УХВАЛА
КИЇВСЬКОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

17 жовтня 2019 року місто Київ

колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду у складі

Головуючого судді ОСОБА_1 ,

Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

При секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

За участю прокурорів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , обвинуваченого ОСОБА_16 , його захисника - адвоката ОСОБА_17 ,

у відкритому судовому засіданні в розташуванні суду розглянула матеріали кримінального провадження № 0001626 відносно ОСОБА_16 за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_17 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_16 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 26 лютого 2016 року, яким

ОСОБА_18 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Києві, українець, громадянин України, менеджер ТОВ «Медіа Тренд», не одружений, із середньою спеціальною освітою, зареєстрований та мешкає у АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений за ч.4 ст. 296 КК України до позбавлення волі строком на чотири роки та звільнений від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком в два роки та покладенням на нього певних обов`язків, відповідно до ст. ст. 75 і 76 КК України.

Цим же вироком засуджений також ОСОБА_19 за ч.4 ст. 296 КК України до позбавлення волі строком на три роки зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком в один рік та покладенням на нього певних обов`язків, відповідно до ст. ст. 75 і 76 КК України, вирок відносно якого апеляційним порядком ніким не оскаржено.

Розглянувши матеріали кримінального провадження та апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_17 зі змінами та уточненнями, судова колегія, -

Унікальний номер справи: № 759/8700/14-к Апеляційне провадження № 11-кп/824/895/2019 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_20 Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_1
в с т а н о в и л а :
ОСОБА_16 визнаний винуватим у вчиненні хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, групою осіб, із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень та виразилось в заподіянні приблизно о 2220 годині 23 лютого 2014 року біля приміщення магазину «Фора» по АДРЕСА_2 тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_21 та ОСОБА_22 .

Не погодившись зі вказаним вироком, захисник адвокат ОСОБА_17 в інтересах ОСОБА_16 подав апеляційну скаргу в якій просить цей вирок щодо його підзахисного скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_16 за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України.

На обґрунтування вказаної апеляційної вимоги адвокат детально викладає надані органом досудового розслідування докази, звертає увагу на наявні в них, на його думку, істотні суперечності, посилається на неповноту досудового розслідування, зауважує наявність доказів того, що його підзахисний вимушений був здійснювати самозахист, і на цих підставах приходить до висновку, що висновки суду, викладені у вироку, не підтверджуються дослідженими під час судового розгляду доказами та вказує, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Аналізуючи надані обвинуваченням докази, зокрема, протокол огляду місця події та фототаблиці до нього від 23 лютого 2014 року, довідку на ім`я ОСОБА_23 , витяг з медичної карти № 262 на ім`я ОСОБА_21 , акт судово-хімічної експертизи № 418хс, протокол огляду місця події від 25 лютого 2014 року, акт криміналістичної експертизи (балістичної) № 133, висновки експертів № 538/Е, 395, протокол огляду місця події від 24 лютого 2014 року, висновки експерта № 149-МК, протокол огляду місця події від 24 лютого 2014 року, три постанови про прилучення від 19 травня 2015 року, апелянт зауважує їхню недопустимість і неналежність, звертаючи увагу, в тому числі на те, що на експертизу надходили речі та предмети, які були вилучені під час оглядів місця події, проведених у нічний час, 23-25 лютого 2014 року, відсутні докази того, що ці речі та предмети належали саме ОСОБА_16 та були надані експертам для дослідження через значний проміжок часу після вилучення, коли залишалась невідомою їх доля, можливість доступу до них інших осіб і фальсифікації цих доказів.

Визнаючи, що прокурор незаконно після вивчення наданого йому слідчим обвинувального акту, замість його затвердження, змінив обвинувачення, адвокат вважає, що суд взагалі був позбавлений права розглядати цей обвинувальний акт як такий, що складений особою, яка не мала права та підстав для вчинення цієї процесуальної дії.

Заслухавши доповідь судді, виступи апелянта та обвинуваченого на підтримку апеляційних доводів, а прокурора - проти їх задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження у визначених межах, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів визнає наступне.

Всупереч міркуванням, викладеним в апеляційній скарзі захисника, суд першої інстанції досить повно, всебічно та неупереджено дослідив надані сторонами, в тому числі і стороною обвинувачення, і стороною захисту, докази, не обмежуючи жодного з учасників судового розгляду в можливостях надати всі докази, які були отримані ними встановленим КПК України порядком та взяти участь у дослідженні цих доказів.

Надані сторонами докази суд досить повно та правильно виклав у вироку, проаналізував та оцінив їх в сукупності в плані належності, допустимості, достовірності та достатності для висновків по суті кримінального провадження, і на цих підставах прийшов до висновку про вчинення ОСОБА_16 за описаних у вироку обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, групою осіб, із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень (хуліганства).

Ці висновки суд переконливо обґрунтував та вмотивував у вироку, посиланнями на досліджені докази та норми матеріального і процесуального права, а даючи оцінку запереченням сторони захисту щодо неналежності та недопустимості наданих стороною обвинувачення доказів, твердженням про істотні порушення права обвинуваченого на захист, неправильності кваліфікації дій обвинуваченого, які він та його захисник вважали вчиненими в стані необхідної оборони, навів переконливі мотиви своїх рішень у вказаних частинах.

Перевіряючи твердження апелянта про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, які ґрунтувалися на показаннях обвинувачених ОСОБА_16 та ОСОБА_19 , суд першої інстанції послався на показання потерпілих ОСОБА_21 та ОСОБА_22 ,які послідовно і несуперечливо між собою, пояснювали, що саме ОСОБА_16 вступив у конфлікт з ОСОБА_21 , причини цього конфлікту вони не змогли в суді назвати; саме ОСОБА_19 , підтримуючи дії ОСОБА_16 вихлюпнув в обличчя ОСОБА_21 , коли саме ОСОБА_16 розпочав штовханину з ним; саме ОСОБА_16 вихопив пістолет і почав стріляти в ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , при цьому тоді, коли останній не тільки був на значній відстані від нього, але й розвернувся до нього спиною і почав втікати з місця події, а ОСОБА_21 він спочатку поранив у шию, а коли той також почав втікати, стріляв у спину та влучив у плече, проте куля лише пошкодила йому куртку.

Вже цих показань потерпілих достатньо для того, щоб розцінити дії ОСОБА_19 та ОСОБА_16 , незалежно від не встановленого приводу до конфлікту, як такі, що грубо порушували громадський порядок, виражали явну неповагу до суспільства і встановлених та загально визнаних у суспільстві норм і правил поведінки - вихлюпнута ОСОБА_19 в обличчя потерпілому ОСОБА_21 кава, - та були вчинені спільно і на підтримку дій співучасника.

Вже цих показань потерпілих достатньо для того, щоб визнати, що саме в ході хуліганських дій Бандрівський не тільки дістав травматичний револьвер, тобто знаряддя, спеціально призначене для спричинення тілесних ушкоджень, але й використав його відносно потерпілих ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , до того ж, роблячи прицільні постріли саме в них, в тому числі й знаходячись на значній відстані від них, коли вони втікали, у спину, що виключає можливість розцінити дії ОСОБА_16 як необхідну самооборону чи самооборону при перевищенні її меж.

Ці показання потерпілих об`єктивно підтверджені результатами огляду місця події від 23 лютого 2014 року, в ході якого у інспектора ППС ОСОБА_24 було виявлено та вилучено предмет, схожий на травматичний револьвер "Сталкер", в барабані якого виявлено вісім відстріляних набоїв та один не стріляний (т.1, а. с. 130-138).

При цьому, посилання апелянта на сумнівність походження цього револьверу судом першої інстанції була перевірена досить повно.

Свідок ОСОБА_24 в суді першої інстанції підтвердив, що після його та його напарника ОСОБА_25 прибуття на місце виклику у зв`язку з вогнепальним пораненням, дівчина передала йому предмет, схожий на револьвер, пояснила, що саме цей предмет викинув один з обвинувачених, і саме цей револьвер він передав працівникам органу досудового розслідування під час обшуку.

Ці показання свідок ОСОБА_24 підтвердив і в апеляційному засіданні.

Підтверджені вони були і свідком ОСОБА_25 в суді першої інстанції.

Свідок ОСОБА_26 в засіданні суду першої інстанції підтвердила, що хоча самої бійки між ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_19 та ОСОБА_16 вона і не бачила, але коли через кілька хвилин до кафе забіг ОСОБА_21 , у якого була поранена шия, а облитий кавою та в крові, ззаду прострілена куртка. До прибуття працівників міліції хтось передав їй пістолет, який вона після прибуття працівників міліції передала одному з цих працівників.

Протиріччя в показаннях свідків щодо типу зброї, а саме - пістолет чи револьвер - переконливо пояснюється тим, що свідок ОСОБА_26 не є фахівцем у визначенні типу зброї.

Свідок ОСОБА_27 , в ході судового розгляду в суді першої інстанції пояснила, крім іншого, що саме вона супроводжувала ОСОБА_21 в кареті швидкої допомоги, з пораненням шиї, бачила декілька дірок в його куртці, в машині швидкої допомоги з куртки ОСОБА_21 випала куля, куртку ОСОБА_21 та кулю вона в подальшому видала слідчому.

Ці показання ОСОБА_27 підтверджені об`єктивно зафіксованими в протоколі огляду від 25 лютого 2014 року відомостями, відповідно до яких у неї виявлено та вилучено куртку та металевий предмет (т.1, а. с. 145-147).

Висновками балістичної експертизи від 21 березня 2014 року (т.1, а. с. 148-158) встановлено, що на експертизу надано саме револьвер з маркуванням "Сталкер", калібру 4 мм., який не відноситься до вогнепальної зброї, але призначений для стрільби патронами Флобера калібру 4 мм. кільцевого спалаху, придатний до стрільби, один патрон, наданий експерту. є якраз патроном Флобера калібру 4 мм., до бойового припасу не відноситься, придатний до стрільби, в тому числі і з наданого на дослідження револьвера, вісім гільз є гільзами до аналогічних патронів, до стрільби не придатні, бо є стріляними гільзами, одна куля є стріляною кулею від патрону Флобера.

Ці докази, в їх сукупності, спростовують висловлені в апеляційній скарзі сумніви щодо доказового значення згаданих револьвера, гільз, кулі, результатів огляду місця події від 23 лютого і висновків експертизи від 21 березня 2014 року, бо ці сумніви є власними здогадками та припущеннями апелянта, які ні на яких конкретних доказах не ґрунтуються.

При цьому мається на увазі також і те, що ні в суді першої інстанції, ні в апеляційному засіданні, сам ОСОБА_16 належність револьвера, який фігурує в справі як речовий доказ саме йому, не заперечував, а в апеляційному засіданні уточнив, що револьвер був йому подарований саме в день досліджуваної події.

Між тим, в силу ч. 2 ст. 22 КПК України, сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК України; ст. 20 КПК України, спеціально надає підозрюваному, обвинуваченому, крім інших, право збирати і подавати докази; на підставі ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України.

В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які вказівки щодо обмеження прав та можливостей сторони захисту на збирання та подання до суду доказів на обгрунтування своєї правової позиції, хоча від часу вчинення досліджуваної події і до часу закінчення апеляційного розгляду минуло більш, ніж достатньо часу для реалізації цього права, отже доводи апелянта в цих частинах, оскільки вони не підтверджені будь-якими доказами та спростовані наведеними вище доказами, перевіреними, в тому числі і в апеляційному засіданні, є його особистими здогадами та припущеннями, а тому відхиляються судовою колегією.

Крім вказаних вище доказів того, що ОСОБА_16 не діяв у стані необхідної оборони, або з перевищенням її меж, ці його твердження спростовуються також тим, що відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 149-мк від 14 травня 2014 року на задній поверхні лівого рукава куртки ОСОБА_21 виявлено два вхідних кульових пошкодження, які утворилися від дії кулі патрону Флобера, калібру 4 мм., до складу якої входили сполуки міді та свинцю і постріли були проведені з неблизької дистанції (т.12, а. с. 19-175).

Отже, і в цих частинах суд першої інстанції дійшов правильних висновків, переконливо обґрунтував і вмотивував їх, а тому апеляційні доводи у вказаних частинах колегія суддів відхиляє.

Надуманими є й посилання апелянта на суперечності у написанні ініціалу "по батькові" потерпілого ОСОБА_21 , бо жодних сумнівів у тому, що в цьому конкретному випадку в медичній довідці була допущена описка, не виникає і мова ведеться лише про одного потерпілого ОСОБА_21 , на що прямо вказують всі згадані вище докази, а крім особистих здогадів та припущень сторона захисту на підтвердження своєї правової позиції не надала, хоча жодних перешкод для цього впродовж більш, ніж достатнього часу не мала.

Переконливо обґрунтував і вмотивував суд першої інстанції і своє рішення відносно кваліфікації скоєного ОСОБА_16 , спільно та узгоджено із ОСОБА_19 , саме кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, а тому, в силу вказаного вище, судова колегія визнає також і це рішення законним, обгрунтованим та вмотивованими і відхиляє апеляційні вимоги в цій частині.

При цьому колегія суддів враховує також і правильність рішення суду першої інстанції в частині кваліфікації дій ОСОБА_19 за ч.2 ст. 296 КК України, оскільки використання в ході хуліганських дій ОСОБА_16 не охоплювалось умислом ОСОБА_19 та було ексцесом виконавця - ОСОБА_16 .

Що стосується виду, міри покарання, обраної судом до ОСОБА_16 , можливості звільнення його від відбування цього покарання з випробуванням, то вирішуючи ці питання суд першої інстанції в достатній мірі та правильно керувався положеннями ст. ст. 50, 65КК України, взяв до уваги вчинення ним тяжкого злочину, а водночас - притягнення до відповідальності вперше, не перебування на спеціальних обліках у лікарів наркологів та психіатрів, працевлаштованість, позитивні характеристики за місцем проживання, навчання та роботи, позицію потерпілих, відсутність обставин, які пом`якшували б чи обтяжували його покарання і на цих підставах прийшов до правильного висновку про необхідність призначити ОСОБА_16 покарання в межах санкції ч.4 ст. 296 КК України, у виді позбавлення волі, але зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням та покладенням на нього певних обов`язків, у порядку ст. ст. 75 і 76 КК України, переконливо обґрунтувавши і вмотивувавши своє рішення.

Таким чином, не знаходячи процесуальних приводів та підстав для зміни чи скасування вироку, визнаючи його законним, обгрунтованим та вмотивованим, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, судова колегія, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_17 в інтересах ОСОБА_16 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 26 лютого 2016 року відносно ОСОБА_16 та ОСОБА_19 залишити без задоволення, а вказаний вирок суду першої інстанції, - без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення, може бути оскаржена касаційним порядком безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців від дня проголошення.

Судді: