КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 11-кп/824/527/2019 Головуючий у І-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 307 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження № 0001525 від 07 серпня 2014 року щодо обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 16 червня 2017 року,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 16 червня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 років обмеження волі.

Відповідно до ст. ст. 75, 76 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням та покладенням на нього певних обов`язків з іспитовим строком на 1 рік.

Виправдано ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307 КК України через недоведеність вчинення ним зазначеного злочину.

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він у невстановлений досудовим слідством день та час, у невстановленому місці незаконно придбав особливо-небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою не менше 413,3 грама, який почав незаконно зберігати в квартирі АДРЕСА_3 без мети збуту, та який 25 листопада 2014 року приблизно о 23 год. під час проведення обшуку було виявлено та вилучено.

Крім того, ОСОБА_6 органом досудового розслідування обвинувачується у тому, що він у невстановлений досудовим слідством день та час, у невстановленому місці та особи незаконно придбав особливо-небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 1,76 г та почав незаконно його зберігати з метою подальшого збуту у невстановленому досудовим слідством місці та який 06 серпня 2014 року приблизно о 23 год. 30 хв., знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 незаконно збув особі, яка працювала згідно ст. 5 закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» ОСОБА_10 .

Крім того, ОСОБА_6 органом досудового розслідування обвинувачується у тому, що він у невстановлений досудовим слідством день та час, у невстановленому місці та особи незаконно придбав особливо-небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 3,6 г та почав незаконно його зберігати з метою подальшого збуту у невстановленому досудовим слідством місці та який 25 листопада 2014 року приблизно о 21 год. 45 хв., знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 незаконно збув особі, яка працювала згідно ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» ОСОБА_10 .

Виправдовуючи ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, суд вказав, що стороною обвинувачення під час судового розгляду не підтверджено та не доведено дотримання нею вимог ст. 290 КПК України після завершення досудового розслідування, не надано відповідної постанови прокурора про проведення такої негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки. Крім того, перша оперативна закупка та відповідно огляд покупця від 06 серпня 2014 року перед її проведенням були здійснені до внесення відомостей до ЄРДР 07 серпня 2014 року, що суперечить вимогам ч.3 ст. 214 КПК України. Також всі негласні слідчі (розшукові) дії були проведені оперуповноваженим сектору БНОН ЛУ в метрополітені старшим лейтенантом міліції ОСОБА_11 , однак оригінал відповідного доручення слідчого в порядку ст. ст. 40-41 КПК України у кримінальному провадженні відсутній. Також відсутні відомості про видачу працівникам МВС витрат спеціального призначення для проведення двох оперативних закупівель. Крім того, сторона обвинувачення не забезпечила безпосереднього допиту в суді жодного свідка обвинувачення, а відповідно до інформації начальника Оболонського УП ГУ НП в м. Києві жоден з них за вказаною у кримінальному провадженні адресою не проживає.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, засудити ОСОБА_6 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання: за ч.2 ст. 307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить обвинуваченому; за ч.2 ст. 309 КК України 5 років позбавлення волі. Визначити остаточне покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та засудити обвинуваченого на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить обвинуваченому.

В запереченнях захисник ОСОБА_9 просить відхилити апеляційну скаргу прокурора, мотивуючи це тим, що протягом 2-х років розгляду кримінального провадження судом першої інстанції сторона обвинувачення не спромоглась доставити до суду жодного із заявлених нею свідків, доводи апелянта про те, що стороною обвинувачення до суду надано оригінал доручення слідчого в порядку ст. ст. 40, 41 КПК України оперуповноваженому сектору БНОН ЛУ в метрополітені ОСОБА_11 є неправдивими, оскільки прокурором була надана неякісна і ніким належним чином не завірена копія доручення, в матеріалах провадження відсутні відомості про видачу працівникам МВС витрат спеціального призначення для проведення двох оперативних закупівель, а доводи прокурора про те, що 2 етапи оперативних закупівель проведені у відповідності з вимогами чинного законодавства не відповідають дійсності, і також стороною обвинувачення під час судового розгляду не підтверджено та не доведено дотримання нею вимог ст. 290 КПК України, а тому можливо стверджувати про неналежність усіх доказів у вказаному кримінальному провадженні.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого, який проти неї заперечив, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.

За приписами ст. 22 КПК України, прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити, як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність. При цьому, зазначені посадові особи і суд не вправі перекладати обов`язок доказування на обвинуваченого.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції вказані вимоги закону дотримано та повно, всебічно і об`єктивно досліджено всі обставини справи на підставі сукупності правильно оцінених доказів з точки зору їх достатності для ухвалення обвинувального вироку за ч.1 ст. 309 КК України та всупереч доводам апеляційної скарги прокурора зроблено правильний висновок про недоведеність обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307 КК України з викладенням у вироку докладних мотивів прийняття такого рішення.

Ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст. 309 КК України, суд 1-ї інстанції належним чином оцінив показання обвинуваченого, який визнав себе винуватим у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу канабісу для особистого вживання, без мети збуту, тобто того наркотичного засобу, який в нього за місцем проживання було виявлено та вилучено під час обшуку 25.11.2014 у загальній масі 413, 3 гр. (в перерахунку на суху речовину).

Крім того, винуватість ОСОБА_6 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів підтверджується і дослідженими судом 1-ї інстанції належними та допустимими доказами:

- даними протоколу обшуку та фототаблицями до нього від 25.11.2014, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Подільського районного суду м. Києва від 07.11.2014, відповідно до якого у кв. АДРЕСА_2 за місцем проживання ОСОБА_6 було виявлено та вилучено три поліетиленові пакети з рослинною речовиною зеленого кольору та один паперовий згорток з рослинною речовиною зеленого кольору (том 1, а.с. 124-131);

- даними висновку експерта № 30292х від 11.12.2014, відповідно до якого вилучені під час обшуку помешкання ОСОБА_6 подрібнені та частково подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом загальною масою 413, 3 гр. (том 1, а.с. 137-139).

За таких обставин, кваліфікація дій ОСОБА_12 за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, є правильною.

В ході апеляційного розгляду справи також не знайшла свого підтвердження кваліфікуюча ознака, зазначена в обвинувальному акті, як вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, оскільки судом 1-ї інстанції прийняте рішення про виправдання ОСОБА_6 за цією статтею.

Зокрема, що стосується пред`явленого ОСОБА_12 обвинувачення за ч.2 ст. 307 КК України, то колегія суддів погоджується з висновком суду 1-ї інстанції про його недоведеність.

У відповідності до вимог ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення, а тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недопустимість таких слідчих дій у кримінальному провадженні, як перша оперативна закупка від 06.08.2014 та огляд покупця від 06.08.2014, які були здійснені до внесення відомостей в ЄРДР про вчинений злочин 07.08.2014, що суперечить вимогам ч. 3 ст. 214 КПК України та проведення всіх негласних слідчих (розшукових) дій оперуповноваженим сектору БНОН ЛУ в метрополітені, старшим лейтенантом міліції ОСОБА_11 не уповноваженим на це в порядку ст.ст. 40-41 КПК України (за відсутності відповідного оригіналу доручення слідчого).

Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про видачу працівникам МВС витрат спеціального призначення для проведення двох оперативних закупівель у ОСОБА_6 , а тому суд 1-ї інстанції не здійснював огляд речових доказів, таких як грошові кошти, які використувались в оперативних закупівлях, які на вимогу суду стороною обвинувачення надані не були, і дані щодо їх існування нічим не підтверджені.

Також, як суду 1-ї інстанції, так і апеляційному суду, стороною обвинувачення не надано відповідної постанови прокурора про проведення такої негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, а отже перевірити законність здійснення та достовірність результатів оперативної закупки суду не вдалося.

Київською місцевою прокуратурою № 5, на яку покладено функцію по підтриманню державного обвинувачення в суді у даному кримінальному провадженні, були здійснені необхідні заходи з метою надання суду для дослідження речових доказів у даному кримінальному провадженні (том 3, а.к.п. 13), проте, витребувані речові докази ні до вказаного органу прокуратури, ні до Оболонського районного суду м. Києва скеровані не були і, відповідно, не були досліджені безпосередньо в судовому засіданні.

Крім того, сторона обвинувачення не забезпечила як в суді 1-ї інстанції, так і в апеляційному суді, безпосереднього допиту жодного свідка обвинувачення, що унеможливлює покладення їх показань в основу обвинувачення. Крім того, відповідно до інформації начальника Оболонського УП ГУ НП в м. Києві, жоден зі свідків за вказаною у кримінальному провадженні адресою не проживає (том 3, а.к.п. 11).

Отже, суд першої інстанції правильно встановив, що факт незаконного придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, не доведено, оскільки у кримінальному провадженні відсутні належні, допустимі та достовірні докази вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, і доказів на спростування цього висновку суду прокурором не надано.
Що стосується покарання, призначеного обвинуваченому, то санкція ч.1 ст.309 КК України передбачає покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на той самий строк.

У відповідності до положень ст. 12 КК України вказане кримінальне правопорушення відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.

Таким чином, колегія суддів вважає, що оскільки з дня вчинення інкримінованого ОСОБА_6 правопорушення минуло понад два роки, останній протягом цього періоду не ухилявся від слідства або суду, вперше притягається до кримінальної відповідальності за вчинення злочину невеликої тяжкості та не вчинив нового кримінального правопорушення - він може бути звільнений від кримінальної відповідальності на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України.

Згідно положень п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Отже, колегія суддів дійшла висновку щодо необхідності звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження щодо нього.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 49, 404, 405, 407, 417, 418, п.1 ч.2 ст.284 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 16 червня 2017 року відносно ОСОБА_6 скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку зі звільненням ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

Касаційна скарга може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді _______________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4