ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/425/20 Справа № 335/1661/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 жовтня 2019 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано невинуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат, скасування арешту та долю речових доказів.
Суд першої інстанції вважає, що фактично у ході огляду місця події за адресами: пр. Соборний, буд. 133, вул. Патриотична, буд. 63 у м. Запоріжжі, відповідно до протоколу обшуку від 16.11.2017 року, було проведено особистий обшук ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , за результатами якого працівником поліції була вилучена речовина, яка в подальшому виявилась особливо небезпечною психотропною речовиною, у ОСОБА_7 з лівої кишені куртки з чорного гаманця, а також з бокової кишені сумки, яка перебувала в руках ОСОБА_8 .
Суд першої інстанції зазначив, що відповідно до вимог КПК України обшук особи може проводитися виключно у ході обшуку житла чи іншого володіння, проведеного у порядку ст. 235 КПК України на підставі ухвали слідчого судді, або при затриманні на підставі ст. 208 КПК України.
Також суд першої інстанції зазначив, що відповідно до протоколів від 16.11.2017 року про затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, який складено о 23-30 год., затримано ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , підстава затримання: якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення. Зі змісту вказаного протоколу суд першої інстанції зробив висновок, що слідчим не здійснювався особистий обшук затриманої особи відповідно до вимог ч.ч. 3, 5 ст. 208 КПК України, оскільки протокол не містить відомостей про результати особистого обшуку ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .
Суд першої інстанції вважає, що фактично провівши особистий обшук ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у ході огляду місця події, слідчий порушив вимоги кримінального закону, якими не передбачено можливості проведення такої слідчої дії до внесення даних до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а отже обшук останніх був проведений із грубим порушенням норм КПК України.
Тому відповідно до вимог ст. 86 КПК України суд першої інстанції визнав вказані протоколи огляду місця події від 16.11.2017 року недопустимими доказами, оскільки вказана правова норма, а саме ч. 2 ст. 86 КПК України визнає, що недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Як наслідок, судом першої інстанції визнано недопустими доказами два згортки з порошкоподібною речовиною білого кольору, вилучених у ОСОБА_8 та три згортки з порошкоподібною речовиною білого кольору, вилучених у ОСОБА_7 , які були визнані речовими доказами постановою слідчого від 25.01.2018 року, а також вилучені 16.11.2017 року в ході огляду місця події телефон „Xiomi золотистого кольору з карткою мобільного оператора „Лайф, гаманець чорного кольору з банківською карткою „Приватбанк № НОМЕР_1 , сім-карткою мобільного оператора „UMC, гаманець з грошовими коштами 365 грн., мобільний телефон Nokia в корпусі чорно-білого кольору, які були визнані постановою слідчого від 12.02.2018 року речовими доказами.
Враховуючи похідний характер висновку експерта № 7-2219 від 17.11.2017 року особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, оскільки проводилось дослідження об`єктів, отриманих з порушенням порядку, передбаченого процесуальним законом, а саме у ході незаконного обшуку обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , тому цей висновок також було визнано судом першої інстанції недопустимим доказом.
Оцінюючи як доказ протокол огляду від 06.02.2018 року мобільного телефону „LG D-724, який належить ОСОБА_11 , протокол огляду від 17.11.2017 року мобільного телефону „Huawei Redmi x4, який належить ОСОБА_12 , суд першої інстанції звернув увагу на те, що у ході проведення огляду отримано доступ до інформації, розміщеної на них, доступ до якої відповідно до вимог Глави 15 КПК України, зокрема ст.ст. 159, 162 КПК України, надається на підставі ухвали слідчого судді, тому в силу вимог ст. 86 КПК України суд визнав вказані докази недопустимими.
Як наслідок, недопустими доказами визнані мобільний телефон „LG D-724, який належить ОСОБА_11 , диск з фотокартками, скопійованими з мобільного телефону Huawei Redmi x4, які були визнані речовими доказами постановою слідчого від 06.02.2018 року, оскільки інформацію, що містять вказані речові докази, отримано у порушення встановленого КПК України порядку.
Таким чином, судом першої інстанції встановлено, що стороною обвинувачення було надано ряд доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які визнані судом недопустимими для використання в процесі доказування, оскільки процесуальні джерела не зібрані у точній відповідності із правилами, встановленими кримінальним процесуальним законодавством, а тому не можуть бути покладені в обґрунтування обвинувачення.
Також суд першої інстанції зробив висновок, що покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , в своїй сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку, не містять таких фактичних даних, які б дали змогу прийти до висновку про наявність у діях обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 2 ст. 307 КК України у зв`язку з чим суд першої інстанції вважає їх неналежними доказами та зазначає, що самі по собі покази цих свідків не можуть бути прямим і єдиним доказом вчинення обвинуваченими злочину, оскільки не створюють достатньої сукупності з іншими дослідженими судом доказами, які б підтверджували вину ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Суд першої інстанції зробив висновок, що докази, а саме:
- визнані постановою слідчого від 25.01.2018 року речові докази два марлевих тампони (змиви з рук ОСОБА_8 ), два марлевих тампони (змиви з рук ОСОБА_7 ),
- протокол огляду місця події від 16.11.2017 року, проведеного з 20:40 до 20:59 на ділянці напроти 2 під`їзду буд. 65 по вул. Патріотичній у м. Запоріжжі;
- протокол огляду місця події від 16.11.2017 року, проведеного з 22:20 до 02:20, у подвір`ї будинку АДРЕСА_1 , 59, АДРЕСА_2 ;
- висновок експерта № 7-2476 від 10.01.2018 року;
- визнані постановою слідчого від 27.01.2018 року речові докази пакет експертної служби № 4049032, в який упаковано зіп пакети з особливо небезпечною психотропною речовиною Феніл-2-Піролідин-1-ІЛ-Пентан-1-ОН (PVP) загальною масою 0,697 г;
- висновк експерта № 7-2474 від 21.12.2017 року;
- визнані пстановою слідчого від 27.01.2018 року речові докази пакет експертної служби № 4034818, в який упаковано зіп пакети з особливо небезпечною психотропною речовиною PVP загальною масою 0,328 г. у сукупності лише констатують факти вилучення особливо небезпечної психотропної речовини, та проведення її експертного дослідження і жодним чином не доводять причетність ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до факту незаконного придбання, зберігання та перевезення особливо небезпечних психотропних речовин з метою збуту, за попередньою змовою групою осіб за наведених в обвинувальному акті обставин.
Не погоджуючись з вироком, прокурор подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просив вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25.10.2019 у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.
Вказану апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що судом першої інстанції не враховано показів ОСОБА_13 , який був безпосереднім свідком злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та який повідомив правоохоронні органи, що у дворі його будинку дві особи, як пізніше з`ясувалось ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , залишають так звані «закладки», саме з показань вказаного свідка працівникам поліції стали відомі місця попереднього збуту наркотичних засобів та встановлено осіб, які вчинили злочин. Крім того, прокурор зазначив, що безпосередньо в ході судового розгляду ОСОБА_13 впізнав в обвинувачених осіб, які розповсюджували наркотичний засіб шляхом розкладання так званих «закладок» за обставин, які викладені в обвинувальному акті.
Прокурор вважає, що безпідставно судом відкинуто показання свідка ОСОБА_19 - інспектора УПП в м. Запоріжжя ДПП, який показав, що в момент затримання в первісній розмові ОСОБА_8 пояснила працівникам поліції, що збуває у дворах поблизу розташованих до місця її затримання будинків наркотичні засоби шляхом розкладання так званих «закладок» та добровільно перекинула на його мобільний телефон фотографії із місцями, де вона вже їх залишила. Судом не враховано, що саме по цим фотографіям працівниками поліції встановлено свідка ОСОБА_20 , який за фотознімком з мобільного телефону ОСОБА_8 у цей же день відшукав одну із таких «закладок», залишену обвинуваченими неподалік від місця їх затримання, а також встановлено місцезнаходження та вилучено інші залишені ними «закладки».
Показання зазначеного свідка повністю підтверджуються та узгоджуються із показаннями інспекторів УПП в м. Запоріжжя ДПП, якими здійснено затримання обвинувачених, показаннями ОСОБА_20 та понятих, які були присутніми при вилученні наркотичних засобів, як у самих обвинувачених, так і в місцях, де вони їх залишили, а також протоколами огляду належних ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 мобільних телефонів. Зазначає, що оглядом їх мобільних телефонів встановлено, що фотографії, за якими ОСОБА_20 та ОСОБА_22 знайшли місцезнаходження придбаних ними наркотичних засобів були зроблені та відправлені з мобільного телефону ОСОБА_8 .
Також прокурор зазначає, що допитана в ході судового розгляду ОСОБА_8 пояснила, що у вилучених працівниками поліції згортках дійсно знаходились наркотичні засоби, які вона нібито придбала через соціальну мережу «Телеграм» у невстановленої особи та відшукала за висланими цією особою фотографіями. Тобто сукупність показів свідків сторони обвинувачення повністю підтверджують наявність в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та підтверджують причетність обвинувачених до його вчинення.
Прокурор також вважає, що визнаючи показання цих осіб недопустимим доказом, суд у вироку не навів підстав, з яких дійшов такого висновку, тим паче, що їх показання не спростовано показаннями інших осіб.
Також прокурор вважає, що суд легковажно та критично поставився до письмових документів, а саме протоколів затримання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , протоколів огляду місця події, висновків судово-хімічних експертиз, пославшись на те, що вони є недопустимими.
Зазначає, що на момент проведення огляду місця події ОСОБА_7 та ОСОБА_8 мали статус затриманих за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, у зв`язку з чим слідчий мав повне право провести їх обшук, в тому числі до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, та вважає, що той факт, що відомості про обшук ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зазначені в протоколі огляду місця події, а не в протоколі затримання, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та жодним чином не порушує обсяг їх процесуальних прав.
Наголошує, що закон не містить прямої заборони, у тому числі ст. 208 КПК України, слідчому зазначати речі, які були вилучені під час затримання та особистого обшуку підозрюваних у протоколі огляду місця події.
Також звернув увагу суду, що обвинувачені були затримані безпосередньо на місці вчиненні кримінального правопорушення, а тому слідчим невідкладної з метою збереження доказів, які мають суттєве значення проведено огляд місця події під час якого у затриманих вилучено наркотичні речовини.
Вважає, що помилковим є твердження суду, відповідно до якого протокол огляду від 06.02.2018 року мобільного телефону «LG D-724», який належить ОСОБА_11 , та протокол огляду від 17.11.2017 року мобільного телефону «Huawei Redmi X4», який належить ОСОБА_12 , визнано недопустимим доказом, у зв`язку з тим, що інформація, яка міститься на них, отримана без відповідного рішення суду. Зі змісту вказаних протоколів вбачається, що свідками добровільно надано слідчому доступ до мобільних телефонів, на яких містилась відповідна інформація, у зв`язку з чим не було необхідності у зверненні до суду з клопотанням про надання дозволу на доступ до неї.
Таким чином, вважає, що докази, зібрані в ході досудового розслідування кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , отримані в установленому Кримінальним процесуальним Кодексом України порядку.
В доповненнях до апеляційної скарги прокурор зазначив, що в матеріалах справи суду наявна довідка секретаря судового засідання про те, що фіксація судового процесу по справі призначена на 03.05.2019, не проводилась у зв`язку з неприбуттям в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, згідно ч.4 ст.107 КПК України. Разом з цим, матеріали справи суду містять журнал судового засідання від 03.05.2019 згідно якого, на засіданні присутні усі учасники судового провадження та запис засідання здійснювався на цифровий носій №2019.04.24 - 10.49, але матеріали справи суду не містять технічний носій з аудіо-відео записом засідання.
Крім того зазначив, що матеріали справи містять довідку секретаря судового засідання про те, що фіксація судового процесу по справі призначена на 03.10.2019 не проводилась у зв`язку з неприбуттям в судове засідання всіх осіб які беруть участь у судовому провадженні, згідно ч. 4 ст.107 КПК України, але журнал судового засідання в матеріалах справи відсутній.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пунктом 3 ч. 1 ст. 413 КПК України встановлено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, оскільки чинним КПК України окремо не передбачено поняття особистий обшук, окрім обшуку особи в порядку ст. 208 КПК України.
Натомість ч. 1 ст. 237 КПК України передбачає огляд місцевості, приміщення, речей та документів з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. В межах такого огляду передбачено вилучення предметів, які вилучені законом з обігу, незалежно від їх відношення до кримінального провадження.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, співробітниками поліції 16.11.2017 року було проведено огляд місця події за адресами: пр. Соборний, буд. 133, вул. Патриотична, буд. 63 у м. Запоріжжі та вилучена речовина, яка в подальшому виявилась особливо небезпечною психотропною речовиною.
Відповідно до рапортів співробітників поліції, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не заперечували, що мають при собі заборонені речовини, внаслідок чого були затримані в порядку ст. 208 КПК України, та мали статус затриманих за підозрою.
Оскільки ст. 208 КПК України передбачає особистий обшук особи, затриманої за підозрою, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора у тому, що слідчий правомірно провів обшук ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а відображення відомостей про його результат в протоколі огляду місця події не є істотним порушенням КПК України.
Колегія суддів також погоджується з доводами апеляційної скарги щодо помилковості визнання протоколів огляду мобільних телефонів від 17.11.2017 року 06.02.2018 року недопустимими доказами, оскільки мобільні телефони та роздруковані з них скріншоти свідки надали добровільно для долучення до матеріалів справи, про що в матеріалах справи містяться відповідні заяви.
Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги щодо відсутності журнала судового засідання 03.10.2019 року, як підстави для скасування вироку суду першої інстанції, оскільки матеріали кримінального провадження містять довідку про те, що судове засідання не проводилось у зв`язку з неявкою осіб, які беруть участь у судовому провадженні, а статтею 108 КПК України передбачено ведення журналу виключно під час проведення судового засідання.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, оскільки судом першої інстанції було допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 жовтня 2019 року підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України задовольнити.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4