Справа № 404/9190/19
Номер провадження 1-кс/404/5242/19
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2019 року Слідчий суддя Кіровського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_1 , з участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2 , представника володільця майна,- адвоката ОСОБА_3 який представляє інтереси громадської організації «Федерація спортивного покеру міста Кропивницький», слідчого ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання слідчого СВ Кропивницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області ОСОБА_4 , погодженого з прокурором Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_5 , про накладення арешту на майно по кримінальному провадженню 0009422, за ч. 1 ст. 203-2 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Слідчий СВ Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області, за погодженням з прокурором, звернувся до слідчого судді Кіровського районного суду міста Кіровограда з клопотанням, про накладення арешту на тимчасово вилучене майно під час проведення огляду місця події від 20.12.2019 року по АДРЕСА_1 . Ініціатор поданого клопотання вказує, що вилучені речі використовувались для організації проведення незаконного грального бізнесу. Тимчасово вилучене майно слідчий: оглянув, визнав речовим доказом і має намір використовувати при доказуванні в суді. Для збереження речових доказів, необхідно накласти арешт.

Слідчий підтримав подане ним клопотання.

Прокурор у судове засідання не з`явився, повідомлявся про час та місце розгляду клопотання.

Представник володільця тимчасово вилученого майна - адвокат ОСОБА_3 заперечив проти заявлених вимог, оскільки не існує ознак обґрунтованої підозри самої події кримінального правопорушення. Відсутні потреби у застосуванні такого заходу забезпечення, просить негайно повернути вилучене майно.

20.12.2019 року до ЄРДР внесли відомості за ч. 1 ст. 203-2 КК України за фактом незаконного зайняття гральним бізнесом по АДРЕСА_1 .

20.12.2019 року, по АДРЕСА_1 , в приміщенні громадської організації «Федерація спортивного покеру міста Кропивницький» під час проведення огляду місця події відшукали та вилучили: 170 анкет, «Дополнения для тренировочных игор», «Правила проведения игор в клубе «Техас», «Дополнения для кеш игор», «Правила клубу Техас»; ноутбук чорного кольору з позначкою MEVERX55VD, CHEKNUMBER:0238; свідоцтво про акредитацію; витяг з єдиного державного реєстру підприємств та організацій України; виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємств та громадських формувань; свідоцтво про реєстрацію громадського об`єднання як громадської організації № 1218195; наказ № 3780 від 16.08.2018 року; договір про співпрацю № 25/04/19-1 від 25.04.2019 року; наказ № 4897; жорсткий диск «WD»; 2922 гральних фішок; 29 гральних карток і колод; відеореєстратор «MICRODIGITAL DIGITAL VIDEO RECORDER model: MDR-4600, SN:22PD107T»; верхнє покриття столу для гри в покер синього кольору 3 шт; одне верхнє покриття столу для гри в покер зеленого кольору; системний блок «ASUS», на якому міститься наліпка «Pentium 4 Inside» (а.к.9-25).

Тимчасово вилучене майно слідчий оглянув і на підставі постанови від 20.12.2019 року, визнав речовим доказом (а.к.28-29).

Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, зокрема, задля того, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений (частина 1 статті 2 КПК).

Арешт є заходом забезпечення кримінального провадження, який застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження (частина 1 та пункт 7 частина 2 статті 131 КПК).

Завданням арешту майна є запобігання можливості приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження майна, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину (абзац 2 частини 1 статті 170 КПК).

Арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів (пункт 1 частини 2 статті 170 КПК). При цьому арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи незалежно від того, чи було таке майно вилучено чи ні, за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК (абзац 1 частина 3 статті 170 КПК). Отже, арешт майна з метою забезпечення збереження речових доказів застосовується лише для досягнення завдань та мети кримінального провадження.

Спорт це змагання за певними правилами, зазвичай це специфічний вид фізичної або інтелектуальної активності, яку здійснюють з метою змагання, а також поліпшення здоров`я, отримання морального і матеріального задоволення, прагнення до удосконалення і слави, покращення навичок.

Покер родина азартних та спортивних карткових ігор, в яких перемагають певні комбінації гральних карт.

На підставі наказу міністерства Молоді та спорту України № 4897 від 23.10.2018 року, «Всеукраїнська федерація спортивного покеру» набула статус національної. ( а.к. 39)

Починаючи з 25.10.2018 року, на постійній основі громадська організація «Федерація спортивного покеру міста Кропивницький», здійснює свою діяльність на підставі та в порядку зареєстрованого статуту цієї громадської організації.

Крім того, за умовами договору про співпрацю від 25 квітня 2019 року, «Всеукраїнська федерація спортивного покеру» та «Федерація спортивного покеру міста Кропивницький» домовились про використання приміщення по АДРЕСА_1 для проведення на постійній основі спортивних: тренувань, ігор, змагань, турнірів.

Відповідно до ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ст. 25 КПК України, слідчий, прокурор зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила. Слідчий, прокурор повинні забезпечити повне та ефективне проведення досудового розслідування (ст. ст. 36, 40 КПК України).

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.(ст. 94 КПК України).

Під час розгляду питання про застосування заходу забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються. (ч. 5 ст. 132 КПК України).

У справі «Нечипорук і Ионкало проти України», термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа про яку йдеться мова, могла вчинити правопорушення.

Представник володільця тимчасово вилученого майна подав належні та допустимі письмові докази на підтвердження того, що в приміщенні по АДРЕСА_1 на постійній основі громадська організація проводить спортивні: тренування, ігри, змагання і турніри. Учасники розгляду клопотання погодились, що спорт є суспільно корисною діяльністю, яка заохочується державою і не заборонена законом. Обов`язок доказування обставин кримінального правопорушення покладається на слідчого/прокурора ( ст. 91-93 КПК України). Разом з цим, слідчий не подав доказів про існування факту або інформації, яка може переконати об`єктивного спостерігача в тому, що по АДРЕСА_1 займаються гральним бізнесом, у тому числі забороненим видом грального бізнесу.

Статтею 57 Конституції України встановлено, що "закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов`язки громадян, мають бути доведені до відома населення у порядку, встановленому законом. Закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов`язки громадян, не доведені до відома населення у порядку, встановленому законом, є не чинними. За таких умов, хибні доводи слідчого про виконання ним розпорядження № 1325-р Кабінету Міністрів України від 20 грудня 2019 року про протидію гральному бізнесу, оскільки станом на 20.12.2019 року вказане розпорядження не набрало чинності.

Вилучення спортивного інвентарю стало втручанням у майнові права громадської організації, що є неприйнятним.

Пунктом 1 частини 2 ст. 167 КПК України передбачено, що тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди.

Вилучили спортивний інвентар. Ініціатор поданого клопотання не надав належних, допустимих і достовірних доказів на підтвердження того, вилучили знаряддя для вчинення кримінального правопорушення чи майно зберегло на собі сліди вчинення кримінального правопорушення. Допущений слідчим істотний недолік, є підставою для відмови у задоволенні поданого ним клопотання про накладення арешту на майно з підстав, передбачених п. 3 ч. 2 ст. 173 КПК України, оскільки слідчий не довів наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність. Зайняття спортом не створює ознак злочинів передбачених Кримінальним Кодексом України.

Необхідно зауважити, що 20.12.2019 року до ЄРДР внесли відомості, що невідомі особи займаються гральним бізнесом. Висловлене припущення від анонімного телефонного абонента не є відомостями, що підлягають безумовному внесенню до ЄРДР в порядку ст. 214 КПК України. Слідчий не долучив до матеріалів клопотання протоколів слідчих дій, спрямованих на отримання перевірку анонімного повідомлення, тобто поверхово та однобічно організував проведення досудове розслідування. При проведенні огляду місця події по АДРЕСА_1 , слідчий не отримав добровільну згоду від дійсного власника та володільця приміщення по АДРЕСА_1 . Провів огляд приміщення без власника/володільця та їх адвоката, тобто порушив недоторканість житла/іншого володіння.(ч. 1 ст. 16 КПК України, ст.ст.233-235 КПК України)

Докази передбачені ст. 87 КПК України повинні визнаватись судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду (ч. 4 ст. 87 КПК України). Суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод , зокрема такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України); порушення права особи на захист ( п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України).

За таких умов зобов`язаний визнати, що по вказаному кримінальному провадженню 20.12.2019 року слідчий провів огляд місця події по АДРЕСА_1 з істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, внаслідок чого результати огляду місця події є недопустимими.

Згідно ч. 3 ст. 233 КПК України, якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук, або слідчий суддя відмовить у задоволенні такого клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

До матеріалів клопотання про арешт майна не долучено згоди прокурора на проведення огляду та ухвали слідчого судді про надання згоди на проведення огляду. За таких умов, результати обшуку є недопустимим доказом, а отриману інформацію необхідно знищити.

Результат огляду визнаний недопустимим доказом, тобто не буде використаний в суді як доказ. Застосування такого впливового виду заходу забезпечення кримінального провадження як накладення арешту на тимчасово вилучене майно у майбутньому не досягне завдань і мети у цьому кримінальному провадженні, тобто буде непропорційним і надмірним обтяженням. ( ст. 2 КПК України)

Відповідно до ст. 8 Конвенції по захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону. Досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним. Порушення конституційної гарантії на недоторканість житла/іншого володіння та проведення огляду є незаконним. Не можна досягнути справедливого балансу і пропорційності, коли відсутня ознака законності. Захист важливих суспільно-корисних відносин не можна виправдати істотним порушенням прав особи.

Частиною 3 ст. 170 КПК України визначено, що у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відшукане та вилучене майно, на яке слідчий пропонує накласти арешт, є недопустимим доказом, не відповідає критеріям речового доказу зазначеним у ст. 98 КПК України. Ця обставина є самостійною підставою для відмови у задоволенні поданого слідчим клопотання про накладення арешту на тимчасово вилучене майно. Такий висновок також врегульовано положенням п. 2 ч. 2 ст. 173 КПК України, оскільки при вирішенні питання про арешт майна, слідчий суддя повинен врахувати можливість використання майна як доказ у кримінальному провадженні, якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу.

Відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України, слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні. Ініціатор поданого клопотання не довів існування достатніх підстав, для порушення засад недоторканості житла. Всупереч п. 2 ч. 2 ст. 171 КПК України, слідчий не зазначив чіткий перелік і вид майна заявленого до арешту, зокрема індивідуальні ознаки вилучених анкет, карток, фішок, колод, жорсткого диску і системного блоку. Відсутні посилань на: вид, кількість, ознаки майна заявлених до арешту. Поверхове посилання на речові докази суперечить правовій позиції ЄСПЛ. У рішенні від 7 липня 2007 року у справі «Смирнов проти Росії» вказано, що невизначене формулювання обсягу майна заявленого до арешту дало органу влади на власний розсуд вирішувати це питання, що відноситься до порушень ст. 6 Конвенції. Аналогічна позиція ЄСПЛ міститься в рішенні від 15 липня 2003 року у справі «Ернст та інші проти Бельгії», де вказано що відсутність інформації про предмети, що підлягають арешту, надає слідчим широких повноважень, арешт не є пропорційним.

Частиною другою статті 168 КПК України передбачений порядок тимчасового вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження. Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

20.12.2019 року під час проведення огляду місця події, слідчий відшукав і тимчасово вилучив ноутбук, сервер відеореєстратор, жорсткий диск, системний блок. Слідчий не обґрунтував і не подав доказів, чому він з участю спеціаліста не обмежився вилученням інформації для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження.

Огляд провели без власників і володільців при цьому вилучили елементи інформаційної системи, таким чином власники і володільці не могли чинити перешкод у доступі до інформації розміщеної на електронних носіях. Слідчий не міг подолати систему логічного захисту без власників/володільців. Недоліки досудового розслідування не повинні компенсуватись за рахунок майнових прав володільця, з цих міркувань достатньо вилучити інформацію з інформаційної системи, а не накладати арешт на саму інформаційну систему.

При цьому буде забезпечено виконання пункту 1 ст. 1 Першого протоколу Конвенції, коли кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права, будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар. Іншими словами, має існує обґрунтоване пропорційне співвідношення між заявленими засобами, що застосовуються, та законною метою, яку прагнуть досягти.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 169 КПК України, тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна. Згідно з ч. 6 ст. 173 КПК України, Ухвалу про арешт тимчасово вилученого майна слідчий суддя постановляє не пізніше сімдесяти двох годин із дня надходження до суду клопотання, інакше таке майно повертається особі у якої його було вилучено.

При розгляді клопотання про арешт майна, представник заявленого володільця довів, що фактичним володільцем спортивного інвентарю та іншого тимчасово вилученого майна є громадська організація «Федерація спортивного покеру міста Кропивницький», тому вилучене майно підлягає поверненню його володільцю.

З урахуванням викладеного і керуючись ст. ст. 170, 172-173 КПК України, -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні, поданого слідчим Кропивницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області ОСОБА_4 , клопотання про накладення арешту на: 170 анкет, «Дополнения для тренировочных игор», «Правила проведения игор в клубе «Техас», «Дополнения для кеш игор», «Правила клубу Техас»; ноутбук чорного кольору з позначкою MEVERX55VD, CHEKNUMBER:0238; свідоцтво про акредитацію; витяг з єдиного державного реєстру підприємств та організацій України; виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємств та громадських формувань; свідоцтво про реєстрацію громадського об`єднання як громадської організації № 1218195; наказ № 3780 від 16.08.2018 року; договір про співпрацю № 25/04/19-1 від 25.04.2019 року; наказ № 4897; жорсткий диск «WD»; 2922 гральних фішок; 29 гральних карток і колод; відеореєстратор «MICRODIGITAL DIGITAL VIDEO RECORDER model: MDR-4600, SN:22PD107T»; верхнє покриття столу для гри в покер синього кольору 3 шт; одне верхнє покриття столу для гри в покер зеленого кольору; системний блок «ASUS», на якому міститься наліпка «Pentium 4 Inside», відмовити.

Зобов`язати слідчого СВ Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_4 або іншу службову уповноважену особу, якій доручено проведення досудового розслідування по кримінальному провадженню 0009422, вчинити дії спрямовані на повернення громадській організації «Федерація спортивного покеру міста Кропивницький», тимчасово вилученого майна: 170 анкет, «Дополнения для тренировочных игор», «Правила проведения игор в клубе «Техас», «Дополнения для кеш игор», «Правила клубу Техас»; ноутбук чорного кольору з позначкою MEVERX55VD, CHEKNUMBER:0238; свідоцтво про акредитацію; витяг з єдиного державного реєстру підприємств та організацій України; виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємств та громадських формувань; свідоцтво про реєстрацію громадського об`єднання як громадської організації № 1218195; наказ № 3780 від 16.08.2018 року; договір про співпрацю № 25/04/19-1 від 25.04.2019 року; наказ № 4897; жорсткий диск «WD»; 2922 гральних фішок; 29 гральних карток і колод; відеореєстратор «MICRODIGITAL DIGITAL VIDEO RECORDER model: MDR-4600, SN:22PD107T»; верхнє покриття столу для гри в покер синього кольору 3 шт; одне верхнє покриття столу для гри в покер зеленого кольору; системний блок «ASUS», на якому міститься наліпка «Pentium 4 Inside».

Ухвала підлягає негайному виконанню.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Кропивницького апеляційного суду протягом 5 днів з дня її оголошення. Ухвала набирає законної сили після закінчений строку на подачу апеляційної скарги, а при оскарженні ухвали - після постановлення ухвали апеляційним судом при відхиленні апеляції.

Суддя Кіровського

районного суду

м.Кіровограда ОСОБА_1