Справа № 369/3820/17
Провадження №11-кп/991/26/19
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 грудня 2019 року місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:

головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження: обвинувачений ОСОБА_5 , захисник ОСОБА_6 та прокурор ОСОБА_7 ,

розглянула в судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , та прокурора ОСОБА_7 на ухвалу Вищого антикорупційного суду від 14.11.2019 про продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_5 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000845 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 191, частиною 2 статті 205 Кримінального кодексу України.

Історія провадження
1.На розгляді Вищого антикорупційного суду перебуває обвинувальний акт у кримінальному проваджені № 0000845 стосовно ОСОБА_5 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бережани Тернопільської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ) за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 191, частиною 2 статті 205 Кримінального кодексу України (далі КК), та стосовно ОСОБА_8 , за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 191 КК України.
2.13.11.2019 прокурор ОСОБА_7 подав до суду клопотання про продовження строку тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_5 (далі також клопотання прокурора) (том 1 а. с. 79-95).
3.14.11.2019 ухвалою Вищого антикорупційного суду під час підготовчого судового продовжено строк запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно обвинуваченого ОСОБА_5 (том 1 а. с. 117-121). На вказану ухвалу подали апеляційні скарги обвинувачений ОСОБА_5 , його захисник адвокат ОСОБА_6 , прокурор, за якими суддею-доповідачем відкрито апеляційне провадження (том 1 а. с. 1-6, 9-26, 129, 133-135).

4.23.12.2019 захисник подав доповнення до апеляційної скарги.

Короткий зміст і мотиви ухвали суду першої інстанції
5.Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 14.11.2019 постановлено: (1) задовольнити клопотання прокурора; (2) продовжити обвинуваченому ОСОБА_5 строк тримання під вартою на 60 днів до 12.01.2020 включно; (3) визначити заставу у розмірі 13 207 500 грн.; (4) за умови внесення застави покласти на обвинуваченого ОСОБА_5 обов`язки, визначені статтею 194 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).
6.Таке рішення мотивоване тим, що: (1) наявна обґрунтована підозра у вчиненні ОСОБА_5 кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 191, частиною 2 статті 205 КК; (2) продовжують існувати ризики переховування від суду та впливу на свідків; (3) після обрання запобіжного заходу з`явився новий ризик перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, який продовжує існувати; (4) прокурором не доведено існування ризиків приховування чи знищення доказів, продовження вчинення кримінального правопорушення чи вчинення інших кримінальних правопорушень; (5) жодний із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, встановленим судом; (6) заставу визначено у раніше встановленому судом розмірі у сумі 13 207 500 гривень, враховуючи тяжкість правопорушень, у яких обвинувачується ОСОБА_5 , та можливість переховуватись від суду, внесення застави саме у такому розмірі може гарантувати виконання обвинуваченим покладених на нього обов`язків.
Вимоги та короткий зміст апеляційної скарги обвинуваченого
7.В апеляційній скарзі обвинувачений висловлює прохання скасувати оскаржувану ухвалу та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
8.В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на такі обставини: (1) клопотання про продовження строку запобіжного заходу вручено обвинуваченому безпосередньо в судовому засіданні менш ніж за три години до його розгляду судом; (2) суд першої інстанції не надав обвинуваченому не менш ніж три години для ознайомлення з матеріалами провадження для належної підготовки до розгляду клопотання прокурора; (3) до клопотання прокурора не додано жодного доказу на підтвердження обставин, зазначених в клопотанні; (4) судом відмовлено обвинуваченому в ознайомленні з матеріалами для реалізації права на захист; (5) суд розглянув клопотання без захисника іншого обвинуваченого ОСОБА_8 , участь якого є обов`язковою.
Вимоги та короткий зміст апеляційної скарги захисника
9.В апеляційній скарзі захисник ставить питання про скасування зазначеної вище ухвали та зміну обвинуваченому ОСОБА_5 запобіжного заходу з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт за адресою: АДРЕСА_2 .
10.Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуваною ухвалою від 14.11.2019 за умови скасування кримінальної відповідальності за статтею 205 КК, суд збільшив в частині мотивації (у порівнянні з ухвалою суду від 20.09.2019) умови наявності ризику переховування та встановив додаткові ризики. Захисник зазначив, що ухвалою суду від 20.09.2019 було встановлено лише один ризик, а саме переховуватись від суду без будь-яких додаткових міркувань. Суд встановив додатковий ризик (у порівнянні з ухвалою суду від 20.09.2019) ризик незаконного впливу на свідків за одних умов (поведінки обвинуваченого) та при однаковому клопотанні прокурора, без отримання нових доказів та документів, ставлення суду змінилось в бік збільшення ризиків та негативної поведінки обвинуваченого. При цьому суд відмовив у розгляді клопотання про зміну запобіжного заходу в частині застосованої застави.
11.Також захисник посилався на таке: (1) 02.09.2016 затримання ОСОБА_5 та подальше застосування до нього 03.09.2016 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відбулось за відсутності відповідних підстав, оскільки не було підстав вважати, що ОСОБА_5 може зникнути; (2) подальше продовження строку дії цього запобіжного заходу відбувалось «автоматично», без проведення перевірки щодо необхідності та обґрунтованості тримання під вартою, за відсутності ризиків, передбачених статтею 177 КПК; (3) застава в розмірі 13 207 500 гривень є для ОСОБА_5 непомірною, її розмір визначений без жодного обґрунтування; (4) на утриманні обвинуваченого ОСОБА_5 перебуває малолітня дитина, 2015 року народження, дружина та мати, яка є інвалідом, у місті Києві наявне житло, що належить матері та в якому він проживає разом із родиною.
12.При цьому захисник в обґрунтування своїх доводів посилається на практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ).
Вимоги та короткий зміст апеляційної скарги прокурора
13.В апеляційній скарзі прокурор висловлює прохання скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання прокурора з урахуванням наведених у ньому мотивів.
14.В обґрунтування доводів прокурор посилався на те, що існують ризики, передбачені пунктами 1-5 частини 1 статті 177 КПК, наявність яких в повній мірі не була врахована судом першої інстанції при постановленні оскаржуваної ухвали. При цьому прокурор посилався на: (1) висновки та мотиви, викладені в ухвалі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 21.10.2019, якою було скасовано ухвалу Києво-Святошинського районного суду Київської області та обвинуваченому ОСОБА_5 продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з 23.07.2019 по 20.09.2019 включно; (2) зазначаючи, що відповідно до частини 3 статті 415 КПК висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Позиції учасників судового провадження
15.До початку апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_5 заявив про зміну апеляційної скарги в частині її вимог, а саме: просив суд скасувати оскаржувану ухвалу та змінити йому запобіжний захід з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт за адресою: АДРЕСА_2 .
16.Захисник та обвинувачений підтримали подані ними апеляційні скарги, у задоволенні апеляційної скарги прокурора просили відмовити.
17.Прокурор просив задовольнити його апеляційну скаргу, проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту заперечував.
Оцінка та мотиви Суду
18.Положення частини 2 статті 392 КПК щодо унеможливлення окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), згідно з Рішенням Конституційного Суду України № 4-р/2019 від 13.06.2019.
19.Отже, апеляційне скарга подана на судове рішення, яке підлягає перегляду в апеляційному порядку, тому Суд має перевірити його законність та обґрунтованість в межах доводів апеляційної скарги.
20.Під час судового провадження вирішення судом питання щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 КПК (частина 3 статті 315, частина 2 статті 331 КК).
21.Суд зобов`язаний розглянути клопотання про продовження строку тримання під вартою до закінчення строку дії попередньої ухвали згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу .
22.Суд зобов`язаний відмовити у продовженні строку тримання під вартою, якщо прокурор, слідчий не доведе, що (1) обставини, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою , (2) обставини, які перешкоджають завершенню судового розгляду до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою, виправдовують подальше тримання обвинуваченого під вартою (частини 3-5 статті 199 КПК).
23.В ухвалі про застосування запобіжного заходу суд зазначає відомості про: 1) кримінальне правопорушення (його суть і правову кваліфікацію із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність), у якому обвинувачується особа; 2) обставини, які свідчать про існування ризиків, передбачених статтею 177 КПК; 3) обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбаченим статтею 177 КПК; 4) посилання на докази, які обґрунтовують ці обставини; 5) запобіжний захід, який застосовується (частина 1 статті 196 КПК).
24.Суд першої інстанції дослідив: (1) кримінальне правопорушення, у якому обвинувачується особа; (2) ризики, які були заявлені прокурором, та їх обґрунтованість; (3) чи наявні обставини, які свідчать про те, що заявлені раніше ризики не зменшились або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; (4) чи є інші більш м`які запобіжні заходи, які зможуть запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК; (5) визначений розмір застави.
25.Суд з наведених нижче мотивів вважає, що при постановлені оскаржуваної ухвали суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог КПК.
(1) Кримінальне правопорушення, у якому обвинувачується особа
26. ОСОБА_5 обвинувачується у тому, що він протягом листопада 2014 року придбав та створив фіктивні підприємства товариства з обмеженою відповідальністю «Експрес Конект», «Понса», «Мерез», «Мінкар», «Надус», «Алхіба», «Олберс», «Альбир», «Вузен», «Северн», «Темпел», «Аркис», «Канос», «Лифрид», «Шедарс», «Фінансова компанія «Сапфір Фінанс», «СТЛ Компані», «СТК Компані», з метою прикриття незаконної діяльності, а саме протиправного заволодіння державними коштами на загальну суму 81 950 000 грн. під виглядом укладення з державним підприємством «Дирекція з будівництва та управління національного проекту «Повітряний експрес» (далі державне підприємство «Нацпроект «Повітряний експрес») та виконання договору на умовах депозиту.
27.Крім цього, ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що він протягом грудня 2014 року січня 2015 року за попередньою змовою з виконувачем обов`язки директора державного підприємства «Нацпроект «Повітряний експрес» ОСОБА_8 та іншими невстановленими особами, використовуючи своє службове становище директора ряду товариства з обмеженою відповідальністю під виглядом укладання та виконання договору про залучення коштів на умовах вкладу між товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Сапфір Фінанс» та державним підприємством «Нацпроект «Повітряний експрес» заволоділи державними коштами на загальну суму 81 950 000 гривень.
28.Діянням ОСОБА_5 надана правова кваліфікація, зокрема, за частиною 5 статті 191 КК заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб, вчинене в особливо великих розмірах.
29. ОСОБА_5 обвинувачується, зокрема, у вчиненні особливо тяжкого корупційного злочину (частина 4 статті 12, примітка 1 статті 45, частина 5 статті 191 КК).
30.Корупція являє собою величезну загрозу правовим нормам, демократії, правам людини, об`єктивності та соціальній справедливості, перешкоджає економічному розвиткові та ставить під загрозу стабільність демократичних інститутів та етичних норм суспільства (абзац 2 Угоди про створення групи держав по боротьбі з корупцією (GRECO) від 05.05.1998). Корупція загрожує правопорядку, демократії та правам людини, руйнує належне управління, чесність та соціальну справедливість, перешкоджає конкуренції та економічному розвиткові і загрожує стабільності демократичних інститутів і моральним засадам суспільства (абзац 5 преамбули Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією (ETS 173) від 27.01.1999, ратифікована Законом України № 252-V від 18.10.2006). Корупція породжує серйозні проблеми і загрози для стабільності й безпеки суспільств, що підриває демократичні інститути й цінності, етичні цінності й справедливість та завдає шкоди сталому розвитку й принципу верховенства права. Випадки корупції, пов`язані з великими обсягами активів, які можуть складати значну частку ресурсів держави, ставлять під загрозу політичну стабільність і сталий розвиток цих держав (абзаци 2 та 4 преамбули до Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції від 31.10.2003, ратифікована Законом України № 251-V від 18.10.2006).
31.Сучасні реалії в Україні зумовлюють публічний (суспільний) інтерес до корупційних злочинів та необхідності ефективної протидії ним з метою захисту особи, суспільства та держави. Наявність публічного інтересу підтверджується, зокрема, створенням в Україні спеціалізованих антикорупційних правоохоронних органів та Вищого антикорупційного суду як спеціалізованого суду у системі судоустрою України .
32.Зазначене вище слід враховувати при визначені пропорційності втручання в права людини шляхом застосування запобіжних заходів у кримінальних провадженнях, враховуючи при цьому також особливості проваджень, які підсудні Вищому антикорупційному суду.
33.Наявність значного суспільного інтересу в кримінальному провадженні № 0000845 обумовлюється (1) значенням належного функціонування транспортної інфраструктури держави та (2) значним розміром шкоди.
34.За версією сторони обвинувачення ОСОБА_5 , зокрема, у співучасті з іншими особами заволодів коштами державного підприємства «Нацпроект «Повітряний експрес» на суму 81 950 000 грн.
35.Вказане підприємство було створене з метою реалізації національного проекту «Повітряний експрес» залізничне пасажирське сполучення місто Київ міжнародний аеропорт «Бориспіль» і будівництво інших інфраструктурних об`єктів Київського регіону». Цей проект був визначений урядом держави як один з проектів із пріоритетного напряму соціально-економічного розвитку України за напрямом «Нова інфраструктура» (проекти, що спрямовані на підвищення ефективності використання транзитного потенціалу України) (Указ Президента України № 895/2010 від 08.09.2010 «Про заходи щодо визначення і реалізації проектів із пріоритетних напрямів соціально-економічного та культурного розвитку», постанова Кабінету Міністрів України № 1256 від 08.12.2010 «Про затвердження переліку проектів із пріоритетних напрямів соціально-економічного та культурного розвитку (національні проекти)»).
36.Таким чином, кримінальне провадження стосується заволодіння грошовими коштами на суму понад 81 мільйон гривень держаного підприємства, яке мало забезпечити розвиток транспортної інфраструктури держави та соціально-економічне зростання і розвиток України в цілому. У зв`язку із цим, існує значний суспільний інтерес у цьому кримінальному провадженні.
37.За версією сторони обвинувачення, 18.12.2014 ТОВ «Фінансова компанія «Сапфір Фінанс» (Кредитна установа) та державне підприємство «Нацпроект «Повітряний експрес» (Вкладник) уклали договір № 1-12 про залучення коштів на умовах вкладу (депозиту) (том 1 а. с. 72). Директором цієї кредитної установи був ОСОБА_5 та відповідно він і підписав зазначений договір. Згідно з умовами цього договору Кредитна установа приймає від Вкладника грошові кошти у сумі 120 000 000 гривень. Вклад розміщується на строк з 19.12.2014 до 19.12.2015 за ставкою 22 % річних. Відповідно до зазначеного договору у грудні 2014 року державне підприємство «Повітряний експрес» перерахував кредитній установі 81 950 000 гривень. Цей договір був укладений без наміру його виконання, вкладнику (ДП «Нацпроект «Повітряний експрес») грошові кошти не були повернуті та відсотки не сплачувались, а в подальшому вказані грошові кошти були привласнені учасниками схеми заволодіння державними коштами (том 1 а. с. 73).
38.Отже, предметом злочину у даному кримінальному провадженні є державні кошти у розмірі понад 81 950 000 гривень.
39.Вказані обставини в сукупності обумовлюють наявність значного суспільного інтересу у цьому кримінальному провадженні. Зазначене, за наявності інших необхідних умов, може виправдовувати обмеження прав обвинуваченого ОСОБА_5 .
40.У зв`язку із викладеним, Суд не може залишити поза увагою, що ОСОБА_5 утримується під вартою понад трьох років (з 02.09.2016), а судове провадження триває понад два роки та звертає увагу суду першої інстанції на норми частини 4 статті 28 КПК щодо необхідності невідкладного та першочергово розгляду в суді кримінального провадження стосовно особи, яка тримається під вартою.
Обґрунтованість підозри
41.Сторона захисту в апеляційних скаргах не зазначає про необґрунтованість підозри (обвинувачення).
42.Застосування до обвинуваченого будь-якого запобіжного заходу першочергово передбачає наявність обґрунтованої підозри. Із урахуванням того, що обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник у своїх апеляційних скаргах висловлюють прохання про зміну запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт, то Суд дійшов висновку про ймовірне визнання стороною захисту наявності обґрунтованої підозри.
43.Поняття «обґрунтована підозра» не визначене в національному законодавстві. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ (частина 5 статті 9 КПК). Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ (наприклад, пункт 32 рішення у справі «Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom» від 30.08.1990 (заяви № 12244/86, 12245/86; 12383/86) термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (пункт 175 рішення ЄСПЛ від 21.04.2011 у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» (заява № 42310/04)).
44.Обвинувальний акт стосовно ОСОБА_5 перебуває на розгляді в суді.
45.Наведеного вище достатньо для висновку, що підозра не є вочевидь необґрунтованою та відповідає стандарту переконання «обґрунтована підозра». З огляду на зазначене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність обґрунтованої підозри.
(2) Обставини, які свідчать про існування ризиків, передбачених статтею 177 КПК
46.Метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується (частина 1 статті 177 КПК).
47.Підставою застосування запобіжного заходу є наявність, зокрема, ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною 1 статті 177 КПК (частина 2 статті 177 КПК).
48.Ризики, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, що передбачені частиною 1 статті 177 КПК, слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення підозрюваним зазначених дій. При цьому КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.
49.Зазначений стандарт доказування (переконання) Суд використовує для перевірки наявності ризиків, передбачених частиною 1 статті 177 КПК, у цьому кримінальному провадженні щодо обвинуваченого ОСОБА_5 .
Чи продовжує існувати ризик переховування від суду?
50.Суд погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність ризику переховування обвинуваченого ОСОБА_5 від суду.
51.Ризик переховування від правосуддя Суд оцінює в світлі (1) обставин цього кримінального провадження та (2) особистої ситуації (обставин) обвинуваченого ОСОБА_5 (фактичних даних, які можуть свідчити про особливості характеру та моральні принципи, сімейний стан, освіту, роботу, місце проживання, засоби до існування).
52.Існування ризику переховування від суду обумовлюється, зокрема, тяжкістю можливого покарання, передбаченого санкцією частини 5 статті 191 КК, а саме: від семи до дванадцяти років позбавлення волі з конфіскацією майна.
53.Суд першої інстанції надав вірну оцінку наявним у провадженні доказам та поведінці ОСОБА_5 , який на стадії досудового розслідування вже переховувався від слідства, постійно змінював місце перебування, яке було встановлено лише із застосуванням негласних слідчих (розшукових) дій, та має достатньою коштів, щоб вільно пересуватись країною та перетнути кордон.
54.Наведені вище обставини в сукупності дають підстави Суду дійти висновку щодо наявності ризику ймовірного переховування обвинуваченого ОСОБА_5 від суду.
55.З цих підстав відхиляються доводи захисника щодо відсутності ризику втечі, ненадання стороною обвинувачення доказів на його обґрунтування та перекладення на сторону захисту тягаря доведення необхідності звільнення ОСОБА_5 з-під варти.
56.При цьому перебування у релігійному шлюбі, наявність дитини та житла в світлі наведених вище фактичних даних не є настільки переконливими обставинами, що могли б знизити ризик ймовірного зникнення до маловірогідності чи до його виключення.
Чи продовжує існувати ризик знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення?
57.Суд погоджується з висновками суду першої інстанції по те, що вказаний ризик втратив актуальність, оскільки стороною обвинувачення вже зібрано докази, і вони перебувають під її контролем та відповідно до статті 290 КПК визнані достатніми для складення обвинувального акту, а сам обвинувальний акт направлено до суду.
Чи з`явився ризик незаконного впливу на свідків?
58.Суд першої інстанції дійшов до висновку про наявність ризику незаконного впливу на свідків, оскільки свідки судом не допитані.
59.Суд погоджується з доводами захисту про те, що суд першої інстанції оскаржуваною ухвалою встановив цей ризики додатково (як новий), оскільки раніше в ухвалі від 20.09.2019 цей ризик був відсутній. З цих підстав та враховуючи те, що жодні фактичні обставини не змінились, суд першої інстанції не міг його додатково встановлювати.
60.Таким чином, Суд приходить до висновку, що цей ризик як новий не з`явився.
Чи продовжує існувати ризик перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином?
61.Суд першої інстанції правильно оцінив поведінку обвинуваченого ОСОБА_5 з симуляції психічного розладу, що вплинуло на тривалість судового розгляду через проведення стаціонарної експертизи, як ймовірну спробу ухилитись від відправлення належного правосуддя та можливого покарання, оскільки особи з психічними розладами не підлягають кримінальної відповідальності та покаранню (стаття 19 КК).
62.При цьому Суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що зайняття активної позиції обвинуваченим ОСОБА_5 у дослідженні доказів не є ризиком перешкоджання кримінальному провадженню, а є реалізацію права на захист відповідно до вимог КПК.
Чи продовжує існувати ризик вчинення інших кримінальних правопорушень чи продовження кримінального правопорушення, у вчиненні якого особа обвинувачується?
63.Суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність вказаного ризику, адже сама по собі наявність цього та інших кримінальних проваджень відносно ОСОБА_5 (пор що зазначав прокурор) не може свідчити про ймовірність вчинити інше кримінальне правопорушення. Продовжити ж кримінальне правопорушення, у якому обвинувачується ОСОБА_5 , вже неможливо, оскільки воно закінчене.
(3) Чи наявні обставини, які свідчать про те, що заявлені раніше ризики не зменшились або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою
64.Викладені вище обставини свідчать, що заявлені раніше ризики станом на 14.11.2019 не зменшились, а тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо відсутності обставин, які б свідчили про можливість змінити обвинуваченому ОСОБА_5 запобіжний захід на менш суворий.
65.Нових ризиків, які виправдовують тримання особи під вартою, не встановлено.
66.Сторона захисту зазначила, що обвинувачений відбув майже сім років покарання (із урахуванням дії Закону України від 21.11.2015 № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон № 838-VIII)), що нівелює ризик переховування від суду.
67.Строк тримання під вартою ОСОБА_5 обчислюється з 02.09.2016.
68.Якщо особа вчинила злочин в період з 24.12.2015 по 20.06.2017 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII). Якщо особа вчинила злочин в період до 23.12.2015 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні частини 1 статті 5 КК). Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до частини 2 статті 5 КК не допускається (пункти 103-106 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2017 у справі № 663/537/17).
69.Суд зазначений довід сторони захисту відхиляє з огляду на те, що санкція частини 5 статті 191 КК передбачає значно тяжче покарання, ніж позбавлення волі строком на сім років, а саме покарання від семи до дванадцяти років позбавлення волі з конфіскацією майна.
(4) Чи є інші більш м`які запобіжні заходи, які зможуть запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК?
70.Тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК (частина 1 статті 184 КПК).
71.Більш м`якими запобіжними заходами, у порівнянні з триманням під вартою, є 1) особисте зобов`язання; 2) особиста порука; 3) застава; 4) домашній арешт .
72.При оцінці можливості застосування іншого більш м`якого запобіжного заходу з метою запобігання встановленим ризикам, враховуючи, що така оцінка стосується перспективних фактів, Суд використовує стандарт доказування «обґрунтованої ймовірності», за яким слід вважати, що інші більш м`які запобіжні заходи ніж тримання під вартою не зможуть запобігти встановленим ризикам за умови встановлення обґрунтованої ймовірності цього. При цьому КПК не вимагає доказів того, що обвинувачений при застосуванні до нього більш м`якого запобіжного заходу обов`язково (поза всяким сумнівом) порушить покладені на нього процесуальні обов`язки чи здійснить одну із спроб, що передбачена пунктами 1-5 частини 1 статті 177 КПК, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість допустити це в конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.
73.З огляду на викладене Суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що на даному етапі кримінального провадження лише запобіжний захід у вигляді тримання під вартою: (1) буде необхідним для забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого ОСОБА_5 та (2) зможе запобігти ризикам, які передбачені статтею 177 КПК, та які були встановлені під час підготовчого судового засідання.
74.Суд уважно ставиться до того, що з плином часу продовжуване тримання заявника під вартою потребує більшого обґрунтування і що сторона обвинувачення повинна надавати додаткові підстави щодо цього питання.
75.Проте також звертає увагу, що в цій справі продовження строку тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_5 не є для нього безальтернативним запобіжним заходом, адже передбачає в якості альтернативи заставу, розмір якої значно нижчий ніж заподіяні збитки та сума отриманих у результаті правопорушення грошових коштів, доведеність яких відповідає стандарту «обґрунтована підозра». Із врахуванням цього Суд не бере до уваги доводи апеляційної скарги щодо порушення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод тривалим триманням під вартою ОСОБА_5

(5) Щодо визначеного розміру застави
76.Суд першої інстанції при застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою визначив ОСОБА_5 заставу в розмірі 13 207 500 гривень, який раніше був встановлений слідчим суддею. При цьому суд першої інстанції зазначив, що визначений розмір застави не може бути зміненим.

77.З врахуванням обставин цього провадження, Суд не погоджується з висновком суду першої інстанції в частині неможливості зменшення розміру застави, виходячи з наведеного нижче.
78.Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_5 тримається під вартою з 02.09.2016. За вказаний період обвинувачений не вніс заставу у розмірі 13 207 500 гривень, вважав її непомірною.

79.Суд враховує, що станом на дату постановлення оскаржуваної ухвали строк тримання під вартою становив 3 роки та 2 місяці. З урахуванням висновків Великої Палати Верховного Суду (пункти 103-106 постанови від 29.08.2017 у справі № 663/537/17) щодо дії у часі закону про кримінальну відповідальність, а саме застосування відповідної редакції частини 5 статті 72 КК, у разі визнання судом ОСОБА_5 винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, строк перебування під вартою зараховувався б у строк призначеного покарання як відбутого у співвідношенні день за два.

80.Суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання обвинуваченим обов`язків, передбачених КПК (абзац 1 частини 3 статті 183 КПК).
81.Відповідно до частини 3 статті 183 КПК, коли суд застосовує запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у злочинах, перелік яких передбачено частиною 2 статті 183 КПК, питання про визначення або ж не визначення застави віднесено на розсуд суду. Отже й питання про розмір такої застави, з урахуванням можливих змін обставин, що враховуються при визначенні її розміру (частина 4 статті 182 КПК), також може бути вирішено судом при вирішенні питання про продовження строку тримання під вартою. Вказане є розвитком правової позиції, висловленої Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ у листі «Про судову практику застосування судами першої та апеляційної інстанцій процесуального законодавства щодо обрання, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою» від 01.02.2015 (пункт 6), що полягає у тому, що суд має право враховувати обставину фактичного тривалого строку тримання під вартою для прийняття законного рішення та законом наділений правом розсуду по встановленню розміру застави при продовженні строку тримання під вартою як альтернативного заходу у разі, коли попередньою ухвалою така альтернатива не була передбачена.

82.Отже, враховуючи фактичний тривалий строк тримання під вартою та факт невнесення обвинуваченим застави протягом усього цього часу, Суд вважає за можливе зменшити розмір застави як альтернативного триманню під вартою запобіжного заходу до 6 603 750 гривень.

83.Суд звертає увагу, що із структури статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), в цілому, та її третього пункту, зокрема, випливає, що застава може вимагатись лише до тих пір, поки існують причини, що виправдовують затримання (див. зокрема, пункт 42 рішення ЄСПЛ у справі «Musuc v. Moldova» від 06.11.2007, заява №. 42440/06, та пункт 139 рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Макаров проти Росії» від 12.04.2009, заява № 15217/07). Влада повинна бути уважною у встановленні відповідної застави, як і у вирішенні питання про необхідність продовження ув`язнення обвинуваченого. Більше того, сума застави повинна бути належним чином обґрунтована в рішенні суду, а також повинно бути враховано наявність грошових засобів у обвинуваченого (пункт 79 рішення ЄСПЛ у справі «Mangouras v. Spain»).
84.У рішенні ЄСПЛ у справі «Punzelt v. Czech Republic» від 25.04.2000 (заява № 31315/96, пункт 86) констатовано, що ані неодноразова відмова у звільненні під заставу заявника, ні в подальшому встановлена застава у розмірі 30 000 000 чеських крон, не були порушенням прав заявника, враховуючи масштаб його фінансових операцій.
85.Отже, положення КПК та практика ЄСПЛ орієнтують Суд на такі критерії, які слід врахувати при визначені розміру застави: (1) обставини кримінального правопорушення; (2) особливий характер справи; (3) майновий стан обвинуваченого; (4) його сімейний стан, у тому числі матеріальне становище близьких осіб; (5) масштаб його фінансових операцій; (6) даних про особу обвинуваченого; (7) встановлені ризики, передбачених статтею 177 КПК; (8) «професійне середовище» обвинуваченого; (9) помірність обраного розміру застави та можливість її виконання, а також за певних обставин; (10) шкода, завдана кримінальним правопорушенням.
86.У контексті обставин цього кримінального правопорушення Суд враховує розмір шкоди, спричиненої кримінальним правопорушенням, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_5 81 950 000 грн., яка спричинена державному підприємству.
87.Особливий характер справи, який слід врахувати при визначені розміру застави, пов`язаний із встановленим вище значним суспільним інтересом у цьому кримінальному провадженні, який обумовлюється: (1) значенням належного функціонування транспортної інфраструктури держави як на час ймовірного вчинення злочину, так і на сьогодні; (2) значним розміром шкоди, який більш ніж в 200 разів перевищував мінімальну суму, яка складала особливо великий розмір в контексті частини 5 статті 191 КК на час інкримінованих обвинуваченому діянь.
88.Прокурор в клопотанні зазначав, що ОСОБА_5 : (1) безпосередньо зняв в касі банку з банківських рахунків належних йому фіктивних суб`єктів господарювання готівку на загальну суму 13 207 500 грн., яка раніше була отримана від державного підприємства «Нацпроект «Повітряний експрес»; (2) є власником 4 земельних ділянок площею 0,6128 га, 0,8183 га, 0,3152 га та 1 га; (3) є засновником понад 600 суб`єктів господарювання, розмір його внеску у яких складає мільйони гривень; (4) 02.09.2016 під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 безпосередньо в останнього вилучено ключі та технічні паспорти на автомобілі «Mercedes-Benz ML 250 СDI» 2011 року випуску та «Mercedes-Benz GL» 2013 року випуску, вилучено попередній договір купівлі-продажу квартири на АДРЕСА_3 (вартістю 3 393 401 грн., станом на 17.03.2016 сплачено 2 000 000 грн.); (5) на брата ОСОБА_5 ОСОБА_9 зареєстровано житловий будинок в Тернопільській області та 5 земельних ділянок та, а на матір ОСОБА_5 ОСОБА_10 зареєстровано право власності на 1 квартиру в місті Києві та 2 квартири в місті Харкові, яке згідно результатів проведення негласних слідчих (розшукових) дій фактично належить ОСОБА_5 ; (6) у червні 2016 року ОСОБА_5 зняв з рахунку дружини грошові кошти у сумі понад 325000 доларів США; (7) за період з 03.03.2014 по 12.03.2015 ОСОБА_5 проведено фінансових операцій на суму 74,62 млн. грн., безпосередньо знято готівку на суму 24,18 млн. грн. (том 1 а. с. 93-94).
89.Суд звертає увагу, що прокурор надав суду першої інстанції докази володіння ОСОБА_5 та ОСОБА_11 (з якою перебуває у релігійному шлюбі) станом на 2016 рік значними майновими активами (автомобілями, корпоративними правами, грошовими коштами), відчуженням у вересні 2016 року автомобілю «Mercedes-Benz GL 350 СDI», зареєстрованого на ім`я ОСОБА_11 .
90.З урахуванням наведених вище висновків ЄСПЛ у справі «Punzelt v. Czech Republic» від 25.04.2000 Судом враховується обсяг здійснюваних фінансових операцій, зокрема, у червні 2016 року ОСОБА_5 зняв з рахунку дружини грошові кошти у сумі понад 325 000 доларів США (том 2 а. с. 187-189).
91.Виходячи з наведеного, застава в розмірі6 603 750 гривень здатна буде забезпечити виконання покладених на обвинуваченого обов`язків та запобігти ризикам, встановленим судом.

Щодо інших доводів сторони захисту
92.Сторона захисту зазначає про невручення ОСОБА_5 клопотання прокурора та надання судом першої інстанції недостатнього часу для ознайомлення з ним. Разом із тим, у матеріалах провадження наявний акт від 13.11.2019 про відмову від отримання ОСОБА_5 клопотання прокурора (том 1 а. с. 109).
93.Одержання копій процесуальних документів є правом обвинуваченого, яким ОСОБА_5 розпорядився на власний розсуд (пункт 15 частини 3 статті 42 КПК).
94.Проте відмова від реалізації права отримати клопотання прокурора з подальшим посиланням на неотримання цього клопотання як на підставу відкладення судового засідання, свідчить про недобросовісне користування процесуальними правами та намагання штучно затягувати судовий розгляд. На підставі викладеного Суд не приймає до уваги цей довід сторони захисту.
95.В апеляційних скаргах містяться також інші аргументи, які жодним чином не обґрунтовують вимоги апеляційної скарги. У цьому разі Суд виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. пункт 29 рішення у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 09.12.1994, № 303-A; пункт 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України», заява № 4909/04). У даному провадженні Суд надав відповіді на всі вагомі аргументи сторони захисту.
Висновки Суду за результатами розгляду апеляційної скарги
96.За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали суду суд апеляційної інстанції має право змінити ухвалу (пункт 2 частина 1 статті 407 КПК).
97.Підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження (пункт 2 частини 1 статті 409 КПК).
98.Суд першої інстанції дійшов правильного по суті висновку про те, що є підстави для продовження строку тримання обвинуваченого ОСОБА_5 під вартою. Проте не врахував фактичні обставини (1) тривале перебування ОСОБА_5 під вартою та (2) невнесення протягом цього часу визначеного розміру застави, внаслідок чого дійшов до неправильного висновку про неможливість зменшення розміру застави.
99.З огляду на вищевикладене, ухвалу суду першої інстанції в частині визначення розміру застави слід змінити та встановити заставу у розмірі 6 603 750 гривень, в іншій частині ухвалу слід залишити без змін.
100.Керуючись статтями 177, 178, 183, 193, 194, 196, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 532 КПК, колегія суддів постановила:
1.Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 залишити без задоволення.

2.Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

3.Ухвалу Вищого антикорупційного суду від 14.11.2019 про продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою змінити в частині визначення розміру застави.

4.Визначити ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , заставу у розмірі 6 603 750 (шість мільйонів шістсот три тисячі сімсот п`ятдесят) гривень.

5.В іншій частині ухвалу Вищого антикорупційного суду від 14.11.2019 про продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3