ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3024/19 Справа № 212/6582/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського Апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
його захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі, в режимі відеоконференції, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 вересня 2019 року відносно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0002121 та № 0002143, -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Орджонікідзе Дніпропетровської області, громадянина України, з повною професійно-технічною освітою, не працює, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, інвалідності не має, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 02.08.2018 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 185, ст. 75 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на 1 рік,
визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 190 КК України - позбавлення волі на строк один рік;
- за ч. 2 ст. 186 КК України - позбавлення волі на строк п`ять років.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання, за сукупності призначених судом покарань, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим п`ять років позбавлення волі.
Застосовано ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання за вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02.08.2018 року за ст. 185 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений із випробувальним строком на 1 рік, остаточно призначено покарання позбавлення волі строком на п`ять років два місяця.
Запобіжний захід обраний обвинуваченому ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу - залишено у вигляді тримання під вартою.
Строк покарання ухвалено обчислювати з дня затримання 28 вересня 2018 року.
Вирішено долю речових доказів.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він, повторно, 24 липня 2018 року приблизно о 16.00 годині, знаходячись біля під`їзду № 1 будинку АДРЕСА_2 , підійшовши до раніше знайомого йому ОСОБА_10 , під приводом здійснення телефонного дзвінка, попросив в останнього мобільний телефон, заздалегідь знаючи, що не збирається його повертати.
Довіряючи ОСОБА_7 , потерпілий ОСОБА_10 передав ОСОБА_7 вказаний вище мобільний телефон.
Після чого, ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю уваги з боку потерпілого ОСОБА_10 з місця вчинення злочину зник, використавши майно, яким він заволодів шахрайським шляхом, на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 2 963,25 гривень.
Крім того, ОСОБА_7 , повторно, 26 липня 2018 року, приблизно о 16.00 годині, перебуваючи неподалік будинку № 7 по вул. Електрозаводська в Покровському районі м. Кривого Рогу побачив раніше не знайому - малолітню ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в кишені шортів якої побачив мобільний телефон, в цей час у ОСОБА_7 .
Того ж дня, приблизно о 16.05 годині, ОСОБА_7 , впевнившись в тому, що малолітню ОСОБА_11 ніхто не супроводжує, знаходячись за будинком АДРЕСА_3 , де усвідомлюючи, що його дії очевидні для малолітньої ОСОБА_11 та оточуючих, відкрито викрав з кишені шортів, належний її матері - ОСОБА_12 , мобільний телефон, завдавши потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на суму 1 044,90 гривень.
В апеляційних скаргах:
- обвинувачений просить скасувати вирок та винести новий вирок з більш м`яким покаранням в межах 4 років позбавлення волі.
Вважає вирок таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через занадто суворе покарання.
Апелянт зазначає, що під час досудового розслідування та в залі суду ним надавались щиросердні та правдиві свідчення і звертає увагу, що він вину за свої протиправні дії визнав повністю, щиро розкаюється та співчуває потерпілим.
- прокурор просить даний вирок скасувати та ухвалити новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 рік позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02.08.2018 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, виконувати самостійно.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Апелянт вказує, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми кримінального закону в частині призначеного засудженому покарання.
Зазначає, що відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Прокурор вказує, що під час ухвалення вироку судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 було не вірно застосовано ч. 4 ст. 70 КК України. Виходячи з п. 23 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, кожний вирок повинен виконуватись самостійно.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які прохали частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду, з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КК України, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України в апеляційній скарзі не оскаржуються. Тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Обговорюючи доводи прокурора про неправильність застосування Закону при призначенні покарання, колегія суддів зазначає.
За змістом пунктів 1 та 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, а й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Як слідує з роз`яснень щодо правильного та однакового застосування зазначеної норми КК України, які містяться в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
В ході апеляційного перегляду встановлено, що ОСОБА_7 було засуджено вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02.08.2018 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік.
Злочини, за які ОСОБА_7 засуджено оскарженим вироком, він вчинив 24.07.2018 року та 26.07.2018 року, тобто до засудження за попереднім вироком.
В зв`язку з цим суд мав призначити йому покарання із самостійним виконанням вироків, що судом першої інстанції не було виконано.
В силу п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
На підставі наведеного вирок підлягає частковому скасуванню з ухваленням нового вироку, оскільки покарання за попереднім вироком не може бути частково приєднано, а підлягає самостійному виконанню, що в розумінні ч. 1 ст. 421 КПК України і є іншим випадком, коли погіршується становище обвинуваченого.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого, щодо призначення більш м`якого покарання, у вигляді 4 років позбавлення волі, то колегія суддів з цим погоджується частково, оскільки він вчинив злочини, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжкого злочину.
При призначенні покарання ОСОБА_7 колегія суддів враховує, що він раніше судимий, не одружений, тимчасово не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Обставиною, що пом`якшує покарання, колегія суддів враховує його визнання вини у скоєному, щиросердне каяття.
Обставин, що обтяжують покарання, - судом не встановлено.
При призначенні покарання колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора, та обвинуваченого слід задовольнити частково, призначивши йому покарання за скоєне:
- за ч. 2 ст. 190 КК України - позбавлення волі на строк один рік;
- за ч. 2 ст. 186 КК України - позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
Вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02.08.2018 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, виконувати самостійно.
На думку колегії суддів, саме таке покарання, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_9 , - задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 вересня 2019 року відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:
- за ч. 2 ст. 190 КК України - позбавлення волі на строк один рік;
- за ч. 2 ст. 186 КК України - позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його фактичного затримання, тобто з 28 вересня 2018 року.
Вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02.08.2018 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, виконувати самостійно.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4