ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3369/19 Справа № 215/3737/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 на вирок Тернівського районного суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2019 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
- 27.06.1997 року Апеляційним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 206, ч. 1 ст. 222, ст. 42 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 46-1 КК України відстрочено виконання вироку на 2 роки, звільнений із залу суду;
- 18.10.1999 року Тернівським районним судом м.Кривого Рогу за ст. 17, ч. 1 ст. 82 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 45 КК України вважати засудженим умовно з іспитовим строком 2 роки та накладений штраф в розмірі 680 грн.;
-22.05.2001 рокуТернівським районним судом м.Кривого Рогу за ч. 2 ст. 229-1, ч. 1 ст. 229-4, ст. 42 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 43 КК України приєднано не відбутий строк покарання згідно вироку від 18.10.1999 року, та остаточно призначено 6 років позбавлення волі у виправній колонії посиленого режиму з конфіскацією майна. 30.09.2005, у відповідності до ст. 81 КК України, звільнений умовно-достроково, не відбутий строк: 5 місяців 26 днів;
-21.02.2007 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. 18.06.2010 року звільнений умовно-достроково, не відбутий строк: 1 рік 5 місяців 28 днів;
-12.04.2011 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбуте покарання згідно вироку від 21.02.2007 року та остаточно призначено 5 років 3 місяці позбавлення волі. 10.07.2015 року, згідно ст. 81 КК України, звільнений умовно-достроково, не відбутий строк: 10 місяців 9 днів,
визнаного винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, у кримінальному провадженні №0000845,
за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 , -

встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, будучи особою, що раніше вчинила злочин передбачений статтею 307 КК України, 13.05.2018 року у невстановлений слідством час, але не пізніше 21.30 години, знаходячись біля другого під`їзду будинку №3 по вул. Карбишева в Тернівському район м. Кривого Рогу, під лавкою знайшов 7 пластикових трубочок з порошкоподібною речовиною та 2 сліп-пакети з речовиною рослинного походження зеленого кольору. Через те, що ОСОБА_6 періодично вживає наркотичні речовини, він візуально визначив, що порошкоподібна речовина, шо знаходилась в 7 трубочках, є психотропною речовиною «метамфетамін». Після чого, у ОСОБА_6 виник прямий умисел на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин для власного вживання, без мети збуту.
ОСОБА_6 , реалізуючи свій прямий умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин, шляхом привласнення знайденого, з метою зберігання для подальшого особистого вживання, 2 із вищевказаних пластикових трубочок, в яких знаходилась порошкоподібна речовина помістив до передньої лівої кишені одягнених на ОСОБА_6 джинсів, 1 пластикову трубочку з порошкоподібною речовиною помістив до передньої правої кишені одягнених на ОСОБА_6 джинсів, інші 4 пластикові трубочки з порошкоподібною речовиною помістив до задньої лівої кишені одягнених на ОСОБА_6 джинсів. Тим самим, ОСОБА_6 , діючи в порушення порядку, передбаченого Законом України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, незаконно придбав, шляхом привласнення знайденого, психотропну речовину, обіг якої заборонений метамфетамін, та почав зберігати її при собі, без мети збуту.
Після чого, ОСОБА_6 , незаконно зберігаючи при собі вищевказану психотропну речовину, без мети збуту, пішов у напрямку зупинки громадського транспорту «17 квартал» по вул. С. Колачевського в Тернівському районі м. Кривого Рогу.
В цей же день, 13.05.2018 приблизно о 21.30 годині, неподалік будинку №3 по вул. Карбишева в Тернівському районі м. Кривого Рогу, співробітниками УПП в м. Кривому Розі, які несли службу по охороні громадського порядку, був помічений та зупинений ОСОБА_6 , який при наближенні до нього службового автомобіля патрульної поліції змінив напрямок свого руху, чим викликав до себе підозру.
З метою перевірки причетності ОСОБА_6 до незаконного зберігання наркотичних засобів, працівниками поліції на підставі ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію», проведено поверхневу перевірку останнього, у якого у передній лівій кишені одягнених на ОСОБА_6 джинсів виявлено 2 пластикові трубочки, в яких знаходилась порошкоподібна речовина та 2 сліп-пакети з речовиною рослинного походження зеленого кольору, у передній правій кишені одягнених на ОСОБА_6 джинсів - 1 пластикову трубочку з порошкоподібною речовиною, та у задній лівій кишені одягнених на ОСОБА_6 джинсів - 4 пластикові трубочки з порошкоподібною речовиною. Після чого, з метою фіксації можливого правопорушення працівниками патрульної поліції було викликано слідчо-оперативну групу Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області.
Після приїзду слідчо-оперативної групи Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, в присутності двох понятих, в період часу з 22.41 по 22.50 годин 13.05.2018, слідчим СВ Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, проведено огляд ділянки місцевості поблизу під`їзду №2 будинку №3 по вул. Каштанова в Тернівському районі м. Кривого Рогу, на якій знаходився ОСОБА_6 , у якого вилучено 7 пластикових трубочок з порошкоподібною речовиною світлого кольору.
Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2/8.6/396 від 22.06.2018 надані на експертизу речовини, масою 0,0645г; 0,0783г; 0,0658г; 0,0468г; 0,0732г; 0,0754г; 0,0833г, що містяться в 7 пластикових трубочках, вилучена 13.05.2018 у ОСОБА_6 у дворі будинку №3 по вул. Карбишева в Тернівському районі м. Кривого Рогу, містять психотропну речовину метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну в наданих на експертизу речовинах становить відповідно: 0,0391г; 0,0481г; 0,0407г; 0,0292г; 0,0444г; 0,0472г; 0,0520г (загальна кількість складає 0,3007 г).
Ці умисні дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання психотропних речовин, без мети збуту, вчиненого особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 307 КК України.
Крім того, ОСОБА_6 , повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою незаконного збуту, особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабіс та отримання, таким способом наживи, у невстановленому слідством місці, у невстановлений слідством час, у невстановленої слідством особи, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконно придбав з метою збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс в невстановленій слідством кількості, однак не менше 59,636г, частину якої він незаконно зберігав за місцем свого мешкання у квартирі АДРЕСА_2 та при собі з метою подальшого збуту.
Здійснюючи свій прямий умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу та отримання таким способом наживи, повторно 21.06.2018, приблизно о 13.54 годині, ОСОБА_6 , перебуваючи на алеї поряд із будинком №132 по вул. С.Колачевського в Тернівському районі м. Кривого Рогу, в ході оперативної закупівлі, незаконно збув ОСОБА_9 , який проводив оперативну закупівлю, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, що міститься у двох полімерних пакетах, і отримав від нього в якості сплати грошові кошти у сумі 160 гривень - 2 купюри номіналом 50 гривень, та 3 купюри номіналом 20 гривень, які раніше були оглянуті і передані ОСОБА_9 для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_6 .
У той же день, 21.06.2018, приблизно о 14.00 годині ОСОБА_9 , який проводив оперативну закупівлю, на території двору будинку АДРЕСА_3 добровільно видав співробітникам сектору кримінальної поліції Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області два полімерні пакети, в яких знаходились речовини масою: 0,614г, 0,612г (загальна кількість складає 1,226г), які відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2/8.6/440 від 23.06.2018 містить особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого у перерахунку на суху речовину становить відповідно 0,567г., 0,564г (загальна кількість складає 1,131г).
У той же день, 21.06.2018 року, о 15.04 годині, ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу під`їзду №2 будинку №116 по вул.С.Колачевського в Тернівському районі м. Кривого Рогу, був зупинений співробітниками поліції Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, у якого в ході огляду місця події, в присутності понятих, в сумці, що була при ньому, виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 180 гривень, з яких 160 гривень були отримані ним від незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_9 , а також у лівій кишені одягнених на ньому шортів виявлено та вилучено 8 полімерних пакетів, в яких знаходилась речовини масою: 0,641г, 0,621г, 0,624г, 0,641г, 0,621г, 0,617г, 0,630г, 0,630г (загальна кількість складає 5,025г), які відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1/8.6/2528 від 13.08.2018 містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - канабіс, маса якого у перерахунку на суху речовину становить відповідно 0,592г, 0,572г, 0,575г, 0,593г, 0,571г, 0,570г, 0,582г, 0,579г (загальна кількість складає 4,634), які ОСОБА_6 незаконно зберігав при собі з метою незаконного збуту.
Після проведення огляду місця події за участю ОСОБА_6 , 21.06.2018 в період часу з 15.39 год. до 16.01 год. проведено обшук квартири АДРЕСА_2 , в якій проживає ОСОБА_6 , під час якого співробітниками поліції Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, у коридорі на підлозі вказаної квартири виявлено, оглянуто та вилучено 85 полімерних пакетів із речовинами рослинного походження зеленого кольору у подрібненому стані мас ою: 0,633г, 0,622г, 0,650г, 0,628г, 0,627г, 0,649г, 0,638г, 0,632г, 0,633г, 0,596г, 0,624г, 0,636г, 0,625г, 0,614г, 0,648г, 0,612г, 0,657г, 0,623г, 0,641г, 0,615г, 0,623г, 0,618г, 0,640г, 0,633г, 0,630г, 0,620г, 0,627г, 0,622г, 0,627г, 0,634г, 0,623г, 0,615г, 0,608г, 0,631г, 0,615г, 0,641г, 0,607г, 0,661г, 0,636г, 0,639г, 0,607г, 0,641г, 0,634г, 0,631г, 0,635г, 0,612г, 0,630г, 0,632 г, 0,618 г, 0,612 г, 0,660 г, 0,642г, 0,615г, 0,607г, 0,663г, 0,614г, 0,638г, 0,608 г, 0,634 г, 0,612 г, 0,626 г, 0,625г, 0,614г, 0,620г, 0,638г, 0,631г, 0,636г, 0,632 г, 0,638 г, 0,656 г., 0,602 г., 0,627г, 0,644г, 0,629г, 0,641г, 0,639г, 0,628г, 0,619 г., 0,621 г., 0,617 г., 0,638 г., 0,636г, 0,607г, 0,589г, 0,634г (загальна кількість складає 53,385г), які ОСОБА_6 у невстановлений слідством час та спосіб, повторно, умисно, незаконно, придбав та почав зберігати за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 з метою подальшого збуту.
Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів № 1/8.6/2528 від 13.08.2018 речовини, що містяться у 85 полімерних пакетиках, вилучених під час обшуку квартири АДРЕСА_2 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить відповідно: 0,589г, 0,578г, 0,599г, 0,580г, 0,579г, 0,598г, 0,588г, 0,584г, 0,585г, 0,549г, 0,575г, 0,586г, 0,576г, 0,565г, 0,597г, 0,564г, 0,607г, 0,574г, 0,590г, 0,568г, 0,518г, 0,571г, 0,591г, 0,583г, 0,582г, 0,571г, 0,579г, 0,573г, 0,579г, 0,584г, 0,574г, 0,572г, 0,560г, 0,581г, 0,568г, 0,590г, 0,561г, 0,609г, 0,586г, 0,590г, 0,559г, 0,592г, 0,583г, 0,583г, 0,585г, 0,567г, 0,580г, 0,582г, 0,571г, 0,564г, 0,608г, 0,575г, 0,566г, 0,561г, 0,611г, 0,567г, 0,588г, 0,560г, 0,584г, 0,563г, 0,578г, 0,576г, 0,567г, 0,573г, 0,588г, 0,583г, 0,586г, 0,584г, 0,588г, 0,606г, 0,556г, 0,517г, 0,595г, 0,579г, 0,592г, 0,590г, 0,580г, 0,572г, 0,572г, 0570г, 0,587г, 0,585г, 0,562г, 0,544г, 0,586г (загальна кількість складає 49,118г), які ОСОБА_6 незаконно, повторно, придбав та зберігав з метою збуту.
Згідно висновків експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1/8.6/2528 від 13.08.2018, речовини, надані на експертизу вилучені у ОСОБА_6 , масами 53,385г та 5,025г, та речовина масою 0,826г, вилучена у ОСОБА_9 сходні між собою на вигляд та за складом.
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 жовтня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання:
-за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
-за ч. 2 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі на строк 7 років, з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, ОСОБА_6 шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначене покарання у виді 8 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з моменту затримання, тобто з 21 червня 2018 року.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання даним вироком законної сили.
Скасовано арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23.06.2018 року, на мобільний телефон «Epro F183» та на грошові кошти в сумі 300 грн., що належать ОСОБА_6 .
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Обвинувачений не погодився з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок скасувати, вважати правильним кваліфікацію його дій за ст. 309 КК України та призначити йому покарання, з урахуванням його стану здоров`я.
Посилається на те, що його вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України не доведена.
Вказує, що відомості про вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, було внесено за заявою ОСОБА_10 , який пояснив, що на протязі декількох місяців невстановлена особа по вул. С.Калачевського в м. Кривому Розі збуває наркотичні засоби. Потім, під час впізнання особи за фотознімками, ОСОБА_10 вказав на фото № 4, на особу на ім`я ОСОБА_11 , який збуває маріхуану. На думку обвинуваченого, покази свідка ОСОБА_10 не можуть бути визнані належними доказами, оскільки щодо останнього є кримінальне провадження за ст. 309 КК України, а в протоколі впізнання за фотознімками не зазначено понятих.
Зазначає, що покази свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_9 також не можуть бути визнані належними доказами, оскільки дані свідки є наркозалежними особами та обмовляють його.
На думку обвинуваченого, оперативна закупівля наркотичних засобів була проведена з порушенням законодавства. Так, згідно відеозапису камери, яка була на ОСОБА_9 видно, що зустрілися два чоловіки, і саме ОСОБА_9 пропонує придбати й нього наркотичні засоби. Після цього, ОСОБА_9 зустрівся з ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , вони про щось розмовляли, а потім ОСОБА_20 сів в машину. Обвинувачений зазначає, що на відео не зрозуміло, до якої машини саме сів ОСОБА_20 , кому та коли видав придбаний ним наркотичний засіб.
Також обвинувачений зазначає, що згідно протоколу про результати аудіо- відеоконтролю від 21.06.2018 року (т.2 а.с.98), встановлено, що 21.06.2018 року о 13.43 годин ОСОБА_20 в автомобілі Тойота- Камрі, Який знаходився біля будинку № 116 по сул. Самотична в м. Кривому Розі було видано спеціальні технічні засоби аудіо- відеоконтролю, після чого він направився здійснювати слідчу дію.
Однак свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_16 пояснювали, що у їх присутності, у відділенні поліції ОСОБА_20 причепили камеру, після чого вони сіли в машину та поїхали до магазину Старий Друже, де ОСОБА_20 вийшов з машини та пішов на закупівлю. Вважає, що дані суперечності судом усунуто не було.
Обвинувачений зазначає, що свідок ОСОБА_21 в судовому засіданні пояснив, що в червні 2018 року йому запропонували бути понятим, та він був присутнім при звірці номерів купюр та при вилученні 8 сліп-пакетів. Вказує, що вказаний свідком не зміг пояснити, кількість купюр, їх номери та суму, а також даного свідка не було видно на відеозаписі огляду речей. Отже вважає, що ОСОБА_21 при даній слідчий дії не було.
Посилається на те, що свідки ОСОБА_18 і ОСОБА_19 також не змогли пояснити, як і чим були помічені грошові кошти, не вказали жодного їх номера.
Зазначає, що він не збував наркотичні засоби, а зберігав їх при собі виключно з метою власного вживання.
Прокурор просить вирок щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання, через його м`якість, та призначити останньому покарання:
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років, з конфіскацією майна.
На підставі ст. 70 КК України, призначити остаточне покарання шляхом повного складання призначених покарань, у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
В іншій частині вирок залишити без зміни.
Посилається на те, що під час судового розгляду кримінального провадження ОСОБА_6 вину в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України не визнав та наполягав на своїй невинуватості. Судом не було взято до уваги, що він раніше був двічі засуджений за вчинення умисних злочинів проти власності, та тричі за збут наркотичних засобів.
На думку прокурора, попередні судимості обвинуваченого характеризують його особу, схильну до вчинення умисних корисних злочинів із застосуванням насильства та злочинів в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, тому, призначене судом ОСОБА_6 покарання, є занадто м`яким та не зможе запобігти виправленню останнього та попередженню вчинення ним нових злочинів.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_8 підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченого та просили задовольнити їх в повному обсязі. Проти задоволення апеляційних вимог прокурора заперечували.
Прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, проти задоволення апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_6 - заперечувала.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали контрольного провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався не у повному обсязі.
Як вбачається із апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора, ними ставиться питання про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначення ОСОБА_6 занадто м`якого покарання, відповідно.
Між тим, вивченням матеріалів справи встановлені істотні порушення вимог процесуального закону, які відповідно до ст. 412 КПК, є перешкодою для ухвалення судом законного і обґрунтованого судового рішення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Із суті вказаної норми процесуального закону вбачається, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити, насамперед, формулювання обвинувачення, визнаного доведеним саме судом, а не органом досудового слідства, висновками експертного закладу, або іншого фахівця, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку викладається весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності особи, після цього докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків.
В порушення вищенаведених вимог КПК, суд при формулюванні обвинувачення, виклав його таким чином, що обставини, які підлягають обов`язковому доказуванню встановлені, чи невстановлені, органом досудового розслідування, а також експертними дослідженнями, а не судом, як вимагає процесуальний закон.
Як вбачається із матеріалів справи і мотивувальної частини вироку, в основу підтвердження висновку про наявність в діях підозрюваного складу злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК суд поклав дані, які були отримані під час обшуку місця мешкання ОСОБА_22 . Оцінюючи допустимість отриманих даних під час вказаної процесуальної дії, суд послався на те, що відсутність носія запису не є обов`язковим, і що це відповідає вимогам ст. ст. 234-236 КПК, і що це не є перешкодою для визнання даного доказу в якості допустимого.
На переконання колегії суддів такі висновки суду не узгоджуються з вимогами наведених норм.
Так, відповідно до ч. 6 ст. 236 КПК, обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису.
З урахуванням наведеного суд не дав цьому належної оцінки. Залишилось не з`ясованим, чи взагалі відповідний запис проводився, з якої причини орган слідства не надав вказаний носій інформації, та якого його доля. Чи можна за відсутності носія запису вважати допустимими отримані під час обшуку дані.
Виходячи із забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинуваченого ОСОБА_6 на справедливий розгляд справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 16 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 , та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
При новому розгляді суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог процесуального закону, слід належно встановити обставини скоєного, мотив злочину, детально перевірити усі докази по справі, які були надані учасниками судового розгляду, доводи апеляційних скарг, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну правову оцінку з огляду на їх допустимість та достатність.
Зокрема дати належну оцінку належності та допустимості протоколу обшуку квартири АДРЕСА_2 від 21.06.2018 року, проведеного за місцем проживання обвинуваченого, з огляду на вимоги ч. 10 ст. 236 КПК України.
Обговорюючи доводи апеляції прокурора щодо м`якості призначеного покарання, колегія вважає, що за умови підтвердження того ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винного, призначена міра покарання буде достатньою для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нового злочину.
Оскільки справа підлягає поверненню до суду першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне вирішити питання і щодо запобіжного заходу обвинуваченого.
Враховуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , обставини, при яких скоєно злочини, їх тяжкість, те, що ризики, передбачені ст. 177 КПК України, а саме можливість обвинуваченого вчинити спробу переховуватися від суду, вчинити інше кримінальне правопорушення, на даний час не зменшились, тому у своїй сукупності дають підстави зробити висновок про неможливість змінити останньому міру запобіжного заходу на більш м`яку, яка не пов`язана з позбавленням волі та про необхідність продовження строку тримання його під вартою до 17 лютого 2019 року.
На думку колегії суддів, такий запобіжний захід забезпечить належну процесуальну поведінку обвинуваченого ОСОБА_6 та буде відповідати завдання кримінального провадження.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 - задовольнити частково.
Вирок Тернівського районного суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Продовжити обвинуваченому ОСОБА_6 строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 17 лютого 2019 року.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3