ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/128/20 Справа № 182/5428/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали об`єднаних кримінальних проваджень, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002785 від 04 липня 2017 року та за №0001860 від 12 червня 2018 року, щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Лошкарівка, Нікопольського району, Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України, за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 серпня 2019 року,
за участю:
секретаря - ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого - ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції), -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 серпня 2019 року, ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно обставин, викладених у вироку, обвинувачений ОСОБА_5 наприкінці березня 2017 року (більш точної дати слідством не встановлено), не маючи передбаченого законом дозволу на здійснення відповідних видів діяльності, умисно, в порушення вимог ст. 7, 15, 17 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», якими право на культивування вказаних рослин надано лише юридичним особам, які є власниками ліцензій на даний вид діяльності, будучи особою, яка була засуджена за ст. 310 КК України та яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.. 309 КК України, здійснив посів насіння снотворного маку, які зберігав вдома, на присадибній ділянці свого домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 .
Відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речових і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, рослини виду мак снотворний входять до числа рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається у промислових цілях.
В подальшому, після сходження рослин маку ОСОБА_5 , умисно, упродовж квітня - липня 2017 року незаконно, будучи особою, яка була засуджена за ст. 310 КК України та яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. 309 КК України, вирощував - обсапуючи, прополюючи та доводячи рослини маку до стадії дозрівання, з метою подальшого збору рослин та використання їх для власних потреб.
13.07.2017 в період часу з 17.35 год. до 19.10 год., в ході обшуку домоволодіння ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 , на земельній ділянці було виявлено та вилучено: -рослини в кількості 120 шт., які згідно висновку експерта № 1/8.6/2381 від 27.07.2017, є наркотичновмісними рослинами виду мак снодійний, що віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовин і обіг яких допускається для промислових цілей; -рослини в кількості 643 шт., які згідно висновку експерта № 1/8.6/2535 від 18.09.2017, є нарковмісними рослинами виду мак снодійний роду маки, що віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовин і обіг яких допускається для промислових цілей.
Загальна кількість вилучених у ОСОБА_5 рослин маку снодійного, які він незаконно вирощував, складає 763 шт.
Також, ОСОБА_5 , на початку квітня 2018 року (більш точної дати слідством не встановлено), не маючи передбаченого законом дозволу на здійснення відповідних видів діяльності, умисно, в порушення вимог ст. 7, 15, 17 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», якими право на культивування вказаних рослин надано лише юридичним особам, які є власниками ліцензій на даний вид діяльності, будучи особою, яка була засуджена за ст. 310 КК України та яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. 309 КК України, здійснив посів насіння снотворного маку, яке зберігав вдома, на присадибній ділянці свого домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 .
Відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речових і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, рослини виду мак снотворний входять до числа рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається у промислових цілях.
В подальшому, після сходження рослин маку ОСОБА_5 , умисно, упродовж квітня - червня 2018 року незаконно, будучи особою, яка була засуджена за ст. 310 КК України та яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. 309 КК України, вирощував - обсапуючи, прополюючи та доводячи рослини маку до стадії дозрівання, з метою подальшого збору насіння та використання його для власних потреб.
12.06.2018 в період часу з 14:10 год. до 14:40 год., в ході обшуку домоволодіння ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 , на земельній ділянці було виявлено та вилучено рослини в кількості 333 шт., які згідно висновку експерта № 1/8.6/2240 від 22.06.2018 являються наркотичновмісними рослинами роду мак снодійний.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання на кваліфікуючу ознаку за ч. 2 ст. 310 КК України - особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. 309 КК України.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор, не оспорюючи висновки суду про винуватість ОСОБА_5 , що відповідає об`єктивно з`ясованим обставинам, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України, вважає, що вирок підлягає зміні в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор вказує, що ОСОБА_5 було засуджено вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07.11.2011 за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. 20.12.2013 ОСОБА_5 було звільнено умовно-достроково від покарання на 1 рік 1 місяць 12 днів. При цьому, злочин, передбачений ч. 2 ст. 310 КК України, за який ОСОБА_5 засуджено цим вироком, він вчинив наприкінці березня 2017 та початку квітня 2018 року, тобто після закінчення строку погашення судимості за злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, за попереднім вироком 20.12.2016. Прокурор вважає, що ОСОБА_5 має погашену в установлений законом порядку судимість за злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, який міг утворювати кваліфікуючу ознаку - «особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України», тому рішення суду в цій частині підлягає зміні.
В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просить вирок змінити в частині покарання та призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
Вимоги апеляційної скарги захисник обґрунтовує тим, що рішення суду першої інстанції є суворим, та таким, що не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого, оскільки ОСОБА_5 хворіє на виразкову хворобу шлунку, характеризується посередньо, мешкає з матір`ю, яка є особою похилого віку, хворіє та потребує стороннього догляду. Окрім того, вказує, що суд належним чином не врахував, що ОСОБА_5 вину у інкримінованому злочину визнав повністю, щиро розкаявся, добровільно надав працівникам поліції можливість зробити огляд домової території. Також, захисник зазначає, що цей злочин хоч і відноситься, відповідно до ст. 12 КК України, до тяжкого злочину, але негативні наслідки після його вчинення не настали.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав, проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечував, обвинуваченого та захисника, які підтримали скаргу сторони захисту та не заперечували проти задоволення скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Згідно з вимогами п. 7 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину; особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину;
Відповідно до ч. 3 ст. 90 КК України, якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання (основного та додаткового).
Відповідно до ч. 5 ст. 90 КК України, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.
Вказаних вимог закону судом першої інстанції враховано не було.
Як видно з матеріалів провадження, вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07.11.2011 ОСОБА_5 було засуджено за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 70 КК України, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, від відбування якого 20.12.2013 його було звільнено умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 12 днів.
Злочин, передбачений ч. 2 ст. 310 КК України, за який ОСОБА_5 засуджено цим вироком, він вчинив наприкінці березня 2017 року та на початку квітня 2018 року, тобто після закінчення строку погашення судимості за злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України за попереднім вироком - 20.12.2016.
Отже, ОСОБА_5 має погашену в установлений законом строк судимість за злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, який міг утворювати кваліфікуючу ознаку за ч. 2 ст. 310 КК України - особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.
З огляду на викладене, суд першої інстанції, при кваліфікації дій ОСОБА_5 , необгрунтовано дійшов висновку про наявність в його діях складу злочину за ч. 2 ст. 310 КК України, за кваліфікуючією ознакою, як «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. 309 КК України», чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Враховуючи те, що суд першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, колегія суддів убачає підстави задовольнити апеляційну скаргу прокурора, змінити оскаржуване судове рішення, виключивши з мотивувальної частини рішення суду посилання на кваліфікуючу ознаку за ч. 2 ст. 310 КК України - особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. 309 КК України .
Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через суворість, колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на таке.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
На думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_5 судом першої інстанції призначено відповідно до вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність.
Так, призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким злочином; обставини провадження, особу винного, який не працює, не одружений, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, за місцем проживання характеризується посередньо, раніше притягувався до кримінальної відповідальності. Також суд, при призначенні покарання, взяв до уваги те, що обвинувачений проживає з матір`ю, яке є особою похилого віку, хворіє та потребує стороннього догляду, а також стан здоров`я самого обвинуваченого, який хворіє на виразкову хворобу шлунку.
Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття та визнання вини. Обставинами, що обтяжують покарання рецидив злочинів.
Надавши правову оцінку зазначеним судом відомостям та доказам на їх підтвердження, що містяться в матеріалах кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначене ОСОБА_5 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України і є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Отже, на переконання колегії суддів, призначене обвинуваченому покарання за своїм видом та розміром слід вважати справедливим.
Підстав для застосування щодо ОСОБА_5 положень ст.ст. 69, 75 КК України, судом апеляційної інстанції не встановлено.
З огляду на викладене, доводи обвинуваченого про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого через суворість, колегія суддів розцінює як необґрунтовані та такі, що не підлягають задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 серпня 2019 року щодо ОСОБА_5 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку щодо ОСОБА_5 посилання на кваліфікуючу ознаку за ч. 2 ст. 310 КК України - особа, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. 309 КК України.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4