Провадження №11-кп/801/450/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 травня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

з участю прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

та його захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 23 січня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Вінниці, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , із середньою освітою, неодружений, непрацюючий, громадянин України, раніше судимий:
18.08.2017 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 313, ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України, з урахуванням ст. 70 Кримінального кодексу України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна,
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311, ч. 2 ст. 313 КК України з призначенням покарання:
за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 7 (сім) років;
за ч. 2 ст. 311 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;
за ч. 2 ст. 313 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;
на підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді позбавлення волі на строк 7 (сім) років;
на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання призначеного за даним вироком та покарання, призначеного за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 18.08.2017, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років з конфіскацією майна;
у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховано ОСОБА_7 частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 18.08.2017 з 05.05.2017 до 23.01.2020;
початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з часу його затримання - 05.05.2017;
стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, а саме, документально підтверджені витрати на залучення експертів в розмірі 30 484 (тридцять тисяч чотириста вісімдесят чотири) грн. 28 коп.;
арешт, накладений ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 11.05.2017 року, скасований;
вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и в:
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення ним наступного.

ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту психотропної речовини - амфетаміну у великих розмірах, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», перебуваючи за місцем свого тимчасового проживання, а саме в квартирі АДРЕСА_2 , за допомогою хімічних реактивів та спеціального хіміко-технологічного обладнання, будучи обізнаним про схеми та методи виготовлення психотропної речовини амфетаміну, незаконно виготовив вказану психотропну речовину, яку в подальшому зберігав в квартирі за місцем свого тимчасового проживання.
В подальшому 05.05.2017, близько 11 год. 00 хв. працівниками Управління протидії наркозлочинності Головного управління Національної поліції у Вінницькій області проведено обшук за місцем тимчасового проживання ОСОБА_7 , а саме в квартирі АДРЕСА_2 . Під час даного обшуку виявлено та вилучено два полімерних пакетики зі стрічкою замком із порошкоподібною речовиною білого кольору, полімерний пакетик зі стрічкою замком із порошкоподібною речовиною жовтого кольору, електронні ваги, дві полімерні картки, коробку та її фрагмент від телефону, п`ять полімерних пакетиків зі стрічкою замком, деформований полімерний стаканчик, грошову купюру номіналом 20 доларів США, електронний пристрій, полімерний стакан із залишками та нашаруваннями порошкоподібної речовини білого кольору, картонну коробку та полімерний пакет із фрагментами фольгового паперу, а також полімерні пакетики зі стрічкою замком різних розмірів понад 2400 штук, полімерний пакет та полімерну ємність із гранульованою речовиною білого кольору, дві скляні великі колби, чотири скляні мірні колби, мірний великий стакан, скляний циліндричної форми пристрій, полімерний пристрій, полімерний шприц об`ємом 100 мл, полімерну трубку, дві скляні палички із нашаруванням порошкоподібної речовини, дві полімерні ємності із лакмусовими папірцями, скляну ємність із рідиною з написом «Ацетон тех..», скляну ємність об`ємом 0,5 л із прозорою рідиною, сім скляних ємностей об`ємом 1 л із рідинами з написами «Оцтова кислота крижана»; чотири полімерні пляшки об`ємом 1,5 л із прозорою рідиною, одну пляшку об`ємом 0,5 л із прозорою рідиною, три скляні пляшки з рідинами без написів, одну полімерну ємність об`ємом 6 л із прозорою рідиною.
Згідно висновку експерта № 1031 від 17.05.2017 року, надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору масою 10,8047 г містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін масою 3,156 г, відсотковий вміст якої становить 29,21 мас.%. Надана на дослідження порошкоподібна речовина світло-рожевого кольору, масою 9,9284 г, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 3,924 г, відсотковий вміст якої становить 39,52 мас.%.
Згідно висновку експерта № 1030 від 06.06.2017 року, в нашаруванні речовини на поверхні наданих на дослідження електронних ваг сірого кольору виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00015 г. В нашаруванні речовини на поверхні наданого на дослідження прямокутного полімерного виробу білого кольору з отвором виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00019 г. В нашаруванні речовини на поверхні наданої на дослідження різнокольорової полімерної картки з написом «Шик і Блиск» виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00085 г. В нашаруванні речовини на поверхні наданої на дослідження різнокольорової полімерної картки з написом «Підключай майбутнє 3G+ lifecell» виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00255 г. В нашаруванні речовини на поверхні наданої на дослідження паперової коробки з написом «IPhone 5…» виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00308 г. На поверхні наданої на дослідження купюри номіналом 20 доларів США, серія та номер MF03706633А, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін масою 0,00006 г; також на поверхні даної купюри виявлено канабідіол та Д9-тетрагідроканабінол, які є канабіноїдами, характерними для наркотичних засобів, отриманих з рослин роду Коноплі (Cannabis). В нашаруванні речовини на поверхнях наданих на дослідження двох прозорих полімерних пакетів з замками та лініями фіолетового кольору виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00001 г; також на поверхнях даних пакетів виявлено канабідіол, - тетрагідроканабінол, - тетрагідроканабінол, канабінол та канабігерол, які є канабіноїдами, характерними для наркотичних засобів, отриманих з рослин роду Коноплі (Cannabis). В речовині білого кольору, якою просочений наданий на дослідження ватний тампон, що знаходиться всередині прозорого полімерного пакету з пазовим замком та лінією фіолетового кольору, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00232 г. В нашаруванні речовини на поверхні наданого на дослідження прозорого полімерного пакету з замком та лінією фіолетового кольору, що знаходиться всередині прозорого полімерного пакету з замком та лінією фіолетового кольору, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00002 г. В нашаруванні речовини на поверхні наданого на дослідження деформованого прозорого полімерного пакету з замком та лінією фіолетового кольору, що знаходиться всередині прозорого полімерного пакету з замком та лінією фіолетового кольору, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00172 г. В нашаруванні речовини на поверхні наданого на дослідження деформованого полімерного стакану виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00079 г. На поверхні наданої на дослідження круглої плоскодонної скляної колби з написом «Labexpert 5000 мл ТС», що знаходиться всередині згортку з фрагменту тканини, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00001 г. В нашаруванні речовини на поверхні наданого на дослідження деформованого мірного скляного циліндру, місткістю 250,0 мл, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,000001 г. В нашаруванні речовини на поверхнях наданих на дослідження двох полімерних рукавиць жовтого кольору та на внутрішній поверхні фігурної частини холодильника «Алліна» виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00005 г. В нашаруванні речовини на поверхні наданого на дослідження полімерно-металевого пристрою, що знаходиться всередині паперового згортку, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00011 г. В нашаруванні речовини на поверхні наданого на дослідження полімерного медичного шприца, ємністю 100,0 мл, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,000001 г. В нашаруванні речовини на поверхнях наданих на дослідження двох скляних паличок, що знаходяться всередині полімерного пакету білого кольору, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00037 г.
Загальна маса вилученої психотропної речовини - амфетаміну становить 7,092282 г, що згідно Наказу Міністерства охорони здоров`я України № 280 від 15.05.2015 року «Зміни до таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, та невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01 серпня 2000 року № 188, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 16 серпня 2000 року за № 512/4733 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29 липня 2010 року № 634)» є великими розмірами (понад 1,5 г).
Крім того, ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місця, дати та часу, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», з метою виготовлення психотропної речовини - амфетамін, незаконно придбав прекурсори - ацетон, сірчану кислоту та фенілнітропропен, які зберігав за місцем свого тимчасового проживання, а саме в квартирі АДРЕСА_2 .
В подальшому 05.05.2017 року, близько 11 год. 00 хв., працівниками Управління протидії наркозлочинності Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, проведено обшук за місцем тимчасового проживання у ОСОБА_7 , а саме в квартирі АДРЕСА_2 , під час якого виявлено та вилучено: два полімерних пакетики зі стрічкою замком із порошкоподібною речовиною білого кольору; полімерний пакетик зі стрічкою замком із порошкоподібною речовиною жовтого кольору; електронні ваги, дві полімерні картки, коробку та її фрагмент від телефону, п`ять полімерних пакетиків зі стрічкою замком, деформований полімерний стаканчик, грошову купюру номіналом 20 доларів США, електронний пристрій, полімерний стакан із залишками та нашаруваннями порошкоподібної речовини білого кольору; картонну коробку та полімерний пакет із фрагментами фольгового паперу, а також полімерні пакетики зі стрічкою замком різних розмірів понад 2400 штук; полімерний пакет та полімерну ємність із гранульованою речовиною білого кольору; дві скляні великі колби, чотири скляні мірні колби, мірний великий стакан, скляний циліндричної форми пристрій, полімерний пристрій, полімерний шприц об`ємом 100 мл, полімерну трубку, дві скляні палички із нашаруванням порошкоподібної речовини; дві полімерні ємності із лакмусовими папірцями; скляну ємність із рідиною з надписом «Ацетон тех..»; скляну ємність об`ємом 0,5 л із прозорою рідиною; сім скляних ємностей об`ємом 1 л із рідинами з надписами «Оцтова кислота крижана»; чотири полімерних пляшки об`ємом 1,5 л із прозорою рідиною; одну пляшку об`ємом 0,5 л із прозорою рідиною; три скляні пляшки з рідинами без написів; одну полімерну ємність об`ємом 6 л із прозорою рідиною.
Згідно висновку експерта № 1031 від 17.05.2017 року надана на дослідження кристалічна речовина жовтого кольору, масою 20,8009 г, містить у своєму складі прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен масою 15,157 г, відсотковий вміст фенілнітропропену в даній речовині становить 72,87 мас.%.
Згідно висновку експерта № 1027 від 23.05.2017 року надана на дослідження прозора безбарвна рідина з різким запахом розчинника, об`ємом 950 мл, є прекурсором, стосовно якого встановлюються заходи контролю - ацетоном. Надана на дослідження прозора масляниста рідина, об`ємом 470 мл, є прекурсором, стосовно якого встановлюються заходи контролю - сірчаною (сульфатною) кислотою, питома вага якої становить - 1,830 г/см3, що відповідає концентрації - 93,64%мас. (г/100г).
Крім того, ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місця, дати та часу, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», з метою виготовлення психотропної речовини - амфетаміну, незаконно придбав призначене для цього обладнання, яке зберігав за місцем свого тимчасового проживання, а саме в квартирі АДРЕСА_2 .
В подальшому, 05.05.2017 року, близько 11 год. 00 хв., працівниками Управління протидії наркозлочинності Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, проведено обшук за місцем тимчасового проживання у ОСОБА_7 , а саме в квартирі АДРЕСА_2 , під час якого виявлено та вилучено: два полімерних пакетики зі стрічкою замком із порошкоподібною речовиною білого кольору; полімерний пакетик зі стрічкою замком із порошкоподібною речовиною жовтого кольору; електронні ваги, дві полімерні картки, коробку та її фрагмент від телефону, п`ять полімерних пакетиків зі стрічкою замком, деформований полімерний стаканчик, грошову купюру номіналом 20 доларів США, електронний пристрій, полімерний стакан із залишками та нашаруваннями порошкоподібної речовини білого кольору; картонну коробку та полімерний пакет із фрагментами фольгового паперу, а також полімерні пакетики зі стрічкою замком різних розмірів понад 2400 штук; полімерний пакет та полімерну ємність із гранульованою речовиною білого кольору; дві скляні великі колби, чотири скляні мірні колби, мірний великий стакан, скляний циліндричної форми пристрій, полімерний пристрій, полімерний шприц об`ємом 100 мл, полімерну трубку, дві скляні палички із нашаруванням порошкоподібної речовини; дві полімерні ємності із лакмусовими папірцями; скляну ємність із рідиною з надписом «Ацетон тех..»; скляну ємність об`ємом 0,5 л із прозорою рідиною; сім скляних ємностей об`ємом 1 л із рідинами з написами «Оцтова кислота крижана»; чотири полімерні пляшки об`ємом 1,5 л із прозорою рідиною; одну пляшку об`ємом 0,5 л із прозорою рідиною; три скляні пляшки з рідинами без написів; одну полімерну ємність об`ємом 6 л із прозорою рідиною.
Згідно висновку експерта № 1030 від 06.06.2017 року мірний циліндр використовується для вимірювання об`ємів рідин. Скляні термостійкі колби та стакани використовуються для різних препаративних і аналітичних робіт, які потребують нагрівання. Скляні мірні колби використовуються для приготування розчинів точної концентрації, які використовуються під час хіміко-аналітичних робіт. Скляні мірні стакани використовуються для приготування розчинів точної концентрації, які використовуються під час хіміко-аналітичних робіт. Скляні холодильники використовуються для охолодження і конденсації парів. їх застосовують при перегонці та екстракції, при проведенні синтезів. Скляні палички використовуються при приготуванні розчинів, які використовуються під час хіміко-аналітичних робіт. Індикаторний папір використовується для визначення рН-середовища досліджуваних речовин. Наданий на дослідження полімерно-металевий пристрій спеціального хіміко-технологічного, призначення не має.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати відносно нього вирок суду першої інстанції та зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з дня його затримання до набрання вироком законної сили.
Апеляційну скаргу мотивує тим, що суперечливими є висновки суду першої інстанції про те, що у нього наркотики були пофасовані, насправді вони були у двох пакетиках, які він виготовляв для власного споживання, оскільки є наркозалежним, а виготовляв він у таких розмірах відповідно до інструкції з мережі інтернет, крім того, , про відсутність мети збуту свідчать покази двох свідків, а одного свідка судом взагалі не було допитано. Також зазначив, що він є інвалідом третьої групи, сприяв розкриттю злочину, визнавав свою вину, щиро розкаюється. З дня затримання 05.05.2017 він весь час перебував у СІЗО.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого виправдати за ч.2 ст. 307 КК України у зв`язку з недоведеністю його вини, а також зарахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 17.11.2017 (дати перерахування обвинуваченого за Вінницьким міським судом Вінницької області) до набрання вироком законної сили.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що великий розмір вилученого у обвинуваченого наркотичних засобів не може беззаперечно свідчити про наявність у нього умислу на їх збут та доказів цьому у кримінальному провадженні немає, оскільки розфасування психотропної речовини, яке є неоднакове, не вказує на наявність наміру на її збут. Відсутність мети збуту підтверджується показаннями обвинуваченого, свідків, висновком амбулаторної судово-наркологічної експертизи, довідками з лікувальних закладів про стан здоров`я ОСОБА_7 . Крім того, докази, зокрема, протокол обшуку квартири, є неналежним доказом, оскільки проведений без ухвали суду.
В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушеннях, за які його засуджено, порушує питання про скасування вироку в частині визначення початку строку відбування покарання, у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалення нового вироку, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 7 (сім) років; за ч. 2 ст. 311 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; за ч. 2 ст. 313 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді позбавлення волі на строк 7 (сім) років; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання призначеного за даним вироком та покарання, призначеного за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 18.08.2017, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років з конфіскацією майна; у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати ОСОБА_7 частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 18.08.2017 з 05.05.2017 до дня ухвалення нового вироку апеляційним судом; початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня ухвалення нового вироку апеляційним судом. На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк перебування в установі попереднього ув`язнення з 17.11.2017 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог зазначив, що ОСОБА_7 , затримано на виконання вироку від 18.08.2017 та направлено для відбування покарання, а тому з дня його затримання 05.05.2017 по день ухвалення оскаржуваного вироку обвинувачений відбував покарання за попереднім вироком. Таким чином, ОСОБА_7 фактично зараховано двічі один і той же строк відбутого покарання. Крім того, ОСОБА_7 вчинив злочин у період дії ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII, що передбачала зарахування засудженим у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги, прокурора ОСОБА_6 , який частково підтримав апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні, оскільки підстав для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового з метою зарахування іншого строку попереднього ув`язнення у строк покарання не погіршує становище обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого, захисника та апеляційну скаргу з доповненнями прокурора необхідно задовольнити частково.

Суд, розглянувши кримінальне провадження, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено.

Доведеність вини ОСОБА_7 у інкримінованих йому злочинах базується на сукупності належних та допустимих доказів, отриманих у законному порядку, яким у вироку дана належна оцінка.

Постановою Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», роз`яснено, що під незаконним збутом наркотичних засобів, потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації. Про умисел на збут наркотичних засобів, може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину.

Допитаний в судовому засіданні у суді першої інстанції ОСОБА_7 суду пояснив, що виготовляв психотропні речовини для власного споживання.

Однак, відповідно до висновків експертів загальна маса вилученої у ОСОБА_7 психотропної речовини - амфетаміну становить 7,092282 г, що є великими розмірами, а також наявність спеціального обладнання для виготовлення психотропних речовин у великих розмірах, а тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність у діях обвинуваченого умислу на збут психотропних речовин.

Не заслуговують на увагу посилання сторони захисту на те, що докази, на які вказав суд, є недопустимими. Зокрема, захист вказує, що обшук квартири АДРЕСА_2 проведений без ухвали суду, а у слідчого не було жодної з перерахованих у ч.3 ст. 233 КПК України невідкладних причин. Однак, ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 10.05.2017 надано дозвіл на проведення обшуку квартири АДРЕСА_2 за місцем тимчасового проживання ОСОБА_7 , який було проведено 05.05.2017, оскільки, як зазначив слідчий суддя, це було зумовлено безпосереднім переслідуванням розшукуваної особи ОСОБА_7 та на підставі заяви на добровільний огляд квартири.

Таким чином, дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 311, ч.2 ст. 313 КК України кваліфіковані вірно.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України, врахувавши характер і ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, які є злочинами середньої тяжкості та тяжкими, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, неодружений, непрацевлаштований, з 11.05.2017 перебуває на обліку у лікаря нарколога, на обліку у лікаря психіатра не перебуває.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду, оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання та в частині зарахування у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів та підставі ч.4 ст. 70 КК України, частково відбутого покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п.2 ч.4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з-поміж іншого, зазначається початок строку відбування обвинуваченим покарання.

В порушення вищезазначених вимог у резолютивній частині вироку суд першої інстанції невірно визначив початок строку відбування покарання з 05.05.2017.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджений вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 18.08.2017 за ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 311, ч.1 ст. 313, ч.1 ст. 263 КК України з урахуванням ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна. Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його затримання з 05.05.2017.

Оскільки ОСОБА_7 затриманий 05.05.2017 у іншому кримінальному провадженні і строк з цього дня та по день набрання вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 23.01.2020 законної сили враховується при визначенні відбутої частини покарання за попереднім вироком.

Таким чином, початок строку відбування покарання ОСОБА_7 у цьому провадженні має рахуватись з дня постановлення ухвали суду апеляційної інстанції 20.05.2020.

Крім того, ОСОБА_7 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання у відповідності до ч.5 ст. 72 КК України в редакції закону України №838-VIII з 17 листопада 2017 року (відповідно до ухвали Вінницького міського суду Вінницької області, якою ОСОБА_7 перерахований за Вінницьким міським судом Вінницької області) до набрання вироком суду першої інстанції від 23.01.2020 законної сили.
Так, 29.08.2018 Великою Палатою Верховного Суду сформульовано правову позицію згідно якої у разі, якщо особа вчинила злочин в період з 24.12.2015 до 20.06.2017 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону №838-VIII), що передбачала зарахування засудженим у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 та апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 23 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині зарахування строку його попереднього ув`язнення у строк покарання та в частині зарахування у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, змінити.

У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати ОСОБА_7 частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 18.08.2017 з 05.05.2017 до 20.05.2020.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня набрання вироком законної сили з 20.05.2020.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк перебування його в установі попереднього ув`язнення з 17.11.2017 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4