ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/566/20 Справа № 214/5058/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі об`єднане кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001895, №0001748, №0000019 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_6 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 листопада 2019 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, який дітей на утриманні не має, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 09 квітня 2019 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з випробуванням строком на 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, покарання призначене за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 квітня 2019 року поглинуто призначеним покаранням за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на 3 роки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, за таких обставин.
ОСОБА_7 , діючи повторно, 19.07.2017 року, близько о 04 год. 40 хв., перебуваючи у приміщені ломбарду Капітал по вул. Володимира Великого 42б в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, переслідуючи корисливу мету власного збагачення, впевнившись у відсутності свідків та очевидців, таємно, шляхом вільного доступу здійснив крадіжку мобільного телефону Lenovo S820 IMEI НОМЕР_1 , належного на праві приватної власності ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2867 від 30.08.2017 року складає 1166,67 грн., який знаходився на зарядці, під віконцем касира, після чого з місця злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 був спричинений майновий збиток на загальну суму 1166,67 грн.
Крім того, ОСОБА_7 , діючи повторно, 30.06.2017 року, близько о 02 год. 45 хв., перебуваючи у приміщені Національної лотереї по пр. 200-років Кривого Рогу, 6, в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, переслідуючи корисливу мету власного збагачення, впевнившись у відсутності свідків та очевидців, шляхом вільного доступу, таємно викрав мобільний телефон марки Samsung Galaxy J2 GT-19060ZWSSEK, White, 2015 року виробництва, imei 1: НОМЕР_2 ; imei 2: НОМЕР_3 належного ОСОБА_10 , вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №37/12.1/558 від 09.10.2017 року складає 2066,67 грн., який знаходився на столі касира, після чого з місця злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 , потерпілій ОСОБА_10 спричинений матеріальний збиток на загальну суму 2066,67 грн.
Крім того, ОСОБА_7 , діючи повторно 17.11.2017 року, в період часу з 15 год. 00 хв. до 18 год. 00 хв., перебуваючи в гостях у приміщенні квартири за адресою: АДРЕСА_3 , переслідуючи корисливу мету власного збагачення, впевнившись у відсутності свідків та очевидців, шляхом вільного доступу таємно викрав планшет марки Bravis, модель NB75 3G чорного кольору, належного ОСОБА_11 , вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3843 від 27.11.2017 року складає 1452,54 грн., після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 , потерпілій ОСОБА_11 спричинений матеріальний збиток на загальну суму 1452,54 грн.
Крім того, ОСОБА_7 , діючи повторно 18.07.2017 року, в період часу з 01 год. 15 хв. до 02 год. 40 хв., переслідуючи корисливу мету власного збагачення, впевнившись у відсутності свідків та очевидців, таємно проник через вікно до квартири за адресою: АДРЕСА_4 , звідки викрав мобільний телефон марки Samsung, модель SM-B360E, належного ОСОБА_12 , вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 37/12.1/499 від 19.09.2017 року складає 633,33 грн. та грошові кошти в сумі 150 грн., після чого з місця злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 , потерпілій ОСОБА_12 спричинений матеріальний збиток на загальну суму 783,33 грн.
Крім того, ОСОБА_7 діючи повторно, 25.12.2017 року приблизно о 19 год. 00 хв., діючи умисно з корисливих мотивів та переслідуючи злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману та обернення його на власну користь, знаходячись в квартирі за адресою: АДРЕСА_5 , під приводом зателефонувати заволодів мобільним телефоном марки Redmi Note 4, імеі 1: НОМЕР_4 , темно сірого кольору, згідно товарознавчої експертизи № 17/12.1/30 від 23.01.2018 року вартість 3600 грн., який належить ОСОБА_13 . Привласнивши мобільний телефон марки Redmi Note 4, розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_13 майнового збитку на суму 3600 грн.
Не погоджуючись зі вказаним вироком, прокурор Криворізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 квітня 2019 року виконувати самостійно.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню. Так, суд призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 70 КК України у виді 3 років позбавлення волі, що є нижчим, ніж покарання, яке він остаточно призначив за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, не застосувавши при цьому вимоги, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України. Разом з тим, суд, неправильно визначивши остаточне покарання без врахування ч. 4 ст. 70 КК України у виді 3 років позбавлення волі, звільнив його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Також прокурор вказує, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд в повній мірі не було взято до уваги особу обвинуваченого, а саме те, що він є раніше судимою особою, на час ухвалення вироку мав непогашені та не зняті у встановленому законом порядку судимості, в більшості випадків за злочини проти власності. Відбував покарання за вчинені раніше злочини і в місцях позбавлення волі, однак належних висновків не зробив, до нормального життя не повернувся, не працевлаштувався, не перебуває на обліку як безробітній, характеризується з нейтральної сторони, суспільно-корисною працею не займався і знову продовжив злочинну діяльність. Крім того, шкоду потерпілим ОСОБА_7 не відшкодував.
Зазначає, що суд першої інстанції не обґрунтував у вироку достатні підстави звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів самі по собі з урахуванням наведених даних про особу обвинуваченого не свідчать про можливість призначення такого м`якого за своїм розміром покарання.
При цьому прокурор вказує, що суд першої інстанції зазначив у вироку але не врахував в сукупності з іншими даними, які характеризують особу ОСОБА_7 висновок органу пробації, згідно якого вбачається, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства та з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.
Прокурор також зазначає, що ОСОБА_7 було двічі оголошено в розшук, що свідчить про затягування судового розгляду, оскільки фактично в строк з 11.05.2018 року по 12.04.2019 року та з 01.07.2019 року по 28.08.2019 року суд не мав можливості проводити розгляд даної справи.
Потерпілі ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилися, належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомили, у зв`язку з чим, з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності потерпілих, відповідно до вимог ст. 405 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність рішення суду в межах апеляційної скарги, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно зі ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Частиною 1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Вирок суду першої інстанції повинен відповідати вимогам ст. 374 КПК України.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 371 КПК України, вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Згідно з ч. 1 ст. 376 КПК України, судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.
Системний аналіз процесуальних норм указує на те, що вирок має бути складено в нарадчій кімнаті, а його повний текст - оголошено негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.
Суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог процесуального закону при розгляді зазначеного провадження.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що за результатом розгляду обвинувальних актів щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції дійшов висновку, про обґрунтованість пред`явленого обвинувачення, тому визнав останнього винним і засудив за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України.
Як вбачається з аудіозапису судового засідання Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 листопада 2019 року, суд, після виходу з нарадчої кімнати, проголосив обвинувальний вирок, мотивувальна та резолютивна частини якого істотно відрізняються від тексту вироку, наявного в матеріалах кримінального провадження та направленого до Єдиного державного реєстру судових рішень.
Зокрема, у мотивувальній частині наявного в матеріалах кримінального провадження вироку міститься текст, який не оголошувався судом першої інстанції під час проголошення судового рішення, і, навпаки, в резолютивній частині відсутній текст, який було оголошено в судовому засіданні.
Колегія суддів вважає, що вказані порушення, допущені судом першої інстанції, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що, відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК, є підставами для скасування вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 листопада 2019 року, з одночасним призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, що узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 17 липня 2019, провадження №51-7537км18.
При прийнятті вказаного рішення, колегія суддів не перевіряє наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України та відповідність призначеного йому судом першої інстанції покарання.
При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути вказані недоліки, належним чином виконати всі вимоги кримінального процесуального закону, перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора та постановити рішення, яке б відповідало критеріям, передбаченим ст. 370 КПК України.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 листопада 2019 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Судді: