Провадження №11-кп/801/225/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 лютого 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
потерпілого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000492 внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 01.03.2019 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27 листопада 2019 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кузьмин Кам`янського району Республіки Молдова, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого:
- 19.05.2010 року вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницького області за ч. 2 ст. 307 КК України до п`яти років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком два роки;
- 01.03.2019 року вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області за ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 162, ст.. 70 КК України до восьми років позбавлення волі;
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 27 листопада 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів, врахувавши покарання призначене вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 01.03.2019 року, шляхом часткового складання призначених покарань та призначено остаточне покарання у вигляді 9 (дев`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у даному кримінальну провадженні з моменту прибуття його до Вінницької УВП № 1 08.08.2019 року до моменту проголошення даного вироку суду 27.11.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Зараховано ОСОБА_8 в строк покарання частково відбуте покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 01.03.2019 року з 23.04.2018 року по 07.08.2019 року.

Згідно вироку суду, 28.02.2019 року близько 08:00 год. начальник конвойного відділення № 1 взводу № 2 роти конвойної служби ГУ НП у Вінницькій області ОСОБА_9 , який, відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» є працівником правоохоронного органу, заступив на чергування та, відповідно до Книги служби конвойних нарядів РКС ГУ НП у Вінницькій області № 462 від 28.02.2018 року і наказу РКС ГУ НП у Вінницькій області від 27.02.2019 року № 269 «Про здійснення конвоювання до Жмеринського міського суду», прибув близько 09:50 год. до ДУ «Вінницька установа виконання покарань №1», що за адресою: м. Вінниця, вул. Брацлавська, 2. Разом із начальником конвойної роти ОСОБА_11 та конвоїром ОСОБА_12 , які відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» також є працівниками правоохоронного органу, ОСОБА_9 приступив до етапування обвинуваченого ОСОБА_13 до Хмільницького міськрайонного суду, обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_14 до Жмеринського міськрайонного суду.
Під час виконання своїх службових обов`язків, передбачених посадовою інструкцією начальника конвою № 1 взводу № 2 роти конвойної служби ГУ НП у Вінницькій області, ОСОБА_9 відчинив один із боксів, а саме бокс № 4, де знаходилися двоє обвинувачених, які готувалися до конвоювання, та наказав одному із них покинути бокс та пройти до конвоїра для його поверхневої перевірки. Тим часом, обвинувачений ОСОБА_8 , який знаходився у тому ж боксі, який відчинив ОСОБА_9 , цілеспрямовано, за попередньою підготовкою, усвідомлюючи, що перед ним знаходиться працівник правоохоронного органу, який виконує свої службові обов`язки, накинувся на ОСОБА_9 , почав шарпати його за формений одяг, наніс йому один удар кулаком правої руки в ділянку грудної клітини та один удар ногою в ділянку правого коліна. Після цього ОСОБА_8 намагався затягти ОСОБА_9 до боксу № 4, але йому це не вдалося, оскільки начальник конвойної роти ОСОБА_11 помітив дану ситуацію та почав діяти згідно посадової інструкції та ст. ст. 44, 45 Закону України «Про Національну поліцію», а саме - дав команду: «Напад на конвой», після чого застосував до обвинуваченого ОСОБА_8 фізичну силу та одягнув кайданки.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 398 від 16.04.2019 року, у ОСОБА_9 виявлено тілесні ушкодження у виді: синців в ділянках правого передпліччя та правого колінного суглобу, садна 3-го пальця правої кисті, які отримані від впливу твердих тупих предметів та належать до легких тілесних ушкоджень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 ставиться питання про зміну вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 27 листопада 2019 року через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Просить винести своє рішення, яким виключити з резолютивної частини вироку вказівку про зарахування ОСОБА_8 відповідно до ч.5 ст. 72 КК України у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 08.08.2019 по 27.11.2019 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Зарахувати ОСОБА_8 строк покарання частково відбуте покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 01.03.2019 з 23.04.2018 по 27.11.2019.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_8 безпідставно зарахував в строк відбуття покарання обвинуваченому строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні на підставі ч.5 ст. 72 КК України.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 ставиться питання про зміну вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 27 листопада 2019 року в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання згідно ч.5 ст. 72 КК України. Просить зарахувати йому частково відбуте покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 01.03.2019 з 23.04.2018 по 27.11.2019.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 потерпілий ОСОБА_9 захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого вказали на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та просили суд виключити з резолютивної частини вироку вказівку про зарахування ОСОБА_8 відповідно до ч.5 ст. 72 КК України у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 08.08.2019 по 27.11.2019 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, та зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання частково відбуте покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 01.03.2019 з 23.04.2018 по день набрання вироку законної сили.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційних скаргах не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Наведені в апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого порушення судом закону України в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд вважає обґрунтованими з огляду на таке.
Як зазначено у п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п.29 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідність точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконання вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.
Проте, наведені вимоги залишились поза увагою Вінницького міського суду у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 .
Так, відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовуються щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що у ньому ОСОБА_8 запобіжний захід не застосовувався. ОСОБА_8 відбуваючи покарання за попереднім вироком, лише 08.08.2019 етапувався до Вінницького міського суду на підставі ухвали суду від 04.07.2019. За таких обставин, строк з моменту прибуття ОСОБА_8 до Вінницької УВП №1 08.08.2019 до моменту проголошення даного вироку 27.11.2019 підлягав зарахуванню як частина відбутого покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 01.03.2019, а не як строк попереднього ув`язнення у цьому провадженні.
Однак, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_15 безпідставно зарахував в строк відбування покарання обвинуваченому, строк попереднього ув`язнення в даному кримінальному провадженні на підставі ч.5 ст. 72 КК України з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.
Таким чином, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_8 суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, п.2 ч.1 ст. 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення при розгляді провадження в суді апеляційної інстанції.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27 листопада 2019 року у кримінальному провадженні №0000492 внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань 01.03.2019 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про зарахування ОСОБА_8 відповідно до ч.5 ст. 72 КК України у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 08.08.2019 по 27.11.2019 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання частково відбуте покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 01.03.2019 з 23.04.2018 по день набрання вироку законної сили.
В решті вирок залишити без змін.
На ухвалу може бути подано касаційну скаргу до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії ухвали.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді: