ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/167/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст.185 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, об`єднане кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002896, № 0001967, за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні прокурора Комунарського відділу Запорізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_9 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 16 квітня 2019 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 20.03.2017 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 186 КК України до штрафу у розмірі 850 грн.;

2) 24.01.2018 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

3) 06.12.2018 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі;

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 16 квітня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за ч. 2 ст. 185 КК України та покарання, призначеного за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 07 грудня 2018 року, призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 24.01.2018 року та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

Початок строку відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання з 18 год. 10 хв. 12.10.2018 року.

Зараховано у строк відбування покарання обвинуваченого ОСОБА_8 тримання під вартою під час досудового розслідування згідно протоколу затримання з 27.08.2018 року по 30.08.2018 року.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу ухвалено залишити тримання під вартою.

Звернуто в дохід держави заставу у розмірі 17 620,00 грн., внесену заставодавцем ОСОБА_10 .

Цивільний позов ТОВ «Український Рітейл» про стягнення з ОСОБА_8 матеріальної шкоди у розмірі 799 грн. 96 коп. задоволено повністю.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ТОВ «Український Рітейл» матеріальну шкоду у розмірі 799 грн. 96 коп.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 28 липня 2018 року, близько 09 години 30 хвилин, ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у приміщенні магазину "Брусничка", що розташований за адресою: вул. Незалежної України, буд. 57-в, м. Запоріжжя, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, із стелажу зазначеного магазину, таємно викрав каву розчинну "Якобз Монарх", 250 гр. у кількості 5 пакетів (вартістю 159 грн. 99 коп. кожен), які належали ТОВ "Український Рітейл", після чого залишив місце скоєння кримінального правопорушення та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ "Український Рітейл" матеріальних збитків на загальну суму 799 гривень 96 копійки.

06 серпня 2018 року, о 19 годині 57 хвилин, ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у приміщенні магазину "Брусничка", що розташований за адресою: бул. Шевченко, буд. 69, м. Запоріжжя, діючи повторно, умисно, з корисливих з мотивів, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, із стелажу зазначеного магазину, таємно викрав набір шоколаду "Корона" у кількості 3 (трьох) штук, вартістю 82 грн. 29 коп. (27 грн. 43 коп. кожна), шоколад "Корона" чорний 90/80гр, у кількості 30 (тридцяти) штук, вартістю 514 грн. 50 коп. (17 грн. 15 коп. кожна), які належали ТОВ "Український Рітейл", після чого залишив місце скоєння кримінального правопорушення та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ "Український Рітейл" матеріальних збитків на загальну суму 596 грн. 74 коп.

25 серпня 2018 року, близько 16 години 15 хвилин, ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у приміщенні магазину ТОВ "ТК "Економ плюс", що розташований за адресою: вул. Космічна, 122, м. Запоріжжя, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, із холодильної камери таємно викрав масло солодковершкове "Ферма" екстра 82,5% вагою 200г, у кількості 23 штуки, вартістю 36 грн. 58 коп. кожна (без урахування ПДВ), які належали ТОВ "ТК "Економ плюс", після чого залишив місце скоєння кримінального правопорушення та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ "ТК "Економ плюс" матеріальних збитків на загальну суму 841 грн. 34 коп.

19 вересня 2018 року, близько 18 години 21 хвилини, ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у приміщенні магазину "Брусничка", що розташований за адресою: вул. Чумаченка, 34, м. Запоріжжя, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу із вітрини із рибною продукцією зазначеного магазину, таємно викрав шматок філе риби "Форель", "Master Fish", масою 130г, у кількості 2 штуки, вартістю 87 грн. 99 коп. (без урахування ПДВ), загальною вартістю 175 грн. 98 коп. (без урахування ПДВ), нарізку філе риби "Форель", "Флагман", масою 100г, у кількості 1 штука, вартістю 80 грн. 04 коп. (без урахування ПДВ), які належали ТОВ "Український Рітейл", після чого залишив місце скоєння кримінального правопорушення та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ "Український Рітейл" матеріальних збитків на загальну суму 256 грн. 02 коп.

В апеляційній скарзі захисник вважає вирок неправильним, незаконним та таким, що підлягає скасуванню в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що в даному кримінальному провадженні приймали участь два прокурори, які підтримували обвинувачення кожен за своїм провадженням відповідно. Разом з тим, судові засідання від 25.03.2019 року та 16.04.2019 року були проведені у відсутність одного із прокурорів, який підтримує державне обвинувачення по одному із проваджень (№001967) без поважних причин, що, на думку апелянта, є недопустимим. Під час судового засідання 25.03.2019 року, яке було проведено без другого прокурора, прокурором в рамках кримінального провадження №0002896 були долучені та оголошені письмові матеріали, а справу перенесено на 16.04.2019 року до явки всіх учасників процесу. 16.04.2019 року прокурор по провадженню №001967 повторно не з`явився, однак, незважаючи на це, судом було проведено судове засідання з одним прокурором, в рамках якого було надано останнє слово обвинуваченому та винесено вирок по справі. Таким чином, долучення письмових матеріалів в рамках провадження №001967 прокурором, який не з`являвся до суду, в порядку, встановленому законом, не відбувалося, матеріали провадження судом не оголошувалися, а отже суд у незаконний спосіб на підставі належно не долучених матеріалів засудив ОСОБА_8 в рамках цього провадження, а також задовольнив цивільний позов. Окрім того, судові дебати під час судового розгляду за обома провадженнями взагалі судом не проводились. Таким чином, вважає, що судом були порушені вимоги КПК України, а також право на захист. Крім того, вироком по справі було вирішено питання щодо звернення застави у дохід держави, що, на думку апелянта, є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, адже обвинувачений не порушував обов`язків, які на нього були покладені ухвалою Орджонікідзевського суду від 15.08.2018 року та які передбачені ст. 194 КПК України. Так, строк дії відповідної ухвали закінчився 13.10.2018 року, а отже застава підлягає поверненню заставодавцю. Окрім того, 12.10.2018 року Комунарським районним судом обвинуваченому обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в іншому провадженні, а отже, на думку захисника, дія запобіжного заходу у виді застави припинилась як зі спливом часу, так і в зв`язку із обранням іншого запобіжного заходу. Стороною захисту подавалось клопотання про повернення внесеної застави, однак суд першої інстанції його не розглянув та, в подальшому, вироком суду це питання вирішено не на користь заставодавця, з огляду на те, що обвинувачений після внесення застави вчинив новий злочин. Однак, вважає, що такої підстави для звернення застави у дохід держави законом не передбачено, такого обов`язку на обвинуваченого чи заставодавця ухвалою суду покладено не було, прокурором зазначене питання на момент звернення захисту до суду для повернення застави не підіймалося, що не може бути підставою для звернення застави у дохід держави.

На підставі викладеного, просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Повернути заставодавцю ОСОБА_10 заставу, внесену за ОСОБА_8 у розмірі 17 620 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не піддаючи сумніву, доведеність вини ОСОБА_8 , вважає вирок суду стосовно нього незаконним та таким, який підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність у частині призначення покарання. Так, відповідно до вищевказаного вироку, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного за ч. 2 ст. 185 КК України, та покарання, призначеного за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 07.12.2018 року, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзсвського районного суду м. Запоріжжя від 24.01.2018 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. Разом з тим, вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 07.12.2018 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік та на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання за новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзсвського районного суду м. Запоріжжя від 24.01.2018 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць позбавлення волі. Таким чином, Шевченківським районним судом м. Запоріжжя при призначенні покарання вже враховано вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 24.01.2018 року, проте суд першої інстанції невірно застосував положення кримінального закону в частині призначення покарання. Вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання, повинен був застосувати принцип призначення покарання за сукупністю злочинів, передбачений ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки інкриміновані злочини ОСОБА_8 вчинив до постановлення вироку Шевченківського районного суду м. Запоріжжя, що встановлено під час судового розгляду.

На підставі викладеного, просить вирок районного суду змінити в частині призначеного покарання за сукупністю вироків та призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, застосувавши вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 07.12.2018 року та призначити остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: захисника, який прохав задовольнити його апеляційну скаргу та заперечував проти доводів апеляційної скарги прокурора; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника та прокурора у кримінальному провадженні підлягають частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судовий розгляд кримінального провадження здійснюється у відповідності до норм, визначених главою 28 КПК України, з дотриманням всіх структурних елементів судового розгляду, зокрема: 1) підготовча частина судового засідання; 2) судовий розгляд; 3) судові дебати; 4) останнє слово обвинуваченого; 5) постановлення і проголошення судового рішення.

Так, відповідно до ст. 364 КПК України, судові дебати обов`язкова частина стадії провадження, в якій виступають його учасники з аналізом доказів і пропозиціями про вирішення кримінального провадження.

Виступ у судових дебатах учасників судового провадження є одним із способів реалізації ними захисту своїх або представницьких (публічних або приватних) прав і законних інтересів та є гарантією принципу змагальності кримінального процесу.

Статтею 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Обов`язок забезпечити реалізацію права на виступ у судових дебатах покладається на суд.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового засідання від 16.04.2019 року, а також відповідно до аудіозапису, судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_8 відбувся за участі в судовому засіданні прокурора, захисника та обвинуваченого, без проведення судових дебатів. Обвинуваченому ОСОБА_8 було надано останнє слово та оголошено про вихід суду до нарадчої кімнати, а після виходу суду з нарадчої кімнати було проголошено вирок.

За таких обставин, суд першої інстанції при прийнятті рішення допустив порушення вимог КПК України, які є істотними порушеннями кримінального процесуального закону, оскільки перешкодили суду забезпечити права та законні інтереси учасників судового провадження й ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції, так як апеляційний суд не має права перебирати на себе функції суду першої інстанції, тобто підміняти суд першої інстанції.

Виходячи із характеру допущених судом першої інстанції порушень та фактичних обставин провадження, керуючись загальними засадами кримінального провадження, згідно вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України та ст. 9 КПК України, щодо законності, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 16 квітня 2019 року відносно ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

За таких обставин, апеляційні скарги захисника адвоката ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню.

Отже, оскільки вирок районного суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, суду першої інстанції при новому розгляді слід врахувати викладене, усунути вищевказані порушення, всебічно, повно і неупереджено дослідити всі обставини кримінального провадження, в тому числі, і ті, на які вказували апелянти в своїх апеляційних скаргах, та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Беручи до уваги, що судом було ухвалено обвинувальний вирок з призначенням обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, запобіжний захід у виді тримання під вартою обвинуваченому до набрання вироком законної сили було залишено без змін, а вирок суду законної сили не набрав через рішення апеляційної інстанції про його скасування, з огляду на необхідність уникнення ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 термін тримання під вартою до вирішення вказаного питання районним судом відповідно до вимог глави 18 розділу ІІ КПК України, але не більше, ніж на 60 (шістдесят) днів, тобто до 13 березня 2020 року включно.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні прокурора Комунарського відділу Запорізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 16 квітня 2019 року відносно ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Матеріали кримінального провадження направити до Комунарського районного суду м. Запоріжжя.

Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_8 до вирішення питання в порядку, передбаченому КПК України, але не більше, ніж на 60 (шістдесят) днів, тобто до 13 березня 2020 року включно.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4