Дата документу 27.05.2020 Справа№ 313/1261/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 321/1261/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/306/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції із приміщенням Веселівського районного суду Запорізької області),

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції із приміщенням Веселівського районного суду Запорізької області),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Веселівського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 10 вересня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Веселе Веселівського району Запорізької області, українець, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, не одружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
1) 9 червня 2003 року Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

2) 28 вересня 2005 року Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ст. 304 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

3) 13 вересня 2006 року Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді 4 років 7 місяців позбавлення волі. Звільнений 19 серпня 2009 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 5 місяців 22 дні;

4) 20 квітня 2010 року Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнений 19 липня 2013 року по відбуттю строку покарання;

5) 23 грудня 2015 року Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь СП «Мелітопольська дистанція сигналізації та зв`язку» регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» матеріальну шкоду в розмірі 45449 грн. 16 коп.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 296 грн. 61 коп. в рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні 3 епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

16 липня 2017 року приблизно о 9 годині ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно, шляхом вільного доступу, знаходячись на території кладовища № 2, розташованого по вул. Миру в смт. Веселе Веселівського району Запорізької області, з огорожі даного кладовища таємно викрав 5 металевих секцій вартістю 115 гривень за 1 секцію огорожі, на загальну суму 575 гривень, що належать КП «Башук», чим спричинив підприємству матеріальний збиток на вказану суму.
Крім того, 4 серпня 2017 року приблизно о 13 годині ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно, шляхом вільного доступу, знаходячись біля магазину «Эконом+», розташованого по вул. Молодіжна 2 в смт. Веселе Веселівського району Запорізької області, з металевої підставки, пристосованої для стоянки велосипедів, таємно викрав велосипед «ATLANTA» вартістю 550 гривень, що належить потерпілому ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріальний збиток на вказану суму.
Крім того, 5 серпня 2017 року приблизно о 4 годині ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно, шляхом вільного доступу, знаходячись на залізничному роз`їзді 142 км поблизу с. Восход Веселівського району Запорізької області, де з релейної шафи вхідного сигналу «Н», таємно викрав 3 реле АОШ2 -180/0,45, які належать СП «Мелітопольська дистанція сигналізації та зв`язку» регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця», чим спричинив підрозділу матеріальний збиток на загальну суму 24678 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає призначене ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, а також таким, що призначене з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції належним чином не врахував тяжкість вчинених злочинів, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, має 3 непогашені судимості, раніше відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням, не має постійного місця роботи та стального заробітку, за місцем проживання характеризується посередньо, свою вину не визнав, намагався затягнути судовий розгляд кримінального провадження, матеріальну шкоду потерпілим не відшкодував, все викрадене майно не повернув та не компенсував його вартість.

Крім того, суд першої інстанції визнав щире каяття та визнання вини за обставини, що пом`якшують покарання, хоча обвинувачений не засуджував свою протиправну поведінку, не проявляв співчуття з приводу вчиненого, не бажав виправити ситуацію, у зв`язку з чим, вказані обставини свідчать лише про можливість призначення обвинуваченому покарання в мінімальних межах санкції.

Також зазначає, що в порушення вимог ст. 314 КПК України, суд за результатами підготовчого судового засідання не вирішив питання про складання досудової доповіді, чим фактично самоусунувся від встановлення всіх об`єктивних даних щодо особи обвинуваченого та ухвалив незаконний і необґрунтований вирок.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора з приводу того, що суд першої інстанції повинен був вирішити питання щодо необхідності складання досудової доповіді, і таким чином не врахував всі дані про особу обвинуваченого, що призвело до неможливості призначити йому покарання, яке достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Так, з огляду на п. 6 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти, в тому числі, рішення про доручення представнику персоналу органу пробації складення досудової доповіді.

Відповідно до ч. 5 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд у випадках, передбачених цим Кодексом, за власною ініціативою або за клопотанням обвинуваченого, його захисника чи законного представника, чи за клопотанням прокурора і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини вирішує питання щодо складання досудової доповіді, про що постановляє ухвалу із зазначенням строку підготовки такої доповіді.

З аналізу вищезазначених норм вбачається, що прийняття рішення у підготовчому судовому засіданні про доручення представнику персоналу органу пробації складення досудової доповіді є правом, а не обов`язком суду, натомість, лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини, суд може за власною ініціативою вирішити питання щодо складання досудової доповіді, про що постановляє ухвалу із зазначенням строку підготовки такої доповіді.

Разом з тим, якщо прокурор вважав, що висновок досудової доповіді міг мати важливе значення при призначенні обвинуваченому покарання та при вирішення питання щодо доцільності або недоцільності його звільнення від відбування покарання з випробування, він мав право самостійно заявити клопотання про вирішення питання про доручення представнику персоналу органу пробації складення досудової доповіді.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що не ініціювавши вирішення цього питання самостійно, суд першої інстанції не порушив вимог кримінального процесуального законодавства, оскільки ст. 314 КПК України не містить імперативних вимог щодо обов`язкового вирішення цього питання в підготовчому судовому засіданні.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, яке на думку прокурора є м`яким і не відповідає вимогам закону, колегія суддів дійшла наступного.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, визнання вини та відшкодування заподіяної шкоди потерпілому ОСОБА_10 за обставини, що пом`якшують покарання, визнав рецидив злочинів за обставину, що обтяжує покарання.

Крім того, суд першої інстанції формально врахував характер вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого та думку потерпілого ОСОБА_10 , який не має до нього претензій, у зв`язку з чим, прийшов до висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання без ізоляції від суспільства.

Проте, суд не в достатній мірі врахував, що ОСОБА_7 вчинив 3 епізоди крадіжки протягом менш ніж одного місяця, першу з яких вчинив майже одразу після закінчення іспитового строку за попереднім вироком, раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, в тому числі тяжких, раніше двічі відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше тричі звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та один раз умовно-достроково, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, у зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує, що він вчинив 3 епізоди умисного корисливого злочину середньої тяжкості протягом менш ніж одного місяця, перший з яких вчинив майже одразу після закінчення іспитового строку за попереднім вироком, раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, в тому числі тяжких, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше неодноразово звільнявся від відбування покарання як з випробуванням з іспитовим строком, так і умовно-достроково, а також дані про особу обвинуваченого, який не працює, стабільного джерела доходу не має, суспільно-корисною працею не займається, заробляє на життя шляхом вчинення злочинів, стійких соціальних зв`язків не має, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, за місце проживання характеризується посередньо, на обліку у психіатра не перебуває, з 12 лютого 2010 року перебуває на обліку у нарколога з діагнозом «Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю».

Зазначене свідчить про те, що покарання з випробуванням не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів, у зв`язку з чим колегія суддів вважає, що підстави для застосування ст.ст. 69, 75 КК України відсутні.

Разом з тим, враховуючи часткове визнання обвинуваченим своєї вини, наявність обставин, що пом`якшують покарання, а також часткове відшкодування потерпілим матеріальної шкоди, колегія суддів вважає за можливе призначити обвинуваченому покарання не в максимальних межах санкції, передбаченої ч. 2 ст. 185 КК України.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з доводами прокурора та вважає, що покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, з його реальним відбуванням, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Веселівського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 10 вересня 2019 року задовольнити.

Вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 10 вересня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з дня фактичного затримання засудженого.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4