Справа № 751/6180/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/135/19
Категорія - ч.5 ст.191 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 грудня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові в залі суду в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000020, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 і захисника ОСОБА_8 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 22 жовтня 2018 року, щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, раніше судимого 13.06.2014 року Новозаводським районним судом м. Чернігова за ч.2 ст.15, ч.5 ст.191, ч.3 ст.191, ч.2 ст.190, ч.3 ст. 190, ч.4 ст.358 ч.1 ст.209 КК України до 7 років позбавлення волі з позбавленням права протягом трьох років обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом та конфіскацією майна,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 191, ч.4 ст. 191. ч.5 ст. 191 КК України.

Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 22 жовтня 2018 року ОСОБА_7 за ч.3 ст.191 КК України виправдано за недоведеністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

ОСОБА_7 за ч.4 ст. 191 КК України виправдано за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України та призначено йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських функцій строком на три роки.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, та за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 13 червня 2014 року, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у вигляді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських функцій строком на три роки.

Строк відбування покарання визначено обраховувати з 28 жовтня 2014 року.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 07 квітня 2015 року по 22 жовтня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнено ОСОБА_7 з-під варти в залі суду у зв`язку з фактичним відбуттям призначеного покарання у вигляді позбавлення волі на момент ухвалення вироку.

Судові витрати віднесено на рахунок держави.

Питання речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Цивільний позов ПАТ БК «Домобудівник» залишений без розгляду.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , працюючи відповідно до наказу від 04.07.2013 №146-ВК на посаді першого заступника Генерального директора ПАТ БК «Домобудівник» за адресою: м. Чернігів, вул. Щорса, 59-а, 18 липня 2013 року, відповідно до п.12.4.4 Статуту та вищевказаного наказу, виконуючи обов`язки Генерального директора ПАТ БК «Домобудівник» у разі тимчасової неможливості виконання Генеральним директором своїх повноважень або у разі його відсутності, або чергової відпустки, будучи службовою особою, виконуючи організаційно розпорядчі та адміністративно-господарські функції, будучи відповідно до Статуту наділений повноваженнями вчиняти від імені Товариства правочини та укладати (підписувати) від імені Товариства будь-які договори (угоди) з урахуванням обмежень щодо змісту та суми договорів, які встановлені цим Статутом та внутрішніми документами підприємства, допустив службову недбалість внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинила тяжкі наслідки, за наступних обставин:

18.07.2013 року, в денний час, ОСОБА_7 , виконуючи обов`язки генерального директора ПАТ БК «Домобудівник», достовірно знаючи, що ОСОБА_10 не здійснив розрахунку з ПАТ БК «Домобудівник» за придбання квартири, знаходячись у приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_11 за адресою: м. Чернігів, пр-т. Перемоги, 71/5, всупереч інтересам служби, діючи безвідповідально та несумлінно, підписав договір купівлі-продажу від 18.07.2013 б/н, відповідно до якого ПАТ БК «Домобудівник» в особі виконуючого обов`язки Генерального директора ОСОБА_7 продало, а ОСОБА_10 купив квартиру АДРЕСА_2 , загальною вартістю 660000 грн. Вказаним договором передбачено, що продаж квартири за домовленістю сторін вчинена за 660 000 (шістсот шістдесят тисяч) гривень, які отримані Продавцем від Покупця до підписання цього договору, сторони підтвердили факт повного розрахунку за продану квартиру, на час підписання цього договору сторони не мають одна до одної жодних претензій щодо проведення розрахунків, чим задав ПАТ БК «Домобудівник» збитків у розмірі 660 000 грн., що в 250 і більше разів перевищували неоподаткований мінімум доходів громадян, що є тяжкими наслідками.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив службову недбалість, що виразилась в неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки, а отже його дії слід перекваліфікувати з ч. 5 ст. 191 КК України на ч. 2 ст. 367 КК України.

Крім того, як вбачається з вироку суду, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що продовжуючи свою злочинну діяльність, з метою реалізації злочинного умислу, направленого на заволодіння майном ПАТ БК «Домобудівник», діючи повторно, 31.07.2013 знаходячись у приміщенні ПАТ БК «Домобудівник» за адресою: м. Чернігів, вул. Щорса, 59-а, уклав з ОСОБА_12 попередній договір купівлі-продажу від 31.07.2013 №2/07-13 на загальну суму 234900 (двісті тридцять чотири тисячі дев`ятсот) гривень. Згідно попереднього договору купівлі-продажу від 31.07.2013 №2/07-13 ПАТ БК «Домобудівник» в особі виконуючого обов`язки Генерального директора ОСОБА_7 та ОСОБА_12 домовилися в майбутньому укласти і належним чином оформити договір купівлі-продажу чотирикімнатної квартири АДРЕСА_3 . На виконання умов вищевказаного договору ОСОБА_12 , знаходячись в приміщенні ПАТ БК «Домобудівник» за адресою: м. Чернігів, вул. Щорса, 59-а передала першому заступнику Генерального директора ПАТ БК «Домобудівник» ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 234000 грн., про що останній видав квитанцію до прибуткового касового ордеру №411 від 31.07.2013. У подальшому ОСОБА_7 зловживаючи службовим становищем, отримані грошові кошти в сумі 234000 грн. до каси або на розрахункові рахунки підприємства не вніс та незаконно ними заволодів.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 4 ст. 191 КК України, як незаконне заволодіння чужим майном у великих розмірах, шляхом зловживання службовим становищем.

Також, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що продовжуючи свою злочинну діяльність, з метою реалізації злочинного умислу, направленого на заволодіння майном ПАТ БК «Домобудівник», ОСОБА_7 , діючи повторно, 31.07.2013 знаходячись у приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_13 за адресою: м. Чернігів, вул. Гагаріна, 9-а, на виконання умов договору купівлі-продажу б/н від 27.02.2009 отримав від ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 66600 (шістдесят шість тисяч шістсот) грн.., як розрахунок за квартиру АДРЕСА_4 , видавши ОСОБА_14 довідку б/н від 31.07.2013 про повний розрахунок за вказану квартиру та квитанцію до прибуткового касового ордеру № 410 від 31.07.2013 року. У подальшому ОСОБА_7 зловживаючи службовим становищем, діючи повторно, отримані грошові кошти в сумі 66600 грн. до каси або на розрахункові рахунки підприємства не вніс та незаконно ними заволодів.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані як кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 191 КК України, тобто незаконне заволодіння чужим майном у великих розмірах, шляхом зловживання службовим становищем повторно.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить його скасувати, відповідно до положень ст. 409 КПК України, а саме у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у заволодінні майном ПАТ «БК «Домобудівник» шляхом зловживання службовим становищем, повторно, у великих розмірах та в особливо великих розмірах , тобто у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 191. ч.4 ст. 191, ч.5 ст. 191 КК України та призначити йому покарання:

- за ч.3 ст. 191 КК України 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки;

- за ч.4 ст. 191 КК України 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки;

- за ч.5 ст. 191 КК України 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією майна;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією майна;

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією майна.

Автор скарги вважає, що висновок суду про недоведеність обвинувачення за ч.5 ст. 191 КК України та наявність в діянні ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України є помилковим та не відповідає фактичним обставинам справи, а досліджені у судовому засіданні докази свідчать про умисність дій ОСОБА_7 , спрямованих на заволодіння майном ПАТ «БК «Домобудівник», наявність спеціальної мети прагнення одержати неправомірну вигоду, і корисливих мотивів, якими керувався винний. Крім того, навіть з самого формулювання обвинувачення, яке суд вважає доведеним, убачається умисел в діянні ОСОБА_7 .

Щодо виправдання ОСОБА_7 за ч.4 ст. 191 КК України, прокурор зазначає про невідповідність таких висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки його вина підтверджується рядом доказів. Апелянт вважає, що за наявності двох висновків почеркознавчої експертизи, суд безпідставно надав перевагу висновку Чернігівського відділення КНДІСЕ, відмовивши в задоволенні клопотання прокурора про проведення комісійної судової почеркознавчої експертизи.

Що стосується обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст. 191 КК України, то дослідженими у судовому засіданні доказами повністю доводиться факт заволодіння ОСОБА_7 отриманих від ОСОБА_14 грошовими коштами в сумі 66 600 гривень.

Обвинувачений ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 звертаючись зі спільною апеляційною скаргою просять вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 22.10.2018 року скасувати частково - в частині визнання ОСОБА_7 винним за ч.2 ст. 367 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження.

Апелянти вважають, що вказаний вище вирок за ч.2 ст. 367 КК України постановлений в результаті неповного судового розгляду, а висновки суду, викладені у вироку в цій частині, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до п. 1, 2, 4 ч.1, ч. 2 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції. Переконані, що за відсутності повного складу злочину ч.2 ст. 367 КК України, а також причинного зв`язку об`єктивної сторони недбалості з наслідками (точніше їх відсутністю у цьому провадженні) може свідчити лише про вчинення службовою особою дисциплінарного проступку. Звертають увагу, що для кваліфікації діяння за ст. 367 КК України необхідно встановити, що воно вчинене службовою особою при виконанні владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків. Інакше кажучи, дія чи бездіяльність службової особи повинні бути обумовлені її службовим становищем. ОСОБА_7 займався виробництвом, тобто технічною частиною діяльності підприємства і посадової інструкції на ОСОБА_7 не було. Зазначають, що органи досудового розслідування та прокуратура порушили вимоги п.6 ч.2 ст. 242 КПК України, відповідно до якої слідчий або прокурор, зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, про що стороною захисту заявлялися клопотання, так само дане клопотання не було вирішено судом. Сторона захисту також вважає, що суд належним чином не звернув уваги на момент початку стадії досудового розслідування, а саме внесенню відомостей в ЄРДР. Крім того, вказує, що в даному випадку в супереч вимогам ч.4 ст. 338 КПК України судом не було роз`яснено обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення та не було йому і захиснику надано можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з викладених в ній підстав та просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги сторони захисту, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а їх апеляційну скаргу задовольнити в повному обсязі, дослідивши матеріали кримінального провадження, запропоновані прокурором та перевіривши доводи наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 і захисника ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, а саме вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст. 367 КК України підлягає скасуванню з постановленням нового вироку, та постановленням окремого судового рішення ухвали у частині виправдання ОСОБА_7 за ч.3 ст.191, ч.4 ст. 191 КК України.

Згідно п.11 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» у випадках, коли апеляційний суд відповідно до вимог ст.420 КПК України (2012 р.) постановляє свій вирок лише щодо частини обвинувачення, яке має окрему кримінально-правову кваліфікацію, він цим вироком частково скасовує вирок суду першої інстанції із погіршенням становища засудженого, а іншим процесуальним документом - ухвалою той же вирок у частині засудження за іншими статтями КК України залишає без змін (змінює чи скасовує з направленням у цій частині на новий судовий розгляд).

Під час апеляційного перегляду матеріалів кримінального провадження, колегія суддів,

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_7 , працюючи згідно наказу від 04.07.2013 р. № 146-ВК на посаді першого заступника Генерального директора Публічного акціонерного товариства «Будівельна компанія «Домобудівник» (м. Чернігів вул. Щорса буд. 59-А, код 01272976, діє на підставі нової редакції Статуту, зареєстрованої Державним реєстратором виконавчого комітету Чернігівської міської Ради Чернігівської області 26.11.2011 р.) та відповідно до п. 12.4.4 Статуту та наказу від 04.07.2013 р. № 146-ВК, виконуючи обов`язки Генерального директора Публічного акціонерного товариства «Будівельна компанія «Добомудівник» у разі тимчасової неможливості виконання Генеральним директором своїх повноважень або, у його відсутності, або чергової відпустки, будучи службовою особою, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, з корисливих мотивів, вчинив заволодіння майном ПАТ «БК «Домобудівник» шляхом зловживання службовим становищем в особливо великих розмірах.

18.07.2013 р. ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, знаходячись у приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса Чернігівського міського нотаріального кругу ОСОБА_11 , за адресою: м. Чернігів пр. Перемоги буд. 71/5 уклав договір купівлі-продажу від 18.07.2013 р. б/н на загальну суму 660000 (шістсот шістдесят тисяч) грн. з ОСОБА_10 .

Згідно договору купівлі-продажу від 18.07.2013 р. б/н ПАТ «БК Домобудівник» в особі виконуючого обов`язки Генерального директора ОСОБА_7 продало, а ОСОБА_10 купив квартиру АДРЕСА_2 загальною вартістю 660000 грн., кошти за яку ОСОБА_7 , зловживаючи своїм службовим становищем, до каси або на розрахункові рахунки підприємства не вніс і незаконно ними заволодів.

Таким чином, ОСОБА_7 з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, шляхом укладання договору купівлі-продажу від 18.07.2013 р. б/н заволодів грошовими коштами ПАТ «БК «Домобудівник» на суму 660000 грн., що є особливо великим розміром.

В засіданні апеляційного суду ОСОБА_7 не визнав себе винним по всім епізодам обвинувачення. Пояснив, що станом на 18.07.2013 р. він виконував обов`язки Генерального директора ПАТ «БК «Домобудівник». Він від імені очолюваного ним підприємства уклав договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_2 загальною вартістю 660000 грн. Покупцем цієї квартири згідно договору був ОСОБА_10 , при підписанні даного договору він наперед знав, що ніяких грошей за цю квартиру підприємству не надійде, ОСОБА_10 за квартиру платити не буде. Грошей у готівковій формі від ОСОБА_10 він не отримував. Ці свої дії він пояснив тим, що діяв за погодженням з керівником підприємства ОСОБА_15 , виконував його вказівки.

Незважаючи на таку позицію сторони захисту, колегія суддів вважає, що вина ОСОБА_7 за цим епізодом обвинувачення повністю доведена.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції допущена невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, наслідком чого стала неправильна кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 , по епізоду укладення договору купівлі-продажу квартири АДРЕСА_2 загальною вартістю 660000 грн., на думку судової колегії, заслуговують на увагу.

Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні апеляційного суду пояснив, що він являвся генеральним директором ПАТ БК «Домобудівник». В 2013 році першим заступником генерального директора був ОСОБА_7 . Під час його (Рогового) перебування у відпустці у липні 2013 року, ОСОБА_7 , який виконував обов`язки Генерального директора, були проведені декілька операцій з продажу квартир, кошти від яких у бухгалтерію підприємства не надійшли, в тому числі кошти за реалізацію квартири по АДРЕСА_5 за 660000 грн. Свідок категорично заперечив, що давав якесь розпорядження ОСОБА_7 здійснювати правочин з цією квартирою без отримання оплати за неї і до цього часу оплата за її продаж не отримана. Аналогічні показання він давав в суді першої інстанції.

Свідок ОСОБА_10 , в засіданні апеляційного суду показав, що грошові кошти за квартиру він передав в готівковому вигляді в обумовленій сумі ОСОБА_7 , останній ці гроші перерахував і підписав договір купівлі-продажу. Нотаріусу він та ОСОБА_7 повідомили, що розрахунок згідно договору між ними проведено. В подальшому свідок куплену ним квартиру продав, оскільки зрозумів, що подальші витрати по її оздобленню будуть занадто обтяжливими для нього. Пояснив різницю у вартості в договорах купівлі квартири та подальшого її продажу тим, що, можливо, хотів таким чином зекономити власні кошти при оподаткуванні. Аналогічні показання дав в місцевому суді.

Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що з 2008 по 2013 працював на ПАТ БК «Домобудівник», був головою наглядової ради і одним із засновників агенції нерухомості. Ковтун як заступник мав такі ж повноваження і обов`язки як і генеральний директор. Після здачі будинку, оформлялись договори купівлі-продажу, проплачувались гроші в касу, потім затверджувались документи протоколом наглядової ради. Наглядова рада збиралась один раз на рік та надавала згоду на затвердження всіх об`єктів. Не може з певністю сказати точно, чи було засідання наглядової ради, що оформлено протоколом засідання на а.с. 158 в т. 2 матеріалів судового провадження. Підпис в даному протоколі не його. Про продаж квартири по вул. Князя Чорного він дізнався пізніше від бухгалтерії, а саме, що гроші не надішли на рахунок підприємства. По даному факту він звертався до правоохоронних органів.

Довідка ПАТ БК «Домобудівник» від 29.01.2015 р. підтверджує, що питання продажу квартири АДРЕСА_2 не виносилось на засідання наглядової ради.

Вказаний документ, на думку колегії суддів, підтверджує, що ОСОБА_7 продав цю квартиру без погодження з наглядовою радою і Генеральним директором.

Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що з 19.07.2013 року по 20.12.2013 року працювала головним бухгалтером ПАТ БК «Домобудівник». На роботу її запросив Ковтун. Про те, що відбулось відчуження квартири по АДРЕСА_6 на ім`я ОСОБА_19 вона чула від працівників. В посадові обов`язки ОСОБА_20 не входило прийняття коштів готівкою. За квартиру по вул. Кн. Чорного в касу кошти не надходили.

Свідок ОСОБА_21 (на момент розгляду справи в апеляційному суді померла) в судовому засіданні місцевого суду пояснила, що в ПАТ БК «Домобудівник» працювала на посаді економіста, робота була пов`язана з реалізацією житла: підготовка документів, робота з клієнтами, оформлення правоустановчих документів. У ОСОБА_7 були повноваження такі як і у Рогового. Стосовно квартири по АДРЕСА_6 . її повідомили, що дана квартира буде продаватись. Документи на квартиру знаходились у ОСОБА_7 .. Протоколу наглядової ради на дану квартиру не було. Була попередньо визначена ціна по цій квартирі. Документи по квартирі були завезені до нотаріуса ОСОБА_22 . Коли у вересні повернувся ОСОБА_15 , він сказав, що кошти від даної квартири на рахунок підприємства не надходили. На ПАТ БК «Домобудівник» були накладені арешти, закрили касу.

Свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції пояснила, що вона як приватний нотаріус 18.07.2013 посвідчувала правочин за участі ОСОБА_20 та покупця ОСОБА_19 . Крім них була дружина ОСОБА_23 . В цей день розрахунок між сторонами в її присутності не проводився.

Проаналізувавши досліджені показання свідків, які були надані в суді першої інстанції та апеляційному суді, а також співставивши їх з показаннями обвинуваченого, судова колегія вважає доведеним факт заволодів грошовими коштами ПАТ «БК «Домобудівник» на суму 660000 грн. При цьому апеляційний суд підкреслює, що показання свідка ОСОБА_11 , яка вказала, що розрахунок між сторонами в її присутності не проводився, не доводить, як вказує сторона захисту, відсутності цього розрахунку взагалі, оскільки договором купівлі-продажу квартири від 18.07.2013 року стверджується, що сторони підтверджують факт повного розрахунку за продану квартиру. І саме цей договір посвідчила свідок ОСОБА_11 як нотаріус.

Водночас прямі показання свідка ОСОБА_10 про передачу грошових коштів ОСОБА_7 і показання свідка ОСОБА_16 про те, що ніякого укладання договору купівлі-продажу квартири по вул.. Князя Чорного в м. Чернігові без оплати за її придбання бути не могло, прямо свідчать, що ОСОБА_7 , отримавши грошові кошти від ОСОБА_10 , не здав їх в касу підприємства, а привласнив їх.

Крім того, вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України підтверджується наступними доказами, які досліджені в суді апеляційної інстанції:

Так, відповідно до рішення наглядової ради ПАТ «БК «Домобудівник» від 04.07.2013 року, заступника генерального директора з загальних питань ОСОБА_7 наказом генерального директора ОСОБА_16 від 04.07.2013 № 146-ВК переведено на посаду 1-го заступника генерального директора. (Том №2, а.с. 171-173).

Пунктом 12.4.1. Статуту ПАТ БК «Домобудівник», зареєстрованого 26.10.2011 року, передбачено: у разі тимчасової неможливості виконання генеральним директором своїх повноважень, або у разі його відсутності, його повноваження виконує (здійснює) перший заступник генерального директора. При виконанні функцій генерального директора перший заступник має право без довіреності здійснювати юридичні від імені Товариства в межах компетенції, визначеної Статутом.

Згідно Статуту до повноважень генерального директора Товариства (розділ 12.5) відносяться в тому числі: вчиняти від імені Товариства правочини та укладати (підписувати) від імені Товариства будь-які договори (угоди) з урахуванням обмежень щодо змісту та суми договорів (правочинів, угод), які встановлені цим Статутом та внутрішніми документами Товариства (п. 12.5.1.2); видавати накази та розпорядження в межах своєї компетенції, встановлювати внутрішній режим роботи в Товаристві, давати вказівки, що є обов`язковими до виконання всіма підрозділами та штатними працівниками Товариства, а також керівниками філій та представництв (п. 12.5.1.6).

Відповідно до наказу № 397 від 01.07.2013 року генеральному директору ОСОБА_16 надана частина чергової відпустки з 08 по 30 липня 2013 року включно ( Том №2, а.с. 174).

Таким чином, згідно наказу про переведення ОСОБА_7 на посаду першого заступника генерального директора від 04.07.2013, наказу про відпустку ОСОБА_16 від 01.07.2013, положень Статуту ПАТ «БК «Домобудівник», в період з 08 по 30 липня 2013 року перший заступник генерального директора ОСОБА_7 був службовою особою, виконував організаційно - розпорядчі та адміністративно господарські функції.

Відповідно до договору купівлі-продажу квартири від 18.07.2013 року посвідченим приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_11 та зареєстрованим в реєстрі за №3321, ПАТ БК «Домобудівник», код платника податків згідно з , в особі першого заступника генерального директора ОСОБА_7 , далі «Продавець», та гр. ОСОБА_10 далі «Покупець» уклали договір купівлі-продажу квартири, що знаходиться за адресою АДРЕСА_6 . Квартира належить Продавцю на підставі Свідоцтва про право власності на нерухоме майно, виданого Виконавчим комітетом Чернігівської міської ради 29.11.2012, право власності зареєстровано КП «Чернігівське міжміське бюро технічної інвентаризації» Чернігівської обласної ради в електронному реєстрі прав власності на нерухоме майно 29.11.2012 в книзі №15 за №2105. Продаж квартири за домовленістю сторін вчиняється за 660 000 (шістсот шістдесят тисяч) гривень, які отримані Продавцем від Покупця до підписання цього договору. Сторони підтверджують факт повного розрахунку за продану квартиру. На час підписання цього договору сторони не мають одна до одної жодних претензій щодо проведення розрахунків (Том №2, а.с. 152-153).

Балансова вартість квартири згідно довідки № 385, виданої ПАТ БК «Домобудівник» 18.07.2013, становить 550 000 (п`ятсот п`ятдесят тисяч) гривень (Том №2, а.с. 157).

Згідно інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно щодо об`єкта нерухомого майна від 09.10.2014 власником квартири АДРЕСА_2 є громадянин США - ОСОБА_24 на підставі договору купівлі-продажу від 09.08.2013 року зареєстрованого в реєстрі за №3824,3825 та посвідченого приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_7 (Том №2, а.с. 187-188).

Відповідно до Протоколу № 13 засідання Наглядової ради ПАТ БК «Домобудівник» від 18.07.2013, члени наглядової ради ОСОБА_17 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 одноголосно вирішили надати згоду на продаж чотирикімнатної квартири АДРЕСА_2 за ціною 660 000 (шістсот шістдесят тисяч) гривень. (Том №2, а.с. 158)

З листа ПАТ «БК «Домобудівник» №29-1 від 29.02.2015 (Том №2, а.с. 232), вбачається, що на засідання наглядової ради ПАТ «Будівельна компанія «Домобудівник» не виносилось питання щодо продажу квартири АДРЕСА_5 , в т.ч. таке рішення не приймалось наглядовою радою ПАТ «Будівельна компанія «Домобудівник» 18.07.2013 року, а відповідно на ПАТ «Будівельна компанія «Домобудівник» - відсутній протокол наглядової ради за вказану дату щодо продажу зазначеної нерухомості.

При цьому суд першої інстанції констатувавши наявність Протоколу №13 Наглядової ради ПАТ БК «Домобудівник» від 18.07.2013 та вказавши, що свідок ОСОБА_17 заперечив справжність свого підпису у даному протоколі зазначив, що стороною обвинувачення не доведено підроблення цього протоколу і що саме ОСОБА_7 причетний до цього. Проте, детально описавши і поклавши в основу вироку показання свідка ОСОБА_10 , який, як вказав суд, не навів переконливих доводів щодо необхідності отриманих збитків, оскільки продав квартиру дешевше, ніж сума за яку придбав нерухомість, дав оцінку діям свідка щодо розпорядження його власністю, а не діям обвинуваченого в контексті пред`явленого обвинувачення.

За вказаних обставин, висновки суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, тобто у заволодінні грошовими коштами ПАТ «БК «Домобудівник» у розмірі 660000 грн., шляхом зловживання службовим становищем, вчиненому в особливо великих розмірах, у зв`язку з тим, що йому не були передані грошові кошти і обвинувальний акт не містить опису моменту передавання грошей в сумі 660000 грн. ОСОБА_10 ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає такими, що не відповідають фактичним обставинам провадження та спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд дав невірну юридично-правову оцінку та прийшов до хибних суджень.

У статті 191 КК України передбачено три форми обернення чужого майна на свою користь це привласнення, розтрата або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем.

Визначальна ознака, яка відокремлює (відмежовує) заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, полягає в тому, що безоплатне обернення чужого майна на користь винної особи чи на користь іншої особи (осіб) відбувається через умисне протиправне використання можливостей службового становища. Предмети майна, на яке спрямована злочинна поведінка службової особи, можуть мати різну правову природу і не виключається можливість заволодіння майном, на яке не поширюється компетенція службової особи або яке їй не ввірене й не перебуває у її віданні, чи таке майно перебуває у державній власності.

В основі обману, який застосовується при заволодінні чужим майном шляхом використання службового становища, до якої вдається винна особа, завжди перебуває протиправне використання нею свого службового становища. Без застосування можливостей службового становища обман є недієвим і нездійсненим.

Характер, послідовність та сукупність дій обвинуваченого ОСОБА_7 саме як службової особи в період з 08 по 30 липня 2013 року на посаді першого заступника генерального директора створили ті умови і обстановку, за яких кошти були передані ОСОБА_7 . Тобто в даному випадку використання обвинуваченим свого службового становища було тією необхідною умовою, що перебуває у причинному зв`язку із наслідками.

Колегія суддів відхиляє твердження сторони захисту про те, що відсутність у ОСОБА_7 посадових обов`язків приймати грошові кошти від покупців квартир, не підтверджує скоєння ним злочину. Наявність чи відсутність такого обов`язку ніяким чином не могла завадити ОСОБА_7 привласнювати кошти від проданої квартири, що й підтверджено наведеними вище доказами.

Не являється доказом невинуватості ОСОБА_7 і протокол засідання інвентаризаційної комісії від 05.03.2015 р. (т.5 а.с. 178,183). Той факт, що за покупцем квартири ОСОБА_29 рахується заборгованість, якраз і свідчить, що квартира була реалізована, а кошти ОСОБА_7 в касу підприємства не внесені, тобто даний протокол підтверджує винуватість обвинуваченого.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, тобто у заволодінні грошовими коштами ПАТ «БК «Домобудівник» у розмірі 660000 грн., шляхом зловживання службовим становищем, вчиненому в особливо великих розмірах. Представлені стороною обвинувачення докази колегія суддів вважає достатніми для ухвалення обвинувального вироку. Водночас доводи сторони захисту колегія суддів апеляційного суду вважає непереконливими й такими, що не переважають доводи сторони обвинувачення. Колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_7 , виконуючи обов`язки Генерального директора ПАТ БК «Домобудівник» у відсутності Генерального директора ОСОБА_16 користуючись усіма наданими йому повноваженнями, самостійно продав квартиру АДРЕСА_2 , яка належала очолюваному ним підприємству, а грошові кошти привласнив.

Враховуючи ці обставини, перекваліфікація дій ОСОБА_7 судом 1-ї інстанції є неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно тягне за собою скасування вироку суду першої інстанції. А тому вимоги апеляційної скарги сторони захисту (обвинуваченого та його захисника), які фактично полягають у оскарженні вироку суду за ч.2 ст. 367 КК України, підлягають частковому задоволенню, у зв`язку із скасуванням вироку апеляційним судом з вказаних вище підстав.

Щодо інших епізодів обвинувачення продажу квартир громадянам ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , то колегія суддів вважає за необхідне висловити свою думку з приводу обґрунтованості вироку в ухвалі апеляційного суду, яка буде постановлена як окремий процесуальний документ.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів апеляційного суду враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання, до адміністративної відповідальності не притягується, враховуючи відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, суд вважає, що для досягнення мети не тільки покарання, але і виправлення та попередження нових злочинів, необхідно і достатньо призначити покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч. 5 ст. 191 КК України з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, з конфіскацією майна;

Згідно з вироком Новозаводського районного суду від 13.06.2014 року Ковтун засуджений за ч.2 ст.15 ч.5 ст. 191, ч.4 ст. 358, ч.3 ст. 191, ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 190, ч.1 ст. 209, 70 КК України до семи років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських функцій строком на три роки з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом, та з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого. За змістом вироку злочини були вчинені ним 12 та 13 серпня 2013 року. У зв`язку з цим, покарання ОСОБА_7 має бути призначене за правилами ч.4 ст. 70 КК України.

Додаткове покарання у виді позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських функцій є обов`язковим.

27.01.2015 року винесена ухвала Новозаводського районного суду м. Чернігова про тимчасове переведення засудженого ОСОБА_7 до ДУ «Чернігівський слідчий ізолятор» на час проведення досудового розслідування та судового розгляду у кримінальному провадженні № 0000020. До ДУ «Чернігівський слідчий ізолятор» ОСОБА_7 прибув 07.04.2015.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ, ОСОБА_7 слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з 07.04.2015 по 22.10.2018 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що становить 7 років 1 місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 слід обраховувати з 28 жовтня 2014 року з дня його затримання на виконання вироку Новозаводського районного суду м. Чернігова від 13 червня 2014 року.

Таким чином, на момент ухвалення вироку обвинуваченим відбуто 7 років 6 місяців 8 днів позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому не обирався.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 347, 404, 405, 407, п.3 ч.1, ч.2 ст.420, КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та апеляційну скаргу (спільну) обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 22 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині засудження його за ст. 367 ч. 2 КК України скасувати. Ухвалити новий вирок.

ОСОБА_7 визнати винним в скоєнні злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України і призначити йому покарання - 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією майна.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 13 червня 2014 року, остаточно визначити покарання в 7 (сім) років і шість місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом та з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого.

Строк покарання рахувати з 28 жовтня 2014 року і вважати ОСОБА_7 таким, що повністю відбув основне покарання за сукупністю вказаних вироків.

В частині питання вирішення речових доказів, цивільного позову, вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 22 жовтня 2018 р. залишити без змін.

Вирок апеляційного суду вступає в законну силу негайно після його проголошення, може бути оскаржений сторонами в касаційному порядку до Верховного суду протягом 3-х місяців з моменту проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4