Справа № 409/1465/16-к
Провадження № 11-кп/991/13/19
У Х В А Л А

17 грудня 2019 року м. Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду у складі колегії суддів:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду матеріали кримінального провадження № 0000042 від 17 лютого 2016 року, за апеляційними скаргами ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на вирок Білокуракинського районного суду Луганської області від 27 липня 2016 року відносно ОСОБА_7 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

особи, яка подала апеляційну скаргу ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції з Лисичанським міським судом Луганської області),

особи, яка подала апеляційну скаргу ОСОБА_6 ,

представника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_9 ,

представника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції з Лисичанським міським судом Луганської області),

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Білокуракинського районного суду Луганської області від 27 липня 2016 року затверджено угоду про визнання винуватості від 15 березня 2016 року, яку укладено у кримінальному провадження № 0000042 між начальником другого відділу управління процесуального керівництва підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_11 та обвинуваченим ОСОБА_7 .

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України та призначено йому покарання, узгоджене сторонами угоди про визнання винуватості, у виді штрафу у розмірі 1 500 (однієї тисячі п`ятсот) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень.

Не погоджуючись із зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_5 та ОСОБА_6 подали апеляційні скарги до Апеляційного суду Луганської області.

10 жовтня 2017 року головою Апеляційного суду Луганської області на розгляд Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ внесено подання про вирішення питання щодо направлення до іншого апеляційного суду кримінального провадження № 0000042 від 17 лютого 2016 року, за апеляційними скаргами ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на вирок Білокуракинського районного суду Луганської області від 27 липня 2016 року відносно ОСОБА_7 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України (далі кримінальне провадження).

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 31 жовтня 2017 року задоволено подання Апеляційного суду Луганської області та зазначене кримінальне провадження направлено до Апеляційного суду Донецької області.

02 квітня 2018 року ухвалою Апеляційного суду Донецької області вищевказаний вирок суду першої інстанції на підставі угоди за апеляційними скаргами ОСОБА_6 та ОСОБА_5 змінено, виключено із мотивувальної частини вироку вказівку про «тимчасово виконуючого обов`язки прокурора м. Сєвєродонецька Луганської області, особи, щодо якої матеріали розслідуються в окремому провадженні», замінивши на вказівку про «іншу особу-1, матеріали щодо якої розслідуються в окремому провадженні», та вказівку про «суддю Сєвєродонецького міського суду Луганської області, особу, щодо якої матеріали розслідуються в окремому провадженні», замінивши на вказівку про «іншу особу-2, матеріали щодо якої розслідуються в окремому провадженні». У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою Апеляційного суду Донецької області ОСОБА_5 та ОСОБА_6 подали касаційну скаргу до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.

Постановою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 16 травня 2019 року скасовано ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 02 квітня 2018 року та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

31 травня 2019 року кримінальне провадження надійшло до Апеляційного суду Донецької області.

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 01 жовтня 2019 року кримінальне провадження для розгляду по суті направлено до Вищого антикорупційного суду, яке в свою чергу надійшло за належністю до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду 18 жовтня 2019 року.

21 жовтня 2019 року ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у кримінальному провадження відкрито апеляційне провадження.

Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 31 жовтня 2019 року закінчено підготовчі дії та в кримінальному провадження призначено апеляційний розгляд.

При підготовці кримінального провадження до судового розгляду колегією суддів встановлено, що кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 не підсудне Апеляційній палаті Вищого антикорупційного суду, у зв`язку з чим колегією суддів на розгляд поставлено питання про внесення на розгляд колегії у складі п`яти суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду подання для вирішення питання про направлення кримінального провадження з Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду до іншого апеляційного суду, за підсудністю.

Прокурор у судовому засіданні заперечував щодо непідсудності кримінального провадження Апеляційній палаті Вищого антикорупційного суду з огляду на наявність постанови прокурора від 17 лютого 2016 року про визначення Національного антикорупційного бюро України органом досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні.

Інші учасники апеляційного провадження не заперечували проти внесення подання для вирішення питання про направлення кримінального провадження з Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду до іншого апеляційного суду, за підсудністю.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

У відповідності до ст. 30 КПК України, у кримінальному провадженні правосуддя здійснюється лише судом згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом.

Засади розгляду справ незалежним і безстороннім судом регламентовані ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Отже, право на «суд, встановлений законом», як структурний елемент права на справедливий суд, що передбачене ст. 6 Конвенції, за своїм змістом є основоположною засадою, що визначає організацію судової системи держави та загалом містить дві складові: організаційну (організація судової системи повинна регулюватися законами у їх буквальному значенні) та юрисдикційну (суд повинен діяти у спосіб та відповідно до повноважень, передбачених законом, у межах своєї компетенції). Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово підкреслював, що фраза «встановленого законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. Зокрема, у рішенні у справі «Занд проти Австрії» висловлено думку, що термін «судом, встановленим законом» у пункті 1 статті 6 Конвенції передбачає «усю організаційну структуру судів, включно з (…) питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів (…)».

Відповідно, визначення підсудності кримінального провадження є важливою складовою забезпечення права особи на справедливий розгляд судом, встановленим законом, в контексті статті 6 Конвенції.

Згідно положень ст. 33-1 КПК України Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних злочинів, передбачених в примітці ст. 45 КК України, ст.ст. 206-2, 209, 211, 366-1 КК України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених п.п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України.

У примітці до ст. 45 КК України зазначено, що корупційними злочинами вважаються: а) злочини, передбачені ст.ст. 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410 КК України, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем; б) злочини, передбачені ст.ст. 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368 369-2 КК України.

Пунктами 1-3 частини 5 статті 216 КПК України встановлено такі умови:

1) злочин вчинено:

- Президентом України, повноваження якого припинено, народним депутатом України, Прем`єр-міністром України, членом Кабінету Міністрів України, першим заступником та заступником міністра, членом Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Антимонопольного комітету України, Головою Державного комітету телебачення і радіомовлення України, Головою Фонду державного майна України, його першим заступником та заступником, членом Центральної виборчої комісії, Головою Національного банку України, його першим заступником та заступником, членом Ради Національного банку України, Секретарем Ради національної безпеки і оборони України, його першим заступником та заступником, Постійним Представником Президента України в Автономній Республіці Крим, його першим заступником та заступником, радником або помічником Президента України, Голови Верховної Ради України, Прем`єр-міністра України;

- державним службовцем, посада якого належить до категорії «А»;

- депутатом Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатом обласної ради, міської ради міст Києва та Севастополя, посадовою особою місцевого самоврядування, посаду якої віднесено до першої та другої категорій посад;

- суддею (крім суддів Вищого антикорупційного суду), суддею Конституційного Суду України, присяжним (під час виконання ним обов`язків у суді), Головою, заступником Голови, членом, інспектором Вищої ради правосуддя, Головою, заступником Голови, членом, інспектором Вищої кваліфікаційної комісії суддів України;

- прокурорами органів прокуратури, зазначеними у п.п. 1-4, 5-11 ч. 1 ст. 15 Закону України «Про прокуратуру»;

- особою вищого начальницького складу державної кримінально-виконавчої служби, органів та підрозділів цивільного захисту, вищого складу Національної поліції, посадовою особою митної служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника податкової та митної справи III рангу і вище, посадовою особою органів державної податкової служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника податкової та митної справи III рангу і вище;

- військовослужбовцем вищого офіцерського складу Збройних Сил України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Національної гвардії України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України;

- керівником суб`єкта великого підприємництва, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків;

2) розмір предмета злочину або завданої ним шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення злочину (якщо злочин вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків);

3) злочин, передбачений ст. 369, ч. 1 ст. 369-2 КК України, вчинено щодо службової особи, визначеної у ч. 4 ст. 18 КК України або у п. 1 цієї частини.

Вказані вище вимоги визначені законодавцем як обов`язкові.

Разом з тим, колегією суддів встановлено, що органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому що він, будучи захисником обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , одержав від ОСОБА_12 неправомірну вигоду в розмірі 6 000 доларів США, що згідно з офіційним курсом Національного банку України становило 135 655 гривень, для впливу на суддю Сєверодонецького міського суду Луганської області ОСОБА_6 за прийняття нею рішення як особою, уповноваженою на виконання функцій держави, та заступника прокурора м. Сєверодонецьк Луганської області ОСОБА_5 за забезпечення ним невжиття прокуратурою заходів до оскарження в апеляційному порядку вироку суду, у тому числі шляхом впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а саме прокурором у кримінальному провадження № 0000692 старшим прокурором прокуратури м. Сєверодонецьк Луганської області ОСОБА_14 , тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 369-2 КК України.

З цього слідує, що ОСОБА_7 не займав посаду, вказану в п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК, не був службовою особою суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків, та не вчиняв кримінального правопорушення щодо службової особи, визначеної у ч. 4 ст. 18 КК України або у п. 1 цієї частини, оскільки його дії кваліфікуються саме за ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Також, колегія суддів звертає увагу, що не може бути підставою для визначення підсудності за Вищим антикорупційним судом факт існування постанови прокурора від 17 лютого 2016 року про визначення Національного антикорупційного бюро органом досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, оскільки зазначена постанова прийнята в порядку ч. 6 ст. 217 КПК України, а не в порядку абзаців 2, 3 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК України (т.1 а.с.204).

Отже, відсутня будь-яка з умов передбачена п.п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України, а тому кримінальне провадження № 0000042 стосовно ОСОБА_7 не підсудне Вищому антикорупційному суду.

Як зазначив прокурор в судовому засіданні, п.3 ч.5 ст.126 КПК України складається з двох абзаців, другий з яких викладений в наступній редакції «Прокурор, який здійснює нагляд за досудовими розслідуваннями, які проводяться детективами Національного антикорупційного бюро України, своєю постановою може віднести кримінальне провадження у злочинах, передбачених абзацом першим цієї частини, до підслідності детективів Національного антикорупційного бюро України, якщо відповідним злочином було заподіяно або могло бути заподіяно тяжкі наслідки охоронюваним законом свободам та інтересам фізичної або юридичної особи, а також державним чи суспільним інтересам. Під тяжкими наслідками слід розуміти заподіяння шкоди життєво важливим інтересам суспільства та держави, зокрема державному суверенітету, територіальній цілісності України, реалізації конституційних прав, свобод і обов`язків трьох і більше осіб.» Отже, оскільки в матеріалах провадження міститься постанова прокурора від 17 лютого 2016 року про визначення Національного антикорупційного бюро органом досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, прокурор вважає, що воно підсудне Вищому антикорупційному суду.

На думку колегії суддів з такою позицією прокурора погодитися неможна з огляду на наступне.

Підсудність у кримінальному провадженні це сукупність специфічних характеристик кримінального провадження, яка визначає певний судовий орган, на який покладається обов`язок розгляду даного провадження. Додержання встановлених законом

правил про підсудність є невід`ємною умовою забезпечення права на повноважний (компетентний) суд та права на справедливий суд загалом.

Згідно положень ст. 33-1 КПК України Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних злочинів, передбачених в примітці ст. 45 КК України, ст.ст. 206-2, 209, 211, 366-1 КК України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених п.п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України. Аналізуючи п.3 ч.5 ст. 216 КПК України у сукупності з іншими положеннями КПК, колегія суддів приходить до висновку, що абзац другий цього пункту визначає дискреційні повноваження прокурора на визначення ним підслідності певної категорії кримінальних проваджень. Колегія суддів зазначає, що з урахуванням принципу правової визначеності підсудність кримінального провадження може бути визначена лише чіткою імперативною нормою кримінально-процесуального закону і не може ставитись в залежність від рішення посадової особи органу прокуратури, навіть якщо таке рішення прийняте в рамках законних повноважень, а поняття «підслідність» не є тотожнім поняттю «підсудність», отже визначення підслідності провадження за Національним антикорупційним бюро України не тягне за собою автоматичного визначення підсудності такого провадження Вищому антикорупційному суду.

Абзацом 2 частини 3 статті 34 КПК України встановлено, що питання про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду вирішується колегією у складі п`яти суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду за поданням складу суду, визначеного для розгляду кримінального провадження.

А тому, оскільки кримінальне провадження № 0000042 не підсудне Вищому антикорупційному суду, колегія суддів вважає, що слід внести на розгляд колегії у складі п`яти суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду подання для вирішення питання про направлення вказаного кримінального провадження, за апеляційними скаргами ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на вирок Білокуракинського районного суду Луганської області від 27 липня 2016 року, з Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду до іншого апеляційного суду, за підсудністю.

Керуючись ст.ст. 33-1, 34, 216, 372, 398, 418, п. 20-2 Розділу XI «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Внести на розгляд колегії у складі п`яти суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду подання для вирішення питання про направлення кримінального провадження № 0000042 від 17 лютого 2016 року, за апеляційними скаргами ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на вирок Білокуракинського районного суду Луганської області від 27 липня 2016 року відносно ОСОБА_7 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, з Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду до іншого апеляційного суду, за підсудністю.

Ухвала набирає законної сили з моменту її постановлення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3