ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/785/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 643/8816/18
Категорія: ч.3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

5 березня 2020року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 3 вересня 2019 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_7 , 1988 року народження, громадянин України, має середню технічну освіту, офіційно не працевлаштований, має на утриманні малолітню дитину, одружений, мешканець м Харкова, раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Київського районного суду м. Харкова від 16.09.2010 року за ч.2 ст. 187, ст. 71 КК України до 9 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 15.02.2016 року по відбуттю строку покарання, -

- визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_7 рахується з моменту його затримання з 15.05.2018 року.

Зі ОСОБА_7 на користь держави стягнуто витрати за проведення судової товарознавчої експертизи у розмірі 1430 грн.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено, що 15.05.2018року, приблизно о 15год.30хв., ОСОБА_7 , разом із знайомим, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, прибули за адресою АДРЕСА_1 . Перебуваючи поблизу вказаного будинку, ОСОБА_7 та його знайомий, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, за раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням у житло, вступили у злочинну змову, з яким розподілили злочинні ролі. Після чого, ОСОБА_7 та його знайомий, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, прослідували до під`їзду №12 буд. АДРЕСА_2 для вчинення злочину, в якій мешкає ОСОБА_11 . Далі, ОСОБА_7 та його знайомий, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, діючи повторно, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, за допомогою заздалегідь заготовленого інструменту для відкриття замків, який взяли з собою, відкрили замок на дверях квартири АДРЕСА_3 . Продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 та його знайомий, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, таємно проникли до приміщення зазначеної квартири, де з кімнати таємно викрали ноутбук ТМ «DELL» модель Inspirion3537 чорного кольору з зарядним пристроєм, вартістю 7700, 00 грн, браслет з металу 585 проби вагою 4,02 грами, вартістю - 3819,00 грн., підвіску у вигляді дельфіна з металу 585 проби вагою 2,26 грами, вартістю - 2147,00 грн., булавку з металу 585 проби вагою 1,8 грами, вартістю - 1710,0 грн., підвіску у формі хреста з металу сірого кольору 925 проби вагою 2,6 грами, вартістю - 100,0 грн., ланцюжок складного плетення із металу сірого кольору вагою 2,8 грами, пару сережок із металу сірого кольору вагою 3,4 грами, вартість яких у ході досудового розслідування не визначено, а також біжутерію (сережки, підвіски, буси), що матеріальної цінності для потерпілої не мають, які належать ОСОБА_11 . Після чого, ОСОБА_7 та його знайомий, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, утримуючи викрадене майно при собі, покинули приміщення квартири та направились до виходу з під`їзду будинку АДРЕСА_1 , таким чином з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, чим спричинили потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму - 15476,0 гривень.

Не погодившись з цим вироком обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, посилаючись на те, що він постановлений із істотними порушеннями КПК України.

Також, апеляційну скаргу подав захисник ОСОБА_9 , який просив вирок скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України. Обґрунтовує це неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку суду, фактичним обставинам кримінального провадження, наявність істотних порушень кримінального процесуального закону. Зазначає, що огляд квартири АДРЕСА_3 та автомобілі «Volkswagen Passat», реєстраційний номер НОМЕР_1 року було проведено з порушенням чинного кримінального процесуального законодавства, тобто без наявності ухвали слідчого судді, а відтак протоколи огляду місця події і фото таблиці до них від 15.05.2018 року є недопустимим доказами.

Крім того, апеляційну скаргу подав прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 який просив вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості та особі засудженого у зв`язку із його м`якістю та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі, посилаючись на те, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував відомості про особо обвинуваченого та формально підійшов до обрання розміру покарання, обставини вчиненого обвинуваченим злочину.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, а також думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора та просили задовольнити їх апеляційні скарги, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, а апеляційні скарги прокурора та захисника належить задовольнити частково, з наступних підстав.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних скарг сторони захисту, а також прокурора з вимогами щодо скасування судового рішення, колегія суддів дійшла висновку про їх обґрунтованість в цій частині, оскільки під час апеляційного розгляду встановлено наявність фактичних та правових підстав для цього.

Як слушно пояснював, при апеляційному розгляді, захисник Відповідно до ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Згідно частин першої та другої статті 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.
Судом не встановлено, та в судовому засіданні не досліджено належність вказаної квартири АДРЕСА_3 відповідному власнику. Власник даної квартири в судовому засіданні не допитаний. Документи, які підтверджують законність та взагалі фактичне перебування потерпілої та начебто її речей в квартирі АДРЕСА_3 в матеріалах кримінального провадження відсутні. Також відсутні згода власника житла на проведення огляду в квартирі АДРЕСА_3 та відсутня
Крім цього судом не встановлено, та в судовому засіданні не досліджено належність вказаного автомобіля Volkswagen Passat, реєстраційний номер НОМЕР_2 , відповідному власнику. Згода власника на проведення огляду його автомобіля або відповідна ухвала слідчого судді на проведення огляду/обшуку зазначеного автомобіля відсутні.
Таким чином, огляди в квартирі АДРЕСА_3 та автомобілі Volkswagen Passat, реєстраційний номер НОМЕР_3 15.05.2018 було проведено з порушенням чинного кримінального процесуально законодавства, тобто без наявності ухвали слідчого судді, а відтак протоколи огляду місця події і фототаблиці до них від 15.05.2018 є недопустимими доказами.
Крім того, судом першої інстанції також не взято до уваги та не оцінено розбіжності в показах працівників УКР ГУНП в Харківській області ОСОБА_12 та ОСОБА_13 щодо механізму затримання ОСОБА_7 та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.

Такі доводи сторони захисту судом у вироку не оцінювались, тобто суд не навів в мотивувальній частині вироку будь-які переконливі висновки щодо можливості проведення вищезазначених процесуальних дій в межах досудового розслідування без наявності ухвал слідчого судді, або інших підстав, які давали можливість проведення огляду в житлі та автомобілі з урахуванням дозволу власника чи користувача, який має такі повноваження від власника. При цьому не виключається допит власників цього майна за клопотанням сторін, якщо такі клопотання ними заявляються. Вказані порушення, на думку колегії суддів, є істотними, оскільки свідчать про неповноту судового розгляду, а вирок, що ухвалюється за наслідками такого розгляду, не відповідає вимогам обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, що передбачені ст. 370 КПК України. Підтвердження або спростування судом доводів сторін вочевидь охоплюється вимогами вищенаведеної норми, а також нормами ст. 94 КПК України щодо оцінки доказів.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409, ст. 410 п. 2 , ст. 411 ч. 1 п. 3 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1,2,10,15 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, презумпція невинуватості та можливість реалізації права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

Особливої уваги слід приділити висновкам Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі «Бочаров проти України» від 17.03.2011 року, в пункті 45 якого зазначено, що «Суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18.01.1978 у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства»). Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів (див. рішення у справі «Саламан проти Туреччини»).

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .

Внаслідок скасування вироку та призначення нового судового розгляду колегія суддів, в силу вимог ч.2 ст.415 КПК України, позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних вимог апелянтів, що обумовлює часткове задоволення всіх поданих апеляційних скарг.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п. 1,2, 3; ст. 412 ч. 1; 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С ТА Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 та прокурора ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 3 вересня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в умовах ДУ «Харківський слідчий ізолятор» (№27) до 30 квітня 2020 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4