ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 652/108/17
Номер провадження : 11-кп/819/335/20 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : справи в порядку виконання судових рішень Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 Березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

засудженого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на ухвалу Високопільського районного суду Херсонської області від 31 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 , про приведення вироку Російської Федерації у відповідність до кримінального законодавства України,

в с т а н о в и в:

Ухвалою Високопільського районного суду Херсонської області від 31 березня 2017 року задоволено клопотання Міністерства юстиції України та приведено вирок Первомайського районного суду м. Краснодар Російської Федерації від 25 лютого 2016 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шестерня Широківського району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресом АДРЕСА_1 , засудженого 25 лютого 2016 року Первомайським районним судом м. Краснодара Російської Федерації, за ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 Кримінального кодексу Російської Федерації(замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинене групою осіб, за попередньою змовою, у великому розмірі) до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму з 25.02.2016 року та ухвалено вважати ОСОБА_7 , засудженим за ч.1 ст.15, ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 (Десять) років, без конфіскації майна, з відбуванням покарання у виправній колонії закритого типу.

На вказану ухвалу суду захисник подав апеляційну скаргу в якій просить змінити ухвалу суду від 31.03.2017 року в частині призначення строку покарання, поновити строк на апеляційне оскарження та призначити обвинуваченому покарання за ч.1 ст.15, ч.2ст. 307 КК України з застосуванням ч. 3 ст.68 КК України, яке не перевищує 6 років 6 місяців позбавлення волі. Визначити, що відповідальність за злочин, у вчиненні якого ОСОБА_7 визнано винним вироком Первомайського районного суду м. Краснодар Російської Федерації від 25 лютого 2016 року, передбачена ч.1 ст.15, ч.2ст. 307 КК України. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд розглянув клопотання у відсутність обвинуваченого, не врахував всіх обставин справи та вимог закону а саме ч. 3 ст.68 КК України.

Засуджений та його захисник в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити.

Прокурор в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечував.

Заслухавши доповідача, вислухавши доводи учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 404 ч. 1 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення судів першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Глава 46 КПК України визначає порядок здійснення провадження щодо визнання та виконання вироків судів іноземних держав та передачі засуджених осіб.

Статтею 610 КПК України регламентовано процесуальний порядок розгляду судом питання про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України.

Вказаною нормою КПК передбачена, що вказане клопотання розглядає суд першої інстанції за останнім відомим місцем проживання засудженої особи в Україні або за місцем знаходження Міністерства юстиції України протягом одного місяця з моменту його надходження за участю прокурора.

Таким чином, суд розглянув клопотання у відсутності засудженої особи і строк на апеляційне оскарження пропущений не був. Захисник отримав копію ухвали суду тільки 21.01.2020 року.

Також, відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ч. 1 ст. 9 Конвенції про передачу засуджених осіб, компетентні власті держави виконання вироку: - продовжують виконання вироку одразу або на основі судової чи адміністративної постанови згідно із положенням статті 10; або - визнають вирок з використанням судової або адміністративної процедури своєї держави і таким чином замінюють міру покарання, призначену в державі винесення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями статті 11.

Відповідно до ч.3 ст.68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до пункту 6-1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» судам вказано на особливості призначення покарання за вчинення готування до злочину або вчинення замаху на злочин. Зокрема, відповідно до частини 2 статті 68 КК, у разі засудження особи за готування до злочину строк або розмір покарання не може перевищувати половини максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, а відповідно до частини 3 цієї ж статті у разі засудження за замах на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. При цьому, призначаючи особі покарання згідно з частинами 2 і 3 статті 68 КК, у вироку суд повинен наводити відповідні мотиви.

Зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані не в повній мірі.

Санкція ч. 2 ст. 307 КК України передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від шести до десяти років( 120 місяців )з конфіскацією майна.

При постановленні ухвали судом першої інстанції не враховано положення ст.68 КК України, оскільки за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України, та призначено ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років, тоді як максимально можливе покарання за наведених обставин становить 6 років 8 місяців (80 місяців)позбавлення волі.

Колегія суддів приходить до висновку, що визначене судом покарання ОСОБА_7 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.15, ч. 2 ст.307 КК України, не відповідає ч. 3 ст.68 КК України.

При цьому судом фактично враховано, що кримінальне покарання засудженої особи не може посилюватися, відповідно ст. 11 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року, тому суд на фактично на підставі ст. 69 КК України, обґрунтовано вважав за можливе не застосовувати конфіскацію майна, передбачену ст. 307 КК України, і призначити більш м`яке покарання ніж передбачене санкцією ст. 307 КК України.

Згідно п. 4 ч. 1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне змінити ухвалу суду в частині визначення покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Високопільського районного суду Херсонської області від 31 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 , якою задоволено клопотання Міністерства Юстиції України про приведення вироку Російської Федерації у відповідність і законодавством України - змінити.

Вирок Первомайського районного судом м. Краснодара Російської Федерації, від 25 лютого 2016 року, яким громадянина України ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 Кримінального кодексу Російської Федерації до покарання у виді 10 років позбавлення волі, з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму, привести у відповідність із законодавством України.

Визначити, що громадянин України ОСОБА_7 при продовженні відбування покарання на території України повинен відбувати покарання за злочин, передбачений ч.1 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ч.3 ст. 68 КК України у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна.

В решті ухвалу залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_4 (підпис) ОСОБА_3 (підпис)