ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 грудня 2019 року

м. Київ
справа № 148/2235/16-к
провадження № 51-3084км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000248 від 04 серпня 2016 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Суворовське Тульчинського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 115 Кримінального кодексу України (далі КК),
за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 19 січня 2018 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 12 березня 2019 року.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 19 січня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 115 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
Згідно з вироком ОСОБА_6 засуджено за те, що він 03 серпня 2016 року у період часу з 16 до 17 год 00 хв, перебуваючи у магазині «Комісійний» на вулиці Спартака, 2 у місті Тульчині, у ході спільного вживання алкогольних напоїв з ОСОБА_8 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, маючи умисел на позбавлення життя, штовхнув потерпілого, а коли той упав на підлогу обличчям донизу, сів йому на спину та завдав декілька ударів молотком у ділянку голови, від яких настала смерть потерпілого.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 12 березня 2019 року вирок місцевого суду змінено, зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання 04 серпня 2016 року до дня набрання вироком законної сили 12 березня 2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок суду залишено без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор не погоджується з ухвалою апеляційного суду, просить скасувати її та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості. Стверджує, що апеляційний суд не перевірив належним чином доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення та не врахував, що ОСОБА_6 вину у вчиненому не визнав, не розкаявся, злочин вчинив у стані алкогольного сп`яніння, неодноразово змінював показання з метою уникнути відповідальності. Також суд залишив поза увагою позицію потерпілих, які наполягали на призначенні найсуворішого покарання, визначеного санкцією частини 1 статті 115 КК. А тому ухвала суду апеляційної інстанції вимогам статті 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) не відповідає.
Засуджений ОСОБА_6 у поданій касаційній скарзі порушує питання про перегляд судових рішень з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості. Стверджує, що суди попередніх інстанцій не взяли до уваги його щирого каяття у вчиненому, сприяння слідству, відсутність судимостей. Поміж іншого, на думку засудженого, суд не врахував його міцних соціальних і родинних зв`язків, оскільки він є приватним підприємцем, має двох дітей та утримує хвору матір.
Захисник ОСОБА_7 у касаційній скарзі просить змінити вирок та ухвалу судів першої та апеляційної інстанцій у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Обґрунтовує свої вимоги тим, що докази, які є у матеріалах кримінального провадження, не підтверджують вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 115 КК, натомість свідчать про вчинення засудженим умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони. На таку позицію сторони захисту вказують показання свідка ОСОБА_9 , дані висновків експертів № 1375 і № 101 та протокол огляду місця події, які у своїй сукупності підтверджують факт нападу потерпілого ОСОБА_8 на його підзахисного, який лише оборонявся від протиправних дій.
Поміж іншого, захисник вказує на суворість призначеного засудженому покарання, з урахуванням обставин, на які покликається засуджений у поданій ним касаційній скарзі.
На адресу Суду надійшли заперечення потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 на касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , в яких потерпілі просять залишити скарги без задоволення. Стверджують, що засуджений у вчиненому не розкаявся, намагався уникнути відповідальності протягом всього часу досудового розслідування та судового розгляду, доказів щодо перебування засудженого у стані необхідної оборони матеріали кримінального провадження не містять, а тому в ході апеляційного провадження висловлювали позицію щодо призначення йому найсуворішої міри покарання.
У поданих запереченнях потерпілі підтримали касаційну скаргу прокурора та просили задовольнити її у повному обсязі.

Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор просила касаційну скаргу сторони обвинувачення задовольнити у повному обсязі, скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Наполягала на відмові у задоволенні касаційних скарг засудженого та його захисника.
Засуджений ОСОБА_6 просив судові рішення змінити у частині призначеного йому покарання з підстав, наведених у касаційній скарзі, а також підтримав касаційну скаргу свого захисника.
Захисник ОСОБА_7 наполягав на задоволенні його касаційної скарги та просив відмовити у задоволенні скарги прокурора.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду. Потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 повідомили Суд про небажання брати участь у розгляді кримінального провадження.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, засудженого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Виходячи зі змісту вимог статті 370 КПК, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами статті 419 КПК в ухвалі суду апеляційної інстанції зазначається, зокрема: короткий зміст вимог апеляційної скарги; встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався.
Як зазначено в частині 2 статті 419 КПК, при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. На виконання цієї вимоги в ухвалі слід проаналізувати, зіставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами, всі наведені в апеляційній скарзі доводи й обґрунтувати кожен із них.
Однак суд апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 цих вимог процесуального закону не дотримався та належними чином не перевірив доводів сторони захисту, викладених у поданих апеляційних скаргах.
Як убачається зі змісту апеляційних скарг, ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 стверджували про вчинення засудженим умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони. Поміж іншого, наполягали, що місцевий суд однобічно та неповно виклав у вироку показання експерта, який проводив експертне дослідження № 101 від 04 серпня 2016 року, допитаного у судовому засіданні за клопотанням сторони захисту, які, на їх думку, спростовують формулювання обвинувачення.

Вирішуючи питання про відсутність чи наявність у діях особи стану необхідної оборони у разі вчинення злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи, у кожному випадку з урахуванням конкретних обставин справи слід оцінювати акт суспільно небезпечного посягання й акт захисту, встановлювати їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.
Значимими у цьому сенсі є об`єктивні обставини, що встановлюються у ході проведення експертних досліджень, а їх висновки мають доказове значення у кримінальному провадженні.
З метою роз`яснення (уточнення та доповнення ) висновку експерта сторона кримінального провадженні має право звернутися до суду з клопотанням про виклик експерта для допиту під час судового розгляду, при цьому експерт згідно з частини 3 статті 94 КПК зобов`язаний надати показання щодо проведеного ним дослідження, яке є процесуальним джерелом доказу.

Як слідує з журналу та технічного запису судових засідань, апеляційним судом взагалі не перевірялася правильність викладення місцевим судом показань експерта, наданих ним у судовому засіданні, як на тому наполягала сторона захисту у апеляційних скаргах, натомість апеляційний суд навів формальні мотиви та висновки на спростування доводів у цій частині.

Також апеляційним судом належним чином не перевірено тверджень засудженого щодо його перебування у момент конфлікту з потерпілим ОСОБА_8 у стані, необхідної оборони, з огляду на дані судово-медичних експертиз № 1375 від 11 серпня 2016 року, яка містить висновки щодо отриманих ОСОБА_6 тілесних ушкоджень, та № 101 від 04 серпня 2016 року, згідно з якою на тілі потерпілого виявлено, окрім ушкоджень в області голови, ушкодження в області передньої поверхні шиї та тильній поверхні правої кисті.
Вищевикладене дає підстави Суду дійти висновку про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам статті 419 КПК, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому касаційні скарги засудженого та його захисника підлягають частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суду слід урахувати наведене, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг сторони захисту, дати їм належну оцінку із зазначенням мотивів прийнятого рішення.

Разом з тим, доводи касаційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання колегія суддів вважає безпідставними.
Відповідно до вимог статті 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри призначеного ОСОБА_6 покарання, місцевий суд з огляду на вимоги статей 50, 65 КК врахував дані про особу засудженого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні двох дітей та матір похилого віку, вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, що згідно зі статтею 67 КК обтяжує покарання.
Враховуючи викладене, місцевий суд обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років, з чим погодився і апеляційний суд.
Таке покарання є співрозмірним вчиненому, необхідним і достатнім для виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів, а тому підстав для задоволення касаційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає.
Касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних особливостей (стаття 434 КПК). У свою чергу, стаття 418 КПК передбачає, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення у порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, визначити питання про запобіжний захід.
Відповідно до статті 5 Конвенції нікого не може бути позбавлено свободи, окрім законного ув`язнення особи після засудження її компетентним судом. Європейський суд з прав людини у рішенні «Руслан Яковенко проти України» (яке набуло статусу остаточного 04 вересня 2015 року, заява № 5425/11) зазначив, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції, з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити.

Запобіжний захід, як захід забезпечення кримінального провадження, застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження (стаття 131 КПК). Тому, з метою забезпечення апеляційного перегляду справи, як складової кримінального провадження, з урахуванням ризику переховування від суду, під тиском тягаря можливого відбування покарання, призначеного за скоєння злочину, ОСОБА_6 слід обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, залишити без задоволення.
Касаційні скарги захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 12 березня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів до 15 лютого 2020 року включно.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3