ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1653/20 Справа № 199/852/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 березня 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Верхнячка Христинівського району Черкаської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 18.12.2014 року Кіровським районним судом міста Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 850 гривень. 14.07.2015 на підставі ст. 53 КК України покарання у виді штрафу замінено на покарання у виді громадських робіт на строк 50 годин;

2) 04.09.2015 року Юр`ївським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки 8 місяців. 09.12.2015 на підставі ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області до покарання приєднано покарання у виді штрафу за вироком Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 18.12.2014 та вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 8 місяців та штрафу в розмірі 850 гривень, відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України штраф виконувати самостійно;

3) 21.10.2015 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, на підставі ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки 10 місяців, вирок Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 18.12.2014 виконувати самостійно. Звільнення: 22.12.2017 за відбуттям строку покарання;

4) 06.02.2019 року Кіровським районним судом міста Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком на 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого передбаченого ч. 2 ст.15,ч.2 ст. 185 КК України, у кримінальному провадження № 0000037,

за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 14.12.2018 року приблизно о 12 годині 26 хвилин прибув до гіпермаркету «Fozzy», що належить ТОВ «Експансія», за адресою: м. Дніпро, вул. Маршала Малиновського, 2, з метою здійснення покупок. Перебуваючи в торговому залі гіпермаркета «Fozzy», ОСОБА_7 побачив, що в магазині знаходиться невелика кількість покупців та між рядами немає співробітників магазину. В цей момент у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на крадіжку, ОСОБА_7 14.12.2018 року приблизно о 12 годині 30 хвилин, перебуваючи в гіпермаркеті «Fozzy», за вказаною адресою, підійшов до стелажу з продовольчими товарами та, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи таємний характер своїх злочинних посягань, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, взяв зі стелажу шоколад молочний «Міlka Bubbles» пористий вагою 80 г. в кількості 4 штуки вартістю 19,95 гривень кожна та шоколад молочний «Міlka Bubbles» пористий з кокосом вагою 97 г. в кількості 6 штук вартістю 25,71 гривень кожна, після чого сховав їх собі під куртку, що була одягнена на ньому.

Далі ОСОБА_7 , не розрахувавшись за вказаний товар, перетнув зону касового контролю та, утримуючи викрадений товар при собі, направився в бік виходу з магазину. Однак, в цей час злочинні дії ОСОБА_7 були викриті охоронцем гіпермаркету, який затримав ОСОБА_7 .

Таким чином, ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, які не залежали від його волі, чим намагався спричинити ТОВ «Експансія» матеріальний збиток на загальну суму 234,06 гривень.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 24 липня 2019 року ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановивши обвинуваченому іспитовий строк на 1 рік 6 місяців, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 06.02.2019 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, яким ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст.ст. 75,76 КК України з іспитовим строком на 1 рік - ухвалено виконувати самостійно.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 06.02.2019 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Посилається, що ОСОБА_7 засуджено вироком Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 06.02.2019 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням із іспитовим строком 1 рік. У цьому провадженні злочин, передбачений ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 14.12.2018 року, тобто до постановления вироку в першій справі. Зазначене у свою чергу обумовлює необхідність застосування ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання.

Втім суд першої інстанції в порушення зазначених вимог закону визнав винним ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та призначив йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнив від відбування покарання з випробуванням. При цьому вирок Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 06.02.2019 року, яким ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, зазначив виконувати самостійно, що призвело до неправильного застосування закон України про кримінальну відповідальність, а саме у неправильному тлумаченні вимог ч. 4 ст. 70 КК У країни.

Вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме його перевихованню та попередженню вчиненню ним нових злочинів, буде покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з ОСОБА_9 строком 1 рік.

Представник потерпілого до апеляційного суду не з`явися. Про дату час та місце слухання справи повідомлений належним чином. Даних про поважність причин неявки до суду не надходило. Тому, враховуючи думки учасників провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути справи за відсутності представника потерпілого, згідно до вимог ст. 405 КПК України.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора області, просила її задовольнити.
Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційних скарг.
Висновки суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, є вірними, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому колегією суддів не перевіряються.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильному застосуванні судом першої інстанції вимог ч.4 ст. 70 КК України при призначенні обвинуваченому покарання, колегія суддів приходить до наступного.
Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.
Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК У країни.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Як вбачається з вироку, ОСОБА_7 засуджено вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 06.02.2019 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням із іспитовим строком 1 рік.
У цьому провадженні злочин, передбачений ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 14.12.2018 року, тобто до постановлення вироку в першій справі.
Таким чином, зазначене обумовлює необхідність застосування ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання, на що звертає увагу об`єднана палата ККС Верховного Суду, в своїх висновках, зроблених у постанові від 23 вересня 2019 року у провадженні № 51-2631 км19 (справа № 199/1496/17), згідно яких, якщо особою, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання на підставі і в порядку ст. 75 КК України, вчинила до ухвалення вирок в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, суд визначає остаточне покарання згідно ч.4 ст. 70 КК України, а також звільняє особу від відбування остаточного покарання, встановивши іспитовий строк за правилами ст. 75 КК України.
Однак, суд першої інстанції, в порушення зазначених вимог закону визнав винним ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та призначив йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнив від відбування покарання з випробуванням.
При цьому вирок Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 06.02.2019 року, яким ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, ухвалено виконувати самостійно, що призвело до неправильного застосування закон України про кримінальну відповідальність, а саме у неправильному тлумаченні вимог ч. 4 ст. 70 КК У країни.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 420 КПК, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
З наведених підстав вирок суду підлягає скасуванню та ухваленню апеляційною інстанцією нового, у зв`язку з чим апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
ВирокАмур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначення покарання - скасувати.
Ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 06.02.2019 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копію вироку негайно вручити обвинуваченому та прокурору.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4