ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №615/680/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/3287/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- захисника ОСОБА_7 ,

- обвинуваченого ОСОБА_8 ,

- потерпілої ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження №11-кп/818/3287/19 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні на вирок Валківського районного суду Харківської області від 17 вересня 2019 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Баранове Валківського району Харківської області, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 15.04.2014 року за ч.2 ст.289 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, на 240 годин громадських робіт;

- 08.09.2017 року Харківським районним судом Харківської області за ч.3 ст.408 КК України, на 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

- 21.05.2018 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.2 ст.393 КК України, із застосуванням ст.71 КК України, на 5 років 6 місяців позбавлення волі,-

засуджено:

- за ч.2 ст.289 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна;

- за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднано покарання призначене за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 21.05.2018 року, та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Як установив суд, 03 травня 2017 року, близько 23:00 години, ОСОБА_8 маючи прямий умисел направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, шляхом відкриття хвіртки проник на територію домоволодіння, АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_9 , звідки незаконно, таємно заволодів мопедом марки «Alfa ZS 50 F», вартістю 7 721 грн. 79 коп. В подальшому з місця вчинення злочину зник та розпорядився мопедом на власний розсуд.
Крім того, у період часу з 25.01.2018 року по 27.01.2018 року, більш точної дати та часу встановити не представилось можливим, ОСОБА_8 маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету, зайшов на неогороджену територію дачного домоволодіння дільниці АДРЕСА_3 , де шляхом пошкодження віконного скла проник до середини будинку, звідки таємно викрав алюмінієву приставну драбину, на сім сходинок, висотою 2 м., вартістю 665 грн. 00 коп.; алюмінієву розкладушку з тканиною основою кардуба, темно-зеленого кольору, розміром 1,98 м. * 73 см., вартістю 250 грн. 00 коп.; ручної лебідки, моделі ЛР-05, без тросу, вартістю 315 грн. 00 коп.; розкладного стільця для рибалки, виробника «SIWEIDA», вартістю 120 грн. 00 коп. Незаконно заволодівши вказаним майном, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1 350 грн. 00 коп.
Крім того, в кінці січня 2018 року, більш точної дати та часу встановити не представилось за можливе, ОСОБА_8 маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету, діючи повторно, через паркан потрапив на територію дачного домоволодіння, яке розташоване по АДРЕСА_4 , після чого, через вікно проник до середини літньої кухні, звідки таємно викрав два алюмінієві бідони, об`ємом кожен на 40 л., без кришок, вартістю 525 грн. 00 коп. Незаконно заволодівши вказаним майном, ОСОБА_8 , з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 525 грн. 00 коп.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Указав, що відповідно до ст.59 КК України покарання у виді конфіскації майна призначається за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини. Зазначив, що призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна за ч.2 ст.289 КК України є необґрунтованим, оскільки посилань у вироку на корисливий мотив вчинення цього злочину відсутній. Просить вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.289 КК України змінити, виключити з вироку призначення ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України та на підставі ст.70 КК України, додаткового покарання у виді конфіскації майна.

В апеляційній скарзі обвинувачений, з урахуванням уточнень, наданих в суді апеляційної інстанції, і, не оспорюючи вироку в частині засудження за епізодом вчинення крадіжки у потерпілої ОСОБА_11 , посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду. Зазначив, що суд поклав в основу вироку його показання, які були отриманні слідчими незаконним способом. Наголосив, що суд допитав лише свідків сторони обвинувачення. Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволенні скарги обвинуваченого, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, потерпілу ОСОБА_9 про залишення скарги обвинуваченого без задоволення, а скаргу прокурора залишила на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційну скаргу обвинуваченого належить залишити без задоволення.

Відповідно до ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, перед прийняттям рішення про дослідження доказів за епізодом вчинення у кінці січня 2018 року ОСОБА_8 крадіжки належного потерпілій ОСОБА_11 майна у передбаченому ч.3 ст.349 КПК України порядку, суд попередньо з`ясував у обвинуваченого та інших учасників судового розгляду, всі вищевказані в цьому законі обставини і, впевнившись що всі правильно розуміють зміст цих обставин, а їх позиції добровільні, роз`яснив ОСОБА_8 наслідки розгляду у зазначеному вище порядку, проти чого останній не заперечував.

Даних, які б свідчили про неналежне виконання судом вимог ч.3 ст.349 КПК України щодо роз`яснення порядку і наслідків розгляду кримінального провадження в передбаченому вище порядку, не встановлено.

При цьому, згідно технічного запису судового засідання, під час допиту у суді першої інстанції обвинувачений не оспорював фактичні обставини вчинення злочину за епізодом крадіжки майна, двох бідонів, які належать ОСОБА_11 з дачного домоволодіння, яке розташоване з адресою: АДРЕСА_4 .

З огляду на наведене, виходячи із положень ч.3 ст.404 КПК України, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження за епізодом вчинення ОСОБА_8 крадіжки майна, двох бідонів, які належать ОСОБА_11 з дачного домоволодіння, яке розташоване з адресою: АДРЕСА_4 , колегія суддів не перевіряє оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювались і щодо них докази не досліджувалися відповідно до положень ч.4 ст.349 КПК України, порядок застосування якої не був порушеним.

Відповідно до звукозапису судового засідання від 24.04.2019 року, обвинувачений ОСОБА_8 визнавав свою винуватість у незаконному заволодінні належного ОСОБА_9 транспортним засобом - мопедом марки «Alfa ZS 50 F», з території домоволодіння АДРЕСА_2 , а лише оспорював кваліфікацію своїх дій за кваліфікуючою ознакою «проникнення у інше сховище».

З урахуванням такої позиції обвинуваченого, суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження доказів за цим злочином, за виключенням допиту обвинуваченого, потерпілої та протоколу огляду місця події від 04.05.2017 року.

У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 заперечував факт незаконного заволодіння мопедом марки «Alfa ZS 50 F», який належить потерпілій ОСОБА_9 , та зазначив, що взяв зазначений мопед з дозволу онука потерпілої.

Однак, ці доводи обвинуваченого є надуманими і спростовуються наступними доказами.

У суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_9 показала, що восени 2016 року вона придбала мопед марки «Alfa ZS 50 F» для свого онука. Мопед постійно знаходився у дворі за адресою: АДРЕСА_2 . Навесні 2017 року, зранку вона виявила, що зазначений мопед зник з території двору, у зв`язку з чим вона викликала співробітників поліції. Зазначила, що двір огороджений забором, який закриваються на хвіртку. Зникнення мопеду був неочікуваним для всіх членів її сім`ї, а саме сина та онука, які не надавали комусь дозвіл на користування мопедом.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 04 травня 2017 року та фототаблиць до нього слідує, що територія домоволодіння АДРЕСА_2 огороджена парканом, вхід та виїзд на подвір`я здійснюється через хвіртку та ворота, розташовані з боку вулиці. На хвіртці мається металевий закриваючий пристрій.

Відповідно до роз`яснень п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 06.11.2009 року, під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.
Під сховищем слід розуміти певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо), а також
залізничні цистерни, контейнери, рефрижератори, подібні сховища тощо.

Враховуючи, що відповідно до даних протоколу огляду місця події від 04 травня 2017 року та показань потерпілої ОСОБА_9 територія домоволодіння АДРЕСА_2 була огороджена парканом, а на хвіртці є металевий закриваючий пристрій, тобто засоби охорони від доступу на неї сторонніх осіб, тому ця територія має всі необхідні ознаки сховища.

Оцінивши у сукупності наведені вище докази, які не викликають сумнівів в їх об`єктивності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у тому, що обвинувачений заволодів транспортним засобом незаконно, вчинив цей злочин з проникненням у сховище і правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.289 КК України.

З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого про необґрунтованість кваліфікації його дій за ч.2 ст.289 КК України, за кваліфікуючої ознакою «проникнення в інше сховище» та його пояснення в суді апеляційної інстанції про експлуатацію ним мопеда з дозволу члена сім`ї потерпілої, не містять у собі необхідних та достатніх підстав для зміни вироку і спростовуються наведеними вище доказами.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним крадіжки майна ОСОБА_10 з території дачного домоволодіння, розташованого на дільниці АДРЕСА_3 , за обставин, викладених у вироку, кваліфікація його дій за ч.3 ст.185 КК України ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і належним чином досліджених у судовому засіданні доказах та є правильними.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи не містять у собі необхідних та достатніх підстав для скасування чи зміни вироку в частині доведеності вини і спростовуються сукупністю доказів, які належним чином були досліджені і оцінені судом.

Відповідно до заяви, 06 лютого 2018 року ОСОБА_10 звернулась до Валківського відділу поліції ГУ НП в Харківській області та зазначила, що в період часу з 20.10.2017 року по 04.02.2018 року була здійснена крадіжка належних їй виробів з металу та речей домашнього вжитку з дачного домоволодіння розташованого за адресою: Харківська область, Валківський район, с. Баранове (а.с.210, т.3).

З даних протоколу огляду місця події від 06.02.2018 року, а саме дачного будинку, який розташований на земельній ділянці, відділ №148, квартал № НОМЕР_1 садового товариства «Кудряне», за адресою: с. Баранове Валківського району Харківської області, слідує, що в одному із вікон цього будинку відірвана металева решітка та пошкоджене вікно (а.с.165-174, т.3).

Зі змісту показань свідка ОСОБА_12 слідує, що у 2018 році, вона виявила у своєму домі рибальський стільчик. На поставлене запитання її син - ОСОБА_13 , відповів, що взяв цей рибальський стільчик у ОСОБА_8 .

Відповідно до протоколу огляду місця події від 22.02.2018 року, за адресою АДРЕСА_2 , ОСОБА_12 , добровільно видала розкладний рибальський стілець, виготовлений зі стальних труб та тканини поліестер. На передній частині стільчика, а саме тканинній основі, мається гумова бирка із надписом «Siweida». Тканинна основа має окрас хакі (зелений колір, темно-зелений та коричневий). Під час огляду вказаний стілець був вилучений (а.с.180-185, т.3).
У суді свідок ОСОБА_13 показав, що в грудні 2017 року або в січні 2018 року, ввечері, його знайомий ОСОБА_8 попрохав його здати певні предмети на металобрухт, за що обіцяв поділитись вирученими коштами. Після цього, він, ОСОБА_13 , разом із ОСОБА_14 поїхали на зазначене ОСОБА_8 місце в полі в с. Баранове Валківського району і забрали звідти мішки з металом, відвезли їх на своєму автомобілі в пункт прийому металобрухту в смт. Ков`яги, де здали особам на прізвище Желєзнови.

Ці показання свідка ОСОБА_13 підтвердив свідок ОСОБА_14 .

Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 в судовому засіданні в суді першої інстанції показали, що вони займаються прийманням металобрухту за адресою: АДРЕСА_5 .
ОСОБА_15 зазначив, що ОСОБА_8 взимку, привозив драбину та лебідку, які здав на металобрухт.
ОСОБА_16 показала, що їй відомо, що ОСОБА_8 приносив на металобрухт драбину.

Зі змісту протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 22.02.2018 року слідує, що ОСОБА_16 за адресою: АДРЕСА_5 , добровільно видала працівникам поліції алюмінієву драбину, лебідку та алюмінієві трубки до розкладушки (а.с.175-179, т.3).

Відповідно до протоколів пред`явлення речей для впізнання від 22.02.2018 року, потерпіла ОСОБА_10 впізнала речі, які були у неї викрадені, а саме: рибацький стілець, виробника «SIWEIDA», що був вилучений у ОСОБА_12 під час огляду місця події від 22.02.2018 року та лебідку, яка була вилучена під час тимчасового доступу до речей 22.02.2018 року у ОСОБА_16 (а.с.188-193, т.3).

Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №4420 від 15.03.2018 року, вартість алюмінієвої приставної драбини становить 665 грн. 00 коп.; алюмінієвої розкладушки - 250 грн. 00 коп.; ручної лебідки, моделі ЛР-0,5, без тросу 315 грн. 00 коп.; стільчика розкладного для рибалки, виробник «SIWEIDA» - 120 грн. 00 коп. Загальна ринкова вартість викраденого майна, станом на 04.02.2018 року становить 1 350 грн. 00 коп. (а.с.194-202, т.3).

Таким чином, сукупністю вищенаведених та інших доказів, на які є посилання у вироку, і які узгоджуються між собою та не викликають сумніву в їх об`єктивності, спростовуються доводи апеляційної скарги обвинуваченого про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним крадіжки майна ОСОБА_10 .

Доводи обвинуваченого про неповноту судового розгляду, а саме недопиту інших свідків позбавлення підстав.
Матеріали кримінального провадження не містять даних про наявність інших свідків, а також не містять жодних клопотань сторони захисту про їх допит.

Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 про здійснення незаконного впливу на нього з боку органів досудового розслідування, є безпідставними.

Як слідує із матеріалів провадження під час досудового розслідування та судового розгляду скарг обвинувачений ОСОБА_17 заяв про вчинення на нього неправомірного впливу працівниками правоохоронних органів не подавав, хоча не був позбавлений такої можливості, у тому числі і під час судового провадження у суді першої інстанції.

До того ж суд у вироку не посилався на показання ОСОБА_8 , які він давав на досудовому слідстві, а також визнав неналежним доказом протокол проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 від 27.03.2018 року, оскільки в ньому не міститься опису подій, що відбувалися під час слідчого експерименту, а оптичний диск на якому зафіксовано слідчий експеримент не відтворюється.

За таких обставин колегія суддів розцінює ці доводи обвинуваченого, як бажання уникнути відповідальності за вчинене.

Таким чином, підстав для скасування чи зміни вироку, за доводами апеляційної скарги обвинуваченого, не встановлено.

Основне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, призначено згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії тяжких злочинів, обставини їх вчинення та наслідків, що настали, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не працює, не одружений, дітей не має, за місцем мешкання характеризується посередньо, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину щодо викрадення майна ОСОБА_11 , а також обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд призначив обвинуваченому за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України основне покарання, яке за своїм видом і розміром є необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з цим, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

Відповідно до вимог ч.2 ст.59 КК України, конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Із матеріалів кримінального провадження слідує, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.289 КК України, ОСОБА_8 вчинив не з корисливих мотивів, а тому призначати за цей злочин додаткове покарання конфіскацію майна, що згідно приписів ч.2 ст.59 КК України, не було можливим.

Однак, суд цю обставину залишив поза увагою, приписи ч.2 ст.59 КК України не застосував, і безпідставно призначив ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України додаткове покарання конфіскацію майна, що згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і в силу п.4 ч.1 ст.409, п.4 ч.1 ст.408 КПК України підставами для зміни вироку, оскільки така зміна не погіршує становище обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Валківського районного суду Харківської області від 17 вересня 2019 року в частині призначеного ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.289 КК України змінити.

Виключити із резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

- за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.289 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання, частково приєднати покарання, призначене за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 21.05.2018 року, та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання 7 років позбавлення волі.

У решті вирок Валківського районного суду Харківської області від 17 вересня 2019 року залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк перебування його під вартою з 18 вересня 2019 року по 05 грудня 2019 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: