ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/414/20 ЄУНСС: 705/4700/19 Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 травня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді суддів з участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ,
прокурораОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси об`єднані кримінальні провадження № 0000888 від 16.07.2019, № 0000547 від 27.09.2019, № 0000554 від 03.10.2019 за апеляційною скаргою заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_7 на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 17 лютого 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Танське Уманського району Черкаської області, громадянина України, українця, маючого на утримані двох дітей ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 , проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-25.10.2004 Уманським міськрайонний судом за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 190 КК України на 3 роки позбавлення волі із звільненням, на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком в 2 роки;

-20.05.2005 Уманським міськрайонний судом за ч. 3 ст. 187 КК України на 7 років позбавлення волі, звільнений 15.10.2010 умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 9 місяців 6 днів;

-26.03.2012 Уманським міськрайонний судом за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільнений 23.11.2015 по відбуттю строку покарання;

-19.12.2018 Уманським міськрайонний судом за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком в 1 рік;

-17.09.2019 Уманським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст.185, на підставі ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України, на 4 роки 1 місяць позбавлення волі, ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 12.12.2019 вирок Уманського міськрайонного суду від 17.09.2019 змінено та визнано засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, на 4 роки позбавлення волі,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч. 2 ст. 185 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі;

- ч. 3 ст. 185 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, до призначеного покарання за даним вироком приєднано частково не відбуте покарання за вироком Уманського міськрайонного суду від 17.09.2019 у вигляді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_8 до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з моменту його затримання, а саме з 14.11.2019.

Прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в загальній сумі 2 642, 53 грн.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 06.07.2019 близько 18 год., діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, з метою таємного викрадення чужого майна, повторно, шляхом вільного доступу перебуваючи на проїжджій частині біля буд. АДРЕСА_2 таємно викрав майно, що належить ОСОБА_9 , а саме: болгарку марки «Makita GA9020S» вартістю, згідно висновку експерта № 10/951 від 20.09.2019, 1400 грн.; зварювальний апарат марки «Дніпро-М ММА- 250» вартістю, згідно висновку експерта №10/951 від 20.09.2019, 2562 грн.; бензопилу марки «Forte FGS 45-45» вартістю, згідно висновку експерта №10/951 від 20.09.2019, 950 грн. та електричний дриль марки «Makita 6413» вартістю 500 грн., після чого вказаним речами розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкода на загальну суму 5412 грн.

Він же, 20.06.2019 близько 11 год. в с. Дмитрушки Уманського району Черкаської області, шляхом вільного доступу зайшов на територію подвір`я нежитлового домоволодіння, яке на праві приватної власності належить ОСОБА_10 , що розташоване по АДРЕСА_3 , після чого, з метою таємного викрадення чужого майна, діючи умисно і цілеспрямовано, шляхом розбиття шибки вікна проник до будинку, звідки таємно повторно викрав бувший у вжитку водяний електричний насос «Водолей 60/35 PROMELEKTRO БЦПЭ 0,5-25У», який на праві власності належить ОСОБА_11 вартістю, згідно висновку судової товарознавчої експертизи №10/1083 від 23.10.2019, 900 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму, після чого залишив місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Він же, в ніч з 27.07.2019 на 28.07.2019, точного часу слідством не встановлено, перебуваючи в с. Танське Уманського району Черкаської області, відчинивши зачинену хвіртку зайшов на територію подвір`я нежитлового домоволодіння, що розташоване по АДРЕСА_4 , вказаного населеного пункту, яке перебуває у користуванні ОСОБА_12 , після чого, з метою таємного викрадення чужового майна, діючи умисно і цілеспрямовано, повторно, шляхом розбиття шибки вікна, проник у будівлю господарського призначення даного домоволодіння, звідки таємно викрав належну ОСОБА_12 виготовлену кустарним способом, бувшу у вжитку циркулярну пилку, без маркування, складовою якої був бувший у використанні електричний двигун «ТИП 4аШУ82УЗ» вартістю, згідно висновку експертизи №10/1127 від 28.10.2019, 1940 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму, після чого залишив місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Черкаської області ОСОБА_7 порушує питання про зміну вироку Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 17.02.2020 щодо ОСОБА_8 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та просить виключити з мотивувальної його частини посилання суду на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Апелянт, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, посилаючись на положення ст. 67 та постанову Пленуму ВСУ від 04.06.2010 № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», зазначає, що суд помилково визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів та застосував закон, який не підлягає застосуванню, не врахувавши те, що якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України, як повторність, так і рецидив злочинів не може ще раз бути враховано при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Звертає увагу на те, що ОСОБА_8 раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, судимість за які не знято та не погашено в установленому законом порядку, тому при кваліфікації його дій враховано кваліфікуючу ознаку повторність.

Будучи через адміністрацію ДУ «Черкаський слідчий ізолятор» належним чином повідомленим про дату, час та місце апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 не виявив бажання бути присутнім в судовому засіданні, що, з огляду на положення ч. 4 ст. 401, ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає апеляційному перегляду оскаржуваного судового рішення по суті заявлених апеляційних вимог.

Згідно заяви від 15.05.2020, що надійшла на електронну адресу суду, захисник ОСОБА_13 просить апеляційний розгляд проводити за його відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора в підтримку апеляційної скарги заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_7 , вивчивши матеріали кримінального провадження, обміркувавши над доводами апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_7 належить до задоволення.

За змістом ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд апеляційної інстанції, на виконання положень ст. 404 КПК України, переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Так, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України та учасниками судового провадження не оспорюється.

Процедура розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції дотримана.

Кваліфікацію дій ОСОБА_8 за: ч. 2 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; ч. 3 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, колегія суддів вважає правильною.

Вид та розмір призначеного ОСОБА_8 покарання за кожний злочин окремо та остаточного покарання за сукупністю злочинів, призначеного на підставі ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 70 КК України, учасниками судового провадження також не оспорюється.

Підстав для призначення ОСОБА_8 менш суворого покарання, або із застосуванням положень ст. 69, 69-1 КК України, не встановлено.

Вирішуючи апеляційні вимоги прокурора про зміну вироку суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно п.п. 15, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 № 7, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Вчинення саме в цей період нового умисного злочину, на виконання положень ст. 34 КК України, утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 67 КК України передбачено як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК України.

Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз врахувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 раніше був судимий за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, судимість за які не знято і не погашено в установленому законом порядку, тому, при кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України враховано таку кваліфікуючу злочини ознаку як повторність.

Разом з цим, в порушення ст. 67 КК України, не зважаючи на попередні судимості ОСОБА_8 , суд повторно врахував рецидив злочинів як обставину, що обтяжує його покарання, тому таке посилання підлягає виключенню з вироку суду, як зайве.

Виключення обтяжуючої обставини у вигляді рецидиву злочинів не впливає на призначене ОСОБА_8 , з урахуванням ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.03 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», покарання, яке, на думку колегії суддів, є справедливим, таким, що відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також таким, що не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

З огляду на наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 , в межах повноважень суду апеляційної інстанції, передбачених ст. 407 КПК України, зміні, через неправильне застосування районним судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 2 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 17 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 17 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 посилання на обставину, що обтяжує покарання останнього рецидив злочинів.

У решті вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 17 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців, в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України, а засудженим ОСОБА_8 в той же строк з моменту вручення її копії.

Головуючий :

Судді :