Справа № 127/8978/19
Провадження №11-кп/801/311/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 червня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
з участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
та його захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17 грудня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Вінниці, громадянин України, з середньою освітою, не працює, неодружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий: 26.03.2019 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн.,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 та ч. 2 ст. 190 КК України, з призначенням покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 6 (шести) місяців арешту,
- за ч.2 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 100 (сто) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одну тисячу сімсот) гривень,
відповідно до ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 (шести) місяців арешту;
згідно з ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 26.03.2019 більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 (шести) місяців арешту;
строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту звернення вироку до виконання;
відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 строк перебування під вартою з 13.07.2019 по 16.07.2019;
стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 900 (дев`ятсот) грн. вартості витрат на залучення експертів;
запобіжний захід, обраний ОСОБА_7 у вигляді застави до набрання вироком законної сили залишено без змін,
у разі набрання вироком законної сили, заставу в розмірі 40140 (сорок тисяч сто сорок) грн., внесену заставодавцем - ОСОБА_10 ухвалено повернути останньому,
вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и в:

За вироком суду ОСОБА_11 визнано винним та засуджено за вчинення ним наступного.

ОСОБА_7 , 26 грудня 2018 року близько 13 год. 30 хв. зайшов до приміщення магазину «Сільпо №75» товариства з обмеженою відповідальністю «Сільпо-Фуд» (далі - ТОВ «Сільпо-Фуд»), який розташований за адресою: м. Вінниця, пл. Гагаріна, 2. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме товарів із вказаного магазину.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, умисно, таємно, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів взяв з торгівельних полиць магазину 2 шматки форелі слабосоленої ТМ «Премія» вагою 180 г кожна, дезодорант ТМ «Nivea» серії «Men Ultra» об`ємом 50 мл та 1,8 кг м`яса свинини охолодженої - лопатки без кістки, загальна вартість яких, складала 492,27 грн.
Два шматки форелі та 1,8 кг м`яса ОСОБА_7 поклав до пакету, який розмістив у кошику, а дезодорант ТМ «Nivea» сховав у кишенях куртки. Після здійснення вказаних дій ОСОБА_7 дістав пакет з продуктами з торгівельного кошику та вийшов з приміщення магазину через його вхід, оминувши касову зону та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим завдав ТОВ «Сільпо-Фуд» матеріальну шкоду на загальну суму 429,27 грн.
Крім того, ОСОБА_7 , 6 березня 2019 року приблизно о 13.00 год., перебуваючи за адресою: вулиця Шевченка, 5-А в місті Вінниці, підійшов до раніше знайомого ОСОБА_12 , з яким він перебував у довірливих відносинах. ОСОБА_13 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, діючи повторно, умисно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправність своїх дій, використовуючи довірливі відносини зі своїм знайомим ОСОБА_12 під приводом телефонного дзвінка, отримав від ОСОБА_12 , належний останньому мобільний телефон марки «General Mobile» моделі «GМ8 GO» об`ємом пам`яті 1/16 Гб, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , в корпусі золотистого кольору, тим самим заволодівши майном потерпілого, яке не мав на меті повертати, після цього з місця події зник і викраденим розпорядився на власний розсуд.
Ринкова вартість мобільного телефону марки «General Mobile» моделі «GМ8 GO» об`ємом пам`яті 1/16 Гб, на момент вчинення злочину становила 2304,75 гривень.
Внаслідок таких дій ОСОБА_7 заподіяно матеріальної шкоди ОСОБА_12 на суму 2304,75 грн.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено та кваліфікацію його дій, порушує питання про скасування вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та про ухвалення нового вироку, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі, відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі, згідно з ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим з урахуванням покарання, призначеного за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 26.03.2019 призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст. 70, ст. 72 КК України зарахувати у строк відбування покарання обвинуваченому повністю відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 26.03.2019. На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі з 13.07.2019 по 16.07.2019. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання на виконання вироку.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що при призначенні покарання суд не в достатній мірі врахував того, що ОСОБА_7 раніше неодноразово засуджувався за вчинення умисних корисливих злочинів (3 рази), вчинив два епізоди кримінальних правопорушень проти власності, дані злочини відносяться до категорії злочинів середнього ступеня тяжкості, що свідчить, що він на шлях виправлення не став, намагався уникнути покарання у зв`язку з чим оголошувався у розшук, ніде не працює. Крім того, ОСОБА_7 станом на 12.09.2019 повністю відбув покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 26.03.2019 у виді штрафу, яке ухвалою цього ж суду від 29.07.2019 замінено на 50 годин громадських робіт, а тому це покарання підлягає зарахуванню на підставі ч.4 ст. 70 КК України як відбута частина покарання за правилами, передбаченими ст. 72 КК України. Також, зарахувавши у строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 13.07.2019 по 16.07.2019, однак, призначивши обвинуваченому остаточне покарання у виді 6 місяців арешту суд не застосував положення ч.1 ст. 72 КК України. Окрім цього, початок строку відбування покарання необхідно визначити з моменту затримання особи на виконання вироку, оскільки фактичне виконання судового рішення починається саме з моменту затримання особи на виконання вироку.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності своєї вини у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, просить вирок щодо нього змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та його особі внаслідок суворості, а саме призначити йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України: за ч.2 ст. 185 КК України призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, за ч.2 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян та відповідно до ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції не врахував обставини, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, які його обтяжують, його позитивну характеристику за місцем проживання.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечили проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, заперечивши проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково з огляду на наступне.

Суд всебічно, повно та об`єктивно дослідивши у судовому засіданні докази, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, належним чином вмотивувавши своє рішення у вироку.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України є вірною.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України, врахувавши характер і ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та добровільне відшкодування завданої потерпілому шкоди, відсутність обставин, що його обтяжують, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, а тому підстав вважати призначене йому покарання надто суворим чи м`яким немає з огляду на роз`яснення, що містяться у Постанові Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику застосування судами кримінального покарання».
Однак, при ухваленні вироку суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а саме, не зарахував повністю відбуте покарання за попереднім вироком суду.

Так, відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в ч.ч.1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вирок. У такому разі у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

ОСОБА_7 раніше судимий вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 26.03.2019 за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень. Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 29.07.2019 покарання у виді штрафу йому замінено на покарання у виді 50 годин громадських робіт, які він повністю відбув станом на 12.09.2019.

Таким чином, повністю відбуте покарання за попереднім вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 26.03.2019 підлягає зарахуванню на підставі ч.4 ст. 70 КК України, ч.1 ст. 72 КК України.

Окрім того, суд першої інстанції невірно визначив початок строку відбування покарання обвинуваченим з дня звернення вироку до виконання, адже фактично вирок почне виконуватись лише після затримання обвинуваченого.
Звернення вироку до виконання є процесуальною дією суду щодо направлення розпорядження про виконання вироку та його копію відповідному органу чи установі.
У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п.29 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді арешту. Запобіжний захід у виді тримання під вартою у вказаному кримінальному провадженні стосовно нього не обирався. В даному випадку початок строку відбування покарання має рахуватись з моменту затримання ОСОБА_7 на виконання оскаржуваного вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про зарахування в строк призначеного остаточного покарання повністю відбуте ОСОБА_7 покарання, призначене йому за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 26 березня 2019 року, на підставі ч.4 ст. 70, ч.1 ст. 72 КК України.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання на виконання вироку.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4