ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1673/20 Справа № 205/1950/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 0002868 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 лютого 2020 року відносно ОСОБА_8 , -
Встановила:
цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, громадянина України, не одруженого, маючого середню освіту, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
- 27.02.2019 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років обмеження волі. На підставі ст. 71 КК України приєднано покарання за вироком від 17.05.2018 року, остаточно призначено покарання 2 роки 8 днів обмеження волі,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, до призначеного покарання, частково, у вигляді 5 місяців обмеження волі, приєднано покарання невідбуте за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 27.02.2019 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 2 років 5 місяців обмеження волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 23.08.2019 року.
Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні наступного.
17.05.2018 року ОСОБА_8 був засуджений вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у вигляді громадських робіт на строк 70 годин.
11.07.2018 року до Новокодацького районного відділу філії ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області надійшов вищезазначений вирок відносно ОСОБА_8 для виконання.
Після цього працівником Новокодацького РВ здійснювалися неодноразові виходи за адресою місця проживання ОСОБА_8 з метою вручення йому виклику до Новокодацького РВ для роз`яснення йому порядку відбування покарання та отримання направлення для відпрацювання громадських робіт.
Однак до працівника Новокодацького РВ ОСОБА_8 не виходив і виклики 01.08.2018р., 06.08.2018р. та 09.08.2018р. отримувала його бабуся - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , після чого передавала їх своєму онукові - ОСОБА_8 , однак вони ним були проігноровані і після цього він змінив своє місце проживання з метою ухилення від відпрацювання громадських робіт.
12.10.2018 року засуджений ОСОБА_8 під розписку був ознайомлений з вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 17.05.2018 року. ОСОБА_8 були роз`яснені порядок та умови відбування покарання у вигляді громадських робіт, а також обов`язки, покладені на нього судом та кримінально-виконавчим кодексом України, згідно з ст. 56 КК України і ст. 37 КВК України, а також його попереджено про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування призначеного судом покарання у вигляді громадських робіт за ч. 2 ст. 389 КК України.
В той же день, тобто 12.10.2018 року засудженому ОСОБА_8 було видане направлення до Комунального підприємства «Молодіжне творче об`єднання», яке розташоване за адресою: м. Дніпро, вул. Набережна Заводська, буд.53, для відпрацювання громадських робіт, яке мало початись з 16.10.2018 року.
Однак, 16.10.2018 року засуджений ОСОБА_8 до КП «МТО» для відпрацювання громадських робіт не з`явився, про що працівником Новокодацького районного відділу філії ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області був складений відповідний акт перевірки виконання покарання.
Після того, 17.10.2018 року засуджений ОСОБА_8 до КП «МТО» для відпрацювання громадських робіт знов не з`явився, про що працівником Новокодацького районного відділу філії ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області був складений відповідний акт перевірки виконання покарання. 18.10.2018р. та 19.10.2018р. ОСОБА_8 також не з`явився для відпрацювання громадських робіт.
У зв`язку з тим що ОСОБА_8 , в порушення ст. 37 КВК України, після призначення йому вироком покарання у вигляді громадських робіт змінював своє місце проживання та не повідомляв про це уповноважений орган з питань пробації, неодноразово ігнорував виклики до Новокодацького РВ, а також більше двох разів не вийшов на відпрацювання громадських робіт, 19.10.2019 року Новокодацьким РВ, на підставі ч. 2 ст. 40 КВК України направлено подання про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 389 КК України.
Таким чином, засуджений ОСОБА_8 , будучи належним чином проінформованим про порядок та умови відбування покарання у вигляді громадських робіт, призначених йому вироком суду, та, достовірно знаючи про наслідки невиконання покладених на нього обов`язків, порушуючи порядок та умови відбування покарання, передбачені ст. 37 КВК України, у період часу з 16.10.2018р. до 17.01.2019р., відповідно до інформації КП «МТО», умисно ухилявся від відбування призначеного вироком суду покарання у виді громадських робіт, тобто невідбутими станом на 17.01.2019р. залишаються 70 годин громадських робіт.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить даний вирок змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у вигляді 2 років обмеження волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 27.02.2019 року, остаточно визначити покарання у вигляді 2 років 5 місяців обмеження волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні ним кримінального правопорушення, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції у цьому провадженні підлягає зміні в частині призначення покарання ОСОБА_8 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту.
Прокурор зазначає, що ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 389 КК України у жовтні 2018 року, тобто до ухвалення вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 27.02.2019 року. Проте, суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 27.02.2019 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.
Таким чином, на думку прокурора, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю, не застосував положення закону, який підлягав застосуванню.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 389 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані, але не в повному обсязі, а саме при вирішенні питання при призначенні покарання.
Оцінюючи апеляційні вимоги прокурора про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;
2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;
3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як видно з наявних матеріалів, при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який раніше судимий, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, встановив обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання і дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів у виді обмеження волі, яке є справедливим і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Проте, суд допустив помилку при застосуванні норм кримінального закону при визначенні остаточного покарання, яке необхідно відбувати ОСОБА_8 .
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій- третій цієї статті.
У той же час ч. 1 ст. 71 КК України передбачає, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, то суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 389 КК України у жовтні 2018 року, тобто до ухвалення вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 27.02.2019 року.
Проте, суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 27.02.2019 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, оскільки суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю, не застосував положення закону, який підлягав застосуванню.
В зв`язку з цим рішення суду в частині призначення покарання не можна визнати законним.
На підставі п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни вироку суду першої інстанції, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок відносно ОСОБА_8 , - зміні, в частині призначеного покарання.
А саме, слід вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 27.02.2019 року, остаточно вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у вигляді 2 років 5 місяців обмеження волі.
В іншій частині вирок слід залишити без змін.
При цьому колегія суддів враховує практику рішень Європейського суду з прав людини. Так в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, є необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 , - задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 лютого 2020 року відносно ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання, змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 27.02.2019 року, остаточно вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у вигляді 2 років 5 місяців обмеження волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - у той же строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4