Дата документу 13.01.2020 Справа № 327/377/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 327/377/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/245/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 310 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2020 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції з приміщенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області),
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Куйбишевського відділу Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Розівського районного суду Запорізької області від 19 липня 2019 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Донецьк, громадянин України, маючий неповну середню освіту, не працюючий, одружений, маючий на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий 6 березня 2018 року Розівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1020 гривень,

визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України та виправданий у зв`язку з не доведенням того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 310 КК України та виправдано у зв`язку з не доведенням того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України за наступних обставин.
ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення злочину, передбаченого ст. 309 КК України, маючи непогашену судимість за скоєння умисного злочину, знову повторно вчинив новий умисний злочин, передбачений ст. 310 КК України за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 , маючи умисел на вирощування рослин коноплі, які зійшли на території його домоволодіння за місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_2 , з метою доведення рослин до стадії дозрівання, на протязі певного часу (точного часу в ході досудового розслідування не встановлено), після сходів рослин коноплі, у міру потреби, повторно, періодично здійснював їх полив та прополку бур`яну, тобто здійснював незаконне вирощування до 26 червня 2018 року.
26 червня 2018 року в період з 17 год. 33 хв. до 18 год. 40 хв., під час проведення працівниками Розівського ВП Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області санкціонованого обшуку території домоволодіння, житлового будинку та інших нежилих приміщень, розташованих за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено з тильної сторони за приміщенням вуличного туалету на території вищевказаного домоволодіння, зростаючі рослини (з коренями, стеблами, листям та верхівками) сіро-зеленого кольору у кількості 19 рослин, які згідно з висновком експерта № 16-160 від 23 липня 2018 року є рослинами роду коноплі, що містять психотропну речовину тетрагідроканнабінол.
такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 2 ст. 310 КК України, а саме як незаконне вирощування конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з не доведенням того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, суд першої інстанції прийшов до висновку, що наданими стороною обвинувачення доказами не доведено факт вчинення обвинуваченим інкримінованого йому злочину.
Так, суд першої інстанції зазначив, що обвинувачення в частині часу вчинення злочину викладено не конкретно, свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були понятими під час проведення обшуку, є заінтересованими особами та фактично співпрацюють зі слідством, а показання свідка ОСОБА_12 взагалі не доводять винуватість обвинуваченого.

Крім того, в протоколі обшуку не відображено важливі для кримінального провадження відомості, і вказана слідча дія не була належним чином зафіксована за допомогою відеозапису, у зв`язку з чим, протокол обшуку та відеозапис до нього є недопустимими доказами, що також тягне за собою визнання недопустимими всіх інших доказів, отриманих на підставі проведення обшуку.

В апеляційній скарзі прокурор вважає виправдувальний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції надав неправильну оцінку здобутим доказам, об`єктивну та повну оцінку всіх доказів у сукупності не зробив, у зв`язку з чим, прийшов до необґрунтованих, односторонніх, неспроможних та суперечливих висновків.
Так, в суді першої інстанції свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_13 показали, що верхівки були зірвані не на тих кущах, які були виявлені за туалетом, відеофіксація під час обшуку проводилась весь час, вони постійно були присутні під час проведення вказаної слідчої дії, будь-яких зауважень до проведення слідчої дії у них не було, тиску з боку працівників поліції також не було, а обвинувачений під час проведення обшуку вів себе агресивно та весь час пояснював, що це не його кущі коноплі.
Вважає припущенням висновки суду першої інстанції, що вказані свідки є заінтересованими особами, оскільки вони раніше притягались до кримінальної відповідальності та інколи приймали участь у проведенні слідчих дій, до того ж, чинний КПК України не обмежує осіб в можливості бути понятими декілька разів, не встановлено законом і критеріїв до осіб (зокрема наявність судимостей у них).
Крім того, свідок ОСОБА_12 під час досудового розслідування надавав показання про те, що він особисто бачив у ОСОБА_7 за місцем проживання рослини коноплі, які сушились на веранді, а також про те, що він добре товаришує з обвинуваченим, що не узгоджується з його показаннями, наданими в суді, ставить під сумнів правдивість його показань та свідчить про заінтересованість цього свідка.
Також суд необґрунтовано визнав протокол обшуку та відеозапис до нього недопустимими доказами, оскільки з відеозапису вбачається, що протягом проведення обшуку весь час були присутні поняті та обвинувачений, і факт постійного здійснення відеозапису також підтвердили свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , будь-яких зауважень до проведення даної слідчої дії від них та обвинуваченого не надходило.
Крім того, висновки суду про зміну відеокамери на мобільний телефон ґрунтуються лише на показаннях обвинуваченого, але вказане твердження в судовому засіданні перевірено не було.
Між тим, з відеозапису вбачається, що після кожного факту виявлення рослин коноплі слідчий та учасники обшуку здійснювали їх перерахунок із зазначенням місця їх вирощування, але суд першої інстанції зазначив, що слідчий обмежився перерахунком загальної кількості виявлених рослин коноплі, що не відповідає дійсності.
Звертає увагу, що суд першої інстанції не врахував факту виявлення на території домоволодіння ОСОБА_7 пристрою для куріння марихуани, що в сукупності з іншими доказами пояснює те, чому на виявлених кущах коноплі були зірвані кінцівки.
Також суд не врахував, що ОСОБА_7 під час допиту не визнав лише факт незаконного посіву наркотичних рослин, натомість, він визнав факт вирощування наркотичних засобів.
До того ж, він раніше тричі судимий за вчинення злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, а відповідно до висновку органу пробації, його виправлення без позбавлення або обмеження волі на певний строк неможливе.
Просить виправдувальний вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримала подану апеляційну скаргу, але враховуючи постановлення 24 жовтня 2019 року судом вироку у відношенні свідка ОСОБА_12 за ч. 1 ст. 384 КК України, за те, що він надав в суді під час розгляду обвинувачення у відношенні ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 310 КК України завідомо неправдиві показання, просила вирок у відношенні ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.
Прокурор зазначила, що суд першої інстанції невірно оцінив показання свідків понятих, оскільки закон не обмежує участь понятих в кількох провадженнях, а за своєю суттю вони надали логічні та послідовні показання. Крім того, протокол обшуку є допустимим доказом, обшук був проведений на підставі ухвали слідчого судді, під час обшуку вилучали кущі на кожній локації та фіксували їх кількість. З приводу свідчень ОСОБА_12 зазначила, що на момент розгляду справи суд першої інстанції знав про те, що у відношенні нього є кримінальне провадження за ст. 384 КК України, і суд повинен був дочекатись результатів його розгляду, а не оцінювати його неправдиві показання. Разом з тим, на теперішній час у відношенні ОСОБА_12 вже є вирок, який набрав законної сили.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти задоволення апеляційної скарги та зазначив, що прокурор у своїй апеляційній скарзі намагається переоцінити докази, які вже були вірно оцінені судом першої інстанції протокол обшуку визнаний недопустимим доказом, оскільки не було забезпечено повну належну відеофіксацію. Вважав, що вирок у відношенні ОСОБА_12 немає ніякого значення, оскільки в основу виправдувального вироку його показання покладені не були, суд оцінив їх, але в будь-якому випадку його показання не є прямим доказом висни ОСОБА_7 за обставин даного провадження. Захисник зазначив, що вирок у відношенні ОСОБА_12 був ухвалений на підставі угоди про визнання винуватості та не може впливати на обсяг доказової бази у відношенні іншої особи.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду також заперечував проти задоволення апеляційної скарги, підтримав свого адвоката та зазначив, що докази обвинувачення були сфабриковані, ОСОБА_12 саме в суді першої інстанції надав правдиві показання з приводу того, що він підписав те, що його змусили підписати. Крім того, поняті також залежали від поліції. Також зазначив, що огород заріс разом з коноплею і травою, він нічого не вирощував.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у його вчиненні.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим, ухвалюється виправдувальний вирок.
У разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку відповідно до ст. 374 КПК України зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Цих вимог закону під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції дотримався, і оцінивши надані стороною обвинувачення докази по справі як кожний окремо, так в їх сукупності, обґрунтовано прийшов до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 у зв`язку із недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України.
При цьому, судом було обґрунтовано свій висновок про необхідність виправдання ОСОБА_7 тим, що обвинувачений вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, надані стороною обвинувачення докази та показання свідків не доводять наявність прямого умислу в діях обвинуваченого на вирощування рослин коноплі, органом досудового розслідування було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час проведення обшуку, частина наданих стороною обвинувачення доказів визнана судом недопустимими у зв`язку з порушенням процесуального порядку проведення слідчих дій, інших досліджених в судовому засіданні доказів недостатньо для визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, а сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого усунути не можливо.
З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, і вважає, що він ґрунтується на оцінці перевірених в судовому засіданні доказів, які були надані стороною обвинувачення.
За змістом ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є лише ті фактичні дані, які отримані у передбаченому цим Кодексом порядку. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
У відповідності до п. 1, 2 ч. 1 ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування всіх обставин кримінального правопорушення та доведеності винуватості особи у вчиненні злочину покладається на сторону обвинувачення.
Виходячи із законодавчого опису ознак складу злочину, передбаченого ст. 310 КК України, відповідальність за його вчинення настає, в тому числі, за умисне незаконне вирощування конопель в кількості від 10 до 50 рослин.

Вирощування коноплі це догляд (рихлення, прополювання, букетування, прорідження, полив, підживлення тощо) за посівами та сходами з метою доведення їх до стадії дозрівання.

Вказаний злочин вважається закінченим з моменту, коли винна особа почала доглядати (вчинила будь-які дії з догляду) за вже посіяними рослинами незалежно від того, чи була вирощена конопля, чи був зібраний урожай і вироблено (виготовлено) наркотичні засоби.

Суб`єктивна сторона даного злочину характеризується тільки прямим умислом.

Таким чином, в даному кримінальному провадженні обов`язковому встановленню підлягало вирішення питання про те, чи був у обвинуваченого умисел на вирощування коноплі, чи вчиняв він будь-які активні дії по догляду за кущами коноплі та чи здійснював він догляд саме за тими 19 кущами коноплі, які інкримінуються обвинуваченому.

Матеріали кримінального провадження та зміст мотивувальної частини оскаржуваного вироку вказують на те, що суд першої інстанції, оцінивши кожний доказ, наданий стороною обвинувачення, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов вірного висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 310 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що він вчинив цей злочин.
Перевіривши надані в суді першої інстанції показання обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 щодо обставин проведення обшуку, виявлення і вилучення кущів коноплі, порядку залучення понятих та їх участі під час проведення вказаної слідчої дії, а також надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_7 документи, колегія суддів приходить до висновку про те, що вони не можуть бути визнані такими, що поза розумних сумнівів доводять вину обвинуваченого.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції показав, що наприкінці червня 2018 року до нього за місцем його проживання приїхали співробітники поліції для проведення обшуку, під час якого вони обшукали його домоволодіння, двір, палісадник, територію за туалетом та душем, де побачили кущі дикоростучої коноплі і почали їх виривати. Загалом співробітники поліції вилучили приблизно 100 штук цієї рослини, проте він їх не вирощував та за ними не доглядав, оскільки кущі коноплі самостійно виростають, він декілька разів на рік їх вириває, але вони знову виростають. Також зазначив, що останнім часом він збирався їх вирвати, і в деяких містах повиривав, але повністю вирвати не встиг, а коли виривав бур`ян та кущі коноплі, то позривав декілька верхівок у кущів, проте стебла залишились. Звернув увагу, що вилучені за туалетом кущі коноплі він не обробляв, а земля в тому місці була волога через те, що поблизу розташований душ, з якого постійно тече вода.
З приводу обставин участі понятих під час обшуку обвинувачений ОСОБА_7 показав, що під час обшуку дійсно були присутні поняті, які приїхали разом зі співробітниками поліції, яким він запропонував залучити інших понятих з числа його сусідів, але вони йому відмовили. Відеофіксація під час обшуку проводилася, проте знімали спочатку на відеокамеру, а потім коли батарея на камері розрядилась, знімали на мобільний телефон. Також обвинувачений зазначив, що поняті, які приймали участь під час обшуку, часто залучаються співробітниками поліції по іншим кримінальним справам.
Свідок ОСОБА_10 в суді першої інстанції показав, що в червні 2018 року йому подзвонили співробітники поліції та запросили взяти участь в якості понятого під час проведення обшуку домоволодіння, де фактично мешкає обвинувачений ОСОБА_7 , пояснивши йому, що останній за даною адресою вирощує коноплю. Він разом з іншим понятим ОСОБА_13 на транспортному засобі співробітників поліції, які їх забрали, прибули за вищевказаною адресою. На території домоволодіння ОСОБА_7 , а саме у дворі та палісаднику було виявлено кущі коноплі, які росли разом із бур`яном, проте за туалетом росло приблизно 10 кущів коноплі без бур`яну, при цьому земля була волога, як після дощу. На деяких кущах коноплі були зірвані верхівки, але не на тих, що були виявлені за туалетом. Також зазначив, що він раніше неодноразово був понятим по іншим кримінальним провадженням.
Свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції показав, що в червні 2018 року йому подзвонили співробітники поліції і попросили взяти участь в якості понятого під час проведення обшуку домоволодіння, де мешкає обвинувачений ОСОБА_7 . Співробітники поліції забрали його з дому і вони на транспортному засобі останніх, в якому вже перебував і інший понятий ОСОБА_10 , відправились на місце проведення обшуку. Під час обшуку співробітники поліції у дворі, палісаднику, за туалетом знайшли кущі коноплі, загалом приблизно в кількості 30 штук, які були зарощені бур`яном, проте за туалетом кущі коноплі зарощені не були. Чи була полита земля де росли кущі коноплі за туалетом свідок пояснити не зміг, оскільки не пам`ятав. Декілька кущів коноплі були зі зірваними верхівками, а де саме вони росли свідок також пояснити не зміг. Також зазначив, що він раніше неодноразово був понятим по іншим кримінальним провадженням.
Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції показав, що в червні 2018 році до нього за місцем його роботи під`їхали працівники поліції, взяли його анкетні дані та попросили підписати чистий лист паперу, як вони пояснили нібито його пояснення, при цьому які саме пояснення, останні не повідомляли. У зв`язку із тим, що він перебував на випробувальному терміні за скоєння злочину, то він не став сперечатися та підписав чистий лист паперу. Окрім цього, пояснив, що вдома за місцем мешкання ОСОБА_7 він був 2-3 роки тому та не бачив, щоб у останнього росла конопля, не знає, чи вживає ОСОБА_7 наркотичні засоби, і пояснення, які в подальшому стали підставою для проведення обшуку у останнього працівникам поліції він не надавав.
Проаналізувавши показання обвинуваченого та свідків, суд першої інстанції дав їм належну оцінку та зробив обґрунтований висновок, що вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину вони не доводять.
Так, свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні абсолютно категорично зазначив, що він не надавав співробітникам поліції пояснень, які в подальшому стали підставою для проведення обшуку у обвинуваченого, і він лише підписав чистий лист паперу.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції врахував вимоги ч. 4 ст. 95 КПК України та обґрунтовано не брав до уваги будь-які показання вказаного свідка, які були або могли бути надані ним під час досудового розслідування, і таким чином, дотримався передбаченого ст. 23 КПК України принципу безпосередності дослідження показань, речей і документів.
Разом з тим, наявність вироку суду у відношенні ОСОБА_12 за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 384 КК України, жодним чином не впливає на правильність висновків суду першої інстанції, оскільки надані в суді показання ОСОБА_12 не були покладені в основу виправдувального вироку, вони лише були оцінені судом та визнані такими, що самі по собі не доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
В супереч відповідних доводів апеляційної скарги прокурора з приводу безпідставної оцінки судом завідомо неправдивих свідчень ОСОБА_12 , колегія суддів вважає необхідним звернути увагу на те, що суд першої інстанції безпосередньо отримав та оцінив саме ті показання, які дав ОСОБА_12 в судовому засіданні, а отже є безпідставним доводи апеляційної скарги прокурора з приводу невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.
Колегія суддів також зазначає, що вищевказаний вирок у відношенні ОСОБА_12 та встановлений факт неправдивості його показань в якості свідка не може на даний час свідчити про незаконність виправдувального вироку у відношенні ОСОБА_7 , а лише може бути підставою для звернення до суду із заявою про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.
Що ж стосується показань допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , то їх показання, на думку колегії суддів, також жодним чином не доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, оскільки вони лише підтвердили факт своєї участі при проведенні обшуку в якості понятих, а їх показання в частині виявлення за туалетом 10 кущів коноплі та відсутності саме за туалетом кущів із зірваними верхівками взагалі суперечать обставинам, які були встановлені органом досудового розслідування, оскільки ОСОБА_7 було інкриміновано вирощування 19 кущів коноплі.
До того ж, показання вказаних свідків фактично не містять інформації про обставини, які підлягають доказуванню, оскільки безпосередніми свідками того, що ОСОБА_7 дійсно здійснював догляд за виявленими на території домоволодіння кущами коноплі, вони не були.
Крім того, обставини залучення понятих до проведення обшуку (співробітники поліції подзвонили їм по телефону та запросили взяти участь в якості понятих, після чого забрали їх з дому та на своєму транспортному засобі привезли на місце проведення обшуку), показання самих свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_13 (про те, що вони раніше неодноразово приймали участь в якості понятих в інших кримінальних провадженнях), а також показання обвинуваченого ОСОБА_7 (з приводу того, що у нього були сумніви щодо об`єктивності залучених співробітниками поліції понятих, у зв`язку з чим, він пропонував залучити інших понятих), свідчать про те, що свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_13 не можна визнати безсторонніми та незаінтересованими особами в результатах кримінального провадження, а тому їх залучення в якості понятих прямо суперечить вимогам ч. 7 ст. 223 КПК України.
Разом з тим, як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, оцінюючи надані стороною обвинувачення докази на доведення вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про недопустимість як доказів протоколу обшуку та відеозапису до нього, оскільки вказані слідча дія була проведена з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону (ч. 1 ст. 107, ч. 10 ст. 236 КПК України), а протокол суперечить вимогам п. 2 ч. 3 ст. 104 КПК України, у зв`язку з чим, ці докази не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що наявні в матеріалах кримінального провадження документи також не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку суду та взяті до уваги судом як переконливі, оскільки з протоколу обшуку вбачається, що у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено 129 кущів коноплі (а.с. 108), оглянуто було та на експертизу направлено вже 127 рослин (а.с. 111, 116-120), але в подальшому ОСОБА_7 було інкриміновано вирощування лише 19 кущів коноплі, і з наданих стороною обвинувачення доказів взагалі неможливо достовірно встановити, які саме кущі були знайдені в тому чи іншому місці, які саме кущі були виявлені біля туалету та чи відносяться ці 19 рослин коноплі до тих рослин, які були виявлені та вилучені саме за туалетом, що має суттєве значення та підлягає обов`язковому встановленню в даному кримінальному провадженні, оскільки суду першої інстанції обов`язково було необхідно відмежувати рослини конопель та їх кількість, які ОСОБА_7 було інкриміновано, як вирощувані ним, від тих, які орган досудового розслідування вважав дикоростучими.
Доданий до протоколу обшуку відеозапис свідчить, що запис проведення слідчої дії неодноразово переривався без відповідних застережень слідчого з приводу початку та кінця відеозапису. З цього відеозапису вбачається, що працівник поліції вириває рослини конопель та рахує їх, запис закінчується на підрахунку сімнадцятої рослини.
Більш того з вказаного відеозапису неможливо достовірно та поза розумних сумнівів зробити висновок, що виявлені рослини конопель дійсно доглядались.
До того ж, не виявилось можливим будь-якими доказами спростувати показання обвинуваченого про те, що на місці виявлення кущів за туалетом земля була волога через розташований поблизу душ.
З урахуванням усього викладеного вище колегія суддів приходить до висновку, що органом досудового розслідування не надано доказів для доведення вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України, оскільки наявні докази не підтверджують факт наявності у нього умислу на вирощування коноплі та вчинення ним будь-яких дії по догляду за рослинами коноплі.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином врахував вимоги ст. 62 Конституції України та ст. 17, ч. 3 ст. 373 КПК України, відповідно до яких обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Доводи апеляційної скарги з приводу того, що суд першої інстанції належним чином не дослідив показання свідків та документи, повністю спростовуються мотивувальною частиною оскаржуваного вироку, з якої вбачається, що суд виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.
Також колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги з приводу того, що суд першої інстанції не зазначив, чому він не врахував показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , оскільки як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції мотивував таке рішення.
Дані про особу обвинуваченого та зміст досудової доповіді, на які прокурор посилається в апеляційній скарзі, як на підстави для скасування судового рішення колегія суддів до уваги не бере, оскільки враховані вони можуть бути судом лише при вирішенні питання про призначення покарання і жодним чином на висновки суду про не доведення вини особи у вчиненні інкримінованого йому злочину впливати не можуть.
За наведених вище обставин, колегія суддів вважає, що за відсутністю належних, допустимих, достовірних, та у своїй сукупності достатніх доказів, суд першої інстанції прийняв єдине вірне рішення про виправдання обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України.
Колегія суддів вважає, що порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції, всебічно, повно та об`єктивно розглянути кримінальне провадження і постановити законний та обґрунтований вирок, а також підстав для його скасування, у тому числі, на які посилається прокурор, як у апеляційній скарзі, так і безпосередньо в суді першої інтонації, колегією суддів апеляційної інстанції не встановлено.
Істотних порушень судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Куйбишевського відділу Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Розівського районного суду Запорізької області від 19 липня 2019 року, яким ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України та виправданий у зв`язку з не доведенням того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, залишити без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4