ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 658/1412/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/1172/19 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 грудня 2019 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаряОСОБА_5
прокурораОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження №0000783 за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 01.10.2019 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка, Херсонської області, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, остання судимість за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 31 липня 2019 року за ст.ст. 185 ч.2, 70 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі, обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 01.10.2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України ОСОБА_8 призначено покарання з урахуванням вироку Новокаховського міського суду Херсонської області від 31.07.2019 року, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_8 постановлено відраховувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 22.01.2019 року, зарахувавши в цей строк відбуте ним покарання за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 31.07.2019 року. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним і засуджено за злочин, вчинений ним за таких обставин.
ОСОБА_8 , 21.02.2018 року, приблизно о 13.25 год., перебуваючи у приміщенні магазину «Побутова хімія», розташованому на території центрального ринку м. Каховка, переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлені на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав:
-дезодорант «Axe Black Night», об`ємом 150 мл, вартістю 44 грн 53 коп;
-дезодорант «Axe Gold 1», об`ємом 150 мл, вартістю 45 грн 66 коп;
-дезодорант «Axe Sport Blast», об`ємом 150 мл, вартістю 50 грн 53 коп;
-роликовий дезодорант «Nivea Men. Срібний захист», об`ємом 50 мл, вартістю 38 грн 43 коп;
-роликовий дезодорант «Nivea Men. Екстремальна свіжість», об`ємом 50 мл, вартістю 37 грн 75 коп;
-дезодорант-спрей «Nivea Men. Заряд свіжості», об`ємом 150 мл, вартістю 44 грн 63 коп;
-дезодорант-стік «Nivea Men. Невидимий», об`ємом 40 мл, вартістю 46 грн 16 коп;
-гель для душу «Axe Apollo», об`ємом 250 мл, вартістю 50 грн 25 коп;
-гель для душу «Axe Excite», об`ємом 250 мл, вартістю 57 грн 71 коп, чим спричинив власнику цього майна - потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 415 грн 45 коп. Вартість викраденого майна визначена висновком судово-товарознавчої експертизи №900-МТ від 27.03.2018 року.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 28 лютого 2018 року, приблизно о 11.30 год., перебуваючи в приміщенні магазину «EVA», розташованому по пр-ту Європейському в м. Каховка Херсонської області, переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлені на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав з полиці продукції :
-гель для душу «Nivea», ємкістю 500мл, вартістю 63 грн 81 коп;
-2 шт. спрей-дезодоранта «Nivea», ємкістю 150мл, загальною вартістю 76 грн 32 коп;
- шампунь «Clear Ice Cool Mentol», ємкістю 400мл, вартістю 66 грн 90 коп, чим спричинив власнику цього майна товариству з обмеженою відповідальністю «Руш» матеріальну шкоду на загальну суму 207 грн 03 коп. Вартість викраденого майна визначена висновком судово-товарознавчої експертизи №1602-МТ від 24.05.2018 року.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, порушує питання про зміну вироку щодо ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів вказує, що обставиною, що обтяжує покарання, не може бути визнано ознаку злочину, яка вже впливає на кваліфікацію дій особи та вказана в Особливій частині закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що рецидив злочину підлягає виключенню як обставина, що обтяжує покарання ОСОБА_8 . Просить змінити вирок суду першої інстанції та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, рецидив злочину.
Іншими учасниками судового провадження вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в апеляційному порядку не оскаржується.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла до наступного.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його діянь за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, що ніким не оскаржується.
Відповідно до ч.4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Згідно зі ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Відповідно до ст. 35 КК України повторність, сукупність та рецидив злочинів враховуються при кваліфікації злочинів та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.
Згідно з п.п.16, 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 04 червня 2010 року № 7 "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки" в окремих статтях Особливої частини КК рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів і, крім таких кваліфікуючих ознак, як вчинення злочину повторно або його вчинення особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, може бути виражений і такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення злочину особою, раніше судимою за відповідний злочин. Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України в період непогашеної судимості за скоєння злочинів проти власності.
Оскільки дії обвинуваченого кваліфіковані як повторні, що передбачено частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу України як ознака інкримінованого злочину, що було враховано у вироку, посилання суду на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання, в силу ч.4 ст. 67 КК України є помилковим.
Враховуючи вищенаведене, оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині віднесення до обставин, що обтяжують покарання, рецидиву злочину, в силу п.4 ч.1 ст. 409 КПК України оскаржуваний вирок в цій частині підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 01.10.2019 року щодо ОСОБА_8 в мотивувальній частині змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

ОСОБА_2 / ОСОБА_3 / ОСОБА_4
З оригіналом згідно
(Суддя) ОСОБА_2