У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0001042, за апеляційною скаргою прокурора Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 16 травня 2018 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Бузьке Вознесенського району Миколаївської області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю в його діях складу цього кримінального правопорушення.
Процесуальні витрати за проведення експертизи в сумі 1 487,20 грн. віднесено на рахунок держави.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Апелянт вважає, що судом не дотримано вимог ст. ст. 94, 370, ч. 3 ст. 374 КПК України та п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку».
Суд оцінив докази без врахування всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, не навів у вироку переконливих мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення, а тому висновок суду першої інстанції не відповідає фактичним даним, дослідженим судом в ході розгляду справи.
Так, прокурор вважає, що висновки суду про недопустимість протоколу огляду місця події від 01.06.2017 р. з фототаблицею є невірними, оскільки поняті ОСОБА_9 і ОСОБА_10 не є атестованими працівниками правоохоронного органу.
На переконання прокурора, суд безпідставно визнав недопустимими доказами вилучені під час огляду місця події два згортки через невідповідність їх упакування за протоколом огляду від 01.06.2017 р.
За даними висновку експерта № 826 від 16.01.2017 р., надана на експертизу речовина рослинного походження знаходилась у полімерному пакеті та двох полімерних пакетиках із смужками-фіксаторами, в описовій частини висновку вказано, що об`єкти надані упакованими в пакет експертної служби і цілісність упаковки не порушена.
Оцінка судом, як доказів компакт-диску формату DVD-R 4,7 GB № DR5FА1-00905 і протоколу огляду даного диску від 26.07.2017 р. зроблена без урахування його належності, достовірності та не у сукупності і взаємозв`язку з іншими дослідженими доказами.
На зазначеному диску зафіксовано рух автомобіля, реєстраційний номер НОМЕР_1 , після зупинки якого, з переднього пасажирського сидіння виходить особа чоловічої статі та здійснює два кидки предметів правою рукою, після чого сідає до вказаного автомобіля. При цьому не встигає зачинити дверцята, оскільки підбігає особа чоловічої статі і притримує двері рукою. Вказана інформація узгоджується з показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .
Відсутність на відеозапису дати та часу зйомки, не спростовує факту перекидання ОСОБА_6 на територію виправної колонії пакунків з особливо небезпечним наркотичним засобом та психотропною речовиною.
Висновок суду про недопустимість, як доказу, протоколу огляду компакт-диску від 26.07.2017 р., є необґрунтованим, оскільки чинним законодавством не передбачена обов`язкова участь учасників кримінального провадження при проведенні огляду предметів, а клопотань про участь в огляді від ОСОБА_6 чи від його захисника не надходило. При цьому, наведений протокол огляду відкритий стороні захисту в установленому законом порядку.
Судом безпідставно не враховані показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , яким підтверджений факт перекиду ОСОБА_6 двох згортків на територію колонії, які майже одразу виявлені співробітниками колонії на території установи, в місці, де ОСОБА_6 здійснено перекид, а саме на землі, поблизу теплиць майстерень та підсобних приміщень, що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_15 .
Суд не проаналізував та не дав оцінки дослідженим доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку, не зазначив, які з наведених у вироку доказів спростовують обставини, встановлені органом досудового розслідування, та не зазначив, з яких підстав дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за наступних обставин.
30.05.2017 р., ОСОБА_6 , у денний час доби, перебуваючи на одній із вулиць мікрорайону «Соляні» в м. Миколаєві, більш точного місця та часу в ході досудового розслідування не встановлено, у невстановленої досудовим розслідуванням особи на ім`я ОСОБА_16 , з метою збуту в місця позбавлення волі, незаконно придбав два обмотані клейкою стрічкою полімерні пакунки з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом та три полімерні пакунки із психотропною речовиною, обіг якої обмежено, амфетаміном, у невизначеній досудовим слідством кількості, які незаконно зберігав в кишені свого одягу. 31.05.2017 р. ОСОБА_6 придбані пакунки перевіз на громадському транспорті до місця свого мешкання за адресою АДРЕСА_3 , де зберігав до 01.06.2017 р.
01.06.2017 р., близько 13.30 год., ОСОБА_6 , з метою подальшого збуту на територію Державної установи «Вознесенська виправна колонія № 72», яка розташована в м. Вознесенську Миколаївської області, вул. Київська, 300, обмотавши клейкою стрічкою пакунки із незаконно придбаним особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом та психотропною речовиною, обіг якої обмежено, амфетаміном, та, прибув близько 16.00 год. на автомобілі таксі марки ВАЗ-21099, реєстраційний номер НОМЕР_1 , до основної огорожі дільниці № 5 Державної установи «Вознесенська виправна колонія № 72» та перекинув пакунки на територію виробничої зони колонії. Після цього ОСОБА_6 був затриманий на місці працівниками колонії.
01.06.2017 р. у період часу з 17.00 год. по 17.40 год. працівниками Вознесенського ВП ГУНП в Миколаївській області, під час огляду земельної ділянки виробничої зони охоронюваної території Державної установи «Вознесенська виправна колонія № 72», розташованої за адресою: м. Вознесенськ, Миколаївська область, вул. Київська, 300, на землі, біля теплиць, майстерень та підсобних приміщень виявлено згорток, обмотаний клейкою та ізоляційною стрічками, в якому знаходились два полімерні пакунки з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою 24,838 г. в перерахунку на висушену речовину, та три полімерних пакунки з психотропною речовиною, обіг якої обмежено амфетаміном, загальною масою 0,7149 г., які ОСОБА_6 незаконно придбав, перевіз та зберігав за місцем свого мешкання для подальшого збуту на охоронювану територію Державної установи «Вознесенська виправна колонія № 72».
Дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин у місця позбавлення волі.

Виправдовуючи ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні, суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що надані стороною обвинувачення докази винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, є недопустимими внаслідок того, що вони отримані з порушенням норм кримінального процесуального закону України, а тому і саме обвинувачення не є таким, що ґрунтується на безспірних фактах.
Так, протокол огляду місця події від 01.06.2017 р. не відповідає вимогам закону через те, що при проведенні слідчої дії огляду території Вознесенської виправної колонії № 72, слідчим 01.06.2017 р. запрошено двох понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які є працівниками цієї установи. Але, в силу положень ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23.12.1993 р. № 3781-ХІІ, установи виконання покарань відносяться до правоохоронних органів, тому участь працівників даної установи, як понятих при проведенні слідчих дій прямо суперечить вимогам абз. 3 ч. 7 ст. 223 КПК України, не зважаючи на те, що у даному випадку, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є вільнонайманими працівниками установи виконання покарань, оскільки будь-яких виключень з цього правила закон не містить.
Судом встановлено неналежне упакування слідчим двох згортків, вилучених 01.06.2017 р. в ході огляду місця події території Вознесенської виправної колонії № 72, що не відповідає вимогам ч. 2 ст. 106 КПК України.
Свідок ОСОБА_10 показав, що він, як понятий, поставив підпис в протоколі, пішов з місця огляду в той час, як згортки ще знаходились на землі. Як їх вилучали свідок не бачив. Понятий ОСОБА_9 показав, що він бачив, як слідчий поклав згортки до сірої коробки, яку не заклеював, потім помістив до пакету, який склеїв, на самих пакетах він не розписувався, чи опечатував слідчий пакети, не пам`ятає.
З протоколу огляду місця події від 01.06.2017 р. не вбачається, щоб слідчий картонні клав коробки до пакету, який би склеїв, що, на переконання суду, свідчить про наявність сумнівів у тому, що спосіб упаковки у даному випадку, забезпечував неможливість підміни або зміни вмісту без порушення його цілісності.
Суд зазначив, що слідчий у постанові від 01.06.2017 р. не міг бути обізнаний про назву і вагу наркотичних засобів, які могли бути йому відомі не раніше 16.06.2017 р., тобто не раніше проведення експертного дослідження.
Суд вказав, що ОСОБА_6 , будучи затриманим, відразу після перекиду предметів на територію установи виконання покарань, набув прав підозрюваного, права якого регламентовані ч. 3 ст. 42 КПК України, проте, протокол затримання ОСОБА_6 суду не надавався, участі в огляді місця події 01.06.2017 р. ні він, ні захисник не приймали, що викликає сумніви в дотриманні права обвинуваченого на захист.
Суд дійшов висновку, що органом досудового розслідування порушені вимоги ч. 2 ст. 106 та абз. 3 ч. 7 ст. 223 КПК України під час огляду місця події території Вознесенської виправної колонії № 72, в ході якого виявлено та вилучено два згортки, у сукупності з порушенням права ОСОБА_6 на захист під час затримання, є підстави для визнання недопустимими доказами протоколу огляду місця події від 01.06.2017 р. та речових доказів, вилучених в ході даної слідчої дії.
З урахуванням положень ч. 5 ст. 101 КПК України, на переконання суду, висновок експерта № 826 від 16.06.2017 р. також не може бути використаний при ухваленні обвинувального судового рішення, оскільки ґрунтується на доказах, визнаних судом недопустимими, а тому, як наслідок, і сам є недопустимим доказом.
Суд визнав недопустимим доказом протокол огляду від 26.07.2017 р. та додаток до нього компакт-диск формату DVD-R, 4,7 GB № DR 5 FA1-00905, з огляду на те, що заява ОСОБА_14 від 26.07.2017 р., про добровільне надання компакт-диску не містить дати та номеру вхідної кореспонденції.
Судом встановлено, що на наведеному компакт-диску відсутня інформація про дату та час відеозйомки, а тому є незрозумілим, яким чином слідчий дійшов висновку про те, що на диску зафіксовані події 01.06.2017 р.
Суд визнав компакт-диск, наданий ОСОБА_14 , як додаток до протоколу огляду від 26.07.2017 р. недопустимим доказом, через недотримання слідчим вимог ч. 3 ст. 105, ч. 2 ст. 106 КПК України, стосовно належного упакування додатків до протоколу слідчої дії.
Окрім цього, відповідно протоколу огляду, ні ОСОБА_6 , ні його захисник участі в цій слідчій дії не приймали, що є порушенням права обвинуваченого на захист.
З огляду на відсутність даних, які б давали підстави пересвідчитись, що інформація, зафіксована на компакт-диску DVD-R, 4,7 GB № DR 5 FA1-00905, отримана у порядку, визначеному кримінальним процесуальним законом України або Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» та відповідає вимогам ст. ст. 98, 99 КПК України, і, є зафіксованою з дотриманням норм Глави 5 цього Кодексу, з урахуванням наведених процесуальних порушень, суд дійшов висновку про неможливість допустимості відомостей, що містяться на цьому диску, як доказу у кримінальному провадженні.
Суд визнав недопустимим доказом протокол огляду мобільного телефону марки «Samsung GT 558301» із сім-картою мобільного оператора «Київстар», в силу ст. 85 КПК України, у зв`язку з тим, що він ні сам по собі, ні в сукупності з іншими доказами, не підтверджує існування або відсутності обставин, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні або ж інших обставин, які мають для нього значення.
Таким чином, суд встановив, що надані стороною обвинувачення докази на підтвердження винуватості ОСОБА_6 , є недопустимими для використання в процесі доказування, оскільки їх процесуальні джерела не визначені у точній відповідності з правилами, встановленими кримінальним процесуальним законодавством, а тому не можуть бути покладені в основу обвинувачення.
Інші докази, надані стороною обвинувачення, зокрема, показання свідків, які бачили лише факт перекиду обвинуваченим предметів на охоронювану територію установи виконання покарань, в своїй сукупності не є достатніми і не містять фактичних даних, які б дали змогу дійти висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
На підтвердження обвинувачення в частині придбання ОСОБА_6 особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, стороною обвинувачення не надано належних і допустимих доказів, які б доводили факт його перебування у м. Миколаєві, обізнаність про вміст згортків та знайомство з чоловіком на ім`я ОСОБА_16 , з урахуванням тієї обставини, що відомості про збут останнім наркотичних засобів безпосередньо ОСОБА_6 не внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
З урахуванням визнання ряду доказів недопустимими для використання в процесі доказування, через неможливість усунення наявних протиріч та сумнівів, відсутністю доказів стосовно придбання особливо небезпечних наркотичних засобів, суд дійшов висновку, що висунуте ОСОБА_6 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, ґрунтується на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а тому виправдав ОСОБА_6 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, пояснення обвинуваченого та його захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, в порядку вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням прокурора, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування й судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу та щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Відповідно до ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення й не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в порядку, передбаченому цим кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення та має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.
Обвинувальний вирок ухвалюється тільки за умов, коли в ході судового розгляду винність обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення доведена належними та допустимими доказами і не може ґрунтуватися на припущеннях.
Відповідно до ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: у тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
За змістом ст. 92 КПК України, обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Суд оцінює надані сторонами докази відповідно до ст. 94 цього Кодексу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до положень ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
З огляду на положення ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Статтею 94 КПК передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості й достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед установленої сили.
При оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом», яке повинно випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 373 КПК України встановлено, у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа або кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ухвалюється виправдувальний вирок. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Вирок суду першої інстанції відносно обвинуваченого ОСОБА_6 вказаним вимогам закону відповідає в ньому викладено формулювання обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України, визнаного судом недоведеним, підстави виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд у судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, дослідивши всебічно, повно й неупереджено всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, обґрунтовано дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

В судах першої та апеляційної інстанції ОСОБА_6 з приводу висунутого йому обвинувачення на підставі ст. 63 Конституції України відмовився надавати пояснення.

На обґрунтування винуватості ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині, прокурор, в суді першої інстанції надав: рапорти чергового Вознесенського ВП ГУНП в Миколаївській області від 01.06.2017 р. та старшого оперуповноваженого ОСОБА_17 від 01.06.2017 р.; протоколи огляду місця події від 01.06.2017 р., огляду від 01.06.2017 р.; висновок експерта № 826 від 16.06.2017 р.; протокол огляду компакт диску від 26.07.2017 р., за його клопотанням були допитані свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

З приводу цих доказів суд першої інстанції дійшов висновку, що показання свідків отримані у передбачений законом спосіб, прямо і не прямо підтверджують існування/відсутність обставин, що підлягали доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Що стосується ряду письмових доказів, суд дійшов висновку, що вони є недопустимими в процесі доказування, оскільки їх процесуальні джерела не зібрані у точній відповідності із правилами встановленими кримінальним процесуальним законодавством.

Обґрунтовуючи помилковість висновків суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_6 у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин у місця позбавлення волі, прокурор під час апеляційного розгляду просив надати іншу оцінку доказам повторно допитати свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , дослідити протоколи огляду місця події від 01.06.2017 р. та огляду компакт диску від 26.07.2017 р. з відеоінформацією на даному диску.
Отже, надані прокурором докази мають доводити умисел ОСОБА_6 саме у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Разом з тим, суб`єктивна сторона інкримінованого органом досудового розслідування ОСОБА_6 злочину характеризується виключно прямим умислом, і факт усвідомлення обвинуваченим того, що його дії направлені на незаконне придбання, зберігання та перевезення небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин має підтверджуватися належними та допустимими доказами.

Апеляційним судом клопотання прокурора про повторне дослідження доказів було задоволено.
Допитані апеляційним судом повторно свідки надали показання аналогічні тим, які вони надали в суді першої інстанції.
Свідок ОСОБА_11 показав, що надаючи послуги таксі, підвіз ОСОБА_6 до виправної колонії. Поки їхали, в руках ОСОБА_6 бачив два мобільних телефони, скріплені скотчем. Ще був один телефон, яким обвинувачений користувався. Коли зупинились біля паркану колонії і ОСОБА_6 вийшов з автомобілю, через 5-6 секунд з`явилось близько 5 осіб, які затримали останнього, він чув постріли.
Свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 показали, що обіймаючи різні посади, вони працювали в Вознесенській виправній колонії № 72. 01.06.2017 р. до охоронного відділу Вознесенської виправної колонії № 72 надійшла інформація про планування перекиду на територію виправної колонії заборонених речей, у зв`язку з цим по периметру паркану колонії організована засідка. Через деякий час, вздовж паркану колонії проїжджав автомобіль таксі, який зупинився. З автомобілю вийшов чоловік, який двічі щось кинув через паркан на територію колонії. Вказана особа затримана і доставлена до кімнати огляду, викликані правоохоронні органи.
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про належність та допустимість наведених показань свідків.

Стосовно інших доказів, досліджених повторно, апеляційний суд доходить наступного.

Відповідно до КПК України слідчі (розшукові) дії це регламентовані кримінальним процесуальним законом процесуальні дії, спрямовані на отримання (збирання) або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Значення слідчих дій полягають в тому, що вони є основним способом збирання і звідси основним засобом всебічного повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, досягнення його завдань. Слідчі дії проводяться, тільки за наявності для цього підстав.
Закон покладає на слідчого обов`язок всебічно повно та неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити, як ті обставини, що викривають так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, надати їм належну правову оцінку, та забезпечити прийняття законних, неупереджених процесуальних рішень. Саме ці загальні положення, які є складовими принципу законності покладенні у підґрунтя кримінального процесуального закону, відповідно до якої в разі отримання під час проведення слідчої (розшукової) дії доказів, які можуть вказувати на невинуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення слідчий зобов`язаний провести відповідну слідчу розшукову дію у повному обсязі, долучити складені процесуальні документи до матеріалів досудового розслідування.
Понятий це незаінтересована в результатах кримінального провадження особа, запрошена слідчим для посвідчення факту провадження слідчої дії, її ходу та результатів. Участь понятих є гарантією правильного безпосереднього сприйняття при провадженні слідчих дій, обставин та фактів, що мають значення для кримінального провадження, їх належного фіксування у процесуальних документах.
Мета участі понятих у проведенні слідчих дії посвідчення факту проведення слідчої дії, їх ходу та результатів.
Під «незаінтересованістю» понятого слід розуміти відсутність його власного процесуального інтересу у кримінальному провадженні. Наявність такого інтересу є підставою для відмови у його залученні як понятого. Крім того, законом установлюється перелік осіб, які також не можуть бути залучені як поняті. Це потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого. Крім цього, закон забороняє залучати, як понятих працівників правоохоронних органів.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів» від 23.12.1993 р., установи виконання покарань відносяться до правоохоронних органів, а відтак залучення працівників такої установи, які хоча і є вільнонайманими працівниками, але в той же час певною мірою залежать та підпорядковуються керівництву установи, для проведення відповідних слідчих дій на території установи виконання покарань, в якості понятих,є сумнівною і суперечить вимогам п. 3 ч. 7 ст. 223 КПК України.

Свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 показали, що вони, обіймаючи посади начальника виробничих майстерень та старшого майстра виробничих майстерень Вознесенської виправної колонії № 72 відповідно, були залучені 01.06.2017 р. до проведення огляду місця події, як поняті, бачили два предмети, які спочатку упакували у коробку, а потім у пакунки, підписали протокол слідчої дії, поставили підписи на пакунках. При цьому, свідок ОСОБА_10 протягом проведення процесуальної дії відлучався, що підтвердив і свідок ОСОБА_9 . Під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції свідок ОСОБА_9 стверджував, що не ставив підписи на пакунках. Під час апеляційного розгляду ОСОБА_9 наполягав на тому, що підписи ставив, але пояснити ці розбіжності в його показаннях не зміг.
Оцінюючи належність показань цих свідків, відповідність вимогам КПК України проведення огляду місця події, як процесуальної дії та складання відповідного протоколу огляду, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 237 КПК України, при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточний огляд і опечатування.
Відповідно до положень п. 3 Постанови КМУ № 1104 від 19.11.2012 р., якою затверджено «Порядок зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження» речові докази, за винятком документів, що зберігаються разом з матеріалами кримінального провадження, повинні бути належним чином упаковані та опечатані.
Спосіб упаковки повинен забезпечувати неможливість підміни або зміни вмісту без порушення її цілісності та схоронність вилучених (отриманих) речових доказів від пошкодження, псування, погіршення або втрати властивостей, завдяки яким вони мають доказове значення.
На речові докази, які не можуть бути належним чином упаковані через громіздкість чи з інших причин, прикріплюється бирка у спосіб, що унеможливлює її зняття, зміну або пошкодження.
На упаковці (бирці) проставляються підписи осіб, які брали участь у процесуальній дії, та зазначається інформація про вміст упаковки, найменування проведеної процесуальної дії, дата її проведення та номер кримінального провадження.
Порядок вилучення, огляду речових доказів, документів, цінностей та іншого майна також визначений Інструкцією «Про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду» затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Державної податкової адміністрації України, Служби Безпеки України, Верховного Суду України та Державної судової адміністрації України № 51/401/649/471/23/125 від 27.08.2010 р. в п. 11 якого визначено, що вилучені предмети, документи, цінності, які є речовими доказами, повинні бути оглянуті (у необхідних випадках за участі спеціаліста), детально описані в протоколі огляду. В протоколі відображаються кількісні і якісні характеристики предметів, всі інші індивідуалізуючі ознаки, які дозволяють відрізнити об`єкт від подібних йому, а також ті, які зумовлюють його доказове значення.

За даними протоколу огляду місця події від 01.06.2017 р., старшим слідчим Вознесенського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_19 , в присутності двох понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , за участю спеціаліста ОСОБА_20 та начальника оперативного відділу Вознесенської виправної колонії № 72 ОСОБА_14 , в період з 17.00 год. по 17.40 год. проведено огляд місця події території майстерень виробничої зони Вознесенської виправної колонії № 72 за адресою м. Вознесенськ, вул. Київська, 300. Під час огляду, поблизу дерева, розташованого між теплицями виявлено згорток прямокутної форми розміром 10х5 см., виготовлений з полімерного матеріалу, прозорої клейкої стрічки, всередину якого поміщено предмети прямокутної форми червоно-жовтого та чорного кольорів. Даний згорток знаходиться на відстані 20 м. внутрішнього металевого забору (попереджувальної огорожі). Поблизу теплиці на відстані 12 м. від попереднього згортку, виявлено ще один згорток, виготовлений з полімерного прозорого матеріалу (клейкої стрічки), неправильної округлої форми, всередині якого знаходяться предмети чорного кольору. Згортки вилучено, кожний до окремої картонної коробки, опечатані печаткою № 1 «Для пакунків» Вознесенського ВП ГУНП в Миколаївській області та приклеєні до кожної бирку з пояснювальним написом, підписами понятих та слідчого, після чого вилучено до Вознесенського ВП ГУНП в Миколаївській області. Фототаблиця із зображеннями № 1 - № 6 не містять написів про те, що зазначено на цих зображеннях.

Аналізуючи обставини проведення огляду місця події території майстерень виробничої зони Вознесенської виправної колонії № 72 за адресою м. Вознесенськ, вул. Київська, 300, залучення для участі начальника виробничих майстерень ОСОБА_9 та старшого майстра виробничих майстерень ОСОБА_10 . Вознесенської виправної колонії № 72, як понятих, і зміст протоколу цієї процесуальної дії, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що допущені під час здійснення огляду місця події та складання відповідного процесуального документу порушення не дозволяють дійти висновку про належність та допустимість цих доказів для покладення їх в основу обвинувального вироку.
Одночасно перебування працівників установи де вони працюють для виконання покладених на них обов`язків та участь у проведенні огляду місця події, яке знаходиться на території установи, не дотримання слідчим вимог кримінального процесуального закону та нормативних актів стосовно порядку вилучення, опечатування виявлених речових доказів та складання протоколу огляду місця події, є істотним порушенням умов при проведенні процесуальних дій, що, з урахуванням положень ст. 86 КПК України, є підставами для визнання недопустимим як доказу протоколу огляду місця події від 01.06.2017 р.

Відповідно до сформованої практикою Європейського суду з прав людини доктрини «плодів отруєного дерева», якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», п. 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.
Враховуючи наведене, інші докази, отримані під час огляду місця події 01.06.2017 р. на території майстерень виробничої зони Вознесенської виправної колонії № 72 та висновок експерта № 826 від 16.06.2017 р., стосовно виявлених на місці події предметів, які є похідними доказами, також є недопустимими доказами.

Досліджений під час апеляційного розгляду відеозапис про подію, яка відбулась біля паркану, за участю обвинуваченого, не має, ані дати, ані часу зафіксованих подій, а тому суд першої інстанції вірно визнав вказаний доказ недопустимим.

За наведеного, досліджені повторно за клопотанням прокурора докази є неналежними та недопустимими для використання в процесі доказування, оскільки вони отримані з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.
Водночас, показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які є допустимими, у даному кримінальному провадженні не підтверджують вчинення ОСОБА_6 дій направлених на збут наркотичних засобів.

Що стосується інкримінованих ОСОБА_6 дій направлених на придбання та перевезення наркотичних засобів, а також на обізнаність його про зміст згортків, які він перекидав на територію Державної установи «Вознесенська виправна колонія № 72», то це є лише припущеннями органу досудового розслідування, оскільки дослідженими доказами не підтверджуються. До аналогічних висновків дійшов і суд першої інстанції, і, як видно із змісту апеляційної скарги прокурором вказані обставини не оспорювались.

За наведеного, доводи прокурора про дослідження судом першої інстанції доказів сторони обвинувачення неповно, не в їх сукупності та з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є безпідставними та спростовуються змістом оскаржуваного вироку, у зв`язку з чим апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції правильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, вирок є законним, обґрунтованим та вмотивованим, підстав для скасування вироку, і, визнання ОСОБА_6 винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, не має, а тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 16 травня 2018 року, відносно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

_____________________ ____________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3