Житомирський апеляційний суд
Категорія ст.539 КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
засудженого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі судове провадження за апеляційною скаргою прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на ухвалу Богунського районного суду м.Житомира від 03 лютого 2020 року, -

в с т а н о в и л а:
Ухвалою Богунського районного суду м.Житомира від 03 лютого 2020 року відмовлено в задоволенні подання Богунського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Житомирській області про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення для відбування покарання засудженого ОСОБА_7 за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 06.01.2016 року.

Рішення суду обґрунтовано тим, що вироком Богунського районного суду м. Житомира від 06.01.2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 190 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України його звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом двох років іспитового строку нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію; не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.

Вирок набрав законної сили 01.04.2016 року, а 12.04.2016 року копія вироку та розпорядження про його виконання надійшли до Богунського РВ м. Житомира КВІ Управління пенітенціарної служби України в Житомирській області.

26.04.2016 року до Богунського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Житомирській області з`явився ОСОБА_7 , якому в письмовій формі було роз`яснено права та обов`язки пов`язані з відбуванням покарання з випробуванням та він попереджений про те, що у випадку невиконання покладених на нього обов`язків, звільнення з випробуванням може бути скасовано, а його може бути направлено у місця позбавлення волі для відбування покарання згідно вироку Богунського районного суду м. Житомира. Цього ж дня постановою відділу пробації визначено дні явки засудженого до відділу для реєстрації: 1- 4 четверги кожного місяця.

За час перебування на обліку в органі пробації ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності не притягався.

19.01.2016 року відносно ОСОБА_7 відкрито кримінальне провадження №0000471 за його обвинуваченням за ч. 1 ст. 125 КК України за вчинення злочину 18.01.2016 року, яке ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 12.07.2018 закрито на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності. Обвинувальний вирок щодо нього не ухвалювався.

Засуджений за тривалий час іспитового строку на протязі 2016 року один раз не з`явився для реєстрації до органів пробації, на протязі 2017 року два рази, з яких два рази з поважних причин, пов`язаних з веденням суспільно-корисного способу життя, а саме тим, що працює, після допущених порушень з`являвся до кримінально-виконавчої інспекції, не ухилявся від контролю з боку органу пробації за його поведінкою та не допускав порушення інших покладених на нього судом обов`язків на протязі тривалого часу до закінчення іспитового строку, тобто поведінка ОСОБА_7 не свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.

Додатково суд умотивував своє рішення тим, що не можуть бути покладенні в основу для задоволення подання і доводи органу пробації та прокурора як на підставу скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення засудженого для відбування за вироком суду покарання у виді позбавлення волі, вчинення ОСОБА_7 нового злочину під час іспитового строку у зв`язку з тим, що орган пробації не наділений повноваженнями щодо звернення до суду з поданням про скасування звільнення з випробуванням з такої підстави, оскільки вирішення такого питання віднесено виключно до повноважень суду, який розглядає по суті кримінальне провадження про обвинувачення особи у вчиненні нового злочину, і на який у разі ухвалення обвинувального вироку покладено обов`язок призначення покарання з урахуванням приписів ч. 3 ст. 78 КК України, з урахуванням відсутності обвинувального вироку суду щодо ОСОБА_7 за вчинення нового злочину під час іспитового строку як необхідної умови призначення покарання за правилами, передбаченими ст.ст. 71,72 КК України, правових наслідків звільнення його від кримінальної відповідальності.

В поданій апеляційній скарзі прокурор просить оскаржувану ухвалу суду скасувати та постановити нову ухвалу, якою подання начальника Богунського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Житомирській області про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення для відбування покарання засудженого ОСОБА_7 задовольнити.

Стверджує, що закриття кримінального провадження на підставі ч. 1 ст. 49 КК України не є реабілітуючою підставою для закриття кримінального провадження. провадження з цієї підстави. Нереабілітуючі підстави означають, що стосовно особи зібрано достатньо доказів для підозри у вчиненні кримінального правопорушення, однак через певні обставини кримінальне провадження щодо цієї особи виключається.

Враховуючи той факт, що ОСОБА_7 не заперечував проти закриття відносно нього кримінального провадження він де-факто визнав свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України. Із вказаними доводами прокурора погодився Житомирський апеляційний суд постановляючи ухвалу від 27.05.2019 року у цій же справі, скасувавши ухвалу Богунського районного суду м. Житомира від 26.03.2019 року, якою ОСОБА_7 було звільнено від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку.

Додатково прокурор зазначає, що пунктом 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику застосування судами кримінального покарання» встановлено, що якщо про вчинення під час іспитового строку нового злочину стало відомо після винесення постанови про звільнення засудженого від покарання, суд, який розглядає справу про новий злочин, вправі призначити покарання за сукупністю вироків лише за умови скасування цієї постанови в установленому порядку. Однак у вказаному випадку кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 12.07.2018 вже закрито у зв`язку із закінченням строків давності, що унеможливлює призначення йому покарання на підставі ст. 71 КК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 165 КВК України після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового злочину, за поданням уповноваженого органу з питань пробації звільняється судом від призначеного йому покарання, нагляд припиняється і засуджений знімається з обліку в зазначеному органі.

Таким чином у разі набрання законної сили ухвали Богунського районного суду м. Житомира від 03.02.2020 року орган пробації, виконуючи вимоги ч.2 ст. 165 КВК України, зобов`язаний зняти з обліку засудженого ОСОБА_7 .

Внаслідок незаконно постановленої ухвали суду засуджений ОСОБА_7 уникає покарання за вчинений ним злочин передбачений ч.3 ст.190 КК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала свою апеляційну скаргу з викладених в ній мотивів, додатково пояснивши, що скасування звільнення засудженого від покарання з випробуванням необхідно здійснювати на підставі ч.1 ст. 78 КК України просив задовольнити, думку засудженого, який заперечив проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали судового провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, виходячи з наступного.

Згідно ч.ч.3-4 ст.370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, розглядаючи подання органу пробації, зазначених вимог закону дотримався та дійшов вірного висновку про відмову в задоволенні подання органу пробації про скасування засудженому ОСОБА_7 звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення для відбування покарання, в ухвала суд відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Як вбачається з матеріалів особової справи №31/2016 року та матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , вироком Богунського районного суду м. Житомира від 06.01.2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст. 190 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України його звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію; не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.

12.04.2016 року копія вироку та розпорядження про його виконання надійшли до Богунського РВ м. Житомира КВІ Управління пенітенціарної служби України в Житомирській області. 26.04.2016 року ОСОБА_7 в письмовій формі було роз`яснено права та обов`язки пов`язані з відбуванням покарання з випробуванням.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та перевірено під час апеляційного провадження, за час перебування на обліку в органі пробації ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності не притягався. 19.01.2016 року відносно ОСОБА_7 відкрито кримінальне провадження №0000471 за його обвинуваченням за ч. 1 ст. 125 КК України за вчинення злочину 18.01.2016 року, яке ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 12.07.2018 року закрито на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності. Обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 в даному кримінальному провадженні судом не ухвалювався.

Крім того судом також встановлено, що засуджений за період іспитового строку допустив три порушення покладених на нього судом обов`язків, за що був застережений у вигляді письмових попереджень та йому роз`яснено про наслідки недотримання покладених на нього судом обов`язків, а саме: тричі не з`явився для реєстрації 13.10 2016, 16.03.2017 та 06.07.2017. При цьому з письмових пояснень засудженого органу пробації вбачається, що під час виконання вироку 13.10 2016 та 06.07.2017 він не встиг з`явитися для реєстрації до останнього у зв`язку з тим, що працював за межами міста Житомира. На підтвердження поважності причин неявки до органу пробації у судовому засіданні надав трудові угоди з ТОВ «Заріна 2016», з яких вбачається, що 13.10 2016 та 06.07.2017 ОСОБА_7 залучався до виконання робіт у м.Новоархангельск Кіровоградської області. З приводу неявки 16.03.2017 ОСОБА_7 під час виконання вироку письмово пояснив органу пробації, що не з`явився вчасно до органу пробації у зв`язку з тим, що вітчим внаслідок аварії потрапив до лікарні в КУ ЦМЛ № 2 м. Житомира, матір внаслідок цього з нервовим стресом також була поміщена до лікарні, а він постійно знаходився з ними. Документального підтвердження поважності причин неявки до органу пробації у цей день не надав. Однак, як вбачається з матеріалів особової справи та довідки про склад сім`ї від 15.11.2019, засуджений проживає у АДРЕСА_1 разом з членами сім`ї, зокрема з матір`ю - ОСОБА_10 . Крім цього, як вбачається з матеріалів особової справи засудженого, орган пробації після закінчення іспитового строку, а саме 05.02.2018 звертався до суду з поданням про звільнення ОСОБА_7 від покарання, призначеного вироком Богунського районного суду м. Житомира від 06.01.2016 при наявності тих порушень, на які цей орган посилається як на підставу скасування звільнення з випробуванням, фактично визнавши таким чином відсутність обставин, які б свідчили про небажання засудженого стати на шлях виправлення.

Апеляційний суд в повному обсязі погоджується з вказаними доводами та встановленими судом обставинами, а також відповідними висновками суду про відсутність підстав для задоволення подання з огляду на допущені засудженим порушення обов`язків.

При цьому в обгрунтування своєї позиції щодо відмови в задоволенні подання органу пробації судом вірно зазначено в своїй ухвалі посилання на норми Конституції України, положення КПК України, КВК України та ЗУ «Про пробацію».

Так дійсно відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 537 КПК України під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право зокрема вирішувати питання про направлення звільненого від покарання з випробуванням для відбування покарання, призначеного вироком.

Згідно ч. 3 ст. 539 КПК України подання про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цього розділу.

З положень ст. 26 КПК України випливає, що сторони є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Відповідно до ч. 2 ст. 78 КК України, якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про пробацію» правову основу пробації та діяльності органу пробації становлять Конституція України, Кримінальний, Кримінальний процесуальний, Кримінально-виконавчий кодекси України, цей Закон та інші закони України, міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Як вбачається з ст. 4 цього Закону метою пробації є забезпечення безпеки суспільства шляхом виправлення засуджених, запобігання вчиненню ними повторних кримінальних правопорушень та забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинувачених, з метою прийняття судом рішення про міру їхньої відповідальності.

Згідно ч. 3 ст. 164 КВК України особи, звільнені від відбування покарання з випробуванням зобов`язані: виконувати обов`язки, які покладені на них судом; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; з`являтися за викликом до зазначеного органу.

Відповідно до ч. 1 ст. 166 КВК України якщо засуджений не виконує обов`язки, встановлені цим Кодексом, Законом України "Про пробацію", а також покладені на нього судом, або систематично вчиняє правопорушення, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації вносить до суду подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання.

Відповідно до ч.ч. 2,3 ст. 166 ККВК України подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання вноситься до суду після застосування уповноваженим органом з питань пробації до засудженого письмового попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного покарання. У разі невиконання засудженим, звільненим від відбування покарання з випробуванням, обов`язків, визначених законом та покладених на нього судом, систематичного вчинення правопорушень, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації застосовує до нього письмове попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного покарання.

Відповідно до ч 4 цієї статті КВК України письмове попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання застосовується у разі невиконання засудженим хоча б одного з обов`язків, визначених законом та покладених на нього судом, за відсутності об`єктивних обставин, що фактично позбавляють засудженого можливості їх виконувати і документально підтверджені.

Аналогічні положення закріплені і у Порядку здійснення нагляду та проведення соціально-виховної роботи із засудженими до покарань, не пов`язаних з позбавленням волі.

Крім цього, у п. 5 розділу 4 цього Порядку поважними причинами неявки засудженої особи за викликом уповноваженого органу з питань пробації у призначений строк відповідно до частини першої статті 34, частини першої статті 37, частини шостої статті 41 КВК України визнаються несвоєчасне одержання виклику, хвороба та інші обставини, які фактично позбавляють її можливості своєчасно прибути за викликом (документально підтверджені).

Зазначені посилання суду на норми закону є обгрунтованими, оскільки саме вказаними нормами врегульовано порядок вирішення питання, постановленого в подані органу пробації.

При цьому апеляційний суд також цілком погоджується з висновком суду про те, що хоча закриття кримінального провадження за ч. 1 ст. 125 КК України відносно засудженого ОСОБА_7 на підставі ст. 49 КК України і не є реабілітуючою обставиною, але не може безумовно слугувати підставою для скасування звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з огляду на те, що вина особи у вчиненні кримінального правопорушення (злочину, як зазначено в ст. 75 КК України) встановлюється виключно обвинувальним вироком суду. Для встановлення факту вчинення особою злочину недостатньо постановлення судом ухвали про закриття кримінального провадження з нереабілітуючої підстави.
Зазначені висновки в повному обсязі підтверджено сталою практикою Верховного Суду та Європейського Суду з прав людини.
При цьому дійсно відповідно до положень ч.1 ст. 78 КК України засуджений після закінчення іспитового строку звільняється судом від призначеного йому покарання, якщо він виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового злочину.
Однак частинами другою та третьою передбачено порядок направлення засудженого для відбуття призначеного покарання або порядок визначення покарань із застосуванням положень ст. 71 КК України у зв`язку з вчиненням нового злочину під час іспитового строку.
Так відповідно до ч.2 даної статті КК України суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання , якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчиняє правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення.
Однак в ході судового розгляду таких підстав для направлення засудженого для відбування покарання не встановлено.
При цьому саме ч.3 ст.78 КК України визначений порядок та механізм реалізації скасування звільнення від покарання з випробуванням у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину. В такому випадку вирішення питання щодо наслідків такого вчинення нового злочину в період іспитового строку та порядку призначення покарання покладається на суд, який розглядає справу по суті за новим злочином, на який і покладено обов`язок у випадку постановлення обвинувального вироку за вчинення нового злочину, призначити покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Аналізуючи наведені обставини та зміст ст. 78 КК України, апеляційний суд приходить до висновку про те, що у разі вчинення засудженим під час іспитового строку нового злочину, він не може бути направлений для відбування покарання за попереднім вироком у зв`язку з даною обставиною за поданням уповноваженого органу з пробації, а йому лише може бути призначеного покарання за сукупністю вироків за умови визнання його винним у вчиненні такого нового злочину вироком суду. При цьому закриття кримінального провадження за спливом строків давності не може бути розцінено як судове рішення, яким засудженого визнано винним у вчиненні такого злочину, і як наслідок, він не може бути направлений для відбування покарання за попереднім вироком у зв`язку зі вчиненням нового злочину під час іспитового строку, як на тому наполягає прокурор, посилаючись на положення ч.1 ст. 78 КК України.
При цьому, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що ухвалою Житомирського апеляційного суду від 27.05.2019 року в даній справі було скасовано ухвалу Богунського районного суду м.Житомира від 26 березня 2019 року про звільнення засудженого ОСОБА_7 від покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку з підстав, що закриття кримінального провадження відносно засудженого ОСОБА_7 за ч.1 ст.125 КК України на підставі ч.1 ст.49 КК України не є реабілітуючою підставою, а нереабілітуючі підстави означають, що стосовно особи зібрано достатньо доказів для підозри у вчиненні кримінального правопорушення, однак через певні обставини кримінальне провадження щодо цієї особи виключається. Разом з тим, вказане рішення апеляційного суду не спростовує висновків суду, здійснених на підставі правильного застосування положень ст. 78 КК України щодо відсутності відносно засудженого ОСОБА_7 обвинувального вироку суду за ч.1 ст.125 КК України, що виключає скасування іспитового строку засудженому ОСОБА_7 з цих підстав.
Наведені вище обставини свідчать на користь засудженого ОСОБА_7 . При цьому, апеляційний суд не може вільно трактувати положення Закону в бік погіршення становища засудженого, порушуючи принцип правової визначеності.
З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги прокурора про наявність підстав до скасування засудженому ОСОБА_7 звільнення від відбування покарання з випробуванням у зв`язку із вчиненням нового злочину під час цього іспитового строку не знайшли свого підтвердження під час апеляційного провадження, у зв`язку з чим апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржувана ухвала не підлягає скасуванню чи зміні.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційну скаргу Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення, а ухвалу Богунського районного суду м.Житормира від 03 лютого 2020 року про відмову в задоволенні подання Богунського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Житомирській області про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення для відбування покарання засудженого ОСОБА_7 за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 06.01.2016 року залишти без змін.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: