У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000803, за апеляційною скаргою заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 21 квітня 2020 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Запоріжжя, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Доманівського районного суду Миколаївської області від 21 квітня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України та призначено покарання, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 3 ст. 186 КК України 4 років позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалено строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати день за день з моменту затримання (16.09.2019 р.).
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 6 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначення покарання з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Зазначає, що у випадку вчинення ОСОБА_6 злочину за оскаржуваним вироком мав місце рецидив (спеціальний) злочину, який, з огляду на приписи ч. 4 ст. 67 КК України, не враховано як обтяжуючу обставину, але зобов`язував суд вирішити питання про призначення обвинуваченому більш суворого покарання, передбаченого законом.
Вважає, що приймаючи рішення про призначення обвинуваченому покарання в мінімальних межах, встановлених санкцією ч. 3 ст. 186 КК України, пославшись на обставини, які враховуються при призначенні покарання, суд першої інстанції належним чином не мотивував свого рішення та не навів переконливих доводів про доцільність призначення саме такого розміру покарання, обмежившись лише формальним посиланням на такі обставини.
Відтак, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, є формальним і фактично не враховує характеру вчиненого обвинуваченим злочину, умислу обвинуваченого та його пост кримінальну поведінку.
Зокрема, поза увагою суду залишились ті обставини, що ОСОБА_6 , починаючи з 2011 року двічі був засуджений за аналогічні тяжкі корисливі злочини, а саме за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України, внаслідок чого, за останнім вироком йому призначалось покарання у виді реального позбавлення волі на строк 4 роки.
Судом першої інстанції не врахована належним чином деліктна поведінка обвинуваченого стосовно обрання ним часу, місця та способу скоєння злочинів, а саме вчинення грабежу небезпечним способом нападу на потерпілу із проникненням до її житла у нічний час з метою заволодіння їх майном, поєднаний із заподіяннями чисельних тілесних ушкоджень, при цьому, розуміючи, що потерпіла не зможе завдати нападнику належного опору.
Також, судом не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_6 , будучи працездатною особою молодого віку (28 років), ніде не працював і суспільно корисною діяльністю не займався, не мав офіційних джерел існування, обрав для себе незаконний шлях отримання доходів, знову вчинивши тяжкі корисливі злочини крадіжки та грабежі, що свідчить про стійкість сформованої протиправної поведінки обвинуваченого.
При цьому, судом безпідставно визнано обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 його щире каяття у скоєному, оскільки із матеріалів кримінального провадження не вбачається наявності у ОСОБА_6 належної критичної оцінки своєї протиправної поведінки, її осуду, бажання виправити ситуацію, яка склалась.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

В своїх запереченнях обвинувачений ОСОБА_6 просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_6 , будучи раніше двічі судимим за скоєння корисливих злочинів, на шлях виправлення не став та вчинив умисні корисливі злочини за наступних обставин.
15.09.2019 р. у період часу з 16.00 год. до 16.30 год. ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем проживання потерпілого ОСОБА_9 , в АДРЕСА_3 , розпивали спиртні напої із потерпілим та його братом. Між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 відбувся конфлікт на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, в ході якого у ОСОБА_6 виник умисел на заволодіння телефоном марки «NOKIA», вартістю 500 грн. з сім-картою мобільного оператора «Київстар» вартістю 25 грн., що належить потерпілому ОСОБА_9 , реалізуючи який, ОСОБА_6 забрав зі столу телефон потерпілого та покинув з ним територію домоволодіння ОСОБА_9 , в результаті чого, потерпілому ОСОБА_9 завдано майнової шкоди на загальну суму 525 грн., які повністю відшкодовані шляхом повернення викраденого майна.
15.09.2019 р. у період часу з 21.30 год. до 22.00 год., більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, всупереч волі потерпілої ОСОБА_10 , проник до її квартири АДРЕСА_4 , де, застосовуючи до неї фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я останньої і виразилося в умисному нанесенні не менше п`яти ударів руками та ногами в область голови останньої, спричинив їй легкі тілесні ушкодження у вигляді множинних синців обличчя, голови, шиї, тулубу, верхніх кінцівок, саден верхньої та нижньої кінцівок, забійної рани губи та заволодів належними їй золотими виробами на суму 30 200 грн., 2 мобільними телефонами марки «ASUS Zenfone 2 Laser» загальною вартістю 10 000 грн. та іншим майном на суму 950 грн. В результаті злочинних дій ОСОБА_6 потерпілій ОСОБА_10 завдано майнової шкоди на загальну суму 41 150 грн., яка частково відшкодована в сумі 16 050 грн.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, та за ч. 3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.

За обвинувальним актом, затвердженим 27.11.2019 р. прокурором Очаківського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_11 , ОСОБА_6 обвинувачувався у вчинені злочинів, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 185 КК України.
Під час судового провадження прокурором Очаківського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_11 , за погодженням із заступником керівника Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_12 , 03.04.2020 р. змінено обвинувачення ОСОБА_6 і його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 та за ч. 3 ст. 186 КК України.
Потерпіла ОСОБА_10 , після зміни прокурором обвинувачення з ч.3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 КК України у письмовій заяві підтримала раніше пред`явлене обвинувачення.
З урахуванням п. п. 5, 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009 р., висновку судово-медичної експертизи № 81 від 23.09.2019 р., суд дійшов висновку про доведеність стороною обвинувачення вчинення ОСОБА_6 по відношенню до потерпілої ОСОБА_10 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та недоведеною його вину за ч. 3 ст. 187 КК України, на підтриманні обвинувачення за якою наполягала потерпіла.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які просили вирок залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та, в порядку вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням прокурора, повторно дослідивши відомості стосовно судимостей обвинуваченого, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, окрім іншого, зазначається формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
У постанові Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 26.09.1990 р., суди націлюються на те, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу, вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. Відсутність належного формулювання обвинувачення унеможливлює якісний і повний захист, і, як наслідок, має бути беззаперечною підставою для скасування вироку.
Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 р. зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час судового розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваному він вважається офіційно письмово повідомлений про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення.
Крім того, Європейський суд з прав людини нагадує, що положення зазначеного вище підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення, а також про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 20.04.2006 р. у справі І.Н. та інші проти Австрії, п.34). Пункти «а», «в» ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод установлюють, що кожен обвинувачений має право бути негайно та детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.
Разом з тим, відповідно до положень ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Згідно вимог ч. 4 ст. 110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.
У відповідності до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Відповідно до висновку, викладеного у Постанові Верховного Суду України від 24 листопада 2016 року у справі № 5-328кс16, аналіз ст. 291 КПК України свідчить про те, що закон вимагає обов`язкове відображення в обвинувальному акті трьох складників: 1) фактичних обставин кримінального правопорушення; 2) правової кваліфікації (в теорії кримінального процесу використовується назва «формула обвинувачення»); 3) формулювання обвинувачення.
При цьому, в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
Важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист. Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
Обвинувачення, відповідно до ч. 1 ст. 3 КПК України це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
У підготовчому провадженні суд зобов`язаний перевірити матеріали кримінального провадження, з`ясувати достатність фактичних і юридичних підстав для прийняття судових рішень, передбачених ч. 3 ст. 314 КПК України, зокрема, про призначення судового розгляду.

Аналіз змісту зміненого обвинувального акту від 03.04.2020 р., відносно ОСОБА_6 , свідчить про те, що при складанні обвинувального акту прокурором не дотримано вимог ст. 291 КПК України, оскільки обвинувальний акт не містить усіх складових, визначених кримінальним процесуальним законом, і, суд першої інстанції такі порушення, в підготовчому судовому засіданні, при вирішенні питання стосовно можливості призначення судового розгляду на підставі обвинувального акту, залишив поза увагою.
З урахуванням викладеного, апеляційний суд вважає, що розгляд кримінального провадження, за відсутності належно висунутого обвинувачення, порушує гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого ОСОБА_6 , в тому числі і його право на захист, а ухвалене судове рішення за таких обставин є незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Наведене порушення при складанні обвинувального акту апеляційний суд вважає істотним і таким, що перешкодило чи могло перешкодити суду об`єктивно, повно та всебічно розглянути кримінальне провадження і ухвалити законний і обґрунтований вирок.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 21 квітня 2020 року відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, зі стадії підготовчого судового засідання для виконання вимог ст. 314 КПК України, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, як така що містила вимогу про скасування вироку.

З приводу позиції потерпілої ОСОБА_10 , яка підтримала обвинувачення відносно ОСОБА_6 у раніше пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 187 КК України, слід зазначити наступне.
Згідно з роз`ясненнями, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009 р., небезпечне для життя чи здоров`я насильство (стаття 187, частина третя статті 189 КК) це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення.
Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 18.12.2018 р. по справі № 194/1006/17, при грабежі поєднаному із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого або з погрозою застосування такого насильства, основним об`єктом посягання виступає власність, і незважаючи на те, що у момент вчинення грабежу відбувається вплив на потерпілого, однак він є незначним. Натомість, за загальним визначенням розбій, як злочин проти власності це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства. Головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим. При розмежуванні грабежу та розбою визначальним є характер застосованого до потерпілого насильства або погрози, як способу заволодіння чужим майном, при розбої воно є небезпечним для життя чи здоров`я, а при грабежі така небезпека відсутня.
Відповідно до встановлених обставин кримінального провадження, а саме того, що фізично здоровий чоловік, з метою незаконного заволодіння майном потерпілої, у вечірній час доби проник до місця її мешкання, де наніс останній ряд тілесних ушкоджень, зокрема, ударів як руками, так і ногами в область голови, що свідчить про відсутність фактичної можливості чинити опір та протистояти насильству, що не заперечується показаннями самого обвинуваченого, а відтак, об`єктивних підстав недовіряти потерпілій та вважати, що під час застосування відносно неї насильства потерпіла не сприймала такі дії обвинуваченого небезпечними для свого життя чи здоров`я, суд у вироку не навів.

Враховуючи викладене, під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину, з урахуванням вимог ст. ст. 7, 9, 367, 371 КПК України з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства, оцінити всі надані сторонами кримінального провадження докази, надати їм належну правову оцінку відповідно до вимог ст. 94 КПК України, в залежності від встановлених обставин та наявності для цього підстав, вирішити питання стосовно правової кваліфікації дій обвинуваченого та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_6 , суд апеляційної інстанції, з урахуванням того, що вирок суду першої інстанції скасовується з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, а в даному кримінальному провадженні ОСОБА_6 судом першої інстанції запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишався без змін, беручи до уваги вимогу закону про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, з метою запобігання ризику переховування ОСОБА_6 від суду, обвинуваченого у вчиненні особливо тяжкого злочину, вважає за необхідне продовжити відносно нього запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 410, 412, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 21 квітня 2020 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обвинуваченому ОСОБА_6 продовжити запобіжний захід у виді тримання під вартою до 14.08.2020 р.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді
_____________________ _____________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3