Справа № 451/1493/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1618/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2020 року у м.Львові.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Радехівського районного суду Львівської області від 12 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Радехівського районного суду Львівської області від 12.11.2019 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено:

за ч.2 ст.289 КК України на п`ять років позбавлення волі;

за ч.3 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст.75, 104 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Згідно з вироком суду ОСОБА_9 20.06.2018 року близько 23:30 год., будучи неповнолітнім, ІНФОРМАЦІЯ_1 , таємно, з корисливих мотивів, та повторно, оскільки раніше вчинив злочин, передбачений ст.185 КК України, проник в господарське приміщення, що знаходиться в АДРЕСА_1 , яке належить потерпілому ОСОБА_10 , звідки незаконно заволодів скутером марки YАМАНА моделі «Jog-YG 50», спричинивши матеріальну шкоду потерпілому в розмірі 5232 гривень 50 копійок.
Крім цього, 14.10.2018 року близько 01:00 год., неповнолітній ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , таємно, з корисливих мотивів та повторно, оскільки раніше вчинив злочин, передбачений ст.185 КК України, з метою скоєння крадіжки, проник в господарське приміщення, що знаходиться в АДРЕСА_1 , яке належить потерпілому ОСОБА_11 , звідки вчинив крадіжку спортивного велосипеда, марки «Торнадо», чорного кольору, вартістю 1800 гривень; перфоратора, марки «Riber-Рrofi», вартістю 1000 гривень; болгарки марки «Протон», вартістю 500 гривень, електродриль малий, вартістю 500 гривень, електроподовжувача, довжиною 50 метрів, вартістю 300 гривень, спричинивши матеріальну шкоду потерпілому на загальну суму 4100 гривень.
Прокурор, не оспорюючи вину, кваліфікацію дій обвинуваченого, фактичні обставини кримінального провадження та призначене обвинуваченому покарання, просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції змінити та виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на кваліфікуючу ознаку за ч.2 ст.289 та ч.3 ст.185 КК України - повторність.

У своїх доводах на підтвердження апеляційних вимог прокурор зазначає те, що суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку необґрунтовано зазначив, що ОСОБА_9 вчинив вказані злочини повторно, оскільки ОСОБА_9 був засуджений вироком Радехівського районного суду Львівської області від 05.02.2018 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт із звільненням на підставі ст.105 КК України від відбування покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру у виді застереження, а тому у відповідності до вимог ч.3 ст.88 КК України ОСОБА_9 вважається таким, що не має судимості, а від так за вказаних обставин виключається кваліфікуюча ознака повторність. Також прокурор зазначає, що у відповідності до КК України злочин, передбачений ч.2 ст.289 КК України не утворює з ст.185 КК України повторності.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції прокурор підтримав подану апеляційну скаргу з мотивів наведених в апеляційній скарзі.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарги, пояснення прокурора, вивчивши матеріали провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.
Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд судом першої інстанції проводився відносно обвинуваченого ОСОБА_9 в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувальних актів.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі не оспорює вину, кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_9 , фактичні обставини кримінального провадження та призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання.
Відповідно до ч.3 ст.88 КК України особи, засуджені за вироком суду без призначення покарання або із звільненням від покарання чи такі, що відбули покарання за діяння, злочинність і караність якого усунута законом, визнаються такими, що не мають судимості.
Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» не утворює повторності раніше вчинений злочин, за який особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, засудженого без призначення покарання або зі звільненням від покарання, а також злочин, судимість за який було погашено чи знято.
Відповідно до примітки до ст.185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 був засуджений вироком Радехівського районного суду Львівської області від 05.02.2018 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт із звільненням на підставі ст.105 КК України від відбування покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру у виді застереження (а.с.138-139).

Таким чином, враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції встановив, що в діях обвинуваченого ОСОБА_9 як за вчиненим злочином 20.06.2018 року, передбаченим ч.2 ст.289 КК України, так і за вчиненим злочином 14.10.2018 року, передбаченим ч.3 ст.185 КК України, відсутня кваліфікуюча ознака вчинення злочину повторно.

Як наслідок суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, оскільки такі є обґрунтованими, а тому з мотивувальної частини вироку слід виключити посилання на кваліфікуючу ознаку ч.2 ст.289 та ч.3 ст.185 КК України повторність.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б тягли безумовне скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.376, 405, 407, 419, 426 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Радехівського районного суду Львівської області від 12 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на те, що ОСОБА_9 вчинив злочини, передбачені ч.2 ст.289 та ч.3 ст.185 КК України, повторно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути безпосередньо оскаржена до суду касаційної інстанції шляхом подання касаційної скарги на протязі трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий:

Судді: