ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/185/20 Справа № 185/5020/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 вересня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000624 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 04 липня 2013 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України засуджений до 3 років позбавлення волі, на підставі 75,76 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки. 25.09.2014 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області відмінено іспитовий строк, направлено до виправної колонії строком на 3 роки;

- 18 грудня 2014 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. 395 КК України засуджений до 2 місяців арешту. На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України частково приєднано 2 роки 10 місяців 10 днів до вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 липня 2013 року до відбуття - 3 роки 10 днів позбавлення волі;

- 06 травня 2015 року Мелітопольським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України. На підставі ст. ст. 71, 72 КК України частково приєднано 2 роки 10 днів за попереднім вироком та остаточно призначено покарання у вигляді 3 роки 10 днів позбавлення волі. Звільнився 24 травня 2017 року з Кам`янської виправної колонії №101 по відбуттю строку покарання;

- 12 вересня 2019 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком на 2 роки, покарання не відбув,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 вересня 2019 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання ОСОБА_7 у виді 3 (трьох) років обмеження волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання покарання, призначеного за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 вересня 2019 року, покаранням призначеним за новим вироком, та призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 3 (трьох) років обмеження волі.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки, з виконанням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, ОСОБА_7 , 21 березня 2019 року о 10.35 год., з метою таємного викрадення продуктів прийшов до торгівельного магазину № 226 ТОВ «Сільпо-Фуд», який розташований на першому поверсі в приміщенні торгівельного центру «Олімпія» за адресою: м. Павлоград, вул. Горького, 166. Перебуваючи у приміщенні вказаного магазину ОСОБА_7 побачив залізну баночку рибної ікри марки Спецпосол» лососева зерниста, вагою 275 грамів, яка лежала у холодильній камері. У цей час, у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, а саме: залізної баночки рибної ікри марки «Спецпосол» лососева зерниста, вагою 275 грамів, яка лежала у холодильній камері. У подальшому, у цей же день, 21 березня 2019 року об 10.40 год. ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, а саме: залізної баночки рибної ікри марки «Спецпосол» лососева зерниста, вагою 275 грамів діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, розуміючи незаконність і протиправність своїх дій, але не бажаючи відмовлятися від своїх злочинних намірів, перебуваючи в приміщенні торгівельного залу магазину №226 ТОВ «Сільпо-Фуд», розташованого на першому поверсі в приміщенні торгівельного центру «Олімпія» за адресою: м. Павлоград, вул. Горького, 166 взяв з холодильної камери залізну баночку рибної ікри марки «Спецпосол» лососева зерниста, вагою 275 грамів, яка лежала у холодильній камері та проходячи по торгівельному залу магазину поклав її до кишені своєї куртки, з метою подальшого її викрадення. Однак, ОСОБА_7 , доводячи свій протиправний умисел до кінця, переховуючи в кишені своєї куртки залізну баночку рибної ікри марки «Спецпосол» лососева зерниста, вагою 275 грамів, направився до виходу із торгівельної зали вищевказаного магазину, не здійснюючи розрахунок за товар пройшов касову зону не зміг довести свій злочинний чисел до кінця та розпорядитися викраденим майном, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був помічений та зупинений охоронцем зазначеного магазину із викраденим майном. Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 міг спричинити магазину «Сільпо-фуд» №226 матеріальний збиток на загальну суму 656 грн.
Крім того, ОСОБА_7 , 21 березня 2019 року близько о 11.50 год., перебуваючи в торгівельному залі магазину «Варус 29», що розташований по вул. Челюскінцев, 14а м. Павлограда, Дніпропетровської області, діючи умисно, повторно керуючись корисливим мотивом, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає та його дії залишаються непоміченими сторонніми особами з верхньої полиці стелажу на якій розташовувалися баночки з кавою взяв 2 баночки кави марки «Lor classique» масою 100 гр. кожна. У подальшому, одну баночку кави він заховав в кишеню своєї куртки, а другу баночку заховав під рукав своєї куртки. Після чого, доводячи свій протиправний умисел до кінця, ОСОБА_7 ховаючи до кишені своєї куртки одну баночку кави «Lor classique» масою 100 гр., а другу баночку кави «Lor classique» масою 100 гр. - під рукав своєї куртки, направився до виходу із торгівельної зали вищевказаного магазину, не здійснюючи розрахунок за викрадений товар, минув касові зони магазину «Варус 29» та не оплативши за вищезазначений товар. У подальшому, ОСОБА_7 вийшов з приміщення вищевказаного магазину та вкраденим майном розпорядився на власний розсуд, а саме продав невідомій особі на ринку селища ПШС по вул. Челюскінцев м. Павлоград біля магазину «Варус - 29» та тримані грошові кошти витратив на свої особисті потреби.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 спричинив магазину «Варус 29» матеріальний збиток на загальну суму 289,42 грн.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 вересня 2019 року в частині призначеного ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання обвинуваченому у виді обмеження волі строком на 3 роки.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки, з виконанням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 вересня 2019 року виконувати самостійно.
В іншій частині вирок суду прокурор просив залишити без змін.
В обґрунтування своєї скарги прокурор посилається на те, що судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Зокрема, призначаючи покарання обвинуваченого із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, судом першої інстанції не було враховано, що на момент ухвалення даного вироку, вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 вересня 2019 року відносно ОСОБА_7 ще не набрав законної сили.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Обвинувачений в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечував.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку та кваліфікація її дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію її дій, не виявлено.

Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано закон, який підлягав застосуванню, то вони, на думку колегії судді, заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Так, ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими у частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після ухвалення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до ухвалення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, злочини, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 було вчинено 21 березня 2019 року, тобто до ухвалення відносно нього вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 вересня 2019 року, що дає правові підстави для застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні обвинуваченому остаточного покарання.
Проте, водночас, слід звернути увагу, що на момент ухвалення Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області вироку від 19 вересня 2019 року відносно ОСОБА_7 в даному кримінальному провадженні, попередній вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 вересня 2019 року стосовно обвинуваченого законної сили не набрав.
Згідно зі ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Зазначені положення закріплені у загальних засадах кримінального провадження, зокрема у ст. 17 КПК України, де визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.
Відповідно до ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
Тобто, до моменту, коли обвинувальний вирок суду набере законної сили, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і відповідні державні органи повинні поводитися з нею, як з невинуватою особою.
Таким чином, із проаналізованих положень кримінального законодавства України вбачається, що суди не мають права призначати покарання за сукупністю злочинів, у тому числі на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, при наявності попереднього вироку, який не набрав законної сили.
З огляду на наведене, суд першої інстанції на момент ухвалення вироку від 19 вересня 2019 року відносно ОСОБА_8 в даному кримінальному провадженні вищевказаних обставин не врахував, зокрема, щодо того, що попередній вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 вересня 2019 року не встиг набрати законної сили, у зязку з чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та передчасно призначив обвинуваченому покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту і що є правовою підставою відповідно до ст. 409 КПК України для скасування оскаржуваного вироку суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання та ухвалення нового, із призначенням нового покарання.
На підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 421 КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 вересня 2019 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 зобов`язання: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 вересня 2019 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.
Вирок суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4