Провадження № 1-кс/522/7579/20
У Х В А Л А
І М Е Н Е М УК Р А Ї Н И
18 травня 2020 року м. Одеса
Слідчий суддя Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 ,
Секретар судового засідання - ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання слідчого 3 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_3 , за погодженням з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_4 у кримінальному провадженні № 0000248 від 16.08.2019 року за ознаками злочину передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, про надання дозволу на знищення речових доказів,
за участі слідчого - ОСОБА_5
в с т а н о в и в:
Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається.
Слідчий 3 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси із клопотанням про надання дозволу на знищення речових доказів у кримінальному провадженні № 0000248 від 16.08.2019 року за ознаками злочину передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, мотивуючи свої вимоги наступним.
Третім відділом розслідувань кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000248 від 16.08.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України.
Досудовим розслідуванням встановлено, що 16.08.2019 до Кодимського ВП Балтського ВП ГУ НП в Одеській області надійшло повідомлення зі служби 102 начальника СР ПП №4 Кодимського ВП ОСОБА_6 про те, що в с. Петрівка, Кодимського району Одеської області було зупинено автомобіль ВАЗ 21063 д/з НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_7 , в якому перебували не акцизні сигарети молдавського виробництва.
Під час огляду місця подій 16.08.2019 виявлено та вилучено тютюнові вироби без марки акцизного збору іноземного виробництва під назвою «Marble» у кількості 750 блоків, що складає 7500 пачок.
Детальним оглядом 02.11.2019 вище вказаних пачок сигарет, встановлено, що вилучені тютюнові вироби без марки акцизного збору іноземного виробництва під назвою «Marble» у кількості 750 блоків, що складає 7500 пачок.
Вищевказані тютюнові вироби визнані речовими доказами у даному кримінальному провадженні
Поряд з цим, допитаний в якості свідка ОСОБА_7 пояснив, що 16 серпня 2019 року він зі своєю дружиною ОСОБА_8 по дорозі додому о 19:00 на розвилці до м. Кодима погодився на прохання невідомого чоловіка перевести 15 ящиків з сигаретами до м. Кодима за грошову винагороду. Після цього о 22:00 за 1,5 км. до м. Кодима був зупинений працівниками Національної поліції. Де вказані ящики з сигаретами були вилучені під час огляду місця події.
На виконання доручення слідчого про проведення слідчих (розшукових) дій, співробітниками ОУ ГУ ДФС в Одеській, фактів незаконного виготовлення, придбання з метою збуту або зберігання з цією метою незаконно виготовлених підакцизних товарів у м. Кодима, Кодимського району, Одеської області не встановлено
В рамках даного кримінального провадження, 07.11.2019 винесено постанову слідчим про призначення товарознавчої експертизу виявлених та вилучених тютюнових виробів.
Згідно висновку товарознавчої експертизи № 19-7422 від 25 листопада 2019 року проведеної експертами Одеського науково-дослідницького інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, тютюнові вироби марки: «Marble» за органолептичними показниками відповідають вимогам ДСТУ 3935-2004 «Сигарети. Загальні технічні умови», в частині загальних для сигарет вимог, стосовно допустимих фізичних розмірів (довжина сигарет від 45 до 160мм, їх конструктивних особливостей (круглі), зовнішнього виду (цілі, чисті) і пакування (пачка, блок), проте відповідно до вищевикладеного та проведення дослідження візуальним оглядом, за органолептичними показниками, надані на дослідження тютюнові вироби марок «Marble» - наразі не відповідають вимогам Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» та на внутрішньому ринку України реалізувати не можливо.
Таким чином, проведена товарознавча експертиза № 19-7422 від 25 листопада 2019 року виключає факт, незаконного виготовлення виявлених та вилучених тютюнових виробів.
Згідно висновку товарознавчої експертизи № 19-7422 від 25 листопада 2019, до мережі магазинів «Duty Free» було направлено ряд запитів щодо вирішення питання про реалізацію тютюнових виробів без марок акцизного податку. Однак відповідей не надходило.
Також ТОВ «Базука» () надіслано лист на адресу СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області, про вирішення питання щодо можливості повернення, реалізації або знищення тютюнових виробів без марок акцизного податку, прийнятих на відповідальне зберігання, у зв`язку із збитками, які щомісяця несе підприємство.
На даний час за результатами проведених в рамках кримінального провадження необхідних слідчих (розшукових) дій, власника ТМЦ, , який вилучений в ході вищезазначеного огляду не встановлено.

На час звернення до суду з клопотанням про знищення речових доказів, до слідчого та прокурора у проваджені будь-яких заяв та/чи клопотань щодо оскарження дій та повернення вилученого майна не надходило.

Процесуальні рішення про вручення про підозру особам у вчиненні злочинів, пов`язаних з обставинами незаконних дій за виявленим фактом слідчим та прокурором не приймались.

На підставі вищевикладеного, 28.12.2019, було винесено постанову про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Позиція учасників судового розгляду.
Позиція учасників судового розгляду.
Слідчий підтримав клопотання, зазначив, що встановити власників майна не вдалось, кримінальне провадження на даний час закрито, тому існують підстави для знищення речових доказів.

Положення закону, якими керувався слідчий суддя при вирішенні клопотання.
Кримінальний процесуальний кодекс
Стаття 100. Зберігання речових доказів і документів та вирішення питання про спеціальну конфіскацію

6. Речові докази, що не містять слідів кримінального правопорушення, у вигляді предметів, великих партій товарів, зберігання яких через громіздкість або з інших причин неможливо без зайвих труднощів або витрати по забезпеченню спеціальних умов зберігання яких співмірні з їх вартістю, а також речові докази у вигляді товарів або продукції, що піддаються швидкому псуванню:

1) повертаються власнику (законному володільцю) або передаються йому на відповідальне зберігання, якщо це можливо без шкоди для кримінального провадження;

2) передаються за письмовою згодою власника, а в разі її відсутності - за рішенням слідчого судді, суду для реалізації, якщо це можливо без шкоди для кримінального провадження;

3) знищуються за письмовою згодою власника, а в разі її відсутності - за рішенням слідчого судді, суду, якщо такі товари або продукція, що піддаються швидкому псуванню, мають непридатний стан;

4) передаються для їх технологічної переробки або знищуються за рішенням слідчого судді, суду, якщо вони відносяться до вилучених з обігу предметів чи товарів, а також якщо їх тривале зберігання небезпечне для життя чи здоров`я людей або довкілля.

У випадках, передбачених цією частиною, речові докази фіксуються за допомогою фотографування або відеозапису та докладно описуються. У разі необхідності може бути збережений зразок речового доказу, достатній для його експертного дослідження або інших цілей кримінального провадження.

Речові докази вартістю понад 200 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, якщо це можливо без шкоди для кримінального провадження, передаються за письмовою згодою власника, а в разі її відсутності - за рішенням слідчого судді, суду Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, для здійснення заходів з управління ними з метою забезпечення їх збереження або збереження їхньої економічної вартості, а речові докази, зазначені в абзаці першому цієї частини, такої самої вартості - для їх реалізації з урахуванням особливостей, визначених законом.

7. У випадках, передбачених пунктами 2, 4 та абзацом сьомим частини шостої цієї статті, слідчий за погодженням із прокурором або прокурор звертається з відповідним клопотанням до слідчого судді місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, або до суду під час судового провадження, яке розглядається згідно із статтями 171-173 цього Кодексу. Прокурор у випадку, передбаченому абзацом сьомим частини шостої цієї статті, не пізніше наступного робочого дня з моменту постановлення ухвали слідчого судді, суду надсилає копію цієї ухвали Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, із зверненням щодо прийняття активів, а також вживає невідкладних заходів щодо передачі цих активів Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів.

8. Реалізація, технологічна переробка або знищення речових доказів у випадках, передбачених цією статтею, здійснюється в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, а у випадках, якщо такі речові докази передані Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, - відповідно до закону та прийнятих на його виконання актів законодавства.

Стаття 171. Клопотання про арешт майна

1. З клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову - також цивільний позивач.

2. У клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

3. У клопотанні цивільного позивача у кримінальному провадженні про арешт майна підозрюваного, обвинуваченого, юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, третіх осіб для відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, повинно бути зазначено:

1) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір позовних вимог;

2) докази факту завдання шкоди і розміру цієї шкоди.

5. Клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Стаття 172. Розгляд клопотання про арешт майна

1. Клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

2. Клопотання слідчого, прокурора, цивільного позивача про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, може розглядатися без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.

3. Слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора чи цивільного позивача менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу. У такому разі тимчасово вилучене в особи майно підлягає негайному поверненню після спливу встановленого суддею строку, а у разі звернення в межах встановленого суддею строку з клопотанням після усунення недоліків - після розгляду клопотання та відмови в його задоволенні.

4. Під час розгляду клопотання про арешт майна слідчий суддя має право за клопотанням учасників розгляду або за власною ініціативою заслухати будь-якого свідка чи дослідити будь-які матеріали, що мають значення для вирішення питання про арешт майна.

Стаття 173. Вирішення питання про арешт майна

1. Слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

Не допускається арешт майна/коштів банку, віднесеного до категорії неплатоспроможних, а також майна/коштів Фонду гарантування вкладів фізичних осіб.

2. При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати:

1) правову підставу для арешту майна;

2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу);

3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);

3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу);

4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);

5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження;

6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

3. Відмова у задоволенні або часткове задоволення клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна.

4. У разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд застосовує найменш обтяжливий спосіб арешту майна. Слідчий суддя, суд зобов`язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб.

5. У разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд постановляє ухвалу, в якій зазначає:

1) перелік майна, на яке накладено арешт;

2) підстави застосування арешту майна;

3) перелік тимчасово вилученого майна, яке підлягає поверненню особі, у разі прийняття такого рішення;

4) заборону, обмеження розпоряджатися або користуватися майном у разі їх передбачення та вказівку на таке майно;

5) порядок виконання ухвали із зазначенням способу інформування заінтересованих осіб.

6. Ухвалу про арешт тимчасово вилученого майна слідчий суддя, суд постановляє не пізніше сімдесяти двох годин із дня находження до суду клопотання, інакше таке майно повертається особі, у якої його було вилучено.

7. Копія ухвали негайно після її постановлення вручається слідчому, прокурору, а також присутнім під час оголошення ухвали:

фізичній або юридичній особі, щодо майна якої вирішувалося питання про арешт, - при вирішенні питання про арешт майна з метою забезпечення збереження речових доказів;

підозрюваному, обвинуваченому, засудженому, третій особі - при вирішенні питання про арешт майна з метою забезпечення спеціальної конфіскації;

підозрюваному, обвинуваченому, засудженому або юридичній особі, щодо якої здійснюється провадження, - при вирішенні питання про арешт майна з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

підозрюваному, обвинуваченому, засудженому, фізичній чи юридичній особі, яка відповідно до закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичній особі, щодо якої здійснюється провадження, - при вирішенні питання про арешт майна з метою забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У разі відсутності таких осіб під час оголошення ухвали копія ухвали надсилається їм не пізніше наступного робочого дня після її постановлення.

Підозрюваний, обвинувачений, треті особи мають право на захисника, право оскаржити судове рішення щодо арешту майна.

8. Майно або грошові суми клієнта неплатоспроможного банку, на яке судом накладено арешт до дня віднесення банку до категорії неплатоспроможних, може бути передано приймаючому, перехідному банку чи спеціалізованій установі, утвореній Фондом гарантування вкладів фізичних осіб, у встановленому законодавством про систему гарантування вкладів фізичних осіб порядку з письмовим повідомленням Фондом гарантування вкладів фізичних осіб особи, в інтересах якої накладено арешт. При цьому передане майно або грошові суми залишаються обтяженими відповідно до ухвали суду про накладення арешту.

Мотиви, із яких виходив слідчий суддя при постановленні ухвали.
Як встановлено під час судового розгляду, слідчий за погодження із прокурором повторно звернувся із клопотанням про знищення речових доказів так як їх зберігання неможливо без зайвих труднощів та затрат.

Так, 13 лютого 2020 року слідчий уже звертався із таким клопотанням про знищення речових доказів. За результатом розгляду клопотання, ухвалою від 24 лютого 2020 року постановлено рішення про поверення клопотання прокурору для усунення недоліків строком на 72 години. З часу оприлюднення такого рішення прийшло понад два місяці. При цьому, вказані недоліки не були усунені, а слідчий протсо подав нове клопотання, що свідчить про невикоання вимог ст 171 КПК України в рамках даного провадження.

Крім цього, відповідно до ч. 1 ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 39 КПК України керівник органу досудового розслідування уповноважений: визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих.
Аналізуючи положення вказаних правових норм, для подання будь-якого клопотання до слідчого судді, у сторони обвиувачення повинні бути відповідні процесуальні повноваження. Підтвердженням наявності таких повноважень, відповідно до Кримінального процесуального кодексу України є постанова керівника прокуратури про призначення процесуального керівника у кримінальному провадженні, та постанова керівника органу досудовогорозслідування при визначення слідчої групи.

Згідно із загальнимим засадами кримінального провадження: під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Так, не зважаючи на зазначені в попередньому рішенні слідчого судді порушення, прокурор та слідчий не усунули недоліки, що також свідчить про небажання дотримуватися вимог процесуального законодавства. Таким чином, в порушення вимог ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого знову ж таки, не зазначено документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном, не зазначено у кого таке майно було безпосередньо вилучено. Вказана обставина унеможливлює знищення речових доказів, так як слідчий суддя повинен пересвідчитися у дотриманні порядку їх вилучення, перевірити наявні у власника (володільця) підтверджуючі документи та відповідно до вимог ст. 22 КПК України забезпечити змагальність процесу по розгляду клопотання, що своїм наслідком може мати значні матеріальні витрати для власників чи володільців. При цьому, посилання слідчого про те, що за час досудового розслідування ніхто не звертався до них за вилученим майном, не є належним підтвердженням відсутності власників чи володільців такого майна.

Зважаючи на вище викладене, вказані вище порушення унеможливлюють винесення кінцевого рішення за результатом розгляду клопотання, у зв`язку із чим клопотання підлягає поверненню прокурору для їх усунення.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 40,100, 170-174, 372 КПК України, "Інструкцією про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду" від 27.08.2010, слідчий суддя -

у х в а л и в
Клопотання слідчого 3ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_3 , за погодженням з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_4 у кримінальному провадженні № 0000248 від 16.08.2019 року за ознаками злочину передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, про надання дозволу на знищення речових доказів,- повернути прокурору для усунення недоліків надавши строк протягом 72 (сімдесяти двох) годин.
Копію ухвали із клопотанням направити прокурору у даному кримінальному провадженні - для виконання.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя:
18.05.2020