Номер провадження: 11-сс/813/431/20
Номер справи місцевого суду: 521/2740/20 1-кс/521/1139/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.05.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 03.03.2020 року, якою було задоволено клопотання слідчого СВ Малиновського ВП в м. Одесі про арешт майна, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0003530 від 13.11.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 301 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 03.03.2020 року було задоволено клопотання слідчого у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0003530 від 13.11.2019 року, та накладений арешт на майно, яке було виявлене та вилучене при проведенні обшуку 19.02.2020 року у квартирі АДРЕСА_1 , а саме на системні блоки, жорсткі диски, флеш-носії марки.

Зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , і інтересах ОСОБА_8 , просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання про накладення арешту на майно, посилаючись на те, що ухвала слідчого судді є незаконною, необґрунтованою, постановленою з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Обставини, викладені слідчим суддею у оскаржуваному рішенні, не відповідають фактичним обставинам надання дозволу на проведення обшуку ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 17.02.2020 року.

Так, обшук був проведений 19.02.2020 року на підставі ухвали слідчого судді від 17.02.2020 року про надання дозволу на обшук у квартирі АДРЕСА_1 , власником якої був зазначений ОСОБА_9 , без зазначення інших власників цієї комунальної квартири та, зокрема, підозрюваного ОСОБА_8 .

До матеріалів клопотання прокурор долучив для встановлення власників квартири не інформацію з МБТІ м.Одеси, а витяги з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, а також з Реєстру прав власності на нерухоме майно, в яких власником квартири зазначений ОСОБА_9 .
В зв`язку з цим, в порушення вимог пп. 4,5 ст. 235 КПК України, слідчий суддя в ухвалі від 17.02.2020 року про надання дозволу на обшук у квартирі АДРЕСА_1 , не в повному обсязі встановив всіх власників комунальної квартири та надав дозвіл на обшук тільки частини приміщення квартири, яка належить ОСОБА_9 .
Слідчий, усвідомивши під час обшуку наведене, не був позбавлений права повторно звернутися до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на обшук, оскільки обставин, зазначених в ч.3 ст. 233 КПК України, в даному випадку не було.
В оскаржуваній ухвалі слідчий суддя не звернув уваги на зазначені обставини, а також надані під час розгляду клопотання стороною захисту документи про те, що право власності на комунальну квартиру належить ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_8 , та постановив незаконне рішення про арешт майна, яке було протиправно вилучене під час обшуку в частині приміщення квартири, яка належитьОСОБА_8 , чим порушив положення ст.ст. 30,40 Конституції України, ст.87 КПК України, міжнародних договорів та практики Європейського суду з прав людини щодо недоторканості житла підозрюваного.
В клопотанні слідчий , як на правову підставу для накладення арешту на майно, послався на загальну норму ч.2 ст.170 КПК України, та зазначив, що вилучене майно є знаряддям злочину, передбаченого ч.4 ст. 301 КПК України. Однак, ОСОБА_8 скачував файли на особистий комп`ютер через торрент для особистого користування, матеріли провадження не містять доказів щодо власника майна, наявності порнографії та її розповсюдження.

В клопотанні про арешт майна є рукописні виправлення у номері кримінального провадження.

Відомості про вчинення кримінального правопорушення за фактом діяльності групи невідомих осіб щодо розповсюдження порнографії були внесені до ЕРДР в Малиновському ВП в м.Одеса ГУНП в Одеський області, де й проводиться досудове розслідування, однак клопотання про арешт майна необхідно було розглянути у Приморському районному суді м. Одеси, так як обшук був проведений у квартирі, яка розташована у Приморському районі м. Одеси.

Слідчий суддя протиправно долучив до матеріалів провадження копії експертного висновку та заяву про злочин, а також послався на них в ухвалі, так як вони не долучались до клопотання слідчого та не досліджувались при його розгляді.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника, який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження за клопотанням слідчого та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Згідно з ч.1 ст.131 КПК України захід забезпечення кримінального провадження застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження.

Відповідно до положень ч.ч.3-5 ст.132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

Так, згідно ст. 167 КПК України, тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

Тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.

Згідно ст.168 КПК України, тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

Згідно з положеннями ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому КПК України порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому КПК України порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому п. 1 ч.2 ст. 170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України.

Відповідно до ч. 10 ст. 170 КПК України не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.
Відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до приписів ч.2 ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 КПК України та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 КПК України.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Згідно положень ч.1 ст. 173 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен врахувати розумність та співрозумність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Апеляційний суд, дослідивши клопотання слідчого та надані до нього матеріали, а також дослідивши доводи апеляційної скарги вважає, щопідстав для скасування ухвали суду не вбачається.

Так, в клопотанні слідчого в обґрунтування вимог арешту майна зазначено, що Малиновським ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідуваннякримінального провадження № 0003530 від 13.11.2019 року ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК, за фактом розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру з метою збуту.

Під час досудового розслідування встановлено, що за адресою АДРЕСА_2 розташована студія, у якій невстановлена особа займається зберіганням, розповсюдженням та збутом відеопродукції порнографічного характеру, яка в тому числі містить ознаки дитячої порнографії.
19.02.2020 року, на підставі ухвали слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 17.02.2020 року, слідчим був проведений обшук квартири АДРЕСА_1 , під час якого були виявлені та вилучені ряд системних блоків, DVD дисків, комп`ютерних жорстких дисків та флеш-носіїв.
Таким чином, вклопотанні в обґрунтування підстав та мети для арешту майна, відповідно до приписів ст. 170 КПК України, було зазначено, що арешт майна необхідний з метою забезпечення збереження речових доказів, які можуть бути використанні для встановлення обставин по кримінальному провадженню, а також для встановлення осіб причетних до вчинення кримінального правопорушення і підлягають дослідженню під час судових експертиз.
Апеляційний суд вважає, що клопотання слідчого відповідає приписам норм кримінального процесуального закону, посилання в апеляційній скарзі на його невідповідність цим приписам, в тому числі в зв`язку з виправленнями, які були належним чином завірені слідчим, не можуть бути взяті до уваги (а.п.1-11).

В оскаржуваній ухвалі слідчий суддя, обґрунтовуючи задоволення клопотання слідчого про накладення арешту на майно, дійшов до переконання про те, що вилучене майно може зберігати на собі сліди злочину, в зв`язку з чим може бути використане для встановлення обставин по кримінальному провадженню, а також необхідно для встановлення осіб причетних до вчинення кримінального правопорушення і вилучене майно підлягає дослідженню під час судових експертиз, в в`язку з чим слідчий суддя не встановивпідстав для відмови в задоволені клопотання.

Виходячи із зазначених у клопотанні фактичних обставин кримінального правопорушення, на думку апеляційного суду, слідчий суддя мав підстави дійти до висновку про те, що вилучене майно може містити відомості щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого за ч.3 ст. 301 КК України, що має бути перевірено органами досудового розслідування при проведенні відповідного експертного дослідження вилучених комп`ютерних носіїв.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що у клопотанні слідчого належним чином розкрито відношення вилученого майна, до цього кримінального провадження, у зв`язку з чим обгрунтовано визначений процесуальний статус вилученого майна, як доказ.

Таким чином, на думку апеляційного суду, слідчий суддя дійшов до обґрунтованого висновку про те, що арешт необхідний для запобіганню ризику втрати або знищення доказу, оскільки вилучене майно є знаряддям вчиненого злочину.

Також накладаючи арешт на майно, слідчий суддя виходив з того, що арешт необхідний для збереження доказу, оскільки вилучене майно відповідає критеріям зазначеним у ст. 98 КПК України, так як вони є знаряддям вчиненого злочину.

Розглядаючи клопотання про накладення арешту на зазначене майно, відповідно до положень ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні такого клопотання.

Вказана норма узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Під час апеляційного перегляду оскарженої ухвали було встановлено, що вирішуючи питання щодо арешту майна слідчий суддя в повному обсязі дотримався вимог закону, які регламентують застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Аналізуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що існує сукупність правових підстав та розумних підозр вважати, що вилучене майно є знаряддям вчиненого злочину, подальше проведення досудового слідства зазначеного кримінального правопорушення не виявляється за можливе без застосування його арешту, як це передбачено ст. 170 КПК України.

Отже вжиття заходу забезпечення кримінального провадження, шляхом накладання арешту на майно, є необхідним запобіжним заходом, передбаченим зазначеними нормами закону, оскільки у випадку знищення вилученого майна можуть настати негативні наслідки.

З наведених підстав доводи апеляційної скарги про те, що прокурор та слідчий, в порушення вимог законодавства, не довели необхідність арешту, наявність ризиків, а також належність майна до кримінального правопорушення, не можуть бути прийняті до уваги.
Апеляційний суд не приймає до уваги доводи апеляційної скарги про те, що висновки в ухвалі слідчого судді щодо законності обшуку 19.02.2020 року, який був проведений на підставі ухвали слідчого судді від 17.02.2020 року про надання дозволу на обшук у квартирі АДРЕСА_1 , власником якої був зазначений ОСОБА_9 , без зазначення підозрюваного ОСОБА_8 та інших власників цієї комунальної квартири, не відповідають фактичним обставинам.
Так, до матеріалів клопотання про арешт майна прокурор долучив витяги з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, а також з Реєстру прав власності на нерухоме майно, в яких власником квартири, був зазначений тільки ОСОБА_9 .
В апеляційній скарзі не заперечувався факт проживання в квартирі, де проводився обшук, підозрюваного ОСОБА_8 . Крім того, надана копія паспорта останнього з відповідною реєстрацією у квартирі АДРЕСА_1 , без визначення будь якої конкретної кімнати або конкретної частини цієї квартири( а.п. 34-36).
Стороною захисту тільки під час розгляду клопотання слідчим суддею була надана копія свідоцтва про право власності на житло від 20.07.1999 року ОСОБА_14 та ОСОБА_8 , про те, що у квартирі спільного заселення АДРЕСА_1 , їм належить 253/1000 частин. Свідоцтво про право власності на житло від 12.07.1999 року у зазначеній квартирі ОСОБА_12 було надано до апеляційної скарги.
Таким чином, апеляційний суд не погоджується з доводами захисника щодо порушення права на недоторканість житла підозрюваного ОСОБА_8 при проведенні обшуку квартири спільного заселення АДРЕСА_1 , на підставі ухвали слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 17.02.2020 року, в якій власником квартири був зазначений тільки ОСОБА_9 , право власності якого було в передбаченому законом порядку зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, а також з Реєстрі прав власності на нерухоме майно, так як юридична адреса у всіх власників, зокрема у ОСОБА_8 , єдина та правильно визначена в судовому рішенні.
Документів, які б свідчили про те, що кімнатам, в яких проживають власники квартири, надавалась будь-яка додаткова нумерація або проводилось будь-яке інше виділення та визначення цих кімнат, що надало б можливість їх ідентифікувати при вирішенні питання щодо надання дозволу на обшук, суду першої та апеляційної інстанції не надано.
Під час апеляційного розгляду було встановлено, що зазначені апелянтом свідоцтва інших власників не були зареєстровані до цього часу у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, а також у Реєстрі прав власності на нерухоме майно, що позбавляло можливості встановити ці обставини органи досудового розслідування при зверненні з клопотанням до слідчого судді.
При цьому, зазначені в апеляційній скарзі відомості щодо інших власників квартири спільного заселення та надані свідоцтва були отримані стороною захисту не в МБТІ м.Одеса, а шляхом адвокатського запиту самим власникам.
Таким чином, доводи апеляційної скарги про те, що обшук був проведений з порушеннями вимог закону, відповідно до чого слідчий суддя безпідставно прийняв рішення про накладення арешту на вилучене майно, апеляційний суд вважає необґрунтованими, оскільки під час апеляційного розгляду цих порушень не встановлено, а також питання щодо неправомірності дій працівників поліції під час розгляду клопотання про арешт майна, не вирішується.
Доводи апеляційної скарги про те, що слідчий повинен був повторно звернутися до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на обшук саме частини квартири підозрюваного, оскільки обставин, зазначених в ч.3 ст. 233 КПК України, проведенні обшуку не було, не можуть бути взяті до уваги, з урахуванням наведеного.
Посилання на наявність матеріалах провадження копії експертного висновку та заяви про злочин, як підставу для скасування судового рішення, є неспроможним, оскільки висновки в оскаржуваній ухвалі обґрунтовуються не цими документами, а зазначеними доказами та обставинами, яким слідчий суддя дав належну оцінку, з якою згоден апеляційний суд.
На думку апеляційного суду, з урахуванням конкретних обставин справи, слідчий суддя дійшов до обґрунтованого висновку про те, що для розслідування цього кримінального провадження, на даній стадії досудового слідства, вжиття заходів забезпечення кримінального провадження саме в такому виді відповідатиме положенням ст. 2 КПК України.

Ухвала слідчого судді була постановлена без порушення вимог кримінального процесуального закону щодо територіальної юрисдикції, так як досудове розслідування кримінального правопорушення за фактом діяльності групи невідомих осіб щодо розповсюдження порнографії проводиться Малиновським ВП в м.Одеса ГУНП в Одеський області.

При таких обставинах, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя, відповідно до вимог ст. 173 ч. 2 КПК України, дослідив надані до клопотання матеріали, та прийшов до обґрунтованого висновку, що органами досудового розслідування надано достатньо доказів, що вказують на вчинення кримінального правопорушення, вилучене майно є доказом кримінального правопорушення. В оскаржуваній ухвалі слідчого судді була обґрунтовано зазначена наявність правових підстав для арешту майна, передбачених ст. 170 КПК України.

З урахуванням наведеного, згідно вимог ст. 407 ч. 3 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга є необґрунтованою, а тому не підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді є законною та обґрунтованою, у зв`язку із чим відсутні підстави, передбачені ст. 409 КПК України, для її скасування.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 170, 171, 173, 370-372, 376, 404, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , і інтересах ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 03.03.2020 року, якою було задоволено клопотання слідчого СВ Малиновського ВП в м. Одесі про арешт майна, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0003530 від 13.11.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 301 КК України, - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3