КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 грудня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою потерпілої ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 24 липня 2019 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 357, ч.1 ст. 185 КК України, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 24.07.2019 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайськ Миколаївської області, українця, громадянина України, непрацюючого, маючого середню спеціальну освіту, розлученого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуваючого, раніше не судимого,

визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст. 357, ч.1 ст. 185 КК України та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 357 Кримінального кодексу України - штраф в розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто в сумі 680 (шістсот вісімдесят) гривень; за ч. 1 ст. 185 Кримінального кодексу України - штраф в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто в сумі 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень. На підставі ч. 1 ст. 70 Кримінального кодексу України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто в сумі 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

Згідно із вироком, кримінальне правопорушення обвинуваченим було вчинено за наступних обставин.
08.05.2019 близько 17 год., ОСОБА_6 , знаходячись на території автомийки за адресою: м. Київ, вул. Прип`ятська, 20 та проводячи комплексну мийку автомобіля «SKODA YETI», д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 , звернув свою увагу на банківську картку № НОМЕР_2 , видану Акціонерним товариством Комерційний банк «ПРИВАТБАНК», яка знаходилась на передній панелі вказаного автомобіля.
В подальшому, у ОСОБА_6 виник раптовий умисел на таємне викрадення банківської картки № НОМЕР_2 виданої АТ КБ «ПРИВАТБАНК» на ім`я ОСОБА_7 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 08.05.2019 близько 17 год. 15 хв., знаходячись в автомобілі «SKODA YETI», д.н.з. НОМЕР_1 ,переконавшись і вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, скориставшись відсутністю власника автомобіля, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав банківську картку № НОМЕР_2 видану АТ КБ «ПРИВАТБАНК», яка згідно п. 1 ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» та Положення про міжбанківські розрахунки, затвердженого постановою Правління Національного Банку України від 08 жовтня 1998 року № 414 є офіційним документом, тобто електронним платіжним документом, засобом доступу до банківського рахунку, відкритого на ім`я ОСОБА_7 .
В подальшому ОСОБА_6 зберігав при собі викрадену банківську картку № НОМЕР_2 видану АТ КБ «ПРИВАТБАНК» на ім`я ОСОБА_10 , з метою подальшого зняття з неї грошових коштів.
Таким чином, ОСОБА_6 здійснив викрадення офіційного документу з корисливих мотивів, тобто скоїв злочин, передбачений ч. 1 ст. 357 КК України.
Крім того, 08.05.2019 ОСОБА_6 , утримуючи при собі раніше викрадену банківську картку № НОМЕР_2 , видану Акціонерним товариством Комерційний банк «ПРИВАТБАНК», що належить ОСОБА_7 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, направленим на таємне викрадення чужого майна, о 20 год. знаходячись в торговому центрі «Піраміда-2», який розташований за адресою м. Київ, вул. Мішуги, 4, зняв належні ОСОБА_7 грошові кошти з банківської картки № НОМЕР_2 виданої АТ КБ «ПРИВАТБАНК», в сумі 7198 грн. 48 коп. та о 20 год. 04 хв. знаходячись в торговому центрі «Піраміда», який розташований за адресою м. Київ, вул. Мішуги, 4, зняв грошові кошти з банківської картки № НОМЕР_2 виданої АТ КБ «ПРИВАТБАНК», в сумі 424 грн., тим самим завдав потерпілій ОСОБА_7 матеріального збитку на загальну суму 7622 грн. 48 коп.
Таким чином, ОСОБА_6 здійснив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), тобто скоїв злочин, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції потерпіла ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 357 КК України у вигляді обмеження волі на строк два роки, за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді виправних робіт на строк один рік, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити покарання ОСОБА_6 у виді обмеження волі на строк два роки.
Обґрунтовуючи свої вимоги, апелянт вказує, що зазначені висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, так як завдану їй матеріальну шкоду у розмірі 7622,48 грн. ОСОБА_6 не відшкодовував, а тому вона має до ОСОБА_6 матеріальні претензії, а також наполягає на призначенні обвинуваченому суворого покарання.
Апелянт зазначає, що матеріали справи не містять жодного доказу, який би засвідчував факт погашення ОСОБА_6 завданих їй збитків, а саме повернення викрадених у неї коштів у розмірі 7622,48 грн. Не містять матеріали справи і докази, які б засвідчували відсутність у неї матеріальних претензій до ОСОБА_6 .
Апелянт вказує, що жодних заяв відносно того, що розгляд справи здійснювався без її участі до суду не подавалась.
Така заява була подана в судовому засіданні прокурором, хоча вона його не уповноважувала на це. А тому, суд неправомірно, всупереч вимог процесуального кодексу, прийняв від прокурора дану заяву та зсилався на неї при проведенні судових засідань без її участі.
На її думку, суд протиправно розглянув справу без її участі, чим відповідно порушив її права на захист своїх законних інтересів, в тому числі обмежив її у праві на подання цивільного позову та на висловлення своєї позиції і ставлення до вказаної справи.
Разом з тим, апелянт вважає, що місцевим судом, при призначенні обвинуваченому покарання, не враховано тих обставин, що завдану потерпілій матеріальну шкоду ОСОБА_6 не відшкодував, що потерпіла має до нього матеріальні претензії, а також що вона наполягає на призначенні обвинуваченому суворого покарання. Судом не враховано і те, що ОСОБА_6 ніде не працює та характеризується посередньо, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку, стійке небажання ставати на шлях виправлення, що характеризує його, як особу, схильну до протиправних діянь.
Ці дані про ОСОБА_6 дають підстави вважати про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а призначене останньому покарання явно несправедливим через м`якість, а тому наявні всі законні та обґрунтовані підстави для призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання, як за кожен злочин окремо, в межах санкції інкримінованих їм кримінальних правопорушень, так і за сукупністю злочинів.
Заслухавши доповідь судді, думку потерпілої, яка свою апеляційну скаргу підтримала та просила задовольнити, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги потерпілої, прокурора, яка апеляційну скаргу потерпілої підтримала частково та просила справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції, вивчивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України під істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону розуміються такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, з призначенням згідно ст. 415 цього ж Кодексу нового розгляду в суді першої інстанції.
У відповідності до положень п. 1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 КПК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, справа в суді першої інстанції була розглянута у відсутності потерпілої ОСОБА_7 .
Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні заяви потерпілої ОСОБА_7 про розгляд справи за її відсутності та дані про її належне повідомлення про день та час розгляду кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.
Суд першої інстанції, в порушення вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК, провів судове засідання та ухвалив рішення щодо ОСОБА_6 за відсутності потерпілої, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Колегія суддів звертає увагу на те, що вказане порушення вимог КПК України в процесі апеляційного розгляду усунуте бути не може.
За таких обставин суд апеляційної інстанції вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Крім того, якщо за наслідками нового розгляду кримінального провадження суд дійде висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 в інкримінованих йому злочинах, слід мати на увазі, що за тих самих фактичних обставин справи та даних про особу обвинуваченого, призначене йому покарання у вигляді штрафу є м`яким.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 24 липня 2019 року щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4