Дата документу 03.12.2019 Справа № 310/8958/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №310/8958/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/839/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2019 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Сєверодонецьк Луганської області, який не працює, має середню освіту, не одружений, місця реєстрації не має, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 27 січня 2003 року Лисичанським міським судом Луганської області за ч.2 ст.187, ст.69 КК України до 4 років позбавлення волі; звільнений 26 січня 2007 року по відбуттю строку покарання;

2) 13 грудня 2011 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі; звільнений 01 жовтня 2015 року по відбуттю строку покарання;

3) 04 жовтня 2016 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст.185 КК України до 4 місяців арешту;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.186, ч.1 ст.358 КК України;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Бердянськ Запорізької області, який не працює, має середньо-спеціальну освіту, одружений, місця реєстрації не має, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1) 06 травня 1996 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч.2 ст.141, 43 КК України (в ред. 1960 року) до 3 років позбавлення волі; звільнений 12 листопада 1998 року на підставі ст.4 Закону України «Про амністію»;

2) 27 червня 2000 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч.2 ст.229-6 КК України (в ред. 1960 року) до 2 років 6 місяців позбавлення волі; звільнений 27 вересня 2002 року по відбуттю строку покарання;

3) 21 червня 2005 року Пологівським районний судом Запорізької області за ч.3 ст.187, ст.395, ст.309 ч.2, ст.296 ч.1, ст.70 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі; звільнений 09 грудня 2010 року по відбуттю строку покарання;

4) 20 вересня 2011 року Лутугинським районним судом Луганської області за ст.395 КК України до 2 місяців арешту;

5) 06 грудня 2011 року Лутугинським районним судом Луганської області за ч.2 ст.307 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна; звільнений по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Дмитрівка Бердянського району Запорізької області, який не працює, має середньо-спеціальну освіту, одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 (в режимі відеоконференції з Бердянським міськрайонним судом Запорізької області).

Захисник адвокат ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_7 , прокурор Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_13 , захисник адвокат ОСОБА_12 , обвинувачений ОСОБА_6 звернулися до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 01 грудня 2017 року, яким

ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.186, ч.1 ст.358 КК України та йому призначено покарання: за ч.3 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк шість років, за ч.1 ст.358 КК України у виді обмеження волі на строк один рік. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. На підставі ст.71 КК України, до покарання за цим вироком частково у виді одного місяця позбавлення волі приєднано невідбуте покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 жовтня 2016 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 1 місяць. Строк покарання ухвалено обчислювати з 22 листопада 2016 року. Зараховано на підставі ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту затримання до 20 червня 2017 року включно, а з 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі до набрання вироком законної сили. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без змін у виді тримання під вартою;

ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч.3 ст.186 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк шість років. Строк покарання ухвалено обчислювати з 19 листопада 2016 року. Зараховано відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту затримання до 20 червня 2017 року включно, а з 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі до набрання вироком законної сили. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без змін у виді тримання під вартою;

ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.186 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України: періодично з`являтись на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти зазначений орган про зміну місця мешкання.

Стягнуто з обвинувачених в солідарному порядку на користь держави витрати на проведення експертиз на загальну суму 3188,36 грн.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення експертиз на загальну суму 2201 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на користь ОСОБА_14 в солідарному порядку в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 29200 грн, стягнуто з ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 в солідарному порядку витрати на правову допомогу 3500 грн, на лікування 5958,74 грн, в рахунок відшкодування моральної шкоди 50000 грн.

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_10 просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження щодо обвинуваченого закрити.

В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_7 винним за ч.3 ст.186 КК України, не виконав вимоги ч.3 ст.374 КПК України, оскільки те, що зазначено у вироку щодо ОСОБА_7 , неможливо назвати формулюванням обвинувачення, при цьому існують істотні протиріччя між мотивувальною частиною вироку та його резолютивною частиною. Суд не прийняв до уваги докази, на які посилалася сторона захисту в обґрунтування невинуватості ОСОБА_7 , та не навів у вироку мотиви неврахування окремих доказів.

Під час допиту в судовому засіданні свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та інші підтвердили алібі ОСОБА_7 , проте суд не прийняв до уваги показання цих свідків, не навівши у вироку будь-яких мотивів в цій частині.

Суд першої інстанції не прийняв до уваги та не надав будь-якої оцінки тому факту, що потерпілий ОСОБА_14 під час пред`явлення йому осіб для впізнання не впізнав ОСОБА_7 як особу, яка вчинила щодо нього злочин.

Доказом того, що ОСОБА_7 не проникав до квартири потерпілого ОСОБА_14 та не вчиняв щодо нього злочину, підтверджується тим, що проведеними у справі експертизами будь-яких слідів, які б підтверджували перебування ОСОБА_7 в квартирі потерпілого, не знайдено. Крім того, у ОСОБА_7 нічого із викрадених у потерпілого речей знайдено не було та відповідно не вилучалося.

Крім того, захисник зазначає, що обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 ухвалено виключно на показаннях обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , проте їх показання були неконкретні та суперечливі.

За епізодом участі ОСОБА_7 в скоєнні злочину з ОСОБА_8 не було встановлено, у зв`язку з чим з ними знаходився батько ОСОБА_8 ОСОБА_21 , який заходив до під`їзду дому, в якому розташована квартира ОСОБА_14 , бачив як його син викрав та виносив телевізор. Крім того, щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , незважаючи на тяжкість вчиненого злочину, запобіжний захід не обирався, а судом йому призначено покарання без позбавлення волі, що дає підстави сумніватися в правдивості показань ОСОБА_8 . Тому, неможливо виключити з боку ОСОБА_8 оговорення ОСОБА_7 .

Як на доказ вини ОСОБА_7 суд послався у вироку на протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 . Проте під час проведення даного слідчого експерименту ОСОБА_6 перебував у стані наркотичного сп`яніння, дана слідча дія була проведена з грубим порушенням вимог КПК України та із порушенням права на захист ОСОБА_6 . Щодо слідчого, який проводив цю слідчу дію на день ухвалення вироку за заявою захисту відкрито кримінальне провадження. Тому показання ОСОБА_6 під час даної слідчої дії є недопустимим доказом.

Також захисник зазначає, що справа була розглянута за відсутності потерпілого та його представника. Суд безпідставно відмовив в задоволенні клопотання сторони захисту про виклик і допит потерпілого, зокрема і по цивільному позову, та при цьому без будь-яких мотивів повністю задовольнив цивільний позов потерпілого. Позов потерпілого ґрунтується на заподіяних йому тілесних ушкодженнях, які в обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 відсутні.

Крім того, захисник зазначає, що суд безпідставно призначив обвинуваченому ОСОБА_7 суворе покарання, не прийнявши до уваги його сімейний стан та стан здоров`я, а також факт перебування потерпілого в стані тяжкого алкогольного сп`яніння. У ОСОБА_7 на утриманні перебуває малолітня дитина, він перебуває на обліку у лікаря-інфекціоніста у зв`язку з тяжкою хронічною хворобою. У клопотанні захисту про зміну запобіжного заходу судом безпідставно відмовлено.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити.

Свої вимоги обвинувачений мотивує тим, що під час його затримання до нього та його дружини було застосовано моральний та фізичний тиск, він з дружиною незаконно утримувалися у відділенні поліції, на що суд першої інстанції не звернув уваги.

Свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та інші підтвердили його алібі, проте суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги показання даних свідків. Крім того, показання цих свідків повністю спростовують показання обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , які його обмовили з метою уникнути відповідальності.

Під час досудового розслідування потерпілий при пред`явленні йому осіб для впізнання не впізнав його як особу, яка вчинила щодо нього злочин. При цьому впізнання відбувалося не у спеціальній кімнаті, як того вимагає закон, а в коридорі відділення поліції.

Також суд не взяв до уваги те, що потерпілий неодноразово змінював показання та неконкретно відповідав на поставленні йому питання. Не прийнято судом до уваги і ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні заявив, що показання відносно нього ( ОСОБА_22 ) він давав під диктовку слідчого в обмін на наркотичні речовини, оскільки він є наркозалежною особою.

Суддя, в порушення вимог Закону України «Про судоустрій і статус суддів», розглядав кримінальне провадження не в мантії та без нагрудного знака.

Також суд не взяв до уваги стан його здоров`я.

В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що він є єдиним годувальником у своїй сім`ї, має матір пенсійного віку та неповнолітню дитину, страждає рядом тяжких захворювань, а тому просить на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати йому в строк покарання період його попереднього ув`язнення з дня затримання по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, за ч.1 ст.358 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 жовтня 2016 року, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 1 місяць.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів 16 вересня 2016 року, 17 вересня 2016 року та 18 вересня 2016 року, тобто до винесення вироку Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 жовтня 2016 року, а тому суд повинен був призначити остаточне покарання ОСОБА_6 на підставі ч.4 ст.70 КК України, проте помилково застосував положення ст.71 КК України.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_12 просить вирок щодо ОСОБА_6 скасувати, а кримінальне провадження щодо обвинуваченого закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що в обґрунтування вини ОСОБА_6 судом покладено суперечливі показання потерпілого ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які є основними доказами вини ОСОБА_6 . В судовому засіданні потерпілий ОСОБА_14 був лише один раз, що в подальшому позбавило можливості більш ретельно з`ясувати ті суперечності, які постійно виникали під час дослідження доказів, оскільки суд відмовив стороні захисту у повторному виклику потерпілого.

Також суд залишив поза увагою ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_6 30 жовтня 2016 року надав свідчення під впливом наркотичних речовин, які він перед початком слідчого експерименту отримав від оперативних співробітників. Також під впливом спиртних напоїв ОСОБА_6 надавав свідчення в залі судового засідання перед судовими дебатами, проте суд відмовив у проведенні обстеження обвинуваченого.

Свідчення обвинуваченого ОСОБА_8 були заздалегідь скореговані іншими особами. Захисник вважає, що кримінальне провадження було сфальсифіковано з метою уникнення кримінальної відповідальності батька ОСОБА_8 ОСОБА_23 , а також з метою максимального пом`якшення покарання його сину ОСОБА_8 при умові його ролі фактичного організатора злочину.

Також захисник посилається на те, що в даному конкретному випадку дії винних осіб в залежності від способу потрапляння в оселю потерпілого ОСОБА_14 необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.185 КК України, або за ознаками ч.3 ст.187 КК України.

Суд залишив поза увагою показання свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , які пояснили, що 17 вересня 2016 року потерпілий ОСОБА_14 в стані алкогольного сп`яніння лежав на порозі своєї квартири і намагаючись занести потерпілого до квартири вони запросили на допомогу інших осіб, серед яких був і ОСОБА_6 . Отже ОСОБА_6 потрапив до квартири потерпілого вільним доступом, а тому його дії не можна кваліфікувати за ч.3 ст.185, або ч.3 ст.187 КК України.

Крім того, захисник зазначив, що суд першої інстанції проігнорував ту обставину, що під час досудового розслідування було грубо порушено право обвинуваченого ОСОБА_6 на захист, в тому числі права вільного вибору захисника своїх прав.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок щодо нього скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що матеріали кримінального провадження щодо нього є явно сфальсифікованими можливо з метою вберегти від кримінальної відповідальності ОСОБА_27 , у зв`язку з чим його син ОСОБА_8 надав завідомо неправдиві показання про вчинення злочину ним разом з ОСОБА_7 та разом з ОСОБА_6 . Проте, даний факт, більш ніким окрім самого ОСОБА_8 не підтверджений, а ті показання, які він надав під час слідчого експерименту від 30 жовтня 2016 року не можуть бути визнані допустимими доказами, оскільки перед початком даної слідчої дії оперативні співробітники запевнили його в тому, що якщо він не надасть показань, які були заздалегідь заготовлені, то відносно його прийомного сина буде відкрито кримінальне провадження за ч.3 ст.185 КК України, хоча насправді його син скоїв злочин, передбачений ч.1 ст.185 КК України. Також перед проведенням даної слідчої дії оперативними співробітниками йому була зроблена ін`єкція наркотичної речовини. Перед допитом в суді йому також давали наркотичний засіб та спиртні напої.

Суд неправильно встановив у вироку час скоєння злочину 18 вересня 2016 року, хоча крадіжка особистих речей потерпілого ОСОБА_14 була вчинена 17 вересня 2016 року.

Судом в обґрунтування його вини покладено суперечливі покази потерпілого ОСОБА_14 , який був присутнім в судовому засіданні лише один раз, що позбавило можливості усунути суперечності, які виникали під час судового розгляду, при цьому суд відмовив у повторному виклику потерпілого. Крім того, потерпілому про перебування в його квартирі ОСОБА_7 сказали працівниками поліції, оскільки він не міг знати з інших джерел прізвисько ОСОБА_7 .

Суд залишив поза увагою показання свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_26 про те, що він зайшов до квартири потерпілого вільним доступом з метою допомогти занести потерпілого, який перебував у стані сп`яніння, до квартири. Як під час досудового розслідування, так і в суді першої інстанції не був встановлений причинно-наслідковий зв`язок між нанесенням тілесних ушкоджень потерпілому, а також потерпілий заявляв, що не бачив як було викрадено майно з квартири. Враховуючи зазначене, кваліфікація винних осіб за ч.3 ст.186 КК України являється неправильною, і якщо майно дійсно було викрадено із квартири потерпілого, то воно було викрадено таємно, а тому дії винних осіб повинні бути кваліфіковані або за ч.3 ст.185 КК України, або за ч.2 ст.185 КК України в залежності від способу потрапляння до квартири потерпілого.

В порушення вимог ч.1 ст.290 КПК України, йому не були відкриті матеріали кримінального провадження, а тому суд не мав права допускати відомості, які містяться в матеріалах кримінального провадження в якості доказів.

Також суд першої інстанції не звернув уваги на ту обставину, що під час досудового розслідування було грубо порушено його право на захист, в тому числі і право вільного вибору захисника своїх прав, а тому абсолютно усі докази зібрані під час досудового розслідування повинні бути визнані недопустимими.

Згідно з вироком суду, 16 вересня 2016 року приблизно о 20-00 годині, перебуваючи в м.Бердянськ Запорізької області, ОСОБА_6 вирішив скоїти крадіжку належного ОСОБА_14 майна з квартири потерпілого за адресою: АДРЕСА_5 . Для здійснення свого злочинного умислу ОСОБА_6 запропонував прийняти участь у скоєнні крадіжки ОСОБА_7 , на що той погодився, тим самим вказані особи вступили між собою у попередню змову на вчинення злочину.

Того ж дня, приблизно о 21 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , перебуваючи обидва в стані алкогольного сп`яніння, діючи згідно наявної у них домовленості на вчинення злочину, прийшли до квартири АДРЕСА_6 , де через незачинені двері проникли до вказаної квартири.

Перебуваючи у квартирі, де в цей час також знаходився її власник ОСОБА_14 , який в стані алкогольного сп`яніння спав у спальній кімнаті, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , скориставшись цією обставиною, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, стали підшукувати речі, які можливо викрасти.

В цей час потерпілий ОСОБА_14 прокинувся та побачив у квартирі сторонніх осіб.

Відразу після цього ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що тепер вчинити викрадення таємно та безперешкодно не вдасться, діючи умисно, з метою доведення до кінця їхнього спільного з ОСОБА_6 злочинного умислу на викрадення чужого майна та мовчазної згоди ОСОБА_6 , який в цей час знаходився в квартирі в безпосередній близькості від потерпілого та ОСОБА_7 , застосував до потерпілого фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого та наніс ОСОБА_14 приблизно сім ударів рукою в область голови, спричинивши потерпілому фізичний біль.

Далі, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , скориставшись застосованими ОСОБА_7 насильницькими діями, внаслідок яких потерпілий був позбавлений фізичної можливості завадити злочинним діям вказаних осіб, діючи умисно за попередньою змовою групою осіб, відкрито повторно викрали належне ОСОБА_14 майно на загальну суму 43394, 75 гривень.

Після чого, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з викраденим майном залишили місце вчинення злочину та розпорядились ним на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_14 майнову шкоду на загальну суму 43394,75 гривень.

Крім того, 17 вересня 2016 року приблизно о 02 годині 30 хвилин, знаходячись біля під`їзду №2 будинку АДРЕСА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вступили між собою у злочинну попередню змову на вчинення таємного викрадення чужого майна.

Відразу після цього, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , перебуваючи всі в стані алкогольного сп`яніння, зайшли в під`їзд АДРЕСА_8 , де ОСОБА_6 вказав ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на квартиру АДРЕСА_9 , в якій проживав потерпілий ОСОБА_14 та з якої, згідно з наявною у них домовленістю, користуючись тим, що потерпілий ОСОБА_14 спить, вони повинні таємно викрасти належне потерпілому майно, а саме: телевізор, пояснивши при цьому ОСОБА_8 та ОСОБА_7 його місцезнаходження в квартирі.

Продовжуючи перебувати перед вхідними дверима квартири потерпілого ОСОБА_14 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 встановили, що потерпілий не спить, в зв`язку з чим вирішили відкрито викрасти належне потерпілому майно.

Після цього ОСОБА_6 , діючи згідно розподілених між ними ролей, вийшов на вулицю та став очікувати ОСОБА_8 та ОСОБА_7 перед вхідними дверима в під`їзд будинку, спостерігаючи за оточуючою обстановкою для того, щоб попередити ОСОБА_8 та ОСОБА_7 про появу сторонніх осіб.

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи узгоджено з ОСОБА_6 та виконуючи свою роль в скоєнні злочину через відкриті вхідні двері, проникли в квартиру АДРЕСА_6 , де ОСОБА_8 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, застосовуючи фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, наніс ОСОБА_14 два удари рукою в груди та обличчя, спричинивши йому фізичний біль, від яких ОСОБА_14 впав на підлогу. Після цього ОСОБА_8 , продовжуючи виконувати злочинні дії об`єднанні спільним умислом, пройшов до кімнати, де знаходився телевізор.

При цьому, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , та виконуючи свою роль в скоєнні злочину, направлену на забезпечення можливості ОСОБА_8 знайти необхідне для викрадення майно, використовуючи свою фізичну силу, став утримувати ОСОБА_14 в положенні лежачи на підлозі та для того, щоб він не запам`ятав грабіжників, накинув йому на голову фрагмент матерії, а також застосовуючи фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, наніс ОСОБА_14 приблизно 5 ударів руками в голову та грудну клітину, спричинивши потерпілому фізичний біль.

В цей час ОСОБА_8 , користуючись тим, що внаслідок застосованого фізичного насильства потерпілий не може чинити їм опір, виніс з квартири на вулицю, де в цей час їх очікував ОСОБА_6 , належний ОСОБА_14 телевізор «Самсунг» діагоналлю 55 дюймів, модель UE55HU9000TXUA вартістю 40895 гривень 28 копійок, після чого ОСОБА_6 , разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , з викраденим майном залишили місце вчинення злочину, тобто ОСОБА_6 повторно відкрито викрав належне потерпілому майно, чим завдав йому матеріальну шкоду на суму 40895 гривень 28 копійок.

Крім того, 18 вересня 2016 року, знаходячись у квартирі АДРЕСА_10 , ОСОБА_6 , маючи умисел на підробку офіційного документу, а саме паспорту громадянина України виданого на ім`я ОСОБА_28 з метою його подальшого використання в особистих цілях, власноручно видалив з вказаного паспорта фотокартку ОСОБА_28 та вклеїв на її місце свою фотокартку.

Заслухавши доповідь судді; обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та їх захисників, які підтримали свої апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора Бердянської місцевої прокуратури та заперечував проти апеляційних скарг обвинувачених та їх захисників; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, переглядаючи оскаржуваний вирок в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених та їх захисників підлягають задоволенню частково, апеляційна скарга прокурора - задоволенню у повному обсязі, з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження ретельно дослідив зібрані по справі докази в їх сукупності, надав цим доказам належну юридичну оцінку, правильно встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано визнав ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винуватими у вчиненні інкримінованих їм злочинів.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, визнав частково, при цьому пояснив, що 17 вересня 2016 року близько 21-00 години він та ОСОБА_7 , перебуваючи обидва в стані алкогольного сп`яніння, з метою вчинення крадіжки прийшли до квартири АДРЕСА_6 , де проживав ОСОБА_14 . Скориставшись тим, що останній спить у спальній кімнаті в стані сп`яніння, вони викрали належне йому майно, а саме: мобільний телефон «Нокіа 6100»; два плазмових телевізора «Самсунг»; статуетки; годинники; тономери; фотоапарат «Зеніт ТТЛ», дриль, диски на дриль та свердла, які перенесли у кущі неподалік від будинку. Крім того, 17 вересня 2016 року близько 02-30 години, знаходячись біля під`їзду вказаного будинку, він зустрівся з ОСОБА_7 , який прийшов із раніше незнайомими йому ОСОБА_8 та його батьком, щоб перенести раніше викрадене майно. У той час, коли він та ОСОБА_7 знаходились біля зазначеного будинку, ОСОБА_8 із батьком пройшли до квартири ОСОБА_14 та винесли звідки належний останньому телевізор «Самсунг» з великою діагоналлю, після чого вони забрали раніше викрадене майно та перенесли його в інше місце, а потім розпорядились ним на власний розсуд.
Обвинувачений ОСОБА_7 повністю заперечував свою винуватість та стверджував, що в ніч на 17 вересня 2016 року у телефонному режимі ОСОБА_6 попросив його допомоги перенести речі, на що він погодився та додатково запросив на допомогу ОСОБА_8 з батьком. Після цього вони втрьох прийшли до будинку, де мешкав ОСОБА_6 , який показав речі в пакунках, які знаходилися у кущах і пояснив, що в квартирі є ще один телевізор. До вказаної ОСОБА_6 квартири зайшли Гончарови, а вони з ОСОБА_29 чекали біля будинку. Через деякий час ОСОБА_8 виніс великий телевізор, після чого вони забрали речі та перенесли їх в інше місце. Потім ОСОБА_30 знайшов автомобіль і вони відвезли речі на мікрорайон АКЗ в м. Бердянську.

Разом із тим, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що, незважаючи на фактично повне невизнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_7 та часткове визнання винуватості обвинуваченим ОСОБА_6 , їх вина у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами.

Мотивуючи свій висновок про винуватість обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, суд першої інстанції послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку; досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст.94 КПК України.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 у судовому засіданні визнав вину за ч.3ст.186 КК України та пояснив, що 16 вересня 2016 року близько 24-00 години йому зателефонував ОСОБА_7 з проханням допомогти знайомому перенести речі. Вночі вони прийшли за вказаною адресою, де їх зустрів ОСОБА_6 і повідомив, що з квартири потрібно забрати телевізор. Усі разом вони зайшли до під`їзду будинку та підійшли до квартири на першому поверсі, батько піднявся поверхом вище. Коли ОСОБА_6 відчинив двері квартири, вони побачили ОСОБА_14 , який стояв на порозі, після чого вибігли на подвір`я. ОСОБА_6 повідомив, що він не піде до квартири, оскільки перебуває в сварці з господарем, та сказав йти до квартири, де в кімнаті стоїть телевізор. Після цього вони із ОСОБА_7 зайшли до вказаного помешкання. Оскільки ОСОБА_14 не пускав їх, він двічі вдарив останнього у тулуб та голову, після чого пройшов до кімнати, де знаходився великий телевізор, взяв останній та під час виходу з квартири побачив, що в коридорі над сидячим на підлозі ОСОБА_14 стояв ОСОБА_7 і наносив йому удари. Коли він виніс телевізор з квартири, за ним вийшов ОСОБА_7 . У цей час ОСОБА_6 та батько залишались біля будинку. Також ОСОБА_8 пояснив, що з кущів, розташованих неподалік будинку, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 винесли якісь пакунки та ще два телевізора, які вони всі разом віднесли до іншого місця.

Потерпілий ОСОБА_14 при судовому розгляді зазначив, що у вечірній час доби 16 вересня 2016 року, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, він спав у своїй квартирі АДРЕСА_6 . Від стороннього шуму прокинувся, побачив у темряві декількох осіб, піднявся з дивану, але назустріч йому до кімнати зайшов, як він зараз розуміє, ОСОБА_7 , який почав наносити йому удари по голові. Від цих ударів він втратив свідомість, і коли прийшов до тями, то побачив силуети чоловіків, що виходили з квартири. Піднявшись і оглянувши квартиру, в зальній кімнаті виявив розкидані на підлозі речі, відсутність блоку з великого телевізору, на кухні та в спальні - відсутність двох телевізорів. Зателефонувати по допомогу та зачинити двері квартири він не зміг, оскільки не знайшов ані телефонів, ані ключів від вхідних дверей. Знову приліг на диван, вважаючи, що до квартири ніхто не повернеться. Однак, через деякий час почув шум біля вхідних дверей, підійшов до них, і коли двері відчинились побачив на порозі, як тепер йому відомо, ОСОБА_8 . Останній вдарив його, від чого він упав в коридорі, а в квартиру за ОСОБА_8 зайшов другий чоловік, який вже був у нього в квартирі перший раз, та наносив йому побої. У судовому засіданні потерпілий стверджував, що це був саме ОСОБА_7 , який почав наносити йому удари по голові, накривши покривалом. Коли побої припинились, він скинув покривало і побачив, що ОСОБА_8 виносить з квартири телевізор. До ранку він знаходився в квартирі, а потім звернувся по допомогу. Під час досудового розслідування йому були повернуті три телевізори, блок до великого телевізора, старі годинники, статуетки, дриль, інше майно, але не повернуто дорогий чоловічий годинник.

Також потерпілий вказав на те, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спричинили йому тілесні ушкодження у виді забоїв, крововиливів біля очей, на голові, рани на щелепах, що викликали кровотечу, з приводу яких він звертався за медичною допомогою.

Свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_31 пояснили, що 16 вересня 2016 року на запрошення ОСОБА_32 у вечірній час доби вони приїхали до її будинку, що знаходиться в мікрорайоні «Южгідромаш» в м.Бердянську, де відпочивали. Разом із ними перебували син ОСОБА_32 , співмешканець ОСОБА_6 та інші особи, але вони були не весь час, відходили по своїх справах.

Свідок ОСОБА_31 при розгляді провадження зазначила, що наступного дня вранці їй зателефонував ОСОБА_6 та запропонував придбати телевізори марки «Самсунг», на що вона погодилась, оскільки її влаштувала ціна. Після цього ОСОБА_6 разом із ОСОБА_7 на таксі привіз їй три телевізори марки «Самсунг», які вона у нього придбала. Під час досудового розслідування зазначені телевізори були вилучені у неї працівниками поліції.

Свідок ОСОБА_8 у судовому засіданні пояснив, що 16 вересня 2016 року протягом дня він відпочивав із сином ОСОБА_8 та іншими особами. Близько 24-00 години йому зателефонував ОСОБА_7 з проханням допомогти перенести речі одному знайомому та зайшов до них. Разом вони пішли і зустріли ОСОБА_6 , який чекав їх біля під`їзду багатоповерхового будинку, куди вони разом зайшли. Коли він піднімався по сходах на другий поверх, почув позаду стук дверей і озирнувшись побачив, що всі вибігли на вулицю. Під час його виходу з будинку назустріч зайшли ОСОБА_7 та його син, а він залишився чекати їх на вулиці разом з ОСОБА_6 . Через деякий час вийшов син з телевізором в руках, а згодом за ним вийшов і ОСОБА_7 . Усі разом вони зайшли за будинок, де в кущах взяли декілька пакунків,телевізори та перенесли ці речі в інше місце.

Свідок ОСОБА_33 суду пояснив, що 17 вересня в денний час доби він побачив, що їх сусід ОСОБА_14 лежить на порозі своєї квартири у стані сп`яніння. Оскільки не зміг самостійно занести сусіда до квартири, покликав ОСОБА_6 та інших осіб, за допомогою яких занесли ОСОБА_14 у житло. Також пояснив, що під час перебування в квартирі ОСОБА_14 , він викрав у останнього 1500,00 грн., за що був засуджений.

Суд першої інстанції обґрунтовано прийняв та у вироку на підтвердження винуватості обвинувачених послався на протокол огляду місця події ( з фототаблицею до нього) квартири ОСОБА_14 , в якому відображено сліди проникнення до житлового приміщення; місця, з яких викрадені телевізори та інші речі; плями бурого кольору на підлозі в коридорі та на покривалі (а.с.217-224 т.1); на висновок експерта №756 від 19.09.16 р., відповідно до якого ОСОБА_14 спричинені синці та крововиливи на обличчі, на грудній клітині, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинені не менш як 15 ударно травматичними впливами (а.с.225-226 т.1); на висновок експерта про ринкову вартість викраденого майна (а.с.230-237 т.1); на постанови про визнання речовими доказами майна, викраденого у потерпілого та на розписки останнього про отримання належного йому майна для зберігання.

Згідно з протоколом огляду від 19 вересня 2016 року, який також обґрунтовано прийнятий судом, підозрюваний ОСОБА_6 показав місце, яке розташоване між плитами поряд з вул.Донецькою в районі заводу «Скловолокно» в м.Бердянську, де вилучено пакунок з речами, раніше викраденими з квартири ОСОБА_14 (свердла, фотоапарат, диски, годинники,запальничка, та інше) (а.с.248-250 т.1).

Відповідно до протоколу огляду від 26 вересня 2016 року, свідок ОСОБА_31 видала три телевізори марки «Самсунг», які вона придбала у ОСОБА_6 , що належать ОСОБА_14 .

Із дослідженого судом протоколу слідчого експерименту від 31 жовтня 2016 року за участі підозрюваного ОСОБА_6 , проведеного в присутності захисника-адвоката Парубця, та додатку до цього протоколу у виді диску з відеозаписом, вбачається, що ОСОБА_6 добровільно, детально, без стороннього впливу, на місці вчинення злочину показав та розповів про обставини вчинення відкритого заволодіння майном ОСОБА_14 , поєднаного з проникненням до житла останнього, з зазначенням ролі кожного з обвинувачених у цьому злочині.

Під час слідчого експерименту ОСОБА_6 зазначив, що злочин вчиняв за попередньою змовою разом із ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , при цьому останній застосовував до потерпілого ОСОБА_14 насильство з метою унеможливлення з його боку перешкодити заволодінню майном (а.с.18-22 т.2).

Отже, дослідивши зазначені докази та визнавши їх достовірними, допустимими, а в їх сукупності достатніми, суд першої інстанції правильно встановив обставин вчинення кримінального правопорушення та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України.

За наведених обставин колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційних скарг ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та їх захисників про недоведеність причетності обвинувачених до вищевказаного правопорушення та неправильне встановлення часу вчинення правопорушення, оскільки такі твердження спростовуються вищезазначеними показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_34 , ОСОБА_8 , які є логічними, не мають істотних суперечностей, узгоджуються з іншими доказами у провадженні, в тому числі з протоколом слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 , а тому відсутні підстави сумніватися в їх достовірності.

Твердження захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 щодо недопустимості доказу слідчого експерименту від 31 жовтня 2016 року за участю ОСОБА_6 внаслідок перебування останнього під час проведення такої слідчої дії у стані наркотичного сп`яніння, мають характер припущення. Належних обґрунтувань таким доводам сторона захисту не наводить, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає ці доводи неслушними.
Не знайшли свого підтвердження і доводи адвоката ОСОБА_10 щодо безпідставного неврахування судом показань свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , оскільки висновків суду про доведеність вини обвинувачених у вчиненні інкримінованого ним злочину зазначені показання не спростовують.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на порушення слідчим вимог кримінального процесуального закону під час проведення впізнання за участю потерпілого колегія суддів також вважає неслушними, оскільки обґрунтовуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину, на вказану слідчу дію суд першої інстанції взагалі не послався та в основу вироку зазначений доказ не поклав.
Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про проведення судового засідання головуючим у даному кримінальному провадженні за відсутності мантії та нагрудного знаку нічим не підтверджені, відповідно не є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

Той факт, що за результатами відповідних експертиз не встановлено відбитків пальців рук, взуття та інших слідів у місці вчинення злочину квартирі АДРЕСА_6 , що належать ОСОБА_7 , на думку колегії суддів, не свідчить про непричетність останнього до вищевказаного кримінального правопорушення і не спростовує висновків суду, оскільки така причетність доведена сукупністю інших доказів, на які суд послався у вироку.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник-адвокат ОСОБА_12 , зазначаючи про фальсифікацію даного кримінального провадження з метою уникнення кримінальної відповідальності батька обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_23 ; про надання у стані сп`яніння ОСОБА_8 як під час досудового розслідування так і в суді заздалегідь скорегованих іншими особами показань, а також про наміри сторони обвинувачення узгодити позиції між обвинуваченим ОСОБА_8 , потерпілим ОСОБА_14 та свідком ОСОБА_23 , вагомих обґрунтувань таким твердженням не наводять, а тому колегія суддів вважає ці доводи безпідставними.

Також не знайшли свого підтвердження доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника про порушення вимог ст.290 КПК України.

Участь потерпілого ОСОБА_14 і надання ним показань лише в одному судовому засіданні, а також прийняття судом заяви останнього про розгляд кримінального провадження за його відсутності, на що звертає увагу сторона захисту, не свідчать про наявність істотних порушень кримінального процесуального закону, які б потягли скасування оскаржуваного вироку.

Вказані обставини не завадили суду повно і всебічно з`ясувати обставини провадження.

Неслушними, на думку колегії суддів, є і твердження сторони захисту щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 . В обґрунтування таких доводів обвинувачений та його захисник посилаються на неврахування судом показань свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 щодо вільного потрапляння обвинуваченого до квартири потерпілого. Проте, такі обставини мали місце не в зазначений у вироку час і не стосуються події інкримінованого ОСОБА_6 злочину.

Не підтверджуються матеріалами кримінального провадження і доводи апелянтів щодо порушення права обвинувачених на захист.

Як свідчать матеріали провадження, всі обвинувачені реалізували своє право на захист як в суді першої інстанції так і при апеляційному розгляді.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_10 про суворість призначеного обвинуваченому покарання, колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів. При призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, відсутність обставин, що пом`якшують покарання. Обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченого, суд визнав рецидив злочинів та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника правильність вказаних висновків суду першої інстанції не спростовують.

З урахуванням всіх обставин кримінального провадження, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи обвинуваченого, наявності обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення призначеного покарання та вважає, що призначене судом першої інстанції покарання буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень та буде сприяти досягненню мети, визначеної у ст.50 КК України.

При цьому колегія суддів вважає за необхідне, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в строк покарання період їх попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 03 грудня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Разом із цим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 про те, що суд, вирішуючи цивільний позов потерпілого, не дотримався вимог кримінального процесуального закону щодо повного та всебічного з`ясування обставин, які мають значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення за позовом, та свої висновки в частині вирішення цивільного позову належним чином не вмотивував з посиланням на відповідні докази.

Так, відповідно до вимог ч.5 ст.128 КПК України, ц ивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Згідно з вимогами ч.1 ст.129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє у ньому.

Відповідно до положень ст.1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

При цьому суд зобов`язаний всебічно, повно і об`єктивно дослідити обставини справи, з`ясувати характер і розмір витрат, зумовлених злочином, установити зв`язок між діянням і шкодою, що настала і дати у вироку належну оцінку таким обставинам.

Окрім того, відповідно до вимог ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду.

Згідно з матеріалами провадження, цивільний позов, заявлений потерпілим ОСОБА_14 , обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не визнали, обвинувачений ОСОБА_8 - визнав частково, з наведенням своїх аргументів.

Суд першої інстанції, дійшовши висновку про те, що цивільний позов потерпілого підлягає задоволенню в повному обсязі, на відповідні докази не послався та їх не проаналізував, на доводи сторони захисту стосовно цивільного позову відповіді у вироку немає.

Таким чином, вирок суду в частині вирішення цивільного позову не відповідає вимогам ст.ст.370,374 КПК України.

Разом із цим, переглядаючи оскаржуваний вирок суду в межах поданих апеляційних скарг відповідно до вимог ст.404 КПК України, колегія суддів не може виправити ці недоліки.

Із врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_14 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду матеріалів за цивільним позовом в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

Окрім того, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_6 .

Відповідно до частини 4 статті 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання , остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 01 грудня 2017 року, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.186, ч.1 ст.358 КК України, які ним вчинені 16 вересня 2016 року, 17 вересня 2016 року та 18 вересня 2016 року, тобто до винесення вироку Бердянським міськрайонним судом Запорізької області від 04 жовтня 2016 року, за яким ОСОБА_6 призначено покарання у виді арешту на строк 4 місяці.

У зв`язку з наведеним, при призначенні покарання за вироком, що переглядається, судом невірно застосовано положення ст.71 КК України. Остаточне покарання мало бути призначено із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України, у зв`язку з чим в цій частині вирок підлягає зміні.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_13 задовольнити.

Апеляційні скарги захисника адвоката ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника адвоката ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 01 грудня 2017 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.186, ч.1 ст.358 КК України, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.186 КК України, ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.186 КК України змінити в частині призначеного ОСОБА_6 покарання.

Призначити ОСОБА_6 покарання:

-за ч.3 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років;

-за ч.1 ст.358 КК України у виді обмеженні волі на строк 1 рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарання за цим вироком з покаранням, призначеним за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 жовтня 2016 року, остаточно призначити покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 6 років 1 місяць.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону N 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання період його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 03 грудня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону N 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання період його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 03 грудня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вважати ОСОБА_7 таким, що відбув призначене покарання.

Оскаржуваний вирок в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_14 скасувати.

Призначити новий розгляд матеріалів провадження за цивільним позовом потерпілого ОСОБА_14 в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а особою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення їй копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4