Справа № 455/156/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/679/19 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретарів судових засідань: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
прокурора: ОСОБА_8 ,
обвинуваченого: ОСОБА_9 ,

захисника обвинуваченого - адвоката: ОСОБА_10 ,

потерпілого: ОСОБА_11 ,

представника потерпілого - адвоката: ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу про обвинувачення

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, непрацюючого, із середньою спеціальною освітою, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_11 та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_10 на вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 11 червня 2019 р.,

ВСТАНОВИЛА:
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

Встановлено ОСОБА_9 іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки.

Відповідно до ст.76 КК України покладено на ОСОБА_9 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до Самбірського міськрайонного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у Львівській області та повідомляти цей відділ про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами у справі.

За вироком суду ОСОБА_9 22 грудня 2017 року о 01 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою із невстановленою досудовим слідством особою, проник на обгороджене подвір`я потерпілого ОСОБА_13 по АДРЕСА_2 , де шляхом відтискання металопластикового вікна, проник у нежитлове приміщення, звідки таємно викрав господарські мішки, наповнені лущеними висушеними волоськими горіхами вагою 2 244,60 кг, вартість яких становила 289 530,95 грн., та дві нові зимові автомобільні шини торгової марки «МІСНЕLIN», вартістю 4 175,38 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 293 709,33 грн., що у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, тобто вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену за попередньою змовою групою осіб, поєднану з проникненням до іншого приміщення, вчинену у великих розмірах, а саме, злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, потерпілий ОСОБА_11 та адвокат ОСОБА_10 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , оскаржили його в апеляційному порядку.

В поданій апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_11 не погоджується з покаранням, призначеним обвинуваченому, вважаючи таке занадто м`яким, а також стверджує про безпідставну відмову суду у задоволенні його цивільного позову, заявленого у даному кримінальному провадженні, про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином. Так, апелянт звертає увагу на те, що суд недостатньою мірою врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_9 злочину, а також дані про особу винного, який своєї вини у вчиненому не визнав, за скоєне не розкаявся, у потерпілого вибачення не попросив, збитки, завдані злочином, не відшкодував, співучасника злочину не виказав. Крім цього, як зазначає потерпілий, жодних пом`якшуючих обставин у справі не встановлено, а тому, усе наведене в сукупності свідчить про недостатність покарання, обраного ОСОБА_9 місцевим судом у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.4 ст.185 КК України, для його виправлення і такий заслуговує на більшу міру покарання. Одночасно апелянт наполягає на тому, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання згідно ст.75 КК України є невиправданим, передбачені законом підстави для цього відсутні, а протилежні висновки місцевого суду в цій частині - необґрунтовані. Також потерпілим наголошується на безпідставності прийнятого судом рішення про відмову у задоволенні його цивільного позову у кримінальному провадженні, адже не враховано, що він є потерпілим, вина обвинуваченого ОСОБА_9 доведена повністю, вчиненим злочином заподіяно велику матеріальну шкоду, а тому така безумовно підлягає відшкодуванню. З урахуванням наведеного апелянт просить оскаржуваний вирок суду скасувати і постановити новий, яким призначити ОСОБА_9 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, у виді 8 (восьми) років позбавлення волі реально та стягнути із обвинуваченого на користь потерпілого в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 161883 грн.

Адвокат ОСОБА_10 , як захисник обвинуваченого ОСОБА_9 , у своїй апеляційній скарзі стверджує про незаконність та необгрунтованість вироку суду першої інстанції, вважаючи, що такий ухвалено на підставі недопустимих доказів. Так, захисник звертає увагу на те, що огляд місця події 22 грудня 2017 р. проводився з порушеннями вимог КПК України, адже вказана слідча дія відбулась до внесення відомостей про вчинений злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Крім цього, проникнення слідчого у нежитлову будівлю, належну потерпілому ОСОБА_11 , здійснено без відповідної ухвали слідчого судді і після завершення огляду слідчий з клопотанням про проведення обшуку, як цього вимагає процесуальний закон, не звертався. З аналогічних підстав, на переконання захисника, не можна вважати допустимим доказом протокол огляду місця події від 22 грудня 2017 р., яким зафіксовано огляд і вилучення транспортних засобів з усім їхнім вмістом на арештмайданчик. Як зазначає адвокат ОСОБА_10 , в даному випадку відбулось фактично вилучення майна, однак, в порушення вимог КПК України, слідчий з клопотанням про накладення на нього арешту не звертався. Також під сумнів поставлено апелянтом достовірність висновку експерта №55 від 23 січня 2018 р., оскільки експертиза з визначення вартості горіхів проводилась без безпосереднього дослідження експертного матеріалу, і в такому допущено математичну помилку при складанні сум визначеної вартості, внаслідок чого оцінка товару завищена на 3 грн. Захисник наголошує, що вилучені горіхи у мішках фактично зважувались без перевірки їх вмісту, що ставить під сумнів об`єктивність даних про їх дійсну вагу, а вилучені шини не перевірялися на предмет того, чи вони нові або ж бувші у вжитку, що також не дає змогу їх оцінити. Про грубі порушення, допущені слідством, на думку апелянта свідчить також те, що під час слідчих експериментів понятим був родич дружини потерпілого ОСОБА_11 , крім цього, сам потерпілий застосовував до обвинуваченого фізичну силу, домагаючись, щоб той дав на себе викривальні показання. Відеозаписи проведення слідчого експерименту містять зупинки, які не дають можливості чітко встановити, що в дійсності відбувалось під час цієї слідчої дії. В результаті, усі докази, які покладені в основу обвинувального вироку, є такими, що отримані з порушенням вимог закону, а тому, на переконання захисту, повинні бути визнані недопустимими. З цих підстав адвокат Федірко 1.1, просить оскаржуваний вирок скасувати і кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 закрити, оскільки не встановлені достатні докази вини обвинуваченого і вичерпані можливості для їх отримання.

Заслухавши доповідача, доводи потерпілого ОСОБА_11 та його представника адвоката ОСОБА_12 на підтримання поданої потерпілим апеляційної скарги і їхнє заперечення проти аргументів сторони захисту, виступ обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_10 з обґрунтуванням безпідставності ухвалення судом обвинувального вироку, думку прокурора ОСОБА_8 про законність і обґрунтованість вироку, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_11 підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга адвоката ОСОБА_10 відхиленню з таких підстав.

У відповідності до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Водночас оскаржуваний вирок в частині рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням зазначеним вимогам не відповідає.

Згідно із п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Водночас, як вбачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, рішення про застосування до ОСОБА_9 ст.75 КК України обґрунтоване узагальнюючим посиланням на обставини справи і особу винного, зокрема, тим, що останній позитивно характеризується, згідно досудової доповіді ризик повторного вчинення ним злочину середній, а покарання, яке призначається не перевищує п`яти років позбавлення волі.

Проте, ч.1 ст.75 КК України зобов`язує суд при розгляді питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, які дають підстави зробити висновок про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Матеріали справи свідчать, що на боці ОСОБА_9 відсутні обставини, які б могли слугувати основою для рішення про застосування до нього ст.75 КК України.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України, з урахуванням положень ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких, за вчинення якого передбачено можливість призначення покарання до восьми років позбавлення волі. Пом`якшуючі обставини у справі відсутні. При цьому, врахуванню підлягає те, що ОСОБА_9 вчинив крадіжку майна ОСОБА_11 у великих розмірах. Згідно досудової доповіді, складеної органом пробації, ризик вчинення ОСОБА_9 нового злочину є середнім, отже, така ймовірність не виключається.

За наведених обставин, на переконання колегії суддів, підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням у суду першої інстанції не було. А тому, вирок в цій частині підлягає скасуванню з постановленням нового вироку в апеляційному порядку.

Враховуючи зазначене та керуючись вимогами ст.65 КК України, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових злочинів можливе лише за умов реального відбуття покарання в умовах ізоляції від суспільства.

Що стосується заявленого потерпілим у кримінальному провадженні цивільного позову, то, як слідує з оскаржуваного вироку, суд належно обґрунтував в мотивувальній частині такого підстави для відмови в його задоволенні.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.91 КПК України вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, підлягає доказуванню у кримінальному провадженні.

В ході судового слідства стороною обвинувачення доведено викрадення ОСОБА_9 за попередньою змовою із невстановленою досудовим слідством особою лущених, висушених волоських горіхів вагою 2244,60 кг., належних потерпілому ОСОБА_11 . Саме така кількість горіхів виявлена органом досудового розслідування при проведенні огляду місця події та предмету за наслідками затримання транспортного засобу, на якому перевозилось викрадене майно (т.1 а.с.142, 143, 148). Водночас викрадення ОСОБА_9 , крім вилученого, ще додатково 1255 кг. горіхів у потерпілого ОСОБА_11 , як на цьому наполягає цивільний позивач, не доведено потерпілим. При розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_11 не надав документальних підтверджень наявності у нього на час вчинення крадіжки такої кількості товару. Більш того, показання як самого потерпілого, так і свідків щодо кількості викраденого майна є суперечливими. Так, будучи допитаним місцевим судом, ОСОБА_11 дав показання про те, що у нього викрали 120 мішків горіхів, хоча у заяві про вчинення злочину, поданій ним до органу досудового розслідування, зазначалося про незаконне заволодіння 126 мішками горіхів (т.1 а.с.97). Дружина потерпілого ОСОБА_11 ОСОБА_14 в суді першої інстанції не змогла чітко вказати кількість мішків із горіхами, які у них зберігались. Аналогічно свідок ОСОБА_13 під час допиту його місцевим судом не надав точних показань про кількість викраденого. Відповідно, судом не здобуто послідовних і несуперечливих доказів наявності у потерпілого на момент вчинення крадіжки більшої кількості горіхів, ніж та, яка вилучена в обвинуваченого. Тому з урахуванням цього, а також приймаючи до уваги те, що з часу вчинення злочину і до моменту виявлення транспортного засобу, яким перевозилось викрадене майно, завантаженого горіхами, пройшло небагато часу (менше доби), підстав вважати доведеним факт вчинення крадіжки в більшому обсязі, ніж інкримінований обвинуваченому ОСОБА_9 , немає. Відповідно, відсутні підстави для задоволення цивільного позову потерпілого ОСОБА_11 , адже доказів на підтвердження викладених у ньому обставин суду не надано. А тому, в цій частині колегія суддів погоджується з відповідними висновками суду першої інстанції, наведеними в оскаржуваному вироку, і вважає їх обґрунтованими.

Водночас апеляційний суд констатує безпідставність доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 про допущені при проведенні досудового розслідування істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що мають наслідком недопустимість доказів, одержаних при проведенні слідчих дій. Зокрема, стверджуючи про незаконний початок проведення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинений злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, апелянтом не враховано, що чинний КПК України містить норми, спрямовані на створення умов для максимально оперативної фіксації вчиненого кримінального правопорушення та слідів злочину. Так, відповідно до ч.3 ст.214 КПК України огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду. В даному випадку огляд місця події по факту викрадення майна ОСОБА_11 проводився 22 грудня 2017 р. на підставі заяви потерпілого про вчинення злочину із подальшим внесенням цього ж дня до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про вчинене кримінальне правопорушення (т.1 а.с.96, 97, 104-106). За таких обставин порушень визначеного процесуального порядку проведення вказаної слідчої дії не допущено. Також не можуть вважатися спроможними доводи сторони захисту про те, що огляд нежитлових приміщень та транспортних засобів і проникнення в них здійснювалися слідчим 22 грудня 2017 р. незаконно, без відповідної ухвали слідчого судді про надання дозволу на такий огляд чи обшук. З цього приводу колегія суддів звертає увагу апелянту на те, що згідно із положеннями ч.1 ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді. Таким чином, кримінальний процесуальний закон дозволяє проведення слідчих дій в житлі чи іншому володінні особи за її згоди без відповідної ухвали слідчого судді. З дотриманням зазначених вимог власник нежитлового приміщення, з якого вчинено крадіжку, ОСОБА_13 та користувач даного приміщення ОСОБА_11 22 грудня 2017 р. надали органу досудового розслідування свою письмову згоду на проведення огляду в цьому об`єкті (т.1 а.с.98-103). Також відповідні добровільні письмові дозволи на огляд транспортних засобів було надано 22 грудня 2017 р. власниками автомобілів «Фіат-Дукато» ОСОБА_15 , «Ауді-А6» ОСОБА_9 та власником і користувачем нежитлового приміщення, в якому розташовується СТО, ОСОБА_16 і ОСОБА_17 (т.1 а.с.140, 141). За таких обставин підстав стверджувати, що огляди місця події здійснено з протиправним проникненням слідчого до житла чи іншого володіння особи, немає. У своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_10 також стверджує, що при проведенні слідчих дій у житлі чи іншому володінні особи без дозволу слідчого судді, зокрема й огляду місця події, вимагає наступного звернення за відповідним дозволом після здійснення проникнення у таке житло чи інше володіння. Проте, такі вимоги ч.3 ст.233 КПК України поширюються лише на ті випадки, коли відсутня ухвала слідчого судді і неможливо отримати дозвіл володільця майна. В іншому ж випадку застосовуються правила, передбачені ч.1 ст.233 КПК України, про що зазначалося вище.

Не можуть вважатися обґрунтованими й доводи сторони захисту про незаконне вилучення слідчим транспортних засобів, на яке не накладалося слідчим суддею арешту. Так, 22 грудня 2017 р. слідчим проведено огляд СТО у м. Дрогобичі, де виявлено автомобілі «Фіат-Дукато» (власник ОСОБА_15 ), «Ауді-А6» (власник ОСОБА_9 ) з краденими горіхами та шинами. Дані транспортні засоби згідно протоколу огляду від 22 грудня 2017 р. вилучені та поміщені на арешт-майданчик (т.1 а.с.142, 143). Згідно з ч.5 ст.237 КПК України при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. В даному випадку слідчим вилучалися транспортні засоби з викраденим майном (горіхами і шинами), яке в подальшому визнавалося речовими доказами. Самі ж транспортні засоби як такі, на які не накладався арешт, після огляду їх та їхнього вмісту були під розписку повернуті ОСОБА_15 та ОСОБА_9 (т.1 а.с.178, 179). З огляду на це встановлений кримінальним процесуальним законом порядок вилучення і повернення вилученого майна слідчим не порушено.

З приводу зауважень апелянта ОСОБА_10 про відсутність достовірних відомостей про кількість і якість вилучених горіхів, то такі відхиляються апеляційним судом, адже з протоколу огляду від 28 грудня 2017 р., який був предметом дослідження місцевим судом, слідує, що у вилучених мішках та кульках знаходились власне чищені сухі волоські горіхи (т.1 а.с.148). При проведенні вказаної слідчої дії були присутні поняті, а також інші особи, зокрема ОСОБА_15 власник автомобіля «Фіат-Дукато», у якому виявлено крадене, які своїми особистими підписами підтвердили достовірність викладених у протоколі відомостей. Також в присутності останніх проводилось зважування горіхів, за результатами якого встановлено їхню масу і така складає 2244, 6 кг. В подальшому вартість вилученого майна визначалася експертним шляхом. При оцінці відповідного висновку експерта №55 від 23 січня 2018 р. судом першої інстанції достовірно встановлено, що такий є належним чином обґрунтованим, при його складенні застосовано визначені методики, підстав сумніватися в достовірності яких немає. Що стосується допущеної експертом арифметичної помилки при складанні загальної вартості горіхів і шин, то така оцінюється як описка, що не тягне за собою жодних наслідків. Вартість викраденого, що інкримінована ОСОБА_9 , зазначено у вироку окремо щодо кожного виду викраденого майна і відповідає визначеній експертом по кожній з цих категорій (т.1 а.с.158, 252). Також не можуть бути прийняті застереження адвоката ОСОБА_10 про застосування потерпілим до ОСОБА_9 фізичної сили, оскільки із відповідними заявами про це сторона захисту до правоохоронних органів не зверталася. Також не знайшли свого підтвердження і доводи апелянта про недостовірність відомостей, здобутих в ході проведення слідчих експериментів. В суді першої інстанції допитані учасники провадження підтвердили обставини, викладені в протоколах відповідних слідчих дій, тому підстав сумніватися в належності цих відомостей немає.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
В задоволенні апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 - відмовити.

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_11 задоволити частково.

Вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 11 червня 2019 р. в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання скасувати і постановити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_9 за ч.4 ст.185 КК України покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбуття ОСОБА_9 покарання рахувати з часу приведення вироку до виконання.

В решті вирок місцевого суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4