Єдиний унікальний номер судової справи 201/1471/20
Номер провадження 1-кс/201/3712/2019
УХВАЛА
Іменем України

29 квітня 2020 року слідчий суддя Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпрі клопотання старшого слідчого з ОВС першого ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_3 , погоджене прокурором відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_4 , про арешт майна, поданого під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000053 від 09.10.2019р.,

ВСТАНОВИВ:

В провадження слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська передано клопотання старшого слідчого з ОВС першого ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_3 , погодженого з прокурором відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_4 , про арешт майна, поданого під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000053 від 09.10.2019р.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судово справи між суддями, клопотання передано 22.04.20202р. на розгляд слідчого судді ОСОБА_1 .

За наслідками розгляду заяви слідчого ОСОБА_3 про відвід слідчого судді, ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_5 від 23.04.2020р. у задоволенні заяви про відвід відмовлено.

За наслідками розгляду заяви прокурора ОСОБА_4 про відвід слідчого судді, ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_6 від 27.04.2020р. у задоволенні заяви про відвід відмовлено.

Після чого клопотання повернуте слідчому судді ОСОБА_1 на розгляд.

В обґрунтування заявленого клопотання слідчий посилається на те, що у провадженні першого ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області знаходяться матеріали кримінального провадження № 0000053 від 09.10.2019р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.ч. 1, 2 ст. 204 КК України.

Під час досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_7 і ОСОБА_8 з початку 2019 року по 21 листопада 2019 року за адресою: АДРЕСА_1 , організували та здійснювали незаконне виготовлення підакцизних товарів, а саме тютюнових виробів для куріння кальяну, які в подальшому реалізовували до торгівельних мереж міста Дніпра та Дніпропетровської області, чим скоїли кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 204 КК України. Крім того, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 з початку 2019 року по 21 листопада 2019 року здійснювали незаконне придбання з метою збуту, зберігання з цією метою, збут та транспортування з метою збуту підакцизних товарів тютюну та тютюнових виробів, які в подальшому реалізовували до торгівельних мереж міста Дніпра та Дніпропетровської області, чим скоїли кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 204 КК України.

Досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000053 від 09.10.2019р. за ознаками ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 204 КК України було розпочато третім ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області, а 17.04.2020р. направлено за підслідністю, для подальшого розслідування до першого ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області.

21.11.2019р. на підставі ухвали слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06.11.2019р. проведено обшук за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого вилучено незаконно виготовлені підакцизні товари, сировина та обладнання для їх виготовлення, мобільні телефони.

21.01.2020р. допитані в ході досудового розслідуванні свідки ОСОБА_8 і ОСОБА_7 показали, що дійсно у період 2019 року за адресою: АДРЕСА_1 , вони організували та здійснюють шляхом змішування тютюну з гліцерином, цукровим сиропом та ароматизаторами, виготовлення підакцизних товарів, а саме тютюнових виробів для куріння кальяну, який реалізовували через мережу Інтернет фізичним особам та до торгівельних мереж м. Дніпра та Дніпропетровської області.

Допитана в якості свідка ОСОБА_9 показала, що до червня 2019 року особисто придбала близько 80-ти банок тютюну для куріння кальяну марки «4:20 HOOKAH TOBACCO» у ОСОБА_7 , за що перерахувала грошові кошти на його банківську картку AT «Приватбанк».

Висновком експертів Київського НДІСЕ за результатами проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 33664/19-34/3219/20-34/7427-7452/20-34 від 16.03.2020р. підтверджено, що надані на експертизу зразки речовини темно-коричневого кольору, які містяться у банках круглої форми з кришками чорного кольору, з наліпкою на кришці «4:20 HOOKAH TOBACCO» з бірками (пломбовими стрічками) 11, 13, 9 є тютюновими виробами - сумішами для куріння, що містять подрібнені листові пластинки та жилки рослин тютюну справжнього (Nicotiana tabacumL.)

Суміші для куріння - банки круглої форми з кришками чорного кольору, з наліпкою на кришці «4:20 HOOKAH TOBACCO» (пакети 11, 13, 9) не відповідають нормам та стандартам, встановленим в Україні, а саме вимогам Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

У складі наданого тютюну для кальяна з назвою «4:20 HOOKAH TOBACCO», який був вилучений та упакований в поліетиленові пакети та опечатаний пломбовими стрічками № 9, 11, 13, наявні речовини - гліцерин та подрібнене сухе листя тютюну, які за загальними ознаками збігаються з наданими зразками, що вилучені в ході обшуку у домоволодінні, що розташоване у місті Синельникове, Дніпропетровської області. У полімерному пакеті з біркою №10 - висушене листя рослин, містяться подрібнені листові пластинки та жилки рослин тютюну справжнього.

Установлено, що ОСОБА_7 і ОСОБА_8 не мають дозвільних документів на виготовлення та збут підакцизних товарів, а саме тютюнових виробів, а також здійснювали діяльність без створення суб`єкта підприємницької діяльності в жодній формі.

Постановою старшого слідчого з ОВС першого ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_3 від 21.04.2020р., вилучені в ході обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , вищезазначені незаконно виготовлені підакцизні товари: тютюн, тютюнові вироби, сировина та обладнання для виготовлення тютюну для куріння кальяну визнано речовими доказами та долучено до матеріалів кримінального провадження № 0000053 від 09.10.2019р. за ч. 1 ст. 204 та ч.2 ст.204 КК України.

З рапорта слідчого з ОВС третього ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_10 від 17.04.2020, стало відомо, що адвокат ОСОБА_11 16.04.2020р. зателефонував слідчому і повідомив, що слідчим суддею Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська був скасований арешт, накладений на майно, вилучене в ході обшуку 21.11.2019р. у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 . Проте, на даний час вказана ухвала на адресу СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області не надходила та в матеріалах кримінального провадження відсутня.

Окрім того, вилучені тютюнові вироби, які не мають маркування акцизного податку ані держави України, ані іноземних країн, вміст тютюну у порушення вимог Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» не досліджувався, що в сукупності може свідчити про його незаконне виготовлення та обумовлює необхідність призначення судової експертизи, а також може свідчити, що вилучений товар є таким, що підлягає вилученню з обігу. Такий товар підлягає вилученню органами фіскальної служби, що може свідчити про те, що вилучений товар власник продукції буде приховувати.

Вилучені мобільні телефони, які належать ОСОБА_8 та ОСОБА_7 також визнано речовими доказами у кримінальному провадженні, оскільки можуть містити відомості про придбання, збут, транспортування незаконно виготовлених підакцизних товарів, сировини для їх виготовлення, обладнання для їх виробництва. На них зберігається загальна інформація щодо реалізації та закупівлі тютюнових виробів, а також інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження; містять контакти виробників, відправників та покупців незаконно виготовлених підакцизних товарів, відомості щодо осіб, які вчинили кримінальне правопорушення та сприяли його вчиненню, або інші дані, які можуть бути використані як докази.

Слідчий просив накласти арешт на вилучене під час обшуку майно - незаконно виготовлені підакцизні товари (незаконно вироблені тютюн та тютюнові вироби, сировина та знаряддя), сировину, що використовується для виробництва фальсифікованого тютюну для кальяна, обладнання для масового виробництва фальсифікованого тютюну, фурнітура та інші речі, що були вилучені в ході обшуку 21.11.2019р. - як на речові докази, які є безпосереднім предметом вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 204 КК України, з метою їх збереження і проведення додаткової експертизи.
Зважаючи на те, що тютюн і тютюнові вироби набули процесуального статусу речового доказу, і для його арешту не вимагається наявність у кримінальному провадженні підозрюваного або обвинуваченого, також просив накласти арешт з метою застосування конфіскації, оскільки санкція ч. 1 ст. 204 та ч. 2 ст. 204 КК України передбачено додаткове покарання у вигляді конфіскації та знищення незаконно виготовлених товарів.

29.04.2020р. від слідчого з ОВС третього ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_10 через канцелярію суду надійшла заява про долучення до матеріалів клопотання копії постанови про призначення судової біологічної експертизи та копії постанови про створення слідчої групи. Клопотання просив розглядати без його участі.

Від адвоката ОСОБА_12 , який діє в інтересах ОСОБА_13 і ОСОБА_8 (на підставі договорів про надання правової допомоги від 27.11.2019р.) 29.04.2020р. надійшли заперечення на клопотання слідчого, у якому він вказував на пропущення строків звернення із клопотанням, передбачених абз. 2 ч. 5 ст. 171 КПК України, при тому, що майно було вилучене 21.11.2019р. Крім того, вказував, що арешт на указане у клопотанні майно не можливо навіть фізично, оскільки 21.11.2019р. в результаті обшуку фактично вилучені (забрані і вивезені правоохоронцями) не всі перелічені у протоколі обшуку і у клопотанні предмети та речі, їх частина фактично залишилася за місцем проведення обшуку. З огляду на постановлене слідчим суддею Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська 14.04.2020р. по справі № 201/1774/20 ухвали про скасування арешту майна, тим майном, що залишилося за місцем проведення обшуку, власник (користувач) вже розпорядився на власний розсуд. Тобто фактично, частини з наведеного у клопотанні переліку речей і предметів вже не існує ні за адресою проведення обшуку ні у володільця ні в органу досудового розслідування.

Крім того, 17.04.2020р. у кримінальному провадженні змінена підслідність, що унеможливлює звернення нового органу досудового розслідування із цим клопотанням.

Звернув увагу, що 21.04.2020р. слідчим прийнято постанову про визнання майна речовими доказами. Проте, в рамках цього ж кримінального провадження аналогічне рішення вже приймаюся 22.11.2019р., що вже було підставою для накладення арешту вперше. Тому повторне визнання тих самих речей речовим доказом є нікчемним і не створює підстави для повторного звернення до суду з клопотанням про арешт.

Відповідно до ч. ч. 4, 5 ст. 170 КПК України накладення арешту з метою конфіскації допускається виключно на майно підозрюваного та/або обвинуваченого. Станом на сьогодні жодній особі у кримінальному провадженні не повідомлено про підозру.

Посилання у клопотанні на те, що ОСОБА_8 надав покази є неспроможними, оскільки після того ОСОБА_7 і ОСОБА_8 (двічі) звернулися до органу досудового розслідування із заявами, якими спростовували усі надані ними покази і пояснення. А суд відповідно до ч. 2 ст. 95 КПК України, може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України і не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

У клопотанні наявні посилання на покази ОСОБА_9 про начебто придбання у ОСОБА_7 80-ти банок тютюну для кальяну, які також є неспроможними з огляду на ч. 2 ст. 95 КПК України, адже висновком експерта № 33664/19-34/3219/20-34/7427/7452/20-34 від 16.03.2020р. встановлено, що спільна родова (групова) належність гліцерину та подрібненого сухого листя тютюну у складі вилученого тютюну для кальяна з назвою «4:20 HOOKAH TOBACCO», з наданими зразками гліцерину та тютюну не встановлена: тютюнові вироби та сировини, вилучені в ході обшуку відрізняється від складу тютюнових виробів, які були вилучені в ході обшуків в місцях реалізації.

Зауважив, що речі і предмети, про арешт яких просить слідчий, наразі утримуються органом досудового розслідування неправомірно, адже ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 14.04.2020р. по справі № 201/1774/20 арешт скасований, на що є посилання у самому клопотанні. Але це рішення до цього часу не виконане і повторного вилучення речей (після 14.04.2020р.) не відбувалося.

Зважаючи на викладене, просив відмовити у задоволенні клопотання.

Вивчивши клопотання та докази, якими воно обґрунтовується, надані заперечення сторони захисту, слідчий суддя приходить до наступних висновків.

Як видно з витягу з ЄРДР станом на 21.04.2020р. і вказано у самому клопотанні слідчого, в провадженні першого ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області знаходяться матеріали кримінального провадження № 0000053 від 09.10.2019р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 204 КК України, за обставинами якого ОСОБА_7 і ОСОБА_8 з початку 2019 року по 21 листопада 2019 року за адресою: АДРЕСА_1 , організували та здійснювали незаконне виготовлення підакцизних товарів, а саме - тютюнових виробів для куріння кальяну, які в подальшому реалізовували до торгівельних мереж міста Дніпра та Дніпропетровської області, чим скоїли кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 204 КПК України.
ОСОБА_7 і ОСОБА_8 з початку 2019 року по 21 листопада 2019 року здійснювали незаконне придбання з метою збуту, зберігання з цією метою, збут та транспортування з метою збуту підакцизних товарів тютюну та тютюнових виробів, які в подальшому реалізовували до торгівельних мереж міста Дніпра та Дніпропетровської області, чим скоїли кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 204 КПК України.
Як вказано у клопотанні досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000053 від 09.10.2019р. за ознаками ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 204 КК України було розпочато третім ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області, а 17.04.2020р. направлено за підслідністю до першого ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області.

В аспекті такої зміни підслідності слід звернути увагу на те, що направлення кримінального провадження до першого ВРКП не змінює підсудність, оскільки ГУ ДФС у Дніпропетровській області знаходиться в межах територіальної підслідності Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська, адже юридичною адресою цього органу є: м. Дніпро, вул. сімферопольська, 17 А, що відноситься до Соборного району м. Дніпра.

Позиція стосовно необхідності дотримання слідчим суддею, слідчим і прокурором правил територіальної підсудності з місця знаходження (реєстрації) відповідного державного органу, який є юридичною особою та в складі якого знаходиться слідчий підрозділ, висловлена Верховним Судом в ухвалі від 22.04.2020р. (провадження № 51 - 1901впс20).
Тому зміна слідчого відділу, який знаходиться у складі відповідного державного органу, який є юридичною особою не тягне за собою зміну територіальної підсудності розгляду цього клопотання.

Встановлено, що 21.11.2019р. на підставі ухвали слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06.11.2019р. проведений обшук за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого вилучено незаконно виготовлені підакцизні товари, сировина та обладнання для їх виготовлення, а саме:

- Мішки білого кольору, в яких міститься сухе подріблене листя тютюну, в кількості 5 одиниць;

- Мішок поліетиленовий прозорий, який містить сухе подріблене листя тютюну, в кількості 1 од.;

- Подрібнювач синього кольору з залишками листя тютюну всередині, в кількості 1 од;

- Віскотопка, вироблена з нержавіючого металу, яка використовується для варіння тютюну, в кількості 1 од.

- Блок управління, яким встановлюється температура варіння тютюну у віскотопці, в кількості 1 од.

- Металеві ємкості, які заповнені суміщу тютюну з іншими інгредієнтами, в кількості 4 од;

- Металева ємкість, наполовину заповнена суміщу тютюну з іншими інгредієнтами, в кількості 1 од.;

- Металева кастрюля, зеленого кольору, наполовину заповнена суміщу тютюну з іншими інгредієнтами, в кількості 1 од.;

- Картонна циліндрична ємкість, в якій, за словами ОСОБА_7 , знаходиться цукровий сироп, в кількості 1 од.;

- Пластикові ємності з червоними кришечка, в яких, за словами ОСОБА_7 , міститься «гліцерин пропіленгліколь», в загальній кількості 4 шт.

- Прозорі пластикові пляшки, об`ємом 5л, з прозорою рідиною всередині, в яких, за словами ОСОБА_7 , міститься «гліцерин», в кількості 2 од.;

- Ваги білого кольору з металевою пластиною, в кількості 1 од.;

- Пластикова ємкість чорного кольору круглої форми, вагою 125г, яка закрита кришкою чорного кольору з нанесеною наліпкою чорного кольору, на якій нанесено малюнок у формі «зірки» фіолетового кольору та написом «4:20 HOOKAH», без марок акцизного збору, в якій, зі слів ОСОБА_7 міститься тютюн для кальяна, в кількості 42 одиниць.

- Термометр електроний дистанційний, чорного та помаранчевого кольорів з написом «GM320», в кількості 1 од.;

- Картонна коробка коричневого кольору, в якій знаходиться поліграфічна продукція, в кількості 1 од.;

- Рекламні буклети чорного кольору, в яких зазначено інформацію про варіанти смаків тютюну для кальяна під брендом «4:20 HOOKAH», цінами та контактними данними продавців, в кількості 180 од.;

- Вакууматор з написом «New type DZ-280/2SE», в кількості 1 од.;

Також вилучені пластикові ємності синього кольору, об`ємом 60л, в кількості 22 од., які, за словами ОСОБА_7 , містять суміш тютюну та ароматизаторів, а саме:

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Маракуйя";

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Клубника";

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Пирог";

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Ананас";

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Виноград";

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Малина";

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Земляника";

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Холодок";

- Пластикові ємності синього кольору, об`ємом 60 л без наліпок в кількості 2 штук;

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Фисташ";

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Овсянка";

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Бергамот";

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Смородин";

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Манго";

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Кола";

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Банан";

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Грейпфрут";

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Яблочн";

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Кофе";

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Персик";

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Вишня";

В ході обшуку виявлено та вилучено пластикові ємності синього кольору, об`ємом 30 л, загальною кількістю 14 штук, в яких, за словами ОСОБА_7 , міститься «чайна суміш», а саме:

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 30 л з наліпкою "Тропик";

- Пластикова ємність синього .-кольору, об`ємом 30 л з наліпкою "Узвар";

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 30 л з наліпкою "Улун";

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 30 л з наліпкою "Пряний чай";

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 30 л з наліпкою «Облепиха-малина";

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 30 л з наліпкою "Кизил-клюква";

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 30 л з наліпкою "Шоколад мята";

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 30 л з наліпкою "трюфель";

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 30 л з наліпкою "Шоколад банан";

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 30 л з наліпкою "Мед";

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 30 л з наліпкою "Леденци";

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 30 л з наліпкою "Клуби личи";

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 30 л з наліпкою "Цитрус";

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 30 л з наліпкою "Жасмин";

Виявлено та вилучено пластикові ємності синього кольору, об`ємом 5 л, в загальній кількості 22 одиниці, в яких міститься «ароматизатор рідкий», а саме:

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Кизил 10.01.2427";

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Виноградні ведмедики Гаммі 10.01.3301 ", в кількості 2 од.;

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Яблучна цукерка 10.01.2373" в кількості 2 од.;

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Манго-ананас-маракуйя 10.01.2413";

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Яблуко 10.01.2421";

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Фісташкове морозиво";

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Маракуйя 10.01.2371";

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Мед 10.01.2364 ";

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Мандарин-помело-грейпфрут 10.01.2424";

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Пряний чай зі спеціями";

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Шоколад-м`ята 10.01. 2423 ";

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий М`ятні льодяники 10.01.2442";

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Трюфель 10.01.2414";

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Малиновий чай 10.01.2415";

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Молочний улун 10.01.2396 ";

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Обліпиха-малина 10.01.2420

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Узвар 10.01. 2415

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Вівсне печиво з шоколадом та бананом 10.01.2412";

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Кизил-журавлина 10.01.2416

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Жасмин 10.01.2426";

Крім того виявлено та вилучено пластикові ємності, в яких містятяться ароматизатори, а саме:

- Пластикова полупрозора ємність з темною рідиною всередині, об`ємом 3,785л з написом «Jamaican Rum Flavor », в кількості 1 од.;

- Пластикова прозора ємність з жовтою рідиною всередині, об`ємом 5л з написом «Грейпфрут », в кількості 1 од.;

- Пластикова полупрозора ємність з темного рідиною всередині, об`ємом 5л з написом «Капучино 157290», в кількості 1 од.;

- Пластикова полупрозора ємність з прозорою рідиною всередині, з написом «157881 суниця », в кількості 1 од.;

- Пластикова полупрозора ємність з темною рідиною всередині, об`ємом 4л з написом «Винорад червоний », в кількості 1 од.;

- Пластикова полупрозора ємність з темною рідиною всередині, об`ємом 2л з написом «Вишня з кісточками», в кількості 1 од.;

- Пластикова полупрозора ємність з прозорою рідиною всередині, об`ємом 5л з написом «Ароматизатор », в кількості 1 од.;

- Пластикова полупрозора ємність з прозорою рідиною всередині, об`ємом л з написом «Ківі », в кількості Іод.;

- Пластикова полупрозора ємність з прозорою рідиною всередині, об`ємом 2л з написом «Лічі 154600», в кількості 1 од.;

- Пластикова полупрозора ємність з темною рідиною всередині, об`ємом 5 л з написом «Гранат 728», в кількості 1 од.;

- Пластикова полупрозора ємність з рідиною всередині, об`ємом 4л з написом «Вишня», в кількості 1 од.;

- Пластикова полупрозора ємність з прозорою рідиною всередині, об`ємом 4л з написом «Ананас», в кількості 1 од.;

- Пластикова полупрозора ємність з прозорою рідиною всередині, об`ємом 1,5л з написом «Бергамот 22314», в кількості 1 од.;

- Пластикова полупрозора ємність з прозорою рідиною всередині, об`ємом 2л з написом «Фісташка 155270», в кількості 1 од.;

- Пластикова полупрозора ємність з прозорою рідиною всередині, об`ємом 2л з написом «Лимонний пиріг », в кількості 1 од.;

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 20 л з написом «Кола 847657», в кількості 1 од.;

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 10 л з наліпкою "Cola Flavoring 847657", в кількості Іод.;

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 10 л з наліпкою "Ароматизатор білий персик 84В731", в кількості 1 од.;

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 10 л з наліпкою "Banana Flavoring 84А643/НМ", в кількості 1 од.;

- Пластикова ємність синього кольору, об`ємом 10 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Вівсяна каша з ягодами 2377", в кількості 1 од.;

- Пластикова прозора ємність з жовтою рідиною всередині, об`ємом 1 л з написом «Ароматизатор Цитрусовий пиріг AFSN», в кількості Іод.;

- Пластикова полупрозора ємність з прозорою рідиною всередині, об`ємом 1л з написом «Кавун », в кількості Іод.;

- Пластикова полупрозора ємність з прозорою рідиною всередині, об`ємом 0,5 л з написом «Фісташка», в кількості Іод.;

Також під час обшуку виявлено та вилучено предмети: чорний поліетиленовий пакет, обгорнутий в клейку стрічку, на якому нанесено стікер «Нової пошти» з номером НОМЕР_1 , та стікер з написом «Радченко», в якому знаходяться пляшки з ароматизаторами, в кількості 7 од.; прозорий рожевий пакет, який містить подріблене сухе листя тютюну, в кількості 1 од.; мобільний телефон iPhone X чорного кольору, який поміщено в фіолетовий чохол, в кількості 1 од.; мобільний телефон iPhone XS чорного кольору, який поміщено в сірий чохол, в кількості 1 од.

В матеріалах клопотання наявні два протоколи допиту ОСОБА_8 від 21.11.2019р. і від 27.01.2020р., який показав, що у 2019 році за адресою: АДРЕСА_1 , вони разом із ОСОБА_7 організували та здійснюють шляхом змішування тютюну з гліцерином, цукровим сиропом та ароматизаторами, виготовлення підакцизних товарів, а саме тютюнових виробів для куріння кальяну, який реалізовували через мережу Інтернет фізичним особам та до торгівельних мереж м. Дніпра та Дніпропетровської області.

Також в матеріалах наявний протокол допиту ОСОБА_7 від 27.01.2020р., який показав, що у 2019 році за адресою: АДРЕСА_1 , вони з ОСОБА_8 організували та здійснюють шляхом змішування тютюну з гліцерином, цукровим сиропом та ароматизаторами, виготовлення підакцизних товарів, а саме тютюнових виробів для куріння кальяну, який реалізовували через мережу Інтернет фізичним особам та до торгівельних мереж м. Дніпра та Дніпропетровської області.

Допитана 26.11.2019р. в якості свідка ОСОБА_9 показала, що до червня 2019 року особисто придбала близько 80-ти банок тютюну для куріння кальяну марки «4:20 HOOKAH TOBACCO» у ОСОБА_7 , за що перерахувала грошові кошти на його банківську картку AT «Приватбанк».

Постановою слідчого з ОВС третього ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області від 05.12.2019р. призначено проведення хімічної експертизи, перед експертом поставлено ряд питань щодо хімічного складу вилучених сумішів тютюну.

Експертами Київського НДІСЕ складений висновок за результатами проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів від 16.03.2020р. № 33664/19-34/3219/20-34/7427-7452/20-34.

Відповідаючи на питання слідчого, поставлені у постанові: 1) чи є представлені на експертизу зразки тютюновими виробами, а саме сумішшю для куріння» через кальян? Якщо так, то чи відповідають вони нормативно-технічній документації щодо обігу тютюнових виробів в Україні, експертами надана відповідь:

Надані на експертизу зразки речовини темно-коричневого кольору, які містяться у банках круглої форми з кришками чорного кольору, з наліпкою на кришці «4:20 HOOKAH TOBACCO» з бірками (пломбовими стрічками) 11, 13, 9 є тютюновими виробами - сумішами для куріння, що містять подрібнені листові пластинки та жилки рослин тютюну справжнього (Nicotiana tabacim. L.).

Суміші для куріння - банки круглої форми з кришками чорного кольору, з наліпкою на кришці «4:20 HOOKAH TOBACCO» (пакети 11, 13, 9) не відповідають нормам та стандартам, встановленим в Україні, а саме вимогам Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, Правилам роздрібної торгівлі тютюновими виробами, Наказу Державного комітету України по стандартизації, метрології і сертифікації:

У полімерних пакетах з бирками (пломбовими стрічками) 3, 6, 4, 12 речовина темно-коричневого кольору, вміст пакету 10 висушене листя рослин, містяться подрібнені листові пластинки та жилки рослин тютюну справжнього (Nicotiana tabacim. L.).

У полімерному пакеті з біркою (пломбованою стрічкою) 5 - речовині темно-коричневого кольору містяться листові пластинки, жилки рослин родини чайних (Theaceae) - камелії китайської (або чаю, чайного куща) - Camellia sinensis L. (рід камелія - Camellia).

На питання слідчого: 2) чи входять до хімічного складу тютюну для кальяна з назвою «4:20 HOOKAH TOBACCO», який був вилучений та упакований в поліетиленові пакети та опечатаний пломбовими стрічками № 9, 11, 12, 13, зразки, вилучені в ході обшуку у домоволодінні, що розташоване у місті Синельникове, Дніпропетровської області, а саме: Рідина, що містилась у віскотопці, яка використовувалась для виготовлення тютюну для кальяна, зразки якої було помилено в пластикову пляшку об`ємом 500 мл, упаковано в поліетиленовий пакет білого кольору та опечатано пломбовою стрічкою №7 та подріблене сухе листя тютюну, що поміщено в поліетиленовий пакет білого кольору та опечатано пломбовою стрічкою №10, надана відповідь:

У складі наданого тютюну для кальяна з назвою «4:20 HOOKAH TOBACCO», який був вилучений та упакований в поліетиленові пакети та опечатаний пломбовими стрічками № 9, 11, 13, наявні речовини - гліцерин та подрібнене сухе листя тютюну, які за загальними ознаками збігаються з наданими зразками, що вилучені в ході обшуку у домоволодінні, що розташоване у місті Синельникове, Дніпропетровської області, а саме: рідина, що містилась у віскотопці (гліцерин), яка використовувалась для виготовлення тютюну для кальяна, зразки якої було поміщено в пластикову пляшку об`ємом 500 мл, упаковано в поліетиленовий пакет білого кольору та опечатано пломбовою стрічкою №7 та подріблене сухе листя тютюну, що поміщено в поліетиленовий пакет білого кольору та опечатано пломбовою стрічкою №10. Встановити спільну родову (групову) належність гліцерину та подрібненого сухого листя тютюну у складі тютюну для кальяна з назвою «4:20 HOOKAH TOBACCO», який був вилучений та упакований в поліетиленові пакети та опечатаний пломбовими стрічками № 9, 11, 13 з певними зразками гліцерину та тютюну не є можливим через наявність інших речовин та домішок.
На питання: 3) чи є представлені для експертизи зразки тютюновими виробами кустарного виробництва? Яким способом виготовленні представлені тютюновими виробами, надана відповідь:

Встановити спосіб виробництва наданих зразків не виявилось можливим через відсутність сукупності ознак певного виду виробництва.
На питання: 4) чи тотожний хімічний склад тютюнових виробів та сировини, які були вилучені в ході обшуку у домоволодінні, що розташоване у місті Синельникове, Дніпропетровської області, що упаковані та опечатані пломбовими стрічками № 3, 4, 5. б, 9 з хімічним складом тютюнових виробів, які були вилучені в ході обшуків в місцях реалізації, що упаковані та опечатані пломбовими стрічками № 11, 12, 13, надана відповідь:

За сукупнім вмістом компонентів склад наданих тютюнових виробів та сировини, які були вилучені в ході обшуку у домоволодінні, що розташоване у місті Синельникове, Дніпропетровської області, що упаковані та опечатані пломбовими стрічками № 3, 4, 5, 6, 9 відрізняється від складу тютюнових виробів, які були вилучені в ході обшуків в місцях реалізації, що упаковані та опечатані пломбовими стрічками №11,12, 13;

На питання: 5) чи виготовлені представлені на експертизу вироби з сировини (матеріалів), що становлять загрозу для життя і здоров`я людей, надана відповідь:

Питання щодо загрози для житті і здоров`я людей виходять за межі компетенції експертів Інституту.

Після цього постановою слідчого з ОВС третього ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_10 від 14.04.2020р. у справі призначено проведення судової біологічної експертизи.

В матеріалах клопотання наявний рапорт слідчого з ОВС третього ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_10 від 17.04.2020р. про те, що адвокат ОСОБА_12 16.04.2020р. зателефонував слідчому та повідомив, що слідчим суддею Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська скасований арешт на майно, вилучене в ході обшуку 21.11.2019р. у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 . Проте, на даний час ухвала на адресу СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області не надходила і в матеріалах кримінального провадження відсутня.

Як указано у клопотанні 17.04.2019р. кримінальне провадження направлене для здійснення досудового розслідування до першого ВРКП.

Постановою старшого слідчого з ОВС першого ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_3 від 21.04.2020р. вилучені в ході обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно виготовлені підакцизні товари: тютюн, тютюнові вироби, сировина та обладнання для виготовлення тютюну для куріння кальяну визнано речовими доказами та долучено до матеріалів кримінального провадження.

Щодо строків звернення із цим клопотанням.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 171 КПК України, клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено. У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Як видно з матеріалів клопотання, майно, щодо якого ставиться питання про його арешт, було вилучене 21.11.2019року, а з даним клопотанням слідчий звернувся 22.04.2020р., тобто через майже п`ять місяців після тимчасового вилучення майна після обшуку, що є наслідком негайного повернення майна особі, в якої його було вилучено.
Поза увагою слідчого залишилися те, що ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23.12.2019р. вже накладався арешт на майно щодо якого знову ставиться питання про арешт. В подальшому ухвалою слідчого судді від 14.04.2020р., на яку слідчий посилається у клопотанні скасований арешт, що накладався ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23.12.2019р. скасований.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 169 КПК України тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено - у разі скасування арешту. Згідно зі ст. 175 КПК України ухвала про арешт майна виконується негайно слідчим, прокурором, отже скасування арешту має наслідком повернення майна.

З матеріалів клопотання не вбачається, що слідчим була виконана ухвала слідчого судді від 14.04.2020р. про скасування арешту, адже, як вказує сам слідчий, вона не надходила до органу досудового розслідування.

А після скасування арешту, арештоване майно не вилучалося, слідчий у клопотанні не посилався і не представив доказів того, що ним були вчинені слідчі дії як то тимчасовий доступ, огляд, обшук, під час яких майно знову було вилучене, що стало б підставою для звернення з цим клопотанням.

Окремо слід зазначити щодо рапорта слідчого ОСОБА_14 про розгляд клопотання про скасування арешту майна без його участі, адже як видно з ухвали слідчого судді від 14.04.2020р. слідчий ОСОБА_10 був присутній в судових засіданнях проти задоволення клопотання заперечував, надав 13.04.2020р. (за день до судового засідання) письмові заперечення, у яких просив розглядати клопотання без його участі у зв`язку із карантином.

Стосовно правових підстав накладення арешту (ч. 2 ст. 173 КПК України).

Відповідно до ч. 2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати:

1) правову підставу для арешту майна;

2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу);

3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);

3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу);

4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);

5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження;

6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Вирішуючи питання про правові підстави арешту, слідчий суддя враховує, що з урахуванням результатів проведеної у кримінальному провадженні експертизи експертами Київського НДІСЕ (висновок від 16.03.2020р. № 33664/19-34/3219/20-34/7427-7452/20-34), за відсутності доказів, які підтверджують факт і спосіб виробництва (у т.ч. кустарний) будь-яким особами, у т.ч. ОСОБА_8 або ОСОБА_7 тютюнових виробі, у т.ч. з використанням рідини, яка містилася у віскотопці, іншого приладдя, відповідних протоколів огляду місця виробництва, НСРД за особами, які здійснюють виробництво, транспортування, збут тютюнових виробів, посилання слідчого у клопотанні про те, що вилучені предмети відіграють роль речових доказів не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, на що й було звернуто увагу при розгляді клопотання про скасування арешту в ухвалі від 14.04.2020р.

Зокрема, слідчий суддя звертав увагу, що у висновку експертами підтверджено, що маркування на упаковці тютюнових виробів банок круглої форми з кришками чорного кольору з наліпкою «4:20 HOOKAH TOBACCO» (об`єкти 1-6, 8) не відповідають нормам та стандартам, встановленим в України. Як видно з протоколу обшуку і ухвали слідчого судді про арешт майна, під час обшуків були вилучені банки круглої форми з кришками чорного кольору з наліпками «4:20 HOOKAH TOBACCO» (без марок акцизного збору).

Проте жодних доказів того, що означені банки і наліпки на ці банки виготовлялися особами, у яких були вилучені банки, або ж маркування на упаковках тютюнових виробів нанесене особами, у який воно вилучене - немає.

Все вилучене майно тютюн, ароматизатори, банки, ємності, рекламні буклети, віскотопка, блок управління, ваги, термометр вилучені як окремі предмети, без документації відповідними слідчими (процесуальними) діями самого виробництва будь-якої продукції за допомогою указаних засобів.

У висновку експерта на питання слідчого про те, чи є представлені для експертизи зразки тютюновими виробами кустарного виробництва і яким способом вони виготовленні представлені, експертом надана відповідь про те, що встановити спосіб виробництва наданих зразків не виявилось можливим через відсутність сукупності ознак певного виду виробництва.

Слідчий у клопотанні посилався на те, що 21.01.2020р. допитані в ході досудового розслідуванні свідки ОСОБА_8 і ОСОБА_7 показали, що дійсно у період 2019 року за адресою: АДРЕСА_1 , вони організували та здійснюють шляхом змішування тютюну з гліцерином, цукровим сиропом та ароматизаторами, виготовлення підакцизних товарів, а саме тютюнових виробів для куріння кальяну, який реалізовували через мережу Інтернет фізичним особам та до торгівельних мереж м. Дніпра та Дніпропетровської області.

Натомість у матеріалах клопотання наявні протоколи допитів ОСОБА_8 від 21.11.2019р. і від 27.01.2020р., і ОСОБА_7 від 27.01.2020р., а не від 21.01.2020р. Протоколи допитів за 21.01.2020р. до матеріалів клопотання не надані.
При розгляді клопотання про скасування арешту і при вивченні матеріалів справи було установлено, що ОСОБА_8 допитувався на стадії досудового розслідування 21.11.2019р. і показував, що він із ОСОБА_7 здійснює виготовлення тютюну для кальяна, шляхом змішування засушеного тютюнового листа з гліцерином, цукровим сиропом та ароматизаторами у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , сировина отримується у відділенні ТОВ «Нова Пошта». А ОСОБА_7 того ж дня - 21.11.2019р. відмовився надавати показання у якості свідка, що видно з протоколу його допиту.

ОСОБА_8 пізніше - 29.01.2020р. направив слідчому і прокурору заяву, у якій повідомив орган досудового розслідування про те, що він жодних показань як свідок не давав, а 20-21 січня 2020 року вони з ОСОБА_7 зустрілися з адвокатом ОСОБА_15 , який повідомив, що слід укласти з ним договори, в подальшому його дослухатися та відмовитися від послуг адвоката ОСОБА_12 .

Після цього адвокат повідомив, що слід 27.01.2020р. прибути до слідчого ДФС. 27.01.2020р. він з ОСОБА_7 і адвокатом прибули до слідчого ДФС ОСОБА_10 . Перебуваючи у кабінеті слідчого, адвокат наказав їм відправити смс-повідомлення адвокатові ОСОБА_12 про те, що вони відмовляються від його послуг. Після чого їм на підпис були надані складені слідчим документи, прочитані адвокатом, які вони підписали за вказівкою адвоката, розуміючи, що це документи щодо повернення вилученого при обшуку майна. Проте, вийшовши від слідчого на питання про повернення майна, адвокатом було повідомлено, що найближчим часом будуть укладено якісь угоди, потім буде присуджено умовний строк та повернуте майно. Після чого адвокат повідомив, що у слідчого були складені протоколи допитів ОСОБА_16 і ОСОБА_7 , у яких вони надали покази про виготовлення тютюну для кальяну. Відтак потім буде укладено угоду про визнання винуватості, умовний строк і повернення вилученого майна.

У заяві ОСОБА_8 вказав, що 27.01.2020р. його не було повідомлено про проведення такої слідчої дії як допит, не було роз`яснено процесуальних прав, а протокол складено власноруч слідчим, а він ніяких показів не надавав, не знав, що його допитують, тому свої свідчення він категорично заперечує, оскільки слідчим і адвокатом його було введено в оману.

Аналізуючи матеріали клопотання, якими обґрунтовується підстава арешту з метою забезпечення доказів, видно, що після передання (як вказує слідчий) 17.04.2020р. кримінального провадження №0000053 від 09.10.2019р. до першого ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області, єдине, що було зроблене - 17.04.2020р. складений рапорт про те, що клопотання про скасування арешту розглядався без участі слідчого, а також 21.04.2020р. прийнята постанова про визнання того самого вилученого майна речовими доказами.

Не може при цьому поза увагою слідчого судді залишитися те, що постанова про призначення судової біологічної експертизи від 14.04.2020р. слідчого ОСОБА_10 не була первісно долучена до матеріалів клопотання, а лише 29.04.2020р. передана слідчому судді як додатковий доказ на його обґрунтування. При цьому, постанова про визнання майна речовими доказами слідчим ОСОБА_3 була прийнята 21.04.2020р., тобто через тиждень після призначення слідчим ОСОБА_10 експертизи силами Харківського НДІ судових експертиз ім. Засл. проф. M.С. Бокаріуса, що вказує на штучне створення слідчими передумов для накладення арешту тимчасово вилученого майна, яке «повторно» стало речовим доказом у кримінальному провадженні.

Аналіз на відповідність нормам ст.ст. 93, 100, 167, 170-174, 233, ч. 7 ст. 236, 245, КПК України призначення експертизи і направлення на її дослідження тимчасово вилученого, щодо якого ще не вирішене питання про його арешт, був наданий слідчим суддею в ухвалі від 14.04.2020р. Так, тимчасово вилучене майно не може відігравати роль речового доказу, якщо воно не долучене до матеріалів кримінального провадження внаслідок проведення заходів забезпечення кримінального провадження (арешту) або в результаті слідчих (розшукових) дій (обшуку). З цього слідує, що зразки для експертизи можуть бути відібрані лише з тих доказів, які отримані стороною обвинувачення в установленому законом порядку і долучених до матеріалів кримінального провадження.

Разом із тим, як установлено, первісно експертиза призначена слідчим 05.12.2019р., коли майно вважалося тимчасово вилученим, у той час як арешт слідчим суддею був накладений лише 23.12.2020р. Крім того, ухвала про арешт оскаржувалася в апеляційному порядку і тільки 10.02.2020р. апеляційним судом залишена без змін. Отже, не чекаючи рішення суду про накладення арешту на майно та перехід такого майна в статус речових доказів, слідчим використане майно для проведення експертизи. При тому, що всі дії щодо тимчасово вилученого майна повинні відбуватися лише після набрання майном статусу речового доказу і накладення на нього арешту.

Звертаючись повторно 22.04.2020р. з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна з метою збереження речових доказів, арешт якого вже скасований 14.04.2020р., слідчим надано постанову від 14.04.2020р., якою повторно (у день прийняття рішення слідчим суддею рішення про скасування арешту) вирішене питання про його направлення на експертизу, чим порушено вимоги КПК України щодо порядку закріплення за кримінальним провадженням речових доказів і знівельовано ухвалу слідчого судді про скасування арешту.

Кримінальний закон не вимагає аби зібрані органом досудового розслідування на підтвердження вчинення кримінального правопорушення докази були достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Частина ч. 1 ст. 204 КК України передбачає кримінальну відповідальність за незаконне придбання або зберігання з метою збуту, а також збут чи транспортування з метою збуту незаконно виготовлених … тютюнових виробів, тютюну, промислових замінників тютюну.

Частина ч. 2 ст. 204 КК України передбачає кримінальну відповідальність за незаконне виготовлення … тютюнових виробів, тютюну, промислових замінників тютюну або вчинене особою, яка раніше була засуджена за цією статтею.

За диспозицією вказаної норми кримінально караним є придбання або зберігання з метою збуту, збут чи транспортування з метою збуту незаконно виготовлених тютюнових виробів.

З огляду на те, що експертним висновком підтверджено лише те, що зразки речовини у банках з наліпками «4:20 HOOKAH TOBACCO» є тютюновими виробами - сумішами для куріння (пакети 11, 13, 9), які не відповідають нормам та стандартам, встановленим в Україні, але в той же час, під час досудового розслідування не встановлено виробника вказаного тютюнового виробу, не встановлений факт і спосіб його виробництва, не підтверджений факт збуту (не встановлена тотожність сумішів тютюну для кальяну нібито збутих ОСОБА_8 або ОСОБА_7 і сумішів, вилучених з магазинів), не встановлений факт транспортування з метою збуту, слідчий суддя доходить висновку, що вилучені суміші тютюну, що не відповідають вимогами закону самі по собі (як придбані або зберігаються) без ознак вироблення, транспортування і збуту - не є предметом кримінального правопорушення з кваліфікаціє за ст. 204 КК України.

Стосовно доводів клопотання про те, що вилучені тютюнові вироби, які не мають маркування акцизного податку, а тому підлягають вилученню з обігу, то слід зазначити таке.

Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України вилучені речі та документи, які не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Згідно з п. 4 ч. 6 ст. 100 КПК України, речові докази, що не містять слідів кримінального правопорушення, які … неможливо без зайвих труднощів або витрати зберігати передаються для їх технологічної переробки або знищуються за рішенням слідчого судді, суду, якщо вони відносяться до вилучених з обігу предметів чи товарів, а також якщо їх тривале зберігання небезпечне для життя чи здоров`я людей або довкілля.

Згідно із ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили. У разі закриття кримінального провадження слідчим або прокурором питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів вирішується ухвалою суду на підставі відповідного клопотання, яке розглядається згідно із статтями 171-174 цього Кодексу. При цьому, майно, що вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується.

Разом із тим, питання про знищення стосується лише майна, що вилучене з обігу, але не є предметом кримінального правопорушення, а тому вирішувати питання про його арешт з метою збереження речового доказу неможливо, оскільки нормами КПК України передбачений інший порядок розпорядження з таким майном.

Стосовно підставності накладення арешту на вилучені телефони.

Згідно зі ст. 98 КПК речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Зважаючи на диспозицію інкримінованих злочинів самі по собі мобільні телефони не можуть бути знаряддям для виготовлення тютюнових виробів, якщо вони не мають інших слідів злочину, а тому й не можуть бути використані як доказ вчинення кримінального правопорушення. Також мобільні телефони не підлягають ані конфіскації, ані спеціальній конфіскації.

Варто окремо відзначити стосовно постанови про визнання майна речовим доказом у кримінальному провадженні від 21.01.2019р. Майно, яке, на переконання органу досудового розслідування, має одну або декілька ознак наведених у ст. 98 КПК України може набути статусу речового доказу за рішенням слідчого.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 110 КПК України, рішення слідчого, прокурора приймаються у формі постанови. Аналізуючи наведені вимоги закону, висновок органу досудового розслідування щодо відповідності майна тим чи іншим ознакам ст. 98 КПК України може бути зроблений у тексті постанови, яка має відповідати вимогам ч. 5 ст. 110 КПК України, зокрема містити мотиви прийнятого рішення.

Як видно зі тексту постанови слідчого про визнання вилученого майна речовими доказами від 21.04.2020р., вона містить посилання на наявні ухвали слідчих суддів про надання дозволів на проведення обшуків, перелік вилученого майна, а також на проведену у кримінальному провадженні 16.03.2020р. експертизу. При цьому, вилучені телефони взагалі не були предметом її дослідження, експертам не надавалися.

Посилаючись у клопотанні на те, що вилучені мобільні телефони можуть містити відомості про придбання, збут, транспортування незаконно виготовлених підакцизних товарів, сировини для їх виготовлення, обладнання для їх виробництва, на них зберігається загальна інформація щодо реалізації та закупівлі тютюнових виробів, є контакти виробників, відправників і покупців, відомості щодо осіб, які вчинили кримінальне правопорушення та сприяли його вчиненню, слідчий станом на момент подання цього клопотання не надав жодних доказів того, що мобільні телефони були оглянуті, з них вилучена необхідна для слідства інформація тощо.

Слідчий, прокурор, який вважає за потрібне довести слідчому судді обґрунтованість арешту майна з метою забезпечити збереження його як речового доказу, першочергово мав би визнати майно, на яке має бути накладений арешт, речовим доказом у кримінальному провадженні шляхом винесення про це постанови, в якій зазначити підстави для визнання майна речовим доказом, з огляду на положення ст. 98 КПК України, проте таких дій вчинено не було, з огляду на відсутність у доданих до клопотання матеріалах доказів того, що вилучені телефони відіграють роль речових доказів.

Підсумовуючи вищенаведене, слідчий суддя зазначає, що згідно з ч.ч. 1, 2, 3 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Стаття 98 КПК України розкриває поняття речових доказів. Речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Статтею 214 КПК України визначено, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а така процесуальна заборона як арешт майна застосовується до вичерпного кола суб`єктів указаного у ст. 170 КПК України.

Відповідно до цієї норми така заборона стосується підозрюваного, обвинуваченого, засудженого чи юридичної особи, до якої може бути застосовано заходи кримінально-правового характеру. Крім того, арешт може бути накладено за наявності сукупності підстав чи розумних підозр вважати, що майно є предметом, доказом злочину, засобом чи знаряддям його вчинення, набуте злочинним шляхом, є доходом від вчиненого злочину або отримане за рахунок доходів від вчиненого злочину.

Статтею 100 КПК України визначено, що на речові докази може бути накладено арешт в порядку ст.ст. 170-174 КПК України, та згідно ч.ч. 2, 3 ст. 170 КПК України слідчий суддя накладає арешт на майно, якщо є достатні підстави вважати, що воно відповідає критеріям, визначеним в ч. 1 ст. 98 КПК України.

Тому, з огляду на положення ч. ч. 2, 3 ст. 170 КПК України, майно, яке відповідає критеріям, визначеним у ст. 98 КПК України повинно вилучатися та арештовуватися незалежно від того, хто являється його власником, у кого і де воно знаходиться, незалежно від того чи належить воно підозрюваному чи іншій зацікавленій особі, оскільки в протилежному випадку не будуть досягнуті цілі застосування цього заходу запобігання можливості протиправного впливу (відчуження, знищення, приховання) на певне майно, що, як наслідок, перешкодить встановленню істини у кримінальному провадженні.

Слід при цьому зазначити, що арешт майна з підстав передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 170 КПК України по суті являє собою форму забезпечення доказів і є самостійною правовою підставою для арешту майна поряд з забезпеченням цивільного позову та конфіскацією майна та, на відміну від двох останніх правових підстав, не вимагає оголошення підозри у кримінальному провадженні і не пов`язує особу підозрюваного з можливістю арешту такого майна.
Говорячи про необхідність збереження арешту з метою спеціальної конфіскації та конфіскації майна, слід зазначити, що у відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 170 КК України, арешт майна допускається з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи.

Разом із цим, частина 5 ст. 170 КПК визначає, що у випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

Як видно з матеріалів кримінального провадження досудове розслідування триває з 09.10.2019р., вилучене і визнане речовим доказом майно у листопаді 2019 року, а повторно у квітня 2020 року, у кримінальному провадженні у березні 2020 року проведена експертиза, але станом на момент розгляду клопотання про арешт за наявності проведеної 16.03.2020р. експертизи, жодній особі не повідомлено про підозру у скоєнні злочину.
Тому накладення арешту з цих підстав неможливе.
Відповідно до ч. 1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України.

При цьому, згідно з ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно:

1) одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна;

2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення;

3) були предметом злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави;

4) були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Проте жодним ознакам вилучене майно не відповідає. Доказів протилежного слідчим не надано та слідчим суддею не встановлено.

Аналізуючи у сукупності матеріали кримінального провадження, слідчий суддя доходить висновку, що слідчим не доведено, що арештовані предмети, відіграють роль речових доказу у кримінальному провадженні або ж утримуються з метою конфіскації або спеціальної конфіскації майна підозрюваного.

Таким чином, накладення арешту на майно у даному кримінальному провадженні, за наявності для цього підстав не відповідає вимогам КПК України. Матеріали судового провадження свідчать, що застосування зазначеного заходу забезпечення кримінального провадження не є виправданим та необхідним у кримінальному провадженні.

На підставі викладеного, слідчий суддя приходить до висновку про необґрунтованість клопотання слідчого про накладення арешту.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 98, 100, 170 - 173 КПК України, слідчий суддя

УХВАЛИВ:

У задоволенні клопотання старшому слідчому з ОВС першого ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_3 , погодженому прокурором відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_4 , про арешт майна, поданого під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000053 від 09.10.2019р. - відмовити.

Ухвала може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду протягом п`яти діб з моменту її оголошення.

Слідчий суддя ОСОБА_1