ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/2175/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/84/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч. 1 ст. 121 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
потерпілих: ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9
адвоката: ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000506 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_11 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 25 червня 2019 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою : АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 121 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 25 червня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено визначені п. 1,2 ч.1, п. 2 ч.2 ст.76 КК України обов`язки.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком суду законної сили не обирався.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 04.03.2019 року приблизно о 21.09 год. перебуваючи за місцем свого постійного мешкання, за адресою : АДРЕСА_1 , на ґрунті тривалих неприязних відносин, навмисно наніс один удар ножем, який тримав в правій руці, в район грудної клітини справа своїй матері ОСОБА_8 , у результаті чого заподіяв їй колото-різане, проникаюче, сліпе ушкодження грудної клітини справа без ушкодження внутрішніх органів, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, по критерію небезпеки для життя в момент спричинення.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 04.03.2019 року приблизно о 21.10 год. перебуваючи за місцем свого постійного мешкання, за адресою : АДРЕСА_1 , на ґрунті тривалих неприязних відносин, навмисно наніс один удар ножем, який тримав в правій руці, в район грудної клітини зліва своєму батькові ОСОБА_9 , у результаті чого спричинив йому колото-різане, проникаюче, сліпе ушкодження грудної клітини зліва без ушкоджень внутрішніх органів, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, по критерію небезпеки для життя в момент спричинення.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_11 просить вирок в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 121 КК України у виді 5 років позбавлення волі. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано застосував положення ст. 75 КК України, своє рішення належним чином не мотивував, безпідставно послався на пом`якшуючі обставини, тоді як, вказані обставини, на думку прокурора, не знижують ступінь тяжкості скоєного. Призначене судом покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та даним про особу обвинуваченого внаслідок м`якості.
Суд не врахував, що обвинувачений вчинив умисний тяжкий злочин проти життя та здоров`я особи, потерпілими від якого є його рідні батьки.
На думку апелянта, зухвалий характер дій ОСОБА_7 та обставини вчинення злочину свідчать про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого, оскільки останній на ґрунті тривалих неприязних відносин із використанням кухонного ножа, наніс ножове поранення своїй матері, у результаті чого їй було заподіяно тяжке тілесне ушкодження, після чого продовжуючи свою злочинну діяльність, наніс удар ножем в область грудної клітини своєму батьку, від чого останньому було заподіяно тяжке тілесне ушкодження.
Фактично суд не надав належної оцінки підвищеній суспільній небезпеці вчиненого злочину, а саме умисному заподіянні з малозначних мотивів із використанням ножа, тяжких тілесних ушкоджень двом потерпілим та тяжкості наслідків скоєного.
Вважає, що судом необґрунтовано враховано щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання, оскільки обвинувачений визнав вину у скоєному під тиском зібраних у провадженні доказів та викриттям його злочинних дій працівниками поліції.
Стверджує, що суд призначаючи ОСОБА_7 покарання безпідставно послався на неправомірну поведінку потерпілої, як на обставину, що пом`якшує покарання, так як на переконання прокурора, така поведінка має бути активною, тобто певною мірою посягати на життя чи здоров`я особи, в той час, словесний конфлікт не може свідчити про неправомірну поведінку зі сторони потерпілої.
Позитивна характеристика, погашена судимість та наявність на утриманні малолітньої дитини, жодним чином не знижують ступінь суспільної небезпеки особи обвинуваченого та вчиненого ним діяння, а відтак, за твердженням апелянта, не можуть бути підставою для застосування положень ст. 75 КК України.
Зазначає, що висновок досудової доповіді органу пробації не має обов`язкового і беззаперечного характеру під час ухвалення вироку судом. Висновок органу пробації не узгоджується з сукупністю інших обставин, які має враховувати суд при призначенні покарання.
Стверджує, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання в межах санкції ч.1 ст. 121 КК України з реальним його відбуванням.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Обвинувачений, захисник ОСОБА_10 , потерпілі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заперечили проти задоволення апеляційних вимог прокурора та просили залишити без змін вирок суду першої інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви Суду.
В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушеннь за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч.1 ст. 121 КК України, а тому вирок в цій частині в апеляційному порядку не переглядається відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України.
Вирок колегією суддів переглядається в межах доводів апеляційної скарги лише в частині призначення покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як видно із вироку, визначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання суд першої інстанції врахував характер і тяжкість скоєних кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває.

Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, неправомірну поведінку потерпілої ОСОБА_8 , та встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Суд також врахував обставини справи, те, що ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, має на утриманні неповнолітню дитину, висновок досудової доповіді органу пробації щодо можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, визнання обвинуваченим вини у скоєних злочинах, відсутність претензій матеріального та морального характеру з боку потерпілих, примирення між потерпілими та обвинуваченим, та дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, вважаючи, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства, з огляду на наявність у ОСОБА_7 мотивації до позитивних змін, та те, що він шкодує про вчинене.
Колегія суддів не може погодитися із таким висновком, оскільки він є немотивованим.
Як видно із вироку, позитивна характеристика обвинуваченого, визнання ним вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, дали суду першої інстанції підстави для призначення покарання у виді позбавлення волі на строк, який є мінімальним у межах санкції ч.1 ст. 121 КК України.
Однак, ті ж самі обставини, які були враховані судом при визначенні виду та міри покарання, не можуть одночасно слугувати підставою для висновку про можливість звільнення обвинуваченого від реального відбування призначеного покарання.
Фактично суд у повній мірі не врахував, що ОСОБА_7 скоїв злочин проти життя та здоров`я двох осіб, заподіяв удари небезпечним предметом ножем в область грудної клітини, тобто у життєво-важливий орган людини, що спричинило тяжкі тілесні ушкодження, які були небезпечними для життя у момент заподіяння.
На думку колегії суддів, зазначені дії обвинуваченого свідчить про підвищену суспільну небезпеку його особи.
Відсутність претензій матеріального характеру з боку потерпілих не зменшує суспільну небезпечність скоєного обвинуваченим, та само по собі не є підставою для звільнення від відбування призначеного покарання.
Висловлення обвинуваченим намірів до позитивних змін не може бути визнано чинником, який би свідчив про можливість виправлення обвинуваченого із випробуванням.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 309 КК України та до нього було застосовано інститут звільнення від кримінальної відповідальності, передбачений ст. 75 КК України. Наразі він в силу ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимості. Проте звільнення від відбування покарання із випробуванням, як видно, не призвело до позитивних змін в особистості обвинуваченого та не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки і він продовжив злочинну діяльність.
Посилання суду на позитивну характеристику обвинуваченого не підтверджується матеріалами провадження, оскільки характеристика в матеріалах провадження відсутня.
Доказів того, що ОСОБА_7 має на утриманні неповнолітню дитину в матеріалах провадження також не міститься.
Відсутні відомості і про те, що обвинувачений офіційно працевлаштований, самозайнятий чи займається суспільно-корисною діяльністю, законного джерела доходів ОСОБА_7 не має.
Додаткових матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого під час апеляційного розгляду не надано.
Орган пробації встановив високу ймовірність вчинення повторного правопорушення, та взявши до уваги інформацію, що характеризує особу обвинуваченого, його спосіб життя, історію правопорушень, дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства і що виконання покарання у громаді можливо лише у винятковому порядку за умови здійснення інтенсивного нагляду.
Суд помилково витлумачив зміст досудової доповіді органу пробації.
Висновок суду про те, що неправомірна поведінка потерпілої ОСОБА_8 є обставиною, що пом`якшує покарання, слід визнати необґрунтованим, оскільки зі встановлених судом обставин, які не оспорюються в апеляційному порядку, вбачається, що дії потерпілої були спрямовані виключно на вербальне висловлення своєї думки щодо сімейного становища обвинуваченого, при цьому, потерпіла не вчиняла будь-яких суспільно небезпечних дій, які б свідчили про необхідність їх припинення зі сторони обвинуваченого, шляхом застосування насильства до потерпілої.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, не можна визнати законним та обґрунтованим, оскільки застосування положень ст. 75 КК України з урахуванням конкретних обставин вчинення кримінальних правопорушень, особи обвинуваченого не сприяє меті покарання виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових злочинів, а тому вирок в цій частині підлягає скасуванню на підставі п.2 ч.1 ст. 413, ст. 414, п.4 ч.1 ст. 409 КПК України з ухваленням в цій частині нового вироку.
При визначенні виду та міри покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує, що він обвинувачується у вчиненні тяжких злочинів проти здоров`я двох осіб, які потягли наслідки у виді тяжких тілесних ушкоджень, визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, офіційно не працевлаштований, законного джерела доходів не має, в силу ст. 89 КК визнаний таким, що не має судимості, враховуючи відсутність обставин, що обтяжують покарання, висновок досудової доповіді органу пробації, згідно якого виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства і для окремих осіб та приходить до висновку, що покарання у розмірі мінімальної межі санкції ч. 1 ст. 121 КК України у виді 5 років позбавлення волі, з реальним його відбуванням буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а також у повній мірі відповідатиме вимогам ст. 50,65 КК України.
Позиція потерпілих, які просили не позбавляти обвинуваченого волі, не є вирішальною при призначенні покаранні, і врахована колегією суддів у сукупності з даними про особу обвинуваченого та тяжкістю і суспільною небезпекою вчиненого ним злочинів.
Суд апеляційної не погоджується із доводами прокурора про відсутність щирого каяття у обвинуваченого, оскільки поведінка обвинуваченого після скоєння злочину, який викликав швидку допомогу, поліцію, послідовно визнавав вину, як на досудовому слідстві так і в суді, висловив жаль з приводу скоєного, свідчать про його каяття.
Така позиція обвинуваченого у сукупності з іншими даними про особу обвинуваченого у певній мірі дали підстави для призначення покарання у мінімальній межі санкції ч.1 ст. 121 КК України.
Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.
Керуючись ст. 404, 405, ст. 413, ст. 414, п.4 ч.1 ст. 409, 420 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області задовольнити частково.
Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 25 червня 2019 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування - скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок.
ОСОБА_7 за ч.1 ст. 121 КК України призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Строк відбування покарання обчислювати із дати затримання ОСОБА_7 у порядку виконання вироку.
В решті вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошенняі з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.

Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

копія вірна,
суддя ОСОБА_2