ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/150/20 Справа № 712/853/17-к Категорія: ч. 2 ст. 289 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
за участю прокурораОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7 присутнього в режимі

відеоконференції в приміщенні ДУ

«Божковська виправна колонія №16»

захисника ОСОБА_8

законного представника

неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 06 березня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

с. Теклине, Смілянського району Черкаської області, українця, громадянина

України, з середньою освітою, не одруженого, на утриманні малолітніх дітей не

маючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 15.01.2015 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст.

289 КК України до 5 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України від

відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;

2) 15.02.2016 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 289 КК

України до 5 років позбавлення волі; на підставі ст. 71 КК України приєднано

невідбуту частину покарання за вироком Придніпровського районного суду м.

Черкаси від 15.01.2015 у вигляді п`яти років та остаточно призначено до відбуття 5

років 1 місяць позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 15.02.2016 та остаточно призначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 6 місяців.

Початок строку відбуття покарання вирішено рахувати з 06.03.2017.

Зараховано відповідно до ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення з 11.01.2017 по 06.03.2017 з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з законного представника ОСОБА_7 - ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування моральної шкоди 5000, 00 грн., в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 6156, 00 грн., а всього стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 11156, 00 грн.

Стягнуто з законного представника ОСОБА_7 - ОСОБА_9 витрати на залучення експертів під час здійснення досудового розслідування в сумі 613 грн. 80 коп..

Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку ОСОБА_7 , 21 липня 2015 року, близько 03.00 год., маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, знаходячись біля будинку № 32 по вул. Ярославська в м. Черкаси, повторно, незаконно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, заволодів транспортним засобом при наступних обставинах. Так, у вказаний час та у вказаному місці він з допомогою викрутки відкрив двері автомобіля «ЗАЗ 110307», д.н.з. НОМЕР_1 , який залежить ОСОБА_10 , вартість якого згідно висновку автотоварознавчої експертизи № 8/91 від 17.08.2015 на момент вчинення кримінального правопорушення складала 47427,38 гривень, та проник в його салон, де, розібравши замок запалення, шляхом з`єднання дротів, завів двигун і на даному автомобілі з місця скоєння злочину зник, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просив вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 06 березня 2017 року відносно нього змінити в частині призначення покарання за сукупністю злочинів. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 27.07.2015, у тому числі з 27.07.2015 по 15.02.2016 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, згідно вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 15.02.2016, та з 16.02.2016 по 23.06.2016 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі згідно ухвали Апеляційного суду Черкаської області від 23.06.2017. В решті вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 06.03.2017 просив залишити без змін.

Вказує, що ухвалюючи вирок від 06.03.2017 Соснівським районним судом м. Черкаси неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме вимоги ч. 4 ст. 70 КК України.

Зокрема, вказує обвинувачений, вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 15.02.2016 у справі 711/8897/15-к його засуджено за ч. 2 ст. 289, ст. 71, ч. 5 ст. 72 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 27.07.2015 по 15.02.2016 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 23.06.2017 вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 15.02.2016 змінено в частині вирішення питання стягнення процесуальних витрат. Зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 16.02.2016 по 23.06.2016. В решті вирок суду залишено без змін.

Соснівським районним судом м. Черкаси при призначені покарання за сукупністю злочинів, встановлених новим та попереднім вироками, не зараховано у строк покарання частково відбуте обвинуваченим покарання за попереднім вироком. Натомість вказано, що вирок виконується 06.03.2017. Крім того, у строк покарання не зараховано частково відбуте покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі період з 27.07.2015 по 26.06.2016. Таким чином, вказує апелянт, ДУ «Божковська виправна колонія (№ 16)» у відповідності до вимог ст. 4 КВК України виконується вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 06.03.2017 у справі № 712/853/17-к стосовно ОСОБА_7 , відповідно до якого строк покарання рахується не з 27.07.2015 (початку відбуття покарання у виді позбавлення волі за першим вироком), а з 06.03.2017 без врахування перерахунку одного дня попереднього ув`язнення на два дні позбавлення волі згідно вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси 15.02.2016 та ухвали Апеляційного суду Черкаської області від 23.06.2017, оскільки вказані строки частково відбутого покарання не враховано при ухваленні остаточного вироку та призначенні покарання за сукупністю злочинів.

Засуджений вказує, що строк покарання в цілому згідно ухваленого вироку з 06.03.2017 фактично складає 6 років 8 місяців 20 днів, а не 5 років 6 місяців, тобто з 06.03.2017 по 16.04.2022, оскільки вироком не враховано частково відбуте покарання за попереднім вироком, що суттєво погіршує його становище та істотно порушує конституційні права засудженого.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, який не заперечував щодо задоволення апеляції ОСОБА_7 , думку ОСОБА_7 , його адвоката ОСОБА_8 та законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 , які просили задовольнити апеляційну скаргу із зазначених у ній підстав, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого ОСОБА_7 підлягає до задоволення з наступних підстав.

Висновок суду про винність обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, ґрунтується на доказах, досліджених в порядку, встановленому ч.3 ст. 349 КПК України, а тому колегія суддів апеляційного суду позбавлена права перевіряти фактичні обставини провадження, що до речі ніким і не оскаржуються.

Висновок місцевого суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду в апеляційному порядку не заперечується, а тому, відповідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не переглядається.

Проте, при призначенні покарання ОСОБА_7 за вироком від 06.03.2017 місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме вимоги ч.4 ст.70 КК України.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

При цьому, судом з порушенням норм матеріального права ОСОБА_7 у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, не зараховане покарання за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України. Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви його ухвалення.

Вказаних вимог при ухваленні оскаржуваного рішення суд не дотримався.

За таких обставин, вирок місцевого суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 підлягає до зміни, а апеляційна скарга ОСОБА_7 до задоволення.

Колегія суддів вважає необхідним зарахувати у строк відбуття покарання, частково відбуте покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 15.02.2016 у зв`язку з чим початок строку відбуття покарання рахувати з 27 липня 2015 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 27.07.2015 року по 16.01.2020 зарахувати у строк відбуття покарання із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 /два/ дні позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у виді тримання під вартою скасувати і звільнити ОСОБА_7 з під варти негайно у зв`язку з повним відбуттям призначеного йому покарання.

В решті частини цей же вирок залишити без змін.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413, 419 КПК України, колегія суддів судової палати,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 06 березня 2017 року, стосовно ОСОБА_7 змінити.

Зарахувати у строк відбуття покарання, частково відбуте покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 15.02.2016 у зв`язку з чим початок строку відбуття покарання рахувати з 27 липня 2015 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 27.07.2015 року по 16.01.2020 зарахувати у строк відбуття покарання із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 /два/ дні позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у виді тримання під вартою скасувати і звільнити ОСОБА_7 з під варти негайно у зв`язку з повним відбуттям призначеного йому покарання.

В решті частини цей же вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду на протязі 3-х місяців.

Головуючий :

Судді :