ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/398/20 Справа № 189/361/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000706 від 08 листопада 2018 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Миколаївка Петропавлівського району Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , одружений, раніше судимий:
- 05.02.2018 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;
- 09.04.2019 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 05.02.2018 року і за сукупністю вироків визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців;

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ст. ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 09 квітня 2019 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, за таких обставин.
ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , 08.11.2018 року, близько 02:00 годині, з метою крадіжки чужого майна, з корисливих мотивів, за попередньою змовою між собою, взявши з собою дві викрутки та будівельний ніж, прибули до перехрестя вулиці Соборної з провулком Поштовим, в смт. Покровське Покровського району Дніпропетровської області.
Далі, знаходячись біля лінійно-кабельної споруди - кабельної мережі, яка перебуває на балансі СЛД № 6 КЦТ № 524 Публічного акціонерного товариства «Укртелеком», розташованої навпроти будинку № 113, по вулиці Соборній в смт. Покровське, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 за допомогою викруток відкрили один із люків вищевказаної лінійно-кабельної мережі. Після цього, ОСОБА_10 , продовжуючи злочинний корисливий умисел, спрямований на вчинення таємного викрадення чужого майна, через відчинений люк проник всередину лінійно-кабельної мережі, де за допомогою будівельного ножа демонтував з однієї сторони кабель типу ТПП 300*2*0,4 загальною довжиною 158 м. В цей час ОСОБА_7 , діючи за раніше досягнутою злочинною домовленістю знаходився біля вищевказаного люка та спостерігав за оточуючою обстановкою, для того щоб в разі виникнення небезпеки попередити ОСОБА_10 .
Далі ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , продовжуючи свій єдиний злочинний корисливий умисел, спрямований на таємне заволодіння чужим майном, за допомогою викруток відкрили ще один люк, що сполучав між собою зазначену лінійно-кабельну мережу. Після чого, ОСОБА_10 через відчинений люк проник всередину лінійно-кабельної мережі, де за допомогою будівельного ножа демонтував з іншої сторони кабель типу ТПП 300*2*0,4, загальною довжиною 158 м. В цей час ОСОБА_7 , діючи за раніше досягнутою злочинною домовленістю знаходився біля вищевказаного люка та спостерігав за оточуючою обстановкою, для того щоб в разі виникнення небезпеки попередити ОСОБА_10 .
Після чого, доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 разом, із вищевказаної лінійно-кабельної мережі, витягнули раніше демонтований вищезазначений кабель, але не довели до кінця свій злочинний умисел з причин, які не залежали від їх волі, так як були застигнуті працівниками слідчо-оперативної групи Покровського ВП Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, які перешкодили їх спробі довести злочин до кінця та розпорядитись викраденим майном. Тобто, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 виконали усі дії, які вважали необхідними для доведення крадіжки до кінця, але не довели злочин до закінчення з причин, що не залежали від їх волі, так як були помічені працівниками поліції.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_10 могли спричинити потерпілому ПАТ «Укртелеком» матеріальних збитків на загальну суму 63282,52 грн.
Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище, вчинене повторно.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначеного покарання. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 09 квітня 2019 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор вказує на те, що призначаючи обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів, суд фактично застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання, передбачений ч. 1 ст. 71 КК України, замість часткового складання, визначеного ч. 4 ст. 70 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які проти її задоволення не заперечували, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом і зазначених у вироку, та кваліфікація його дій прокурором в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядається.
Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Надаючи оцінку доводам прокурора, зазначеним в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю злочинів.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Частиною 1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 09 квітня 2019 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України 08 листопада 2018 року, тобто до ухвалення вироку 09 квітня 2019 року Петропавлівським районного суду Дніпропетровської області.
Між тим, всупереч наведеним обставинам та вимогам закону про кримінальну відповідальність, суд призначив обвинуваченому покарання із застосуванням принципу часткового приєднання покарань, передбаченого ст. 71 КК України, замість часткового складання, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення, застосувавши правильно положення ч. 4 ст. 70 КК України та призначивши ОСОБА_7 покарання шляхом часткового складання покарань за оскаржуваним вироком, зміненим цією ухвалою, та вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 09 квітня 2019 року.
Отже, колегія суддів погоджуючись з доводами прокурора, приходить до висновку про необхідність зміни вироку з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, застосувавши правильно принцип складання покарань, передбачений ч. 4 ст. 70 КК України.
Керуючись ст. 404, 405, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 09 квітня 2019 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду впродовж трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4