ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1906/20 Справа № 214/4431/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000761 від 25 квітня 2019 року та за №0000334 від 20 лютого 2020 року, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 квітня 2020 року щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривий Ріг, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції), -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 квітня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання: за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупностю злочинів, шляхом часткового складання покарань, визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупностю вироків, частково приєднано до цього покарання невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.12.2019 та визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, приблизно о 22 годині 24 квітня 2019 року, ОСОБА_6 повторно, неподалік від гаражного кооперативу «Буран», розташованого в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, знайшов медичний шприц об`ємом 20 мл, заповнений речовиною коричневого кольору до позначки 8 мл, яку визначив для себе як наркотичний засіб «опій ацетильований», і у нього виник умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання вказаного наркотичного засобу без мети збуту, після чого ОСОБА_6 умисно, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року №60/95?ВР, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій з незаконного обігу наркотичних засобів, привласнив його собі, тим самим, придбавши його та реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, поклав вищевказаний медичний шприц із речовиною коричневого кольору у праву внутрішню кишеню одягнутої на ньому кофти, однак о 23 годині 04 хвилини того ж дня біля магазину «АТБ», розташованого на вул. Володимира Великого, 51А, в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, ОСОБА_6 було зупинено працівниками поліції, які в ході огляду ОСОБА_6 у присутності двох понятих виявили та вилучили у останнього вищевказаний медичний шприц, в якому згідно висновку експерта №1/8.6/1698 від 11.05.2019 року знаходилась речовина масою 7,9592 г, яка є «опієм ацетильованим», віднесеним до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0700 г.
Також ОСОБА_6 приблизно о 13 годині 33 хвилини 19 лютого 2020 року, знаходячись у приміщенні торгівельного залу магазину «Продукти-304» ТОВ «АТБ-Маркет», розташованому на вул. Володимира Великого, 51-А, в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, реалізуючи раптово виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, умисно, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає і вони носять таємний характер, викрав з прилавку товар, що знаходився на балансі вищевказаного магазину, а саме одну пляшку лікеру «Jagermeister» об`ємом 0,5 л вартістю 313,12 грн., 4 касети змінні для гоління «Gillette Mach 3» у кількості 2 одиниць вартістю 551 грн. та 2 касети змінні для гоління «Gillette Fusion блістер» вартістю 234,75 грн., які сховав під одягнуту на ньому куртку та пройшов касову зону магазину, не розрахувавшись у встановленому порядку за вищевказаний товар, намагаючись залишити місце вчинення злочину разом із викраденим майном, однак був зупинений співробітниками служби охорони на виході з магазину.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. За ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.12.2019 та визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор, не оспорюючи висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину та правову кваліфікацію його дій, вважає, що вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність через незастосування судом закону, який підлягає застосуванню. На думку прокурора, судом першої інстанції не було враховано положень п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 та правової позиції викладеної у постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 25.06.2018 щодо правозастосування ч. 4 ст. 70 КК України у разі необхідності подальшого призначення остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, що призвело до невірно вирішеного питання про принцип призначення остаточного покарання. Так, прокурор вказує, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України обвинуваченим вчинено 24.04.2019, тобто до його попередньої судимості, при цьому злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, обвинуваченим вчинено 19.02.2020, тобто після ухвалення вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.12.2019, та суд мав застосувати спочатку положення ч. 4 ст. 70 КК України, і лише після цього - положення ч. 1 ст. 71 КК України, тому оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового в цій частині.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, які визнавались обвинуваченим в судовому засіданні, та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання обвинуваченому, суд вважає, що вони заслуговують на увагу виходячи з такого.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, яка викладена в постанові від 25 червня 2018 року (провадження №511/37/16-к), в якій зазначено, що у разі коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України, спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку, після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку, і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.
Цих вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.
З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_6 раніше судимий за вироком Жовневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 грудня 2019 року за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 309 КК України до покарання, із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі строком на 2 роки та, на підставі ст. 75 КК України, його було звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків в силу ст. 76 КК України.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 обвинувачується у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, який він вчинив 24 квітня 2019 року, тобто до ухвалення попереднього вироку. Разом з цим, Пугач обвинувачується й у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, який він вчинив 19 лютого 2020 року, тобто в період невідбутого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.12.2019.
Отже, суд першої інстанції мав врахувати вищенаведені положення кримінального закону та призначити обвинуваченому покарання спочатку за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, вчиненого до постановлення попереднього вироку, а вже після цього остаточно призначити покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків.
Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, внаслідок чого при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, не було застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 , колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного судом першої інстанції покарання за ч. 2 ст. 309 та ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, при цьому вважає необґрунтованим рішення суду в частині визначення обвинуваченому остаточного покарання.
За цих обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань призначених за цим вироком та за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.12.2019. Разом з цим, обвинуваченому слід визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.12.2019.
Отже, колегія суддів вважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення й скасування вироку щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 квітня 2020 року щодо ОСОБА_6 , в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання:
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.12.2019, визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
За ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупнісю вироків, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.12.2019 та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4