Дата документу 13.05.2020 Справа № 336/2176/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 336/2176/19 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/560/20 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника - адвоката ОСОБА_8

розглянула 13 травня 2020 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 25 листопада 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Орел Російської Федерації, громадянина України, проживаючого без реєстрації за адресою АДРЕСА_1
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст. 307 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

ОСОБА_7 , в порушення вимог ст.25,26 Закону України «По наркотичні засоби,психотропні речовини і прекурсори», маючи умисел на незаконне придбання і зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу, діючи умисно, з корисливих мотивів,у невстановлений досудовим розслідуванням час, у невстановленої досудовим розслідуванням особи,незаконно придбав наркотичний засіб - метадон, який незаконно зберігав при собі, з метою подальшого збуту.
02.02.2019 р. приблизно о 14 годині 55 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи між будинками № 3 та № 4 по вул.Спартака Маковського в м.Запоріжжі, реалізуючи умисел на незаконний збут наркотичного засобу,незаконно збув ОСОБА_10 за грошові кошти в сумі 1200 гривень чотири полімерні згортки з кристалічною речовиною білого кольору,яка містить у своєму складі наркотичний засіб - метадон, масами 0,129г., 0,117г., 0,214 г., 0,241г., загальною масою 0,701 г.(в перерахунку на основу).
12.02.2019 р. у денний час доби ОСОБА_7 , реалізуючи умисел на незаконний збут раніше незаконно придбаного ним наркотичного засобу «метадон», незаконно зберігаючи його при собі, на приватному автомобілі таксі незаконно перевіз наркотичний засіб «метадон» з вул.Спартака Маковського до центрального входу торгівельного центру «Амстор» по вул.Чарівній 74 в м.Запоріжжі, де приблизно о 14 годині 35 хвилин, діючи повторно, незаконно збув ОСОБА_10 за грошові кошти в сумі 1500 гривень п`ять полімерних згортків з кристалічною речовиною білого кольору, яка містить у своєму складі наркотичний засіб - метадон, масами 0,0522г., 0,0569г., 0,0669г., 0,0307г., 0,0444г., загальною масою 0,2511 г.(в перерахунку на основу).

Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 25 листопада 2019 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України, та йому призначено покарання
за ч.1 ст.307 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки
за ч.2 ст.307 КК України - у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, застосувавши принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна,крім житла.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з часу фактичного затримання обвинуваченого при приведенні вироку до виконання.
Зараховано у строк відбування покарання попереднє ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_7 у період з 12.02.2019 р. по 07.03.2019 р.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у виді застави залишено без змін.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційних скарг

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначеного покарання внаслідок суворості.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд не врахував того факту, що у ОСОБА_7 є малолітня дитина, що є обставиною для пом`якшення покарання, та з урахуванням встановлених судом першої інстанції обставини, передбачених п.1 ч.1 ст. 66 КК України, вказує про наявність підстав для призначення меншого терміну покарання.

Просить призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає його незаконним, необґрунтованим та таким, що ухвалений з грубим порушенням норм КПК України та права ОСОБА_7 на захист. А також вказує про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд в порушення ч.2-4 ст. 29, ч.2 ст. 52 КПК України розглянув кримінальне провадження без перекладача та судове засідання від 25.11.2019 року провів без участі захисника, оскільки ОСОБА_7 не має освіти та не володіє українською мовою, так як обвинувачений є уродженцем Російської Федерації, лише у 2012 році прибув в Україну, при цьому в школу ходив лише один рік, і зазначення у вироку, що останній має середню освіту (4 класи) не відповідає дійсності.

Захисник вважає, що у суду не було підстав для розгляду даного кримінального провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, оскільки обвинувачений у судовому засіданні 25.11.2019 року зазначив про часткове визнання провини, що також підтверджується наданими останнім в суді показаннями.

Також вказує, що ОСОБА_7 став на шлях виправлення, оскільки офіційно працевлаштувався, має стійкі соціальні зв`язки (перебуває у цивільному шлюбі, має неповнолітніх дітей та постійне місце проживання).

Просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник ОСОБА_8 у судовому засіданні підтримав власно подану апеляційну скаргу.

Обвинувачений у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 .

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційних скарг, пославшись на те, що обвинувачений є громадянином України, і володіння державною мовою, що є необхідною умовою для отримання громадянства.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухвалені вироку.

Підстави для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції регламентовані ст. 409 КПК України, зокрема, такими є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

У відповідності до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Підставою для застосування положень ст. 349 КПК України є наявність неоспорюваних жодним з учасників кримінального провадження обставин вчинення кримінального правопорушення та відсутність заперечень з їх боку щодо дослідження пов`язаних з ними доказів. При цьому, суд в обов`язковому порядку зобов`язаний допитати обвинуваченого та, задля вирішення питання про скорочений порядок розгляду провадження, пересвідчитися, що особа розуміє в чому обвинувачується, а його покази відповідають інкримінованому кримінальному правопорушенню.

За прослуховуванням аудіозапису судового засідання від 21.11.2019 року встановлено, що обвинувачений вказував про часткове визнання вини. Після оголошеної перерви у судовому засіданні ОСОБА_7 на запитання головуючого щодо його відношення до пред`явленого обвинувачення зазначив про визнання провини.

Натомість, при наданні пояснень стосовно обставин, зазначених в обвинувальному акті, ОСОБА_7 не підтвердив мету на збут та безпосередній збут наркотичного засобу, наполягав на тому, що є особою, яка вживає наркотичні засоби, він та Сокол мали наміри сумісного вживання наркотику, він забирав наркотичний засіб у відомому йому місці (по закладці), вказував про обізнаність ОСОБА_10 , що наркотичний засіб йому (обвинуваченому) не належить, а отриманні кошти перераховував на карту, а не брав безпосередньо для себе.

Крім того, згідно аудіофіксації судового засідання від 21.11.2019 року головуючий суддя після за слухання пояснень обвинуваченого поставив під сумнів наявність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 КК України.

Натомість, в порушення принципу законності, визначеного ст. 9 КПК України, районний суд не перейшов до дослідження доказів по справі з метою всебічного, повного і неупередженого з`ясування обставин кримінального провадження, та виявлення обставин, які не лише викривають обвинуваченого, а й виправдовують його.

Позиція обвинуваченого щодо формального визнання вини не надавала суду можливість перевірити розуміння ОСОБА_7 суті обвинувачення та не формальне, а фактичне визнання останнім провини, а отже і позбавляла місцевий суд застосування спрощеного порядку судового розгляду.

Розгляд кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, в даному випадку, позбавив обвинуваченого ОСОБА_7 реалізувати надані кримінальним процесуальним законом свої права.

Відповідно з вимогами ч.3 ст. 404 КПК України апеляційний суд, за даних обставин, позбавлений можливості дослідити докази в апеляційній інстанції, оскільки вони не були досліджені судом першої інстанції.

Одночасно заслуговують на увагу і доводи захисника про порушення права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, оскільки останній перебуває на обліку з діагнозом «Психічні та поведінкові розлади внаслідок поєднаного вживання опіоїдів та каннабіноїдів. Вживання зі шкідливим наслідками», а місцевий суд в порушення вимог п.3 ч.2 ст. 52 КПК України провів судове засідання 25 листопада 2019 року з наданням останнього слова обвинуваченому, що є складовою частиною судового розгляду згідно глави 28 КПК України, без участі захисника (а.п. 87-88).

Враховуючи положення ч. 6 ст. 9 КПК України про порядок заповнення прогалин і врегулювання колізій у правовому регулюванні кримінально-процесуальних відносин шляхом застосування загальних засад кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.

З метою додержання принципів, викладених у ст.ст. 20, 22 КПК України щодо забезпечення права обвинуваченого на захист, та змагальності сторін, оскаржуване рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно вирішити поставленні перед ним питання з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства.

Одночасно, колегія суддів звертає увагу на положення ст. 2 КПК України, згідно яких завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Приймаючи до уваги встановлений факт істотного порушення місцевим судом вимог кримінального процесуального закону, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме вимог ст. 7 КПК України, ч.6 ст. 9 КПК України, оскаржуваний вирок, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409, ч.1 ст. 412, ст. 415 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду провадження необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону та, дотримуючись вимог кримінального процесуального закону прийняти законне, обґрунтоване та справедливе рішення з дотриманням вимог КПК України.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 25 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4