Дата документу 22.06.2020 Справа № 337/3662/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 337/3662/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1081/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 156, ч. 1 ст. 301, ч. 2 ст. 301 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2020 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженню прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_10 на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 30 березня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеса, українець, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не працюючий, на утриманні неповнолітніх дітей не маючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156, ч. 1 ст. 301, ч. 2 ст. 301 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 156 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю;

- за ч. 1 ст. 301 КК України у вигляді 1 року обмеження волі з конфіскацією засобу розповсюдження предметів порнографічного характеру;

- за ч. 2 ст. 301 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю.

На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, конфісковано у власність держави засіб розповсюдження предметів порнографічного характеру мобільний телефон «Xiaomi Redmi Note 5».

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 25 липня 2019 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 10519 грн. 67 коп. в рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156, ч. 1 ст. 301, ч. 2 ст. 301 КК України, за наступних обставин.

В період часу з 23 травня 2019 року у ОСОБА_7 , який є батьком неповнолітньої ОСОБА_11 , однак спільно з нею не проживає, виник прямий протиправний умисел, спрямований на вчинення розпусних дій щодо своєї неповнолітньої доньки.

З метою реалізації свого протиправного умислу, діючи з сексуальних мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у вигляді порушення статевої недоторканості неповнолітньої ОСОБА_11 , завдання шкоди нормальному моральному та фізичному становленню останньої, формування аморальних поглядів у дитини та бажаючи їх настання, ОСОБА_7 здійснив фізичне та інтелектуальне розбещення неповнолітньої ОСОБА_11 , тобто вчинив розпусні дії щодо потерпілої, які виразились у цинічному спілкування з потерпілою на сексуальні теми та демонстрації їй графічних зображень сексуального характеру, за наступних обставин.

Так, в період часу з 22.05.2019 по 02.06.2019 ОСОБА_7 , використовуючи власний мобільний телефон з номером оператора мобільного зв`язку «Київстар» НОМЕР_1 , через встановлений на ньому мобільний додаток «Viber», почав обмін текстовими та графічними повідомленнями сексуального характеру з неповнолітньою донькою ОСОБА_11 .

Під час переписки в зазначеному мобільному додатку, в період часу ОСОБА_7 достовірно знаючи, що його донька ОСОБА_11 не досягла 16-річного віку та є неповнолітньою особою, яка через свій вік не могла правильно розуміти сутність та характер вчинюваних з нею розпусних дій сексуального характеру, діючи умисно, з сексуальних мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у вигляді посягання на суспільні відносини, які забезпечують основні принципи суспільної моральності у сфері статевих стосунків, загальновизнані правила сором`язливості, прихованості від сторонніх осіб і завдання шкоди моральному вихованню неповнолітньої потерпілої та бажаючи їх настання, шляхом пересилання здійснював демонстрацію фотознімків власного оголеного статевого органу, а також сторонніх графічних зображень, які відображають сцени сексуального характеру та викликають статеве збудження, а також надсилав їй цинічні текстові повідомлення на сексуальні теми з пропозицією особисто зустрітися з метою присутності під час вчинення ним акту онанізму, тим самим навчаючи неповнолітню доньку статевим збоченням і схиляючи її до вчинення певних сексуальних дій та задовольняючи свою статеву пристрасть.

Крім того, ОСОБА_7 , у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел спрямований на зберігання зображень порнографічного характеру, з метою їх розповсюдження, діючи умисно, всупереч основним принципам суспільної моралі у сфері статевих стосунків, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, використовуючи глобальну мережу Інтернет, встановив на власному мобільному телефоні Xiаomi Redmi Nout 5 мобільний додаток мессенджер «Viber» та авторизувався під абонентським номером оператора мобільного зв`язку «Київстар» НОМЕР_1 , за допомогою якого, почав обмін графічними зображеннями порнографічного характеру з іншими невстановленими досудовим розслідуванням авторизованими користувачами мобільного додатку - мессенджеру «Viber», які почав зберігати на власному телефоні, з метою їх розповсюдження.

Крім того, 02.06.2019 о 11.56 год. ОСОБА_7 , маючи умисел спрямований на зберігання зображень порнографічного характеру, з метою їх розповсюдження серед неповнолітніх, діючи умисно, всупереч основним принципам суспільної моралі у сфері статевих стосунків, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, перебуваючи за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , використовуючи власний мобільний телефон Xiаomi Redmi Nout 5, використовуючи глобальну мережу Інтернет, через мобільний додаток-мессенджер «Viber», будучи авторизованим користувачем під абонентським номером НОМЕР_1 , переслав своїй неповнолітній дочці ОСОБА_11 , у якому остання авторизована за абонентським номером НОМЕР_2 , графічні зображення, які є носіями порнографічного характеру, які ОСОБА_11 отримала у вільний доступ та переглянула.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, просить його скасувати та закрити кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_7 .

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що органом досудового розслідування та судом не було встановлено місце вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, а по епізоду за ч. 1 ст. 301 КК України не зазначено час вчинення злочину та вказано «у невстановлений досудовим розслідуванням час».

Також зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання про визнання доказів недопустимими, оскільки в цьому клопотанні він просив визнати їх недопустимими через відсутність процесуальних повноважень прокурора (групи прокурорів).

Звертає увагу, що 13 вересня 2019 року стороні захисту були відкриті матеріали кримінального провадження, про що слідчим складено відповідний протокол (який чомусь був датований 16 вересня 2019 року), а також була забезпечена можливість ознайомитись зі всіма матеріалами кримінального провадження з можливістю робити його фотокопії.

9 січня 2020 року в судовому засіданні сторона захисту надала суду копії деяких письмових документів, зроблених станом на 13 вересня 2019 року, які спростовують обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та свідчать про необхідність визнання всіх доказів недопустимими.

Так, повідомлення про призначення прокурора (групи прокурорів) від 6 червня 2019 року не підписане заступником керівника Запорізької місцевої прокуратури № 1, а постанова про призначення групи прокурорів від 6 червня 2019 року не підписана керівником Запорізької місцевої прокуратури № 1, є неконкретизованою в частині самої групи прокурорів та статусу старшого групи прокурорів, що свідчить про відсутність повноважень у прокурорі на участь у кримінальному провадженні та ставить від сумнів легітимність процесуальних дій прокурорів та допустимість отриманих ними доказів.
Звертає увагу, що в матеріалах кримінального провадження наявні дві аналогічні за змістом постанови про призначення групи прокурорів від 6 червня 2019 року, але наявні в них підписи суттєво відрізняються між собою.
З приводу постанови про залучення законного представника від 6 червня 2019 року зазначає, що даною постановою ОСОБА_9 була залучена в якості законного представника малолітньої потерпілої, яка на момент вчинення злочину була неповнолітньою особою.
З приводу протоколу допиту свідка від 6 червня 2019 року зазначає, що ОСОБА_9 була допитана як свідок, хоча з огляду на ч. 2 ст. 65 КПК України, законний представник потерпілої не може бути допитаний як свідок.
З приводу ухвали слідчого судді про арешт майна від 27 червня 2019 року зазначає, що на момент ознайомлення з матеріалами кримінального провадження в них були відсутні відомості про надіслання даної ухвали ОСОБА_7 , що грубо суперечить ч. 7 ст. 173 КПК України
Витяг з ЄРДР від 15 серпня 2019 року № 0001141 за ч. 1 ст. 301 КК України та витяг з ЄРДР від 11 вересня 2019 року за ч. 2 ст. 301 КК України на момент ознайомлення сторони захисту з матеріалами кримінального провадження були відсутні в матеріалах, тобто вони не були відкриті стороні захисту.
Протокол огляду предмету за участі потерпілої ОСОБА_12 від 8 липня 2019 року зазначений в реєстрі матеріалів досудового розслідування та доданий до обвинувального акта, але стороні захисту відкритий не був, до того ж, потерпіла ОСОБА_12 немає ніякого відношення до цього кримінального провадження, тому вказаний протокол має бути виключений з числа доказів як неналежний.
Постанова про об`єднання матеріалів кримінального провадження від 13 вересня 2019 року також не була відкрита стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК України, тому в силу ч. 12 цієї статті, вона також не може бути визнана доказом по кримінальному провадженню.
Постанова про продовження строку досудового розслідування від 4 вересня 2019 року була підписана прокурором ОСОБА_13 , який не вказаний в постанові про призначення групи прокурорів.
Постанова про зупинення досудового розслідування та оголошення підозрюваного в розшук від 21 червня 2019 року взагалі не мотивована, що є істотним порушенням ч. 4 ст. 280 КПК України, а в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про надсилання її копії стороні захисту та потерпілому.
Також суд необґрунтовано досліджував мобільний телефон ОСОБА_7 , який не визнаний по справі речовим доказом, а оглянуті DVDдиски є копіями записів, а не оригіналами.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував те, що ОСОБА_7 частково визнав свою вину, переховувався від органів досудового розслідування, вчинив злочини в стані алкогольного сп`яніння, що свідчить про можливість вчинення ним нового злочину.

Також вважає необхідним врахувати, що ОСОБА_7 інтелектуально розбещував свою неповнолітню доньку, яка в судовому засіданні повідомила, що її рідний батько зі свого мобільного телефону присилав їй фотографії свого статевого органу з проханням подивитись на нього на фото та в живому вигляді, а також надсилав їй дуже багато мультяшних малюнків порнографічного характеру.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 156 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю, за ч. 1 ст. 301 КК України у вигляді 1 року обмеження волі з конфіскацією засобу розповсюдження предметів порнографічного характеру, за ч. 2 ст. 301 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначити остаточне покарання у вигляді 7 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю та конфіскацією засобу розповсюдження предметів порнографічного характеру.

У судовому засіданні апеляційного суду захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 підтримав апеляційну скаргу та зазначив, що суд першої інстанції безпідставно засумнівався в походженні наданих ним фотокопій, просив вирок скасувати.

Обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні апеляційного суду підтримав апеляційну скаргу свого захисника, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував, просив призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Законний представник неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 у судовому засіданні апеляційного суду зазначила, що хоча обвинувачений повинен відповісти за вчинене, проте призначеного судом першої інстанції покарання достатньо.

Прокурор у судовому засіданні апеляційного суду підтримав апеляційну скаргу прокурора, проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого заперечував, зазначив, що досудове розслідування було проведено повно та законно, а суд першої інстанції все вірно встановив, але призначив м`яке покарання. Хоча обвинувачений і сказав, що частково визнає свою провину, проте фактично він визнав себе винуватим у повному обсязі. Крім того, всі докази були відкриті стороні захисту під час досудового розслідування.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, законного представника неповнолітньої потерпілої та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника обвинуваченого та прокурора задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156, ч. 1 ст. 301, ч. 2 ст. 301 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156, ч. 1 ст. 301, ч. 2 ст. 301 КК України, підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями обвинуваченого, неповнолітньої потерпілої, законного представника потерпілої, свідків та дослідженими в судовому засіданні документами.

Так, в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав частково та пояснив, що він дійсно писав повідомлення та відправляв своїй доньці фото та ілюстрації, які є в матеріалах справи. Після того як він відправив доньці ці фото, з нею не спілкувався, йому було соромно. Він не знає, навіщо відправляв повідомлення. Після того, як він відправив фото, донька йому написала, щоб він цього не робив.
Таким чином, обвинувачений в суді першої інстанції повністю підтвердив факт того, що відправляв своїй доньці повідомлення, фотографії та ілюстрації сексуального характеру, проте не погоджувався з кваліфікацією своїх дій, а повідомлення відправляв у стані афекту.

Натомість, у суді першої інстанції сторона захисту не вказала власної версії з приводу кваліфікації дій ОСОБА_7 , яка б на їх думку була правильною та яку міг би оцінити суд першої інстанції.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого жодним чином не спростовує причетність ОСОБА_7 до вчинення інкримінованих йому злочинів, але посилається на те, що належних та допустимих доказів його вини суду надано не було.

Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, прийшов до правильного висновку про неспроможність версії перебування обвинуваченого в стані афекту та доведення в повному обсязі його вини саме у вчиненні розпусних дій щодо особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку, особою, на яку покладено обов`язки щодо виховання потерпілого або піклування про нього, зберігання зображень порнографічного характеру з метою їх розповсюдження, а також розповсюдження зображень порнографічного характеру серед неповнолітніх, оскільки сукупність досліджених доказів дає підстави зробити лише такі висновки.

Так, неповнолітня потерпіла ОСОБА_11 в суді першої інстанції показала, що з номеру телефону її батька їй почали надходити фотографії порнографічного характеру, фото були не тільки з ним, але й з мультяшними малюнками. Наприкінці травня батько надіслав їй приблизно дванадцять фотографій, а під фотографією його статевого органу було написано «Посмотри какой он у меня красивый». Вперше він прислав фото, коли ще мешкав в м. Москва. Коли він приїхав до м. Запоріжжя, вона знову побачила у себе в телефоні надіслані від нього фотографії, які показала мамі. Коли написала йому, щоб не надсилав ці фото, він написав «хорошо». Вона йому написала «Зачем ты мне это присылаешь?», на що він відповів, що був п`яний. Також від нього було повідомлення « ОСОБА_14 бы хорошо, чтобы ты посмотрела как это в жизни. Если никому не расскажешь, то к осени у тебя будет новый телефон», це було як шантаж. Вказане повідомлення було надіслано вже після того, як він надіслав фото. Це все почалося, коли їй було 12 років, тоді вона ще не зрозуміла, що він демонструє. Кожного разу, коли він надсилав фото, вона просила його не надсилати більше, на що він казав «хорошо». Після того, коли в травні він надіслав ці фото, він написав «Было бы хорошо, как это всё по настоящему, демонстрация полового органа».
Законний представник неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 у суді першої інстанції показала, що їй зателефонувала донька в істериці та повідомила, що батько надсилає їй різну «гидоту» на телефон. Коли вона прийшла додому з роботи, сказала доньці показати,що їй надіслав батько. Донька дала їй телефон і вона побачила всі ці фотографії порнографічного характеру. Повідомлення та фото були відправлені через «Viber». Були малюнки порнографічного характеру та фото з його статевим органом. Про те, що це відправив ОСОБА_7 вона зрозуміла з того, що на фотографії була його рука з татуюванням літери «В» на англійській, вона у нього давно. ОСОБА_7 надсилав доньці повідомлення з проханням нікому не розповідати, якщо вона буде мовчати, обіцяв купити новий телефон. Донька писала йому повідомлення не надсилати більше фотографії, на що ОСОБА_7 відповідав сприймати його таким який він є. В телефоні у доньки було повідомлення з пропозицією « ОСОБА_14 бы хорошо, чтобы ты была рядом и посмотрела на это». Їй точно відомо, що це ОСОБА_7 надіслав фотографії, так як був номер його телефону, його фотографії, окрім нього ніхто не міг надіслати цього. На фотографіях, які надіслав ОСОБА_7 доньці в травні місяці, були мультяшні малюнки з чоловіками та жінками, які здійснюють оральний статевий акт. Декілька фотографій були з статевим органом ОСОБА_7 .. Після фотографій було повідомлення « Если будешь молчать, я куплю тебе новый телефон».
В суді першої інстанції також була допитана свідок ОСОБА_15 , показання якої, на думку колегії суддів, не містять інформації про обставини, які підлягають доказуванню, оскільки про обставини вчинення злочинів їй фактично нічого не відомо, а про факт надсилання обвинуваченим ОСОБА_7 фотографій неповнолітній потерпілій ОСОБА_11 вона дізналась від слідчого.

Разом з тим, підстав не довіряти показанням неповнолітньої потерпілої ОСОБА_11 , якій було роз`яснено обов`язок про необхідність давати правдиві показання, законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 , яка була попереджена про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, у суду не було, а в апеляційній скарзі не вказані ймовірні причини обмови обвинуваченого з боку неповнолітньої потерпілої та її законного представника.

Показання вищезазначених неповнолітньої потерпілої та її законного представника в суді першої інстанції є логічними та послідовними, оскільки вони переконливо повідомили про обставини вчинених кримінальних правопорушень, їх пояснення повністю узгоджуються між собою, з показаннями самого обвинуваченого та дослідженими судом першої інстанції документами.

Як вже було зазначено вище, в суді першої інстанції таких показань неповнолітньої потерпілої та її законного представника обвинувачений взагалі не намагався спростувати, чого не було зроблено і його захисником у поданій апеляційній скарзі.

Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані стороною обвинувачення документи, зокрема протоколи огляду предметів від 10 червня 2019 року, 20 червня 2019 року, 12 серпня 2019 року та 13 вересня 2019 року, висновками експертів № 5-34 від 3 липня 2019 року, № 5-37 від 19 липня 2019 року та № 25-39 від 5 вересня 2019 року, висновками судово-психіатричних експертиз № 294 від 1 липня 2019 року та № 381 від 28 серпня 2019 року, яким зробив обґрунтовану оцінку, а вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку, що саме обвинувачений ОСОБА_7 вчинив інкриміновані йому злочини (т. 1, а.с. 151-159, 161, 170-173, 177-181, 189-193, 195-196, 216-223)

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156, ч. 1 ст. 301, ч. 2 ст. 301 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що визнаючи ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, суд першої інстанції не врахував відсутність належних доказів на підтвердження його вини.

Так, неповнолітня потерпіла ОСОБА_11 та її законний представник ОСОБА_9 надали суду повністю логічні та змістовні пояснення з приводу обставин вчинення злочинів щодо потерпілої, їх показання повністю узгоджуються з показаннями допитаного в судовому засіданні обвинуваченого та іншими дослідженими судом доказами.

Крім того, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції вірно та об`єктивно оцінивши всі фактичні обставини, в тому числі і повідомлені стороною захисту, прийшов до висновку про неспроможність позиції захисту та зазначив підстави, з яких він приймає до уваги докази сторони обвинувачення та відкидає докази захисту.

Колегія суддів звертає увагу, що захисник обвинуваченого у своїй апеляційній скарзі фактично не оспорює обставини вчинення кримінальних правопорушень чи кваліфікацію дій обвинуваченого, його доводи зводяться до того, що в матеріалах кримінального провадження відсутні належні та допустимі докази через відсутність процесуальних повноважень у прокурора (групи прокурорів).

Зокрема він вважав недопустимими доказами: повідомлення про призначення прокурора (групи прокурорів) у кримінальному проваджені від 6 червня 2019 року, постанову про призначення групи прокурорів від 6 червня 2019 року, постанову про залучення законного представника від 6 червня 2019 року, протокол допиту свідка ОСОБА_9 від 6 червня 2019 року, ухвалу слідчого судді про арешт майна від 27 вересня 2019 року, витяги з ЄРДР від 15 серпня 2019 року та 11 вересня 2019 року, протокол огляду предмету за участі потерпілої ОСОБА_12 від 8 липня 2019 року, постанову про об`єднання матеріалів кримінального провадження від 13 вересня 2019 року, постанову про продовження строку досудового розслідування від 4 вересня 2019 року, постанову про зупинення досудового розслідування та оголошення підозрюваного у розшук від 21 червня 2019 року, мобільний телефон ОСОБА_7 та DVD-диски.
З такими доводами апеляційної скарги захисника обвинуваченого колегія суддів не погоджується та вважає їх необґрунтованими, у зв`язку з тим, що вказані документи не є доказами в розумінні ст. 84 КПК України, а також з огляду на наступне.

Так, всупереч доводів апеляційної скарги в матеріалах кримінального провадження наявна постанова про призначення групи прокурорів від 6 червня 2019 року, в якій міститься особистий підпис заступника керівника Запорізької місцевої прокуратури № Запорізької області ОСОБА_16 (т. 1, а.с. 39; т. 2, а.с. 47).
На переконання колегії суддів, одна з наявних у матеріалах кримінального провадження постанов про призначення групи прокурорів від 6 червня 2019 року є копією вказаного процесуального документу, а чинним кримінальним процесуальним законодавством не передбачено порядку завірення копії постанови прокурора (слідчого), на відміну від копії судового рішення, яка повинна містити обов`язкові відповідні реквізити.
Додані до клопотання захисником обвинуваченого в суді першої інстанції фотокопії повідомлення про призначення прокурора (групи прокурорів) у кримінальному проваджені від 6 червня 2019 року та постанови про призначення групи прокурорів від 6 червня 2019 року, в яких нібито відсутні підписи процесуальних прокурорів, колегія суддів до уваги не бере, оскільки джерело їх походження не встановлено, а дійсні обставини виготовлення цих копій не відомі (т. 2, а.с. 6-7).
Зі змісту постанови про залучення законного представника від 6 червня 2019 року дійсно вбачається, що ОСОБА_9 було залучено в якості законного представника малолітньої ОСОБА_11 , тобто в даному випадку наявна описка, але факт зазначення в постанові у всіх випадках «малолітня ОСОБА_11 », замість правильного «неповнолітня ОСОБА_11 » не тільки не свідчить про її незаконність, а й взагалі не впливає на правильність висновків суду першої інстанції та обґрунтованість судового рішення (т. 2, а.с. 8).
Також не впливає на правильність висновків суду першої інстанції факт відсутності на момент ознайомлення з матеріалами кримінального провадження відомостей про надіслання ОСОБА_7 ухвали слідчого судді про арешт майна від 27 червня 2019, оскільки з огляду на ч. 2 ст. 303 КПК України, скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, що не передбачені ч. 1 ст. 303 КПК України та не можуть бути оскаржені на досудовому розслідуванні, можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді.
Натомість, як у підготовчому судовому засіданні, так і під час майже всього розгляду кримінального провадження у суді, сторона захисту не повідомляла суд про таке порушення з боку органу досудового розслідування.
Доводи з приводу недопустимості постанови про об`єднання матеріалів кримінального провадження від 13 вересня 2019 року, а також витягів з Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0001141 від 15 серпня 2019 року та № 0001279 від 11 вересня 2019 року, через їх нібито не відкриття стороні захисту, повністю спростовуються наявним у матеріалах кримінального провадження протоколом про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 16 вересня 2019 року, з якого вбачається, що ОСОБА_7 та його захиснику адвокату ОСОБА_8 було надано доступ до матеріалів досудового розслідування № 0000779 в підшитому і пронумерованому стані в 1 томі на 137 аркушах, які особистими підписами підтвердили факт ознайомлення з ними, будь-яких заяв, клопотань, зауважень чи доповнень не мали (т. 1, а.с. 224, 240, 243-245; т. 2, а.с. 44).
Доводи апеляційної скарги щодо необхідності визнання протоколу допиту свідка ОСОБА_9 від 6 червня 2019 року недопустимим доказом колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки під час судового розгляду вказаний протокол не був долучений прокурором до матеріалів кримінального провадження та судом першої інстанції не досліджувався.
Крім того, враховуючи вимоги ч. 4 ст. 95 КПК України з метою дотримання передбаченого ст. 23 КПК України принципу безпосередності дослідження показань, речей і документів, навіть за наявності в матеріалах справи вказаного протоколу допиту, суд першої інстанції не мав можливості обґрунтовувати ним свої висновки, оскільки ці показання були надані на досудовому розслідуванні, а в судовому засіданні ОСОБА_9 вже була допитана в якості законного представника неповнолітньої потерпілої, і саме ці показання суд враховував при ухваленні обвинувального вироку.

Не погоджується колегія суддів і з доводами апеляційної скарги захисника обвинуваченого з приводу необхідності визнання недопустимим доказом протоколу огляду предмету за участі потерпілої ОСОБА_12 від 8 липня 2019 року, оскільки він також не був долучений прокурором до матеріалів кримінального провадження та судом не досліджувався, а факт його зазначення в реєстрі матеріалів досудового розслідування сам по собі не свідчить про допущення органом судового розслідування чи судом істотним процесуальних порушень, які тягнуть за собою скасування вироку.
Всупереч доводів апеляційної скарги постанова про зупинення досудового розслідування та оголошення підозрюваного у розшук від 21 червня 2019 року є належним чином вмотивованою, у ній зазначено, що були проведені всі слідчі (розшукові) та інші процесуальні дії, проведення яких необхідне для встановлення місцезнаходження підозрюваного, який ухиляється від слідства, а його місцезнаходження не відоме, тому необхідно зупинити досудове розслідування та оголосити ОСОБА_7 у розшук (т. 1, а.с. 199).
Доводи апеляційної скарги в частині недопустимості постанови про продовження строку досудового розслідування від 4 вересня 2019 року, а також неналежного огляду мобільного телефону ОСОБА_7 та DVD-дисків, на яких записані виявлені під час проведення судової комп`ютерно-технічної експертизи файли, є аналогічними тим, які були перевірені судом першої інстанції, який проаналізувавши їх, прийшов до обґрунтованого висновку про їх неспроможність з викладенням мотивів, з якими колегія суддів повністю погоджується.

Спростовані матеріалами кримінального провадження і доводи обвинуваченого з приводу того, що під час вчинення злочинів він перебував у стані афекту.
Так, з висновку судово-психіатричного експерта № 381 від 28 серпня 2019 року вбачається, що ОСОБА_7 ознак психічного розладу не виявляв та у теперішній час не виявляє. У період здійснення інкримінованого йому правопорушення ознак тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не виявляв. ОСОБА_7 не виявляв характерних феноменологічних ознак стану вираженої емоційної збудженості чи емоційної напруженості, які можуть розглядатися як психологічна основа для виникнення сильного душевного хвилювання. Під час скоєного кримінального правопорушення не виявляв характерних феноменологічних ознак будь-якого особливого емоційного стану, який здійснював вплив на його поведінку. Дії ОСОБА_7 не були викликані станом сильного душевного хвилювання (фізіологічним афектом або іншими емоційним станом: стресом, фрустрацією,образою, гнівом, ревнощами тощо). З урахуванням індивідуально-психологічного стану особистості він міг повною мірою усвідомлювати значення своїх дій і керувати ними (т. 1, а.с. 216-223).

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги захисника обвинуваченого з приводу того, що органом досудового розслідування та судом не було встановлено місце вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, а по епізоду за ч. 1 ст. 301 КК України не зазначено час вчинення злочину.

Так, виклад фактичних обставин за ч. 1 ст. 301 КК України в частині часу вчинення злочину дійсно містить формулювання «у невстановлений досудовим розслідуванням час», тобто під час розслідування обставин його вчинення, орган досудового розслідування не зміг встановити точну дату, з якої ОСОБА_7 почав зберігати графічні зображення порнографічного характеру на своєму мобільному телефону з метою їх розповсюдження, що жодним чином не впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого, оскільки така ознака не передбачена в диспозиції ч. 1 ст. 301 КК України як обов`язкова ознака об`єктивної сторони цього злочину.

З приводу не зазначення в обвинувальному акті та оскаржуваному вироку місця вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 щодо своєї неповнолітньої доньки ОСОБА_11 вчинив розпусні дії (ч. 2 ст. 156 КК України) у вигляді інтелектуального розбещення, способом вчинення якого було не тільки цинічне спілкуванні з нею на сексуальні теми, а й демонстрація їй графічних зображень сексуального (порнографічного) характеру, шляхом надсилання їй на мобільний телефон таких зображень зі свого мобільного телефону через мобільний додаток «Viber».

Цими ж самими діями (у вигляді надсилання неповнолітній ОСОБА_11 графічних зображень порнографічного характеру) обвинувачений ОСОБА_7 фактично вчинив ще одне кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 301 КК України розповсюдження зображень порнографічного характеру серед неповнолітніх, тобто в даному випадку в діях обвинуваченого вбачається ідеальна сукупність злочинів, оскільки він однією і тією ж дією вчинив два злочини, передбачені різними статтями КК України.

Такі висновки колегії суддів повністю узгоджуються з роз`яснення, що містяться в абзаці 3 п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 30 травня 2008 року «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи», відповідно до якого, використання в ході вчинення розпусних дій творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами статті 156 і статті 301 КК України.

Разом з тим, з обвинувального акту та мотивувальної частини вироку вбачається, що місцем вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 301, ч. 2 ст. 301 КК України, було місце його проживання за адресою: АДРЕСА_2 .

Враховуючи, що надсилання обвинуваченим неповнолітній ОСОБА_11 графічних зображень порнографічного характеру є ідеальною сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 156 та ч. 2 ст. 301 КК України, а місце вчинення розповсюдження ОСОБА_11 зображень порнографічного характеру серед неповнолітніх (ч. 2 ст. 301 КК України) було встановлене судом першої інстанції, факт вчинення ОСОБА_7 розпусних дій щодо своєї неповнолітньої доньки (ч. 2 ст. 156 КК України) саме за місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_2 , тобто в тому ж самому місці, де було вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 301 КК України, у колегії суддів жодних сумнівів не викликає.

Інші доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо наявності сумнівів з приводу доведеності його вини є безпідставними та спростовуються наведеними доказами, вказаним доводам у вироку обґрунтовано наведено критичну оцінку, оскільки позиція захисту має на меті уникнення від кримінальної відповідальності та повністю спростовується сукупністю досліджених належних та допустимих доказів.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, яке на думку прокурора є занадто м`яким і не відповідає вимогам закону, колегія суддів дійшла наступного.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що він фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії злочинів невеликої тяжкості, середньої тяжкості та тяжких злочинів, встановив відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має постійне місце проживання, не одружений, не працює, неповнолітніх дітей на утриманні не має, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

За наявності сукупності цих обставин, а також з урахуванням думки неповнолітньої потерпілої в суді першої інстанції, яка зазначила, що «не хотіла аби її батько сидів у тюрмі», думки законного представника неповнолітньої потерпілої в суді апеляційної інстанції, яка вважала призначене судом першої інстанції покарання достатнім для обвинуваченого, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо із призначенням йому покарання за ч. 2 ст. 156 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певної діяльністю, за ч. 1 ст. 301 КК України у вигляді 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 301 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, з призначенням на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточного покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певної діяльністю, що буде дієвим засобом забезпечення його належної поведінки в майбутньому.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 1 ст. 301, ч. 2 ст. 301 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання не в мінімальних межах санкції, що в сукупності не свідчить про несправедливість призначеного покарання як через його суворість, так і через його м`якість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на відсутність обтяжуючих покарання обставин та дані про особу обвинуваченого, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш тяжкого покарання, а остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі не є явно несправедливим через м`якість.

Доводи апеляційної скарги прокурора вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам кримінального закону, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, і не вбачає підстав для призначення більш суворого покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженню прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 30 березня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156, ч. 1 ст. 301, ч. 2 ст. 301 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4