ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 648/1342/19 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/624/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
іменем України

23 червня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінальних проваджень за апеляційною скаргою прокурора на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 18 березня 2020 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє 02.05.2019 року Білозерським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.185 КК України на 3 місяці арешту, звільненого 11.09.2019 року за відбуттям строку покарання;
засуджено: за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначено за попереднім вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 02.05.2019 року, більш суворим, що призначено за цим вироком, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, зараховано в строк покарання повністю відбуте покарання за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 02.05.2019 року у виді арешту строком на 3 місяці, якому відповідає 3 місяці позбавлення волі.
За ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначеноОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Запобіжний захід тримання під вартою.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він, будучи раніше засудженим за вчинення умисних корисливих злочинів, на шлях виправлення не став, та маючи не зняту і не погашену судимість, знову вчинив умисні кримінальні правопорушення проти власності при наступних обставинах.
На початку квітня 2019 року близько 10.00 год., він, проживаючи з дозволу користувача домоволодіння в будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлені на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно, умисно, повторно, шляхом вільного доступу, вчинив крадіжку газової плити «Электа» радянського виробництва, в неробочому стані (некомплектність у вигляді відсутності чотирьох конфорок, решітки, дверцят духової камери, що унеможливлювало її використання), вартістю 350 грн., та розпорядився нею на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вище вказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, 05 травня 2019 року в денний час доби, перебуваючи біля продуктового магазину, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлені на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно, умисно, повторно, шляхом вільного доступу, з вуличного прилавку вищевказаного продуктового магазину, вчинив крадіжку сітки з картоплею вагою в 25 кілограми сорту «Ароза», яка була без ознак пошкоджень шкідниками мікробіологічного походження та була у доброякісному стані, вартістю 8,33 грн. за 1 кілограм, та розпорядився нею на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 , матеріальну шкоду в розмірі 208.25 гривень.

У поданій на вирок апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_7 , порушує питання про зміну вироку щодо нього з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Свої доводи обґрунтовує тим, що в порушення вимог ст.32 КК України судом першої інстанції окремо кваліфіковано правопорушення, які утворюють повторність злочину та не утворюють сукупність, що призвело до подвійного призначення особі покарання за вчинення одного злочину. Наголошує, що на момент ухвалення вказаного вироку обвинувачений повністю відбув покарання у виді арешту за попереднім вироком, а тому вимоги ч.4 ст.70 КК України не підлягали застосуванню. Просить змінити вирок суду першої інстанції та виключити з резолютивної частини посилання на призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі та остаточного покарання за правилами ч.1, ч.4 ст.70 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції, а також про обов`язкову участь обвинуваченого в апеляційному розгляді, не надходило.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про необхідність задоволення апеляційних вимог прокурора та зміну вироку в частині призначення покарання, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за які його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів провадження не виявлено.

Як убачається з матеріалів провадження, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у вчиненні злочинів, за які він засуджений, в обсязі висунутого йому обвинувачення.

Оскільки обвинувачений та інші учасники судового провадження, не заперечували проти скороченого дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд обмежився тільки допитом обвинуваченого та дослідженням процесуальних документів, висновків експертиз, матеріалів, що характеризують особу винного, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність,підлягає зміні з таких підстав.

Відповідно до ст.32 КК України повторністю є вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього кодексу.

Згідно із роз`ясненнями, які містяться у п.21 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» у випадках, коли повторність чи рецидив злочинів є елементом сукупності вироків, покарання за ними призначається за правилами, передбаченими ст.ст.71, 72 КК України.

Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Зазначених вимог закону при призначення покарання судом дотримано не було.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 02.05.2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці, яке він відбув 11.09.2019 року.
За вироком суду, що оскаржується, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України, які ним вчинено на початку квітня та у травні 2019 року, тобто як до, так і після постановлення попереднього вироку суду від 02.05.2019 року.
Отже, вчинені ним нові злочини, утворюють повторність злочинів, передбачену ст.32 КК України, та відповідають одному і тому самому складу злочину, не утворюючи їх сукупність, і на момент ухвалення вироку обвинувачений повність відбув покарання у виді арешту, призначене йому за попереднім вироком від 02.05.2019 року.
Тому ОСОБА_7 необхідно було призначити покарання лише за ч.2 ст.185 КК України.
За таких обставин, призначення судом ОСОБА_7 покарання за правилами ч.1, ч.4 ст.70 КК України, є таким, що не ґрунтується на законі, оскільки йому двічі призначено покарання за ч.2 ст. 185 КК України, які не утворюють сукупність злочинів, що призвело до погіршення становища обвинуваченого, і це відповідно до п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.
З огляду на викладене вище, у зв`язку з необхідністю виправлення зазначеної помилки суду при призначенні ОСОБА_7 покарання, яка не погіршує становище обвинуваченого і не тягне за собою необхідність призначення йому більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим, тому його слід змінити шляхом виключення з резолютивної частини вироку посилання суду про призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі та остаточного покарання за правилами ч.1, ч.4 ст.70 КК України та остаточного покарання за правилами ч.1, ч.4 ст.70 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Тому, зважаючи на доводи прокурора та заявлені ним вимоги, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 18 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду про призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі та остаточного покарання за правилами ч.1, ч.4 ст.70 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

У решті цей вирок щодо нього - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4