ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1599/19 Справа № 191/2932/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 березня 2019 року в кримінальному провадженні № 0000647 відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 02 лютого 2011 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі, строком на 3 роки, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбутий строк 1 місяць, за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 01.09.2010 року, до позбавлення волі на 3 роки 1 місяць; прибув 14.03.2011 року до ЖВК № 26, вибув 31.01.2014 року з ЖВК № 26, умовно-дострокове звільнення 23.01.2013 року, невідбутий строк 11 місяців 14 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК України, -
ВСТАНОВИВ:
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 березня 2019 року, ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 311 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання відраховувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 .
Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави в особі Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України витрати на проведення судової трасологічної експертизи у розмірі 1716 грн., та витрати на проведення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів у розмірі 2288 грн.
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 , перебуваючи у невстановленому в ході проведення досудового розслідування місці, у невстановлений час, маючи злочинний умисел, направлений на незаконне придбання наркотичних засобів з метою їх подальшого збуту до Синельниківської виправної колонії № 94, придбав у невстановленої особи шість пластикових прозорих флаконів, заповнених речовиною темно-коричневого кольору невідомого походження із специфічним запахом та шість кульок, обмотаних в поліетилен чорного кольору, із твердою речовиною на дотик, в яких знаходяться кристалічна порошкоподібна речовина білого кольору.
Так, ОСОБА_7 , продовжуючи перебувати у вказаному невстановленому місці, діючи умисно, усвідомлюючи, що у нього немає передбаченого дозволу на здійснення будь-яких дій з наркотичними засобами, порушуючи норми Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22.12.2006 року, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання, перевезення наркотичних засобів для їх подальшого збуту до Синельниківської виправної колонії № 94, взяв у вищевказаної невстановленої особи вказані шість пластикових прозорих флаконів, заповнених речовиною темно-коричневого кольору невідомого походження із специфічним запахом та шість кульок, обмотаних в поліетилен чорного кольору, із твердою речовиною на дотик, в яких знаходяться кристалічна порошкоподібна речовина білого кольору, які став незаконно зберігати при собі.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на збут наркотичних засобів, ОСОБА_7 , перебуваючи у невстановленому в ході проведення досудового розслідування місці, у невстановлений час, маючи при собі вищевказані шість пластикових прозорих флаконів, заповнених речовиною темно-коричневого кольору невідомого походження із специфічним запахом та шість кульок, обмотаних в поліетилен чорного кольору, із твердою речовиною на дотик, в яких знаходиться кристалічна порошкоподібна речовина білого кольору, які він розфасував та обмотав прозорою липкою стрічкою, утворивши предмет прямокутної форми, який ззовні обмотаний поліетиленовою прозорою липкою стрічкою розмірами 10,5 х 7,5 х 4 см, в середині вказаного предмету він прикріпив важок у вигляді пачки із дріжджами, тим самим виготовив спеціальний пакунок з метою полегшення подальшого перекидання наркотичних засобів на територію Синельниківської виправної колонії № 94.
14.04.2018 року приблизно о 03.30 годині, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на збут наркотичних засобів до Синельниківської виправної колонії № 94, прийшов на територію продовольчих та речових складів, яка розташована впритул до огорожі Синельниківської ВК-94, де з метою перекидання пакунку з наркотичними засобами на територію вказаної установи для невстановленої в ході проведення досудового розслідування особи, направився в напрямку бетонної огорожі установи, маючи при собі вищевказаний спеціально виготовлений поліетиленовий пакунок з наркотичними засобами, де був виявлений оперативними співробітниками колонії, які патрулювали прилеглу до установи територію, з метою попередження потрапляння наркотичних засобів в місця позбавлення волі.
14.04.2018 року в період часу з 04.00 години до 05.45 години працівниками поліції Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, під час проведення огляду місця події за адресою: селище Шахтарське Синельниківського району Дніпропетровської області, територія продовольчих та речових складів Синельниківської виправної колонії № 94, поблизу паркану вказаної установи виявлено ОСОБА_7 , поблизу якого на поверхні землі знаходився предмет прямокутної форми обмотаний поліетиленовою прозорою липкою стрічкою розмірами 10,5 х 7,5 х 4 см. Після розгортання вищевказаного предмету встановлено, що в ньому знаходиться шість пластикових прозорих флаконів, заповнених речовиною темно-коричневого кольору невідомого походження із специфічним запахом та шість кульок, обмотаних в поліетилен чорного кольору, із твердою речовиною на дотик, в яких знаходяться кристалічна порошкоподібна речовина білого кольору. Вказані виявлені предмети та речовини, згідно протоколу огляду місця події оглянуто, поміщено в поліетиленові сейф-пакети, опечатано та вилучено до Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області.
Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1/8.6/1803 від 23.05.2018 року, проведеної Дніпропетровським НДЕКЦ МВС України, надані на дослідження 10.05.2018 року рідини темно-коричневого кольору масами 3,5415 гр., 5,9881 гр., 3,5394 гр., 3,5538 гр., 3,5620 гр., 3,5408 гр., містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, - концентрат із макової соломи (опій екстракційний). Маса концентрату із макової соломи (опію екстракційного) в перерахунку на суху речовину станови відповідно 2,0087 гр., 3,1012 гр., 1,7796 гр., 1,8007 гр., 1,7308 гр., 1,7888 гр.
Кристалічні речовини у вигляді грудочок неправильної форми білого кольору масами 0,0916 гр., 0,1759 гр., 0,1734 гр., 0,1271 гр., 0,2540 гр., 0,2451 гр., містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон. Маса метадону становить відповідно 0,0579 гр., 0,0453 гр., 0,1231 гр., 0,0273 гр., 0,1135 гр., 0,1026 гр.
Також судом встановлено, що ОСОБА_7 , перебуваючи у невстановленому в ході проведення досудового розслідування місці, у невстановлений час, маючи злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, перевезення прекурсорів з метою їх подальшого збуту, придбав у невстановленої особи шість пластикових прозорих флаконів, заповнених прозорою речовиною невідомого походження із специфічним запахом.
Так, ОСОБА_7 , продовжуючи перебувати у вказаному невстановленому місці, діючи умисно, усвідомлюючи, що у нього немає передбаченого дозволу на здійснення будь-яких дій з прекурсорами, порушуючи норми Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22.12.2006 року, реалізуючи раніше виниклий злочинний умисел, спрямований на незаконне зберігання, перевезення прекурсорів для їх подальшого збуту, взяв у вищевказаної невстановленої особи вказані шість пластикових прозорих флаконів, заповнених прозорою речовиною невідомого походження із специфічним запахом.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на збут прекурсорів, ОСОБА_7 , перебуваючи у невстановленому в ході проведення досудового розслідування місці, у невстановлений час, маючи при собі вищевказані шість пластикових прозорих флаконів, заповнених прозорою речовиною невідомого походження із специфічним запахом, які він розфасував та обмотав прозорою липкою стрічкою, утворивши предмет прямокутної форми, який зовні обмотаний поліетиленовою прозорою липкою стрічкою розмірами 10,5 х 7,5 х 4 см, в середині вказаного предмету він прикріпив важок у вигляді пачки із дріжджами, тим самим виготовив спеціальний пакунок, з метою полегшення подальшого перекидання наркотичних засобів на територію Синельниківської виправної колонії № 94.
14.04.2018 року приблизно о 03.30 годині, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на збут прекурсорів до Синельниківської виправної колонії № 94, прийшов на територію продовольчих та речових складів, яка розташована впритул до огорожі Синельниківської ВК-94, де з метою перекидання пакунку з прекурсорами на територію вказаної установи для невстановленої в ході проведення досудового розслідування особи, направився в напрямку бетонної огорожі установи, маючи при собі вищевказаний спеціально виготовлений поліетиленовий пакунок з прекурсорами, де був виявлений оперативними співробітниками колонії, які патрулювали прилеглу до установи територію, з метою попередження потрапляння прекурсорів в місця позбавлення волі.
14.04.2018 року в період часу з 04.00 години до 05.45 години, працівниками поліції Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області під час проведення огляду місця події за адресою: селище Шахтарське Синельниківського району Дніпропетровської області, територія продовольчих та речових складів Синельниківської виправної колонії № 94, поблизу паркану вказаної установи виявлено ОСОБА_7 , поблизу якого на землі знаходився предмет прямокутної форми, обмотаний поліетиленовою прозорою липкою стрічкою, розміром 10,5 х 7,5 х 4 см. Після розгортання вищевказаного предмету встановлено, що в ньому знаходиться шість пластикових прозорих флаконів, заповнених прозорою речовиною невідомого походження із специфічним запахом. Вказані виявлені предмети та речовини, згідно протоколу огляду місця події оглянуто, поміщено в поліетиленові сейф-пакети, опечатано та вилучено до Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області.
Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1/8.6/1803 від 23.05.2018 року, проведеної Дніпропетровським НДЕКЦ МВС України, надані на дослідження 10.05.2018 року, прозорі безбарвні рідини масами 1,6194 гр., 1,6998 гр., 1,5034 гр., 1,8539 гр., 1,7982 гр., 2,3058 гр., є ангідридом оцтової кислоти, який віднесено до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно, яких встановлюються заходи контролю.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись з вказаним вироком, прокурор Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати повністю у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 , засудженим за: ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю; за ч. 2 ст. 311 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання, не було дотримано принципів справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Так, на думку прокурора, судом не враховано, що ОСОБА_7 раніше судимий, скоїв умисний злочин в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, велику суспільну небезпеку злочину, а тому призначене ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна, не відповідає вимогам ч. 2 ст. 50 КК України, оскільки мета покарання - виправлення засудженого та упередження вчинення ним нових злочинів не буде досягнута.
Вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню та попередженню ОСОБА_7 вчиненню нових злочинів, буде остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке його власністю. Цей захід примусу внесе корективи в соціально-психологічні властивості засудженого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини.
Крім того, суд першої інстанції під час призначення ОСОБА_7 додаткового покарання (конфіскації майна) за вчинений ним тяжкий злочин, не вказав яке саме майно підлягає конфіскації, а саме всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Натомість частиною 1 статті 59 КК України передбачено, що покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученню у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким призначити більш суворе покарання обвинуваченому.
Обвинувачений ОСОБА_7 просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, та залишити вирок суду без змін.

Мотиви суду.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК України та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Перевіривши доводи прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення внаслідок м`якості та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на наступне.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 , врахував ступінь тяжкості скоєних обвинуваченим злочинів, які відносяться згідно із ст. 12 КК України до категорії тяжкого злочину та злочину середньої тяжкості; особу винного, який раніше судимий, має не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, за місцем мешкання характеризується задовільно, не працює, має на утриманні неповнолітню дитину; наявність обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття; наявність обставин, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні саме такого покарання дотримався вимог кримінального закону. Будь-яких підстав для призначення більш суворого покарання з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає, та підстав вважати таке покарання несправедливими унаслідок м`якості, немає. Колегія суддів з правильністю висновків суду першої інстанції погоджується та, з урахуванням вищенаведених обставин, вважає призначене покарання законним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових кримінальних правопорушень. При цьому, доводи апеляційної скарги прокурора вказаних висновків суду не спростовують, оскільки обставини, на які він посилається, були відомі суду першої інстанції та достатньою мірою враховані при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , та, на думку колегії суддів, у сукупності не свідчать про необхідність призначення іншого розміру покарання.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі Скоппола проти Італії від 17 вересня 2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку при апеляційному перегляді колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК України, залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4