У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_5 ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 19 грудня 2019 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0001733.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст рішення слідчого судді.

Ухвалою слідчого судді відносно підозрюваного ОСОБА_5 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 15.02.2020 р. включно, з визначенням застави у розмірі 630 600 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді, ухвалити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Узагальнені доводи апелянта.

Захисник ОСОБА_6 зазначає, що слідчий суддя залишила поза увагою те, що ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 04.11.2019 р. відносно підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст.358, ч. ч. 3, 4 ст. 190 КК України, ОСОБА_5 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під· вартою з визначенням розміру застави у сумі 602 100 грн. та покладанням на нього у разі звільнення під заставу відповідних обов`язків.
Станом на 14.11.2019 р. за ОСОБА_5 внесено у якості застави ОСОБА_8 298 100 грн., ОСОБА_9 5 000 грн., ОСОБА_10 299 000 грн., а всього 602 100 грн.
У зв`язку зі звільненням ОСОБА_5 під заставу, на нього були покладені відповідні зобов`язання.
Слідчий суддя не звернула увагу на те, що визначений вказаною вище ухвалою слідчого судді розмір застави визнаний достатнім для забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків та запобіганню спробам іншої протиправної поведінки.
При цьому, слідчий суддя ухилилася від надання належної оцінки представленим стороною захисту доказам, за якими протягом досудового розслідування ОСОБА_5 належним чином виконував покладені на нього зобов`язання.
Тому вважає, що висновок слідчого судді про наявність ризиків не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду клопотання сторони обвинувачення, а відтак не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Слідчий суддя залишила поза увагою те, що повідомляючи 12.12.2019 р. про підозру ОСОБА_5 , сторона обвинувачення умисно ухилилася від відображення у юридичному формулюванні наявності кваліфікуючої ознаки ст. 190 КК України повторності.
Так, повідомлення про підозру від 12.12.2019 р. містить відомості про вчинення ОСОБА_5 27.01.2015 р. злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, кваліфікуючою ознакою якого визначено заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене у особливо великих розмірах.
Повідомлення·про підозру від 29.10.2019 р., (що було підставою для винесення ухвали слідчим суддею Заводського районного суду м. Миколаєва від 04.11.2019 р.) містить відомості про вчинення ОСОБА_5 ідентичного правопорушення, датованого 28.11.2014 р., кваліфікованого за ч. 3 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене у великих розмірах.
Ухилення сторони обвинувачення від належної кримінально-правової оцінки всіх діянь не лише порушило принципи офіційності кваліфікації, забезпечення всебічності, повноти і об`єктивності дослідження обставин справи, приховування наявності ознаки повторності але і, як наслідок того, необхідності розслідування всіх діянь, інкримінованих ОСОБА_5 у одному провадженні, що призвело до штучного розділу ідентичних за своєю правовою кваліфікацією діянь. З урахуванням того, що ці та інші інкриміновані ОСОБА_5 дії, що кваліфіковані за ст. 190 КК України, відповідно до ст. 32 того ж Кодексу, визнаються повторними злочинами, покладений на слідчого та прокурора обов`язок дотримання принципів всебічності та повноти дослідження обставин кримінального провадження вимагає застосування належної правової процедури у вигляді об`єднання кримінальних проваджень у одному.
Слідчий та прокурор не лише штучно розділили повторні злочини у різних провадженнях, але й залишили без розгляду клопотання підозрюваного про об`єднання цих проваджень у одному.
Разом з тим, за умови наявності раніше обраного ОСОБА_5 запобіжного заходу, що має розповсюджуватися на всі інкриміновані йому повторні злочини, слідчий суддя мала право розглядати клопотання сторони обвинувачення лише у порядку ст. 200 КПК України про зміну запобіжного заходу (за умови надходження такого), але не про застосування його.
Вважає, що визначення слідчим суддею у кримінальному провадженні про повторний злочин розміру застави, як альтернативного запобіжного заходу, у розмірі 630 600 грн., за умови внесення підозрюваним застави у розмірі 604 100 грн., відповідно до ухвали слідчого судді Заводського райсуду м. Миколаєва, призвело до фактичного призначення застави у розмірі, передбаченому виключними випадками. Між тим, слідчі судді не вирішували питання неможливості забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків заставою, граничний розмір якої передбачений п. 3 ч. 5 ст. 182 КПК України.
Відмічає, що розслідування повторних злочинів у різних кримінальних провадженнях (за умови обрання у одному з них запобіжного заходу підозрюваному та дотримання ним встановлених обмежень) призвело до піддання підозрюваного ОСОБА_5 необґрунтованому процесуальному примусу у вигляді безпідставного обрання 19.12.2019 р. запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з альтернативним запобіжним заходом, загальна сума якого склала 1 232 700 грн.

Обставини, встановлені слідчим суддею.

СУ ГУНП в Миколаївській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0001733, за ознаками злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України.
В ході досудового розслідування встановлено, що наприкінці 2014 на початку 2015 років у ОСОБА_5 , який є адвокатом, відповідно до свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю № 815 від 14.08.2012 р., виданого на підставі рішення Миколаївської обласної Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури № 21 від 14.08.2012 р., виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння шляхом обману чужим майном з подальшим привласненням його на свою користь для особистого незаконного збагачення. З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_5 , переслідуючи мету наживи та незаконного збагачення, залучив до своєї незаконної діяльності інших осіб, за допомогою яких втілив у дію план, направлений на незаконне заволодіння шляхом обману чужим майном, при цьому розподіливши між ними відповідні ролі, суть яких зводилась до створення умов для заволодіння чужим майно, при цьому не привертаючи зайвої уваги. З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_5 , чітко усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх караність, створивши при цьому вигідні для себе умови, вирішив заволодіти квартирою АДРЕСА_2 , право власності на яку, згідно Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, зареєстроване по 1/3 частки за ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 (двоє останніх померли відповідно ІНФОРМАЦІЯ_2 та 05.03.2015 р.). Продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, ОСОБА_5 звернувся до раніше йому знайомого ОСОБА_14 , якому за перереєстрацію на нього нерухомого майна запропонував грошову винагороду в сумі 200 доларів США. Виходячи з помилкової впевненості, правильності та добросовісності дій ОСОБА_5 , з урахуванням того, що останній своєю поведінкою викликав довіру, а також наявність боргу перед ОСОБА_5 в сумі 200 доларів США, ОСОБА_14 надав свою згоду на здійснення даного правочину.
В подальшому ОСОБА_5 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння квартирою, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, придбав підроблений договір купівлі-продажу № 38 від 12.02.2006 р., складений ніби-то від імені її власників ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , як продавців, та ОСОБА_14 , як покупця, та посвідченого підробленою печаткою Товарної біржі «Південна товарна біржа» та підробленим підписом її керівника.
Надалі ОСОБА_5 , продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння квартирою, з метою подальшого проведення державної реєстрації права власності на неї за ОСОБА_14 , у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, придбав підроблене рішення Ленінського районного суду м. Миколаєва від імені судді ОСОБА_15 у справі № 2-1416-4718-2012 від 17.12.2012 р. про визнання дійсним договору купівлі продажу № 38 від 12.02.2006 р., посвідченого підробленим підписом судді.
Окрім того, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці ОСОБА_5 , продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння квартирою, прагнучи позбавити законного власника права власності на неї, придбав підроблене рішення Ленінського районного суду м. Миколаєва від імені судді ОСОБА_15 у справі № 2/480/2234/2014 від 13.10.2014 р. про задоволення позовних вимог ОСОБА_14 щодо визнання ОСОБА_11 та ОСОБА_13 такими, що втратили право користування житловим приміщенням квартирою, посвідченого підробленим підписом судді.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння шляхом обману чужим майном. ОСОБА_5 , діючи умисно, з корисливих спонукань, 22.01.2015 р. у невстановлений час, але не пізніше 16.39 год., перебуваючи у приміщенні реєстраційної служби Миколаївського міського управління юстиції за адресою: м. Миколаїв, вул. Потьомкінська, 17/4. діючи нібито в інтересах ОСОБА_14 , створивши при цьому іншим учасникам хибне уявлення про законність набуття права власності на нерухоме майно, надав державному реєстратору ОСОБА_16 підроблений договір № 38 купівлі-продажу від 12.02.2006 р. та підроблене рішення Ленінського районного суду м. Миколаєва від імені судді ОСОБА_15 у справі № 2-1416-4718-2012 від 17.12.2012 р., при цьому достовірно знаючи про те, що зазначені документи не відповідають дійсності.
Виходячи з помилкової впевненості, правильності та добросовісності дій ОСОБА_5 , державний реєстратор ОСОБА_17 , з урахуванням того, що останній своєю поведінкою викликав довіру, в цей же день о 16.39 год., на підставі наданих останнім підроблених документів, за ОСОБА_14 зареєстровано право власності на нерухоме майно, а саме на квартиру АДРЕСА_2 , що призвело до незаконного вибуття зазначеної квартири із власності ОСОБА_11 .
З метою запобігання розкриттю скоєного злочину, шляхом подальшого перепродажу квартири фіктивним власникам, ОСОБА_5 звернувся до раніше йому знайомого ОСОБА_18 із проханням про перереєстрацію на нього нерухомого майна. Виходячи з помилкової впевненості, правильності та добросовісності дій ОСОБА_5 , з урахуванням того, що останній своєю поведінкою викликав довіру, ОСОБА_18 надав свою згоду на здійснення даного правочину.
27.01.2015 р. ОСОБА_5 , у невстановлений час, але не пізніше 16.20 год., діючи нібито в інтересах ОСОБА_18 , створивши при цьому іншим учасникам хибне уявлення про законність набуття права власності на нерухоме майно, перебуваючи у приміщенні приватного нотаріуса ОСОБА_19 , за адресою: АДРЕСА_3 , надавши нотаріусу завідомо підроблений договір № 38 від 12.02.2006 р. та підроблене рішення Ленінського районного суду м. Миколаєва у справі № 2-1416-4718-2012 від 17.12.2012 р., забезпечив укладення договору купівлі-продажу, згідно якого квартира АДРЕСА_2 перейшла у власність ОСОБА_18 , вибувши із власності ОСОБА_20 . В той же день договір купівлі-продажу квартири був нотаріально посвідчений в державному реєстрі правочинів під номером 165 приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу ОСОБА_19 , яка не була обізнана про не справжність наданих документів, оскільки ОСОБА_5 своєю поведінкою створив іншим учасникам хибне уявлення про законність набуття права власності на нерухоме майно, в результаті чого нотаріусом до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно внесено відомості про реєстрацію речових прав на квартиру за ОСОБА_18 .
Таким чином ОСОБА_5 , з використанням підроблених документів вдався до різних способів маскування та спотворення документальних відомостей стосовно визнання права власності на вищевказане майно, чим створив всі підстави для незаконного набуття спочатку ОСОБА_14 , а в подальшому ОСОБА_18 права власності на вищевказану квартиру, які в свою чергу в силу своєї необізнаності не усвідомлювали незаконний характер правочинів, які вчиняв ОСОБА_5 з метою заволодіння шляхом обману квартирою АДРЕСА_2 .
Своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_5 , заволодівши шляхом обману квартирою АДРЕСА_2 , спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду в сумі 365 985 грн., що в шістсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та є особливо великим розміром.
Вказані вище дії підозрюваного ОСОБА_5 стороною обвинувачення кваліфіковано за ч. 4 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах, та за ч. 4 ст. 358 КК України, як використання завідомо підробленого документу.
18.12.2019 р. до Центрального районного суду м. Миколаєва надійшло клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_21 , погоджене з прокурором відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_7 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_5 . Клопотання мотивоване тим, що ОСОБА_5 може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на потерпілих і свідків у кримінальному провадженні, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають суттєве значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення.
Врахувавши, що ОСОБА_5 підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину, на даний час Ленінським районним судом м. Миколаєва відносно ОСОБА_5 розглядається кримінальне провадження за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 368, ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 368 КК України, йому повідомлено про підозру за аналогічні злочини 29.10.2019 р. за ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України, відносно нього обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з можливістю внесення застави у розмірі 362 400 грн., 23.04.2015 р. за ОСОБА_22 внесено заставу, після чого його звільнено з-під варти. Крім цього, слідчим суддею Заводського районного суду м. Миколаєва відносно ОСОБА_22 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з можливістю внесення застави у розмірі 602 100 грн., 13.11.2019 р. за нього внесено заставу, після чого його звільнено з-під варти, наявні ризики, передбачені ст. 177 КК України, слідчий суддя дійшов висновку, що зазначеним ризикам не зможуть запобігти інші більш м`які запобіжні заходи, ніж тримання під вартою.

Заслухавши доповідь судді, захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали, надані судом, матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу, слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Наявні докази, які містяться в матеріалах клопотання по кримінальному провадженню, зокрема, дані заяви голови Ленінського районного суду м. Миколаєва від 30.03.2015 р., заяви ОСОБА_11 від 14.04.2015 р., протоколів допиту потерпілого ОСОБА_11 від 16.04.2015р., свідків ОСОБА_23 від 14.05.2015 р., ОСОБА_24 від 01.02.2017р., ОСОБА_18 від 24.02.2017р. тимчасового доступу до речей і документів від 05.05.2015 р., тимчасового допиту до речей і документів від 06.11.2015 р., огляду речей і документів від 21.04.2015 р., висновків експерта № 65 від 17.08.2018 р., № 86 від 15.03.2016 р., № 653/654 від 22.06.2015 р.; протоколом допиту свідка

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, відомості до ЄРДР за № 0001733, за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, внесені 10.04.2015 р. Постановою прокурора Ленінського району м. Миколаєва про об`єднання матеріалів досудового розслідування від 04.08.2015 р., матеріали досудових розслідувань № 0001733, № 0003139, № 0000023 об`єднані в одне провадження та присвоєно номер 0001733.
12.12.2019 р. у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0001733, ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 358, ч. 4 ст. 194 КК України.
Крім того, 30.03.2015 р. до ЄРДР внесені відомості за № 0000009, в якому ОСОБА_25 29.10.2019 р. повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 358, ч. ч. 3, 4 ст. 190 КК України.
Ухвалою Заводського районного суду м. Миколаєва від 04.11.2019 р. у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000009, відносно ОСОБА_5 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 27.12.2019 р. включно з визначенням застави у розмірі 602 100 грн.
Таким чином, на момент повідомлення ОСОБА_5 про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 358, ч. ч. 3, 4 ст. 190 КК України, та застосування відносно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0001733, відносно нього вже був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із можливістю внесення застави в іншому кримінальному провадженні за аналогічні злочини. Окрім цього, за нього внесено заставу у визначеному розмірі.

Під час апеляційного розгляду прокурор пояснив, що у кримінальному провадженні, у якому відносно ОСОБА_5 раніше застосовано запобіжний захід, останній визначені йому процесуальні обов`язки не порушував. Разом з тим, зазначив, що інкриміновані підозрюваному злочини вчинені протягом 2014-2015 років, однак пояснити у зв`язку з чим на підставі доказів, зібраних до 2017 року, лише у грудні 2019 року виникла необхідність повідомляти ОСОБА_5 про підозру та застосовувати відносно нього запобіжний захід прокурор не зміг.

З огляду на викладене, апеляційний суд доходить висновку, що стороною обвинувачення не наведено підстав застосування запобіжного заходу відносно ОСОБА_5 , тому апеляційна скарга захисника підозрюваного ОСОБА_5 ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_5 ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 19 грудня 2019 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_5 скасувати.
Постановити нову ухвалу. Відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_21 , погодженого з прокурором відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_7 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_5 .
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

_____________________ ____________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3