КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/1317/2020 Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 309 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 18 грудня 2019 року у кримінальному провадженні № 0001695 стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

за участю: прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ірпінського міського суду Київської області від 18 грудня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавленні волі на строк 2 роки.

Судом також вирішені питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 27 вересня 2019 року (точний час не встановлено), перебуваючи біля будинку № 79 по вул. Горького в смт. Клавдієво-Тарасове Бородянського району Київської області, діючи умисно, повторно, для власного вживання без мети збуту придбав у особи жіночої статі за 2000 грн. поліетиленовий пакетик з порошкоподібною речовиною білого кольору, у складі якої міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено амфетамін, масою 3,633 г, яку ОСОБА_7 поклав до своєї нижньої білизни та, перебуваючи на пасажирському сидінні автомобіля синього кольору марки «Део» моделі «Матіз», яким керувала невстановлена особа, прослідував в м. Ірпінь Київської області. В смт. Ворзель Київської області транспортний засіб було зупинено працівниками поліції, яким ОСОБА_7 добровільно видав психотропну речовину - амфетамін.

Докази у кримінальному провадженні досліджені судом відповідно до вимог ч. 3

ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок Ірпінського міського суду Київської області від 18 грудня 2019 року змінити; виключити з мотивувальної частини вироку, як кваліфікуючу ознаку злочину, посилання на повторність вчинення злочину, а також посилання суду у вироку на те, що ОСОБА_7 раніше судимий і має непогашену судимість; на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання за вказаним вироком у виді 2 років позбавлення волі та встановити іспитовий строк тривалістю 2 роки.

За доводами апелянта суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що полягає у неправильній кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України, а саме, за кваліфікуючою ознакою повторності та призначив ОСОБА_7 занадто суворе покарання.

Звертає увагу на те, що суд залишив поза увагою, що за попереднім вироком Ірпінського міського суду Київській області від 12 червня 2017 року ОСОБА_7 , який був засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України, ухвалою суду від 10 липня 2019 року звільнений від покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку, а новий злочин вчинив 27 вересня 2019 року, тобто на той час відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України вже не мав судимості та суд не вправі був при кваліфікації його дій посилатися на повторність вчинення злочинів.

Крім того, захисник вважає, що є достатні підстави для застосування до призначеного ОСОБА_7 покарання положень ст. 75 КК України, враховуючи визнання обвинуваченим вини у скоєнні злочину, а також за відсутності обтяжуючих обставин та обмежень в законодавстві щодо повторного застосування ст. 75 КК України до особи, яка вчинила злочин після звільнення від призначеного покарання на підставі ч. 1 ст. 78 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_7 та захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, заперечення прокурора щодо апеляційного прохання, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному без мети збуту придбанні, зберіганні та перевезенні психотропної речовини у великих розмірах за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними у ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, і ніким із учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

Такі дії обвинуваченого суд першої інстанції кваліфікував за ч. 2 ст. 309 КПК України, за двома кваліфікуючими ознаками, а саме, за ознакою вчинення таких дій повторно та щодо психотропної речовини у великих розмірах.

Не опорюючи правильність правової кваліфікації діяння ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, сторона захисту вважає, що суд першої інстанції безпідставно визнав кваліфікуючою ознакою цього злочину повторність вчинення злочинів, обґрунтовуючи свою позицію тим, що попередня судимість обвинуваченого за вчинення аналогічного злочину, а саме передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, є погашеною.

Однак, доводи захисника в цій частині колегія суддів визнає безпідставними, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Самостійною кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, є вчинення його повторно. Тому, якщо за вчинення попередніх аналогічних злочинів особу було засуджено, наступний вчинений злочин утворює повторність.

Разом із цим, згідно з ч. 4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Ірпінського міського суду Київської області від 30 серпня 2016 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.

З огляду на представлену в суді апеляційної інстанції захисником банківську квитанцію № 98 штраф ОСОБА_7 за вказаним вироком суду сплачений лише 07 травня 2020 року, а інший аналогічний злочин останнім вчинено 27 вересня 2019 року, тобто дії ОСОБА_7 у цьому кримінальному провадженні, з урахуванням вимог п. 5 ч. 1 ст. 89 КК України, утворюють ознаку повторності.

Отже, відсутні підстави для виключення з кримінально-правової кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину повторно, тому прохання захисника в цій частині не підлягає задоволенню.

Що стосується апеляційних доводів захисника, в яких він зазначає про безпідставне посилання суду на судимість ОСОБА_7 за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 12 червня 2017 року, то вони заслуговують на увагу.

Як убачається з матеріалів провадження та змісту вироку, досліджуючи дані про особу ОСОБА_7 , суд першої інстанції виходив також із судимості обвинуваченого за згаданим вироком, яку вказав у вступній частині вироку, а саме зазначив про те, що ОСОБА_7 засуджувався вироком Ірпінського міського суду Київської області від 12 червня 2017 року, яким останньому за ч. 2 ст. 309 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки.
Однак, згідно з п. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Відповідно до ухвали Ірпінського міського суду Київської області від 10 липня 2019 року ОСОБА_7 було звільнено від покарання, призначеного вироком Ірпінського міського суду Київської області від 12 червня 2017 року, у зв`язку із закінченням іспитового строку, а тому судимість ОСОБА_7 на момент вчинення нового злочину (27 вересня 2019 року) за вироком від 12 червня 2017 року була погашена.

Суд першої інстанції на вказану обставину уваги не звернув і безпідставно зазначив про наявність у обвинуваченого цієї судимості, на що правильно звертає увагу захисник.

Враховуючи, що суд першої інстанції при обчисленні строку погашення судимостей не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме положення ст. 89 КК України, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, вирок підлягає зміні шляхом виключення з його вступної частини відомостей про наявність у ОСОБА_7 судимості за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 12 червня 2017 року, що в свою чергу не впливає на кваліфікацію дій ОСОБА_7 .

Що стосується покарання, то на переконання колегії суддів, судом першої інстанції ОСОБА_7 призначено покарання у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України і висновки суду в цій частині у вироку є вмотивованими.

Так, згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як слідує з мотивувальної частини вироку, при обранні ОСОБА_7 заходу примусу та порядку його відбування, суд першої інстанції на виконання вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, за відсутності обставин, які обтяжують покарання, взяв до уваги обставину, що його пом`якшує, - визнання ОСОБА_7 вини у скоєнні злочину, а також врахував дані про особу обвинуваченого, який має непогашену судимість за вчинення аналогічного злочину, характеризується за місцем проживання позитивно, не працює.

Отже, зваживши указані обставини і всі дані щодо особи ОСОБА_7 , суд першої інстанції обґрунтовано призначив йому покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 309 КК України, яке він повинен відбувати реально, з чим погоджується і колегія суддів, оскільки вважає призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

При цьому слід зазначити, що додатково представлені в суді апеляційної інстанції стороною захисту документи про те, що ОСОБА_7 з початку лютого 2020 року працює в ТОВ "Український Прогресивний альянс", 26 грудня 2019 року зареєстрував шлюб з ОСОБА_10 , яка з 16 грудня 2019 року перебуває на обліку в Ірпінському пологовому будинку з приводу вагітності, на переконання колегії суддів, не дають достатніх підстав для висновку про те, що ОСОБА_7 може виправитися в умовах застосування до нього звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з огляду на тяжкість та обставини вчинення ОСОБА_7 злочину, предметом якого є психотропна речовина амфетамін у великих розмірах, а також відомості про попередню судимість за вчинення злочину в сфері обігу психотропних речових, до погашення якої ОСОБА_7 знову вчинив злочин у тій же сфері, що вказує на відсутність у нього критичної оцінки своїх дій та небажання вести законослухняний спосіб життя.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні з указаних вище підстав.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 18 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити із вступної частини вироку відомості про судимість ОСОБА_7 за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 12 червня 2017 року.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4