ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/28/20 Справа № 195/402/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2018 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000117, №0000088, №0000257, №0000382, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новокиївка Томаківського району Дніпропетровської області, громадянина України, з повною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:

- 01 лютого 2018 року Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 240, ст. 395 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2018 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 240, ст. 395 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 240 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ст. 395 КК України у виді арешту на строк 2 (двох) місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано ОСОБА_7 невідбуте покарання за вироком Томаківського районного суду від 01 лютого 2018 року та визначено остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, з відбуванням його у кримінально-виконавчій установі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня фактичного затримання.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом, 09 лютого 2018 приблизно о 18:05 год., у ОСОБА_7 , повторно виник злочинний умисел на вчинення таємного викрадення майна, а саме балки металевого бар`єрного огородження, належної службі автомобільних доріг у Дніпропетровській області Державного агентства автомобільних доріг України, яка знаходилась на мосту розташованого в с. Новокиївка Томаківського району Дніпропетровської області.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , 09 лютого 2018 приблизно о 18:30 год., прибув до мосту км 71+890 автомобільної дороги Т-04-35 /Т-04-32/ - Новоіванівка - Марганець - Вищетарасівка, розташованого в с. Новокиївка Томаківського району Дніпропетровської області, де впевнившись, що сторонні особи не спостерігають за його діями, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, відітнув та викрав 3 метри балки металевого бар`єрного огородження вартістю 566 грн. 69 коп.. належної Службі автомобільних доріг у Дніпропетровській області Державного агентства автомобільних доріг України, якою розпорядився на власний розсуд, спричинивши тим самим Службі автомобільних доріг у Дніпропетровській області Державного агентства автомобільних доріг України матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 03 березня 2018 року, приблизно о 09:30 год., ОСОБА_7 , знаходився на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 з дозволу господаря домоволодіння ОСОБА_8 , де допомагав останньому по господарству та на подвір`ї помітив металобрухт, після чого в цей же день, приблизно о 09:45 год., скориставшись тим, що ОСОБА_8 тимчасово пішов з території свого домоволодіння та не бачить його злочинних дій, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу викрав з подвір`я металобрухт загальною вагою 57 кг вартістю 340,29 грн., належний ОСОБА_8 , яким розпорядився на власний розсуд, спричинивши тим самим потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду.

05 березня 2018 приблизно о 10:30 год. ОСОБА_7 , знаходився в приміщенні господарської споруди домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 з дозволу господаря домоволодіння ОСОБА_8 , де в дерев`яній тумбочці побачив купюри національної валюти - гривні, різним номіналом на загальну суму 300,00 гривень, після чого в цей же день, приблизно о 10:35 год., скориставшись відсутністю власника - ОСОБА_8 , розуміючи, що сторонні особи не спостерігають за його діями, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу викрав гроші в сумі 300 гривень, належні ОСОБА_8 , якими розпорядився на власний розсуд, спричинивши тим самим потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду.

28 травня 2018 перебуваючи в с. Новокиївка Томаківського району Дніпропетровської області, ОСОБА_7 , від невстановленої слідством особи, дізнався про те, що на території кар`єру, розташованого біля с. Глухе Томаківського району Дніпропетровської області, на поверхні землі знаходяться родовища корисних копалин, а саме нагромадження червоно-бурої глини та суглинків, видобування яких на даний час ніким не проводиться, після чого у нього виник злочинний умисел, направлений на незаконне видобування корисних копалин загальнодержавного значення з комплексного родовища, а саме червоно-бурої глини з території кар`єру, розташованого біля с. Глухе Томаківського району Дніпропетровської області, з метою власного збагачення.

З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на незаконне видобування корисних копалин загальнодержавного значення 30.05.2018 близько 07:00 години ОСОБА_7 в усній формі домовився з ОСОБА_9 , який у своєму користуванні має автомобіль марки ГАЗ-53Б д/н НОМЕР_1 . про перевезення даним вантажним автомобілем червоно-бурої глини з кар`єру, розташованого біля с. Глухе Томаківського району Дніпропетровської області до с. Новокиївка Томаківського району Дніпропетровської області, при цьому запевнив ОСОБА_9 про наявність у нього необхідних дозвільних документів на видобування червоно-бурої глини з кар`єру, розташованого біля с. Глухе Томаківського району Дніпропетровської області, після чого в той же день близько 09:00 години, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисних мотивів, з метою незаконного видобування корисних копалин загальнодержавного значення, прибув до с. Глухе Томаківського району Дніпропетровської області куди на автомобілі ГАЗ- 53Б д/н НОМЕР_1 також прибув ОСОБА_9 .

При цьому, дорогою до кар`єру, поблизу с. Глухе Томаківського району Дніпропетровської області ОСОБА_7 побачив трактор з ковшем, під керуванням раніше невідомого йому чоловіка, який рухався по ґрунтовій дорозі у напрямку с. Глухе. Зупинивши даний трактор, ОСОБА_7 в усній формі домовився з невстановленою слідством особою, яка керувала зазначеним транспортним засобом, про завантаження за допомогою трактору в автомобіль ГАЗ-53Б червоно-бурої глини, нагромадження якого знаходяться на поверхні землі у кар`єрі, розташованому біля с. Глухе Томаківського району Дніпропетровської області, при цьому запевнив водія трактору про наявність у нього необхідних дозвільних документів на видобування червоно-бурої глини з вказаного родовища.

Того ж дня, тобто 30.05.2017 близько 09.00 години ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_9 , який керував автомобілем ГАЗ-53Б, та невстановленою слідством особою, яка керувала трактором з ковшем, прибув на територію кар`єру, розташованого біля с. Глухе Томаківського району Дніпропетровської області, де ОСОБА_7 вказав водію вантажного автомобіля та водію трактора місце на території родовища, звідки потрібно вантажити червоно-буру глину до кузова вказаної вантажівки. Отримавши вказівку від ОСОБА_7 , невстановлена слідством особа, за допомогою ковша трактору завантажила з родовища до кузова автомобілю ГАЗ-53Б д/н НОМЕР_1 , червоно-буру глину з домішкою суглинків у кількості 3470 кг.. після чого трактор, під керуванням невстановленої слідством особи, з дозволу ОСОБА_7 з місця події поїхав, в той час, як автомобіль ГАЗ-53Б з завантаженим в кузов каоліном був помічений працівниками поліції, а саме Томаківського ВП Нікопольського ВП Г`УНП в Дніпропетровській області.

Таким чином, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисних мотивів, з метою незаконного видобування корисних копалин загальнодержавного значення, а саме червоно-буру глину з території кар`єру, розташованого поблизу с. Глухе Томаківського району Дніпропетровської області, з метою власного збагачення, у порушення ст. ст. 15, 16 Кодексу України «Про надра», не маючи дозволу на користування земельною ділянкою для цілей, пов`язаних з використанням надр і належним чином оформленого спеціального дозволу (ліцензії) на видобуток корисних копалин загальнодержавного значення, вчинив незаконне видобування червоно-бурої глини, який відповідно до переліку корисних копалин загальнодержавного значення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.12.1994 № 827 (у редакції Кабінету Міністрів України від 13.01.2012). віднесено до корисних копалин загальнодержавного значення, загальною вагою 3470 кг.

Крім того, ОСОБА_7 , ухвалою Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 23.03.2018 року встановлено адміністративний нагляд строком на 12 (дванадцять) місяців, з забороною залишати своє місце проживання в період з 20.00 години по 04.00 години ранку наступного дня без відома уповноважених на те працівників Томаківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області; виїжджати за межі Томаківського району, включаючи виїзд на постійне або тимчасове місце роботи або проживання без відома уповноважених на те працівників Томаківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області; відвідувати розважальні заклади, де на розлив реалізуються спиртні напої. Цією ж ухвалою ОСОБА_7 зобов`язано з`являтись в чергову частину Томаківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області для реєстрації адміністративного нагляду один раз на місяць 25 числа щомісячно, до закінчення встановленого терміну.

Відповідно до пункту ст. 9 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі» - особи, щодо яких встановлено адміністративний нагляд, зобов`язані вести законопослушний спосіб життя, не порушувати громадський порядок і додержувати таких правил: «...повідомляти поліцейських, які здійснюють адміністративний нагляд, про зміну місця роботи чи проживання, а також про виїзд за межі району (міста) у службових справах; ...».

Однак, 17.08.2018 в денний час доби (точний час в ході досудового розслідування встановити не надалося можливим) у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на ухилення від адміністративного нагляду, встановленого ухвалою Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 23.03.2018 року.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на ухилення від адміністративного нагляду, 17.08.2018 ОСОБА_7 , будучи 23.03.2018 року ознайомленим з тим, що відносно нього Томаківським районним судом Дніпропетровської області винесено ухвалу про адміністративний нагляд строком на 12 (дванадцять) місяців, не виконуючи покладені на нього даною ухвалою обов`язки, в порушення вимог ст. 10 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі», самовільно, умисно, з метою ухилення від адміністративного нагляду, тобто не бажаючи того, щоб працівники Томаківського відділення поліції Нікопольського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області здійснювали за ним контроль і розуміючи злочинний характер своїх дій, без письмового дозволу працівників Томаківського відділення поліції Нікопольського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області залишив місце свого фактичного проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 та виїхав до м. Марганець, де знаходився до 05.09.2018 року. Тобто своїми діями ОСОБА_7 умисно порушив правила адміністративного нагляду.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд кваліфікує за ч. 2 ст.185 КК України за ознаками таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; за ч.2 ст. 240 КК України за ознаками - незаконне видобування корисних копалин загальнодержавного значення; за ст. 395 КК України за ознаками - самовільне залишення особою місця проживання, з метою ухилення від адміністративного нагляду.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2018 року скасувати в частині призначеного обвинуваченому покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 240 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки, за ст. 395 КК України у вигляді арешту на 2 місяці.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 7 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2018 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави майно породу, схожу на глину масою 3470 кг.

В іншій частині прокурор просив залишити вирок суду без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на те, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме при призначенні покарання обвинуваченому судом першої інстанції не було застосовано положення ст. ст. 96-1, 96-2 КК України щодо спеціальної конфіскації у власність держави майна незаконного видобування корисних копалин загальнодержавного значення породи, схожої на глину масою 3470 кг.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Обвинувачений проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував.

Мотиви суду.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 24 липня 2019 року обвинуваченого ОСОБА_7 у звязку із систематичною неявкою до суду апеляційної інстанції, а також, невідомим місцем його перебування було оголошено у розшук, а апеляційне провадження до розшуку обвинуваченого зупинено.

20 лютого 2020 року працівниками поліції було виконано ухвалу суду щодо розшуку ОСОБА_7 та доставлено останнього до Томаківського районного суду Дніпропетровської області для проведення судового засідання в режимі відеоконференції та розгляду по суті апеляційної скарги прокурора.

У зв`язку з чим, колегія суддів дійшла висновку про необхідність поновити апеляційне провадження та провести судовий розгляд апеляційної скарги прокурора на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 24 липня 2019 року відносно ОСОБА_10 , за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 240, ст. 395 КК України.
Заслухавши доповідь судді, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах вимог апеляційної скарги.
Враховуючи, що висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, правильність правової кваліфікації його дій за за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 240, ст. 395 КК України, у тому числі і міра та розмір призначеного судом покарання в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо необхідності застосування спеціальної конфіскації до речових доказів, питання про які було вирішене в оскаржуваному вироку в загальному порядку, передбаченому ст. 100 КПК України.
При цьому враховується, що відповідно до відповідно до приписів статті 96-1 КК України (у редакції Закону від 18 лютого 2016 року) спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення зокрема умисного злочину, за який передбачене покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а отже спеціальна конфіскація, за наявності підстав для цього, підлягає застосуванню до речових доказів у кримінальному провадженні щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 240 КК України.
Згідно з вимогами пункту 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України названий захід підлягає застосуванню у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби або знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Юридичною підставою для застосування судом спеціальної конфіскації є норми статей 96-1, 96-2 КК України, а не санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому резолютивна частина вироку обов`язково має містити посилання на вказані норми кримінального закону.
Як вбачається з матеріалів справи та оскаржуваного вироку, порода, схожа на глину масою 3470 кг була об`єктом злочинного посягання ОСОБА_7 , а саме обвинувачений здійснював незаконне видобування вказаної корисної копалини.
Зважаючи на те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 240 КК України, було вчинене обвинуваченим після набрання чинності 96-1 КК України (у редакції Закону від 18 лютого 2016 року), доводи прокурора щодо необхідності застосування спеціальної конфіскації до вищезгаданої породи, схожої на глину, масою 3470 кг, видобутої незаконним шляхом, належить вважати обґрунтованими. Разом з тим, не можна погодитись із доводами апеляційної скарги прокурора щодо необхідності виправлення вказаної помилки, допущеної судом першої інстанції, шляхом скасування вироку у відповідній частині, з ухваленням нового вироку.
Так, перелік підстав для скасування вироку суду першої інстанції з ухваленням нового вироку визначений ч. 1 ст. 420 КПК України, відповідно до якої такими підставами є: необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідність застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Наявності вказаних підстав не вбачається, прокурор в апеляційній скарзі на них не посилається.
За правилами ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, що прямо зазначені у вказаній нормі закону, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
На думку колегії суддів, зміна правової підстави вилучення в обвинуваченого ОСОБА_7 майна на спеціальну конфіскацію його становище не погіршує.
При цьому суд апеляційної інстанції зважає на те, що спеціальна конфіскація не входить до переліку кримінальних покарань, визначеного ст. 51 КК України, та рішення про неї згідно ч. 4 ст. 374 КПК приймається разом з рішеннями щодо речових доказів і документів. Таким чином, її належить вважати спеціальною формою розпорядження грошима, цінностями та іншим майном, що відповідають ознакам ч. 1 ст. 96-2 КК, а отже застосування спеціальної конфіскації не може розцінюватись як призначення обвинуваченому більш суворого покарання.
Крім того, з положень п. 3 ч. 1 ст. 408 КК України випливає, що виправлення помилки, допущеної судом першої інстанції, яка стосується лише майнових інтересів обвинуваченого та не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення, здійснюється шляхом зміни вироку навіть у тому випадку, якщо при цьому майнові інтереси обвинуваченого зазнають додаткових обмежень.
Також приймається до уваги, що при застосуванні спеціальної конфіскації майнові інтереси обвинуваченого ОСОБА_7 не зазнають істотних змін порівняно із оскаржуваним вироком, оскільки відбувається не більше, ніж уточнення правової підстави, з якої відповідне майно у будь-якому випадку вибуває з його володіння.
Більш того, як вбачається з прохальної частини апеляційної скарги прокурора, сторона обвинувачення просить ухвалити новий вирок, при цьому просить призначити ОСОБА_7 такий же розмір покарання позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, який було призначено оскаржуваним вироком, тобто не просить, збільшити призначений судом першої інстанції строк покарання.
На підставі викладеного колегія суддів, не погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора, не знаходить підстав для скасування вироку в частині вирішення питання спеціальної конфіскації, з ухваленням у цій частині нового вироку, та вважає за необхідне виправити допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність шляхом зміни оскаржуваного вироку.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає частковому задоволенню, а тому керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Поновити апеляційне провадження №11-кп/803/28/20 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2018 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 240, ст. 395 КК України.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити частково.
Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2018 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 240, ст. 395 КК України змінити.
На підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави породу, схожу на глину, масою 3470 кг, яка знаходиться на зберіганні за адресою: АДРЕСА_3 .
В іншій частині вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2018 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 240, ст. 395 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4