Номер провадження: 11-кп/813/708/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30.03.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 03.04.2019 року в кримінальних провадженнях №0002530 від 04.09.2018 року, №0002775 від 12.05.2018 року та №0005805 від 18.08.2018 року, -
встановив:
оскаржуваним вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка Херсонської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
30.05.2018 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 15, ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі із застосуванням ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком 2 роки;
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, враховуючи невідбуте покарання, призначене ОСОБА_7 вироком Київського районного суду м. Одеси від 30.05.2018 року, шляхом часткового складання призначених покарань призначено остаточне покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироку законної сили залишений без змін.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 18 жовтня 2018 року.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з оскаржуваним вироком районного суду, обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він, 12.05.2018 року приблизно о 12 годині 30 хвилин, перебуваючи у приміщенні магазину «Adidas» що розташований за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 97, у якому здійснює торгівлю ДП «Адідас-Україна» знаходячись на другому поверсі, реалізуючи злочинний умисел спрямований на заволодіння чужим майном, переслідуючи корисливий мотив, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії носять таємний характер, викрав куртку марки «Adidas Porsche», вартістю 4 590 гривень, та футболку марки «Таrrех», вартістю 899 гривень, які належать ДП «Адідас-Україна», спричинивши матеріальну шкоду в загальному розмірі 5 489 гривень. Після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення, разом з викраденим майном зник.
Крім того, 16.08.2018 року приблизно о 15 годині 07 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Одеса, Грецька площа, в ТЦ Афіна, а саме в приміщенні магазину «Urban Planet», який знаходиться на 4-му поверсі, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистої наживи та незаконного збагачення, впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, викрав зі столу адміністратора мобільний телефон «Samsung Galaxy J3», в корпусі золотистого кольору ІМЕІ НОМЕР_1 , вартістю 2999 гривень, який належав ОСОБА_9 . Після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення, разом з викраденим майном зник.
Крім того, 04.09.2018 року приблизно о 13 годині 25 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «LC Waikiki» - TOB «ТЕМА МОДА ЮКРЕЙН» ЄДРПОУ-34349259, який розташований за адресою: м. Одеса, провулок Семафорний 4/Е, торговий центр «Фонтанський», реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне заволодіння чужим майном, впевнившись що за ним ніхто не спостерігає і його злочинні дії залишаться не помітними для оточуючих, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрав з полиці одяг, а саме: чоловічі шорти «LC Waikiki», вартістю 287,20 грн.; бермуди (шорти) «LK Waikiki», вартістю 271, 20 гри.; чоловічу футболку «LC Waikiki», вартістю .159,20 грн.; бермуди шорти «LC Waikiki», вартістю 271, 20 грн.; бермуди шорти «LC Waikiki», вартістю 271, 20 грн.; чоловічу футболку «LC Waikiki», вартістю 223,20 грн., а всього на загальну суму 1483,20 гривень. Після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення, разом з викраденим майном зник.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності вини обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосуванням закону, який підлягає застосуванню, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 1 року 8 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, враховуючи невідбуте покарання, призначене ОСОБА_7 вироком Київського районного суду м. Одеси від 30.05.2018 року, шляхом часткового складання призначених покарань та призначити за сукупністю вироків остаточне покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. Так, прокурор зазначає, що судом першої інстанції при вирішенні питання про призначення покарання ОСОБА_7 не враховано вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки інкриміновані злочини по даним кримінальним провадженням останній вчинив 12.05.2018 року, 16.08.2018 року та 04.09.2018 року, тобто перший злочин був вчинений до постановления попереднього вироку Київського районного суду м. Одеси від 30.05.2019 року, а саме 12.05.2018 року.
Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора та обвинуваченого, які частково підтримали апеляційну скаргу і просили змінити вирок; дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами і, ці обставини ніким не оспорювалися, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами. матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, вік та особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання та призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
Посилання прокурора в апеляційній скарзі на необхідність призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ч.4 ст. 70 КК України, є таким, що не ґрунтується на законі.
Відповідно до ч. 1 ст. 33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.
Відповідно до п. 20 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як встановив суд, ОСОБА_7 вчинив крадіжки чужого майна 12.05.2018 року, 16.08.2018 року та 04.09.2018 року. Вказані епізоди злочинної діяльності охоплюються єдиною самостійною кваліфікацією за ч. 2 ст. 185 КК України, і за кожний із зазначених епізодів не могло бути призначено окреме покарання.
Тому до ОСОБА_7 , який був засуджений вироком Київського районного суду м. Одеси від 30.05.2018 року із застосуванням ст. 75 КК України зі звільненням від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, і вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України, як до цього вироку, так і після нього в період іспитового строку, суд правильно не застосував ч.4 ст. 70 КК України, а призначив покарання на підставі ст. 71 КК України.
Разом з тим, при призначенні покарання обвинуваченому за ч. 1 ст. 71 КК України суд помилково застосував принцип часткового складання покарань, який повинен бути застосований при призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України, а не за сукупністю вироків відповідно до ст. 71 КК України, що є підставою для зміни вироку в цій частині.
В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково та змінити резолютивну частину вироку районного суду в частині застосування положень ст. 71 КК України.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу прокурора частково задовольнити.
Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 03.04.2019 року за ч.2 ст. 185 КК України відносно ОСОБА_7 змінити.
Абзац другий резолютивної частини вироку викласти у наступній редакції:
«На підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднати ОСОБА_7 невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 30.05.2018 року у виді 6 місяців позбавлення волі і остаточно призначити йому покарання у виді двох років позбавлення волі».
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою - у той же строк і з дня вручення йому копії даної ухвали.
Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4