Справа № 938/612/19
Провадження № 1-кс/346/127/20
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2020 р.м. Коломия Коломийський міськрайонний суд Івано - Франківської області

в складі: судді ОСОБА_1 ,
за участі секретаря ОСОБА_2 ,
прокурора ОСОБА_3
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Коломия заяву захисника обвинуваченого ОСОБА_4 - ОСОБА_5 про відвід судді у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_4 за ст. 307 ч. 2 КК України,-
В С Т А Н О В И В :
Захисник обвинуваченого ОСОБА_4 ОСОБА_5 звернувся до суду із заявою про відвід судді мотивуючи тим, що ухвалою судді Коломийського міськрайонного суду ОСОБА_6 від 22 січня 2020 р. у вказаному кримінальному провадженні обрано обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту без застосування електронного засобу контролю на строк не більше двох місяців 22 березня 2020 року і в мотивувальній частині зазначено, що «враховуючи обставини скоєння кримінального правопорушення та наслідки…». Із цього вбачається, що ще до ухвалення судового рішення по суті, його підзахисного ОСОБА_7 визнано винним в скоєнні кримінального правопорушення, що є грубим порушенням вимог статті 82 Конституції України, якою визначено, що «Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального злочину і може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду».
Крім того, вважає, що підставою для відводу судді П`ятковського є безпідставне посилання у вищезгаданій ухвалі від 22 січня 2020 року, на ст.ст. 217, 331 , 334, ч.3 ст. 393, 537, 539 КПК України. В резолютивній частині цієї ж ухвали зазначено, що ухвала підлягає негайному виконанню після її проголошення, що є незрозумілим так, як дана ухвала в частині обрання запобіжного заходу може бути оскаржена в апеляційному порядку. Також, вважає, що оскаржувана ухвала від 22 січня 2020 року ухвалена з грубим порушенням вимог ч.6 ст. 181, 314-315 КПК України. Крім того судом неповно з`ясовано чому на даний час запобіжний захід у вигляді цілодобового арешту (станом на 22 січня 2020 року) відсутній, а також судом не вирішено питання щодо відповідності обвинувального акту вимогам закону, а вже вирішується питання щодо обрання міри запобіжного заходу, що не відповідає вимогам ч.3 ст. 315 КПК України.
Вважає, що дані обставини свідчать про необ`єктивність та неупередженість судді ОСОБА_8 щодо його підзахисного ОСОБА_4 .
Крім того адвокат ОСОБА_9 при розгляді питання про відвід судді ОСОБА_8 просить врахувати рішення Європейського суду з прав людини: заяву (№10486/83) проти Короліства Данії, подану громадянином Данії п. Могенсом Гаусшильдтом ( ОСОБА_10 ) проти Короліства Данії, рішення від 29 квітня 1989 року, а також посилаючись на ч.4,6, 7,9 ст. 24 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» ставить під сумнів відсутність достатніх гарантій, які забезпечать незалежність суддів всередині судової системи, і , зокрема, від судового керівництва, що може призвести до висновку ЄСПЛ про об`єктивну обґрунтованість сумнівів заявника в незалежності та неупередженості суду (Павлов Ткалчіч проти Хорватії, п.86; Дактарас проти Литви, п.36; Моїсеєв проти Росії, п. 184).
Заявник захисник ОСОБА_5 та обвинувачений ОСОБА_4 в судове засідання не з явилися, про дату, час та місце розгляду даної справи належно повідомлені, подали до суду заяви про розгляд даної справи у їх відсутності, просять задоволити заяву про відвід судді ОСОБА_6 .
Прокурор ОСОБА_3 заперечила щодо задоволення заяви про відвід судді ОСОБА_11 , посилаючись на те, що відвід є необґрунтованим, безпідставним та таким, що не підлягає до задоволення.
Враховуючи заяви захисника ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_4 , думку прокурора, вивчивши матеріали справи, суд доходить до наступного висновку.
У відповідності до ст.ст.7,8 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, повановажним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в суді, до юрисдикції якого вона віднесена процесуальним законом.
Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
У відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.1996 року, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У відповідності до ст.1 Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції», Україна повністю визнає на своїй території дію статті 25 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року щодо визнання компетенції Європейської комісії з прав людини приймати від будь-якої особи, неурядової організації або групи осіб заяви на ім`я Генерального Секретаря Ради Європи про порушення Україною прав, викладених у Конвенції, та статті 46 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
П.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (яка підлягає застосуванню відповідно до ст.9 Конституції України, та ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»), закріплено принцип, за яким кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи безстороннім судом.
Так у відповідності до п.п. 49-54 рішення Європейського Суду з прав людини, Справа "Білуха проти України" (Заява N 33949/02) від 9.11.2006 року, яке є остаточним відповідно до умов, зазначених у п. 2 статті 44 Конвенції:
«49. Відповідно до усталеної практики Суду наявність безсторонності відповідно до п. 1 ст. 6 повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., серед іншого (inter alia), рішення у справі "Фей проти Австрії" (Fey v. Austria) від 24 лютого 1993 року, пп. 27, 28 and 30; рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland), N 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII). У кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про небезсторонність суду (див. рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" (Pullar v. United Kingdom), від 10 червня 1996 року, п. 38).
50. Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного (див. вищевказане рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland), пункт 43).
53. З огляду на це, навіть зовнішні прояви можуть мати певну важливість або, іншими словами, "правосуддя повинно не тільки чинитися, повинно бути також видно, що воно чиниться" (див. рішення у справі "Де Куббер проти Бельгії" (De Cubber v. Belgium), від 26 жовтня 1984 року, п. 26). Важливим питанням є довіра, яку суди повинні вселяти в громадськість у демократичному суспільстві (див. вищевказане рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland) та рішення у справі "Кастілло Альгар проти Іспанії" (Castillo Algar v. Spain), від 28 жовтня 1998 року, п. 45).
Наявність безсторонності, відповідно до п.1 ст.6 Конвенції, має визначатись за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Згідно з об`єктивним критерієм визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад умови, за яких були б неможливі сумніви у його безсторонності (вісник ВСУ № 4/2008 стор. 31).
Крім цього, в п.п.66,67,69,70 Рішення ЄСПЛ «Справа Мироненко та Мартенко проти України» від 10.12.2009 року № N 4785/02, зазначено,що: «…п.66. Згідно з усталеною практикою Суду, наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції , за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., зокрема, рішення у справах "Фей проти Австрії" (Fey v. Austria), рішення від 24 лютого 1993 року, серія A, N 255, с. 12, п. 27, 28 і 30, та "Веттштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland), заява N 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (див. рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" (Pullar v. the United Kingdom), рішення від 10 червня 1996 року, Reports 1996-III, с. 794, п. 38).
67.Особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного (див. згадане вище рішення у справі Веттштайна (Wettstein), п. 43).
69. Застосовуючи об`єктивний критерій, слід з`ясувати, чи існують, окрім самої поведінки судді, певні факти, які можуть служити підставою для сумніву в його безсторонності. Тобто при визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного судді позиція особи, про яку йдеться, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими (див. згадане вище рішення у справі Веттштайна (Wettstein), п. 44, та рішення у справі "Феррантеллі та "Сантанджело проти Італії" (Ferrantelli and Santangelo v. Italy), рішення від 7 серпня 1996 року, Reports 1996-III, с. 951-952, п. 58).
70. У цьому зв`язку навіть видимі ознаки можуть мати певне значення або, іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється" (див. рішення у справі "Де Куббер проти Бельгії" (De Cubber v. Belgium), рішення від 26 жовтня 1984 року, серія A, N 86, с. 14, п. 26). Адже йдеться про необхідність забезпечення довіри, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти у громадськість (див. згадане вище рішення у справі Веттштайна (Wettstein), там само, та рішення у справі "Кастільо Альгар проти Іспанії" (Castillo Algar v. Spain), рішення від 28 жовтня 1998 року, Reports 1998-VIII, с. 3116, п. 45).
Згідно рішення ЄСПЛ «Михайлова проти України»: справедливість має бути не лише здійснена, це повинно бути помітно (ст. 6 Конвенції, заява № 10644/08, від 06 березня 2018 року). У цьому аспекті ЄСПЛ повторює, що «безсторонність» зазвичай означає відсутність упередженості, і її наявність або відсутність можна перевірити різними способами. Відповідно до сталого прецедентного права ЄСПЛ, існування безсторонності для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції слід визначати відповідно до (I) суб`єктивної перевірки, при якій слід звернути увагу на особисті переконання і поведінку конкретного судді (тобто чи володів суддя якою-небудь особистою упередженістю у справі); і (II) об`єктивною перевіркою (тобто шляхом перевірки того, чи пропонував сам суд (і, серед інших аспектів - його склад) достатні гарантії для виключення будь-якого законного сумніву щодо його безсторонності. Об`єктивна перевірка здебільшого стосується ієрархічних або інших зв`язків між суддею та іншими учасниками судового процесу. У зв`язку із цим навіть зовнішній вигляд може мати певне значення, іншими словами, «справедливість має бути не лише здійснена, це повинно бути помітно», оскільки на кону стоїть довіра, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти у суспільство.
У разі виникнення сумнівів у відсутності неупередженості судді, його безсторонність слід оцінити за суб`єктивними і об`єктивними критеріями. Про це йдеться у рішенні ЄСПЛ у справі «Паунович проти Сербії» (№54574/07).
Крім того відповідно до заяви (10486/83) проти Короліства Данії, поданої громадянином Данії п. Могенсом Гаусшильдтом (Mogens Yauschildt) проти Короліства Данії, рішення від 29 квітня 1989 року, в якому вказано: 50. Крім того, питання, які суддя в даній справі має вирішити , приймаючи рішення на досудовому етапі провадження, відрізняються від питань, які є вирішальними для прийняття остаточного рішення. Приймаючи рішення про запобіжне ув`язнення та інші подібні рішення в досудовому провадженні, суддя оцінює у спрощеному провадженні наявні дані, для того щоб з`ясувати , чи має поліція підстави для підозри за відсутності доказів на користь протилежного; приймаючи рішення, яке підсумовує судовий розгляд, він повинен визначити, чи є подані до суду і розглянуті ним докази достатніми для визнання вини обвинуваченого. Оцінка підозри й офіційне визнання вини не повинні вважатися однаковим процесом (див., наприклад рішення у справі Лутца від 25 серпня 1987 року, серія А, №123-А, ст.. 25-26, п.62).52. застосування пункту 2 статті 762 Закону вимагає, зокрема, щоб суддя переконався в наявності «конкретно підтвердженої підозри», що обвинувачений вчинив злочин (злочини), в якому (яких його обвинувачують. Зміст цього формулювання офіційно пояснюється таким чином, що суддя має бути впевнений у наявності «дуже високого ступеня вірогідності» стосовно питання вини (див. пункти 34-35 вище). Тобто розбіжність між питанням, яке суддя має вирішити при застосуванні цієї статті, та питанням, яке йому доведеться вирішити при прийнятті рішення на судовому розгляді, стає менш виразною. Отже, на думку суду, за обставин цієї справи безсторонність згаданих судових установ може видатися сумнівою і побоювання заявника з цього приводу можуть вважатися об`єктивно виправданими.
У відповідності до ст.6 ч.1 Закону України «Про забезпечення права на справедливий суд», яким внесено зміни до Закону України «Про судоустрій і статус суддів» , суди здійснюють правосуддя самостійно. Здійснюючи правосуддя, суди є незалежними від будь-якого незаконного впливу. Суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України, забезпечуючи при цьому верховенство права. Згідно ст.126 Конституції України незалежність і недоторканність суддів гарантуються Конституцією і законами України. Вплив на суддів у будь який спосіб забороняється.
Враховуючи наведене та ст.ст.75,76 КПК України , суд приходить до висновку, що для забезпечення умов, за яких у сторін не виникало б будь-яких сумнівів щодо розгляду справи безстороннім та неупередженим судом (чи безсторонності судді при розгляді даної справи),а також з метою уникнення можливого скасування кінцевого рішення в майбутньому з процесуальних підстав, не нагнітання ситуації, забезпечення безсторонності процесу відправлення правосуддя та збереження довіри до судової влади - про доцільність задоволення заяви про відвід судді ОСОБА_8 .
Враховуючи вищевикладене на підставі ст.126 Конституціії України, ст.6 ч.1 Закону України «Про забезпечення права на справедливий суд», яким внесено зміни до Закону України «Про судоустрій і статус суддів», ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.1996 року, ст.1 Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції», рішення Європейського Суду з прав людини, Справа "Білуха проти України" (Заява N 33949/02) від 9.11.2006 року, справа Мироненко та Мартенко проти України» від 10.12.2009 року № N 4785/02, рішенні ЄСПЛ у справі «Паунович проти Сербії» (№54574/07), Рішення ЄСПЛ «Михайлова проти України» від 6.03.2018 року,правового висновку ВС у справі №277/599/15-к від 17.09.2019 року, керуючись ст.ст.75,80,81 КПК України, -
ухвалив:
Заяву про відвід судді ОСОБА_8 , по кримінальному провадженню про обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307КК України - задовольнити.
Матеріали даної справи передати до канцелярії суду для подальшого розподілу відповідно до ч.3 ст. 35 КПК України.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя: ОСОБА_1