ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 662/1025/18
Номер провадження : 11-кп/819/1051/19 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.2 ст.15, ч.3 ст.307 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

засудженого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Новотроїцького районного суду Херсонської області від 25 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,-

в с т а н о в и в:

Ухвалою Новотроїцького районного суду Херсонської області від 25 травня 2018 року задоволено клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України у кримінальному провадженні відносно засудженого ОСОБА_7 та приведено вирок Желєзнодорожного районного суду м. Рязані від 17.03.2017 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 КК Російської Федерації у відповідність до законодавства України. Вважати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженим за ч.2 ст. 15, ч.3 ст.307 КК України, із застосування ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 залишено без змін. Строк покарання ОСОБА_7 , відповідно до вироку Желєзнодорожного районного суду м. Рязані від 17.03.2017 року, відраховувати з 03.11.2016 року. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строк попереднього ув`язнення в період з 03.11.2016 року по 02.05.2017 року (5 місяців 29 днів) із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, а всього зарахувати 11 місяців 28 днів позбавлення волі.

За матеріалами кримінального провадження, 06 квітня 2018 року наказом №1090/5 Міністерством юстиції України прийнято рішення про прийняття в Україну засудженого вироком російського суду громадянина України ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , керуючись статтею 606 КПК України, статтею 3 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року, та на підставі запиту Міністерства юстиції Російської Федерації від 19.02.2018 року за № 06-22632/18.

ОСОБА_7 засуджено вироком Желєзнодорожного районного суду м. Рязані від 17.03.2017 року до покарання у вигляді 9 років позбавлення волі за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 (замах на незаконний збут наркотичних засобів в особливо великому розмірі, вчинений із використанням інформаційно-телекомунікаційної мережі «Інтернет», за попередньою змовою групою осіб) Кримінального кодексу Російської Федерації.

Громадянин України ОСОБА_7 відбував покарання в ФКУ "Виправна колонія №5 УФСВП Росії по Рязанській області; кінець відбуття строку покарання 02.11.2025 року. Останнє відоме місце проживання ОСОБА_7 в Україні: АДРЕСА_1 .

На вказану ухвалу суду засуджений подав апеляційну скаргу в якій просить змінити ухвалу суду від 25.05.2018 року в частині призначення строку покарання, та призначити покарання з застосуванням ч. 3 ст.68 та ч. 1 ст. 69 КК України, яке не перевищує 8 років позбавлення волі. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд розглянув клопотання у його відсутність, не врахував всіх обставин справи та вимог закону.

Засуджений в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.

Прокурор в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги не заперечувала.

Заслухавши доповідача, вислухавши доводи учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 404 ч. 1 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення судів першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Глава 46 КПК України визначає порядок здійснення провадження щодо визнання та виконання вироків судів іноземних держав та передачі засуджених осіб.

Статтею 610 КПК України регламентовано процесуальний порядок розгляду судом питання про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України.

Вказаною нормою КПК передбачена, що вказане клопотання розглядає суд першої інстанції за останнім відомим місцем проживання засудженої особи в Україні або за місцем знаходження Міністерства юстиції України протягом одного місяця з моменту його надходження за участю прокурора.

Таким чином, розгляд судом клопотання у відсутності засудженої особи не суперечить закону.
Разом з цим, відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ч. 1 ст. 9 Конвенції про передачу засуджених осіб, компетентні власті держави виконання вироку:

- продовжують виконання вироку одразу або на основі судової чи адміністративної постанови згідно із положенням статті 10; або

- визнають вирок з використанням судової або адміністративної процедури своєї держави і таким чином замінюють міру покарання, призначену в державі винесення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями статті 11.

Відповідно до ч.3 ст.68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до пункту 6-1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» судам вказано на особливості призначення покарання за вчинення готування до злочину або вчинення замаху на злочин. Зокрема, відповідно до частини 2 статті 68 КК, у разі засудження особи за готування до злочину строк або розмір покарання не може перевищувати половини максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, а відповідно до частини 3 цієї ж статті у разі засудження за замах на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. При цьому, призначаючи особі покарання згідно з частинами 2 і 3 статті 68 КК, у вироку суд повинен наводити відповідні мотиви.

Зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані не в повній мірі.

Санкція ч. 3 ст. 307 КК України передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від дев`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.

При постановленні ухвали судом першої інстанції не враховано положення ст.68 КК України, оскільки за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України, та призначено ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років, тоді як максимально можливе покарання за наведених обставин становить 8 (вісім) років позбавлення волі.

Колегія суддів приходить до висновку, що визначене судом покарання ОСОБА_7 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.15, ч. 3 ст.307 КК України, не відповідає ч. 3 ст.68 КК України.

При цьому судом враховано, що кримінальне покарання засудженої особи не може посилюватися, відповідно ст. 11 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року, тому суд на підставі ст. 69 КК України, обґрунтовано вважав за можливе не застосовувати конфіскацію майна, передбачену ст. 307 КК України, і призначити більш м`яке покарання ніж передбачене санкцією ст. 307 КК України.

Згідно п. 4 ч. 1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне змінити ухвалу суду в частині визначення покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Новотроїцького районного суду Херсонської області від 25 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 , якою задоволено клопотання Міністерства Юстиції України про приведення вироку Російської Федерації у відповідність і законодавством України - змінити.

Вирок Желєзнодорожного районного суду м. Рязані від 17.03.2017 року, яким громадянина України ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 КК Російської Федерації до покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі, з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму, привести у відповідність із законодавством України.

Визначити, що громадянин України ОСОБА_7 при продовженні відбування покарання на території України повинен відбувати покарання за злочин, передбачений ч.3 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ч.3 ст. 68,ст. 69 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі, без конфіскації майна.

В решті ухвалу залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2