ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2019 року

м. Київ
справа № 761/22911/17

провадження № 51-1372 км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0004341, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя м. Києва, раніше судимого: 10 жовтня 2016 року вироком Шевченківського районного суду м. Києва за ч.1 ст.185 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді громадських робіт на строк сто годин,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 19 грудня 2018 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 26 квітня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст.389 КК до покарання у виді обмеження волі на строк один рік.
На підставі положень статей 71, 72 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 10 жовтня 2016 року остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді обмеження волі на строк один рік десять днів.
На підставі положень ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком на один рік та покладено на нього обов`язки, передбачені положеннями ст. 76 КК.
Київський апеляційний суд ухвалою від 19 грудня 2018 року вирок щодо ОСОБА_6 залишив без зміни.
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, будучи особою, засудженою до покарання у виді громадських робіт, ухилився від відбування цього покарання за наступних обставин.
Так, 10 жовтня 2016 року вироком Шевченківського районного суду м. Києва ОСОБА_6 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді громадських робіт на строк сто годин.
13 грудня 2016 року, після набрання вказаним вироком законної сили, працівники Шевченківського районного сектору Київського міського відділу з питань пробації Центрального міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції (далі - служба пробації) обвинуваченого ОСОБА_6 ознайомили з порядком та умовами відбування громадських робіт, а також попередили про кримінальну відповідальність у разі ухилення від відбування покарання, при цьому видали направлення до Комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Шевченківського району м. Києва, згідно з яким він мав приступити до відбування покарання у виді громадських робіт з 15 грудня 2016 року, однак до вказаної організації для відбування покарання не з`явився.
Пізніше, 10 березня 2017 року, працівники служби пробації, на підставі ст. 40 Кримінального виконавчого кодексу України (далі КВК України) повторно попередили обвинуваченого ОСОБА_6 про кримінальну відповідальність у разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання, однак останній, незважаючи на неодноразові виклики та попередження, до встановленого місця виконання суспільно корисної праці не з`явився без поважних причин.
Короткий зміст вимог, наведених у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка їх подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
На обґрунтування своїх доводів щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність прокурор посилається на те, що суд першої інстанції:
застосувавши положення, передбачені ст. 75 КК, звільнив обвинуваченого не лише від відбування покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК, але й від відбування попереднього покарання, призначеного за ч. 1 ст. 185 КК, у виді ста годин громадських робіт, які належало виконувати реально;
звільнивши ОСОБА_6 від відбування покарання за попереднім та новим вироками, після виконання положень статей 71, 72 КК допустив порушення вимог ч. 4 ст. 71 КК, оскільки призначене покарання із наступним застосуванням статей 75, 76 КК не є більшим покаранням ніж покарання, призначене за вироком в цьому провадженні, а також невідбута частина покарання за попереднім вироком;

не врахував даних про особу ОСОБА_6 , який в період незнятої та непогашеної судимості за попереднім вироком умисно ухилився від відбування громадських робіт, будучи засудженим до цього покарання, чим довів, що його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів неможливі без ізоляції його від суспільства;
належним чином не врахував обставини, яка обтяжує покарання, рецидиву злочину.
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи провадження за апеляційною скаргою прокурора всупереч положенням передбаченим статтями 370, 419 Кримінального процесуального кодексу (далі КПК), належним чином не спростував доводів прокурора про обставини вчинення обвинуваченим злочину, який умисно ухилився від виконання покарання за попереднім вироком, не надав належної оцінки вказаним вище порушенням, допущеним судом першої інстанції та даним про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого, не врахував наявності обставини, яка обтяжує покарання.
Позиції інших учасників судового провадження
На касаційну скаргу заперечень від учасників процесу не надходило.
У судовому засіданні прокурор підтримала вимоги касаційної скарги.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПКсудове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та кваліфікація його дій у касаційній скарзі прокурором не оскаржуються.
Положеннями п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно з положеннями, передбаченими ст. 75 КК, при вирішенні питання щодо наявності підстав для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, зокрема, судом ураховуються тяжкість злочину, особа винного та інші обставини справи.
З урахуванням зазначеного, на думку Суду, обґрунтованими є доводи в касаційній скарзі прокурора про те, що при вирішенні питання щодо звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням судом неналежним чином було враховано дані про його особу та обставини вчинення злочину.
Як установлено судом, ОСОБА_6 у період незнятої та непогашеної судимості за попереднім вироком умисно ухилився від відбування громадських робіт, будучи засудженим до цього покарання.
Проте, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, яке остаточно призначено за сукупністю злочинів, фактично звільняючи, у тому числі, і від відбування покарання, яке останнім умисно не відбуто, суд належним чином не вмотивував, у зв`язку з чим за таких обставин він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
У п. 2 ч. 1 та ч. 2 ст. 419 КПК зазначено, що в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, крім іншого, зазначаються: мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Згідно із положеннями ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Погодившись із висновком суду першої інстанції про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки доводам прокурора в апеляційній скарзі про допущені судом першої інстанції порушення та даним про особу обвинуваченого, який не став на шлях виправлення та в період незнятої та непогашеної судимості вчинив злочин.
Апеляційний суд на спростування доводів апеляційної скарги належним чином не вмотивував, у зв`язку з чим він дійшов до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, тоді як останній взагалі не відбув попереднього покарання, яке було враховано судом при визначенні остаточного покарання за сукупністю вироків, чим допустив неправильне застосування положень ст. 75 КК.
Таким чином, суд апеляційної інстанції допустив порушення положень, передбачених ст. 370, ч. 2 ст. 419 КПК, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК), що відповіднодо положень п. 2 ч. 1 ст. 436, п. 1 і п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування ухвали апеляційного суду.
Водночас доводи прокурора про те, що звільнивши ОСОБА_6 від відбування покарання за попереднім та новим вироками, після виконання положень статей 71, 72 КК, суд першої інстанції допустив порушення вимог ч. 4 ст. 71 КК, оскільки призначене покарання із наступним застосуванням статей 75, 76 КК не є більшим покаранням, ніж покарання, призначене за вироком у цьому провадженні, а також невідбута частина покарання за попереднім вироком, не ґрунтуються на положеннях закону.

Так, за змістом положень, передбачених ст. 414 КПК, критеріями невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість або через суворість є вид та розмір покарання.

Покарання та його види, а також призначення покарання врегульовано розділами Х та XI КК, з урахуванням положень яких покарання у виді обмеження волі є більш суворим покаранням, ніж покарання у виді громадських робіт.

Положення ст. 75 КК містяться у розділі ХІІ цього Кодексу, в якому врегульовані питання щодо звільнення від відбування вже призначеного покарання з різних підстав.

Таким чином, застосування положень ст. 75 КК не свідчить про м`якість покарання та у випадку безпідставного її застосування є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим доводи в цій частині є безпідставними.
З урахуванням зазначеного касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 та п. 2 ч.1 ст. 436 КПК скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду апеляційний суд повинен урахувати наведене, постановити законне й обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
Керуючись статтями 369, 412, 413, 419, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 19 грудня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати.
Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3