ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 лютого 2020 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та діючого в його інтересах адвоката ОСОБА_7 , кримінальне провадження № 0000198 від 10.02.2018 р. за апеляційною скаргою прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_5 , на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 28 листопада 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, не працюючого, раніше неодноразово судимого:
-07 жовтня 2013 року вироком Шевченківського районного суду міста Чернівців за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років обмеження волі;
-вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 17.01.2019 року за ч.2 ст.185 КК України до 3-х місяців арешту, -
визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, за недоведеністю вчинення ним злочину.
Вирішено питання щодо речових доказів по справі.
На вказаний вирок суду І інстанції прокурор Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок районного суду щодо виправдання ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України скасувати та винести новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2. ст.185 КК України та призначити йому покарання за вказаною статтею у вигляді 3-х (трьох) місяців арешту.
При цьому, апелянт посилався на те, що вирок районного суду є незаконним і необґрунтованим, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним

Провадження №11кп/822/67 /20 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8
Категорія ст.185 ч.2 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_9
обставинам кримінального провадження та істотному порушенню вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема, звертав увагу на те, що ухвалою місцевого суду від 05.03.2019 р. по даному кримінальному провадженню було задоволено клопотання сторони захисту про надання тимчасового доступу до документів, які перебувають у володінні оператора стільникового зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» та містять інформацію про вхідні і вихідні телефонні дзвінки по номеру телефону № НОМЕР_1 , який належить обвинуваченому, з прив`язкою до базових станцій в період часу з 19 год. 30 хв. по 20 год. 30 хв. 08.02.2018 р.

18.04.2019 р. на адресу суду із поліції було скеровано матеріали виконання ухвали суду з додатками.

Однак, судом першої інстанції вказані документи під час розгляду справи дослідженні не були.

Крім цього, зазначав, що в судовому засіданні була допитана свідок ОСОБА_10 , яка надала суду чіткі та послідовні пояснення з приводу вчинення крадіжки обвинуваченим ОСОБА_6 з магазину «Watsons»в ТРЦ «Депот».

На думку апелянта, суд першої інстанції не взяв до уваги дані пояснення і необґрунтовано зазначив, що остання не була очевидцем вчинення цього злочину та їй взагалі не відомі обставини справи.

Також вказував на те, що районний суд взагалі не надав юридичної оцінки показанням свідка ОСОБА_11 , яка була допитана судом першої інстанції під час судового розгляду, а показання свідка ОСОБА_12 районний суд врахував виключно в тій частині, які виправдовують ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

Хоча останній вказував на те, що відділення лікарні є відкритого типу та не може впевнено сказати, що ОСОБА_6 не покидав його.

Крім цього, зазначив, що свідки, які були викликані в суд за клопотанням сторони захисту та допитані в судовому засіданні, в порушення вимог ст. 290 КПК України, не були відкритті стороні обвинувачення.

Вважає, що судом також необґрунтовано було визнано недопустимим доказом по справі протоколи пред`явлення представнику потерпілого та свідку ОСОБА_13 , особи для впізнання за фотознімками від 22.02.2018 р., з тих підстав, що протоколи були складені слідчим в порушення вимог ст.228 КПК України, а саме, вказані слідчі дії були проведенні в одному і тому самому місці із залученням одних і тих же понятих.

Оскільки, чинним кримінально-процесуальним законодавством не заборонено проводити такі слідчі дії в присутності одних і тих же понятих та розміщати фотографії під одним тим же номером, якщо дана слідча дія проводиться з різними людьми.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення ОСОБА_6 та діючого в його інтересах адвоката ОСОБА_7 про відсутність підстав для скасування судового рішення, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно обвинувального акту, ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що 08.02.2018 р. приблизно о 19 год. 50 хв., перебуваючи в приміщенні магазину №256 «Watsons» ТРЦ «Депот», що за адресою: м. Чернівці, вул. Головна 265-А, переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, скориставшись відсутністю поблизу продавця, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав зі стелажу магазина упаковку з капсулами для прання «Duo capsule Expert» вартістю 228 грн. 63 коп. та електричний тример «Veet» вартістю 406 грн. 22 коп., чим своїми умисними діями заподіяв ТОВ «ДЦ Україна», матеріальної шкоди у розмірі 634 грн. 85 коп. Після чого, ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Таким чином, органом досудового розслідування вищевказані дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як умисні дії, що виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненими повторно.
Першотравневий районний суд м. Чернівців своїм вироком від 28 листопада 2019 року визнав невинуватим ОСОБА_6 у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та виправдав на підставі п.2 ч.1 ст.373 КК України, за недоведеністю вчинення ним злочину.
Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції прийняв законне та належним чином вмотивоване рішення.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим із дотриманням норм матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України, з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі.
Згідно ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Судова колегія вважає, що судом першої інстанції при ухваленні вироку, вказані вимоги закону були повністю дотриманні.
Відповідно до ст. 95 КПК України показання це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.
Під час судового розгляду в суді першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 повністю заперечив свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і пояснив, що в період, який йому інкримінують органи досудового слідства він перебував на лікуванні в 4-му відділенні інтенсивного лікування в психіатричній лікарні, де лікувався від наркоманії. Крадіжку з приміщення магазину №256 «Watsons» ТРЦ «Депот», що за адресою: м. Чернівці, вул. Головна 265-А, у вчиненні якої його обвинувачують, він не вчиняв.
Також, вказував на те, що 08 лютого 2018 року він перебував у важкому стані і в той день йому приєднували підключичний катетер. На відео з камер спостереження, який був оглянутий в судовому засіданні зображений не він.
Представник потерпілого ОСОБА_14 підвередила той факт, що вона дійсно раніше бачила обвинуваченого в магазині «Ватсонс», однак очевидцем крадіжки з даного магазину, яка мала місце 08.02.2018 р. вона не була.
Допитані в суді першої інстанції свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_9 пояснили, що вони працюють медпрацівниками в 4-му відділенні Чернівецької психіатричної лікарні відкритого типу. Однак, пацієнти та відвідувачі не можуть потрапити у вказане відділення чи вийти з нього без дозволу медичного персоналу.
Також, свідки підтвердили той факт, що обвинувачений ОСОБА_6 в інкримінований йому період дійсно перебував у їхньому відділенні на лікуванні від наркоманії і в день їх чергування - 08.02.2018 р., обвинувачений на прогулянку не виходив та не міг вийти, оскільки перебував у важкому стані та з підключичним катетером.
Показаннями свідка ОСОБА_12 в суді першої інстанції було підтверджено, що обвинувачений в лютому 2018 р. лікувався у їх відділенні, а 08.02.2018 р. в обвинуваченого був важкий стан, рухатися останній міг тільки у межах палати.
Також підтвердив той факт , що дане відділення є відкритого типу, однак двері у ньому завжди закриті, вийти пацієнти можуть тільки з дозволу лікаря.
Ні він, ні інші медпрацівники не відпускали обвинуваченого 08.02.2018 .р з приміщення відділення.
Свідок ОСОБА_17 , будучи допитаним в суді першої інстанції підтвердив той факт, що обвинувачений є його сином та в лютому місяці 2018 р. останній перебував на лікуванні від наркоманії в 4-му відділенні Чернівецької психіатричної лікарні. Обвинувачений перебував у дуже важкому стані аж до 12.02.2018 р., а тому 08.02.2018 р. не міг вчинити даного злочину.
У разі коли він виходив із палати його завжди супроводжувала медична сестра. Також повідомив, що вхід у дане відділення є закритим та щоб зайти чи вийти з нього потрібно дзвонити у дзвінок вхідних дверей і чергова сестра може відкрити двері ключем.
Таким чином, вказані показання, які безпосередньо сприймались судом, були правильно взяті ним до уваги, що узгоджується із вимогами ст.ст. 23, ч.4 ст.95 КПК України.
Доводи прокурора з приводу того, що суд поклав в основу виправдовувального вироку показання свідків сторони захисту, які в порушення вимог ст. 290 КПК України, не були відкритті стороні обвинувачення є необгрутованими.

Оскільки матеріалами справи встановлено, що адвокатом ОСОБА_7 , діючим в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 01.02.2019 р. на адресу Чернівецької місцевої прокуратури, а саме: прокурору ОСОБА_5 в порядку ст.290 КПК України було направлено копію відповіді з Чернівецької обласної психіатричної лікарні від 02.01.2019 р. за № 02 з додатками для ознайомлення, де крім іншого, містилася інформація з прізвищами, іменами та по батькові медичних працівників, які допитувалися судом під час судового розгляду.

Тобто, сторона захисту здійснила відкриття матеріалів стороні обвинувачення відповідно до положень ст.290 КПК України, а суд обґрунтовано поклав в основу вироку такі докази та показання свідків.

Обґрунтовано районний суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_10 , яка була допитана в суді першої станції про обставини справи, оскільки вона не була очевидцем вчинення даного злочину, а тільки вказала, що ОСОБА_6 вона впізнала по фотографіях в поліції, як особу, яка раніше вчиняла крадіжки з магазину в якому вона працювала. Про обставини скоєння крадіжки вона дізналася зі слів їхнього працівника ОСОБА_11 та переглянутих записів з відеоспостереження.
А тому, доводи прокурора з приводу того, що суд дійшов хибного висновку щодо показань свідка ОСОБА_10 є не обґрунтованими та не можуть бути покладені в основу доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.
Не заслуговують на увагу доводи, викладенні в апеляції прокурора з приводу того, що судом першої інстанції взагалі не надано юридичної оцінки показанням свідка ОСОБА_11 .
Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, що свідок ОСОБА_11 по даній справі надавала в суді першої інстанції показання та підтвердила факт вчинення крадіжки, яка мала місце 08.02.2018 р. у магазині «Ватсонс» ТРЦ «Депот». Однак, в суді не змогла чітко сказати, що обвинувачений є тією особою, яку вона бачила в магазині 08.02.2018 р. та вчинив крадіжку, оскільки пройшло багато часу.
При цьому, колегія суддів погоджується і з наданою судом першої інстанції оцінкою здобутих стороною обвинувачення доказів.
Зокрема, як вбачається з протоколу про прийняття заяви про вчинене правопорушення від 09.02.2018 р., представником потерпілого вказано, що 08.02.2018 р. о 19 год. 50 хв. невстановлена особа вчинила крадіжку з магазину «Watsons» ТРЦ «Депот», що за адресою: м. Чернівці, вул. Головна 265-А», а саме, з полиці таємно викрала одну упаковку «Дуо» капсули «Експерт» вартістю 228 грн. 63 коп. та тример електричний з аксесуарами «VEET», вартістю 406 грн. 22 коп.
Відповідно до акту інвентаризації № 1/09-02-18/256, який міститься на а.п. 8 том № 1, вбачається, що загальна вартість вище викраденого становить 634 грн. 85 коп.
Згідно відеозапису камер відеоспостереження, який був наданий працівникам поліції представником потерпілого та переглянутий в судовому засіданні, було підтверджено обставини вчинення кримінального правопорушення та послідовність дій невідомої особи щодо крадіжки майна в магазині «Watsons» ТРЦ «Депот», що за адресою: м. Чернівці, вул. Головна 265-А». Однак, за вказаним відео не можливо ідентифікувати особу, яка викрала майно.
Тому, на думку апеляційного суду, вище перелічені докази в своїй сукупності доводять тільки факт вчинення крадіжки з магазину «Watsons» ТРЦ «Депот», що за адресою: м. Чернівці, вул. Головна 265-А», однак жодним чином не доводять тієї обставини, що крадіжку вчинено, саме обвинуваченим ОСОБА_6 , як на це посилається сторона обвинувачення в своїй апеляції.
Крім цього, районний суд вірно звернув увагу на те, що слідча дія огляду та перегляду оптичного диску із записом з камер відеоспостереження була проведена за участю ОСОБА_18 . Однак, вказана особа не була допитана в якості свідка ні на досудовому розслідуванні даної справи, ні в судовому засіданні за клопотанням прокурора.
Обґрунтованим та таким, що заслуговує на увагу є твердження районного суду про недопустимість таких письмових доказів, як, протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.02.2018 р., які були проведені за участю представника потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 (а.п. 34-39 том № 1).
Оскільки, вказані свідки в судовому засіданні суду першої інстанції не підтвердили достовірно, що особа, яка зображена на фото № 3 є тією особою, яка вчинила крадіжку.
Також, апеляційним судом за клопотанням сторони обвинувачення в судовому засіданні було досліджено матеріали з додатками на виконання ухвал суду першої інстанції про надання тимчасового доступу до документів, які перебувають в володінні оператора стільникового зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» та містять інформацію про вхідні і вихідні телефонні дзвінки по номеру телефону № НОМЕР_1 , який належить обвинуваченому, з прив`язкою до базових станцій в період часу з 19 год. 30 хв. по 20 год. 30 хв. 08.02.2018 р.

Так, з переглянутого ДВД - диску вбачається, що запитувана інформація у володінні оператора стільникового зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» в період з 19 год. 30 хв. по 20 год. 30 хв. 08.02.2018 р - відсутня.

А тому, доводи сторони обвинувачення про те, що даний доказ має суттєве значення для встановлення важливих обставин справи є необгрунтованим, оскільки вказана інформація не несе жодної відповіді для повноти судового розгляду.
Крім того, як вбачається з матеріалів справи, а саме, відповідей КМУ Чернівецької обласної психіатричної лікарні № 885 від 16.02.2018 р., № 2679 від 10.05.2018 р., №6794 від 11.12.2018 р., №327 від 18.01.2019 р. (т.1 а.п.56, 58, 209, 213), що обвинувачений ОСОБА_6 дійсно перебував на стаціонарному лікуванні в Чернівецькій обласній психіатричні лікарні з 01.02.2019 року по 23.02.2018 року і 08.02.2018 р. його стан був близький до середнього ступеня важкості. Записи у медичній картці, які б свідчили про порушення ним режиму перебування у відділенні відсутні.
У відповідності до положень ст. 62 Конституції України визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини. При цьому обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Ст. 92 КПК України покладає обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, (зокрема, подія кримінального та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення) на слідчого та прокурора.
Аналогічна позиція Європейського суду з прав людини викладена у справі «Капо проти Бельгії» (Capeau v Belgium) № 2914/98 від 13 січня 2005 року, де в п. 25 зазначено, що в кримінальних справах питання доказів належить досліджувати загалом в світлі пункту 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.
Таким чином, докази зібрані органом досудового розслідування, на які посилається сторона обвинувачення, викликають розумні сумніви у доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, а твердження прокурора про те, що суд першої інстанції при ухваленні виправдувального вироку не оцінив всі докази в своїй сукупності, не заслуговують на увагу та не дають підстав для задоволення поданої прокурором апеляційної скарги.
Порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.
З урахуванням наведеного, колегія суддів апеляційного суду, перевіривши враховані судом першої інстанції при ухваленні виправдовувального вироку докази на предмет їх допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, приходить до висновку, що органом досудового розслідування суду першої інстанції не було надано достатніх, належних та допустимих доказів того, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України вчинене, саме обвинуваченим ОСОБА_6 .
Керуючись ст.ст. 376,404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_5 - залишити без задоволення, а вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 28 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 , визнаного невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та виправданого на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України, за недоведеністю вчинення ним злочину - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий підпис ОСОБА_9

Судді підпис ОСОБА_2

підпис ОСОБА_3

Згідно з оригіналом: суддя ОСОБА_9