сім`єю, тобто не знехтував і можливістю нанести тілесні ушкодження жінці, яка взагалі не могла чинити опір.

В поданій на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 запереченнях потерпілі ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 просять зазначену апеляційну скаргу відхилити, а вирок Богунського районного суду м. Житомира від 19 червня 2019 року - залишити без змін. Стверджують, що пом`якшуючою вину ОСОБА_14 обставиною суд визнав щире каяття. Як під час досудового слідства, так і в судовому засіданні, обвинувачений неодноразово змінював свої показання. З матеріалів фіксації судового засідання вбачається, що будучи перший раз допитаним у судовому засіданні, ОСОБА_14 пояснив, що свою вину визнає в повному обсязі, проте дав показання в яких взагалі не визнав своєї вини. Фактично він пояснював, що вчинені ним дії, це самооборона та захист родини від нападу на нього потерпілих. Лише в наступному судовому засіданні, при його повторному допиті, на запитання головуючого та прокурора він пояснив, що свою вину визнає в повному об"ємі пред`явленого обвинувачення. За таких обставин, навіть висновок суду про щире каяття, є надуманим. Щодо сприяння обвинуваченим розкриттю злочину, то не дивлячись на наявність повної відеофіксації подій та численні свідчення потерпілих та свідків конфлікту, обвинувачений весь час змінював покази, намагаючись представити фактичні обставини у вигідному для себе ракурсі. Визнання ним вини зроблено під тиском зібраних у справі доказів та має на меті намір уникнення або мінімалізації покарання. Тому вказане твердження захисника є надуманим і не грунтується на обставинах справи. Саме з метою пом`якшення покарання здійснено і намагання частково відшкодувати збитки. Вказана дія була здійснена лише під час судового розгляду справи, одноразово та у незначному розмірі. У вироці суду зазначено, що ОСОБА_14 має сім"ю, 2 малолітніх дітей, на утриманні у нього також перебуває мати та дитина дружини, є приватним підприємцем, позитивно характеризується, згідно з висновком органу пробації його виправлення можливе без ізоляції від суспільства. Таким чином твердження апелянта, що вказані обставини не враховані судом не відповідає дійсності. При цьому, те, що сама наявність у ОСОБА_14 матері - інваліда та проживання з ним неповнолітньої дитини дружини від іншого шлюбу, будь-яким чином не може враховуватися при призначенні покарання, оскільки будь-яких доказів, що вказані особи перебувають на його утриманні не надавалося.

На наступний день після оголошення вироку ОСОБА_14 порушив умови цілодобового домашнього арешту та знаходився поза межами свого місця проживання, що було виявлено потерпілим ОСОБА_10 і з даного приводу останній звертався в органи поліції. Вказана подія свідчить про те, що виправлення обвинуваченого без позбавлення волі є неможливим, оскільки він буде уникати обмежень, поладених на нього органами виконання покарання та спростовує висновки органів пробації у цій частині.

Суд безпідставно відмовив у долученні до справи рапорту-характеристики обвинуваченого, складеного дільничним інспектором поліції, з якого вбачається, що ОСОБА_14 характеризується негативно та схильний до вчинення кримінальних та адміністративних правопорушень.

В змінах до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_14 просить оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Стверджує, що захисник ОСОБА_13 не виконав взяті на себе згідно із договором зобов`язання надати необхідну правову допомогу, використовувати передбачені Кримінальним процесуальним кодексом України та іншими законодавчими актами засоби, способи і методи захисту з метою з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність. В суді першої інстанції пояснив, що вчинив інкриміновані злочини з мотивів захисту своїх дітей від нападу потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_10 , а не з мотивів грубого порушення громадського порядку, що вже не відповідає положенню ст. 349 КПК України. Також обвинувачений вказує, що за його заявою відносно потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_15 20.12.2018 було внесено відомості в Єдиний реєстр досудових розслідувань №0005272 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, де його визнано потерпілим. Це також підтверджує той факт, що його позиція незмінна та не відповідала спрощеному порядку, який був обраний в суді першої інстанції. Контролювати хід розслідування кримінального провадження не було можливості, оскільки весь час в суді першої інстанції та переважну кількість в апеляційній інстанції перебуває на цілодобовому домашньому арешті. На адвокатські запити прокурор ОСОБА_18 давав формальні відписки. Судом також штучно створено умови, які формально позбавляють оскаржувати вирок суду стосовно обставин вчинення злочину.

В поданих на зміни до апеляції обвинуваченого запереченнях потерпілий ОСОБА_10 просить залишити апеляційні скарги без задоволення, як і зміни до апеляційної скарги, а вирок суду без змін. Стверджує, що адвокат ОСОБА_9 вводить в оману суд, зазначаючи про те, що ОСОБА_14 давав показання про те, що ним вчинялись протиправні дії з метою захисту своїх дітей, а не з хуліганських мотивів, що не відповідає висновкам суду. У відповідності до відео- та звукозаписів судового засідання після оголошення обвинувального акту прокурором суддя ОСОБА_1 з`ясувала у обвинуваченого ОСОБА_14 , чи зрозуміло в чому він обвинувачується. Надалі суддя з`ясувала відношення обвинуваченого до скоєного правопорушення, на що ОСОБА_14 чітко та ясно зазначив що визнає себе винним за всіма статтями та обставинами, зазначеними в обвинувальному акті. Після цього, з урахуванням позиції обвинуваченого та з`ясувавши думку усіх учасників процесу про порядок та обсяг дослідження доказів суддя ОСОБА_1 роз`яснила всім учасникам і зокрема обвинуваченому наслідки, передбачені ч.3 ст.349 КПК України. При цьому суд додатково з`ясував у ОСОБА_14 чи визнає останній всі обставини обвинувачення: «час, місце, спосіб, наслідки....», на що він чітко дав стверджувальну відповідь «Так, розумію». Так, під час допиту 04.04.2019 року ОСОБА_14 зазначав, що конфлікт з його, потерпілого, сином розпочався через те, що останній зробив йому зауваження. При цьому, сам же ОСОБА_19 вказував, що він повівся неадекватно, першим розпочав наносити удари, дечого не пам`ятає, адже був у стані сильного алкогольного сп`яніння. Також зазначав, що «...злякався за дружини та доньки...» які були в метрі від нього, і їм нічого та ніхто не загрожував. Для з`ясування цієї обставини прокурором ОСОБА_17 ставились питання з даного приводу. Зокрема, з`ясовувалось, чи в дійсності щось, чи хтось загрожував дітям та дружині обвинуваченого, чи нападав хтось з потерпілих на них. У відповідь ОСОБА_14 зазначив, що «їх ніхто не чіпав... Потерпілі були попереду мене, а діти та дружина позаду» «Я думав, що люди, які підізвали ОСОБА_10 могли підізвати когось іншого, хто буде ображати мою дружину і маленьку неповнолітню дочку». В судовому засіданні, що відбулося 02.05.2019 року на запитання прокурора ОСОБА_20 обвинувачений зазначив, що повністю визнає свою вину та обставини вчинення ним злочинів. На запитання судді ОСОБА_1 він зазначив, що деяких обставин та дрібниць події не пам`ятає, але обставини, зазначені в обвинувальному акті визнає повністю. Майже кожного судового засідання суддя ОСОБА_1 після висловлення позиції самим ОСОБА_14 та його захисником ОСОБА_13 неодноразово ретельно роз`яснювала положення ст.349 КПК України України, зокрема про неможливість оскарження обставин по справі в суді апеляційної інстанції. ОСОБА_21 твердо повідомляв, що дане положення йому зрозуміле і він цілковито розуміє про наслідки своєї позиції, стверджував про добровільне визнання вини і дійсність обставин викладених в обвинувальному акті. В заперечення своєї позиції щодо спрощеного порядку розгляду справи ОСОБА_14 зазначає про те, що 20.12.2018 року за його заявою були внесені відомості до ЄРДР за №005272 відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_15 . Також ОСОБА_14 , зазначає, що ніби то в даному кримінальному провадженні його було визнано потерпілим. Проте, навіть якщо така обставина і мала місце, то вона була використана ОСОБА_14 виключно як спосіб захисту у кримінальному провадженні відносно нього. Крім того, про таку обставину а ні захисник ОСОБА_22 , а ні сам ОСОБА_14 під час судового розгляду не зазначали та на неї не посилались у апеляційній скарзі. До того ж такі доводи спростовуються позицією та поведінкою самого ОСОБА_14 , який неодноразово просив зазначав про спроби усунути негативні наслідки від своїх протиправних дій: вибачення перед потерпілими, переказ коштів на відшкодування шкоди. Твердження про те, що визнання вини обвинуваченим ОСОБА_14 та погодження ним на спрощений порядок розгляду справи було ніби-то викликане введенням в оману та обранням неналежного способу захисту попереднім захисником - адвокатом ОСОБА_13 є надуманим та використовується захисником для викривлення дійсних обставин розгляду справи, та створення уявного порушення прав обвинуваченого. Позиція ОСОБА_14 була узгоджена з його захисником ОСОБА_13 та була висловлена ним особисто, добровільно, чітко та впевнено. Крім того, а ні сам ОСОБА_14 , а ні його захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , з моменту вступу до справи не були вжиті заходи з приводу притягнення адвоката ОСОБА_13 до відповідальності за порушення етичних норм.

Захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_9 апеляційні скарги зі змінами підтримали з викладених в них мотивів, просили їх задовольнити. Обвинувачений в судове засідання не з`явився, враховуючи його неодноразові неявки в попередні судові засідання, а також те, що в апеляційних скаргах зі змінами питання про погіршення його становища не ставилося, а його інтереси в апеляційному суді захищають два захисники, апеляційний вважав за необхідне розглянути дане кримінальне провадження за його відсутності.

Прокурор та потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 заперечили проти задоволення апеляційних скарг захисників зі змінами, внесеними ОСОБА_14 з мотивів, викладених в письмових запереченнях. Потерпілий ОСОБА_15 надав апеляційному суду заяву про розгляд провадження за його відсутності.

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги зі змінами захисників ОСОБА_13 та ОСОБА_8 підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Як передбачено ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

При цьому оов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному проваджені.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції в повному обсязі не дотримався, розглянувши кримінальне провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України без дослідження доказів та повного встановлення обставин вчинених правопопрушень, припустився у відповідності до положень ч.1 ст. 412 КПК України істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило прийняти законне рішення з огляду на позицію обвинуваченого щодо пред`явленого обвинувачення, та в свою чергу є підставою для скасування вироку суду з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, виходячи з положень ст. 415 КПК України.

Так, згідно обвинувального висновку у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_14 , останньому органом досудового розслідування інкримінується вчинення злочинів за наступних обставин. ОСОБА_21 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, 08.12.2018р. близько 15 години 30 хвилин знаходився в магазині «TVOYO» у торговельно-розважальному центрі «Глобал», що за адресою: м.Житомир, вул.Київська,77 де стояв при виході з вказаного магазину та хитав своєю рукою пристрій для захисту від крадіжок «Антивор», заважаючи іншим відвідувачам магазину. В подальшому директор магазину ОСОБА_15 зробив зауваження ОСОБА_14 з приводу поведінки останнього.

В цей же день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_14 виник злочинний умисел направлений на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, шляхом нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_15 .

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_14 підійшов до ОСОБА_15 та грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, проявляючи у своїй поведінці особливу зухвалість, раптово наніс останньому один удар рукою зжатою в кулак в область обличчя, чим спричинив ОСОБА_15 фізичного болю.

В подальшому, продовжуючи свої злочинні дії, коли ОСОБА_15 став виходити з магазину, ОСОБА_14 також вибіг із магазину та продовжив руками наносити ОСОБА_15 хаотичні удари по обличчю та різним частинам тіла.

В цей момент в конфлікт втрутився батько ОСОБА_15 - ОСОБА_10 та намагався захистити сина від злочинних дій ОСОБА_14 , який ведучи себе нахабно та зухвало, ігноруючи загальноприйняті правила поведінки, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, яка проявилась в тому, що він умисно з хуліганських спонукань почав наносити удари руками та ногами як ОСОБА_15 , так і ОСОБА_10 . Зокрема, в наслідок протиправних дій ОСОБА_14 спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді синця на обличчі.

В ході конфлікту ОСОБА_14 дістав зі своєї кишені штанів заздалегідь заготовлений предмет для нанесення тілесних ушкоджень, ззовні схожий на складний ніж, яким наніс ОСОБА_15 тілесні ушкодження у вигляді колото-різаної рани в ділянці лівої скроні та ока з ушкодженням поверхневої скроневої артерії, 1-2 гілок трійчастого нерву з формуванням після травматичних рубців лівої скроневої ділянки та лівої половини основи спинки носу з переходом на внутрішній кут лівого ока, розвитком рубцевої деформації слізного каналу, вивороту зовнішньої частини нижньої повіки ока, із порізом навколо орбітального та лобного м`язів зліва та паретичним не змиканням лівої очної щілини по середньо-зіничній лінії, які відносяться до тяжкого тілесного ушкодження.

ОСОБА_10 , який намагався захистити сина, ОСОБА_14 наніс заздалегідь заготовленим предметом для нанесення тілесних ушкоджень, ззовні схожим на складний ніж поранення у вигляді поверхневої колото-різаної рани на обличчі зліва та поверхневу колото-різану рану на лівому стегні, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

В подальшому, в цей же день, близько 15 години 35 хвилин, коли конфлікт між ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_10 припинився та всі перебували біля магазину «TVOYO» у торгово-розважальному центрі «Глобал», за адресою: м. Житомир, вул. Київська, 77, ОСОБА_14 побачив раніше незнайому йому ОСОБА_11 , з якою у останнього виник словесний конфлікт з приводу його неправомірної поведінки.

В цей же день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_14 виник злочинний умисел направлений на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, шляхом вчинення насильницьких дій відносно ОСОБА_11 ..

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_14 підійшов до ОСОБА_11 та грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, проявляючи у своїй поведінці особливу зухвалість, раптово наніс останній один удар лівою рукою в обличчя, а саме у праву частину обличчя ОСОБА_11 , чим спричинив останній тілесні ушкодження у вигляді синця на правій привушній ділянці, яке відноситься до легкого тілесного ушкодження.

Своїми умисними діями, які виразилися в грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, ОСОБА_14 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 296 КК України.

Своїми умисними діями, які виразилися в грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю із застосуванням предмета заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, ОСОБА_14 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 296 КК України.

Своїми умисними діями, які виразилися в заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, ОСОБА_14 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.121 КК України.

Разом з тим, в судовому засіданні суду першої інстанції 04 квітня 2019 року згідно досліджених апеляційним судом журналу судового засідання та звукозапису судового засідання суду першої інстанції від зазначеної дати, обвинувачений ОСОБА_14 вказав, що визнає вину за всіма статтями, але фактично, виходячи з його показів, наданих суду, не погодився з усіма обставинами вчинення злочинів, наведених в обвинуваченні.

Так, обвинувачений пояснив суду, що подія мала місце 08 грудня 2019 року в ТРЦ «Глобал». Перебував з дружиною з метою покупок. Виник словесний конфлікт з потерпілим ОСОБА_23 . Конфлікт почав він, ОСОБА_14 . Він рухав антивор, а ОСОБА_24 зробив йому зауваження. На зауваження відреагував неадекватно. Спочатку був словесний конфлікт, а потім почалась бійка, яку розпочав саме він, ОСОБА_14 . Коли конфлікт вичерпався, до нього підключився батько потерпілого ОСОБА_10 , і конфлікт розгорівся знову. ОСОБА_25 перший вдарив його, обвинуваченого, а він у відповідь. Потім розійшлись. Коли проти нього, обвинуваченого, було декілька осіб, то продемонстрував ніж, бо боявся за дружину та дочку. Вони стояли в метрі він нього, їх ніхто не чіпав. Далі застосував ніж до ОСОБА_25 , а потім до ОСОБА_23 . Наніс декілька ударів, це були хаотичні удари. Після цього конфлікт вичерпався. Коли його, обвинуваченого, скрутили, ОСОБА_25 наносив йому удари ногами в тулуб. Ніяких важких тілесних ушкоджень не хотів заподіювати. В той день вживав алкогольні напої, десь за годину до події, точну кількість не пам`ятає. З потерпілою відбувся словесний конфлікт, в результаті чого він, обвинувачений, її вдарив.

При цьому, потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_15 в цій частині надали суду дещо інші покази в порівняні з показами обвинуваченого ОСОБА_14 , але при цьому покази потерпілих відповідають обставинам вчинення інкримінованих ОСОБА_14 злочинів, вказаних в обвинувальному акті.

В судовому засіданні суду першої інстанції від 02 травня 2019 року згідно досліджених апеляційним судом журналу судового засідання та звукозапису судового засідання суду першої інстанції від вказаної дати обвинувачений ОСОБА_14 вказав, що повністю визнає свою вину в межах кримінального провадження, обставини час, місце, кількість ушкоджень, і не зовсім чітко пам`ятає чому наносив удари ножем, був в стані алкогольного сп`яніння, а також не пам`ятає хто першим почав наносити удари, а також під дією стресу забувається.

Аналізуючи такі пояснення обвинуваченого ОСОБА_14 з приводу вчинення останнім інкримінованих йому злочинів, в категоричній формі стверджувати про безумовне визнання ним вини у вчиненні злочинів колегія суддів вважає за неможливе, оскільки обвинувачений в своїх поясненнях визнавав дещо інші обставини вчинення злочинів.

Такі висновки непрямо підтверджуються і тим, що в ході всього судового розгляду в його учасників постійно виникала необхідність в уточненні обвинуваченим, чи вірно він сприймає ті чи інші обставини обвинувачення, та чи розуміє він наслідки визнання ним тих обставин, що були предметом з`ясування суду. При цьому на зазначені обставини також посилаються і самі потерпілі в запереченнях на апеляційні скарги захисників, зазначаючи, що судом безпідставно визнано пом`якшуючою обставиною щире каяття обвинуваченого, який в судовому засіданні неодноразово змінював свої показання, будучи перший раз допитаним у судовому засіданні, пояснив, що свою вину визнає в повному обсязі, проте дав показання в яких взагалі не визнав своєї вини, фактично вказавши, що вчинені ним дії - це самооборона та захист родини від нападу на нього потерпілих, визнавши вину в обсязі пред`явленого обвинувачення лише в наступному судовому засіданні на повторне запитання прокурора, що на думку потерпілих ставить під сумнів висновок суду про каяття обвинуваченого, та свідчить про намагання ОСОБА_14 представити фактичні обставини у вигідному для себе ракурсі, не дивлячись на достатність безумовних доказів його вини, зібраних в справі.

З огляду на наведені обставини висновки суду про те, що обставини справи ніким не оспрювалися та про недоцільність у зв`язку з цим дослідження доказів в кримінальному провадженні, вбачаються передчасними.

При цьому доводи потерпілих в запереченнях на зміни до апеляційних скарг по суті не спростовують зазначених вище обставин та обов`язку суду за наявності будь-яких сумнівівів щодо визнання обвинуваченим всіх обставин вчинення правопорушень, які підлягаются встановленню та доведенню, а також відсутності оспорення учсаниками судового розгляду зазначених обставин, провести повне, об`єктивне дослідження всіх обставин шляхом перевірки їх доказами, наданими учасниками провадження, а не обмежуватися показами та потерпілих.

Що ж стосується доводів потерпілих в ході апеляційного перегляду кримінального провадження про те, що вина ОСОБА_14 безумовно підтверджується зібраними вкримінальному провадженні доказами, то вони не можуть бути прийняті до уваги апеляційним судом та бути підставою для відмови в задоволенні змінених апеляційних вимог, оскільки у відповідності до полоежнь ст. 404 КПК України апеляційний суд позбавлений можливості оцінити відповідні докази, які не були преметом дослідження та оцінки суду першої інстанції. У зв`язку з наведеним, з огляду також на положення ст.ст. 409, 410, 412 КПК України колегія суддів позбавлена мождивості , скасувавши вирок суду першої інстанції у зв`язку з наведеними вище істотними порушеннями судом вимог кримінального процесуального закону, постановити будь-яке своє рішення по суті кримінального провадження.

З огляду на наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції необгрунтовано застосував положення ч.3 ст.349 КПК України та передчасно дійшов висновку про визнання ОСОБА_14 вини у інкримінованих йому кримінальних правопорушень за ч.1 ст.296, ч.4 ст.296, ч.1 ст.121 КК України та відсутності спору щодо обставин провадження. Обвинувачений ОСОБА_14 не є юридично обізнаною особою і його визнання вини суд першої інстанції повинен був піддати критичній оцінці з метою дотримання його права на захист. Та обставина, що інтереси обвинуваченого захищав професійний адвокат, не може бути за таких обставин підставою для здійснення висновків про необгрунтованість змінених апеляційних вимог.

За наведених обставин, вирок суду першої інстанції не може залишатися в силі, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції у відповідності до положень ст.ст. 412, ч.1, 415 КПК України.

При цьому у відповідності до положень ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, апеляційний суд не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими , застосування судом першої інстанції того чи іншого закону про кримінальну відповідальність та покарання. Доводи апеляційних скарг щодо невідповідності покарання особі обвинуваченого та тяжкості кримінальних правопорушень через його суворість повинні бути враховані судом першої інстанції при новому розгляді даного кримінального правопорушення.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_13 та ОСОБА_8 зі змінами задовольнити.

Вирок Богунського районного суду м.Житомира від 19 червня 2019 року відносно ОСОБА_14 за ч.1 ст.296, ч.4 ст.296, ч.1 ст.121 КК України скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді: