Номер провадження: 11-кп/813/1241/20
Номер справи місцевого суду: 501/2729/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.03.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку письмового апеляційного провадження апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на ухвалу Іллічівського міського суду Одеської області від 31.01.2020 р. по кримінальному провадженню внесеному до ЄРДР за №0000030 від 23.11.2012 р., якою відносно:

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Іллічівськ (нині - Чорноморськ) Одеської області, громадянина України, який має вищу освіту, одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190 КК України, продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом першої інстанції обставин.

Оскаржуваною ухвалою суду першої інстанції від 31.01.2020 р. в ході судового розгляду зазначеного обвинувального акту було задоволено клопотання прокурора ОСОБА_7 та відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190 КК України був продовжений запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 30.03.2020 р.

Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції, зазначив, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні особливо тяжких умисних злочинів, за які кримінальним законом України передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк до дванадцяти років з конфіскацією майна

Перелік доказів, які зазначені у реєстрі матеріалів досудового розслідування, доданому до обвинувального акту, доводять обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні обвинуваченим інкримінованих йому злочинів.

Судом також встановлено наявність обставин, які свідчать про існування ризику, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК, а саме, що обвинувачений може переховуватися від суду. Так, судом встановлено, що 18.03.2014 р. під час судового розгляду цього кримінального провадження, ОСОБА_6 , після участі у декількох судових засіданнях, у останнє, про яке був належним чином повідомлений про час та дату, не прибув, про причини неприбуття суд не повідомив, після чого був неодноразово оголошений у розшук.

25.07.2018 р. обвинуваченого виявлено на території Російської Федерації, а 13.12.2018 р. затримано на території Луганської області. В судовому засіданні обвинувачений пояснив, що виїхав до Російської Федерації з метою працевлаштування, однак за першої ж можливості повернувся до України. Однак, з матеріалів провадження вбачалось, що постановою Жовтневого районного суду м. Новосибірська Краснодарського краю Російської Федерації від 26.07.2018 р. ОСОБА_6 визнано винним у порушенні міграційного законодавства та йому призначено покарання у вигляді штрафу з видворенням за межі Російської Федерації.

Враховуючи викладене, суд вважав, що обвинувачений, достеменно знаючи про те, що стосовно нього здійснюється судовий розгляд кримінального провадження, розуміючи свій юридичний обов`язок постати перед судом, умисно вчинив дії для приховування місця свого перебування, що змусило суд вживати заходи, спрямовані на його розшук і затримання.

На думку суду наведене недвозначно свідчить про існування ризику переховування від суду, рівень вказаного ризику протягом перебування обвинуваченого під вартою не зменшився.

Зазначені вище обставини суд вважав такими, що свідчать про неможливість застосування до обвинуваченого більш м`яких запобіжних заходів для запобігання зазначеним ризикам.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 зазначив, що вважає оскаржувану ухвалу незаконною та необґрунтованою з наступних підстав:

- злочин, який ставиться у провину ОСОБА_6 містить ознаки цивільно-правової угоди та не є шахрайством, підтвердженням чого є угоди про надання юридичних послуг;

- під час судового засідання були встановлені факти, які виключають доведеність вини ОСОБА_6 та умислу в інкримінованих злочинах шляхом допиту свідка ОСОБА_8 (директора агентства нерухомості);

- слідчим навіть не проведено обшук на місці скоєння злочинів, а саме у агентстві нерухомості;

- свідками неодноразово під час судового розгляду змінювались покази щодо валюти, у якій здійснювалась передача коштів, хто, кому та коли їх передав, а прокурором змінювались обвинувальні акти;

- сума збитків, які кваліфікуються обвинуваченому, станом на 31.01.2020 р. не достатня для кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 190 КК України;

- 06.12.2019 р. головуючим суддею на стадії судових дебатів, відновлене судове слідство та розпочато судовий розгляд з початку у зв`язку з тим, що судовий розгляд було проведено неналежним складом суду та було замінено суддю ОСОБА_9 на суддю ОСОБА_10 . При цьому, судді які приймали до цього участь у розгляді вказаного провадження ОСОБА_1 та ОСОБА_11 приймали участь у дослідженні доказів та можуть бути упередженими під час повторного розгляду;

- станом на 31.01.2020 р. допитані усі свідки, досліджені усі докази та ризики, на які посилається прокурор не доведені та які ним у клопотанні не обґрунтовані, а також не зазначено не неможливість застосування інших, більш м`яких запобіжних заходів.

Посилаючись на викладене, обвинувачений просить скасувати ухвалу суду першої інстанції щодо продовження йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та змінити йому запобіжний захід на нічний домашній арешт за місцем проживання.

У судове засіданні суду апеляційної інстанції захисник та прокурор не з`явились, про дату, час та місце були повідомлені належним чином, натомість останні надіслали заяви про розгляд апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 без їх участі, та зазначили, що відносно ОСОБА_6 судом першої інстанції 18.02.2020 р. постановлено обвинувальний вирок.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною першою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 406 КПК України суд апеляційної інстанції має право ухвалити судове рішення за результатами письмового провадження, якщо всі учасники судового провадження заявили клопотання про здійснення провадження за їх відсутності.

Приймаючи до уваги те, що участь сторін під час апеляційного розгляду зазначеної скарги не є обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 за відсутності учасників судового розгляду.

Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

З огляду на те, що Рішенням Конституційного Суду №4-р/2019 від 13.06.2019 р. положення ч. 2 ст. 392 КПК України щодо неможливості окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України, вищезазначена ухвала Іллічівського міського суду Одеської області від 31.03.2020 р. підлягає апеляційному оскарженню.

Як вбачається з матеріалів провадження, а також копії обвинувального акту, який міститься в матеріалах провадження, на розгляді в Іллічівському міському суді Одеської області знаходиться кримінальне провадження №0000030 від 23.11.2012 р. за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190 КК України.

Відповідно до положень ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Щодо доводів обвинуваченого з приводу здійснення судового розгляду у вказаному кримінальному провадженні з початку 06.12.2019 р. у зв`язку із заміною судді ОСОБА_9 на суддю ОСОБА_10 та залишенням у складі колегії судів ОСОБА_1 та ОСОБА_11 , які до цього приймали участь у дослідженні доказів та можуть бути упередженими під час повторного розгляду, колегія суддів вважає такими, що не є предметом розгляду під час оскарження ухвали суду від 31.01.2020 р.

Так, відповідно до апеляційної скарги обвинуваченого та відомостей з Єдиного державного реєстру судових рішень (далі, ЄДРСР) 09.10.2019 р. обвинуваченому ОСОБА_6 продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою колегією суддів Іллічівського міського суду Одеської області у складі ОСОБА_1 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 . В подальшому, ухвалою від 06.12.2019 р., у складі суддів ОСОБА_1 ОСОБА_11 ОСОБА_9 обвинуваченому знову продовжено запобіжний захід строком до 03.02.2020 р.

При цьому, згідно з відомостями з ЄРДР 17.12.2019 р. відмовлено у задоволенні заяв обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_12 про відвід всім суддям, які колегіально здійснюють судовий розгляд кримінального провадження №0000030.

Окрім того, в день постановлення оскаржуваної ухвали 31.01.2020 р. відмовлено у задоволенні заяви обвинуваченого ОСОБА_6 про відвід суддів ОСОБА_1 та ОСОБА_11 у даному кримінальному провадженні. Інших даних, які б свідчили про оскарження ухвал про продовження запобіжного заходу даним складом суду, які були скасовані судом апеляційної інстанції та могли свідчити про незаконність постановлення оскаржуваної ухвали, матеріали провадження, а також відомості ЄДРСР не містять.

Водночас, колегія суддів звертаю увагу обвинуваченого на те, що апеляційний суд розглядає апеляційну скаргу в межах одного провадження, у даному випадку в межах оскарження ухвали суду від 31.01.2020 р. та не має законних підстав для розгляду інших ухвал цього суду, які в свою чергу не скасовані.

Пунктом 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду №4-р/2019 від 13.06.2019 р. (далі - Рішення) зобов`язано Верховну Раду України привести нормативне регулювання, встановлене ч. 2 ст. 392 КПК України, у відповідність із Конституцією України та цим Рішенням.

Разом з тим, на час розгляду апеляційної скарги на ухвалу Іллічівського міського суду Одеської області від 31.01.2020 р., на виконання Рішення будь-яких змін до КПК України, які б визначали процедуру розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції щодо застосування запобіжного заходу під час розгляду кримінального провадження по суті, не внесені.

Окрім того, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дали можливість суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та за результатами перевірки в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України доказів, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.

Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особам обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, а також ухвалу суду щодо продовження запобіжного заходу та копії журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких доказів, що можуть бути підставою для продовження або застосування запобіжного заходу у судовому засіданні.

З огляду на що, доводи обвинуваченого з приводу недопустимості доказів, в тому числі показів свідків, відсутності в його діянні ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, не проведення обшуку слідчим не може бути оцінена судом апеляційної інстанції під час розгляду апеляційної скарги на ухвалу щодо продовження тримання під вартою обвинуваченому, оскільки вказані дії є прерогативою суду першої інстанції під час розгляду обвинувального акту.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом, при цьому, апеляційний суд зазначає, що на момент розгляду апеляційної скарги відповідно до відомостей з ЄДРСР 18.02.2020 р. вироком Іллічівського міського суду Одеської області ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190 КК України, а тому доводи щодо відсутності в його діях складу кримінального правопорушення під час апеляційного розгляду скарги не знайшли свого підтвердження та можуть бути предметом апеляційного оскарження на сам вирок суду першої інстанції.

Зважаючи на обставини вчинення інкримінованих ОСОБА_6 злочинів, можливої міри покарання, яка може йому бути призначена у разі визнання винним (у вигляді позбавлення волі строком до дванадцяти років з конфіскацією майна), колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та прийнятим з урахуванням положень ст.ст. 177, 178, 183 КПК України, оскільки, виходячи з вищевикладеного, є об`єктивні підстави вважати, що на момент продовження дії запобіжного заходу та до теперішнього часу продовжує існувати ризик, передбачений п. 1 ч.1 т. 177 КПК України, а саме, можливе переховування обвинуваченого від суду.

У п. 33 рішення у справі «W. проти Швейцарії» від 26.01.1993 року Європейського Суду з прав людини визначено вказує, що небезпека ухилення від правосуддя не може вимірюватися тільки в залежності від суворості можливого покарання; вона повинна визначатися з урахуванням ряду інших релевантних факторів, які можуть або підтвердити існування небезпеки ухилення від правосуддя, або зробити її настільки незначною, що це не може служити виправданням утримання під вартою. При цьому, необхідно врахувати характер обвинуваченого, його моральні якості, його кошти, зв`язку з державою, в якому він переслідувався за законом, і його міжнародні контакти.

Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню («Бекчиєв проти Молдови»). Ризик втечі зменшується зі збігом часу, проведеного під вартою («Ноймайстер проти Австрії»).

Колегія суддів, зважаючи на рішення ЄСПЛ у вищевказаній справі, вважає, що судом першої інстанції в повній мірі досліджені обставини справи, в тому числі й особу обвинуваченого, та вмотивовано прийняте рішення щодо необхідності продовження ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Такі мотиви колегія суддів, в тому числі, обґрунтував тим, що ОСОБА_6 після участі у декількох судових засіданнях, у останнє, про яке був належним чином повідомлений про час та дату, не прибув, після чого був неодноразово оголошений у розшук, в подальшому виявлений на території Російської Федерації, з якої постановою Жовтневого районного суду м. Новосибірська Краснодарського краю Російської Федерації від 26.07.2018 р. видворений за межі Російської Федерації, а 13.12.2018 р. затриманий на території Луганської області. Тобто, обвинувачений умисно вчинив дії для приховування місця свого перебування, що змусило суд вживати заходи, спрямовані на його розшук і затримання. Колегія суддів вважає, що таких доводів більш ніж достатньо для висновків, що продовжує існувати реальний ризик переховування від суду.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що на підставі наданих апеляційному суду матеріалів, обставин та характеру вчиненого злочину, а також особи обвинуваченого, судом першої інстанції прийняте законне та обґрунтоване рішення, а відносно обвинуваченого на даний час неможливо застосувати більш м`який запобіжний захід, оскільки він не зможе запобігти наявним ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, які об`єктивно продовжують існувати з огляду на зазначені апеляційним судом обставини.

Отже, доводи обвинуваченого ОСОБА_13 про наявність підстав для звільнення його з-під варти, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вони не ґрунтуються на беззаперечних доказах.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, в тому числі , залишити вирок або ухвалу без змін.

Враховуючи викладене у всій сукупності, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає залишенню без задоволення, а ухвала суду першої інстанції про продовження строку тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_6 залишенню без змін.

Керуючись статтями 177, 178, 183, 194, 199, 370, 392, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу Іллічівського міського суду Одеської області від 31.01.2020 р., якою відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190 КК України, продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком до 30.03.2020 р. залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4