Справа № 130/2044/18
Провадження №11-кп/801/1364/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 грудня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд:
головуючого-судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Барського районного суду Вінницької області від 20.09.2019 року у кримінальному провадженні № 0000316 від 20.05.2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з неповною загальною середньою освітою, учня Браїлівського професійного ліцею, раніше судимого
- 16.05.2019 Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, -
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Семенівка, Шаргородського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з неповною загальною середньою освітою, учня Браїлівського професійного ліцею, раніше не судимого

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_9
захисника: ОСОБА_10
законних представників : ОСОБА_11 , ОСОБА_12
обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

ВСТАНОВИВ:
Прокурор Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Барського районного суду Вінницької області від року 20.09.2019 щодо ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.3 ст. 185 КК України змінити у частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України три роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України два роки позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_7 визначити у виді трьох років позбавлення волі.
Згідно ст.75, ст. 104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обовязки, передбачені ст. 76 КК України, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Відповідно до ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів, зарахувати покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 16.05.2019, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_7 визначити у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.
Застосувати ст. 75, 104, 76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з двохрічним іспитовим строком, протягом якого зобов`язати його періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Призначити ОСОБА_8 за вчинення злочину передбаченого ч.3 ст. 185 КК України покарання у виді трьох років позбавлення волі.
Згідно ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 1 рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обовязки, передбачені ст. 76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок залишити без змін.

Вироком Барського районного суду Вінницької області від 20.09.2019 року
ОСОБА_7 визнано винним та призначено йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України три роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України два роки позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у виді трьох років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів зараховано покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 16.05.2019, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.
Застосовано ст. 104, 76 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з двохрічним іспитовим строком, протягом якого зобов`язано його періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.
Застосовано ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з однорічним іспитовим строком, протягом якого зобов`язати його періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто в рівних частках з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави 3 003 грн. витрат на залучення експертів.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрат на залучення експерта в сумі 286 грн.
Долю речових доказів вирішено.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачені вчинили кримінальні правопорушення за наступних обставин. 19.05.2018 року, в період часу з 15.00 до 19.00 год., в смт. Браїлів, Жмеринського району Вінницької області, неповнолітній ОСОБА_7 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_8 , з метою незаконного заволодіння чужим майном та діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу через отвір у паркані, зайшли на територію приватного домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_13 . Оглянувши подвір`я, останні вирішили проникнути до будинку з метою виявлення та викрадення цінних речей. Реалізуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи свої дії, ОСОБА_7 вийняв руками разом із ОСОБА_8 скляну шибку у дерев`яній рамі вікна будинку та спільно із останнім опустив подвійну внутрішню віконну раму на підлогу у кімнаті з метою усунення перешкод у проникненні до житла ОСОБА_13 . В подальшому, ОСОБА_7 проник до середини будинку, де відшукав та таємно, умисно викрав бувші у використанні будівельні електроінструменти, а саме: електродриль марки ТМ «DWT», пилу циркулярну марки «Дніпро М», кутову шліфмашинку марки «Triton-tools», набір викруток в кейсі «Stanley», електричний подовжувач у котушці, передавши їх через віконний отвір ОСОБА_8 , який чекав біля будинку та спостерігав, аби їх не побачили сторонні особи. Після чого, ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_8 , за допомогою знайденої на подвір`ї ОСОБА_13 саперної лопатки прикопали на полі викрадене майно, таким чином, розпорядившись ним на власний розсуд.
Відповідно до висновку експерта № 3204-3207/18-21 від 14.06.2018, загальна ринкова вартість досліджуваних об`єктів, а саме: електродрилі, циркулярної пили, кутової шліфмашинки та набору викруток, станом на 19.05.2018 складала 800 (вісімсот) гривень 31 копійка при умові робочого стану кожного. В свою чергу, саперна лопатка та подовжувач не представляють матеріальної цінності. Таким чином, своїми умисними спільними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спричинили ОСОБА_13 майнової шкоди на суму 800 грн. 31 коп.
Крім того, неповнолітній ОСОБА_7 10.06.2018 близько 18:30 год. знаходячись по вул. Заводська в смт. Браїлів Жмеринського району Вінницькій області біля річки, побачив малолітнього односельчанина ОСОБА_14 , з яким вирішив відпочивати, купаючись у водоймищі. В подальшому, знаходячись на березі, ОСОБА_7 побачив серед залишених без нагляду речей ОСОБА_14 мобільний телефон марки «Fly» моделі «FF 178», яким вирішив протиправно заволодіти. Діючи з корисливих мотивів, реалізуючи раптово виниклий умисел, ОСОБА_7 , таємно, умисно, повторно викрав з кишені штанів ОСОБА_14 мобільний телефон, що перебував у його користуванні та належить опікуну неповнолітнього ОСОБА_14 - ОСОБА_15 , привласнивши собі чужу річ та в подальшому розпорядившись нею на власний розсуд.
Згідно висновку експерта № 3375/18-21 від 20.06.2018 ринкова вартість наданого на дослідження бувшого у використанні мобільного телефону торгової марки «Fly» моделі «FF 178», станом на 10.06.2018 складала 231 (двісті тридцять одна) гривня 00 копійок при умові робочого стану та виконанні всіх функцій, що відповідні даній моделі.
Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_15 майнової шкоди на суму 231,00 грн.

Вимоги апеляційної скарги прокурора Жмеринської місцевої прокуратури мотивовано тим, що неоспорюючи правильність кваліфікації вчиненого ОСОБА_7 , ОСОБА_8 кримінального правопорушення та доведеність їх винуватості прокурор вважає вирок Барського районного суду Вінницької області від 20.09.2019 року незаконним та таким, що підлягає зміні на підставі ст. 407, ст. 408, п.1 ч.1 ст. 413 КПК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Судом в порушення п.1 ч.1 ст. 413 КПК України не застосовано закон який підлягає застосуванню, а саме не зазначено ст. 75, 104, 76 КК України щодо звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим терміном після визначення покарання за вчинені злочини, а вказано лише після застосування ч.4 ст. 70 КК України після поглинення покарання ухваленого вироком 16.05.2019 року Жмеринським міськрайонним судом, щодо звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком не зазначено про застосування ст. 104 КК України
Таким чином, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_16 , ОСОБА_8 судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст. 408, ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку.
Окрім того, згідно діючого законодавства звільнення неповнолітніх від відбування покарання з випробуванням застосовується на тих же підставах, що й дорослих, відповідно до ст. 75, ст. 78 КК України з урахуванням положень, передбачених ст. 104 КК України.
Обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 вчинили злочин 19.05.2019 році у неповнолітньому віці у зв`язку з чим при призначенні їм покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, суд мав керуватися не лише ст. 75 КК України, але й ст. 104 КК України.
Даних вимог судом першої інстанції не дотримано в резолютивній частині вироку відсутні посилання на ст. 104 КК України щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , щодо обвинуваченого ОСОБА_7 відсутні посилання на ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_17 , яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора Барського відділу Жмеринської місцевої прокуратури, просила задоволити, захисника ОСОБА_18 , законних представників обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які не заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України, доведеність вини не оспорюється.
Згідно п.4 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Відповідно до ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Згідно ст. 104 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею.
Звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути застосоване до неповнолітнього лише у разі його засудження до арешту або позбавлення волі. Іспитовий строк установлюється тривалістю від одного до двох років . У разі звільнення неповнолітнього від відбування покарання з випробуванням суд може покласти на окрему особу, за її згодою або на її прохання, обов`язок щодо нагляду за засудженим та проведення з ним виховної роботи.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив остаточне покарання за ч.2, ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі, однак в порушення ст. 413 КПК України не застосував положення ст. 75, 104, 76 КК України, хоча в подальшому після визначення покарання згідно ч.4 ст. 70 КК України зазначив про звільнення ОСОБА_19 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 104 КК України.
За таких обставин, після визначення покарання ОСОБА_19 за ч.1 ст. 70 КК України слід зазначити про застосування відносно нього ст. 75, ст. 104 КК України.
Відповідно до вимог п.17 постанови Пленуму Верховного суду України №5 від 16.04.2004 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» звільнення неповнолітніх від покарання з випробуванням застосовується на тих же підставах, що й дорослих, ст. ст. 75, 78 КК України, з урахуванням особливостей, визначених ст. 104 КК України.
Всупереч роз`яснень постанови Пленуму Верховного суду України №5 від 16.04.2004 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» суд не вказав про застосування ст. 75 КК України відносно ОСОБА_7 .
В порушення вимог кримінального закону, незважаючи на роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, викладені у п.9 постанови № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», п.17 постанови Пленуму Верховного Суду №5 від 16.04.2004 року « Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України, звільняючи неповнолітнього від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком не вказав в резолютивній частині вироку про застосування відносно нього ст. 104 КК України.
Обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 вчинили злочини 19.05.2018 року у неповнолітньому віці у зв`язку з чим при призначенні їм покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, суд мав керуватися ст. 75 КК України, ст. 104 КК України.
Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, підлягають задоволенню.
Керуючись ст. 404, 405, 407,409, 419КПК України суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Задоволити апеляційну скаргу прокурора.
Вирок Барського районного суду Вінницької області від року 20.09.2019 року по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України змінити у частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно ст.75, ст. 104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обовязки, передбачені ст. 76 КК України, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Відповідно до ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів, зарахувати покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 16.05.2019 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначивши остаточне покарання ОСОБА_7 у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.
Застосувати ст. 75, 104, 76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з двохрічним іспитовим строком, протягом якого зобов`язати його періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 1 рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обовязки, передбачені ст. 76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржене в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Згідно оригіналу: Суддя: