ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №619/2158/19 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/406/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України

21 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 04.07.2019 стосовно ОСОБА_7 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Поронайськ Сахалінської області РФ, громадянин України, з середньою освітою, розлучений, не працюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 03.01.2017 Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України до 3(трьох) місяців арешту;
- 05.04.2019 Дергачівським районним судом Харківської області від за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 2(двох) років позбавлення волі,
засуджений за:
- ч.2 ст.185 КК України до 2(двох) років позбавлення волі;
- ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до 1(одного) року 6(шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 2(двох) років позбавлення волі.
У відповідності до ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 05.04.2019 та остаточно призначено покарання 2(два) роки 2(два) місяці позбавлення волі.
Цим же рішенням суду розв`язаний цивільний позов, вирішена доля процесуальних витрат та речових доказів.

Згідно вироку, 10.08.2019 о 16год. 56хв. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину «Єва» №553 ТОВ «РУШ» за адресою: Харківська область м. Дергачі вул. Сумський шлях (колишня вул. Петровського)/вул. Революції, маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, переслідуючи мету збагачення за рахунок чужого майна, з корисливих мотивів, впевнившись в тому, що його подальші дії ніким помічені не будуть, підійшов до прилавку з картриджами для гоління.
Реалізуючи свій прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи мету збагачення за рахунок чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, ОСОБА_7 правою рукою взяв з вказаного прилавку одну упаковку картриджів для гоління «Gillette Fusion» (6 штук) вартістю 599грн., поклав його до внутрішньої кишені одягненої на ньому куртки, після чого, підійшов до прилавку з засобами для догляду за нігтями та правою рукою взяв з прилавку дві упаковки кусачок для шкіри «Stalex CLASSIC» 10 11мм. NC-10-11 вартістю 598грн., які також поклав до кишені своєї куртки, тим самим таємно викрав чуже майно.
Після чого, продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_7 направився до виходу з вищевказаного магазину, де пройшовши повз касу з вказаним майном та не розрахувавшись за нього, покинув даний магазин, в подальшому розпорядився викраденим на свій розсуд.
Своїми злочинними діями ОСОБА_7 заподіяв ТОВ «РУШ», , юридична адреса: 49055, м. Дніпро пр. Кірова, 104-А, майновий збиток, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №9673 від 15.05.2019 Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. проф. М.С. Бокаріуса на загальну суму 1197грн.
Крім того, 05.04.2019 о 12год. 06хв. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину «Єва» №553 ТОВ «РУШ» за адресою: Харківська область м. Дергачі вул. Сумський шлях (колишня вул. Петровського)/вул. Революції, маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, переслідуючи мету збагачення за рахунок чужого майна, з корисливих мотивів, впевнившись в тому, що його подальші дії ніким помічені не будуть, підійшов до прилавку з картриджами для гоління.
Реалізуючи свій прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи мету збагачення за рахунок чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, ОСОБА_7 правою рукою взяв з вказаного прилавку дві упаковки картриджів для гоління «Gillette Fusion» (6 штук) вартістю 1198грн., поклав їх до внутрішньої кишені одягненої на ньому куртки, після чого, правою рукою з вказаного прилавку взяв ще одну упаковку картриджів для гоління «Gillette Fusion» (4 штуки) вартістю 419грн., які також поклав до кишені своєї куртки, тим самим таємно викрав чуже майно.
Після чого, продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_7 направився до виходу з вищевказаного магазину, де пройшовши повз касу з вказаним майном та не розрахувавшись за нього, покинув даний магазин, в подальшому розпорядився викраденим на свій розсуд.
Своїми злочинними діями ОСОБА_7 заподіяв ТОВ «РУШ», , юридична адреса: 49055, м. Дніпро пр. Кірова, 104-А, майновий збиток, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №7865 від 24.04.2019 Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. проф. М.С. Бокаріуса на загальну суму 1617грн.
Крім того, 06.04.2019 о 14год. 10хв. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину «Єва» №553 ТОВ «РУШ» за адресою: Харківська область м. Дергачі вул. Сумський шлях (колишня вул. Петровського)/вул. Революції, маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, переслідуючи мету збагачення за рахунок чужого майна, з корисливих мотивів, впевнившись в тому, що його подальші дії ніким помічені не будуть, підійшов до прилавку з картриджами для гоління.
Реалізуючи свій прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи мету збагачення за рахунок скоєння злочину, діючи з корисливих мотивів, повторно, ОСОБА_7 правою рукою взяв з вказаного прилавку одну упаковку картриджів для гоління «Gillette Fusion» (4 штук) вартістю 419грн., поклав її до внутрішньої кишені одягненої на ньому куртки, після чого, правою рукою з вказаного прилавку взяв ще дві упаковки картриджів для гоління «Gillette Fusion» Proglide Power (4 штуки) вартістю 838грн., які також поклав до кишені своєї куртки.
Після чого, продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на доведення свого злочинного умислу до кінця, ОСОБА_7 направився до виходу з вищевказаного магазину, де пройшовши повз касу з вказаним майном та не розрахувавшись за нього, намагався покинути приміщення даного магазину, але не довів свій намір до кінця по причині, що не залежала від його волі, так як був зупинений управляючою ТОВ «РУШ» магазин «Єва» №533 ОСОБА_8 на місці скоєння злочину.
В разі доведення ОСОБА_7 свого злочинного умислу до кінця, потерпілому ТОВ «РУШ», , юридична адреса: 49055, м. Дніпро пр. Кірова, 104-А, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №7859 від 16.04.2019 Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. проф. М.С. Бокаріуса була б спричинена матеріальна шкода на загальну суму 1257грн.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 по епізоду від 10.03.2019, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, суд кваліфікує за ч.2 ст.185 КК України.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 по епізоду від 05.04.2019, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, суд кваліфікує за ч.2 ст.185 КК України.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 по епізоду від 06.04.2019, які виразилися у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, суд кваліфікує за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням закону, який підлягає застосуванню ч.4 ст.70 КК України, й невідповідного ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого призначеного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість і ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених новим і попереднім вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 05.04.2019 визначити покарання - 2 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст15 ч.2 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 05.04.2019 призначити остаточне покарання - 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, посилаючись на наведені в ній обставини; обвинуваченого, який вважав вирок суду в частині визначення виду та розміру покарання справедливим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляції, виходячи з наступного.
Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вироку (т.1 а.с.34-39) фактичні обставини встановлені на підставі положення передбаченого ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Оскільки судом встановлено, що ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, то він вірно, на думку колегії суддів кваліфікував ці його дії за ч.2 ст.185 КК України, які закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України.
За таких обставин, враховуючи раніше наведені межі апеляційного розгляду, колегія суддів перевіряє вирок в частині призначеного покарання.
Так, виходячи з доводів прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України колегія суддів оцінює їх виходить із загальних засад призначення покарань, визначених ст.ст.50, 65 КК України.

Як вбачається з вироку (т.1 а.с.38) призначаючи покарання за незакінчений злочин районний суд послався на положення ч.ч.1 та 3 ст.68 КК України, які встановлюють, що при призначенні покарання за незакінчений злочин суд, крім ст.ст.65-67 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця і за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Таким чином, згідно апеляційних доводів прокурора, який погоджується с розміром призначеного судом покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі його позиція щодо призначення майже максимального покарання за замах за аналогічний злочин виглядає безпідставною.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що при призначенні покарання районний суд урахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, обставину, яка пом`якшує покарання, а саме: щире каяття у вчиненому і з урахуванням вищенаведеної обставини розмір призначеного покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України не можна визнати явно несправедливим через м`якість, як того вимагає положення ст.414 КПК України, а тому на думку колегії суддів його слід визнати справедливим.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні доводи апелянта про м`якість призначеного покарання в наслідок недостатнього врахування особи обвинуваченого, який раніше неодноразово засуджувався за вчинення аналогічних злочинів є надуманими та такими, що не відповідають матеріалам кримінального провадження.
Разом з цим, оскільки як вбачається з вироку суду ОСОБА_7 вчинив крадіжку до постановлення попереднього вироку то районний суд зобов`язаний був керуватись положенням ч.4 ст.70 КК України.
Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню, що згідно ст.413 КПК України тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
Так як, колегією суддів не встановлені підстави для збільшення розміру призначеного ОСОБА_7 остаточного покарання то апеляційний суд вважає за можливе скористатись положенням п.4 ч.1 ст.408 КПК України змінивши вирок в частині призначеного покарання, як це запропоновано прокурором.
Керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409, п.п.1, 2 ч.1 ст.413, 419 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 04.07.2019 стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 2(двох) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених новим і попереднім вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 05.04.2019 призначити покарання - 2 роки 1 місяць позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до 1(одного) року 6(шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 05.04.2019 призначити остаточне покарання - 2 роки 2 місяці позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим - у той же строк, з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді