Справа № 522/8136/16-К
Провадження № 1-кп/522/1420/19
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 грудня 2019 року м. Одеса

Приморський районний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

секретар судового засідання - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одеса кримінальне провадження, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000420 від 18.03.2015 року, щодо обвинуваченого:

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у смт. Ільниця, Іршавського району, Закарпатської області, громадянин України, з вищою освітою, на момент вчинення злочину, що ставиться в обвинувачення - працював першим заступником начальника Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

- за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Учасники процесу:
прокурор - ОСОБА_6 ,

обвинувачений - ОСОБА_5 ,

захисники - ОСОБА_7 , ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В:
Органами досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України за наступних обставин.

В обвинувальному акті у кримінальному провадженні, складеному 27.04.2016р. слідчим та затвердженого прокурором, вказано, що 22.04.2016р. ОСОБА_5 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме в одержанні службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого службового становища, поєднаного з вимаганням, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище.

В обвинувальному акті також вказано, що досудовим розслідуванням встановлено, що перший заступник начальника Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області ОСОБА_5 діючи з корисливих мотивів, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, з метою особистого збагачення, вимагав та одержав неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 1200 доларів США, що за офіційним курсом Національного банку України станом на 02.10.2015р. становило 25 554,72 гривень, за наступних обставин.

Наказом Голови Державної міграційної служби (далі ДМС) України від 28 серпня 2014 року №600-к ОСОБА_5 призначено на посаду першого заступника начальника Головного управління начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління ДМС в Одеській області.

Відповідно до Положення про управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління ДМС України в Одеській області, затвердженого Наказом Головного управління ДМС України в Одеській області від 09.06.2015р. за №112, на першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства Державної міграційної служби України в Одеській області ОСОБА_5 покладались обов`язки по:

- здійсненню керівництвом діяльністю управління, та персональної відповідальність за організацію та результати його роботи;

- забезпеченню реалізації державної політики у сферах імміграції, у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції;

- прийняттю у встановленому порядку рішення про видачу дозволу на імміграцію, відмову в його видачі та скасування такого дозволу;

- прийняттю у встановленому порядку рішення про оформлення і видачу запрошень іноземцям та особам без громадянства на отримання візи для в`їзду в Україну, документів для тимчасового або постійного проживання в Україні, а також виїзду за її межі, вилученню таких документів та ставленню в документах, що посвідчують особу іноземців та осіб без громадянства, відмітки про "скорочення строку тимчасового перебування", "примусове повернення" та "заборону в`їзду" в Україну в передбачених законодавством випадках;

- забезпеченню додержання працівниками управління внутрішнього трудового законодавства;

- забезпеченню дотримання працівниками управління законодавства України з питань державної служби та запобігання і протидії корупції;

- організації та забезпечення належних умов та охорони праці працівників управління.

Таким чином, ОСОБА_5 обіймаючи посаду першого заступника начальника Головного управління начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства Державної міграційної служби України в Одеській області виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно господарські функції, тобто являвся службовою особою.

Наказом в.о. Голови ДМС України від 31.08.2015р. №569-к ОСОБА_5 , як першому заступнику начальника Головного управління начальнику управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління ДМС України в Одеській області, присвоєно 10 ранг державного службовця в межах п`ятої категорії посад, тобто відповідно до пункту 2 примітки до статті 368 КК України він являвся службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Порядком оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2012р. №251 встановлено, що посвідка на тимчасове проживання видається строком до одного року з можливістю її продовження щоразу на один рік на підставі заяви іноземця чи особи без громадянства та документів, які подаються до територіального органу або підрозділу ДМС не пізніше ніж за 15 днів до закінчення строку дії посвідки.

За результатами розгляду заяви протягом семи днів (для оформлення посвідки на постійне проживання) або не пізніше як 15 днів (для оформлення посвідки на тимчасове проживання) з дня подання всіх визначених Порядком документів приймається рішення про видачу або відмову у видачі посвідки, яке затверджується Головою ДМС, а у разі його відсутності заступником Голови ДМС чи начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником.

Як вказано в обвинувальному акті, ОСОБА_5 вчинив тяжкий корупційний злочин за наступних обставин.

12.09.2014р. Приморським РВ у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області зареєстровано місце проживання громадянки ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_2 .

В подальшому, перший заступник начальника Головного управління начальник управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління ДМС України в Одеській області ОСОБА_5 продовжив дію посвідки на тимчасове проживання громадянці ОСОБА_9 до 15 липня 2017р., про що зробив відмітку в посвідці на тимчасове проживання серії НОМЕР_1 .

У відповідності до ч. 12 ст. 4 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011р. № 3773-VI громадянка ОСОБА_9 вважалась такою, яка на законних підставах перебувала на території України на період навчання.

29.04.2015р. близько 14 год. 30 хв. до службового кабінету першого заступника начальника Головного управління начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління ДМС України в Одеській області ОСОБА_5 за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 44, прибув ОСОБА_10 , начальник юридичного департаменту міжнародного правозахисного конгресу по захисту прав та свобод громадян «Щит», з приводу оформлення посвідки на постійне проживання на території України громадянці ОСОБА_9 .

Оглянувши документи, які приніс ОСОБА_10 , ОСОБА_5 повідомив йому про те, що процедура оформлення посвідки на постійне проживання на території України займе мінімум два місяці та будуть потрібні документи підтверджуючі громадянство новонародженої дитини, після чого на аркуші паперу рукописним текстом написав «800 $» й сказав, що саме ці документи будуть підтверджуючими, та зазначив що вказані ним грошові кошти йому необхідно буде передати після перевірки ним всіх поданих документів, які залишив собі для вивчення.

Цього ж дня, близько 17 год. 30 хв. ОСОБА_5 , перебуваючи у своєму робочому кабінеті повідомив ОСОБА_10 про те, що під час останньої зустрічі він повідомив йому неправильні данні, після чого на аркуші паперу рукописним текстом написав «1200 $» та зазначив про недоліки при вивченні документів необхідних для оформлення посвідки на постійне проживання на території України громадянці ОСОБА_9 та погодився здійснити оформлення за умови усунення встановлених недоліків.

Таким чином, ОСОБА_5 , будучи службовою особою, переслідуючи мету направлену на одержання неправомірної вигоди, усвідомлюючи законність підстав перебування громадянки ОСОБА_9 на території України, здійснив вимагання у ОСОБА_10 грошових коштів у вищевказаній сумі для вирішення питання про прийняття рішення про оформлення посвідки на постійне проживання зазначеної іноземки.

29.09.2015р. ОСОБА_10 прибув до службового кабінету ОСОБА_5 та повідомив останньому про те, що документи стосовно громадянки ОСОБА_9 ним підготовленні. Переслідуючи мету на одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_5 направив останнього до начальника відділу імміграційної роботи Управління в справах іноземців та осіб без громадянства ОСОБА_11 , якою були виявленні недоліки в переліку наданих документів.

30.09.2015р., близько 15 год. 30 хв. ОСОБА_10 , за попередньою домовленістю з ОСОБА_5 , прибув до його службового кабінету, де під час розмови ОСОБА_5 підтвердив останньому свою вимогу за умови передачі йому раніше обумовленої суми грошових коштів (1200 доларів США) надати наказ на отримання від ОСОБА_10 документів стосовно громадянки ОСОБА_9 та направити їх для опрацювання для вирішення питання про оформлення посвідки на постійне проживання на території України зазначеній іноземці, створивши таким чином усі умови для одержання неправомірної вигоди.

Наступного дня, а саме 01.10.2015р. близько 12 год. ОСОБА_10 прибув до службового кабінету ОСОБА_5 та повідомив йому про наявність необхідних документів для оформлення дозволу на імміграцію та посвідки на постійне проживання на території України громадянці ОСОБА_9 , продемонстрував грошові кошти в сумі 1200 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України становить 25 554,72 гривень.

Побачивши грошові кошти, ОСОБА_5 підняв зі свого робочого столу календар-щоденник, вказавши ОСОБА_10 , щоб той поклав вказані грошові кошти під нього, що останній й зробив, після чого накрив грошові кошти календарем-щоденником.

Після одержання грошових коштів ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_10 , що термін оформлення посвідки громадянці ОСОБА_9 складатиме три місяці та зателефонував начальнику відділу імміграційної роботи Головного управління ДМС України в Одеській області ОСОБА_11 , доручив їй прийняти від ОСОБА_10 документи.

Після одержання неправомірної вигоди ОСОБА_5 було викрито співробітниками Генеральної прокуратури України та Служби безпеки України.

Стороною обвинувачення ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди.

Допитаний в судовому засідання обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України не визнав та суду показав, що знайомий з ОСОБА_12 , який неодноразово звертався з приводу консультацій стосовно оформлення документів для іноземців, допомагав йому в пошуках квартири. 01.10.2015 року ОСОБА_12 зайшов до службового кабінету за консультацією стосовно оформлення документів одному з іноземців, отримав консультацію, ніяких грошей від нього не вимагав. Після того, як ОСОБА_12 покинув кабінет, зайшли співробітники прокуратури та СБУ, провели обшук кабінету, знайшли гроші на столі. Просив суд звернути увагу, що копії відео та аудіо записів, відтворені у судовому засіданні не з оригінальних носіїв інформації, змонтовані, частина розмов ніби то від його імені озвучена не його голосом, вважає, що звинувачення щодо нього є надуманим і необґрунтованим, докази досудового слідства ґрунтуються на припущеннях, не підтверджених матеріалами справи.

Суд, заслухавши показання обвинуваченого, показання свідків, дослідивши надані прокурором письмові докази, приходить до висновку про наступне.

Відповідно до ст.. 368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення; чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення; чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме; яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому і чи повинен він її відбувати, які обов`язки слід покласти на особу в разі її звільнення від відбування покарання з випробуванням; чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку; чи є підстави для застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру; чи вчинив обвинувачений кримінальне правопорушення у стані обмеженої осудності; що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами і документами; на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі; як вчинити із заходами забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Належність та допустимість доказів регламентовані ст.ст. 85, 86 КПК України, а саме: належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів; доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Частиною 2 ст. 86 КПК України передбачено, що недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Так, як встановлено під час судового розгляду судом, досудове розслідування даного кримінального провадження здійснювалося слідчими Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.

Відповідно до вимог ст. 216 КПК України (в ред. Закону №198-VІІІ від 12.02.2015), яка була чинна на момент здійснення досудового розслідування, слідчі органів державного бюро розслідувань, крім випадків, передбачених частиною п`ятою цієї статті, здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, вчинених службовими особами, які займають особливо відповідальне становище відповідно до частини першої статті 9 Закону України "Про державну службу", особами, посади яких віднесено до першої - третьої категорій посад державної служби, суддями та працівниками правоохоронних органів.

Згідно з Перехідними положеннями Кримінального процесуального кодексу України до дня введення в дію положень частини першої (в частині положень щодо повноважень здійснення досудового розслідування злочинів, передбачених статтями 402421, 423435 Кримінального кодексу України) та частини четвертої статті 216 цього Кодексу повноваження щодо досудового розслідування передбачених ними кримінальних правопорушень здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначених цим Кодексом.

В той же час як вбачається із обвинувального акту, сторона обвинувачення не інкримінує ОСОБА_5 вчинення злочину, як представником правоохоронного органу, крім цього, відповідно до своїх посадових обов`язків ОСОБА_5 не був службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, а його категорія посади відповідно до Закону України «Про державну службу» (від 16.12.1993 № 3723-XII), який був чинним на момент вчинення діяння зазначеного в обвинувальному акті,- є п`ятою.
У матеріалах кримінального провадження відсутня постанова відповідного прокурора про зміну підслідності кримінального провадження. Таким чином, зважаючи на викладені обставини, суд не може прийти до висновку, що досудове розслідування проводилось на підставі і у відповідності до вимог ст. 216 КПК України належним органом досудового розслідування, усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні трактуватися на користь такої особи.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України недопустимими є також докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Крім цього, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_10 передав обвинуваченому 1 200 доларів США в приміщенні за адресою м. Одеса, вул. Преображенська, 44.

Згідно зі ст. 218 КПК України, досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення.

Стороною обвинувачення суду не надано рішення Генеральної прокуратури України про визначення проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000420 головним слідчим управлінням Генеральної прокуратури України. Відсутність вказаного рішення доводиться реєстром матеріалів досудового розслідування, з якого вбачається, що рішення про визначення підслідності у кримінальному провадженні № 0000420 не приймалось.

Крім цього, у матеріалах кримінального провадження є постанова заступника Генерального прокурора України від 01.02.2015 року про продовження строку досудового розслідування до шести місяців (т. 3 а. 44-45). Варто зазначити, що відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено тільки 18.03.2015 року. Інформації про внесення виправлень технічного характеру до вказаної постанови, прокурором не надано і в матеріалах кримінального провадження немає, а тому існують підстави вважати, що під час досудового розслідування було допущено порушення вимог ст. 219 КПК України.

Недопустимість обґрунтування обвинувачення особи у вчиненні злочину на доказах, одержаних незаконним шляхом, закріплена у ч. 3 ст. 62 Конституції України, а згідно з ч. 2 ст. 64 Конституції України - ця гарантія не може бути обмежена.

На вказані обставини наголошено в п. 3.2 Рішення Конституційного Суду України №12-рп/2011, який на підставі аналізу положення ч. 3 ст. 62 Конституції України дійшов висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтовано фактичними даними, одержаними в незаконній спосіб, а саме, порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою, тощо. (п.3.2 Рішення конституційного Суду України №12-рп/2011).

У рішенні Європейського суду з прав людини від 11 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначено, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.

З метою реалізації загальних засад кримінального провадження, забезпечення можливості усім учасникам судового розгляду надати до суду докази, якими вони обґрунтовують свою позицію, судом отриманні показання наступних свідків.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 , суду показав, що працює керівником юридичного департаменту громадської організації Міжнародний конгрес із захисту прав та свобод громадян «Щит», є членом консультативної Ради при прокуратурі Одеської області, допомагає іноземцям в отриманні посвідок на постійне місце проживання на Україні.

Заяву в службу безпеки України 06.03.2015р. про вимагання у нього ОСОБА_5 5000 доларів США за оформлення посвідки на постійне проживання на території України дружині громадянина Афганістану ОСОБА_13 та громадян Сирії і Африки, він підписав, але заяву складав та друкував працівник ОСОБА_14 .

До нього також звернувся родич громадянки ОСОБА_9 з проханням допомогти отримати для неї дозвіл на постійне місце проживання на Україні, на що свідок погодився як приватна особа.

Через 2 місці після того, як звернувся до ОСОБА_5 з цього приводу, останній висунув вимогу передати за це 800 доларів США, згодом 1200 доларів США. ОСОБА_15 про вимагання обвинуваченим грошей за надання для неї дозволу на постійне місце проживання не говорив.

Після подачі до правоохоронних органів заяви про вимагання у нього грошей ОСОБА_5 фіксував зустрічі з ним на пристрій, який отримав від працівника СБУ біля міграційної служби в мікроавтобусі. Пристрій знаходився в чорній сумці і при його передачі у присутності понятих складався протокол, в якому він розписувався.

В вересні 2015 року в готелі працівники правоохоронних органів, яких було 15 осіб в кімнаті, передали йому 1200 доларів США для вручення в якості неправомірної вигоди ОСОБА_5 , після чого купюри ними було ксерокопійовано в кімнаті готелю, чи було ідентифіковано купюри олівцем або порошком не бачив, на копіях з купюрами поставив свій особистий підпис, чи було складено про це протокол не пам`ятає.

Після передачі грошей ОСОБА_5 був допитаний в СБУ в Одеській області.

Допитаний в судовому засіданні свідок обвинувачення ОСОБА_16 показав, що в 2015 році, більш точної дати не пам`ятає, був присутній в якості понятого при виявленні правопорушника. З другом ОСОБА_17 шукав роботу, їх зупинили та запросили бути понятими. В готелі в районі Аркадії м. Одеси працівники правоохоронних органів вручили 1200 доларів США, кому не пам`ятає, про що склали протокол та зафіксували на відео. Був присутній при проведенні обшуку в кабінеті обвинуваченого, під щотижневиком на столі та в тумбочці було знайдено гроші, хід обшуку також фіксувався на відео.

Крім цього, свідок ОСОБА_16 пояснив, що в 2014 році брав участь в якості понятого. Скільки грошей вилучено в кабінеті обвинуваченого не пам`ятає. Під час обшуку виходив з кабінету з іншим присутнім понятим, чи переривалась при цьому зйомка не пригадує. Чи попереджав слідчий до початку проведення відео зйомки, що буде проводитись відео фіксація, ким та чи роз`яснював права присутніх при цьому, також не пам`ятає.

Допитаний в судовому засіданні свідок обвинувачення ОСОБА_17 показав, що в 2015 році йшов з другом ОСОБА_16 до аграрного університету, де він на той час навчався на стаціонарі. На вул. Канатній в м. Одесі їх зупинили, попросили бути понятими, на що вони погодились та відразу повезли на обшук до кабінету обвинуваченого в міграційній службі. При проведенні обшуку вони знайшли долари під календарем на столі та в шухляді, небагато гривні. Обвинувачений обурювався, що йому підкинули гроші. Всього при проведенні обшуку брало участь 11 чи 17 осіб, більше нічого не пам`ятає.

Крім показань свідків, судом досліджені надані стороною обвинувачення письмові докази.

Суд підкреслює, що рапорти: від 18.03.2015р. (т.2,а.1), 11.03.2015р. (т.2,а.4), 18.05.2015р. (т.2 а.10);

доручення про проведення досудового розслідування та повідомлення про його початок (т.2,а.5,6)., доручення слідчого від 19.03.2015р. оперативному підрозділу СБУ встановити майно ОСОБА_5 (т.2, а.17), лист СБУ від 20.03.2015р. (т.2, а.18) про оперативну інформацію щодо телефонів, якими користується обвинувачений;

листи СБУ від 04.04.2015р. та Центру безпеки дорожнього руху МВС України від 27.03.2015р.(т.2, а.19-20), 11.03.2015р. (т.2, а.2) заступнику Генерального прокурора України, лист слідчого ОСОБА_18 від 01.02.2016р. (т.2 а.п.65);

клопотання про проведення обшуку від 24.09.2015р. (т.2, а. 47-48) та ухвала Печерського районного суду м. Києва від 29.09.2015р. (т.2, а. 49), клопотання прокурора від 24.09.2015р. (т.2, а.73-74) про проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 (т.2, а. 73-74), ухвала Печерського районного суду м. Києва від 29.09.2015р. (т.2, а.75, Клопотання прокурора від 24.09.2015р. (т.2,а.79-80) про проведення обшуку автомобіля ОСОБА_19 , ухвала Печерського районного суду м. Києва від 29.09.2015р. (т.2, а.81) ;

постанови про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі (начальника слідчого відділу) та про визначення групи прокурорів від 18.03.2015р. (т.2,а.7-9), визначення групи прокурорів від 25.05.2015р. (т.2,а.11-12), про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 27.05.2015р. (т.2, а.13-14), про зміну групи прокурорів від 28.05.2015р. (т.2,а.15-16);

а також копія реєстраційної картки технічного засобу ОСОБА_19 (т.2, а.21), інформація з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (т.2, а.22-30), заяву ОСОБА_10 СБУ від 06.03.2015р. (т.2,а.3), довідка Державної міграційної служби України від 01.10.2015р. (т.2, а.66), наказ від 28.08.2014р. про призначення ОСОБА_5 на посаду першого заступника начальнику Головного управління-начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС в Одеській області (т.2,а.67), наказ від 28.08.2014р. про встановлення окладу ОСОБА_5 (т.2, а.68), Положення про управління в справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС України в Одеській області від 09.06.2015р. (т.2,а.69-72) та інші документи, надані стороною обвинувачення, розглядаються судом виключно як документи, що містять інформацію щодо дотримання процедури проведення досудового розслідування та загальної характеристики події.

Вказані документи, відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України, не є доказами вини чи невинуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Частиною 1 статті 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Копії довіреності від 02.06.2015р., виданої ОСОБА_15 (т.2,а.31), паспортів вказаної особи та дитини ОСОБА_20 , посвідки на тимчасове проживання (т.2, а.31-38), не завірені належним чином, в силу вимог ч. 3 ст. 99 КПК України, яка передбачає, що сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа, суд визнає недопустимими доказами винуватості ОСОБА_5 .

Суд вважає недопустимим доказом винуватості ОСОБА_5 наданий стороною обвинувачення та досліджений судом безпосередньо протокол огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 01.10.2015р. (т.2,а.42), як такий, що складений з порушенням вимог ст. 104 КПК.

Фіксування кримінального провадження має принциповий характер і покликане забезпечити як результативність проведених процесуальних дій, так і перевірку забезпечення при цьому прав і законних інтересів громадян. Протокол слідчої дії є формою фіксування кримінального провадження та зі змісту ст. 104 КПК повинен послідовно відображати хід і результати проведення процесуальних дій.

Судом встановлено, що поняті ОСОБА_17 , ОСОБА_16 не були присутні при врученні грошей ОСОБА_10 та складанні протоколу про це. З показань свідка ОСОБА_17 в судовому засіданні встановлено, що після того, як його з ОСОБА_16 зупинили працівники правоохоронних органів на вул. Канатній в м. Одесі, їх відразу повезли на обшук до кабінету обвинуваченого в міграційній службі.

Наведене свідчить про порушення вимог ст. 104 КПК України при огляді та врученні заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 01.10.2015р. та складанні протоколу зазначеної процесуальної дії з додатками.

Як встановлено з показань свідка ОСОБА_10 в судовому засіданні, під час складення вказаного протоколу, крім нього, було присутніх п`ятнадцять осіб правоохоронних органів, він особисто підписував як протокол, так і додатки до нього.

З дослідженого протоколу вбачається, що його підписали п`ять осіб, тобто протокол не підписано всіма учасниками, які брали участь у проведенні зазначеної процесуальної дії, додатки до протоколу не підписані посадовою особу, яка їх виготовила.

Судом встановлено, що хід зазначеної слідчої дії особою, яка його складала, безпосередньо під час проведення вказаної слідчої дії не фіксувався. Протокол заздалегідь було складено в інший час, в іншому місці, оскільки описова частина протоколу надрукована, в тому числі серійні номери грошових купюр, обставини огляду, анкетні дані учасників огляду: заявника, понятих та спеціаліста згодом дописано рукописним текстом.

Крім того, огляд та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр 01.10.2015р. проведено оперуповноважений ГУБКОЗ СБ України ОСОБА_21 , який на той час мав статус свідка у вказаному кримінальному провадженні, оскільки 20.03.2015р., 18.06.2015р. його було допитано в цій якості, про що свідчить копія протоколу його допиту.

Відповідно вимог ч. 2 ст. 41 КПК України, під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.

Відповідно вимог ч. 2 ст. 77 КПК України, слідчий не має права брати участь у кримінальному провадженні якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, перекладач.

Додатки до зазначеного протоколу (т.2,а.44-46) в порушення ч.3 ст.105 КПК України, не засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб які брали участь у їх виготовленні.

Відповідно до ст.86 КПК України доказ визнається допустимим якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуального рішення, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Європейський суд з прав людини застосував у своїй практиці, зокрема в рішенні у справі «Балицький проти України», різновид доктрини «плодів отруєного дерева» - визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Оскільки судом визнано недопустимим доказом протокол огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 01.10.2015р., відповідно похідні докази, а саме висновки експерта № 396/1 від 03.11.2015р. (т.2,а.171-173) та № 422/2 від 05.04.2016р. (т.2,а.198-202) суд визнає недопустимими доказами винуватості ОСОБА_5 .

Протокол обшуку в кабінеті ОСОБА_5 за адресою АДРЕСА_3 від 01.10.2015р. з додатками (т.2, а.50-63), безпосередньо досліджений під час судового розгляду, суд визнає недопустимим доказом, виходячи з наступного.

Як вбачається із наданих прокурором матеріалів, саме він звертався до слідчого судді Печерського районного суду м. Києва із клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку.

Відповідно до ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 29.09.2015р. (т.2, а. 49), дозвіл на проведення обшуку в кабінеті ОСОБА_5 за адресою АДРЕСА_3 надано безпосередньо і виключно прокурору ОСОБА_6 .

Як вбачається з тексту протоколу обшуку кабінету ОСОБА_5 , обшук проведено слідчим ОСОБА_22 , що є порушенням вимог ч. 2 ст. 234 КПК України, оскільки обшук проводиться виключно в рамках ухвали слідчого судді, а слідчому ОСОБА_22 право на проведення обшуку слідчим суддею не надано, що свідчить про проведення обшуку кабінету ОСОБА_5 не уповноваженою на його проведення особою, що виключає використання вказаного протоколу в якості допустимого доказу винуватості ОСОБА_5 , а також речей і документів, які були вилучені під час проведення обшуку.

З показань свідка ОСОБА_16 вбачається, що при проведенні обшуку він та понятий ОСОБА_17 не були постійно присутні під час проведення обшуку, неодноразово виходили, проте в протоколі обшуку не зазначено, що хід процесуальної дії зупинявся через відсутність понятих, що не відображено в протоколі обшуку та свідчить про неналежне фіксування ходу процесуальної дії. Згідно протоколу, проведення обшуку тривало з 12:35 до 18:25, тобто 5 годин 50 хвилин, жодних посилань на оголошення перерви в проведенні обшуку або відміток про заміну носія інформації протокол не містить.

В протоколі обшуку відсутнє посилання на проведення пакування вилучених речей і документів, кількість носіїв інформації, на яких зафіксовано проведення слідчої дії.

Положеннями ст. 105 КПК України передбачено, що особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки, якими можуть бути, зокрема, спеціально виготовлені копії, зразки об`єктів, речей і документів; стенограма, аудіо -, відеозапис процесуальної дії; фото таблиці та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу. При цьому додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Диск (т.2, на а. 64) на якому зафіксовано проведення слідчої дії - обшуку кабінету ОСОБА_5 01.10.2015р., суд визнає недопустимим доказом виходячи з наступного.

Як вказано в протоколі обшуку (т.2, а.50), фіксація слідчої дії здійснювалась на відеокамеру «Panasonik NV-G500» на відеокасету «Mini DVD, без зазначення індивідуальних ознак записуючого пристрою, тобто серії, номера, тощо.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 107 КПК України, у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії.

Оригінальний примірник відеокасети «Mini DVD, на якому зафіксовано хід проведення обшуку кабінету ОСОБА_5 , для безпосереднього дослідження в судовому засіданні, стороною обвинувачення не надано. Диск з записом обшуку кабінету ОСОБА_5 , наданий суду стороною обвинувачення (т.2, на а.64), є копією запису технічного носія інформації.

Суд при ухваленні вироку, враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так, у постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду по справі № 404/700/17 від 31 жовтня 2019 року зазначено, що копія відеофонограми не дозволяє встановити технологічні властивості (ознаки монтажу, порушення безперервності запису, стирання, обрізання тощо), тому є недопустимим доказом.

З огляду на наведе суд вважає, що огляд місця події, а саме, службового кабінету ОСОБА_5 проведено з порушенням встановленого КПК України порядку, а тому докази отримані в результаті проведення такої слідчої дії є недопустимими доказами, тому суд не може посилатися на них при ухваленні судового рішення.

Хід і результати обшуку квартири ОСОБА_5 , зафіксовані протоколом від 01.10.2013р. (т.2,а.76) суд не визнає в якості належного доказу винуватості, оскільки вказаний протокол, в порушення вимог ст. 104 КПК України, не підписано всіма учасниками проведеної процесуальної дії. Як вбачається з першого аркушу вказаного протоколу, обшук проводився у присутності двох співробітників СБУ України ОСОБА_23 та іншого співробітника, прізвище якого неможливо встановити. Проте вказані співробітники СБУ України протокол обшуку не підписали, що було встановлено під час безпосереднього дослідження зазначеного процесуального документу в судовому засіданні.

Протокол обшуку автомобіля ОСОБА_19 від 01.10.2013р. (т.2, а.82-84) суд визнає недопустимим доказом винуватості ОСОБА_5 , оскільки в порушення вимог ст. 104 КПК України, протокол не підписано особою, яка його склала прокурором ОСОБА_6 та працівником СБУ ОСОБА_23 , в присутності якого проводився обшук, як вказано в протоколі обшуку.

Розписка ОСОБА_19 від 01.10.2015р. (т.2,а.85) про те, що вона отримала свій автомобіль від прокурора, пам`ятка про процесуальні права та обов`язки підозрюваного ОСОБА_5 (т.2,а.86-91), протокол затримання підозрюваного ОСОБА_5 від 01.10.2015р. (т.2,а.92-95), протокол про відмову від адвоката ОСОБА_24 від 01.10.2015р. (т.2,а.96), заява ОСОБА_5 від 01.10.2015р. (т.2,а.97), договір про надання адвокатських послуг, ордер адвоката (т.2,а.98-101,111-113), заява ОСОБА_5 про відмову від дачі показань (т.2,а.102), розписка захисника ОСОБА_25 (т.2.,а.103), пам`ятка про процесуальні права та обов`язки (т.2.,а.104-108), повідомлення про підозру ОСОБА_5 від 02.10.2015р. (т.2,а.114-120), протокол повідомлення про підозру ОСОБА_5 від 02.10.2015р. (т.2,а.121), заява про допуск адвоката, ордер адвоката, витяг з Єдиного реєстру адвокатів України (т.2,а.122-124), клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою від 02.10.2015р. (т.2,а.125-120), ухвала Печерського районного суду м. Києва від 02.10.2015р. про обрання запобіжного заходу ОСОБА_5 (т.2,а.130-132), лист начальника Київського СІЗО від 05.10.2015р. про сплату застави (т.2,а.133), ухвала Печерського районного суду м. Києва від 07.10.2015р. (т.2,а.134-135) про відсторонення від посади, листи ДМС України від 05.11.2015р. (т.2,а.136-137), наказ ДМС України від 10.11.2015р. про відсторонення ОСОБА_5 від посади (т.2,а.138), ухвала Печерського районного суду м. Києва від 05.10.2015р. про арешт грошових коштів ОСОБА_5 (т.2, а.139), копія паспорту ОСОБА_5 , його посвідчення водія (т.2,а.140-145), Постанова Кабінету Міністрів України (т.2,а.146-147), Порядок оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання (т.2,а.148-153), технічний опис бланків посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання (т.2,а.154-157), перелік постанов Кабінету Міністрів України, що втратили чинність (т.2,а.158) не доводить обставин, які підлягають доказуванню в межах висунутого обвинувачення ОСОБА_5 .

Витяг з мережі Інтернет (сайт Національного банку України) про офіційний курс гривні щодо іноземних валют станом 02.10.2015р. (т.2,а.160-161) суд визнає неналежним доказом винуватості ОСОБА_5 виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК України, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Ч. 1 ст. 99 КПК України встановлює, що документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Відповідно витяг з мережі Інтернет про офіційний курс гривні щодо іноземних валют станом 02.10.2015р. суд не приймає в якості документу, який доводить обставини, які підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні та доводить, що слідчий самостійно провів розрахунки та зробив висновок щодо розміру неправомірної вигоди в сумі 25 554,72 грн., як вказано в обвинувальному акті.

Лист Генеральної прокуратури України та доручення про організацію проведення досудового розслідування від 21.10.2015р. (т.2,а.162-163), постанова про зміну складу слідчої групи від 21.10.2015р. (т.2, а.165), лист слідчого від 26.10.2015р. (т.2,а.166), постанов про призначення судово-технічної експертизи 1 200 доларів США з питань на якому обладнанні виготовлені вказані купюри та чи не є вказані купюри підробленими від 23.10.2015р. (т.2,а. 67-168), лист СБУ від 05.11.2015р. (т.2,а.169), довідка фактичної вартості проведення судово-технічної експертизи (т.2,а.170), висновок експерта № 396/1 від 03.11.2015р., про те, що грошові банкноти на суму 1 200 доларів США відповідають встановленим зразкам купюр Федеральної Резервної Системи США (т.2,а.171-173), постанова слідчого від 18.11.2015р. (т.2,а.174-175) про визнання зазначених грошових банкнот речовим доказом, лист слідчого від 18.11.2015р. про передачу СБУ речового доказу у вигляді 1 200 доларів США (т.2, а.176), Закон України «Про імміграцію» (т.2,а.177-186), Порядок провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень (т.2,а.187-192), лист слідчого від 27.10.2017р. (т.2,а.193), постанова слідчого від 27.10.2015р. про призначення комп`ютерно-технічної експертизи відео-реєстратора, листи слідчого та СБУ від 05.04.2016р. (т.3, а. 196,197, 204), висновок експерта № 422/2 від 05.04.2016р. (т.2,а.198-203), лист ДМС України від 06.11.2015р. з додатками особової справи ОСОБА_5 (т.2,а.205-255) не доводить обставин, які підлягають доказуванню в межах висунутого обвинувачення ОСОБА_5 .

Лист слідчого від 11.11.2015р. ДМС України (т.3,а.1), лист ДМС України від 12.11.2015р. (т.3,а.2, службова характеристика ОСОБА_5 (т.3,а.3), довідка про розмір нарахованої та виплаченої ОСОБА_5 заробітної плати (т.3,а. 4), наказ ДМС України від 14.07.2012р. (т.3,а.5), копії аркушів з текстом (т.3,а.6-9), лист слідчого від 11.112015р.(т.3, а.10), вимога про судимість, картка платника податків ОСОБА_5 (т.3,а.11-12), лист слідчого від 11.11.2015р. та відповідь на лист (т.3,а.13-15), пам`ятка про процесуальні права та обов`язки ОСОБА_5 (т.3,а.16-19), лист слідчого від 16.10.2015р. (т.3,а.20), клопотання про продовження строку досудового розслідування (т.3,а.21-26), ордер адвоката та його повноваження (т.3,а.27-28), постанова про продовження строку досудового розслідування від 26.11.2015р. (т.3,а.30-31), клопотання про арешт майна, ухвала Печерського районного суду м. Києва та витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (т.3,а.34-37), лист слідчого від 16.02.2016р. (т.3,а.38), клопотання про продовження строку досудового розслідування від 27.01.2016р. (т.3,а.39-43), постанова про продовження строку досудового розслідування від 01.02.2015р. (т.3,а.44-45), клопотання про відсторонення від посади від 08.02.2015р. (т.3,а. 46-50), ухвала Печерського районного суду м. Києва від 08.02.2016р. про відсторонення від посади (т.3,а.51), лист слідчого від 16.02.2016р. (т.3,а.52), лист ДМС України без дати (т.3,а.53), наказ ДМС України від 19.02.2016р. про відсторонення ОСОБА_5 від посади (т.3,а.54), клопотання слідчого про покладення обов`язків від 08.02.2015р. (т.3,а.55-59), ухвала Печерського районного суду м. Києва про покладення обов`язків на ОСОБА_5 від 08.02.2016р. (т.3,а.60), доручення слідчого оперативному підрозділу СБУ слідчих(розшукових) дій з приводу боргу ОСОБА_10 ОСОБА_5 в розмірі 1200 доларів США (т.3,а.61-64), лист СБУ України від 25.03.2016р. (т.3,а.65), рапорт оперативного співробітника СБУ від 21.04.2016р. (т.3,а.66), клопотання адвоката (т.3,а.32), відповідь ДМС України адвокату (т.3,а.33), лист ГУ ДМС України в Одеській області від 18.11.2015р. (т.3, а.29), постанова слідчого про долучення речових доказів до матеріалів провадження від 17.03.2016р. (т.3,а.130-131) - не доводять обставин, які підлягають доказуванню в межах висунутого обвинувачення ОСОБА_5 .

Судом безпосередньо досліджено матеріали негласних слідчих і розшукових дій, надані стороною обвинувачення, які не можуть бути прийняті в якості допустимих доказів винуватості ОСОБА_5 , виходячи з наступного.

Як встановлено судом, до ОСОБА_5 вживались заходи спостереження, відповідно його конституційні права тимчасово обмежувались.

Проте суду не надано належних доказів, що ОСОБА_5 , відповідно до ст.253 КПК України, був повідомлений про обмеження його конституційних прав не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом.

Як зазначалось раніше, суд враховує практику Європейського суду з прав людини. Так, у рішенні ЕСПЛ у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006р., констатовано порушення ст. 13 Конвенції з тієї підстави, що особа, до якої вживались заходи спостереження, не будучи вчасно повідомлена про проведення таких заходів, обмежена в праві оскаржити законність такого рішення.

Як вказано в протоколах про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 28.07.2015р.(т.3,а.113-114),04.06.2015р.(т.3,а.116-117),02.10.2015р.(т.3,а.119-120), 30.04.2015р (т.3,а.122-125), 02.10.2015р. (т.3,а.128-129) - негласні слідчі (розшукові) дії проводились на підставі ухвал апеляційного суду м. Києва, які стороною обвинувачення суду для безпосереднього дослідження не надавались. Не зважаючи на те, що вказані ухвали не є доказами у кримінальному провадженні, однак їх наявність у матеріалах кримінального провадження підтверджує дотримання порядку проведення тих чи інших негласних слідчих (розшукових) дій. Посилання у протоколі на наявність таких ухвал не доводить їх існування. Відповідно до вимог ст. 87 КПК України здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, що тягне за собою визнання недопустимими докази отримані внаслідок таких порушень.

Варто зазначити, за умови наявності активних дій зі сторони обвинувачення на отримання копій судових рішень сама відсутність таких ухвал не може бути підставою для визнання доказів не допустимими. В даному разі, сторона обвинувачення не надала жодних доказів на підтвердження звернення із відповідним клопотанням до апеляційного суду м. Києва про отримання копій рішень суддів, які надавали дозволи на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Крім того, протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (т.3 - а.113-144, а.116-117, а.119-125, а.127-129, а.137) складено оперативним працівником СБУ ОСОБА_21 , який на час складання всіх зазначених протоколів вже мав у кримінальному провадженні статус свідка, що підтверджується реєстром матеріалів досудового розслідування, що також виключає використання результатів проведення негласних (слідчих) дій в якості допустимих доказів винуватості ОСОБА_5 , оскільки відповідно до вимог ч. 2 ст. 41 КПК України, під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого, а відповідно до вимог ч. 2 ст. 77 КПК України, слідчий не має права брати участь у кримінальному провадженні якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, перекладач.

Постанови про проведення контролю за вчиненням злочину (т.3, а. 71-73, 78-79, 102-104, 105-197), клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дії (т.3, а. 74-76, 81-90, 92-95, 97-100), доручення на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (т.3, а. 69, 77, 91, 96, 101, 108), супровідні листи (т.3, а. 67-68, 80, 109-112, 115, 118) не доводять обставин, які підлягають доказуванню в межах висунутого обвинувачення ОСОБА_5 , свідчать виключно про підготовку до проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Суд констатує, що висновок оперативного працівника СБУ ОСОБА_21 в протоколах про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій про належність голосу обвинуваченому та іншим особам не базується на спеціальних знаннях, оскільки фоноскопічна експертиза голосу ОСОБА_5 не проводилась. Таким чином суд позбавлений можливості стверджувати, що зазначений в протоколах голос як голос ОСОБА_5 належить саме йому.

Суду надано оптичні диски, на яких зафіксовано результати проведення негласної (слідчої) розшукової дії (т.3, а.119-125) аудіо та відео контролю особи, які є копіями, в яких стирання окремих фрагментів, переведення в цифрову форму, ознаки можливих змін чи монтажу первинного змісту фонограми маскуються або повністю знищуються, експертизи відеоматеріалів та засобів звуку стороною обвинувачення суду не надано, приведене позбавило суд можливості перевірити твердження обвинуваченого, що надана суду копія запису має ознаки монтажу, тощо., і такому порушенню уже суд надавав оцінку вище.
Джерело походження даних, які зафіксовані в протоколах про результати проведення негласної (слідчої) розшукової дії (т.3, а.119-125) відсутнє.

Відповідно до ч.1 ст. 266 КПК України дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, у разі необхідності здійснюється за участю спеціаліста. Слідчий вивчає зміст отриманої інформації, про що складається протокол. При виявленні відомостей, що мають значення для досудового розслідування і судового розгляду, в протоколі відтворюється відповідна частина інформації, після чого прокурор вживає заходів для збереження отриманої інформації.

Надані суду стороною обвинувачення диски з копіями записів негласних слідчих (розшукових) дій, проведених відносно ОСОБА_5 , в силу вимог ч. 3 ст. 99 КПК України, яка зобов`язує сторони кримінального провадження надати суду оригінал документа, якими визнаються в т.ч. матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації, суд визнає недопустимими доказами.

Оскільки судом визнано проведення негласних слідчих розшукових дій відносно ОСОБА_5 з порушення вимог діючого законодавства України, відповідно їх результати, викладені слідчим в роздруківках до протоколу огляду речей, не можуть бути визнані в якості допустимих доказів винуватості ОСОБА_5 .
Протокол огляду від 08.04.2016р. з доданими копіями документів, які не завірені належним чином (т.3,а.132-161), паспорт свідка ОСОБА_26 та його заява (т.3,а.162-165), супровідний лист слідчого прокурору Одеської області та постанова про доручення про проведення слідчих дій з приводу заяви ОСОБА_5 щодо існування боргу ОСОБА_10 (т.3,а.166-171), лист прокуратури Одеської області (т.3,а.172), протокол огляду матеріалів кримінального провадження за заявою ОСОБА_5 та копії провадження (т.3,а.173-220), клопотання про продовження строків досудового розслідування (т.3,а.221-223) розписки адвоката та обвинуваченого (т.3,а.224-225), постанова про продовження строку досудового розслідування (т.3,а.226-227), клопотання про відсторонення від посади (т.3,а.228-232), лист та ухвала Печерського районного суду м. Києва (т.3,а.233-234), клопотання про покладення обов`язків, ухвала суду про його задоволення, лист (т.3,а.235-242), протокол огляду телефонів (т.3,а.246-251), постанова про долучення речових доказів (т.3,а.252-253), лист слідчого (т.3,а.254), пам`ятка про права та обов`язки (т.3,а.255-258), повідомлення про зміну підозри (т.3,а.2590266), лист слідчого (т.3,а.267-268, 243-244), постанова про закриття частини кримінального провадження відносно ОСОБА_5 за заявою ОСОБА_10 (т.3, а. 269-271), листи слідчого (т.3,а.272-273), постанови про виділення матеріалів досудового розслідування (т.3,а.274-277), протоколи про надання доступу до матеріалів кримінального провадження (т.3,а.278-280,282-284,286-288), лист адвоката(т.3,а.281,285) - прямих належних доказів вини ОСОБА_5 не містять.

Листи слідчого, СБУ та копію видаткового касового ордеру фінансового управління СБУ № 87467 від 07.04.2015р. про отримання помічником начальника управління ОП ОСОБА_27 2 000 доларів США (т.3,а.243-245) суд визнає неналежним доказом винуватості ОСОБА_5 , виходячи з такого.

Відповідно до ч. 1 ст. 80 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Мети або призначення отримання вказаних коштів копія фінансового документу не містить. Працівник СБУ ОСОБА_27 не брав участі 01.10.2015р. у проведенні слідчої дії огляді та врученні заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр (т.2, а.42). Крім того, сума 2 000 доларів США не узгоджується ні з заявою ОСОБА_10 про вимагання ОСОБА_5 5 000 доларів США, ні з рапортом слідчого від 18.05.2015р. (т.2,а.10) про вимагання посадовою особою 1 200 доларів США.

Суд, безпосередньо дослідивши надані стороною захисту документи, а саме - завірені копії квитанції № QS01 про сплату 05.10.2015р. ОСОБА_28 413400 грн. на рахунок УДКСУ в Печерському районі м. Києва та протоколи допиту від 20.03.2015р., 18.06.2015р. оперуповноваженого СБУ ОСОБА_21 , вважає, що копія квитанції № QS01 свідчить виключно про факт сплати гр. ОСОБА_28 застави за обвинуваченого, а копії протоколів допиту свідка, що вбачається також з реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000420, доводять виключно факт, що оперуповноважений СБУ ОСОБА_21 у кримінальному провадженні з 20.03.2015р. мав статус свідка.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. Суд забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Суд дослідив докази безпосередньо та оцінив їх за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом.

Допитавши обвинуваченого, свідків, дослідивши відео та заслухавши аудіо файли, вивчивши матеріали справи, проаналізувавши безпосередньо досліджені докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, та сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності для винесення обвинувального вироку та взаємозв`язку, суд вважає, що обвинувачення не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду з таких підстав.

Суд критично оцінює показання свідка ОСОБА_10 , в частині твердження про присутність понятих при врученні йому грошей оскільки вони спростовуються показаннями свідка ОСОБА_17 , що він з ОСОБА_16 не були присутні 01.10.2015р. під час вручення працівниками СБУ грошових коштів ОСОБА_10 . Крім того, покази свідка ОСОБА_10 в частині, що ним підписувались протоколи вручення йому спеціальних засобів для фіксації розмов з обвинуваченим, додатки до протоколу огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр для передачі ОСОБА_5 спростовуються відсутністю в реєстрі матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000420 протоколів вручення спеціальних засобів та його підпису в протоколі огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр.

Суд критично оцінює показання свідка ОСОБА_16 , який в судовому засіданні стверджував, що він та свідок ОСОБА_17 були присутні 01.10.2015р. під час огляду та вручення ОСОБА_10 заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр для передачі ОСОБА_5 .

Показання свідка ОСОБА_16 про присутність понятих 01.10.2015р. під час огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів суперечить встановленим судом обставинам, які свідчать про те, що гроші ОСОБА_10 були вручені без понятих, що показав свідок ОСОБА_17 , протокол про вручення грошей надруковано заздалегідь, який поняті ОСОБА_16 , ОСОБА_17 підписали після проведення вказаної процесуальної дії.

З пояснень обвинуваченого в судовому засіданні, вбачається, що можливе монтування його голосу на досліджених судом дисках, які є копіями. Твердження обвинуваченого про те, що вказані диски мають ознаки монтажу та інші зміни, привнесені в зміст фонограми в процесі виробництва або після закінчення звукозапису, в судовому засіданні прокурором не спростовано.

Під час судового розгляду ОСОБА_10 дав показання, що він при зустрічі з ОСОБА_5 для запису розмов з ним використовував спецтехніку, яку у присутності понятих йому вручали працівники СБУ, проте протоколів про це суду не надано.

При відсутності протоколу вручення спецтехніки ОСОБА_10 , який проводив відео та аудіо фіксацію розмов з ОСОБА_5 , виключається можливість використання відео та аудіо матеріалів зустрічі обвинуваченого та заявника в якості належних доказів у кримінальному провадженню.

В обвинувальному акті вказано, що 01.10.2015р. ОСОБА_10 згідно вимоги ОСОБА_5 продемонстрував 1 200 доларів США, які поклав під календар-щоденник на робочому столі обвинуваченого, що становить згідно з офіційним курсом Національного банку України 25 554, 72 грн.

В той же час, відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України обставиною, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, є вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Обов`язковим елементом складу вказаного злочину є неправомірна вигода. За обставин викладених у обвинувальному акті, ОСОБА_5 обвинувачується у отриманні неправомірної вигоди у грошовому еквіваленті, таким чином розмір такої неправомірної вигоди підлягає доказуванню відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 242 КПК України ( в редакції станом на момент проведення досудового розслідування) - підставою для обов`язкового проведення експертизи, було визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням. У даному разі, встановлення розміру заподіяної шкоди суспільним інтересам у сфері суспільної чи професійної діяльності.

Суд аналізуючи наведені доводи, приходить до висновку, що слідчий або прокурор зобов`язані були звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, завданих вказаним у обвинувальному акті кримінальним правопорушенням, тобто розмір завданої шкоди в кримінальному провадженні у встановленому законом порядку не визначений.

Відповідно до вимог ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. В той же час, 1200 доларів США предмет незаконної винагороди, які згідно з обвинувальним актом отримав обвинувачений, стороною обвинувачення суду не надано, що позбавило суд можливості дослідити вказані грошові кошти безпосередньо, перевірити наявність вказаних грошей взагалі, перевірити чи співпадають купюри, вказані в протоколі їх позначки з виявленими в ході обшуку кабінету обвинуваченого, тощо.

Будь-яких інших належних і допустимих доказів, які б з достовірністю і достатністю вказували на вчинення злочину обвинуваченим, сторона обвинувачення суду не надала.

Відповідно до ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Sраіn» від 6 грудня 1998 р. (п.146) Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що обвинувачений вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного. (Barbera, Messegu and Jabardo v. Sраіп, judgment of 6 December 1988, Series А по. 146, Р. 33, § 77).

Суд враховує, що практика Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення ЄС у справі «Авшар проти Туреччини»). Суд повинен брати до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (рішення ЄС у справі «Веренцов проти України» - п.86, «Яллох проти Німеччини»).

Кожен факт причетності особи до вчинення злочину та винності має бути підтверджений повнотою зібраних допустимих та достовірних доказів.

Недоліки, допущені органом досудового слідства при його проведенні, є суттєвим порушенням вимог норм КПК України, їх виправлення за допомогою засобів, якими наділений суд, не видається можливим.

Таким чином, оскільки, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, тому суд вважає, що судом всім учасникам провадження в даному випадку були створені належні умови щодо справедливого судового розгляду та доведення перед судом своїх правових позицій. Вказаний висновок суду цілком узгоджується зі ст. 92 ч. 1 КПК України та системним аналізом рішень ЄСПЛ.

Відповідно до ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:

1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;

2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

З урахуванням викладеного, розглянувши кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, та принципу диспозитивності, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, оцінивши кожний поданий сторонами доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, суд приходить до висновку, що обвинувачений підлягає виправданню.

У зв`язку із виправданням особи,запобіжний захід у вигляді застави підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 349,367-368,370-371,373-376,395,532 КПК України, суд -

У Х В А Л И В:
ОСОБА_5 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст.368 КК України та виправдати його за ч. 3 ст. 368 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Запобіжний захід ОСОБА_5 у вигляді застави - скасувати.

Кошти внесені на рахунок 2807 отримувача УДКСУ в Печерському районі м. Києва, код отримувача 02896745, банк отримувача ГУ ДКСУ у м. Києві, на підставі ухвали Печерського районного суду м. Києва від 02.10.2015р. (справа № 757/36478/15-к) ОСОБА_28 в якості застави за ОСОБА_5 в сумі 413 400 (чотириста тринадцять тисяч чотириста) повернути заставодавцю ОСОБА_28 .

Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів, віднести на рахунок держави.

Речові докази: грошові кошти в сумі 10500 грн., 58441 грн., 77700 грн., 106600 грн., 14850 доларів США, 4650 доларів США, 6100 доларів США, вилучені у ОСОБА_5 01.10.2015р., на які накладено арешт ухвалою Печерського районного суду м. Києва 05.10.2015р., мобільні телефони Iphone-6 білого кольору та HTC чорного кольору, повернути за належністю ОСОБА_5 , решту речових доказів залишити в матеріалах кримінального провадження.

Арешт накладений ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 17.11.2015р. на нерухомого майна (квартири) АДРЕСА_4 (належного ОСОБА_5 ) по АДРЕСА_5 - скасувати.

Вирок може бути оскаржений сторонами судового провадження з підстав, передбачених ст. 394 КПК України, до Одеського апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Приморський районний суд м. Одеси протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подачі апеляційної скарги у випадку її відсутності.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Копію вироку негайно вручити виправданому та прокуророві.

Копія судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Головуючий суддя:
21.12.2019