КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
Іменем України

13 травня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали судового провадження за апеляціями прокурора Київської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_4 та захисника підсудного ОСОБА_5 на постанову Деснянського районного суду м. Києва від 15 листопада 2019 року,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Постановою Деснянського районного суду м. Києва від 15 листопада 2019 року кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 190 КК України повернуто Конотопському міжрайонному прокурору Сумської області для організації проведення додаткового розслідування.

Приймаючи таке рішення, суд першої інстанції послався на те, що досудове слідство по кримінальній справі було неповним, оскільки всупереч вимогам статей 22, 64 КПК України (в редакції 1960 року) були поверхнево досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи і вказана неповнота не може бути усунута в судовому засіданні.
Крім того, як вказано в постанові суду, зазначені обставини не були виконані, з`ясовані та встановлені під час досудового слідства, що призвело до його неповноти та неправильності, які неможливо усунути у судовому засіданні, оскільки для усунення неповноти та неправильності потрібні слідчі та інші процесуальні дії, спрямовані на збирання нових доказів та провадження дій у такому обсязі, виконання яких неможливо з додержанням специфіки процесуальної форми судового розгляду.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор Київської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_4 , подав апеляційну скаргу (апеляцію), в якій просить скасувати постанову Деснянського районного суду м. Києва від 15.11.2019 про направлення кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України на додаткове розслідування.
Постановити ухвалу, якою кримінальну справу стосовно ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 190 КК України направити до Деснянського районного суду м. Києва на новий судовий розгляд в іншому складі суду.
Як зазначає прокурор у своїй апеляційній скарзі, зазначена постанова підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням судом кримінально-процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.
Зокрема, як вказує апелянт, за клопотанням прокурора судом було надано судове доручення для усунення неповноти та неправильності досудового слідства, яке надавалось іншим складом суду (під час розгляду за головуванням ОСОБА_8 ), та звертає увагу на те, що кримінально-процесуальним законодавством не передбачена мінімальна або максимальна кількість судових доручень, у зв`язку з чим, суд міг, відповідно до ст. 315-1 КПК України (в редакції 1960 року), надати повторне судове доручення.
Крім того, прокурор зазначає про те, що кримінально-процесуальним кодексом України (в редакції 1960 року) не вказана максимальна кількість приводів, які можуть бути застосовані до осіб, які ухиляються від виклику в судове засідання, хоча, суд першої інстанції, відповідно до ст. 306 КПК України (в редакції 1960 року), має можливість оголосити показання свідків, які вони давали під час досудового слідства.
Також, на думку апелянта, вказані слідчі дії, які необхідно провести під час додаткового розслідування вказані в постанові про повернення кримінальної справи на додаткове розслідування, можуть бути усунені шляхом надання відповідних судових доручень в порядку ст. 315-1 КПК України (в редакції 1960 року) та не потребують проведення додаткових оперативних заходів.
Не погоджуючись з винесеним судовим рішенням, захисник підсудного ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 також подав апеляцію, в якій просить скасувати постанову Деснянського районного суду м. Києва від 15.11.2019 року, а справу направити на новий судовий розгляд до Деснянського районного суду м. Києва.
В обґрунтування поданої апеляції, апелянт посилається на те, що винесена постанова є передчасною та незаконною, оскільки наведені в цій постанові обставини, не є підставами для направлення справи на додаткове розслідування.
Зокрема, як зазначає апелянт, судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, а саме: справу розглянуто у відсутності підсудного, що призвело до порушення права підсудного на захист.
Крім того, апелянт звертає увагу на те, що мотиви направлення кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_5 на додаткове розслідування, які зазначені в постанові Деснянського районного суду м. Києва від 15.11.2019 року, повністю ідентичні мотивам, які були викладені суддями Деснянського районного суду м. Києва ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у постановах від 11.12.2013 року та 10.07.2015 року, які вже були предметом перегляду апеляційної інстанції, за наслідками розгляду яких, колегії суддів Апеляційного суду м. Києва дійшли до висновку, що направлення справи на додаткове розслідування прийнято без належного обґрунтування, з порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства.
Також, апелянт вказує і про те, що кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_5 знаходилась у провадженні судді Деснянського районного суду м. Києва ОСОБА_11 з 17.10.2016 року, що підтверджується протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, і за час розгляду вказаної справи суддею ОСОБА_11 була оголошена резолютивна частина обвинувального висновку та був допитаний підсудний ОСОБА_5 , проте, в подальшому, не було допитано жодного свідка, потерпілого, не досліджено жодного документа та речового доказу, не оголошено показань свідків та потерпілого, які були надані під час досудового слідства, а також під час допиту останніх іншим складом суду.
Лише 24.10.2019 року, як зазначає апелянт, була прийнята постанова про примусовий привід у судове засідання, призначене на 15 листопада 2019 року потерпілого та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 (т. 7 а.с. 93-94), однак в матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що вказана постанова суду направлена виконавцю.
Вказує апелянт і на те, що фактично, 15.11.2019 року судового засідання не було, ніхто не перевіряв явку сторін, підсудний ОСОБА_5 не був доставлений в судове засідання, а секретар судового засідання лише повідомила йому (апелянту) та прокурору про те, що з Київським слідчим ізолятором відсутній зв`язок, що виключає проведення відеоконференції з підсудним ОСОБА_5 та вручила під розписку постанову про направлення справи на додаткове розслідування, хоча при цьому, судом не ставилось на обговорення та відповідно не з`ясовувалась думка учасників справи з приводу направлення справи на додаткове розслідування.
Крім того, на думку апелянта, є незрозумілим про виконання яких постанов від 09 серпня 2011 року, 13 вересня 2011 року, 03 жовтня 2011 року щодо встановлення реального місця знаходження потерпілого та свідків, які були допитані в якості свідків для подальшого їх виклику в судове засідання, зазначає суддя ОСОБА_11 .
Також, як вважає апелянт, необґрунтованим є твердження суду про необхідність витребування у оператора мобільного зв`язку «Київстар», даних про місцеві та базові станції, в зоні дії яких знаходився абонент телефонного номеру НОМЕР_1 під час телефонних з`єднань в період з 01 серпня 2008 року по 05 травня 2010 року, оскільки такі дані наявні в матеріалах кримінальної справи, а саме в томі 4 а.с. 141-168.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора та захисника, які, кожен окремо, підтримали свої апеляції та не заперечували проти задоволення апеляцій один одного; перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи поданих апеляцій, колегія суддів вважає, що обидві апеляції підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 281 КПК України (1960 року) повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише тоді, коли неповнота або неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні.
Як зазначається в п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 року № 2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», якщо суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклику й допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому в ст. 3151 КПК, вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу, направлення справи на додаткове розслідування є неприпустимим.
У цій же постанові Пленуму Верховного Суду України містяться роз`яснення про те, що досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження, всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК, не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин; не досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування, коли необхідність дослідження тієї чи іншої з них випливала з нових даних, установлених при судовому розгляді; не були з`ясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого; тощо).
Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи відносно ОСОБА_5 , а також змісту постанови про повернення зазначеної кримінальної справи для проведення додаткового розслідування, наведені вище вимоги закону та роз`яснення Верховного Суду України, судом першої інстанції в повному обсязі дотримані не були, а тому доводи апеляцій прокурора та захисника про те, що суд першої інстанції мав можливість усунути недоліки досудового слідства під час судового розгляду та постановити остаточне рішення по справі, без її повернення на додаткове розслідування, заслуговують на те, щоб з ними погодитися, оскільки обставини, на необхідність з`ясування яких в ході додаткового розслідування вказує суд, або вже були встановлені під час попередніх судових розглядів, або могли бути встановлені самим судом під час нового судового розгляду.
Зокрема, як вбачається з матеріалів кримінальної справи, до ухвалення оскаржуваної постанови, вона неодноразово була предметом судового розгляду в суді першої інстанції, за наслідками яких двічі ухвалювався обвинувальний вирок і двічі справа направлялась на додаткове розслідування, проте всі попередні судові рішення по цій справі були скасовані відповідно в касаційному та апеляційному порядку з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

За час вказаних судових розглядів, у тому числі в Деснянському районному суді м. Києва, судом першої інстанції, крім підсудного ОСОБА_5 , неодноразово допитувались потерпілий ОСОБА_12 , свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , інші особи, за клопотанням учасників судового розгляду, а також досліджувались письмові докази, зібрані як під час досудового слідства, так і під час судового розгляду шляхом надання судових доручень в порядку ст. 315-1 КПК України (1960 року).

Більш того, як обґрунтовано зазначається в апеляції захисника, з посиланням на постанову Деснянського районного суду м. Києва від 10 липня 2015 року, яка була скасована ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 21 вересня 2015 року, кримінальна справа щодо ОСОБА_5 вже направлялась судом першої інстанції на додаткове розслідування з тих самих підстав, які наведені в постанові суду від 15 листопада 2019 року, а тому вказана постанова не може бути визнана законною та обґрунтованою, оскільки судом апеляційної інстанції було визнано, що рішення суду першої інстанції про повернення справи на додаткове розслідування з цих підстав прийнято з порушенням кримінально-процесуального законодавства.

До цього слід також додати, що відповідно до вимог ст. 374 КПК України (1960 року), вказівки суду, який розглянув справу в апеляційному порядку, зокрема щодо повного, всебічного та об`єктивного дослідження під час нового судового розгляду в суді першої інстанції всіх обставин справи та надання належної оцінки доказам в їх сукупності, в тому числі з точки з їх належності та допустимості, є обов`язковими для суду першої при повторному розгляді справи.

Разом з тим, з моменту повернення кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України до Деснянського районного суду м. Києва на новий судовий розгляд в іншому складі суду, відповідно до ухвали Апеляційного суду міста Києва від 21 вересня 2015 року, в тому числі з моменту передачі вказаної справи судді ОСОБА_11 , на підставі розпорядження керівника апарату суду від 17 жовтня 2016 року № 371, судом першої інстанції не було вжито передбачених законом та вказівками суду апеляційної інстанції заходів для забезпечення розгляду вказаної справи у розумні строки та прийняття законного і обґрунтованого судового рішення.

Незважаючи на те, що справу щодо ОСОБА_5 вже було призначено до судового розгляду в Деснянському районному суді м. Києва, суддя ОСОБА_11 , без достатніх на те підстав почала її з попереднього розгляду і лише 11 січня 2017 року призначила її розгляд на 03 лютого 2017 року, з порушенням строків, передбачених ст. 256 КПК України (1960 року).

З часу призначення справи до судового розгляду і до винесення постанови від 15 листопада 2019 року про повернення справи на додаткове розслідування, судом першої інстанції було допитано лише підсудного ОСОБА_5 і не досліджено жодного іншого доказу.

Ухваливши 24 жовтня 2019 року рішення про примусовий привід в судове засідання на 11 годину 15 листопада 2019 року потерпілого ОСОБА_12 та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , суд першої інстанції, згідно протоколу судового засідання від 15.11.2019 (т. 7, а.с. 117), не отримавши будь-яких даних про причини невиконання постанови суду про привід, одразу поставив перед учасниками судового засідання на обговорення питання про направлення справи на додаткове розслідування. При цьому, згідно протоколу судового засідання в ньому, крім прокурора та захисника, приймав участь у режимі відеоконференції підсудний ОСОБА_5 . Однак, як небезпідставно зазначається в апеляції захисника, підсудний ОСОБА_5 участі в судовому засіданні 15.11.2019 не приймав, оскільки відеоконференція не відбулась з технічних причин, що підтверджується відповідною довідкою секретаря судового засідання (т. 7, а.с. 104).

Таким чином, рішення про повернення справи на додаткове розслідування було прийнято не лише за відсутності передбачених законом підстав, а й з істотним порушенням вимог КПК України, оскільки, провівши судове засідання без участі підсудного та не вислухавши думку всіх учасників судового розгляду з цього питання, суд першої інстанції, порушив право підсудного на захист, що, відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 370 КПК України (1960 року), є безумовною підставою для скасування постанови Деснянського районного суду м. Києва від 15 листопада 2019 року.

Не може колегія суддів погодитися і з іншими висновками суду першої інстанції, які, на його думку, свідчать про неповноту або неправильність досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні, оскільки всі ці висновки побудовані на тих недоліках досудового слідства, які можуть і повинні бути усунені самим судом, шляхом ретельної перевірки всіх здобутих по справі доказів та надання їм відповідної правової оцінки, у тому числі на предмет їх достовірності, законності та допустимості.

До того ж, суд першої інстанції, у складі, який приймав оскаржуване судове рішення, навіть не намагався усунути недоліки досудового слідства, передбаченими законом шляхами, в тому числі шляхом надання відповідних судових доручень, відповідно до вимог ст. 315-1 КПК України (1960 року) або шляхом забезпечення виконання таких доручень, які надавались раніше під час розгляду цієї справи в Деснянському районному суді м. Києва.

Наявність у справі суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, також не перешкоджала суду першої інстанції усунути недоліки досудового слідства, шляхом їх ретельної перевірки в судовому засіданні та наведення у своєму рішенні відповідних мотивів того, чому він бере до уваги одні докази і відкидає інші.

Це стосується як доказів, які свідчать про причетність ОСОБА_5 до вчинення інкримінованого йому злочину, так і доказів, що підтверджують його непричетність до події цього злочину, оскільки оцінку доказам, які були розглянуті в судовому засіданні повинен давати саме суд, а не орган досудового слідства.

Крім цього, колегія суддів вважає необхідним звернути увагу на те, що, у відповідності до роз`яснень, які містяться у згаданій вище постанові Пленуму Верховного Суду України (ч. 4 п. 10), є неприпустимим повернення справи на додаткове розслідування у випадках, коли немає доказів, які б підтверджували обвинувачення, і вичерпані всі можливості одержання додаткових доказів. За таких обставин суд має витлумачити всі сумніви на користь підсудного і постановити згідно з ч. 4 ст. 327 КПК виправдувальний вирок.
Тобто, якщо суд першої інстанції дійшов висновку про недостатність доказів для постановлення будь-якого вироку відносно ОСОБА_5 , це не давало йому підстав для повернення справи на додаткове розслідування, оскільки оскаржувана постанова суду не містить у собі будь-яких посилань на можливість одержання під час додаткового розслідування додаткових доказів, для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
За таких обставин, враховуючи той факт, що в постанові Деснянського районного суду м. Києва від 15 листопада 2019 року про направлення справина додаткове розслідування не наведено переконливих доводів на підтвердження того, що по справі допущена неповнота або неправильність досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні, колегія суддів дійшла висновку про те, що вказана постанова підлягає скасуванню, а матеріали кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України поверненню на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суддів.
Враховуючи вищенаведене, під час нового розгляду справи, суду першої інстанції необхідно створити умови для забезпечення повного, об`єктивного і неупередженого з`ясування всіх обставин даної справи, які мають істотне значення для правильного її вирішення та відповідно до закону постановити законний і обґрунтований вирок.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 365, 366 та 377 КПК України (1960 року) та п. 11 Перехідних положень КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляції прокурора Київської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_4 та захисника підсудного ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Постанову Деснянського районного суду м. Києва від 15 листопада 2019 року, відповідно до якої кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 190 КК України повернуто Конотопському міжрайонному прокурору Сумської області для організації проведення додаткового розслідування скасувати, а справу повернути до того ж суду на новий судовий розгляд в іншому складі суддів.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11/824/50/2020

Категорія: ОСОБА_11

Доповідач - суддя ОСОБА_1