Справа № 748/780/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/115/20
Категорія - ч. 3 ст. 187 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 березня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27.04.2017 року за № 0000339 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 21 жовтня 2019 року відносно

ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродж. м. Городня Чернігівської області, громадянина України, розлученого, з середньою освітою, мешканця АДРЕСА_1 , раніше 4 рази судимого;

ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Чернігова, з середньою освітою, маючого неповнолітню дитину, мешкаючого в АДРЕСА_2 , раніше 6 разів судимого.

Вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 21 жовтня 2019 року ОСОБА_9 визнаний винним і засуджений: за ст. 187 ч.3 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного засудженому майна; за ст. 289 ч.3 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного засудженому майна; за ст. 309 ч. 1 КК України до 3-х років позбавлення волі; за ст. 263 ч. 1 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст 70 КК України остаточне покарання призначене в 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного засудженому майна.

ОСОБА_10 визнаний винним і засуджений: за ст. 187 ч. 3 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного засудженому майна; за ст. 289 ч.3 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного засудженому майна; за ч. 1 ст. 70 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного засудженому майна. На підставі ч.4 ст. 70 КК України остаточне покарання призначене у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного засудженому майна.

З ОСОБА_9 та ОСОБА_10 стягнуто на користь держави процесуальні витрати по 80909 грн. 76 коп. з кожного.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до ст. 100 КПК України.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що 27.04.2017 р. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за попередньою змовою між собою та невстановленою особою, з метою вчинення розбійного нападу прибули до домогосподарства по АДРЕСА_3 , де проживають ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел на скоєння розбійного нападу, вказані особи через хвіртку паркану проникли на територію домогосподарства а потім, шляхом відтискання віконної рами, проникли в житловий будинок господарства, де в той час знаходились ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та невстановлена особа, знаходячись у вищевказаному будинку, погрожуючи ОСОБА_13 та ОСОБА_15 застосуванням насильства, небезпечного для їх здоров?я, шляхом демонстрації предметів, схожих на ніж та пістолет, а також шляхом застосування насильства до потерпілих, яке виразилось у зв`язуванні їх рук та нанесенні кількох ударів кулаком в область голови та тулуба ОСОБА_13 , вчинили розбійний напад та заволоділи: грошовими коштами в сумі 22000 грн., 100 євро, 200 доларами США, двома мобільними телефонами вартістю 2900 грн., золотими виробами вартістю 44530 грн.56 коп., ключами від будинку, гаража та автомобіля вартістю 900 грн., пультом керування воріт вартістю 3000 грн., травматичним пістолетом вартістю 3500 грн., 14 набоями до нього вартістю 280 грн., та кредитною карткою «Приватбанк», всього ж вони заволоділи майном потерпілих на суму 85324 грн.66 коп., які належали потерпілим ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння майном ОСОБА_13 , 27.04.2017 р. близько 02 год. 30 хв., ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 та невстановленою особою, повторно, використовуючи ключ, яким заволоділи під час розбійного нападу, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, проникли до гаражного приміщення, розташованого на території цього ж домогосподарства, де незаконно заволоділи автомобілем марки «Mitsubishi» моделі «Pajero sport» 2013 року випуску державний номерний знак НОМЕР_1 вартістю 531822, 54 грн., який належить ОСОБА_13 , заподіявши йому велику матеріальну шкоду. В подальшому цей автомобіль було знайдено співробітниками поліції і повернуто потерпілому.

23.07.2017 р. близько 2 год. 00 хв., ОСОБА_9 , діючи повторно, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, який належить ОСОБА_13 , прибув до його домогосподарства по АДРЕСА_3 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , використовуючи ключ, яким заволодів під час розбійного нападу, з метою подальшого незаконного заволодіння транспортним засобом, проник на територію вказаного домогосподарства, а потім до гаражного приміщення, де повторно незаконно заволодів цим же автомобілем марки «Mitsubishi» моделі «Pajero sport» 2013 року випуску державний номерний знак НОМЕР_1 вартістю 485958 грн.15 коп., що належить ОСОБА_13 , чим заподіяв йому велику матеріальну шкоду.

У невстановлений досудовим розслідуванням час та місці ОСОБА_9 незаконно, без мети збуту, призбав пластиковий медичний шприц ємністю 5 мл, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, вагою в перерахунку на суху речовину 0,323 г, пластиковий медичний шприц з нашаруваннями ацетильованого опію вагою 0,00008 г, пластиковий медичний шприц з рідиною, яка містить в собі наркотичний засіб метадон (фенадон) та сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол), масою мета дону 0,0431 , масою димедролу 0,0125 г., які зберігав при собі з метою збуту. 28.09.2017 р. о 9 год. біля будинку по вул.. П?ятницькій буд. 72-А в м. Чернігові під час затримання поліцейськими ці наркотичні засоби були у ОСОБА_9 вилучені. Згідно з Постановою Кабінету Міністрів № 770 від 6 травня 2000 р. опій ацетильований та каннабіс віднесені до особливо небезпечних наркотичних засобів, метадон віднесений до наркотичних засобів, обіг яких обмежено.

У невстановлений досудовим розслідуванням час та місці ОСОБА_9 незаконно, без передбаченого законом дозволу, придбав пістолет, виготовлений шляхом переробки саморобним способом газового пістолета ІЖ-79 з глушником та 7 патронами калібру 9х18 мм, які приніс до свого місця мешкання по АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав без передбаченого законом дозволу. 29.09.2017 р. у період часу з 11 год.13 хв. до 12 год.21 хв. співробітниками поліції у ході санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_9 , було вилучено вказаний пістолет і патрони. Згідно висновку експерта № 19/8-2/16СЕ від 21.02.2018 р. вилучений пістолет є вогнепальною зброєю, а патрони бойовими припасами до нього.

Даний вирок суду оскаржений в апеляційному порядку адвокатом ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 , обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в апеляційних скаргах на користь ОСОБА_9 , поставлене питання про скасування вироку та закриття провадження у справі за епізодами розбійного нападу, незаконного заволодіння автомобілем та незаконного зберігання зброї у зв`язку з незаконністю збору доказів, які, на думку апелянтів, слід визнати недопустимими.

Зокрема, адвокат ОСОБА_7 приводить такі доводи незаконності вироку на користь свого підзахисного:

- порушення правил проведення обшуку квартири, в якій проживав ОСОБА_9 (проведення обшуку оперативними працівниками, а не слідчим);

- неправдивість показань свідка ОСОБА_16 , які покладені в обґрунтування вироку;

- потерпілі в судовому засіданні не показали, що розбійний напад на них скоїв саме ОСОБА_9 ;

- сліди пальців рук та інші сліди, які знайдені на автомобілі потерпілого, були залишені Громадським не в ході злочину, а за інших обставин (спробі купити цей автомобіль);

- результати негласних слідчих розшукових дій є недопустимим доказом, оскільки сторона обвинувачення їх не розсекретила.

Обвинувачений ОСОБА_9 обґрунтовує свою скаргу наступним:

- по справі не встановлений і не допитаний свідок ОСОБА_17 , показання якого, на думку обвинуваченого, мають важливе значення;

- він не довіряє показанням свідка ОСОБА_18 , оскільки не упевнений, що в ході допиту, який проводився в режимі відео конференції, допитувалась саме ця особа;

- були порушені правила проведення обшуку, який проводився оперативними працівниками, а не слідчим;

- протокол слідчого експерименту з участю свідка ОСОБА_18 слід вважати недопустимим доказом, оскільки в ньому відсутнє описова його частина;

- обвинувачений Волик в судовому засіданні заперечував участь Громадського в скоєнні злочинів.

Обвинувачений ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі ставить питання про пом`якшення призначеного йому покарання, застосування ст. 69 КК України, посилаючись на поганий стан свого здоров?я . Заперечує проти участі в злочині ОСОБА_9 , показання проти якого були отримані у нього з порушенням закону.

Інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг на вирок не подавали.

Вислухавши в судовому засіданні сторони, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що усі апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обох обвинувачених в інкримінованих їм діях у повному обсязі знайшов своє підтвердження в суді першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_9 , заперечуючи проти своєї участі в скоєнні інкримінованих йому злочинів, посилався на неповноту досудового розслідування і судового розгляду, яка виявилась в недопитуванні судом свідка ОСОБА_17 . Даючи оцінку такій позиції обвинуваченого, колегія суддів констатує, що ця особа на досудовому розслідуванні не допитувалась, вона взагалі нікому не відома, ніяких об`єктивних даних про цю особу суд не має. Обвинувачений безпідставно перекладає обов`язок по її встановленню на суд. У відповідності до ст. 22 КПК, кожна сторона кримінального провадження самостійно обстоює свої позиції, права і свободи і саме сторони повинні надавати суду докази винуватості або невинуватості обвинуваченого. Суд самостійно не збирає доказів, оскільки це не його функція. За час судового провадження з 2017 року ОСОБА_9 був забезпечений захисником з моменту затримання. Проте за весь цей час сторона захисту ніяких дій, направлених на встановлення даної особи не вчиняла. Тому цей довод апеляційної скарги колегією суддів розцінюється як спроба увести суд в оману, намагання затягнути розгляд справи та відхиляється.

Обвинувачений ОСОБА_10 в засіданні апеляційного суду визнав свою участь в розбійному нападі на подружжя ОСОБА_19 в м. Городні та заволодіння їхнім майном, проте заперечував, що в цьому злочині брав участь ОСОБА_9 , заявивши, що обмовив його. Така позиція обвинуваченого колегією суддів також відхиляється, оскільки спростовується доказами, які викладені нижче.

Допитаний судом першої інстанції потерпілий ОСОБА_13 показав, що за обставин, викладених у вироку, на нього і його дружину було скоєно розбійний напад. Троє нападників в масках проникнули до його будинку, зв`язали потерпілого, били його, вимагали віддати гроші й золоті прикраси. Погрожували розправою його дружині. Погрожували йому ножем та пістолетом, зв`язували його та дружину. Після цього заволоділи майном, яке перелічено судом у вироку, автомобілем і документами та ключами від гаражу і автомобіля. В подальшому автомобіль був йому повернутий, потім знову викрадений і знову повернутий співробітниками поліції.

В цьому судовому засіданні потерпілий вказав, що не може впізнати обвинувачених як нападників за рисами обличчя, оскільки нападники були в масках, але за тілобудовою обвинувачені подібні до нападників. Ці показання разом з низкою інших, досліджених судом, викривають обвинувачених в інкримінованих злочинах.

Беззаперечним доказом, який підтверджує участь ОСОБА_9 в розбійному нападі на подружжя ОСОБА_19 , є протокол обшуку в його квартирі АДРЕСА_4 від 29.09.2017 р. ( т.3 а.с. 13-20). Дослідивши цей протокол і відеозапис до нього, колегія суддів однозначно відхиляє твердження апелянтів про недопустимість цього доказу. Як видно з відеозапису, до місця мешкання ОСОБА_9 прибули: слідчий і прокурор в кримінальному провадженні, ряд оперативних співробітників, був доставлений підозрюваний ОСОБА_9 та його адвокат. Слідчим перед початком обшуку було зачитано ухвалу слідчого судді про призначення цієї слідчої дії та роз`яснено усім учасникам їхні права. Обшук в квартирі ОСОБА_20 проводився саме слідчим, а те, що за його вказівкою йому допомагали оперативні співробітники, не являється будь-яким порушенням і не може свідчити про незаконність обшуку. Під час обшуку знайдено речі, які беззаперечно викривають ОСОБА_9 в розбійному нападі на ОСОБА_19 , а саме: пістолет ІЖ-79, набої до нього, глушник до пістолета і ксерокопії документів на ім`я потерпілого ОСОБА_13 , мисливський ніж з дерев`яною ручкою. Обшук проводився саме тим слідчим, якому дозволено це робити згідно ухвали слідчого судді (т.3 а.с.12). Пояснення обвинуваченого про те, що речі належать його знайомому, якого він знає тільки наглядно, колегією суддів відхиляються як такі, що нічим не підтверджені.

На думку колегії суддів, знайдений під час обшуку у ОСОБА_9 пістолет з набоями разом з показаннями потерпілого ОСОБА_19 якраз і свідчить про використання зброї при скоєнні розбійного нападу та про незаконне зберігання зброї і боєприпасів обвинуваченим ОСОБА_9 .

Прямим доказом причетності ОСОБА_9 до розбійного нападу на ОСОБА_19 є вилучений в ході обшуку у Громадського ніж, на якому знайдені сліди епітелію, котрі могли походити від потерпілого ОСОБА_19 .

Згідно висновку комплексної експертизи № 19/8-2/16-СЕ/18 від 21.02.2018 р. , вилучений при обшуку пістолет і набої являються відповідно нарізною вогнепальною зброєю та бойовими припасами (т.3 а.с.185).

У відповідності до висновку експерта від 27.02.2018 р. № 19/10-1/86-СЕ/18 (т.3 а.с. 60) балаклава (шапка з отворами для очей), вилучена при обшуку у ОСОБА_9 використовувалась ОСОБА_9 і цей доказ разом з іншими, також підтверджує участь обвинуваченого в розбійному нападі на потерпілих ОСОБА_19 .

Судом було допитано свідка ОСОБА_21 , з показань якого вбачається участь обох обвинувачених в розбійному нападі в м. Городня, заволодіння автомобілем потерпілого ОСОБА_19 . Свідок показував, що автомобілем «Міцубісі» чорного кольору керував Громадський, також показав, що ОСОБА_20 і Волик щось закопали по дорозі з м. Городня до м. Чернігова.

Колегія суддів вважає, що немає підстав вважати цей доказ недопустимим. Особа свідка була встановлена співробітниками суду, де ОСОБА_21 був присутнім. Проведення допиту в режимі відеоконференції прямо передбачено законом. У відповідності до ч. 2 ст. 336 КПК, суд повинен був прийняти заперечення обвинуваченого щодо відеоконференції лише в тому випадку, коли б поза межами суду, в якому розглядається справа, перебував би сам обвинувачений, а не свідок. Його показання та результати інших слідчих дій з його участю узгоджуються між собою та іншими доказами.

Згідно документів кримінального провадження протоколів пред?явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.11.2017 р., ОСОБА_21 упізнав обох обвинувачених як таких, що причетні до розбійного нападу в м. Городня на потерпілого ОСОБА_19 (т.5 а.с. 56-61).

У відповідності до протоколу слідчого експерименту з участю ОСОБА_21 від 15.11.2017 р., який показав дії Громадського і Волика після скоєння злочину та протоколу огляду місця події від 16.11.2017 р. (т.5 а.с. 63-68) було знайдено закопані в землю чотири мобільні телефони, три шапки з прорізями для очей і три пари рукавичок, що прямо вказує на причетність обвинувачених до скоєння розбійного нападу, оскільки такі предмети (шапки та рукавички) якраз і використовувались при розбійному нападі.

Колегія суддів відхиляє твердження ОСОБА_9 про визнання протоколу слідчого експерименту недопустимим доказом у зв`язку з відсутністю опису проведення слідчої дії у ньому. У відповідності до ст. 104 КПК, в разі повної відеофіксації слідчої дії, описання цієї дії в протоколі не здійснюється, а до нього долучається носій відеоінформації, що й було зроблено в даному випадку.

Як вбачається з вироку суду, автомобілем «Mitsubishi» моделі «Pajero sport» д.н. НОМЕР_1 який належать потерпілому ОСОБА_19 , обвинувачені заволоділи двічі: в ніч на 27.04.2017 р. групою осіб та в ніч на 23.07.2017 р. ним незаконно заволодів один ОСОБА_9 .

Факт розбійного нападу на подружжя ОСОБА_19 , заволодіння їхнім майном, в тому числі автомобілем, були підтверджені в ході огляду місця події 27.04.2017 р., в ході якого було зафіксовано проникнення до будинку потерпілих, безлад в ньому (т.2 а.с. 90-109) та протоколом огляду місця події від 30.04.2017 р., в ході якого в лісі було знайдено автомобіль потерпілого (т.2 а.с.113-128).

Повторне проникнення в гараж і незаконне заволодіння автомобілем зафіксовано під час огляду місця події 23.07.2017 р. (т.2 а.с. 140-151), даний автомобіль повторно знайдений в лісі 26.07.2017 р. (т.2 а.с. 157-163). В ході цих оглядів зафіксовано численні сліди як пальців рук, так і інші, які в подальшому були предметом експертних досліджень.

З висновку молекулярно-генетичної експертизи № 19/10-1/550-СЕ/17 від 29.12.2017 р. вбачається, що на органах керування автомобіля «Міцубісі» було знайдено сліди епітелію рук людини, які походять від ОСОБА_9 (т.4 а.с. 63-64). Даний доказ відноситься до повторного незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілого в липні 2017 р. і прямо підтверджує скоєння цього злочину саме ОСОБА_9 .

Скоєння цього ж злочину ОСОБА_9 підтверджується й висновком дактилоскопічної експертизи № 1079 від 11.08.2017 р., згідно якої в автомобілі потерпілого було знайдено сліди пальців рук, частина з яких належить ОСОБА_9 (т.3 а.с. 111-117).

Колегія суддів відхиляє як абсолютно нелогічні й непослідовні показання ОСОБА_9 про те, що його сліди в автомобілі були залишені ним при огляді цього автомобіля в лісі з метою його купівлі, оскільки вони спростовуються іншими доказами.

Крім того, вина ОСОБА_20 і ОСОБА_22 в скоєнні інкримінованих їм злочинів також підтверджена результатами негласних слідчих розшукових дій. З протоколів цих дій вбачається, що як Громадський, так і Волик розповідають своїм співрозмовникам про свою особисту участь в скоєнні ними злочинів, при цьому ОСОБА_9 застосовує засоби конспірації, вимагає того ж від своїх співрозмовників. Шкодує, що автомобіль, захований в лісі, йому не вийшло забрати. ОСОБА_10 теж розповідає про свою і ОСОБА_9 участь в розбійному нападі. (т.4 а.с. 67-76, т.5 а.с.1-88, 75-148, 188-192). Зокрема, при оперативному знятті інформації було записано розмову між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , в ході якої вони домовляються, як треба себе поводити, аби уникнути покарання (т.5 а.с. 189-190).

Даючи оцінку цим доказам, колегія суддів вважає, що сторона захисту не заперечує розмов, зафіксованих при проведенні негласних слідчих розшукових дій, не наполягає на повторному їхньому пере дослідженні, а на думку колегії суддів, підстав вважати ці докази недопустимими немає. Усі слідчі розшукові дії проводились на підставі ухвал слідчих суддів та доручень прокурора відповідним оперативним службам, ці документи були належним чином розсекречені і надані для ознайомлення стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК, що відповідним чином мотивовано у вироку.

Стосовно визнання ОСОБА_9 винуватим за незаконне зберігання наркотичних засобів, то сторона захисту фактично погодилась з вироком в цій частині , тому у відповідності до ст. 404 КПК докази в цій частині апеляційним судом не перевіряються.

Дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які виразились в нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднані з погрозою насильства, небезпечного для життя і здоров`я осіб, які зазнали цього нападу, скоєні за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_9 повторно, поєднані з проникненням в житло, правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України.

Їхні ж дії, які виразились в незаконному заволодінні транспортним засобом, скоєні за попередньою змовою групою осіб, поєднані з погрозою застосування насильства, вчинені з проникненням в приміщення, пов?язані з заподіянням потерпілому великої матеріальної шкоди, а ОСОБА_9 крім того повторно, правильно кваліфіковані судом за ч. 3 ст. 289 КК України.

Дії ОСОБА_9 , які виразились в незаконному придбанні, носінні та зберіганні вогнепальної зброї та бойових припасів, правильно кваліфіковані судом за ч. 1 ст.263 КК України.

Його ж дії, які виразились незаконному придбанні і зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, правильно кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 309 КК України.

Призначаючи покарання, місцевий суд виконав вимоги ст. 65 КК України, у повній мірі врахувавши дані про особи обох обвинувачених наявність у кожного з них низки непогашених судимостей, те, що вони ніде не працювали, судом враховано відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання. З урахуванням цього, суд дійшов вірного висновку, що тільки покарання у виді позбавлення волі в розмірі, призначеному судом, може виправити і перевиховати обвинувачених. Колегія суддів вважає, що обидва обвинувачені являють собою значну суспільну небезпеку, тому ніяких підстав для зменшення розміру покарання колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404 407, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 21 жовтня 2019 року залишити без задоволення, а вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 21 жовтня 2019 р. стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду вступає в законну силу негайно після проголошення і може бути оскаржена до Верховного суду протягом 3-х місяців з моменту проголошення, а засудженими під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4