ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/818/1359/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника - ОСОБА_9 ,

представника потерпілого - ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області ОСОБА_11 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 19 грудня 2018 року, стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Київського районного суду міста Харкова від 19 грудня 2018 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, із середньою освітою, не одружений, офіційно не працюючий, без постійного місця реєстрації та постійного місця мешкання, раніше неодноразово судимий:

-30.08.2010 року Чугуївським міським судом Харківської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 2-х років обмеження волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки;

-23.02.2012 року Чугуївським міським судом Харківської області за ч. 1 ст. 190 КК України до штрафу 850 гривень;

-19.05.2014 року Чугуївським міським судом Харківської області за ч. 1 ст. 125, ст. 71, ст. 72 КК України до 10 місяців 27 днів обмеження волі;

-07.04.2015 року Чугуївським міським судом Харківської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 70 КК України до 4-х років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік, 06.10.2015 Апеляційним судом Харківської області вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 07.04.2015 року скасовано, засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 70 КК України до 4-х років позбавлення волі,

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 1 року обмеження волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України призначено покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до новопризначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Харківської області від
06.10.2015 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Власівка Кегичівського p-ну Харківської області, громадянин України, неодружений, із середньо- спеціальною освітою, не працюючий, зареєстрований: АДРЕСА_1 , без постійного місця мешкання, судимий: 24.02.2017 року Краснолиманським міським судом Донецької області за ч. 1 ст. 289 КК України до штрафу у розмірі 17850 грн.,

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 4 місяців арешту.
Вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 24.02.2017 року, яким призначено ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 289 КК України у виді штрафу у розмірі 17 850 грн. - виконувати самостійно.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення умисних корисливих злочинів, на шлях виправлення і перевиховання не став, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, маючи умисел, спрямований на таємне заволодіння чужим майном, вчинив умисний корисливий злочин за наступних обставин.

04.07.2018 року приблизно о 20 год. 00 хв., більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не надалося можливим, ОСОБА_8 , за попередньою змовою та у групі з раніше знайомим йому ОСОБА_7 , який діяв повторно, маючи єдиний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та свідомо бажаючи їх настання, таємно, шляхом вільного доступу перебуваючи за адресою: м. Харків, вул. Валентинівська, 2, здійснили крадіжку чужого майна, що належить КП «ХТМ», а саме брухту чорного металу у вигляді кришки люка теплової камери, вагою 59,5 кг, вартістю згідно з висновком судово-товарознавчої експертизі №2978 від 08.08.2018 року - 358,79 грн., та кришки люка у складі теплової мережі інвентаризаційний номер 0305038 Т/МАГ від К-2979, вартістю згідно з висновком судово-товарознавчої експертизі №2978 від 08.08.2018 року - 450,00 грн., чим спричинили КП «ХТМ» матеріальну шкоду на загальну суму 808,79 грн.

Після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покинули місце скоєння злочину разом із викраденим майном.

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_11 та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 подали на нього апеляційні скарги.

Заступник прокурора Харківської області ОСОБА_11 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Київського районного суду м.Харкова від 19 грудня 2018 року в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування судом закону, який підлягає застосуванню - ст. 71 КК України та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати, невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Харківського апеляційного суду від 06.10.2015 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підстві ст. 71 КК України за сукупністю вироків повністю приєднати невідбуте покарання, призначене за вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 24.02.2017 року у вигляді штрафу у розмірі 17850 гривень, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 2 років позбавлення волі та штрафу у розмірі 17850 гривень, який відповідно до вимог ч.3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_8 покарання не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме ст. 71 КК України та не приєднав до призначеного покарання за ч.2 ст. 185 КК України невідбуту частину покарання за вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 24.02.2017 року у вигляді штрафу у розмірі 17850 гривень, а лише зазначив про його окреме виконання.

Крім того посилається, що призначаючи покарання судом не враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу обвинуваченого, а саме те, що: ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, у тому числі за злочини проти власності, не працює, матеріальні збитки не відшкодував, що свідчить про його злочину спрямованість та небажання ставати на шлях виправлення.

ОСОБА_8 також є раніше судимим до покарання у вигляді штрафу, який не сплатив та будучи працездатною особою ніде не працює, збитки не відшкодував.

Вважає, що щире каяття обвинувачених не може бути підставою для призначення занадто м`якого покарання, яке не відповідає принципам законності та справедливості.

Прокурор ОСОБА_12 в апеляційній скарзі в редакції уточнених доводів просить вирок Київського районного суду м.Харкова від 19 грудня 2018 року скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування судом закону, який підлягає застосуванню - ст. 71 КК України та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати, невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Харківського апеляційного суду від 06.10.2015 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

На підстві ст. 71 КК України за сукупністю вироків повністю приєднати невідбуте покарання, призначене за вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 24.02.2017 року у виді штрафу у розмірі 17850 гривень, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 1 року позбавлення волі та штрафу у розмірі 17850 гривень, який відповідно до вимог ч.3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує на те, що суд призначаючи покарання ОСОБА_8 не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме ст. 71 КК України, оскільки якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Тобто призначаючи покарання ОСОБА_8 суд не приєднав невідбуту частину покарання за вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 24.02.2017 року у виді штрафу у розмірі 17850 гривень, а визначив виконувати його самостійно.

Крім того суд призначив обвинуваченим покарання яке не відповідає ступеню тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого. Так обвинувачені раніше судимі ніде не працюють, збитки не відшкодували.

Вислухавши доповідь головуючого судді; думку прокурора, яка підтримала апеляційні скарги; пояснення обвинувачених та захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг; пояснення представника потерпілого, який покладався на думку суду; перевіривши матеріали кримінального провадження та оскаржуваний вирок, колегія суддів дійшла наступних висновків.

З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, не досліджувалися докази щодо фактичних обставин справи, а обвинувачені повністю визнали свою вину у вчиненні інкримінованого злочину, зазначивши, що згодні з обставинами, викладеними в обвинувальному акті.
Правова кваліфікація та обґрунтованість засудження обвинувачених за цим вироком учасниками розгляду не оспорюється.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок в межах поданих апеляційних скарг.

Розглядаючи апеляційні доводи прокурорів щодо правильності призначеного покарання ОСОБА_7 , колегія суддів зазначає.
Суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме. Врахував, характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного, конкретні обставини справи, особу обвинуваченого, який працездатний, не працює, не одружений, без реєстрації та постійного місця проживання, у лікаря нарколога на обліку не перебуває; з 2011 року перебуває на диспансерному обліку у лікаря психіатру з діагнозом органічне ураження ЦНС складеного ґенезу внаслідок зловживання алкоголем. Згідно з висновком судово-психіатричного експерта від 25.09.2018 року, ОСОБА_7 на теперішній час страждає на хронічні захворювання у формі дисоціального розладу особистості, синдрому залежності внаслідок вживання алкоголю; відповідно до свого психічного стану може та міг на час вчинення злочину усвідомлювати свої дії та керувати ними; на теперішній час примусових заходів медичного характеру не потребує, раніше неодноразово судимий.
Відповідно до ст. 66 КК України врахував обставину, що пом`якшує покарання щире каяття.

Враховуючи зазначене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 , а також попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства, тобто лише при позбавленні волі, та з призначенням покарання з застосуванням ч.1 ст. 71 КК України.

Такий вид і міра покарання, на думку колегії суддів, буде достатньою для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів.

Отже, апеляційні вимоги прокурорів про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину через м`якість є безпідставними та задоволенню не підлягають, а вирок в цій частині належить залишити без змін.

Щодо апеляційних доводів прокурорів стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_8 , колегія судді вважає їх слушними.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 24.02.2017 року засуджено вироком Краснолиманського міського суду Донецької області за ч.1 ст. 289 КК України до штрафу у розмірі 17850 грн, кримінальне правопорушення за яким ОСОБА_8 засуджено вироком Київського районного суду м.Харкова від 19.12.2018 року за ч.2 ст. 185 КК України останній вчинив 04.07.2018 року тобто після ухвалення вироку Краснилиманським міським судом Донецької області.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 не врахував вказану обставину, та застосував положення ч.3 ст. 72 КК України, що не звільняє суд обов`язку призначення покарань відповідно до ст. 71 КК України, вказане свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання, що згідно з ст. 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного.
Частиною 1 ст. 420 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
При апеляційному розгляді провадження встановлено неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Такі порушення не входять у вичерпний перелік підстав для ухвалення вироку апеляційного суду, про що просять прокурори.
Таким чином, у апеляційного суду відсутні правові підстави для задоволення апеляційних скарг прокурорів в частині постановлення у цьому кримінальному провадженні нового вироку, у зв`язку з чим апеляційні скарги на вирок суду першої інстанції належить задовольнити частково.
Також, порушення судом першої інстанції вимог ст. ст. 409, 412 ч.1,413 КПК України та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п. п. 1, 2, 13, 15 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, забезпечення права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, а також забезпечення прав обвинуваченого на захист, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а отже не може дати оцінку щодо доводів апеляційних скарг заступника прокурора Харківської області та прокурора ОСОБА_12 про м`якість призначеного покарання ОСОБА_8 , що слід зробити при новому судовому розгляді.
Керуючись ст.ст.405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області та прокурора ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 19 грудня 2018 року в частині засудження ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 в суді першої інстанції. Цей же вирок в частині засудження ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді