ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/195/20 Справа № 187/447/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 травня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 18 вересня 2019 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шевченко, Мангишлакської області, Казахастан, громадянина України, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
- 05.07.2016 року Петриківським райсудом за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнено з випробувальним строком 1 рік;
- 03.10.2016 року Петриківським райсудом за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України призначено 2 роки 3 місяці;
- 07.03.2017 року Дніпровським райсудом м. Дніпродзержинська ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 4 ст. 70 КК призначено 2 роки 4 місяці; 29.03.2018 року звільнений у зв`язку із відбуттям строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України, у кримінальному провадженні № 0000078, -

за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

встановила:

Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він повторно, 18 лютого 2019 року близько 16 год. 30 хвил., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, що належить ОСОБА_9 , яке знаходилось в приміщенні будинку, за адресою: АДРЕСА_2 , без застосування насильства, з корисливих мотивів, відчинивши хвіртку зі сторони вулиці Польової зайшов до вказаного двору, після чого відчинивши двері до будинку, проник в середину, де намагався відкрито заволодіти майном, що належить ОСОБА_9 , на загальну суму 3510 грн.

Разом з тим, ОСОБА_6 умисел, спрямований на незаконне заволодіння вищевказаними речами до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки під час скоєння кримінального правопорушення був застигнутий онуком потерпілої ОСОБА_10 .

Судосм першої інстанції дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України і за даним законом йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_6 залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк покарання йому ухвалено рахувати з 18 лютого 2019 року.

Ухвалено стягнути із ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_9 - 5000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Обвинувачений не погодився з даним вироком. В апеляційній скарзі просить застосувати до нього підстави, передбачені ст. 69 КК України, ч. 5 ст. 72 в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року, та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Посилається на те, що судом не було враховано його стан здоров`я, наявність тяжких захворювань туберкульоз, гепатит С та гастрит.

Звертає увагу на те, що має хвору бабусю, яка потребує його допомоги, вину у скоєному злочину визнав в повному обсязі, щиро розкаявся та сприяв розкриттю злочину.

Разом з цим, не згоден із заявленим потерпілою цивільним позовом.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник підтримали вимоги апеляційної скарги, просили їх задовольнити та призначити більш м`яке покарання. Крім того, в засіданні суду апеляційної інстанції стверджував, що в справі відсутні докази на підтвердження його винності у злочині, за який його засуджено.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних вимог обвинуваченого, вважав вирок законним та обґрунтованим. Вказав, що висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності. А доводи обвинуваченого під час судового засідання апеляційної інстанції про недоведеність його вини, не можуть бути предметом апеляційного розгляду, оскільки не були викладені апелянтом в його скарзі.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали свої позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не може підлягати задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався у повному обсязі.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильності кваліфікації дій та доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України, апеляційним судом не перевіряються, оскільки не були оскаржені учасниками судового розгляду.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги про необхідність призначення обвинуваченому менш суворого покарання, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно з вимогами статей 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.
Виходячи із вимог ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.
Як убачається з вироку, при обранні виду та міри покарання, суд враховував обставини при яких скоєний злочин, його тяжкість, що відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, ступінь негативних наслідків, дані про особу обвинуваченого, який є особою раніше судимою за вчинення злочинів проти власності, ухвалою суду від 15 березня 2018 року за ОСОБА_6 був встановлений адміністративний нагляд на 2 роки і за місцем відбування покарання той характеризується з негативно, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, спричинена шкода не відшкодована.
Судом враховано обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого його щире каяття, та наявність обставин, що його обтяжують рецидив злочинів, вчинення його особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання в межах санкції частини та статті, за якою кваліфіковано його дії, у виді 4 років позбавлення волі.
Зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим та відповідає вимогам ст. ст. 65 67 КК України, а призначене судом покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 , та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Обговорюючи доводи апеляції про можливість застосування підстав, передбачених ст. 69 КК, колегія звертає увагу на те, що згідно з даною нормою, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Як вбачається з матеріалів провадження, судом обґрунтовано визнано наявність лише однієї обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого його щире каяття. Інші дані, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, по справі не встановлено.
Отже, доводи апеляційної скарги обвинуваченого про призначення йому занадто суворого покарання, та про можливість призначення покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України - є необґрунтованими та такими, які спростовуються дослідженими матеріалами справи.
Вимоги обвинуваченого про застосування до нього ч. 5 ст. 72 КК України, не грунтуються на вимогах закону.
Відповідно до наведеної норми матеріального закону (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17 (провадження №13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ст. 72 ч. 5 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону №838-VIII (пряма дія Закону №838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
З висновку Великої палати Верховного суду слідує, що попереднє ув`язнення зараховується у строк відбування покарання в редакції Закону №838-VIII, тільки у випадку вчинення особою злочину до 21 червня 2017 року.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 засуджений вироком суду за злочин, вчинений 18 лютого 2019 року.
Отже, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 в строк відбування покарання необхідно зараховувати згідно ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII.
Таким чином, доводи обвинуваченого про необхідність зарахування йому строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є необґрунтованими.
Сукупність досліджених даних привели колегію суддів до висновку про безпідставність доводів, викладених в апеляції, тому підстав для для зміни вироку щодо ОСОБА_6 колегія суддів не вбачає.
Порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, по справі не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
постановила:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 18 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4