ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/152/19Головуючий по 1 інстанції ОСОБА_1
Справа №703/2432/17 Категорія: ст. 366-1 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:
головуючого - суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретаріОСОБА_5 ,
з участю прокурораОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисникаОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000033 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 16 жовтня 2018 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Звенигородка Черкаської області, житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, працюючий інженером-будівельником ТОВ «Агрохімпродукт», раніше не судимий,
засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України, до штрафу у розмірі 2500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 42500 грн. з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 16.10.2018 ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, розпорядженням секретаря Смілянської міськради №191-к від 10 жовтня 2016 року, був прийнятий на службу в органи місцевого самоврядування та призначений на посаду начальника відділу державного архітектурно - будівельного контролю виконавчого комітету Смілянської міської ради з 11 жовтня 2016 року з присвоєнням йому 10 (десятого) рангу посадової особи місцевого самоврядування.
Будучи звільненим 30 грудня 2016 року з вказаної посади за згодою сторін і достовірно знаючи про спеціальні обмеження, встановлені законами України «Про службу в органах місцевого самоврядування та «Про запобігання корупції», зокрема про обов`язок суб`єктів декларування, які звільняються або іншим чином припиняють діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, протягом одного року подавати за своїм останнім місцем роботи декларацію про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру, ОСОБА_8 , в порушення положень ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2016 року, діючи умисно, достовірно знаючи про обов`язок подання декларацій, будучи попередженим щодо необхідності декларування і маючи реальну можливість та всі необхідні технічні умови заповнити та подати таку декларацію, шляхом заповнення її на офіційному веб-сайті Національного агентства з питань запобігання корупції, декларацію за 2016 рік не подав.
Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій, вважаючи вказаний вирок незаконним, просив скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та визнати ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченому ст. 366-1 КК України, у зв`язку з недоведеністю його вини.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції прийшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_7 в умисному неподанні декларації, при цьому висновок суду щодо умисного характеру дій ОСОБА_7 не підтверджується жодними доказами, дослідженими під час судового розгляду, які судом покладено в основу винуватості ОСОБА_7 .
Вказує, що дії ОСОБА_7 не можуть кваліфікуватися за ст. 366-1 КК України, оскільки у нього був відсутній умисел, спрямований на неподання декларації, та на момент винесення вироку ним було подану декларацію, за неподання якої його було притягнуто до відповідальності.
Зазначає, що ОСОБА_7 вживались дії, спрямовані на заповнення та подачу такої декларації, а саме, він заповнив її на офіційному веб-сайті Національного агентства з питань запобігання корупції за 2016 рік та подав її. В момент подачі декларації ОСОБА_7 в період з 24 по 27 березня 2017 року існували суттєві збої в роботі Реєстру декларацій, що підтверджується як самим НАЗК, так і ДП «Українські спеціальні системи».
Крім того, судом не надано оцінки факту невиконання НАЗК обов`язку повідомити ОСОБА_7 про те, що його декларація відсутня в реєстрі декларацій, що було прямо передбачено відомчими положеннями.
Так, на адресу НАЗК 10.05.2017 уповноваженою особою Смілянської міської ради ОСОБА_9 направлялось повідомлення про факт неподання Декларації особи, уповноваженої на виконання функцій Держави чи місцевого самоврядування ОСОБА_7 . В свою чергу НАЗК, в порушення Порядку перевірки факту подання суб`єктами декларування декларацій відповідно до закону України «Про запобігання корупції», не провів перевірку за вказаним фактом та не надіслав повідомлення ОСОБА_7 про факт неподання декларації.
24 травня 2018 року ОСОБА_7 подав Декларацію після звільнення, чим фактично виконав всі дії, які його зобов`язувало виконати діюче законодавства України.
У запереченні на апеляційну скаргу, прокурор просив залишити вирок суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, мотивуючи тим, що суд зробив правильні висновки щодо притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.366-1 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку захисника ОСОБА_8 , який підтримав вимоги апеляційної скарги, просив вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ст. 366-1 КК України, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав позицію свого захисника та просив задовольнити апеляційну скаргу, думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечила проти задоволення апеляційної скарги захисника, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження в межах, заявлених стороною захисту, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Колегія суддів апеляційного суду вважає, що ці вимоги закону судом першої інстанції виконані не в повному обсязі.
Згідно з положеннями ст. 62 Конституції України і ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Європейський Суд у рішенні від 21 квітня 2011 року «Нечипорук і Йонкало проти України» та рішенні від 6 грудня 1998 року «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

За змістом ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Склад злочину - це сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно небезпечне діяння як конкретний злочин. Кожний склад злочину обов`язково складається з таких елементів: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона.
Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про відсутність у діянні особи складу злочину, що виключає кримінальну відповідальність особи.
Відповідно до обвинувального акта ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України, тобто в умисному неподанні суб`єктом декларування декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції».

З об`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ст. 366-1 КК України, може виявлятися у формі умисного неподання суб`єктом декларування декларації.

З суб`єктивної сторони зазначене правопорушення характеризується лише прямим умислом, тобто особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання (ч. 2 ст. 24 КК).

Інтелектуальний момент прямого умислу полягає в усвідомленні особою суспільно небезпечного характеру свого діяння та в передбаченні його суспільно небезпечних наслідків.
Вольовий момент прямого умислу характеризується бажанням настання суспільно небезпечних наслідків. Під бажанням розуміють прагнення досягти конкретного результату, що передбачає свідому і цілеспрямовану діяльність особи. Бажання - це воля, спрямована на досягнення чітко визначеної мети.

Таким чином, для притягнення особи до кримінальної відповідальності за ст. 366-1 КК України має бути встановлено і доведено, що особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, знала про обов`язок подати декларацію, передбачену ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції», про строк її подання, проте усвідомлено з будь-яких мотивів вирішила не подавати декларацію і умисно не подала її.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 розпорядженням секретаря Смілянської міськради №191-к від 10 жовтня 2016 року був прийнятий на службу в органи місцевого самоврядування та призначений на посаду Начальника відділу державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Смілянської міської ради з 11 жовтня 2016 року з присвоєнням 10 рангу посадової особи місцевого самоврядування.
Розпорядженням №270к від 30.12.2016 Виконавчого комітету Смілянської міської ради Черкаської області ОСОБА_7 звільнено з посади начальника відділу державного архітектурно-будівельного контролю з 30.12.2016 за угодою сторін на підставі п.1 ст.36 КЗПП України.
Відповідно до ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» обвинувачений підпадає під дію даного закону.

Так, згідно з ч. 2 ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у п. 1, підпунктах "а" і "в" п. 2, п. 5 ч. 1 ст. 3 цього Закону, які припиняють діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, подають декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за період, не охоплений раніше поданими деклараціями.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зробив помилковий висновок, без належного обґрунтування, щодо умисного неподання суб`єктом декларування декларації особи уповноваженої на виконання функцій держави, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції», оскільки жоден з доказів, покладених в основу обвинувального вироку, поза розумним сумнівом не доводить наявності умислу в діях ОСОБА_7 не подавати декларацію при звільненні з посади, пов`язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування.

Статтею 49 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено, що державні органи, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, а також юридичні особи публічного права зобов`язані перевіряти факт подання суб`єктами декларування, які в них працюють (працювали або входять чи входили до складу утвореної в органі конкурсної комісії, до складу Громадської ради доброчесності, відповідних громадських рад, рад громадського контролю, утворених при державних органах), відповідно до цього Закону декларацій та повідомляти НАЗК про випадки неподання чи несвоєчасного подання таких декларацій у визначеному ним порядку.

НАЗК перевіряє факт подання відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» декларацій особами, зазначеними у п. 5 ч. 1 ст. 3 цього Закону.

Якщо за результатами контролю встановлено, що суб`єкт декларування не подав декларацію, НАЗК письмово повідомляє такого суб`єкта про факт неподання декларації, і суб`єкт декларування повинен протягом десяти днів з дня отримання такого повідомлення подати декларацію в порядку, визначеному ч. 1 ст. 45 України «Про запобігання корупції».
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, стороною обвинувачення не надано достовірних і переконливих доказів того, що ОСОБА_7 знав про обов`язок подати декларацію, передбачену ч.2 ст.45 Закону «Про запобігання корупції», саме в день звільнення, або перед звільненням чи в день звільнення був повідомлений державним органом, в якому він працював, про необхідність подання декларації при звільненні, або отримував повідомлення НАЗК про факт неподання декларації.
Крім того, факт відсутності повідомлення НАЗК про неподання ОСОБА_7 декларації при звільненні, підтверджується листом-відповіддю НАЗК №53-08/8485/18 від 28.02.2018, згідно якого Національним агентством не проводилась перевірка за фактом неподання декларації ОСОБА_7 та повідомлення про факт неподання декларації суб`єкту декларування не надсилалось (т.1 а.к.п.117).
Обвинувачений ОСОБА_7 , як в суді першої, так і в апеляційній інстанції, заперечував свою винуватість у вчиненні інкримінованого злочину і пояснював, що після звільнення з посади начальника відділу державного архітектурно-будівельного контролю неодноразово, в кінці березня 2017 року вжив всі дії, спрямовані на подачу декларації, заповнив її на веб-сайті НАЗК та подав, але з невідомих йому причин, декларація зареєстрована не була. Йому відомо, що в той час існували збої в роботі Реєстру, можливо тому його декларація не була зареєстрована. Під час розгляду справи в суді першої інстанції, 24 травня 2018 року він заповнив декларацію за 2016 рік на офіційному сайті НАЗК.

На підтвердження доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 366-1 КК України, суд першої інстанції поклав в основу рішення такі докази, як: протокол огляду офіційного веб-сайту НАЗК від 26 червня 2017 року, згідно якого знайдено файл формату «PDF» із декларацією ОСОБА_7 із зазначенням дати публікації 25.10.2016 час 17:23. Декларація щорічна, охоплює 2015 рік; копію розпорядження секретаря Смілянської міськради №191к від 10 жовтня 2016 року, згідно якого ОСОБА_7 прийнятий на службу в органи місцевого самоврядування та призначений на посаду начальника відділу державного архітектурно-будівельного контролю; попередження про обмеження, пов`язані з прийняттям на службу в органи місцевого самоврядування та проходження служби ОСОБА_7 ; довідку про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», згідно якої до ОСОБА_7 не застосовуються заборони, передбачені ч.ч.3,4 Закону України «Про очищення влади»; присягу посадової особи місцевого самоврядування ОСОБА_7 ; довідку №192 «Д» від 09 грудня 2016 року про звільнення ОСОБА_7 ; копію повідомлення уповноваженої особи НАЗК, про факт неподання ОСОБА_7 декларації суб`єкта декларування, який припинив діяльність, пов`язану з виконанням функцій місцевого самоврядування за 2016 рік.
Вказані докази були повторно досліджені в суді апеляційної інстанції за клопотанням сторони захисту.
Колегія суддів вважає, що зазначені докази свідчать лише про обізнаність ОСОБА_7 щодо необхідності подання щорічної декларації та подання декларації при звільненні. Однак, жоден із наведених доказів не містить даних про термін подання декларації при звільненні та наявність умислу в діях ОСОБА_7 на неподання ним такої декларації.
Крім того, суд першої інстанції залишив поза увагою та не надав належної оцінки твердженню обвинуваченого про його впевненість в подачі декларації, оскільки наприкінці березня 2017 року він вчинив всі дії для її подачі, хоча, як з`ясувалось, через збої в роботі сайту НАЗК декларація була відсутня.
Проте, як вбачається з відповіді НАЗК №93-05/8595/18 від 28.02.2018 визначено періоди неналежного функціонування ІТС Реєстру у період з 01.03.2017 по 01.05.2017.
Вказані обставини, на переконання колегії суддів, свідчать про відсутність умислу у ОСОБА_7 на неподання декларації.
Більше того, з матеріалів провадження вбачається, що 24.05.2018 ОСОБА_7 подав декларацію, передбачену ч. 2 ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції».

Таким чином, судом в ході апеляційного розгляду встановлені розумні сумніви в доведеності винуватості обвинуваченого, оскільки докази, покладені судом першої інстанції в основу судового рішення, не підтверджують наявності умислу у обвинуваченого ОСОБА_7 на вчинення інкримінованого йому злочину.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про встановлення відсутності в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України.
Відповідно до ст. 417 КПК Українисуд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу захисника задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати, а провадження по справі стосовно ОСОБА_7 закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК Україниу зв`язку з відсутністю в діянні останнього складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 284, 404, 405, 407, 411, 412,417, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника задовольнити.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 16 жовтня 2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді