КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

В И Р О К
Іменем України

11 грудня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0005503 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 25 жовтня 2017 року, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, раніше неодноразово судимого, останній раз 12.09.2017 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8
та обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 25 жовтня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 12.09.2017 суд визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

У строк покарання за даним вироком суд зарахував ОСОБА_7 покарання, відбуте повністю за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 12.09.2017 року за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.

Цим же вироком судом вирішені питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат, а також скасовано арешт на автомобіль «Хонда Акорд», д.н.з. НОМЕР_1 , накладений ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 11.07.2017 у справі № 755/9869/17.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_7 01.07.2017 року, приблизно о 15 годині 50 хвилин, маючи на меті скоєння корисливого злочину, а саме крадіжки речей, з квартири розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , та обернення викраденого на свою користь, діючи повторно, приїхав до вищевказаної квартири, де реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, таємно від оточуючих, шляхом пошкодження замка вхідних дверей, проник до середини квартири, яка належать ОСОБА_9 , з якої таємно викрав майно потерпілої згідно переліку, наведеному у вироку.

В подальшому, ОСОБА_7 вийшов з викраденими речами з квартири та розпорядився майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну заявлену суму 36000 гривень.

Окрім цього, в період часу з 12-ї години 17.04. до 13-ї години 18.04.2017 року, ОСОБА_7 , маючи на меті скоєння корисливого злочину, а саме крадіжки речей, з квартири розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , діючи повторно, тим же способом проник до середини квартири, яка належить ОСОБА_10 , з якої таємно викрав майно потерпілої згідно переліку, наведеному у вироку.

В подальшому, ОСОБА_7 вийшов з викраденими речами з квартири та розпорядився майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну заявлену суму 4800 гривень.

Приблизно о 19 годині 40 хвилин, 19.05.2017 року, ОСОБА_7 , маючи на меті скоєння корисливого злочину, а саме крадіжки речей, з квартири розташованої за адресою: АДРЕСА_4 , та обернення викраденого майна в свою користь, діючи повторно, приїхав до вищевказаної квартири, тим же способом проник до середини квартири, яка належить ОСОБА_11 , з якої таємно викрав майно потерпілої, згідно переліку, наведеному у вироку.

В подальшому, ОСОБА_7 вийшов з викраденими речами з квартири та розпорядився майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 матеріального збитку на загальну заявлену суму 3030 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, в період часу з 23-ї години 29.05. до 07 години 30.05.2017 року, ОСОБА_7 , маючи на меті скоєння корисливого злочину, а саме крадіжки речей, з квартири розташованої за адресою: АДРЕСА_5 , та обернення викраденого майна в свою користь, діючи повторно, приїхав до вищевказаної квартири, тим же способом проник до середини квартири, яка належить ОСОБА_12 , з якої таємно викрав майно потерпілого, згідно переліку, наведеному у вироку.

В подальшому, ОСОБА_7 вийшов з викраденими речами з квартири та розпорядився майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріального збитку на загальну заявлену суму 9250 гривень.

Продовжуючи свої злочинні дії, в період часу з 08:30 по 18:45 08.06.2017 року, ОСОБА_7 , маючи на меті скоєння корисливого злочину, а саме крадіжки речей, з квартири розташованої за адресою: АДРЕСА_6 , та обернення викраденого майна в свою користь, діючи повторно, приїхав до вищевказаної квартири, шляхом підбору ключа до замка вхідних дверей, проник до середини квартири, яка належить ОСОБА_13 , з якої таємно викрав майно потерпілої, згідно переліку, наведеному у вироку.

В подальшому, ОСОБА_7 вийшов з викраденими речами з квартири та розпорядився майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_13 матеріального збитку на загальну заявлену суму 53400 гривень.

Окрім цього, в період часу з 08:20 по 20:50 16.06.2017 року, ОСОБА_7 , маючи на меті скоєння корисливого злочину, а саме крадіжки речей, з квартири розташованої за адресою: АДРЕСА_7 , та обернення викраденого майна в свою користь, діючи повторно, приїхав до вищевказаної квартири, шляхом підбору ключа до замка вхідних дверей, проник до середини квартири, яка належить ОСОБА_14 , з якої таємно викрав майно потерпілого, згідно переліку, наведеному у вироку.

В подальшому, ОСОБА_7 вийшов з викраденими речами з квартири та розпорядився майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_14 матеріального збитку на загальну заявлену суму 24820 гривень.

Також, близько 14:30 23.06.2017 року, ОСОБА_7 , маючи на меті скоєння корисливого злочину, а саме крадіжки речей, з квартири розташованої за адресою: АДРЕСА_8 , та обернення викраденого майна на свою користь, діючи повторно, приїхав до вищевказаної квартири, шляхом підбору ключа до замка вхідних дверей, проник до середини квартири, яка належить ОСОБА_15 , з якої таємно викрав майно потерпілої, згідно переліку, наведеному у вироку.

В подальшому, ОСОБА_7 вийшов з викраденими речами з квартири та розпорядився майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_15 матеріального збитку на загальну заявлену суму 23500 гривень.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 25.10.2017 стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, відповідно до якого, призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі терміном на 4 роки 6 місяців, і на підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначити йому остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, апелянт, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, визнаних судом доведеними та кваліфікацію дій обвинуваченого, вказує на те, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм видом та розміром явно є несправедливим через м`якість.

Зокрема, як вказує прокурор, при призначенні покарання судом фактично не враховано конкретні обставини по справі, а саме те, що злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України зі ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів.

На думку апелянта, судом першої інстанції не враховано те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за аналогічні злочини, окрім того, не враховано багато епізодичність вчинених злочинів, що вказує на небажання засудженого ставати на шлях виправлення, а також, не було взято до уваги кількість потерпілих та матеріальний збиток, завданий потерпілим вчиненими ОСОБА_7 злочинами.

Крім того, як вважає апелянт, судом першої інстанції не було враховано позицію прокурора у справі стосовно призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання у виді позбавлення волі терміном на 4 роки 6 місяців.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив залишити вирок суду без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжках), вчинених повторно та поєднаних із проникненням у житло, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі обвинуваченим, не оспорювалися.
Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_7 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченому покарання.
Вирішуючи питання про обрання обвинуваченому ОСОБА_7 покарання,суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, відповідно до ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що помякшують та обтяжують його покарання.

Зокрема, обставиною, що помякшує покарання ОСОБА_7 суд визнав щире каяття. Обставин, що, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Також суд врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 на обліку у лікаря-психіатра та у лікаря-нарколога не перебуває, має постійне місце реєстрації, спосіб життя (не працює, раніше судимий), відсутність на утриманні членів родини, які у розумінні Сімейного кодексу України, являються учасниками сімейних правовідносин з останнім, що свідчить про те, що оточуюча його обстановка у сімї та побуті, виражає прийнятні соціальні звязки; ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме його класифікацію за ст. 12 КК України, особливості й обставини вчинення: форму вини, мотив і мету, спосіб, стадію вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали; його поведінку під час та після вчинення злочинних дій, та визнав за необхідне призначити йому покарання у межах санкції ст. 185 КК України у виді позбавлення волі.

При цьому, як зазначив суд у своєму вироку, дана міра покарання, відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України, є достатньою для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.
Крім цього, виходячи з того, що, відповідно до вироку Святошинського районного суду м. Києва від 12 вересня 2019 року, ОСОБА_7 було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 2 місяці, а даний злочин вчинено ним до постановлення зазначеного вироку, суд першої інстанції визнав, що остаточне покарання ОСОБА_7 слід визначити із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим.
Незважаючи на мотиви призначеного ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, на які суд першої інстанції послався у своєму рішенні, оскаржуваний вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання не може бути визнаний законним та обґрунтованим, з огляду на таке.
Як прямо передбачено ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що помякшують та обтяжують покарання.
Згідно з вимогами ч. 2 наведеної вище статті, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з вимогами ч. 4 цієї ж статті, більш суворе покарання, ніж передбачене відповідними статтями Особливої частини КК України за вчинений злочин, може бути призначене за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків, згідно зі статтями 70 та 71 цього Кодексу.
Незважаючи на вказані вимоги закону, а також ту обставину, що відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною частиною статті закону України про кримінальну відповідальність, у даному випадку за межі, встановлені ч. 3 ст. 185 КК України, але за своїм розміром є явно несправедливим через мякість або через суворість, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за інкримінований йому злочин у виді позбавлення волі строком на три роки, тобто мінімальний строк покарання, передбачений санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, яке за своїм розміром, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі прокурора, є явно несправедливим через мякість, з огляду на таке.

Призначаючи ОСОБА_7 мінімальне за своїм розміром покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції, як обґрунтовано зазначає у своїй скарзі прокурор, не тільки не врахував конкретні обставини даного кримінального провадження; те, що злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, а й особу винного, як самостійну обставину, яка підлягає врахуванню при призначенні покарання та повинна оцінюватись судом з точки зору необхідності досягнення мети покарання, встановленої ч. 2 ст. 50 КК України, а саме те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення аналогічних злочинів проти власності, в даному кримінальному провадженні притягується до відповідальності за вчинення багатоепізодних крадіжок, з проникненням у житло, що вказує на підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого та його небажання ставати на шлях виправлення.
Слушними є також доводи апеляційної скарги прокурора щодо кількості потерпілих та завданих їм матеріальних збитків, у результаті протиправних дій обвинуваченого.
Враховуючи вищенаведене, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання, явно переоцінив наведені у вироку обставини, які характеризують особу обвинуваченого та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а також наявність обставини, що пом`якшує покарання та відсутність обставин, що його обтяжують, внаслідок чого дійшов безпідставного висновку про призначення йому мінімального строку покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 185 КК України.
Таким чином, приймаючи до уваги вищенаведене, ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, його особу та обставини, що помякшують та обтяжують покарання, колегія суддів дійшла висновку про те, що покарання, призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки, є явно несправедливим через його мякість.

При цьому, враховуючи вимоги ч. 2 ст. 439 КПК України про те, що вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді, колегія суддів приймає до уваги той факт, що в постанові Верховного Суду від 11 червня 2019 року, якою суд касаційної інстанції скасував ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 23 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції, прямо зазначається, що призначення останньому покарання у мінімальному розмірі, визначеному законом про кримінальну відповідальність, за яким його засуджено, за тих же обставин кримінальної справи, даних про особу ОСОБА_7 та помякшуючих обставин, які викладені у вироку суду, є явно несправедливим через мякість.
З огляду на викладене, враховуючи вимоги п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, якими передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання, колегія суддів вважає за необхідне вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 25 жовтня 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити останньому за ч. 3 ст. 185 КК України більш суворе покарання, а саме покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки і 5 (пять) місяців.
При цьому, ухвалюючи свій вирок, колегія суддів, незважаючи на вимоги апеляційної скарги прокурора про призначення ОСОБА_7 покарання, як за ч. 3 ст. 185 КК України, так і за сукупністю злочинів, із застосуванням положень, передбачених ч. 4 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі строком на4 (чотири) роки і 6 (шість) місяців, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеноговироком Святошинського районного суду м. Києва від 12 вересня 2017 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, не має законних можливостей їх задовольнити, з огляду на таке.
Як убачається з наданих суду апеляційної інстанції копій вироку Деснянського районного суду м. Києва від 18 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 та ухвали Київського апеляційного суду від 04 грудня 2018 року, постановленої за результатами апеляційного перегляду вказаного вироку, ОСОБА_7 було визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки і шість місяців та на підставі положень ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань, призначених за вироками Подільського районного суду м. Києва від 09 серпня 2017 року, Святошинського районного суду м. Києва від 12 вересня 2017 року та Дніпровського районного суду м. Києва від 25 жовтня 2017 року, який є предметом апеляційного перегляду, більш суворим покаранням за даним вироком, тобто вироком Деснянського районного суду м. Києва від 18 вересня 2018 року, ОСОБА_7 визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на три роки і шість місяців.

Таким чином, приймаючи до уваги той факт, що покарання, призначене ОСОБА_7 за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 25 жовтня 2017 року вже зараховане у строк покарання, яке йому призначено згідно з вироком Деснянського районного суду м. Києва від 18 вересня 2018 року, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості призначити йому покарання за новим вироком, яке б за своїм розміром було більше ніж покарання, призначене за останнім вироком, у тому числі із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України.

За таких обставин, за наслідками розгляду апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає необхідним ухвалити рішення, яким вказану скаргу задовольнити частково, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, відповідно до якого призначити ОСОБА_7 більш суворе покарання за ч. 3 ст. 185 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418 та 420 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 25 жовтня 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки і 5 (пять) місяців.

У відповідності до положень ч. 4 ст. 70 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання, призначеного за цим вироком, покарання, призначене за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 12 вересня 2017 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та визначити йому остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки і 5 (пять) місяців.

У решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 25 жовтня 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженому та прокурору.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/824/2230/2019

Категорія:ч. 3 ст. 185 КК України.

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_16

Доповідач - суддя ОСОБА_1