МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/812/705/19 Головуюча у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 128 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 грудня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002829 за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_6 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 червня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайськ Миколаївської області, громадянина України, який має середню спеціальну освіту, непрацюючого, неодруженого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

- визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого статтею 128 Кримінального кодексу України (надалі КК України),

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Первомайськ Миколаївської області, громадянина України, який має середню освіту, непрацюючого, неодруженого, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 ,

- визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 125 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурори: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинувачені: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

Короткий зміст вимог апеляційної скарги потерпілого.
Просить вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 червня 2019 року скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за статтею 128 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 червня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статтею 128 КК України та призначено покарання у виді громадських робіт строком на 200 (двісті) годин.
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 125 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн.
Провадження за цивільним позовом, заявленим прокурором в інтересах держави в особі комунального некомерційного підприємства «Первомайська центральна міська багатопрофільна лікарня» Первомайської міської ради Миколаївської області про стягнення з ОСОБА_7 витрат на лікування потерпілого ОСОБА_6 в розмірі 5 787,57 грн. закрито у зв`язку з відсутністю предмета спору.
Цивільний позов, заявлений потерпілим ОСОБА_6 до обвинуваченого ОСОБА_7 , задоволено частково.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_6 завдану майнову шкоду, пов`язану з витратами на лікування, в сумі 15 694 (п`ятнадцять тисяч шістсот дев`яносто чотири) грн. 84 коп. та моральну шкоду в сумі 50 000 (п`ятдесят тисяч) грн.
Цивільний позов, заявлений потерпілим ОСОБА_6 до обвинуваченого ОСОБА_8 , задоволено частково.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_6 завдану моральну шкоду в сумі 10 000 (десять тисяч) грн. 00 коп.
До досягнення ОСОБА_8 повноліття або з`явлення у нього майна, достатнього для відшкодування моральної шкоди, стягнення ухвалено проводити з його матері ОСОБА_11 .

Узагальнені доводи апеляційної скарги потерпілого.
Не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, фактичних обставин провадження, встановлених судом та кваліфікації їх дій, вважає вирок суду першої інстанції незаконним і таким, що підлягає скасуванню через невідповідність призначеного судом покарання ОСОБА_7 фактичним обставинам справи.
Вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання є явно несправедливим через свою м`якість.
На думку апелянта, суд першої інстанції не дотримався вимог статті 65 КК України.
Зазначає, що суд першої інстанції застосував пом`якшувальні обставини, які у дійсності не мали місця.
Апелянт стверджує, що під час розгляду справи в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 , не визнавав свою провину у вчиненому кримінальному правопорушенні повністю.
Вказує, що суд першої інстанції зазначив щире каяття як обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , однак, апелянт вважає, що така обставина носить лише формальний характер.
Зазначає, що визнаючи щире каяття як обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, судом першої інстанції враховано лише визнання ним вини, при цьому, будь якого жалю щодо вчиненого, своєї поведінки ним не було висловлено, жодних заходів до виправлення ситуації не вчинив, завдану шкоду не відшкодував.
Зазначає, що саме протиправним діям обвинуваченого ОСОБА_7 йому було завдано середньої тяжкості та тяжкі тілесні ушкодження.

Також, апелянт вважає хибним визнання судом першої інстанції такої пом`якшуючої покарання обставини як активне сприяння розкриттю злочину, оскільки, на його думку, жодної допомоги органам досудового розслідування, а також суду обвинуваченим ОСОБА_7 надано не було.

Потерпілий зазначає, що відповідно до досудової доповіді, складеної Первомайським міськрайонним відділом філії державної установи «Центр пробації» в Миколаївській області, ймовірність вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення є середньою, тобто не виключається.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом визнано доведеним, що 28 жовтня 2018 року, близько 03.20 години ночі ОСОБА_6 та ОСОБА_12 , знаходилися біля кавового стакану, який розташований навпроти приміщення ТОВ «АТБ-Маркет» магазину «Продукти - 281» по вул. Одеській, 141 в м. Первомайськ Миколаївської області. Приблизно о 03.25 годині ОСОБА_6 та ОСОБА_12 , побачили, що на автомобільний стоянці магазину «АТБ-Маркет», декілька невідомих осіб спричиняють тілесні ушкодження невідомому чоловіку. З метою припинення побиття ОСОБА_6 та ОСОБА_12 підбігли до них. Після чого, ОСОБА_6 та ОСОБА_12 побачили, що чоловік, якому було спричинено тілесні ушкодження, лежить на асфальтному покритті в непритомному стані. Бажаючи припинити побиття, ОСОБА_6 та ОСОБА_12 , стали заспокоювати чотирьох невідомих їм чоловіків, серед яких були: ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_8 , в результаті чого між ними виникла сварка, яка переросла в бійку.
В ході бійки, ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , намагаючись спричинити один одному тілесні ушкодження, перемістились в бік, ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , перемістились до недобудованого торгового приміщення, яке розташоване вздовж вул. Одеська в м. Первомайськ Миколаївської області. Потерпілий ОСОБА_6 , бажаючи захиститись від ударів зазначених осіб, зупинився та нахилившись вперед, закрив руками обличчя. В цей час ОСОБА_8 , умисно, розуміючи протиправний характер своїх дій, наніс декілька ударів потерпілому ОСОБА_6 , в область потиличної частини голови та тіла, спричинивши легкі тілесні ушкодження. ОСОБА_13 , бігав навколо та намагався спричинити тілесні ушкодження ОСОБА_6 , однак, спричинити тілесні ушкодження йому не вдалося. В цей час ОСОБА_7 , на грунті раптово виниклих неприязних відносин, схопив руками ОСОБА_15 за верхній одяг, з силою умисно наніс один удар коліном в область голови потерпілого, від якого останній впав на проїжджу частину, вдарившись потиличною частиною голови об асфальтоване покриття дороги, втративши при цьому свідомість.
Згідно з висновком судово-медичної експертизи у ОСОБА_6 , виявлено: перелом кістки справа з переходом на праву скроневу кістку, забій головного мозку середнього ступеню в області полюса лівої лобної долі, синець правої завушної області, правого плеча, садно правої попереково-крижової області. Під час проведення судово-медичної експертизи було встановлено, що отримання перелому потиличної і скроневої кістки справа у потерпілого ОСОБА_6 відбулося після падіння та удару головою об асфальтне покриття, коли останній перебував в напівзігнутому положенні (нахиленим вперед) коли отримав удар коліном, який придав попереднє прискорення в наслідок якого відбулося падіння на асфальтне покриття.
Перелом потиличної і скроневої кістки справа відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень. Забій головного мозку середнього ступеню відноситься до категорії середнього ступеня тяжкості, як такий що викликав тривалий розлад здоров`я.

Узагальнений виклад позицій інших учасників судового провадження.
Прокурор вважає, що судом першої інстанції правомірно та обгрунтовано встановлено ряд обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , а саме: визнання своєї вини, щире каяття у скоєному, часткове добровільне відшкодування завданої шкоди, активне сприяння розкриттю злочину та притягнення до кримінальної відповідальності вперше.
Стверджує, що визнаючи свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статтею 128 КК України, ОСОБА_7 як під час досудового розслідування, так і в ході судового розгляду справи правдиво і щиро повідомляв орган досудового розслідування та суд про відомі йому обставини справи.
Вважає, що твердження потерпілого про введення обвинуваченим суду в оману ґрунтується на протилежному психологічному сприйнятті обставин кримінального правопорушення ним та ОСОБА_7 - протилежній оцінці потерпілої сторони та сторони захисту підстав виникнення суперечки, наслідком якої стало спричинення потерпілому ОСОБА_6 тілесних ушкоджень.
Прокурор зазначає, що викладені у обвинуваченні факти вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 не заперечувались, а навпаки визнавались як у ході досудового розслідування, так і в суді.
Також вважає вірним визначення судом першої інстанції як щире каяття сукупність факторів визнання ОСОБА_7 вини, негативної оцінки ним злочину, про що вказує бажання давати свідчення і покази, висловлення жалю про вчинення цього злочину і спричинені ним наслідки, часткове усунення наслідків кримінального правопорушення шляхом часткового відшкодування шкоди та висловлення пропозицій відшкодувати спричинені матеріальні і моральні збитки потерпілій стороні в ході судового розгляду до прийняття рішення у справі, які, як зазначив прокурор, необгрунтовано не були прийняті потерпілою стороною.
Стверджує, що обвинувачений ОСОБА_7 як під час досудового розслідування, так і в ході судового розгляду активно сприяв розкриттю злочину: надавав допомогу органам досудового слідства у встановленні істини по справі шляхом: висловлення правдивих показів про обставини справи, активної добровільної участі у слідчих діях, викритті особи, причетної до побиття потерпілого - ОСОБА_8 .
Прокурор звертає увагу, що крім показів обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обставини справи в суді підтверджувались лише свідченнями свідка ОСОБА_12 , який не був безпосереднім очевидцем події спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_6 .
Вказує, що показання ОСОБА_7 мали суттєве значення у справі та їх правдиве надання свідчить про сприяння слідству і суду з боку обвинуваченого.
Вважає, що вирок Первомайського міськрайонного суду від 21 червня 2019 року прийнято з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного та обставин, які пом`якшують покарання, а тому, на його думку, судом обґрунтовано призначено ОСОБА_7 покарання за статтею 128 КК України у виді громадських робіт строком на 200 (двісті) годин.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційній скарзі, думку прокурорів про безпідставність апеляційної скарги, пояснення обвинувачених, які заперечували проти її задоволення, повторно, в порядку передбаченому частиною 3 статті 404 КПК України, дослідивши обставини провадження щодо даних особи обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд визнає апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_8 за частиною 1 статті 125 КК України та ОСОБА_7 за статтею 128 КК України, а також призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання апелянтом не оспорюються, внаслідок чого, відповідно до частини 1 статті 404 КПК України, апеляційним судом не перевірялись.
Відповідно до вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з частиною 2 статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо-визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип законності, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.
Як слідує із рішення Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року №15-рп/2004, справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
Відповідно до статті 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
Згідно роз`яснень, викладених у пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання за № 7 від 24 жовтня 2003 року, відповідно до правил частини 1 статті 65 КК України, суди повинні призначати покарання у межах, встановлених санкцією статті (частини статті), що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу, обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, щиро покаялись, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки, неповнолітнім, інвалідам, особам похилого віку, та призначати більш суворе покарання за злочини, вчиненні на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованої групи, тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Зазначених вимог законодавства суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку дотримався у повному обсязі.
Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до статті 12 КК України є злочином невеликої тяжкості, особу обвинуваченого, який є раніше не судимий та вперше притягається до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, врахував наявність таких пом`якшуючих покарання обставин як: повне визнання своєї вини та щире каяття у скоєному, часткове добровільне відшкодування завданої шкоди, активне сприяння розкриттю злочину, а також врахував відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Суд першої інстанції призначив покарання в межах санкції статті 128 КК України.
Рішення суду першої інстанції про необхідність призначення обвинуваченій ОСОБА_7 покарання у виді громадських робіт на визначений у вироку строк є вірним і достатньо умотивованим, воно узгоджується з вимогами кримінального закону, відповідає меті покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів

З цими висновками суд апеляційної інстанції погоджується.
Враховуючи наведене, є безпідставним посилання потерпілого, в апеляційній скарзі, на недотримання судом положень статті 65 КК України.
Не заслуговують на увагу і твердження апелянта щодо відсутності обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 . Зокрема, щодо часткового добровільного відшкодування заподіяних збитків, то як слідує з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 були сплачені кошти за завдану матеріальну шкоду лікувальній установі в сумі 5787 грн. (п`ять тисяч сімсот вісімдесят сім гривень) 97 коп. (а.п. 56).
Щодо відсутності в поведінці ОСОБА_7 такої обставини, яка пом`якшує покарання, як щире каяття, проти наявності якої заперечує потерпілий ОСОБА_15 у своїй апеляційній скарзі, слід зазначити наступне.
Згідно з усталеною практикою Верховного Суду, щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування завданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 в ході розгляду у суді першої інстанції та апеляційної інстанції визнавав свою вину, засуджував свою поведінку, прагнув усунути заподіяну шкоду.
Згідно з наданої суду апеляційної інстанції квитанції, обвинуваченим ОСОБА_7 перераховано потерпілому 1200 (тисячу двісті) грн. (а.п.225).
Виходячи з пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 під час апеляційного перегляду, потерпілий не бажає отримати кошти, в наслідок чого, дані кошти повертаються йому та він позбавлений можливості відшкодувати потерпілому шкоду у такий спосіб.
Також, не заслуговують на увагу, посилання апелянта про відсутність обставини, яка пом`якшує покарання, а саме активне сприяння розкриттю злочину.
Так, матеріали кримінального провадження містять дані, що свідчать про сприяння обвинуваченим ОСОБА_7 проведенню досудового розслідування. Зокрема, обвинувачений ОСОБА_7 під час досудового розслідування визнавав свою вину, давав показання, приймав участь, за його ініціативою, в проведенні слідчого експерименту, в ході якого детально розповів про обставини вчиненого (а.п. 127-131).
Як слідує з досудової доповіді центру пробації ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній (а.п. 101-102).
За такого, твердження апелянта про можливість повторного вчинення кримінального правопорушення є такими, що не заслуговують на увагу.
Враховуючи наведене, а також беручи до уваги відсутність судимостей, перше притягнення до кримінальної відповідальності обвинуваченого ОСОБА_7 , його позитивну характеристику, намагання відшкодувати заподіяні збитки, поведінку з цього приводу потерпілого, суд апеляційної інстанції вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 за своїм видом та розміром покарання не можна вважати несправедливим через м`якість, а тому твердження апелянта і в цій частині є також неслушними.
Істотних порушень норм КПК, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Враховуючи наведене підстав для скасування вироку суду першої інстанції, а відтак, і для задоволення апеляційної скарги потерпілого, суд апеляційної інстанції не вбачає.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в:

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 червня 2019 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_15 без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: