ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2524/19 Справа № 183/613/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді - доповідача ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
його захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду, кримінальне провадження № 0002702 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2019 відносно ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковськ Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого, останній раз:
- 09.02.2015 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбутий строк 3 місяці за вироком Новомосковського міськрайонного суду від 03.03.2014р., та до відбування призначено покарання 5 років 3 місяці позбавлення волі. Постановою Синельниківського районного суду від 27.03.2017р. на підставі ст. 81 КК України звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 8 місяців 1 день,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 353 та ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 353 КК України до обмеженням волі на строк 3 (три) роки;
- за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
У відповідності до ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у вигляді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання 6 (шість) місяців позбавлення волі за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.02.2015р., остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.
Залишено запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування ОСОБА_7 покарання ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання з 31.01.2018р.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він приблизно о 02 годині 00 хвилин 23 серпня 2017 року разом з невстановленою в ході досудового розслідування особою, проходячи поблизу магазина «Економ Клас», розташованого по вул. Гетьманській, 27а, в м. Новомосковську Дніпропетровської області, побачили раніше їм не знайомих неповнолітніх ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
ОСОБА_7 разом з невстановленою в ході досудового розслідування особою, підійшли до неповнолітніх ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , де невстановлена особа представилася працівниками поліції, дії якого послідовно та узгоджено підтримав ОСОБА_7 , тобто, самовільно присвоїли собі владні повноваження та під приводом перевірити речі неповнолітніх на предмет наявного в них викраденого майна, стали проводити особистий обшук. При цьому, ОСОБА_7 почав проводити особистий обшук неповнолітнього ОСОБА_11 , а невстановлена особа особистий обшук неповнолітнього ОСОБА_10 .
Невстановлена особа під час проведення особистого обшуку ОСОБА_10 знайшла у останнього мобільний телефон, та під приводом перевірки, взяла зазначений телефон.
В цей час неповнолітній ОСОБА_10 , 2004 р.н., зрозумівши, що зазначені особи не є співробітниками поліції, став просити повернути належне йому майно.
В свою чергу ОСОБА_7 та невстановлена особа, зрозумівши, що їх дії стали очевидними для оточуючих, утримуючи при собі вказаний мобільний телефон, стали тікати з ним, незважаючи на прохання та вимоги ОСОБА_10 повернути його, відкрито заволоділи ним.
В результаті потерпілому ОСОБА_10 було спричинено матеріальну шкоду на суму 3 740,00 грн.
В апеляційних скаргах:
- обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати та направити справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.
Вважає, що в його діях був відсутній умисел на заволодіння телефоном потерпілого та він не приймав активної участі в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях. З показів свідків, які вони давали суду першої інстанції, на його думку вбачається, що він не представлявся працівником поліції при скоєнні вказаних правопорушень.
Висновки суду вважає невмотивованими.
- прокурор просить вирок, в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 353 КК України та ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити покарання:
- за ч. 1 ст. 353 КК України до обмеженням волі на строк 3 (три) роки;
- за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком 6 років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.02.2015р., остаточно призначивши покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком 7 років.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вважає, що при призначенні ОСОБА_7 міри покарання, судом не дотримано принципів справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Апелянт вважає, що суд при призначенні покарання, не врахував суспільну небезпеку вчинених обвинуваченим злочинів, даних про особу обвинуваченого, який є судимим за тяжкі злочини, не працює, з місця проживання характеризується посередньо. ОСОБА_7 вчинив злочин проти неповнолітньої особи, завдану шкоду не відшкодував навіть частково, у скоєнному не розкаявся, вибачення у неповнолітнього потерпілого не попросив.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка прохала задовольнити апеляційну скаргу прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, які прохали залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, а апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що районний суд вказаних вимог дотримався у повному обсязі.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 185 КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що у нього був відсутній умисел на скоєне та він не приймав активної участі в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, колегія суддів вважає їх необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Доводи ОСОБА_7 , що його вину у скоєному не доведено спростовані :
- поясненнями потерпілого ОСОБА_10 про те, що приблизно о 02 годині 00 хвилин 23 серпня 2017 року він разом з знайомими ОСОБА_11 йшли по АДРЕСА_2 , в цей час до них підійшли два раніше незнайомих хлопця, як йому потім стало відомо в ході досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_12 . Після цього ОСОБА_12 представився працівником поліції та повідомив, що недалеко пограбували жінку і вони проводять перевірку речей у прохожих. ОСОБА_12 став обшукувати його, а ОСОБА_7 проводив обшук у ОСОБА_11 . В нього була чоловіча сумка (барсетка) в якій було 35 грн. та телефон марки «Samsung J5» вартістю 4 000 грн. ОСОБА_12 забрав телефон і передав його ОСОБА_7 та попросив назвати пін-код телефону для його розблокування. Він зрозумів, що зазначені особи не є працівниками поліції та став просити повернути телефон. Хтось з них попросив піти з ними до будівлі поліклініки, ОСОБА_12 з погрозою знову став вимагати назвати пін-код телефону і він злякавшись повідомив його. Після чого вказані особи втекли разом з телефоном.
Свідок ОСОБА_12 , матеріали за обвинуваченням якого у скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 353, ч.2 ст. 186 КК України виділені в окреме провадження, в судовому засіданні показав, що він знайомий з обвинуваченим ОСОБА_7 .. В серпні 2017 року, точну дату він не пам`ятає, приблизно о 02-00 голині він та ОСОБА_7 йшли по вул.. Гетьманській м. Новомосковська Дніпропетровської області, і де біля магазину «Економ Клас» побачили двох хлопців. Вони підійшли до них, він представився працівником поліції та сказав, що вони з ОСОБА_7 проводять перевірку речей, які могли бути викрадені та спільно стали обшукувати хлопців. У одного з них знайшли телефон. Він попросив назвати код телефону, забрали його та втекли, здавши телефон до ломбарду.
Неповнолітній свідок ОСОБА_11 показав, що в середині серпня вночі він з ОСОБА_10 йшли до магазину «Економ Клас» по вул. Гетьманській, в м. Новомосковську Дніпропетровської області. З іншого боку вулиці до них підійшли два чоловіка, один з них представився працівником поліції та повідомив, що недалеко пограбували жінку, була викрадена сумка та гроші, тому вони перевіряють прохожих. Вони повідомили, що необхідно провести обшук, спочатку перевірили портфель ОСОБА_10 , потім намагалися обшукати його. Він не давав проводити обшук, але його посадили на лавочку, і його став обшукувати обвинувачений, але нічого на забрав. У ОСОБА_10 зазначені особи забрали телефон просили назвати пін-код телефону, та заволодівши вказаним телефоном втік. Він викликав працівників поліції.
Отже з пояснень потерпілого ОСОБА_10 ,, свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 вбачається, що ОСОБА_7 діяв спільно та активно зі співучасником, який представився працівником поліції . При цьому ОСОБА_7 його активно підтримував, заявляв ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , що вони з невідомою особою здійснюють огляд речей, які могли бути у прохожих. Вони провели обшук ОСОБА_13 , в ході якого ОСОБА_7 , забрав мобільний телефон та в подальшому здав його в ломбард.
Тобто, ОСОБА_10 , та ОСОБА_11 , обох осіб, які зупинили їх для огляду речей, сприймали як працівників поліції, які діяли спільно та злагоджено.
Вина ОСОБА_7 у скоєному також встановлена письмовими доказами, а саме:
-протоколом огляду від 08.09.2017 р. згідно якого ОСОБА_14 добровільно видав мобільний телефон, який здав ОСОБА_12 під заставу в сумі 1200 грн.
-протоколом огляду DVD-R диску LS-MEDIA та відеозапису на ньому з камери спостереження Повного товариства «Ломбард «Онікс» (вул. Гетьманська, 40, м. Новомосковськ), з якого вбачається, що 23.08.2017 р. о 02.35 годині до приміщення ломбарду зайшов чоловік, який за зовнішніми ознаками схожий на ОСОБА_12 , та здавши мобільний телефон, отримав кредит.
-речовими доказами - добровільно виданим ОСОБА_14 договором про надання фінансового кредиту під заставу № 16.416/0 від 23.08.2017 р. відповідно до якого був виданий кредит під заставу телефону «Samsung J5» 2015 р.в. та DVD-R диском LS-MEDIA з відеозаписом камери спостереження Повного товариства «Ломбард «Онікс» (вул. Гетьманська, 40, м. Новомосковськ);
-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.09.2017 р., відповідно до якого потерпілий ОСОБА_10 впізнав на фото № 4 особу, яка 23.08.2017 р. заволоділа належним йому мобільним телефоном. У відповідності до довідки до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.09.2017 р. під № 4 розміщена фотографія ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.204-208)
-висновком судово-товарознавчої експертизи № 4536-17 від 25.09.2017 р., відповідно до якої ринкова вартість мобільного телефону «Samsung J5» чорного кольору станом на 23.08.2017 р. складає 3 740,00 грн. (а.с.213);
-протоколом проведення слідчого експерименту від 21 листопада 2017 року та фото таблицею до нього, в ході якого потерпілий ОСОБА_10 розповів та показав, як 23 серпня 2017 року в районі кафе «Мята» по вул. Гетьманській, м. Новомосковськ Дніпропетровської області два незнайомих чоловіка зупинили його та ОСОБА_11 представилися працівниками поліції та почали проводити їх особистий обшук. Один з них взяв належний йому телефон марки «Samsung J5», попросив назвати пін-код телефону після зчого азначені два чоловіка втекли з телефоном (а.с.215);
-протоколом проведення слідчого експерименту від 17.01.2018 р. та фото таблицею до нього, відповідно до якого ОСОБА_12 розповів та показав, як 23 серпня 2017 року в районі кафе «Мята» по вул. Гетьманській, м. Новомосковськ Дніпропетровської області він та ОСОБА_7 підійшли до двох хлопців, представилися працівниками поліції та почали проводити їх особистий обшук, у одного з хлопців знайшли телефон, попросили назвати пін-код телефону, після чого стали відходити та втекли з телефоном (а.с.226-232);
-протоколом проведення слідчого експерименту від 30.01.2018 р. та фото таблицею до нього, відповідно до якого ОСОБА_7 розповів та показав, як 23 серпня 2017 року в районі кафе «Мята» по вул. Гетьманській, м. Новомосковськ Дніпропетровської області він та ОСОБА_12 підійшли до двох хлопців, ОСОБА_12 представився працівником поліції та вони стали проводити особистий обшук хлопців. У одного з хлопців ОСОБА_12 знайшов телефон, попросив назвати пін-код телефону, після чого стали відходити та втекли з телефоном (а.с.241-246);
-протоколом проведення слідчого експерименту від 31 січня 2018 року та фото таблицею до нього, в ході якого свідок ОСОБА_11 розповів та показав, як 23 серпня 2017 року в районі кафе «Мята» по вул. Гетьманській, м. Новомосковськ Дніпропетровської області два незнайомих чоловіка зупинили його та ОСОБА_10 , представилися працівниками поліції та почали проводити їх особистий обшук. Один з них взяв належний ОСОБА_10 телефон марки «Samsung J5», попросив назвати пін-код телефону після зазначені два чоловіка втекли з телефоном.
Таким чином районний суд, належним чином проаналізувавши та оцінивши зазначені вище докази, прийшов до висновку, про доведеність вини ОСОБА_7 у самовільному присвоєнні владних повноважень, поєднаному із вчиненням будь-якого суспільно-небезпечного діяння та відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб доведеною.
Тому доводи ОСОБА_7 є безпідставними.
Аналізуючи доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання, колегія суддів зазначає, що згідно з вимогами статей 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.
Виходячи з положень статті 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобіганню вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.
Як вбачається з вироку, при призначенні ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував обставини, при яких скоєно злочин, дін про особу ОСОБА_7 , який на обліках у лікарів фтизіатра, нарколога, психіатра не перебуває, характеризується посередньо.
Кримінальні правопорушення, які вчинені обвинуваченим, у відповідності до ст. 12 КК України відносяться до невеликої тяжкості та тяжкого злочинів.
Як видно з наявних матеріалів ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, в тому числі за скоєння злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, вчинив злочин в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком суду.
Також судом враховано наявність обставин, що обтяжують покарання згідно ст. 67 КК України, та вірно врахував рецидив злочину.
Районним судом не встановлено обставин, що у відповідності до ст. 66 КК України пом`якшують покарання.
Тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обгрунтованість призначення ОСОБА_7 за скоєне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місців, яке є необхідним та достатнім для її виправлення, та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.
При цьому колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, де суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Тому колегія суддів не знаходить підстав для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання.
Вирок суду щодо ОСОБА_7 , як видно з його змісту, належним чином вмотивований, обґрунтований та законний.
Істотних порушень норм права, які тягнуть за собою обов`язкове скасування або зміну оскаржуваного вироку під час перевірки кримінального провадження в порядку апеляційної процедури, - не встановлено.
Враховуючи вищевикладене, підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора, колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає.
Керуючись ч. 2 ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Новомосковської місцевої прокуратуру Дніпропетровської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2019 відносно ОСОБА_7 , - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк, з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді: