ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/111/20 Справа № 199/3434/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000447 від 28.03.2019 року за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 серпня 2019 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська (м. Дніпро), громадянина України, із повною загальною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, на утриманні неповнолітніх та непрацездатних осіб не маючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-13.08.2018 Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду від 06 серпня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання невідбуте ОСОБА_7 за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13.08.2018 року та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3(три) роки 2 (два) місяця.
Строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 вирішено обчислювати з 28.03.2019 року.
Запобіжний захід, обраний ОСОБА_7 , до вступу вироку в законну силу залишено колишній - тримання під вартою.
Доля речових доказів та процесуальних витрат вирішена у відповідності вимог закону.
Цим вироком, дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, як такі, що виразилися у замаху та таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинені повторно, поєднані з проникненням до сховища.
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку, 28.03.2019, в невстановлений досудовим розслідуванням точний час, ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Дніпро, пр. Слобожанський №77 побачив колодязь кабельної каналізації ККЗ №27-664, 467 і в цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно, поєднаний з проникненням до сховища, а саме до колодязю кабельної каналізації ККЗ №27-664, 467, в якому зберігалась кабельна продукція ліній зв`язку ПАТ «Укртелеком».
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно, поєднаний з проникненням до сховища, ОСОБА_7 28.03.2019, в невстановлений досудовим розслідуванням точний час, підійшов до колодязю кабельної каналізації ККЗ №27-664, 467, розташованого за адресою: м. Дніпро, пр. Слобожанський, поблизу будинку №77. Перебуваючи у вказаному місці, ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю можливих свідків та очевидців, в невстановлений в ході досудового розслідування спосіб, відкрив кришку колодязю кабельної каналізації ККЗ №27-664, 467, тим самим отримав доступ до сховища колодязю кабельної каналізації ККЗ №27-664, 467 та, діючи умисно, вчиняючи злочин проти власності повторно, з корисливих мотивів, незаконно проник до вказаного сховища колодязю кабельної каналізації.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , знаходячись у колодязі кабельної каналізації ККЗ №27-664, 467, виявив кабелі ліній зв`язку «ТПП 50х2х0,4» та «ТПП 100х2х0,4» після чого за допомогою заздалегідь підготовлених кусачок, шляхом механічної дії зрізав кабель ліній зв`язку «ТПП 50х2х0,4» та «ТПП 100х2х0,4» довжиною по 8 метрів кожний.
Після чого, 28.03.2019 приблизно о 05:20 годині ОСОБА_7 , доводячи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно, поєднаний з проникненням до сховища, до кінця, утримуючи кабель зв`язку «ТПП 50х2х0,4» та «ТПП 100х2х0,4» довжиною по 8 метрів кожний при собі, намагався зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, однак в цей час його злочинні дії були викриті співробітниками патрульної поліції, які затримали ОСОБА_7 біля колодязю кабельної каналізації ККЗ №27-664, 467. Таким чином, ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, які не залежали від його волі.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 намагався спричинити потерпілому ПАТ «Укртелеком» матеріальний збиток на загальну суму 1229,20 гривен.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_9 просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання ОСОБА_7 за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13.08.2018 року та остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор вказує, що суд першої інстанції недостатньо врахував ступінь суспільної небезпеки, обставин вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість призначення мінімального покарання, передбаченого санкцією статті. Крім того, згідно зі ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, покарання за даний злочин встановлено у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вказує, що судом першої інстанції не правильно кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_7 , порушено процесуальний порядок в ході проведення слідчих дій.
Під час апеляційного розгляду обвинуваченим ОСОБА_7 було подано клопотання про необхідність застосування до нього положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, та зарахування в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_8 , просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання невідбуте ОСОБА_7 за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13.08.2018 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_8 , зазначає, що при винесені вироком судом першої інстанції невірно кваліфіковані дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою проникнення до сховища, оскільки судом мають бути встановлені об`єктивні обставини, які дозволяють ідентифікувати відповідне місце чи територію як сховище. Захисник вважає, що стороною обвинувачення під час досудового слідства та в судовому засіданні не наведено переконливих та достатньо об`єктивних даних, які б підтверджували, що технологічний колодязь кабельної комунікації, звідки ОСОБА_7 таємно викрав телефонний кабель, відповідав ознакам сховища, тобто мав ознаки спеціально пристосованого місця саме тимчасового чи постійного зберігання матеріальних цінностей і мав будь-які засоби охорони від доступу сторонніх осіб. Крім того, доводи своєї апеляційної скарги захисник підтверджує практикою Верховного Суду.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали вимоги своїх апеляційних скарг, просили їх задовольнити.
Прокурор частково підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просила на підставі ч. 1 ст. 71 КК України остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці, що відповідає позиції прокурора в суді першої інстанції, заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги прокурора, захисника та обвинуваченого не підлягають задоволенню виходячи з наступного.
Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 саме у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження встановленим судом та є обґрунтованим.
З огляду на фактичні обставини, встановлені судом, та доведеність винуватості, вірною є і кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України як замах та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинені повторно, поєднані з проникненням до сховища.
Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційних скарг обвинуваченого та захисника про те, що дії ОСОБА_7 неправильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, за кваліфікуючою ознакою «проникнення до сховища», оскільки стороною обвинувачення під час досудового слідства та в судовому засіданні не наведено переконливих та достатньо об`єктивних даних, які б підтверджували, що технологічний колодязь кабельної комунікації ККЗ №27-664, 467, звідки ОСОБА_7 таємно викрав телефонний кабель, відповідав ознакам сховища, тобто мав ознаки спеціально пристосованого місця, саме тимчасового чи постійного зберігання матеріальних цінностей, і мав будь-які засоби охорони від доступу сторонніх осіб.
Так, сховищем закон визнає певне місце або територію, які використовуються для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей та мають конструктивні особливості, огорожу чи засоби охорони, які обмежують до них вільний доступ сторонніх осіб люки, двері, замки, засови, огорожу, охорону, сигналізацію тощо.
Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року № 13-14кс18, проникнення, як кваліфікуюча ознака злочинів проти власності передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності вільної можливості і права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення злочину. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має. При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення (сховища, тощо) або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.
Крім того, кабельним колодязем зв`язку є підземна камерна споруда, яка забезпечує доступ до каналів та кабелів для їх обслуговування і зверху закривається люком, бетонною кришкою або іншим предметом, що перешкоджають вільному доступу до нього. Наведена вище правова позиція відображена й у постанові Верховного Суду від 10.09.2019 року у справі №642/4784/16-к.
Як вбачається з матеріалів провадження, колодязь кабельної комунікації ККЗ №27-664, 467, в який проник ОСОБА_7 , був накритий бетонною кришкою, що перешкоджало доступу до колодязя. Отже, для того щоб проникнути всередину колодязя останньому необхідно було зняти бетонну кришку, що вказує на відсутність у обвинуваченого вільного доступу до вказаної споруди.
Колегія суддів також враховує те, що для відкриття бетонної кришки люка обвинуваченим були застосовані спеціальні знаряддя, про що свідчить фотознімок №5 колодязя кабельної каналізації (а.с. 60) до протоколу огляду місця події.
За таких обставин доступ до колодязів телефонних комунікацій не є вільним, так як вони закриваються кришками, що підтверджує наявність засобів охорони від доступу до них сторонніх осіб. При цьому, з рішення суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений здійснив крадіжку кабелю з колодязя телефонних комунікацій, тобто з місця спеціально відведеного для постійного зберігання матеріальних цінностей, а саме: телефонних кабелів.
Суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку про наявність у діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки замаху та таємному викраденні чужого майна (крадіжка), які вчинені повторно, поєднані з проникненням до сховища, що передбачена ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України. З таким висновком погоджується і колегія суддів.
Доводи ОСОБА_7 , які зазначені у клопотанні, про необхідність застосування до нього положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, та зарахування в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі апеляційний суд вважає такими, що не заслуговують на увагу.
За змістом ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII) у разі засудження до позбавлення волі зарахуванню підлягає строк попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
Відповідно до ст. ст. 1, 3 Закону України «Про попереднє ув`язнення» з наступними змінами та доповненнями, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
В той же час, апеляційний суд керується ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», відповідно до якої висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 29 серпня 2018 року № 13-31 кс 18 зробила правовий висновок про те, що суди, призначаючи покарання, мають враховувати, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII), а якщо злочини вчинені особою, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Відповідно до вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 серпня 2019 року, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, в період з березня 2019 року, тобто після 20 червня 2017 року, а тому вимоги ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону № 838-VIII, до обвинуваченого не підлягають застосуванню.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то апеляційний суд вважає їх безпідставними.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах санкції закону, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступеня тяжкості такого діяння, даних про особу винного й обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Суд першої інстанції дотримався вказаних вимог кримінального закону.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував тяжкість скоєного ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за скоєння аналогічних злочинів, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває, за місцем проживання скарг не надходило, не працює, не має на утриманні неповнолітніх дітей та непрацездатних осіб.
Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом не встановлено.
Колегія суддів, вважає, що судом першої інстанції в повній мірі було враховано, всі обставини, на які прокурор посилається в апеляційній скарзі, а саме те, що обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів проти власності, маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив корисливий злочин проти власності, офіційно не працевлаштованого та не маючого офіційних джерел прибутку, що підвищує ризики вчинення обвинуваченим інших аналогічних злочинів, а тому призначення йому покарання за ст. 71 КК України у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі є необхідним і достатнім для його виправлення та відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також меті покарання, якою є запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.
Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого є необґрунтованими та не можуть бути прийняті до уваги судом апеляційної інстанції.
Таким чином, доводи апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого та захисника не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, а тому підстав вважати, що вирок суду не відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України колегія судів не вбачає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування судового рішення, не встановлено.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та захисника залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду від 06 серпня 2019 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4