У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000666 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5

на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 07 березня 2019 року у відношенні

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Первомайське Жовтневого (Вітовського) району Миколаївської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

14.05.2007 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, з урахуванням ухвали апеляційного суду Миколаївської області від 31.07.2007 р., до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

09.04.2012 р. Жовтневим районним судом Миколаївської області за ч.2 ст.185, ч.1 ст. 277 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, звільнився 18.05.2016 р. за відбуттям покарання;

10.05.2017 р. Жовтневим районним судом Миколаївської області за ст. 395 КК України до покарання у виді арешту строком на 1 місяць;

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 122, ч.ч. 2, 4 ст. 296, ч.2 ст. 345 КК України.

Також цим вироком засуджено ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець смт. Первомайське Жовтневого (Вітовського) району Миколаївської області, за ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 296, ч.2 ст. 345, ч.1 ст. 122 КК України. В апеляційному порядку вирок щодо ОСОБА_6 не оскаржено.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_5

захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 07 березня 2019 року ОСОБА_5 засуджений:

- за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
- за ч. 2 ст. 345 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1, ч. 2 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

ОСОБА_6 засуджений:

- за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;
- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
- за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
- за ч. 2 ст. 345 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1, ч. 2 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Визначено строк відбування покарання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 обчислювати з 21 жовтня 2017 року.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку із порушенням вимог кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду. Вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Заперечує свою вину в інкримінованих злочинах, оскільки він та ОСОБА_6 захищалися від потерпілих. Зазначає, що ініціатором конфлікту був ОСОБА_9 , з яким склалися неприязні відносини. Зазначає, що суд першої інстанції залишив поза увагою висновки судово-медичних експертиз, згідно яких він отримав середнього ступеню тяжкості тілесні ушкодження та легкі тілесні ушкодження, а його брат ОСОБА_6 отримав легкі тілесні ушкодження.

Посилається на те, що потерпілий ОСОБА_9 надав неправдиві показання та ці показання судом першої інстанції невірно викладені. Також, судом першої інстанції не допитані ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 . Крім того, суд першої інстанції неправильно критично поставився до показань свідка ОСОБА_20 та невірно виклав показання цього свідка.

Вважає, що відсутні підстави для кваліфікації його дій за ч.4 ст. 296 КК України. Судом першої інстанції не встановлено, що він та ОСОБА_6 заздалегідь заготовлювали або змінювали предмети для вчинення хуліганських дій. Крім того, судом першої інстанції не встановлені обов`язкові елементи складу даного злочину.

Зазначає про те, що не відмовлявся від надання показань суду першої інстанції та у суді заявив, що згідно із встановленим порядком дослідження доказів показання надасть після допиту потерпілих та свідків.

Посилається на те, що судом першої інстанції не вирішено питання про повернення речових доказів - будівельних кирок.

Вважає, що судово-медичні експертизи у відношенні потерпілих проведені із процесуальними порушеннями.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

24 червня 2017 року, ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу магазину «Шторм» в смт. Первомайське Вітовського району Миколаївської області, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_21 , відкрито викрав в останнього 30 грн.

Як зазначено у вироку, за вчинення даного злочину передбачена кримінальна відповідальність за ч. 2 ст. 186 КК України відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.

01 липня 2017 року, ОСОБА_6 , перебуваючи на літньому майданчику поблизу магазину приватного підприємця «Бєліка» в с. Засілля Вітовського району Миколаївської області, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_22 , відкрито викрав в останнього майно загальною вартістю 750 грн.

Як зазначено у вироку, за вчинення даного злочину передбачена кримінальна відповідальність за ч. 2 ст. 186 КК України відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.

11 липня 2017 року, ОСОБА_6 , знаходячись поблизу буд АДРЕСА_2 , шляхом виставлення віконного скла, проник до приміщення гаражу вищезазначеного домоволодіння, звідки таємно викрав майно ОСОБА_23 загальною вартістю 4250 грн.

Як зазначено у вироку, за вчинення даного злочину передбачена кримінальна відповідальність за ч. 3 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторна, поєднана з проникненням у інше приміщення.

17 жовтня 2017 року, приблизно о 18:00 годині, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_5 знаходився поблизу приміщення магазину ПП Кобилінський В.В., який розташований за адресою: Миколаївська область, Вітовський р-н, смт. Первомайське, вул. Заводська, 11-А, де вони вживали спиртні напої.
В цей же час, до магазину прийшов місцевий мешканець ОСОБА_9 , між яким та ОСОБА_5 і ОСОБА_6 , виникла словесна перепалка на підставі виниклого надуманого приводу. ОСОБА_5 , із хуліганських мотивів, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства використовуючи нецензурну лексику, з особливою зухвалістю під час словесної сварки, безпідставно почав наносити ОСОБА_9 чисельні удари руками по різним частинам тіла, а також розбив скляну пляшку і її залишками з гострими кінцями - «розочкою» почав погрожувати йому нанесенням тілесних ушкоджень. В той же час ОСОБА_5 покликав на допомогу свого брата і вони почали спільно бити ОСОБА_9 .

Побачивши це, ОСОБА_24 намагався заспокоїти братів ОСОБА_25 , але останні на це не відреагували. Тоді він намагався утримувати ОСОБА_6 , щоб розборонити їх.

Далі ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , з метою реалізації свого умислу направленого на вчинення хуліганських дій, безпідставно, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, використовуючи предмети, які знаходились на місці події, зокрема стільці та скляні пляшки з-під алкогольних напоїв, почали наносити ОСОБА_26 та ОСОБА_24 численні удари в область голови, тулубу та кінцівок.

В подальшому, ОСОБА_9 та ОСОБА_24 , уникаючи хуліганських дій останніх, перебігли до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ФОП « ОСОБА_27 », розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , однак ОСОБА_5 спільно з ОСОБА_6 , наздогнавши їх, висловлюючись в грубій нецензурній формі, продовжували наносити тілесні ушкодження ОСОБА_24 та ОСОБА_9 , в ході нанесення яких пошкодили вхідні двері до вказаного магазину вартістю 4000 гривень, чим спричинили потерпілому ОСОБА_28 майнову шкоду на вказану суму, та тимчасово припинили нормальну діяльність зазначених вище магазинів на тривалий час.

За результатами вказаних дій, відповідно до висновку судово-медичної експертизи №332 від 26.10.2017 р. потерпілому ОСОБА_24 були спричинені середньої тяжкості тілесні ушкодження, що потягло тривалий розлад здоров`я, та згідно з висновком судово-медичної експертизи №329 від 26.10.2017 потерпілому ОСОБА_9 були спричинені середньої тяжкості тілесні ушкодження, що потягло тривалий розлад здоров`я.

В подальшому, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , відійшовши від приміщення вказаного магазину, з метою продовження вчинення хуліганських дій, про що свідчили їх викрики про необхідність очищення села, помітили громадян ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ..

Тому, продовжуючи проявляти неповагу до загальноприйнятих норм моралі, висловлюючись в грубій формі, почали наносити ОСОБА_14 численні удари в область голови. Проходячи мимо ОСОБА_12 , ОСОБА_29 та ОСОБА_13 , помітили це та намагалися припинити їх протиправні дії, зробивши їм зауваження, однак ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , не відреагувавши на законні вимоги, почали наносити удари вказаним особам, використовуючи при цьому знайдену на місці палицю та скляну пляшку, в результаті чого, згідно з висновком судово-медичної експертизи №330 від 26.10.2017 р. потерпілому ОСОБА_12 були спричинені легкі тілесні ушкодження, що потягло короткочасний розлад здоров`я, а відповідно до висновку судово-медичної експертизи №331 від 26.10.2017 р. потерпілому ОСОБА_29 були спричинені середньої тяжкості тілесні ушкодження, що спричинили тривалий розлад здоров`я.

Як зазначено у вироку, за вчинення даного злочину передбачена кримінальна відповідальність за ч. 4 ст. 296 КК України хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене групою осіб пов`язаного з опором громадянам, які припиняли хуліганські дії, із застосуванням предмета спеціально приготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

Також, суд першої інстанції вказав, що за вчинення даного злочину передбачена кримінальна відповідальність за ч. 1 ст. 122 КК України умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

17 жовтня 2017 року приблизно о 21 год старший дільничний офіцер поліції сектору превенції Вітовського ВП КВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_30 та інспектор СРПП Вітовського ВП КВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_31 за повідомленням про вчинене правопорушення прибули у форменому одязі до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ПП «Копченко», розташованого за адресою: Миколаївська область, Вітовський р-н, смт. Первомайське, вул. Заводська, 9-Б, де виконували покладені на них обов`язки, передбачені ЗУ «Про Національну поліцію» та «Інструкцією з організації реагування органів внутрішніх справ на повідомлення про кримінальні правопорушення, інші правопорушення, надзвичайні ситуації та інші події», затвердженої Наказом МВС України від 22.10.2012 р. №940, а саме здійснювали прийом заяви за фактом пошкодження майна та нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .

В цей же час до приміщення магазину зайшли ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які помітили зазначених вище працівників поліції, і ОСОБА_32 , маючи умисел на перешкоджання виконанню працівниками поліції своїх службових обов`язків, висловлюючись у грубій нецензурній формі, наніс декілька ударів ногами в область нижніх кінцівок інспектора поліції ОСОБА_33 , чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді синців на передній поверхні лівої гомілки і правої гомілки, які за ступенем тяжкості відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень.

Тоді ж, ОСОБА_6 у свою чергу, маючи умисел на перешкоджання виконанню працівниками поліції своїх службових обов`язків, висловлюючись у грубій нецензурній формі, хапав та штовхав інспектора поліції ОСОБА_34 , а також наніс йому удар рукою в область тулубу, спричинивши тілесне ушкодження у виді синця лівого плеча, яке за ступенем тяжкості відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень.

Як зазначено у вироку, за вчинення даного злочину передбачена кримінальна відповідальність за ч. 2 ст. 345 КК України умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу легких тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

У відношенні ОСОБА_6 вирок не оскаржено. Заяву про бажання брати участь в апеляційному розгляді ОСОБА_6 не подавав.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Мотивування судового рішення передбачає, що кожний доречний і важливий аргумент сторони кримінального провадження повинен бути проаналізований і одержати відповідь суду.

Однак, при ухваленні вироку зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Застосовуючи дане положення закону, суд зазначає наступне.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що вина обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст.296, ч.1 ст. 122, ч.2 ст. 345 КК України, повністю доведена.

Між тим, як видно з вироку, обвинувачений ОСОБА_5 під час судового розгляду не визнавав свою вину, від надання показань відмовився згідно ст. 63 Конституції України. Обвинувачений ОСОБА_6 за епізодом хуліганства пояснив суду, що дійсно спричиняв тілесні ушкодження потерпілим, але в результаті обопільної бійки, і при цьому він захищався.

Але, суд першої інстанції не спростував такі аргументи обвинуваченого ОСОБА_6 та не зазначив у вироку, чому з ними не погоджується.

Визнаючи обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 винними за епізодом хуліганських дій та спричинення при цьому потерпілим тілесних ушкоджень, суд першої інстанції обмежився лише посиланням на зміст доказів, але ці докази не проаналізував та не навів мотивів на спростовування доводів обвинувачених щодо їх невинуватості та незгоди з кваліфікацією дій в цій частині обвинувачення.

Враховуючи викладене, аналізуючи обставини кримінального провадження, суд приходить до висновку, що судом першої інстанції у ході судового розгляду об`єктивно не з`ясовані обставини кримінального провадження на підставі досліджених доказів, що свідчить про необґрунтованість судового рішення.

Також, судом першої інстанції не наведено мотивів, з яких він дійшов висновку про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 296 КК України.

За обставин, які суд першої інстанції визнав доведеними, суд першої інстанції визнав за необхідне застосувати ч. 4 ст. 296 КК України. Але, ні в обвинувальному акті, ні у вироку, не зазначено, чи були предмети, якими обвинувачені наносили тілесні ушкодження потерпілим, заздалегідь заготовлені для нанесення тілесних ушкоджень. Не зазначено також і характер тілесних ушкоджень, що були заподіяні потерпілим, не конкретизовано обставин щодо механізму їх спричинення.

Крім того, відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Але, суд першої інстанції при викладенні формулювання обвинувачення послався не на наслідки кримінального правопорушення, а на висновки відповідних судово-медичних експертиз, тобто на докази, що є неприпустимим, чим порушив п.2 ч.3 ст. 374 КПК України.

Суд вважає, що за такого оскаржуване судове рішення не можна вважати законним, обґрунтованим та вмотивованим.

З огляду на наведене, в даному кримінальному провадженні встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачені ч.1 ст. 412 КПК України. Враховуючи положення ст. 9 ч. 6 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження - верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини (п. п. 1, 2, 10 ч.1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

У зв`язку із тим, що судом першої інстанції належним чином не з`ясовані обставини кримінального провадження, а також у зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, суд не перевіряє під час даного апеляційного розгляду інші доводи апелянта, що викладені в апеляційній скарзі.

За результатами нового судового розгляду суду першої інстанції слід ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону, в тому числі слід перевірити доводи, зазначені в апеляційній скарзі.

За такого, апеляційна скарга підлягає задоволенню, оскільки містить вимогу про скасування вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Хоча обвинуваченим ОСОБА_6 і не оскаржувався вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 07 березня 2019 року, але враховуючи, що згідно обвинувачення дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч.4 ст. 296, ч.1 ст. 122, ч.2 ст. 345 КК України є спільними, то у відношенні ОСОБА_6 вирок підлягає скасуванню в порядку ч.2 ст. 404 КПК України, в тому числі і за обвинуваченням за ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 185 КК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 424, 425, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 07 березня 2019 року у відношенні ОСОБА_5 , а також у порядку ч.2 ст. 404 КПК України у відношенні ОСОБА_6 , - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_5 та ОСОБА_6 кожному до 09.02.2020 р. включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3