Житомирський апеляційний суд
Справа №287/105/18-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.ст. 191 ч.2, 191 ч.3, 366 ч.1 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2020 року. Житомирський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_2 - головуючого, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 , прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , -

розглянув у відкритому судовому засіданні в місті Житомирі апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 04 березня 2020 року у кримінальному провадженні № 0000084 за ст. ст. 191 ч.2, 191 ч.3, 366 ч.1 КК України щодо ОСОБА_7 (далі ОСОБА_9 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , одруженого, працюючого директором приватного підприємства «Будпослуги №1» м. Олевськ, депутата Олевської районної ради, раніше не судимого, -

в с т а н о в и в:

Цим вироком, ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 191 ч. 2, 191 ч. 3, 366 ч. 1 КК України.

Призначено цій особі покарання: за ч. 1 ст. 366 КК України 1 рік 6 місяців обмеження волі з позбавленням права обіймати керівні посади у підприємствах, які надають послуги у сфері будівництва строком на 1 рік; звільнено ОСОБА_9 від покарання за ч. 1 ст. 366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності; за ч. 2 ст.191 КК України - 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади у підприємствах, які надають послуги у сфері будівництва строком на 2 роки; за ч. 3 ст. 191 КК України - 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади у підприємствах, які надають послуги у сфері будівництва строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання ОСОБА_9 за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати керівні посади у підприємствах, які надають послуги у сфері будівництва строком на 3 роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 04 березня 2020 року.

Відмовлено у задоволенні цивільного позову Радовельської сільської ради про стягнення з ОСОБА_9 майнової шкоди у сумі 414070,21 грн. за безпідставністю.

Процесуальні витрати в сумі 16836 грн. пов`язані з проведенням почеркознавчої експертизи, комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи вирішено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_9 у прибуток держави.

Скасовано арешт на житловий будинок з надвірними будівлями та спорудами, що знаходяться за адресою АДРЕСА_1 , реєстраційний номер майна 38735930, Олевського району; автомобіль «Mercedes-Bens Vito 116 cdi 2143» білого кольору, д. н. з. НОМЕР_1 , автомобіль ГАЗ 330232-14, червоного кольору, д. н. з. НОМЕР_2 , які належать ОСОБА_9 , та вказане майно вирішено повернути обвинуваченому.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку, у період часу з листопада 2015 року по травень 2016 року директор ПП «Будпослуги №1» ОСОБА_9 з корисливих мотивів, скориставшись службовою недбалістю Радовельського сільського голови Олевського району ОСОБА_10 , шляхом підроблення певних актів приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-26) та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми КБ-3) в частині завищення обсягів виконаних робіт та зловживаючи своїм службовим становищем повторно заволодів на користь очолюваного ним підприємства грошовими коштами Радовельської сільської ради Олевського району Житомирської області, що призначалися на виконання капітального ремонту огорожі кладовища в с. Радовель Олевського району Житомирської області, на загальну суму 322 399,71 грн.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 просить змінити вирок, - перекваліфікувати дії ОСОБА_9 на ч. 1 ст. 367 КК України, призначити покарання в межах санкції цього кримінального закону та звільнити обвинуваченого від покарання у зв`язку із закінченням строків давності. Посилаючись на свою оцінку доказів твердить про неповноту судового розгляду; невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи; неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого та істотне порушення кримінального процесуального закону, що виразилося у можливому порушення таємниці наради суддів складання вироку обсягом 33 аркуші поза межами нарадчої кімнати та порушенні права на захист обвинуваченого, - надання останнього слова обвинуваченому у відсутності захисника.

Заслухавши доводи захисника ОСОБА_8 в підтримання апеляційної скарги та його твердження про ще одне істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що виразилося у виготовленні судом вироку на листах без штрих-коду, пояснення ОСОБА_9 в підтримання апеляційної скарги та міркування прокурора в заперечення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, апеляційний суд прийшов до таких висновків.

Згідно положень ст. ст. 411, 412 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності; істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення відповідно до обвинувального акта; суд має право вийти за межі висунутого особі обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до ч. 5 ст. 338 КПК України у разі зміни ступеня тяжкості злочину з тяжкого чи особливо тяжкого на злочин, передбачений частиною другою статті 314-1 цього Кодексу, суд за власною ініціативою або за клопотанням осіб, передбачених частиною п`ятою статті 314 цього Кодексу, постановляє ухвалу про складання досудової доповіді із зазначенням строку її підготовки та відкладає судовий розгляд.

При розгляді справи та постановленні вироку у даній справі судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили та могли перешкодити суду прийняти законне та обґрунтоване рішення у даній справі.

Зокрема, зазначене у мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не містить будь-яких висновків суду про доведеність частини обвинувачення по епізоду незаконного заволодіння грошовими коштами Радовельської сільської ради у сумі 36539,60 грн. при виконанні комплексу робіт по капітальному ремонту огорожі по вул. Леніна в с. Радовель Олевського району Житомирської області за договором №29 від 22.09.2015. Вказано лише про факт обвинувачення ОСОБА_9 по даному епізоду можливого злочину та висновок суду при оцінці доказів про загальний розмір привласнених коштів по даному епізоду обвинувачення в сумі 17782,31 грн., що виходить за межі обвинувачення по даному епізоду відповідно до обвинувального акта (а. с. 79-80, 88-89).

Крім того, не зважаючи на певну неконкретність обвинувального акту в частині вказівок про внесення обвинуваченим ОСОБА_9 недостовірних відомостей та завищення вартості виконаних робіт до певних актів приймання виконаних будівельних робіт, номери яких не відповідають дійсності, та довідок про вартість виконаних робіт, на певні суми, що перевищують суми по конкретним епізодам обвинувачення, зазначеним при викладенні фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими (а. с. 176-195 т. 4), суд допустив аналогічну неконкретність у мотивувальній частині вироку при викладенні формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним (а. с. 76-80 т. 5).

Згідно матеріалів справи, 26.12.2019 прокурором було змінено обвинувачення і перекваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_9 зі ст. ст. 191 ч. 5, 366 ч. 1 на ст. ст. 191 ч. 2, 3, 366 ч. 1 КК України, нижня межа санкції яких складає 3 роки позбавлення волі, тобто не перевищує 5 років позбавлення волі, у зв`язку з чим суд першої інстанції порушив вищевказану вимогу ч. 5 ст. ст. 338 КПК України та не призначив досудову доповідь органу пробації з приводу можливого покарання обвинуваченого ОСОБА_9 . Зазначене порушення є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки могло перешкодити суду постановити законне та обґрунтоване рішення в частині призначення покарання.

Доводи апеляційної скарги про допущення судом істотних порушень порушення вимог кримінального процесуального закону, що виразилося у постановленні вироку на аркушах паперу без необхідного штрих-коду поза межами нарадчої кімнати, є необґрунтованими, оскільки твердження про порушення таємниці нарадчої кімнати не доведено будь-якими достовірними доказами, головуючий може використовувати при складанні судового рішення в нарадчій кімнаті свої нотатки та проекти документу за допомогою комп`ютерної техніки; відсутність штрих-коду системи документообігу суду на аркушах вироку, підписаного колегією суддів, не є істотним порушенням вимог КПК, оскільки наявний у справі текст вироку був повністю проголошений у судовому засіданні 04.03.2020 та повністю співпадає із текстом вироку, що міститься в ЄДРСР у справі №287/105/18-к та був надісланий судом до вказаного державного реєстру 05.03.2020. Відповідно до ст. 7 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" № 851-IV від 22 травня 2003 року, якщо автором створюються ідентичні за документарною інформацією та реквізитами електронний документ та документ на папері, кожен з документів є оригіналом і має однакову юридичну силу. Оригінал електронного документа повинен давати змогу довести його цілісність та справжність у порядку, визначеному законодавством; у визначених законодавством випадках може бути пред`явлений у візуальній формі відображення, в тому числі у паперовій копії.

Також апеляційний суд визнає неістотними порушення місцевим судом вимог КПК, що виразилися у наданні обвинуваченому ОСОБА_9 останнього слова у судовому засіданні 03.03.2020 справи без участі захисника, оскільки дебати були фактично завершені у попередньому судовому засіданні за участі всіх учасників судового розгляду, у тому числі, захисника ОСОБА_8 , який брав участь у судовому розгляді даної справи судом першої інстанції; в останньому слові обвинувачений не заявляв будь-яких клопотань чи тверджень, вирішення яких би потребувало поновлення судового розгляду та повторних дебатів. Вказане порушення не може бути визнано істотним порушенням права на захист, оскільки не могло перешкодити суду поставити законне та обґрунтоване рішення у даній справі.

За таких обставин вирок у даній справі не може бути визнаний законним та обґрунтованим, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

У даній справі апеляційним судом раніше було вирішено питання про зміну запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_9 з тримання під вартою на домашній арешт до 29.06.2020

Підстави для будь-якої зміни вказаного запобіжного заходу на даний час відсутні.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -
у х в а л и в:

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 04 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у тому ж суді 1 інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Судді: