ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 487/6231/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/319/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.146, ч.4 ст.190 КК України
У Х В А Л А
іменем України

10 лютого 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000006за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Жовтневого районного суду Миколаївської області від 09 січня 2020 року про повернення прокурору обвинувального акту щодо:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.146, ч.4 ст.190 КК України,
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого;
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.146 КК України,

в с т а н о в и л а:

Цією ухвалою прокурору повернуто обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.146, ч.4 ст.190 КК України, ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.146 КК України, оскільки обвинувальний акт не відповідає вимогам ст.291 КПК України.

В обґрунтування свого висновку суд послався на те, що прокурором не дотримано вимоги п.5 ч.2 ст.291 КПК України. Зокрема, аналізуючи зміст обвинувального акту та клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру, суд дійшов висновку, що обставини та час вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_10 про одержання в борг грошових коштів та небажання їх повертати, попередня домовленість про вчинення злочину між обвинуваченими, подальша реалізація злочинного умислу, яка виразилась у зв`язуванні потерпілого ОСОБА_12 , позбавлення його можливості рухатись та чинити активний опір, та в подальшому спричинення смерті потерпілого, є одними й тими ж. Указані дії мають бути кваліфіковані за сукупністю злочинів, передбачених ч.3 ст.146, ч.4 ст.190, п.п.6,12 ч.2 ст.115 КК України. Крім того, висновком судово-психіатричної експертизи №80 від 30.10.2018 року встановлено, що ОСОБА_10 мав психічне захворювання на період часу, що відноситься до вчинення ним злочинів, не міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. Згідно висновку судово-психіатричної експертизи №88 від 02.05.2019 року, ОСОБА_10 на хронічне психічне захворювання, тимчасовий хворобливий розлад психічної діяльності або інший хворобливий стан психіки в період інкримінованих йому діянь не страждав і на теперішній час не страждає, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. Встановлене зобов`язувало прокурора проводити досудове розслідування відносно ОСОБА_10 за правилами Глави 39 КПК України, результатами якого є прийняття рішення, передбаченого ст.511 КПК України, що виключає складання обвинувального акта. Тобто, наявність обвинувального акта та клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру за одними і тими ж подіями є взаємовиключними, що визнано підставами для повернення обвинувального акту. Крім того, матеріали кримінального провадження не містять розписки захисника ОСОБА_8 про отримання нею копії обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування, що є порушенням вимог ст. 293 КПК України та є підставою для повернення обвинувального акту прокурору.

У поданій апеляційній скарзі прокурор, не погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вказує, що відповідно до ч.3 ст.314 КПК України передбачено вичерпний перелік рішень, які має право прийняти суд у підготовчому судовому засіданні. Перевіряючи обвинувальний акт на відповідність вимогам ст.291 КПК України, суд вдався до оцінки фактичних обставин вчинення ОСОБА_10 злочинів, зокрема, оцінки доказів аналізу висновків експертів, оцінки кваліфікації дій обвинуваченого, співставлення обставин інкримінованого ОСОБА_10 злочину з іншими обставинами, чим фактично вийшов за межі передбачених законом повноважень, які він може здійснювати у підготовчому судовому засіданні. Крім того, апелянт вказує, що вимоги ст.293 КПК України дотримано та вказано, що захиснику ОСОБА_8 , яка здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_10 , було направлено рекомендованим поштовим відправленням як копію обвинувального акту, так і реєстру матеріалів досудового розслідування, що підтверджено відміткою про вручення кореспонденції. На заперечення захисника ОСОБА_8 факту отримання копій цих процесуальних документів, прокурором було запропоновано повторно вручити копію обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування, однак судом не було надано такої можливості. Просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

У клопотанні про обрання запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_10 прокурор вказує про те, що він обвинувачується у вчиненні тяжкого та особливо тяжкого злочинів, передбачених ч.3 ст.146, ч.4 ст. 190 КК України, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 12 років, що свідчить про наявність ризиків, передбачених п.п.1,3,5 ч.1 ст.177 КПК України, зокрема, переховування обвинуваченого від органу досудового розслідування та суду з метою уникнення кримінального покарання. В ході досудового розслідування змінив прізвище на ОСОБА_10 (шляхом укладення шлюбу), перебував у розшуку за попередніми прізвищами ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .. Крім того, ОСОБА_10 може впливати на потерпілих та свідків у вказаному кримінальному провадженні, оскільки обізнаний про їх місце проживання з метою зміни ним показаній. Свідок ОСОБА_15 вказував, що йому неодноразово надходили телефонні дзвінки з погрозами фізичної розправи у разі надання свідчень відносно ОСОБА_10 .. Також встановлено, що ОСОБА_10 не має міцних соціальних зв`язків та стабільного офіційного джерела прибутків, а також враховуючи кількість кримінальних правопорушень, у вчиненні яких він обвинувачується, його стійку антисоціальну поведінку, існують підстави вважати, що він може вчинити інші кримінальні правопорушення майнового характеру та злочини проти життя та здоров`я, тобто продовжувати свою злочинну діяльність. Сторона обвинувачення вважає, що застосування до ОСОБА_10 більш м`яких запобіжних заходів, ніж тримання під вартою, буде недостатнім та не зможе забезпечити належну процесуальну поведінку обвинуваченого та запобігти вказаним ризикам на час досудового слідства та судового розгляду. З цих підстав просить обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_10 на строк 60 днів.

Заслухавши доповідача, думку прокурорів, які підтримали свої апеляційні вимоги та клопотання щодо запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_10 , просили їх задовольнити, позиції захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та його клопотання щодо запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_10 , просили ухвалу суду першої інстанції залишити без зміни, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до положень п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частину статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Виходячи з норм закону, викладених у ст.314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд зобов`язаний перевірити матеріали кримінального провадження, з`ясувати достатність фактичних і юридичних підстав для прийняття судових рішень, передбачених частиною 3 цієї статті, вирішити питання, пов`язані з підготовкою кримінального провадження до судового розгляду. При цьому у підготовчому провадженні не вирішується питання про фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого та правову кваліфікацію його дій, оскільки це прерогатива суду під час судового розгляду, завдання цього провадження є процесуальне та організаційне забезпечення проведення судового розгляду.

Висновок суду першої інстанції про невідповідність обвинувального акту щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 вимогам кримінального процесуального закону не відповідає фактичним даним кримінального провадження та є помилковим.

Сам обвинувальний акт є процесуальним документом, яким прокурор висуває обвинувачення особі у вчиненні злочину, та передає його до суду в порядку, передбаченому ст.291 КПК України, тобто є процесуальним документом, яким закінчується досудове розслідування, а обвинувачення особи пов`язується з моментом складання обвинувального акту.

На думку колегії суддів, за даними кримінального провадження, зокрема, обвинувального акту щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 прокурором дотримано вимоги ст.291 КПК України, тобто обвинувальний акт містить як формулювання обвинувачення, так і правову кваліфікацію кримінальних правопорушень.

Суд не є стороною кримінального провадження і не може вказувати прокурору як необхідно викласти формулювання обвинувачення вчинення ОСОБА_10 злочинів, передбачених ч.3 ст.146, ч.4 ст.190 КК України, та ОСОБА_11 злочину, передбаченого ч.3 ст.146 КК України.

Суд не вправі спонукати прокурора до уточнення обвинувального акту, внесення до нього змін, у тому числі щодо фактичних обставин скоєння злочину, його правової кваліфікації, тощо.

В обвинувальному акті викладене те обвинувачення, яке прокурор вважає встановленим.

Посилання суду першої інстанції на те, що в порушення вимог ст.293 КПК України захиснику обвинуваченого ОСОБА_10 - адвокату ОСОБА_8 не було вручено копію обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування, суперечать вимогам ст.291 КПК України та не є підставою для повернення обвинувального акту прокурору.

Відповідно до опису вкладення та поштового повідомлення про відправлення поштової кореспонденції у спосіб, що не суперечить вимогам ст.293 КПК України, копію обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування було направлено захиснику обвинуваченого ОСОБА_10 адвокату ОСОБА_8 на офіційну адресу її робочого місця, яка внесена до Єдиного реєстру адвокатів України. (т.2 а.п.58-59).

При цьому прокурор мав право повторно надати копію обвинувального акту та копію реєстру матеріалів досудового розслідування захиснику ОСОБА_8 під час проведення підготовчого судового засідання, що не свідчить про наявність підстав для повернення обвинувального акта прокурору. Крім того, головуючий у справі після призначення справи до судового розгляду повинен забезпечити учасникам судового провадження можливість ознайомитися з матеріалами кримінального провадження, якщо вони про це заявлять клопотання, відповідно до вимог ч.2 ст.317 КПК України.

В матеріалах справи наявні розписка обвинуваченого ОСОБА_10 про отримання ним указаних процесуальних документів, а також акт про відмову обвинуваченого ОСОБА_11 від отримання обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування, що не суперечить вимогам ст.293 КПК України.

(т.1 а.п.56, 59)

Перевіривши матеріалів провадження, колегія суддів дійшла висновку, що в підготовчому судовому засіданні суд першої інстанції вийшов за межі своїх повноважень, передбачених ст.314 КПК України, та замість перевірки даного обвинувального акту щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на предмет викладення в ньому відомостей, передбачених у п.п.1-9 ч.2 ст.291 КПК України, вдався до аналізу та оцінки змісту обвинувального акту та клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_10 злочинів, а також аналізу та оцінки доказів висновків судово-психіатричних експертів щодо осудності чи неосудності ОСОБА_10 , правової кваліфікації його дій, співставлення обставин інкримінованого ОСОБА_10 злочину з іншими обставинами, що є неприпустимим на стадії підготовчого судового засідання, тобто вдався до вирішення питань, які приймаються судом при ухваленні судового рішення по суті обвинувачення на підставі обвинувального акту, чим фактично вийшов за межі передбачених законом повноважень, які він може здійснювати у підготовчому судовому засіданні.

Безпідставними є посилання суду на те, що дії ОСОБА_10 мають бути кваліфіковані за сукупністю злочинів, передбачених ч.3 ст.146, ч.4 ст. 190, п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України, оскільки у цього кримінальному провадженні на підставі обвинувального акту ОСОБА_10 було пред`явлено обвинувачення за ч.3 ст.146, ч.4 ст.190 КК України і обсяг цього обвинувачення відповідає його правовій кваліфікації.

Прокурором сформульовано та викладено те обвинувачення, яке було доведено під час проведення досудового розслідування, в межах вказаного кримінального провадження.

Суд не є стороною кримінального провадження та може вказувати прокурору як необхідно покращити обвинувальний акт, тим паче шляхом співставлення різних кримінальних проваджень. У даному кримінальному провадженні ОСОБА_10 не висувалось обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого п.п.6,12 ч.2 ст.115 КК України, на що суд першої інстанції не звернув уваги.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції безпідставно повернуто обвинувальний акт з зазначених вище підстав, оскільки з його змісту випливає, що в ньому конкретно та повно викладені фактичні обставини кримінальних правопорушень із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочинів, форми вини і мотивів злочину, тобто прокурором сформульовано обвинувачення та дано правову кваліфікацію вказаних злочинів, які дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінальних правопорушень, що ніяким чином не перешкоджає суду розглянути справу по суті та ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, повертаючи прокурору обвинувальний акт із зазначених в ухвалі підстав, суд фактично вдався до аналізу та оцінки фактичних обставин кримінального провадження, його правової кваліфікації, які прокурор вважає встановленими, крім того шляхом співставлення відомостей, які отримані в іншому кримінальному провадженні, тим самим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та вийшов за межі своїх повноважень, тоді як під час підготовчого судового засідання суд лише перевіряє обвинувальний акт на предмет викладення в ньому відомостей, передбачених у п.п.1-9 ч.2 ст.291 КПК України.
Колегія суддів за результатами апеляційного розгляду дійшла висновку, що суд першої інстанції без визначених ст.ст. 291, 314 КПК України підстав повернув прокурору обвинувальний акт, у зв`язку з чим, рішення суду першої інстанції про повернення прокурору обвинувального акту щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 не можна визнати законним та обґрунтованим, тому його слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.

Вирішуючи питання за клопотанням прокурора щодо запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_10 , колегія суддів виходить з наступного.

Ухвалу Жовтневого районного суду Миколаївської області від 09 січня 2020 року обвинуваченому ОСОБА_10 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 40 днів до 17.02.2020 року, який діє на час апеляційного розгляду.

Відповідно до частини 3 статті 331 КПК України, незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.
До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.
Виходячи з даних матеріалів кримінального провадження, є правильним висновок суду першої інстанції відносно того, що ризики, передбачені ч.1 ст.177 КПК України, визначені при застосуванні даного запобіжного заходу, не зменшились.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні тяжкого та особливо тяжкого злочинів, передбачених ч.3 ст.146, ч.4 ст.190 КК України, за які законом передбачено безальтернативне покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 12 років з конфіскацією майна, злочинні дії ОСОБА_10 виразились у розробці злочинного плану та реалізації позбавлення волі потерпілого шляхом співучасті з ОСОБА_11 , яку було припинено лише з викриттям їх злочинної діяльності.

Також колегія суддів враховує обставини, передбачені ст.178 КПК України, а саме тяжкість покарання, яке загрожує обвинуваченому ОСОБА_10 у разі визнання його винуватим, його негативну репутацію, що він тричі змінював своє прізвище з ОСОБА_16 на ОСОБА_17 , з ОСОБА_17 на Фільцева, перебував у розшуку в іншому кримінальному провадженні. Обвинувачений ОСОБА_10 законних джерел для існування не має, обрав способом доходу злочинну діяльність, зареєстрований в АР Крим у м. Ялта, що свідчить про відсутність у нього міцних соціальних зв`язків, які можуть слугувати стримуючим фактором, та вказують на наявність ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, що він може вчинити інше кримінальне правопорушення та переховуватися від суду на тимчасово окупованій території України.
(т.1 а.п.154- 161)
Крім того, колегія суддів враховує характер та ступінь суспільної небезпечності злочинів, у вчиненні яких обвинувачуєтьсяОСОБА_10 , оскільки його злочинна діяльність пов`язана з метою матеріального збагачення, а саме небажання віддавати борг у сумі 1 674 500 грн.
Ризик впливу обвинуваченого ОСОБА_10 на потерпілу та свідків підтверджено поясненнями свідка ОСОБА_15 , який вказав, що йому неодноразово надходили телефонні дзвінки з погрозами фізичної розправи у разі надання свідчень проти ОСОБА_10 і встановлене жодним чином не було спростовано.
Також колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_10 обізнаний про місце проживання потерпілої, свідків у кримінальному провадженні, а тому існує вірогідність того, що він може вплинути на цих осіб з метою зміни ним показаній, оскільки судом не проведено допит потерпілої та свідків, не досліджено докази.
Зазначені вище обставини, на думку колегії суддів, дають достатні підстави вважати, що у разі не продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_10 , перебуваючи на свободі, він може вчинити активні дії, спрямовані на переховування від суду, незаконного впливу на потерпілу, свідків, продовження злочинної діяльності, які виправдовують необхідність продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з метою забезпечення виконання обвинуваченим ОСОБА_10 процесуальних обов`язків та запобігання спробам перешкоджати кримінальному провадженню, що свідчить про неможливість запобігання цим ризикам шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів.

На думку колегії суддів, у даному кримінальному провадженні наявні реальні ознаки суспільного інтересу, який незважаючи на презумпцію невинуватості переважає принцип поваги до особистої свободи ОСОБА_10 і не є надмірним та таким, що принижує його у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Саме продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_10 відповідає охороні прав і інтересів як суспільства, так і потерпілої, що не суперечить практиці Європейського Суду з прав людини, згідно з якими обмеження права особи на свободу та особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.
З наведених вище підстав, клопотання прокурора щодо запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_10 є вмотивованим, оскільки на час розгляду кримінального провадження ризики, передбачені ч.1 ст.177 КПК України, не зменшились і стороною захисту не надано переконливих доказів про можливість застосування до ОСОБА_10 більш м`якого запобіжного заходу.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 331, 404, 407, 409, 411, 412, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Жовтневого районного суду Миколаївської області від 09 січня 2020 року про повернення прокурору обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000006за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.146, ч.4 ст.190 КК України, ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.146 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд у Жовтневому районному суді Миколаївської області кримінального провадження № 0000006за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.146, ч.4 ст.190 КК України, ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.146 КК України, зі стадії підготовчого судового засідання.

Клопотання прокурора щодо запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто до 09.04.2020 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_3