Дата документу 25.02.2020 Справа № 333/5045/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/379/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 333/5045/16-кДоповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.189 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

представників потерпілих адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисників адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000211, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 , представника потерпілого ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_14 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 21 жовтня 2019 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, із неповною вищою освітою, одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працюючого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, має на утриманні одну неповнолітню дитину, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , не судимого;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 21 жовтня 2019 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Строк покарання обвинуваченому ОСОБА_9 ухвалено рахувати з дня його затримання в порядку виконання цього вироку.

Після набрання вироком законної сили обвинуваченого ОСОБА_9 в порядку виконання цього вироку ухвалено затримати з триманням під вартою в ДУ «Запорізький слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України.

ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України обвинуваченого ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки, поклавши на нього обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Провадження в частині цивільного позову потерпілого ОСОБА_14 про відшкодування моральної шкоди ухвалено закрити в зв`язку з відмовою позивача від позову.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 2 серпня 2016 року приблизно о 1 год. обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, з метою вимагання грошових коштів у потерпілого ОСОБА_14 , знаходячись біля будинку № 30 по вул. Азовській у місті Запоріжжі, із застосуванням фізичної сили посадили потерпілого ОСОБА_13 в автомобіль ВАЗ-217130, реєстраційний номер НОМЕР_1 , та відвезли в лісосмугу поблизу вул. Луначарського у місті Запоріжжі. У цьому місці обвинувачені, погрожуючи нанесенням тілесних ушкоджень, змушували потерпілого ОСОБА_13 визнати себе винним у вчинені крадіжки майна ОСОБА_9 , поєднаного з проникненням у житло. Сприймаючи погрози як дійсні та реальні, потерпілий ОСОБА_13 під тиском ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зізнався у вчиненні вказаного правопорушення, що було зафіксовано обвинуваченими за допомогою відеозйомки на мобільний телефон.

2 серпня 2016 року приблизно о 4 год. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , продовжуючи свої злочинні дії, разом із потерпілим ОСОБА_13 прибули за адресою: ОСК «Конка» Григорівської сільської ради Запорізького району, за місцем мешкання батька потерпілого ОСОБА_14 . Знаходячись у вказаному місці, обвинувачені повідомили потерпілому ОСОБА_14 про наявність у них відеозапису зізнання сина у вчиненні злочину, в результаті якого ОСОБА_9 зазнав матеріальної шкоди, та висунули йому вимогу передачі грошових коштів у розмірі 60 000 грн. у строк до 18 год. 6 серпня 2016 року за нерозголошення змісту відеозапису чи передачі сина до правоохоронних органів.

6 серпня 2016 року приблизно о 14 год. обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , продовжуючи реалізацію умислу, направленого на вимагання грошових коштів у потерпілого ОСОБА_14 , знаходячись біля будинку № 12 по вул. Чумаченка в місті Запоріжжі, зустрілись з потерпілими. Під час зустрічі обвинувачені висловлювали потерпілому ОСОБА_14 погрози застосування насильства над його сином потерпілим ОСОБА_13 , а також розголошення відеозапису, на якому ОСОБА_13 визнає себе винним у вчиненні вказаного вище злочину, відомості про який потерпілі бажали зберегти в таємниці, та висунули ОСОБА_14 вимогу передачі їм грошових коштів у розмірі 60 000 грн., призначивши зустріч 8 серпня 2016 року о 12 год.

8 серпня 2016 року приблизно о 12 год. обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , продовжуючи реалізацію умислу, направленого на вимагання грошових коштів у потерпілого ОСОБА_14 , знаходячись біля будинку № 12 по вул. Чумаченка в місті Запоріжжі, зустрілись з потерпілими. Під час зустрічі обвинувачені висловлювали потерпілому ОСОБА_14 погрози застосування насильства над його сином потерпілим ОСОБА_13 , а також розголошення відеозапису, на якому ОСОБА_13 визнає себе винним у вчиненні вказаного вище злочину, відомості про який потерпілі бажали зберегти в таємниці, та висунули ОСОБА_14 вимогу передачі їм грошових коштів у розмірі 60 000 грн., призначивши зустріч 8 серпня 2016 року о 18 год.

8 серпня 2016 року приблизно о 18 год. обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , продовжуючи реалізацію умислу, направленого на вимагання грошових коштів у потерпілого ОСОБА_14 , знаходячись біля будинку № 12 по вул. Чумаченка в місті Запоріжжі, зустрілись з потерпілим ОСОБА_14 . Під час зустрічі обвинувачені висловлювали потерпілому ОСОБА_14 погрози застосування насильства над його сином потерпілим ОСОБА_13 , а також розголошення відеозапису, на якому ОСОБА_13 визнає себе винним у вчиненні вказаного вище злочину, відомості про який потерпілі бажали зберегти в таємниці, та висунули ОСОБА_14 вимогу передачі їм грошових коштів у розмірі 60 000 грн.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненому злочині та кваліфікації їх дій, вважає вирок суду необґрунтованим в частині призначеного ОСОБА_10 покарання та таким, що підлягає частковому скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання внаслідок його м`якості, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання ОСОБА_10 . Так, призначаючи ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст. 75 КК України суд першої інстанції вказав на другорядну роль ОСОБА_10 . Також, призначаючи ОСОБА_10 чи не найнижчу міру покарання, передбачену санкцією ч. 2 ст. 189 КК України, суд посилався на одні й ті ж обставини й при застосуванні до нього положення ст. 75 КК України. Вважає, що суд, звільняючи ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, не в повній мірі врахував ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого ним злочину, дані про його особу, а також позиції потерпілих, що свідчить про незаконність та необґрунтованість вироку.
На підставі викладеного, просить частково скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_10 покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_13 адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини обвинувачених, вважає призначене обвинуваченим покарання м`яким. Зазначає, що обвинувачені скоїли тяжкий злочин, за вчинення якого передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 7 років, пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини відсутні. Суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення, відношення обвинувачених до його вчинення та наслідків, позицію обвинувачених щодо надання суду неправдивих показів з метою уникнення або зменшення відповідальності, а також думку потерпілих щодо застосування до обвинувачених відповідного до вчиненого злочину заходу примусу. Обвинувачені під час досудового розслідування і розгляду справи в суді вину в інкримінованому злочині не визнали. Більш того, поведінка обвинувачених під час розгляду справи в суді не давала підстав вважати, що вони усвідомили злочинність своїх дій, розкаялися у їх вчиненні. З боку обвинувачених не було жодної спроби щодо вибачення або налагодження позитивного діалогу, компенсації завданої шкоди, тощо, та навпроти вели себе зухвало, дозволяли собі погрози та образливі висловлювання. Обидва обвинувачених заперечували, що вони мали на меті отримання від потерпілого ОСОБА_14 грошей. Жодних ознак каяття або усвідомлення та визнання протиправності своїх діянь з боку обвинувачених не було. Суд не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення, а саме чому саме строк 4 роки позбавлення волі ОСОБА_9 буде достатнім покаранням, а також з чого суд зробив висновок про можливість виправлення ОСОБА_10 без відбування покарання. На думку апелянта, суд не навів жодних мотивувань щодо другорядності ролі ОСОБА_10 , таке визначення його ролі не знайшло свого відображення і шляхом відповідної диференціації призначеного покарання, оскільки обидва обвинувачених отримали однаковий вид та строк покарання 4 роки позбавлення волі. Таким чином, вважає, що висновок суду про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_10 можливе без ізоляції його від суспільства і що до нього слід застосувати положення ст. 75 КК України та звільнити його від призначеного покарання з випробуванням, є необґрунтованим та неправильним.
На підставі викладеного, просить вирок суду скасувати в частині призначеного обвинуваченим покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, кожному.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_14 , не оспорюючи доведеність вини обвинувачених, вважає призначене обвинуваченим покарання м`яким. Зазначає, що під час розгляду кримінального провадження пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини судом встановлені не були. Суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення, відношення обвинувачених до його вчинення та наслідків, позицію обвинувачених щодо надання суду неправдивих показів з метою уникнення або зменшення відповідальності, а також думку потерпілих щодо застосування до обвинувачених відповідного до вчиненого злочину заходу примусу. Крім того, під час судових дебатів прокурор просив призначити покарання обвинуваченим у виді 5 років позбавлення волі, кожному, зазначене клопотання було підтримано й представниками потерпілих. Так, обвинувачені скоїли тяжкий злочин, за вчинення якого передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 7 років. Прокурор та потерпілі вважали, що відповідним покаранням для обвинувачених буде позбавлення волі на строк 5 років середній строк у межах відповідної санкції, оскільки обвинувачені під час досудового розслідування і розгляду справи в суді не здійснили жодної спроби щодо вибачення перед потерпілими, налагодження позитивного діалогу, компенсації завданої шкоди, тощо, та навпроти вели себе зухвало, дозволяли собі погрози та образливі висловлювання на адресу потерпілих, внаслідок чого вони зверталися до суду із клопотанням про зміну обвинуваченим запобіжного заходу на тримання під вартою, так як мали певні підстави вважати, що перебування обвинувачених на волі може загрожувати їхньому життю та здоров`ю або цілісності належного їм майна. Проте, зазначене клопотання ухвалою суду від 22.11.2018 року було залишено без розгляду. Крім того, поведінка обвинувачених під час розгляду справи в суді не давала підстав вважати, що вони усвідомили злочинність своїх дій, розкаялися у їх вчиненні, з огляду на те, що обидва обвинувачених заперечували, що вони мали на меті отримання від нього грошей, таким чином, намагаючись ввести суд в оману. Також зазначає, що його рішення про відмову від цивільного позову було прийнято виключно з його власних релігійних переконань та воно ніяким чином не пов`язане з позицією обвинувачених у кримінальному провадженні та не є свідченням того, що він визнав правоту або пробачив їх. Також зазначає, що свідчення ОСОБА_10 про те, що він наніс декілька ударів ОСОБА_13 за те, що той, нібито, плюнув в нього, не відповідають дійсності, спростовуються показами потерпілого ОСОБА_13 та матеріалами аудіо запису подій, які були оголошені в суді. Суд не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення ОСОБА_10 без відбування покарання та не навів жодних мотивувань щодо другорядності ролі ОСОБА_10 , таке визначення його ролі не знайшло свого відображення і шляхом відповідної диференціації призначеного покарання, оскільки обидва обвинувачених отримали однаковий вид та строк покарання 4 роки позбавлення волі. Таким чином, вважає, що висновок суду про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_10 можливе без ізоляції його від суспільства і що до нього слід застосувати положення ст. 75 КК України та звільнити його від призначеного покарання з випробуванням, є необґрунтованим та неправильним.
На підставі викладеного, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, кожному, без звільнення їх від покарання з випробуванням.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 не погоджується з вироком, так як він не відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства, вважає його таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що як його провина, так і ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, як це викладено у оскаржуваному вироку, не доведена належними та допустимими доказами. Суд першої інстанції у оскаржуваному вироку не встановив подію кримінального правопорушення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого діяння. Прокурором не доведено, що він та ОСОБА_10 були виконавцями злочину, який кваліфікується як вимагання, тобто спільно висували потерпілому вимогу про передачу чужого майна із застосуванням погрози насильства над потерпілим. Не доведено також, що він та ОСОБА_10 дійшли згоди, тобто завчасно домовились про спільне вчинення злочину, заздалегідь, до його початку, так як належних та допустимих доказів цього стороною обвинувачення не надано. Також не знайшла свого підтвердження у ході судового провадження така кваліфікаційна ознака складу злочину, передбаченого ст. 189 КК України, а саме «розголошення відомостей, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці». Так, допитані у якості потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_14 зазначили у судових засіданнях, що їх не хвилював факт можливості розголошення даних, викладених у відеозаписі, в мережі інтернет чи іншим чином. Інших доказів, які б свідчили про бажання потерпілих зберегти у таємниці факт причетності ОСОБА_16 до вчинення крадіжки майна у матері ОСОБА_9 у матеріалах справи відсутні. Більше того, якщо слідувати логіці суду першої інстанції, то оскаржуваним вироком встановлено юридичний факт, що потерпілі ОСОБА_15 та ОСОБА_14 бажали залишити в таємниці факт вчинення крадіжки особистого майна матері обвинуваченого ОСОБА_9 . А отже, вказаний висновок нівелює доведеність вини ОСОБА_9 у скоєнні вимагання майна потерпілих. Непрямим доказом причетності до скоєння крадіжки майна ОСОБА_17 є також відмова потерпілого ОСОБА_14 від заявленого цивільного позову про стягнення моральної шкоди у сумі 10000 грн., яка була прийнята судом з винесенням відповідної ухвали. Також у судовому засіданні встановлено, що, в порушення вимог КПК України, у матеріалах справи взагалі відсутня заява ОСОБА_16 про вчинення відносно нього кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України.
Вважає висновок суду про те, що обвинувачені є особами, які бажали покращити свій майновий стан за рахунок незаконної вимоги передачі грошей потерпілих, помилковим з таких підстав. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та доказів, наданих як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, ОСОБА_9 , а точніше його дружина, є фактично потерпілою особою в іншому кримінальному провадженні, яке скоєне у 2011 році, коли було вчинено крадіжку золотих виробів із житлового будинку, в якому проживає обвинувачений ОСОБА_9 . Вартість викраденого була та є значною шкодою для обвинуваченого ОСОБА_9 та членів його сім`ї. ОСОБА_9 намагався самостійно встановити інформацію щодо особи чи осіб, які викрали золоті вироби. За вказаним фактом 14.10.2011 року мати обвинуваченого ОСОБА_9 ОСОБА_17 звернулась із заявою про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, до Комунарського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області і 21.10.2011 року слідчим відділом Комунарського РВ ЗМУ було порушено кримінальну справу №11-06-01090-001 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України. У 2016 році обвинувачений ОСОБА_9 отримав інформацію про причетність потерпілого ОСОБА_16 до вказаного злочину. Тобто, до 2016 року у ОСОБА_9 не було умислу на вимагання коштів у сім`ї ОСОБА_18 , а у 2016 році чомусь, з незрозумілих причини (які суд навіть не намагався встановити) вирішив вимагати кошти у потерпілих. Джерело отримання даної інформації також було встановлено та досліджене це показання свідка ОСОБА_19 , який у судових засіданнях 14.03.2018 року та 25.04.2019 року підтвердив факт протиправних дій потерпілого ОСОБА_16 відносно майна обвинуваченого ОСОБА_9 . Свідок ОСОБА_20 також суду пояснив у судовому засіданні 14.03.2018 року, що у 2011 році за проханням потерпілого ОСОБА_16 перебував на вулиці в той час, коли останній буде проникати в будинок обвинуваченого ОСОБА_9 , так як зі слів ОСОБА_16 у нього були неприязні відносини з ним. Тому, він прохав компенсувати йому лише вартість викрадених ОСОБА_21 з його будинку золотих виробів, а не вимагав передачі чужого майна. Між тим, суд першої інстанції, при перебуванні у нарадчій кімнаті, навіть не розглянув питання щодо можливої наявності у його діях саме ознак самоуправства.
Також суд першої інстанції, при призначенні покарання, достатньою мірою не врахував конкретні обставини та спосіб вчинення обвинуваченими злочину, наслідки злочину, поведінку винного під час вчинення злочину, а саме, що обвинувачений не вимагав чуже майно, а лише бажав досягти певної справедливості компенсувати викрадене у його сім`ї майно, у скоєнні чого він підозрював саме потерпілого ОСОБА_16 . Досліджуючи особу винного, суд зазначив у вироку, що стосовно обвинувачених не встановлено як обставин, що обтяжують покарання, так і тих, що пом`якшують його. Однак, з цим не можливо погодитись, так як у нього є на утриманні двоє малолітніх дітей, він характеризується лише позитивно, є майстром спорту України міжнародного класу, тренером по кікбоксінгу, у зв`язку з чим неодноразово під час розгляду справи за дозволом суду виїжджав до інших областей України у якості тренера.

Враховуючи викладене, просить вирок суду першої інстанції скасувати, визнати його невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, та закрити провадження у справі через недоведеність у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_9 змінив свої апеляційні вимоги, підтримані захисником ОСОБА_11 , та прохав виключити з обвинувачення кваліфікуючу ознаку, а саме погрозу розголошення відомостей, які потерпілі бажають зберегти в таємниці, та пом`якшити призначене судом першої інстанції покарання, застосувавши положення ст.ст. 75, 76 КК України.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: обвинуваченого ОСОБА_9 , зокрема і в останньому слові, який змінив апеляційні вимоги та прохав виключити з обвинувачення кваліфікуючу ознаку, а саме погрозу розголошення відомостей, які потерпілі бажають зберегти в таємниці, та пом`якшити призначене судом першої інстанції покарання, застосувавши положення ст.ст. 75, 76 КК України, та його захисника, який підтримав зміну апеляційних вимог свого підзахисного, та які заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора, потерпілого ОСОБА_14 та представника потерпілого ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_7 ; обвинуваченого ОСОБА_10 , зокрема і в останньому слові, та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг та вважали вирок законним та обґрунтованим; прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та частково апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_14 та представника потерпілого ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_7 , проти задоволення зміненої апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 заперечував; представників потерпілих, які прохали повністю задовольнити апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_14 та представника потерпілого ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_7 , апеляційну скаргу прокурора підтримали частково та заперечували проти задоволення зміненої апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 ; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 , представника потерпілого ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_14 задоволенню не підлягають, а змінена апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до норм, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Відповідно до частини другої цієї ж статті підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Отже, колегія суддів при апеляційному розгляді виходить із обставин кримінального провадження, встановлених судом першої інстанції.

Так, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, та кваліфікацію їх дій за даною нормою кримінального закону судом першої інстанції зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності, із дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у вироку наведено докладні мотиви.

Вирок відповідно до ст. 370 КПК України має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Покарання обвинуваченого повинно відповідати вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Що стосується доводів апеляційних скарг прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 , представника потерпілого ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_14 щодо невідповідності призначеного судом покарання внаслідок його м`якості та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст.ст. 50, 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Призначення покарання носить індивідуальний характер, і його вид, розмір визначається з урахуванням положень зазначеного закону.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким злочином, особи обвинувачених, які раніше не судимі, за місцем проживання характеризуються позитивно, мають на утриманні малолітніх дітей, на обліку в наркологічному та психіатричному диспансері не перебувають.

Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинувачених, суд не встановив.

З урахуванням всіх цих обставин, у сукупності, судом було призначено покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в межах, передбачених санкцією ч. 2 ст. 189 КК України, і підстав вважати таке покарання занадто м`яким, колегія суддів не вбачає.

Таким чином, встановлені судом першої інстанції відомості про особи обвинувачених, відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, на думку колегії суддів, свідчать про те, що судом першої інстанції правильно визначений розмір покарання.

Тому доводи прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 , представника потерпілого ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_14 , наведені в апеляційних скаргах, є необґрунтованими та не можуть бути визнані такими, що можуть бути безперечно враховані, як підстави для призначення обвинуваченим більш суворого покарання.

Покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 призначено судом з дотриманням вимог матеріального закону, відповідає принципам справедливості, індивідуалізації, необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого (підсудного) та попередження нових злочинів, випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року.

Обставини, на які послались прокурор у кримінальному провадженні прокурор відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 , представник потерпілого ОСОБА_13 адвокат ОСОБА_7 , потерпілий ОСОБА_14 в своїх апеляційних скаргах, як на підстави для призначення більш суворого покарання, були прийняті до уваги судом першої інстанції при призначенні покарання і вважати їх обставинами, що можуть бути повторно застосовані для збільшення розміру призначеного покарання, колегія суддів не вбачає.

Таким чином, вид та розмір призначеного судом першої інстанції покарання обом обвинуваченим, на переконання колегії суддів, є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та попередження вчинення ними нових злочинів, і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості для досягнення мети покарання.

Прохання обвинуваченого ОСОБА_9 про виключення з обвинувачення кваліфікуючої ознаки «погроза розголошення відомостей, які потерпілі бажають зберегти в таємниці», є неспроможним, оскільки дана обставина не є кваліфікуючою ознакою, а є однією зі складових об`єктивної сторони інкримінованого злочину.

Так, під відомостями, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці, слід розуміти такі дійсні чи вигадані дані про них, їхні дії та дії, вчинені щодо них, розголошення яких з будь-яких міркувань є для них небажаним. Це можуть бути як відомості, які ганьблять потерпілого чи його близьких родичів (наприклад, повідомлення, про непорядні вчинки), так і відомості, які не принижують особу (зокрема, повідомлення про якусь її хворобу) або їх розголошення є суспільно корисним (скажімо, інформація про вчинений злочин). Головне, при цьому, щоб погроза розголосити такі відомості спроможна була примусити потерпілого виконати пред`явлену до нього вимогу. Погроза розголосити такі відомості це погроза повідомити про них особам (або особі), яким вони невідомі, і чиє ознайомлення з ними небажане для потерпілого.

Як вбачається з показань потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , наданих в суді першої інстанції, останні вказували, що обвинувачені погрожували оприлюднити в Інтернеті відео зізнання ОСОБА_13 у крадіжці та передати зазначене відео в правоохоронні органи.

Зазначені показання потерпілих також підтверджуються й іншими письмовими доказами, зокрема:

- протоколом огляду предмета від 22.08.2016 року за участю підозрюваного ОСОБА_10 , згідно якого на диску С, вилученого при обшуку ноутбуку НР, виявлено файл «455», на якому є аудіозапис тривалістю 19 хв. 02 сек. Під час огляду ОСОБА_10 заявив, що вказаний ноутбук належить його дівчині, але він ним також користується (т. 3, а.п. 10-30);

- протоколом огляду предмета від 24.08.2016 року за участю підозрюваного ОСОБА_10 , згідно якого вказаний файл «455» з диску С, вилученого при обшуку ноутбуку НР, записано на окремий носій інформації CD-R диск 700 Mb, який долучено до протоколу огляду (т. 3, а.п. 31-34);

- протоколом огляду предмета від 30.08.2016 року за участю потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , відповідно до якого слідчим проведено огляд вказаного CD-R диску, під час якого прослухано вказаний файл. Після прослуховування потерпілий ОСОБА_14 в судовому засіданні суду першої інстанції заявив, що голоси на запису належать ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та його сину ОСОБА_13 , який підтвердив пояснення батька (т. 2, а.п. 178-188). Прослуховуванням вказаного файлу на CD-R диску в судовому засіданні суду першої інстанції було встановлено наявність на ньому аудіозапису розмови осіб, одна з яких представилась ОСОБА_13 . Під час цієї розмови на адресу вказаної особи звучать погрози, вимоги зізнання у вчиненні крадіжки, застосування насильства, нанесення ударів. Потерпілий ОСОБА_13 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що прослуханий в судовому засіданні файл є записом розмови обвинувачених з ним ніччю 02.08.2016 року, коли вони вивезли його автомобілем до лісосмуги. Обвинувачені ОСОБА_22 та ОСОБА_10 в судовому засіданні суду першої інстанції також підтвердили, що зазначений запис зроблено ніччю 02.08.2016 року під час розмови з ОСОБА_13 .

За таких обставин колегія суддів вважає неспроможними доводи обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що потерпілих не хвилював факт можливості розголошення даних, викладених у відеозаписі, в мережі Інтернет чи іншим чином.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_9 на відсутність в матеріалах провадження інших доказів, які б свідчили про бажання потерпілих зберегти у таємниці факт причетності ОСОБА_16 до вчинення крадіжки майна у матері ОСОБА_9 , не впливають на правильність кваліфікації, оскільки, як вже було зазначено колегією суддів, вказана обставина не є кваліфікуючою ознакою, а є однією зі складових об`єктивної сторони інкримінованого злочину.

Щодо доводів апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_9 про його звільнення від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, колегія суддів доходить наступного.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції послався на характер і ступінь суспільної небезпеки злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, вчинив тяжкий злочин, у зареєстрованому шлюбі не перебуває, має двох малолітніх дітей, на диспансерному обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, офіційно не працевлаштований, до 23.11.2010 року працював керівником гуртка Запорізької спеціалізованої школи № 7, де характеризувався позитивно, є майстром спорту України міжнародного класу, тренером по кікбоксінгу. Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , суд першої інстанції не встановив.

Колегія суддів вважає, що перераховані в самому вироку обставини давали районному суду підстави для застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 вимог ст.ст. 75 та 76 КК України.

Згідно вимог ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Суд приймає рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у випадку затвердження угоди про примирення або про визнання вини, якщо сторонами угоди узгоджено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, позбавлення волі на строк не більше п`яти років, а також узгоджено звільнення від відбування покарання з випробуванням. У випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом. Іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.

Колегія суддів враховує, що деякі із перерахованих судом першої інстанції обставин, а саме те, що обвинувачений ОСОБА_9 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має двох малолітніх дітей, на диспансерному обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є майстром спорту України міжнародного класу, тренером по кікбоксінгу, його позитивні характеристики, які у сукупності цілком можливо визнати пом`якшуючими покарання обставинами, і при не встановленні обставин, які обтяжують покарання, а тому, на думку колегії суддів, виправлення ОСОБА_9 та запобігання вчиненню нових злочинів можливе без ізоляції його від суспільства.

Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання без застосування вимог ст. 75 КК України за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та його особі, у зв`язку із чим вирок суду в частині покарання необхідно змінити, звільнивши обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання з іспитовим строком.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли б вплинути на обґрунтованість і правильність судового рішення та які б могли бути підставою для безумовного скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 , представника потерпілого ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_14 залишити без задоволення, а змінену апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_9 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_9 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 21 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4