ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2020 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

головуючого, судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

з участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000056 від 20.08.2018 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах адвоката ОСОБА_7 на вирок Герцаївського районного суду Чернівецької області від 11 березня 2020 року відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Ялга Актюбінської області Республіки Казахстан, зареєстрованого АДРЕСА_1 , фактично проживаючого АДРЕСА_2 , громадянина України, українця за національністю, одруженого, офіційно не працюючого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, із вищою освітою, раніше судимого: 1) 13 жовтня 2017 року Герцаївським районним судом Чернівецької області за ст.186 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання строком на 1 рік;

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.332 КК України,-

У С Т А Н О В И Л А :
Вироком Герцаївського районного суду Чернівецької області від 11 березня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.332 КК України і призначено покарання у вигляді 4 років 8 місяців позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання у вигляді 4 років 8 місяців позбавлення волі, частково приєднано покарання, не відбуте за вироком Герцаївського районного суду Чернівецької області від 13.10.2017 року, в розмірі 1 рік та 4 місяці та остаточно призначено до відбуття покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

Провадження №11-кп/822/243/20 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8
Категорія: ч.2 ст. 15, ч.2 ст.332 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1
ЄУН №714/953/18
Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 із застави змінено на утримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.

Строк відбування покарання до набрання вироком законної сили визначено обчислювати з 11 березня 2020 року.

Заставу внесену на депозитний рахунок територіального управління Державної судової адміністрації України в Чернівецькій області згідно квитанції №178 від 04.07.2018 року в розмірі 45 000 грн. повернуто заставодавцю ОСОБА_9 .

Скасовано арешт накладений ухвалою Шевченківського районного суду м.Чернівці від 04 липня 2018 року на мобільний телефон марки «LG», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 та сім-картки №№ НОМЕР_3 та НОМЕР_4 .

Речовий доказ по справі, а саме мобільний телефон марки «LG», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 та сім-картки №№ НОМЕР_3 та НОМЕР_4 , які знаходяться в камері зберігання речових доказів СВ Управління СБ України в Чернівецькій області ( м.Чернівці, вул.Шевченка, 1-а) повернуто ОСОБА_6 .

Згідно з вироком районного суду, обвинувачений ОСОБА_6 27 червня 2018 року, являючись мешканцем с.Дяківці Герцаївського району Чернівецької області, у минулому - військовослужбовець ІНФОРМАЦІЯ_2 , який добре орієнтується на ділянці державного кордону України з Румунією, яка проходить поблизу АДРЕСА_2 , отримав від невстановленої особи пропозицію за винагороду незаконно переправити через державний кордон України групу осіб - 4 громадян Народної Республіки Бангладеш, без відповідних документів, які дають право на перетин державного кордону.

ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел на незаконне переправлення осіб через державний кордон України, знаючи порядок перетину державного кордону України та усвідомлюючи, що четверо громадян Народної Республіки Бангладеш: ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ), ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_14 ( ОСОБА_15 ), ІНФОРМАЦІЯ_5 та ОСОБА_16 ( ОСОБА_17 ), ІНФОРМАЦІЯ_6 не мають відповідних документів, які дають право на перетин державного кордону України, вирішив незаконно переправити їх через державний кордон України поза пунктом пропуску в районі с.Дяківці Герцаївського району Чернівецької області.

О 02 годині 30 хвилин 27 червня 2018 року під час переведення чотирьох громадян Народної Республіки Бангладеш: ОСОБА_10 ( ОСОБА_18 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ), ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_14 ( ОСОБА_15 ), ІНФОРМАЦІЯ_5 та ОСОБА_16 ( ОСОБА_17 ), ІНФОРМАЦІЯ_6 по ґрунтовій дорозі на околиці с.Дяківці Герцаївського району Чернівецької області, яка веде до лінії державного кордону України з Румунією в район прикордонних знаків №884-886, приблизно у 500 метрах до лінії інженерних прикордонних споруд, ОСОБА_6 , вчинивши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, був затриманий співробітниками Управління СБ України в Чернівецькій області.

Таким чином, своїми умисними діями, направленими на незаконне переправлення кількох осіб через державний кордон України, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.332 Кримінального кодексу України, тобто закінчений замах на незаконне переправлення кількох осіб через державний кордон України.

На вказаний вирок суду обвинувачений ОСОБА_6 та в його інтересах адвокат ОСОБА_7 , кожен окремо, подали апеляційні скарги, в яких просять вирок районного суду скасувати та виправдати ОСОБА_6 у інкримінованому йому злочині.
В обґрунтування своїх вимог апелянти вказують, що висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи. Жоден із іноземців при свідках не вказував на ОСОБА_6 , як особу, яка має до них хоча б якесь відношення. Вважає, що із показань свідків по справі не убачається наявність в діях обвинуваченого ознак інкримінованого злочину. На думку апелянта, показання в суді працівники СБУ є суперечливими між собою та іншими здобутими по справі доказами, а тому до них слід віднестися критично. Також посилається на те, що судом 1 інстанції було безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання сторони захисту про виклик і допит в суді свідків громадян Бангладеш, чим допустив неповноту судового слідства. Зазначає, що районним судом також було проігноровано клопотання про недопустимість окремих доказів у справі без зазначення підстав та обґрунтування мотивів.

В той же час, на апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах адвоката ОСОБА_7 від прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби прокуратури області ОСОБА_19 надійшло заперечення, в якому він не погоджуючись із апеляційними доводами сторони захисту, просив відмовити в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника за безпідставністю, а вирок районного суду у частині його виправдання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.332 КК України залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 , який підтримав подані апеляційні скарги, посилаючись на обставини зазначені в них та просив вирок суду скасувати, виправдавши ОСОБА_6 в інкримінованому злочині, думку прокурора, який просив апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника як необґрунтовані залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та які оцінені судом відповідно до положень Кримінального процесуального кодексу України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 зазначені вимоги закону виконані не були, при судовому розгляді провадження залишилися нез`ясованими обставини, які мають значення для правильного її вирішення.

Відповідно до приписів ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Обов`язок доказування у кримінальному провадженні покладається на слідчого, прокурора.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

При цьому, зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та у своїй сукупності достатності для постановлення обвинувального вироку.

Відповідно до вимог ст. 86 КПК докази визнаються допустимими, якщо їх отримано у порядку, встановленому цим Кодексом.

Докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином.

Недодержання вказаних вимог має наслідком визнання доказів недопустимими, вони не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, на них не може послатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно приписів ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі, внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Тобто здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.

Так, кримінальне провадження за №0000044 було розпочате Управлінням СБ України в Чернівецькій області на підставі рапорту співробітника Управління СБ України в Чернівецькій області ОСОБА_20 від 15.05.2018р., внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16 травня 2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 332 КК України.

16.05.2018 року заступником начальника СВ Управління СБ України в Чернівецькій області ОСОБА_21 в порядку ст.214 КПК України було направлено повідомлення про початок досудового розслідування у даному кримінальному провадженні Першому заступнику прокурора Чернівецької області ОСОБА_22

26.06.2018р. Управлінням СБ України в Чернівецькій області до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000049 були внесені відомості відносно ОСОБА_6 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 332 КК України на підставі повідомлення начальника міжрайонного оперативно-розшукового відділу з м.д. н.п. Чернівці ЗхРУ ОСОБА_23 від 25.06.2018 року.

27.06.2018р. прокурором відділу нагляду прокуратури Чернівецької області ОСОБА_19 матеріали досудових розслідувань №0000044 та №0000049 було об`єднано в одне провадження під номером №0000044.

20.07.2018р. прокурором відділу нагляду прокуратури Чернівецької області ОСОБА_19 було визначено підслідність кримінального провадження за №0000044 за СУ ГУНП в Чернівецькій області, скерувавши матеріали кримінального провадження до СУ ГУНП в Чернівецькій області для проведення подальшого досудового розслідування.

23.07.2018р. прокуратура Чернівецької області направила матеріали кримінального провадження №0000044 від 16.05.2018р. до СУ ГУНП в Чернівецькій області для проведення подальшого досудового розслідування.

06 серпня 2018р. в.о. прокурора Чернівецької області ОСОБА_24 було визначено підслідність кримінального провадження за №0000044 за СВ Управління СБ України в Чернівецькій області, скерувавши матеріали кримінального провадження до СВ Управління СБ України в Чернівецькій області для проведення подальшого досудового розслідування.

Згідно зі ст. 216 КПК дане кримінальне правопорушення віднесено до підслідності слідчих органів Національної поліції.

Тому, СВ Управління СБ України в Чернівецькій області розпочавши кримінальне провадження та направивши повідомлення про початок досудового розслідування у даному кримінальному провадженні прокурору Чернівецької області, прокурор на підставі ст. ст. 36, 110, 216 КПК зобов`язаний був невідкладно, з дотриманням правил підслідності, передати наявні у нього матеріали до слідчих органів Національної поліції та доручити проведення досудового розслідування.

Проте всупереч приписам процесуального закону, орган прокуратури з 16.05.2018р. до 20.07.2018р., тобто у строк понад два місяці, залишав провадження досудового розслідування з порушенням визначеної ст. 216 КПК підслідності за СВ Управління СБ України в Чернівецькій області, в ході чого було проведено ряд слідчих дій, спрямованих на отримання доказів, результати яких було покладено в основу обвинувачення.

Крім того, вказані порушення процесуального закону не було усунуто й у результаті винесення 20.07.2018р. прокурором відділу нагляду прокуратури Чернівецької області ОСОБА_19 постанови про визначення підслідності та доручення здійснення досудового розслідування СУ ГУНП в Чернівецькій області.

Так, підслідність кримінальних проваджень визначається виключно кримінальним процесуальним законом, а саме ст. 216 КПК. Натомість за змістом ч. 5 ст. 36 КПК Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення, окрім того, що віднесене до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, лише у випадку здійснення неефективного досудового розслідування тим органом, підслідність кримінального провадження якому визначена ст. 216 КПК.

Тобто передумовою реалізації прокурором передбачених ч. 5 ст. 36 КПК повноважень має бути здійснення відповідним органом, визначеним у ст. 216 КПК, досудового розслідування у кримінальному провадженні та встановлення за наслідками такого розслідування його неефективності.

Разом із тим, як вбачається із матеріалів справи, в даному випадку кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 було розпочате слідчими органу СБ України 16.05.2018р. за №0000044 та фактично здійснювалось ним до 20.07.2018р. Після чого, 20.07.2018р. прокурором відділу нагляду прокуратури Чернівецької області ОСОБА_19 було скеровано до СУ ГУНП в Чернівецькій області для проведення подальшого досудового розслідування, однак прийнято воно органом Національної поліції до провадження не було, оскільки в матеріалах даного кримінального провадження відсутні будь-які процесуальні рішення з цього приводу.

Враховуючи, відсутність в матеріалах справи будь-яких доказів того, що справа фактично перебувала в провадженні СУ ГУНП в Чернівецькій області, а також будь-яких даних про здійснення слідчим органу Національної поліції неефективного розслідування, колегія суддів вважає, що передбачених ч. 5 ст. 36 КПК підстав доручати здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні іншому органу ніж той, що прямо визначений у ст. 216 КПК, у прокурора не було.

Крім того, суд першої інстанції у мотивувальній частині вказаного вироку не надав оцінки з точки зору належності, допустимості та достовірності доказам, на які вказувала під час судового розгляду сторона захисту, допустив при їх оцінці вибірковість, надавши перевагу одним доказам та без належного спростування не дав правову оцінку всім дослідженим доказам в їх сукупності.

Так, в основу обвинувального вироку відносно ОСОБА_6 , районний суд поставив журнал судового засідання допиту свідка громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_16 від 11.07.2018 року та протокол огляду документів від 10.08.2018 року ( а.к.п.125-132 ), а також журналом судового засідання допиту свідка громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_12 від 11.07.2018 року та протокол огляду документів від 10.08.2018 року( а.к.п.135-142 ).

Із наведених документів убачається, що вищевказані свідки, громадяни Народної Республіки Бангладеш допитувались англійською мовою за участю перекладача ОСОБА_25 .

Згідно ст.66 КПК України свідок має право давати показання рідною або іншою мовою, якою він вільно володіє, і користуватися допомогою перекладача.
Відповідно до положень частини четвертої ст. 68 КПК України перед початком процесуальної дії суд, серед іншого, пересвідчується в особі і компетентності перекладача.

Як вбачається з журналів судового засідання, під час допиту слідчим суддею свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_12 брав участь перекладач ОСОБА_25 , однак, будь-яких відомостей щодо компетентності даної особи як перекладача, матеріали кримінального провадження не містять, що позбавляє апеляційний суд можливості перевірити доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника про неправильність здійснення перекладу під час їх допиту слідчим суддею.

Крім того, як вбачається із матеріалів даного провадження судом першої інстанції під час судового слідства не було безпосередньо досліджено аудіо диски допиту вказаних вище свідків за участю перекладача, з метою встановлення відповідності та достовірності їх показань, даних ними слідчому судді.

Отже, колегія суддів, переглядаючи оскаржуваний вирок в апеляційному порядку, дійшла висновку, що вищезазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються норми кримінального процесуального закону та загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України.

Відповідно до норм ч. 1 ст. 412 КПК України порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, є істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що згідно п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Оскільки суд апеляційної інстанції відповідно до положеньст.404 КПК України не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, долучати до матеріалів провадження докази, які не були предметом дослідження місцевого суду, колегія суддів позбавлена можливості дійти однозначного висновку щодо правильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів позбавлена також і можливості винесення кінцевого рішення у даному кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п.19 ч.1 ст.7, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Згідно норм ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення того ж Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 того ж Кодексу.

Так, колегія суддів апеляційного суду приймає до уваги ті обставини, що нормами чинного КПК України з одного боку чітко визначено повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить проведення процесуальних дій, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 91, ч. 2 ст. 347 КПК України, а з іншого боку істотні порушення вимог кримінального процесуального закону не входять в перелік підстав для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, визначений нормами ст. 415 КПК України.

За викладених обставин колегія суддів апеляційного суду, керуючись загальними засадами кримінального провадження, передбаченими п.п.1,15,16,19 ч.1 ст.7 КПК України, а саме: верховенство права; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів, диспозитивність, доходить висновку про те, що вирок Герцаївського районного суду Чернівецької області від 11 березня 2020 року відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно з чітким дотриманням вимог кримінального процесуального закону, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності та ухвалити судове рішення, яке б відповідало вимогам ст.370 КПК України.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, з урахуванням положень, передбачених ст.ст.17, 23, 94, 95КПК України, з дотриманням прав учасників процесу перевірити доводи, зазначені в поданих апеляційних скаргах сторони захисту, оскільки це певною мірою може вплинути на об`єктивність та неупередженість встановлення фактичних обставин подій та питання винності чи навпаки невинуватості ОСОБА_6 і в залежності від цього постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції і призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів не вирішує наперед питання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосуванням судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обраний щодо ОСОБА_6 колегія суддів вважає за необхідне змінити на раніше визначений у вигляді застави, згідно ухвали Шевченківського районного суду м.Чернівці від 29.06.2018 року, а саме в розмірі 45 000 (сорок п`ять тисяч) гривень із покладенням на нього обов`язків, відповідно до положень ч.5 ст. 194 КПК.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Герцаївського районного суду Чернівецької області від 11 березня 2020 року відносно ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обраний щодо ОСОБА_6 змінити на раніше визначений у вигляді застави, згідно ухвали Шевченківського районного суду м.Чернівці від 29.06.2018 року, а саме в розмірі 45 000 (сорок п`ять тисяч) гривень із покладенням на нього обов`язків, відповідно положень ч.5 ст. 194 КПК.

Обвинуваченого ОСОБА_6 звільнити з під варти негайно із зали суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: Судді:

_________________ __________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2