Номер провадження: 11-кп/813/207/20
Номер справи місцевого суду: 523/5609/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.03.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 08.08.2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000558 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Корсунь-Шевченківський, Черкаської обл., громадянина України, не одруженого, проживаючого у цивільному шлюбі, маючого середню технічну освіту, працюючого не офіційно - виробляє меблі на замовлення, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч 1 ст. 121 КК України,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі з застосуванням ст. 69 КК України на строк 1 рік 3 місяці.

Обрано відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в «Одеський слідчий ізолятор».

Зараховано ОСОБА_7 термін попереднього ув`язнення з часу фактичного затримання, а саме, з 12.02.2019 року по час вступу вироку в законну силу з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення до 1 дня позбавлення волі.

Задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 , стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 моральну шкоду у розмірі 200 000 грн.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 09.02.2019 року приблизно о 01:00 годині, знаходячись на зупинці «Кишинівська» по проспекту Добровольского у м. Одесі, під час раптового конфлікту із ОСОБА_11 , умисно наніс йому кілька ударів кулаком правої руки в область обличчя, внаслідок чого останній втратив рівновагу та впав на асфальтове покриття проїзної частини.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 правою ногою у взутті наніс ОСОБА_12 один удар в область обличчя з траєкторією з низу до гори, через що останній, не втримавши рівновагу знов опинився на асфальтному покритті у положенні лежачи на спині, при цьому обвинувачений обійшов його з лівої сторони та наніс ще один удар ногою в область голови ОСОБА_12 , при цьому потерпілий не приймав жодних спроб до самозахисту.

Після зазначених дій ОСОБА_7 перейшов дорогу, але одразу ж повернувся та наніс ОСОБА_13 , який продовжував лежати на спині, два удари взутою правою ногою в область тулуба з лівої сторони, після цього, відтягнувши останнього з проїзної частини, наніс ще один удар правою ногою в область правої ноги потерпілого.

Своїми діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження, які згідно п. 2. 1.3 «б» Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів осіб, які їх подали.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор ОСОБА_9 , не оспорюючи вирок в частині доведеності вини ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, кваліфікацію його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Також, як зазначено в апеляційній скарзі, поза увагою суду першої інстанції залишились конкретні обставини злочину, а саме те, що ОСОБА_7 , діючи умисно та цілеспрямовано, усвідомлюючи характер своїх протиправних дій, з метою заподіяння шкоди здоров`ю заподіяв потерпілому чисельні удари, у зв`язку з чим потерпілий переніс операцію, тривалий час перебував на лікуванні, внаслідок чого потерпілий став інвалідом другої групи. Крім того, потерпілий під час судових дебатів просив суд призначити обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції статті кримінального закону.

Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Під час апеляційного розгляду апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 просили відмовити в апеляційній скарзі прокурора та залишити вирок суду без змін. Надали суду письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких зазначили, що вважають вірним при призначенні покарання застосування судом першої інстанції положень статей 66, 69 КК України.

Натомість прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу частково та посилаючись на істотне порушення вимог кримінально процесуального закону, просила оскаржуване судове рішення скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Потерпілий ОСОБА_11 в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце слухання справи повідомлявся належним чином.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частинами першою та другою ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Частиною 4 вказаної статті передбачено, що допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань та випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 та ст. 381 КПК України.

При цьому повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КК України.

Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 349 КПК України, якщо принаймні одна з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, заперечується стороною, спрощену процедуру судового розгляду застосовано бути не може.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі №521/11693/16-к, щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Згідно ч. 1 ст. 351 КПК України допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим і суддями. Крім того, головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції належним чином дотримано не було.

Так, вироком суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 09.02.2019 року приблизно о 01:00 годині, знаходячись на зупинці «Кишинівська» по проспекту Добровольского у м. Одесі, під час раптового конфлікту із ОСОБА_11 , умисно наніс йому кілька ударів кулаком правої руки в область обличчя, внаслідок чого останній втратив рівновагу та впав на асфальтове покриття проїзної частини.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 правою ногою у взутті наніс ОСОБА_12 один удар в область обличчя з траєкторією з низу до гори, через що останній, не втримавши рівновагу знов опинився на асфальтному покритті у положенні лежачи на спині, при цьому обвинувачений обійшов його з лівої сторони та наніс ще один удар ногою в область голови ОСОБА_12 , при цьому потерпілий не приймав жодних спроб до самозахисту.
Після зазначених дій ОСОБА_7 перейшов дорогу, але одразу ж повернувся та наніс ОСОБА_13 , який продовжував лежати на спині, два удари взутою правою ногою в область тулуба з лівої сторони, після цього, відтягнувши останнього з проїзної частини, наніс ще один удар правою ногою в область правої ноги потерпілого.
В мотивувальній частині вироку судом зазначено, що ОСОБА_7 визнав себе винуватим, та зазначив, що удари потерпілому ОСОБА_12 він наносив після конфлікту, який стався сам по собі. Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що хтось вдарив його ззаду по голові, він не бачив, хто це зробив та вирішив, що це був потерпілий, тому почав його бити.
Відповідно до журналу судових засідань від 04.06.2019 р. ОСОБА_7 підтвердив вище вказані обставини, які в повній мірі не відповідають встановленим судом фактичним обставинам справи, оскільки самим обвинуваченим зазначено лише про те, що він почав бити потерпілого з підстав того, що той вдарив його першим. При цьому, судом першої інстанції, зважаючи на надання показів обвинуваченим, не здійснено його допит в повній мірі, з деталізацією характеру, місць та кількості нанесення ударів, чи дійсно обвинувачений визнає нанесення цих ударів, які знайшли своє відображення у встановлених судом фактичних обставинах справи.
Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що суд належним чином не з`ясував всіх обставин справи, позиції обвинуваченого ОСОБА_7 щодо можливості розгляду справи в порядку ст. 349 КПК України та чи правильно він розуміє зміст цих обставин, не здійснив допит обвинуваченого,як це визначено ст. 351 КПК України, та чи дійсно обвинувачений визнає встановлені в судовому засіданні фактичні обставини справи, тим самим допустив порушення зазначених вимог закону.
За таких обставин висновок суду першої інстанції щодо розгляду даного кримінального провадження в порядку статті ст. 349 КПК України є помилковим.

Наведене є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 без належного аналізу інших доказів, наявних у матеріалах кримінального провадження, колегія суддів апеляційної інстанції вважає передчасним.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частиною другою та третьою ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді, тому доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КПК України, апеляційний суд не розглядає, оскільки це питання повинно бути вирішено при новому розгляді справи в суді першої інстанції іншим складом суду.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу суду першої інстанції, що потерпілою особою у справі є ОСОБА_13 , що підтверджується обвинувальним актом, довідкою МСЕК, цивільним позовом, журналами судових засідань, однак у вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 08.08.2018 року зазначено, що задоволено цивільний позов « ОСОБА_14 ».

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції скасуванню із призначенням нового судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч 1 ст. 121 КК України, а також те, що судове рішення скасовується у зв`язку з м`якістю призначеного покарання, апеляційний суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_7 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.

Керуючись статтями 7, 9, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 08.08.2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України скасувати.

Призначити новий судовий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000558 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, в тому же суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 продовжити строком до 10 травня 2020 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4