Провадження № 11-кп/4820/152/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.125, ст.128 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
представника ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11 ,
захисника ОСОБА_12

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження за № №0001193 від 29.02.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125, ст.128 КК України, за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 19 листопада 2018 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 19 листопада 2018 року

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, на утриманні двоє малолітніх дітей, офіційно не працюючого, раніше не судимого,

виправдано за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125, ст.128 КК України.

За ст.128 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

За ч.1 ст.128 КК України на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Цивільний позов представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 в інтересах потерпілого ОСОБА_9 до обвинуваченого ОСОБА_11 на підставі ч.3 ст.129 КПК України залишено без розгляду.

Органом досудового розслідування ОСОБА_11 обвинувачується в тому, що він 21.02.2016 року, приблизно о 23 год. 30 хв., перебуваючи поряд із сауною «Філін», що розташована за адресою: вул. Подільська, 93 у м. Хмельницькому, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин із ОСОБА_9 , внаслідок злочинної недбалості, не передбачаючи можливості настання наслідків свого діяння у вигляді спричинення середньої тяжкості тілесних ушкоджень, хоча повинен був і міг їх передбачити, кулаком правої руки наніс один удар в грудну клітину ОСОБА_9 . В результаті отриманого удару в грудну клітину ОСОБА_9 , не втримавшись на ногах, падаючи з висоти власного зросту, вдарився задньою частиною правої ноги об кам`яну конструкцію, розміщену поряд із входом до вищевказаної сауни, після чого впав на землю, викладену кам`яною бруківкою.

Внаслідок вищеописаних дій, ОСОБА_11 спричинив ОСОБА_9 тілесне ушкодження у вигляді закритого косо-поперечного перелому (діафізу) правої стегнової кістки в середній третині зі зміщенням уламків, що за своїм характером відноситься до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, які спричинили тривалий розлад здоров`я.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_11 органом досудового розслідування кваліфіковано за ст.128 КК України, як необережне середньої тяжкості тілесне ушкодження.

Окрім цього, ОСОБА_11 обвинувачується в тому, що 21.02.2016 року, приблизно о 23 год. 30 хв., він, перебуваючи поряд із сауною «Філін», що розташована за адресою: вул. Подільська, 93 у м. Хмельницькому, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин із ОСОБА_9 , з метою заподіяння тілесних ушкоджень та незважаючи на те, що останній лежить на землі, умисно наніс йому два удари ногою в обличчя.

Внаслідок вищеописаних дій ОСОБА_11 спричинив ОСОБА_9 тілесне ушкодження у вигляді рани слизової оболонки нижньої губи, яке за своїм характером відноситься до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Такі дії обвинуваченого органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.1 ст.125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор та представник потерпілого подали апеляційні скарги.

Так, у поданій апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_11 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.128, ч.1 ст.125 КК України, та призначити покарання:

-за ст.128 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки;

-за ч.1 ст.125 КК України у виді громадських робіт строком на 200 годин.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

Свої вимоги аргументує тим, що судом дано неналежну оцінку показанням потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 щодо обставин заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, невірно викладено їх показання у вироку, що потягло за собою невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Звертає увагу, що вказані свідки та потерпілий чітко вказували на обвинуваченого, як особу, яка нанесла удар рукою в грудну клітину потерпілого, від чого останній, падаючи на землю, вдарився ногою об кам`яну конструкцію. Після чого обвинувачений наніс потерпілому ще декілька ударів ногами в обличчя.

Обставини побиття потерпілого підтвердила в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 , показання якої суд безпідставно визнав недостовірними.

Зазначає, що судом взято до уваги показання свідка ОСОБА_16 , який є зацікавленою особою.

Наголошує, що судом без зазначення мотивів відкинуто висновок судово-медичного експерта від 18.03.16 року за №252, який підтверджує наявність тілесних ушкоджень у потерпілого за обставин наведених останнім та свідками сторони обвинувачення.

Звертає увагу, що слідчий експеримент з потерпілим проводився із застосуванням відеозапису, а тому участь понятих, про що зазначав місцевий суд, не потрібна.

Констатує, що судом не надано оцінки та не оголошено сторонам провадження досудову доповідь інспектора Хмельницького МРВ з питань пробації, яка характеризує обвинуваченого з негативної сторони.

У поданій апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 просить оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.128, ч.1 ст.125 КК України.

Стягнути з ОСОБА_11 на користь потерпілого ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 14394 грн. 65 коп. та моральну шкоду в сумі 100 000 грн.

Свої вимоги аргументує численними порушеннями допущеними судом першої інстанції при розгляді справи, зокрема, не був досліджений відеозапис слідчого експерименту з потерпілим, проігноровані показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , не врахований висновок експерта №252 щодо виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень, що призвело до ухвалення неправосудного судового рішення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту оскаржуваного судового рішення з коротким викладом доводів апеляційних скарг, пояснення прокурора, потерпілого та його представника на підтримку поданих апеляційних скарг з підстав наведених у них, думку обвинуваченого та його захисника про відсутність підстав для скасування вироку, повторно дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим із дотриманням норм матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України із точки зору їх належності, допустимості достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі.

Пунктом 1 ч.3 ст.374 КПК України передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

Судова колегія вважає, що таких вимог закону суд першої інстанції не дотримався та прийняв рішення, яке вимогам закону не відповідає.

Виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України, суд у вироку вказав на недоведеність, що в діях обвинуваченого є склад даного кримінального правопорушення.

Мотивуючи прийняте рішення, суд виходив із того, що показання потерпілого та свідків сторони обвинувачення, не можуть бути доказом на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, так як свідки є близькими родичами та друзями потерпілого.

При цьому суд вказав, що показання потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 (на час події ОСОБА_17 ) та ОСОБА_15 є непослідовними, суперечливими між собою та нечіткими щодо обставин заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому і ґрунтуються на припущеннях, а показання обвинуваченого та свідка ОСОБА_16 суд розцінив як узгоджені і правдиві, поклавши їх в основу виправдувального вироку.

Однак, надаючи критичну оцінку показанням потерплого, свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , та приймаючи до уваги показання обвинуваченого та свідка ОСОБА_16 , місцевий суд не провів належного аналізу обставин кримінального провадження, не надав оцінки кожному доказу за критеріями ст.94 КПК, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, не звернув уваги, що прийняття одних і відхилення інших доказів повинно бути мотивовано.

Зокрема, судом не враховано того, що сам обвинувачений у своїх показаннях припускав можливість падіння потерпілого від його поштовху, а свідок ОСОБА_16 , з яким обвинувачений перебуває у дружніх стосунках, самого конфлікту між обвинуваченим та потерпілим не бачив, оскільки в той момент з`ясовував стосунки із свідком ОСОБА_15 , але при цьому чув, як потерпілий кричав від болю у нозі, знаходячись на землі.

Відкидаючи такий доказ у справі як висновок додаткової судово-медичної експертизи №408 від 07.04.2016 року, як похідний доказ, що ґрунтується на слідчому експерименті від 05.04.2016 року, який судом визнаний недопустимим доказом, місцевий суд не дає жодної оцінки наявному у матеріалах кримінального провадження висновку судово-медичної експертизи №252 від 18.03.2016 року, за результатами проведення якого виявлені у потерпілого ОСОБА_9 тілесні ушкодження легкого та середнього ступеня тяжкості, могли утворитися в час і за обставин зазначених потерпілим у своїх поясненнях.
Посилаючись на суперечливість, непослідовність, та неузгодженість показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 суд не конкретизував, у чому ж така невідповідність полягає, допустивши вибіркову оцінку доказів, не врахував, що дані щодо обставин, характеру та локалізації тілесних ушкоджень потерпілого, описані ним, не відрізняються від тих, які озвучували вказані свідки та які були виявлені в ході первинної судово-медичної експертизи.
Аргументуючи сумніви достовірності показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , з тих підстав, що вони є близькими родичами потерпілого, місцевий суд не врахував вимог ст. 65 КПК України, згідно якої свідком може бути фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження. Вимоги вказаної статті не виключають можливість допиту в якості свідків близьких родичів потерпілого та оцінку їх свідчень в якості доказів у сукупності із іншими доказами по справі.

Виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, у зв`язку із недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення, з підстав грубого порушення органами досудового розслідування положень ч.4 ст.26, ч.1 ст.477 КПК України, а саме відсутності у матеріалах кримінального поводження заяви потерпілого про спричинення йому легкого тілесного ушкодження, місцевий суд не звернув уваги на те, що звернення потерпілого до правоохоронних органів із заявою про вчинення щодо нього злочину без визначення кримінально-правової кваліфікації є проявом волі на притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, що надає органам досудового розслідування право розпочати досудове розслідування за фактом звернення.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження, потерпілий ОСОБА_9 на наступний день після події звернувся до поліції із заявою про злочин, в якій повідомив про спричинення йому 21.02.2016 року тілесного ушкодження у вигляді перелому стегна правої ноги. За результатами розгляду заяви потерпілого, органами досудового розслідування 29.02.2016 року внесені відомості про злочин до ЄРДР за №0001193, та розпочато розслідування, в межах якого призначено судово-медичну експертизу, за результатами проведення якої у потерпілого виявлені тілесні ушкодження середнього та легкого ступеня тяжкості.

Відповідно до правового висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Великої Палати Верховного суду від 03 липня 2019 року у справі за №288/1158/16-к, закон не покладає на потерпілого обов`язку встановлення обставин кримінального правопорушення та його кваліфікації. Зазначене є винятковою компетенцією органів досудового розслідування, державного обвинувачення і суду.

В ході досудового розслідування 30 травня 2017 року ОСОБА_11 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125 та ст.128 КК України, складено обвинувальний акт та направлено до суду, в ході розгляду якого потерпілий ОСОБА_9 підтримував висунуте обвинувачення як публічного так і приватного характеру.

Враховуючи вище наведене, дослідивши надані сторонами докази, безпосередньо допитавши у судовому засіданні апеляційного суду обвинуваченого, потерпілого, свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , колегія суддів вважає, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам провадження і така невідповідність істотно вплинула на правильність вирішення питання про невинуватість ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, а тому є підставою для скасування виправдувального вироку як необґрунтованого та ухвалення нового вироку з підстав, передбачених ст.ст. 407 ч.1 п.3, 409 ч.1 п.2, 411, 420 КПК України.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_11 21.02.2016 року, приблизно о 23 год. 30 хв., перебуваючи поряд із сауною «Філін», що розташована за адресою: вул. Подільська, 93 у м. Хмельницькому, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин із ОСОБА_9 , внаслідок злочинної недбалості, не передбачаючи можливості настання наслідків свого діяння у вигляді спричинення середньої тяжкості тілесних ушкоджень, хоча повинен був і міг їх передбачити, кулаком правої руки наніс один удар в грудну клітину ОСОБА_9 . В результаті отриманого удару в грудну клітину ОСОБА_9 , не втримавшись на ногах, падаючи з висоти власного зросту, вдарився задньою частиною правої ноги об кам`яну конструкцію, розміщену поряд із входом до вищевказаної сауни, після чого впав на землю, викладену кам`яною бруківкою.

Внаслідок вищеописаних дій ОСОБА_11 спричинив ОСОБА_9 тілесне ушкодження у вигляді закритого косо-поперечного перелому (діафізу) правої стегнової кістки в середній третині зі зміщенням уламків, що за своїм характером відноситься до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, які спричинили тривалий розлад здоров`я.

Окрім цього ОСОБА_11 21.02.2016 року, приблизно о 23 год. 30 хв., перебуваючи поряд із сауною «Філін», що розташована за адресою: вул. Подільська, 93 у м. Хмельницькому, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин із ОСОБА_9 , з метою заподіяння тілесних ушкоджень, та незважаючи на те, що останній лежить на землі, умисно наніс йому два удари ногою в обличчя, чим спричинив тілесне ушкодження у вигляді рани слизової оболонки нижньої губи, яке за своїм характером відноситься до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Вказаними діями обвинувачений ОСОБА_11 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, та ст.128 КК України, як необережне середньої тяжкості тілесне ушкодження.

Допитаний в апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_11 заперечив нанесення потерпілому будь-яких тілесних ушкоджень в ході конфлікту, який мав місце між ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , після відпочинку у сауні 21.02.2016 року. При цьому повідомив, що намагався розборонити учасників конфлікту, однак потерпілий заважав йому в цьому, хапав за одяг, утримував, а тому він відмахнувся від нього, відірвавши його руки від себе та відштовхнувши його в сторону. Припустив, що внаслідок таких його дій, потерпілий міг впасти на землю та отримати тілесні ушкодження, в тому числі і на обличчі, але він цього не бачив. Він забрав свого друга ОСОБА_16 і вони пішли додому. Зауважив, що в сауні під час їхнього спільного відпочинку на обличчі у потерпілого видимих тілесних ушкоджень він не спостерігав.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_16 повідомив, що між ним та ОСОБА_15 і ОСОБА_14 виник конфлікт на вулиці біля приміщення сауни в ході якого останні почали його ображати та наносити тілесні ушкодження, а він при цьому захищався. Будучи учасником конфлікту, він не бачив, що в цей момент відбувалося із потерпілим, поряд з яким перебували обвинувачений та свідок ОСОБА_13 , однак чув як останній кричав від болю, а в подальшому бачив як потерпілий лежав на землі. Припускає, що потерпілий опинився на землі внаслідок його поштовху ОСОБА_11 . Зазначив, що жодних тілесних ушкоджень він особисто потерпілому не спричиняв.

В судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що 21.02.2016 року між ОСОБА_16 та ОСОБА_15 виник конфлікт щодо оплати додаткових замовлень за відпочинок у сауні, в ході припинення якого йому обвинуваченим ОСОБА_11 нанесено один удар в грудну клітку, від якого він впав на бетонну клумбу, а потім на землю, тим самим пошкодивши свою ногу. Після падіння на землю він відчув декілька ударів в обличчя, які йому наніс обвинувачений. Через три дні після події обвинувачений та його друг ОСОБА_16 прийшли до нього у лікарню, він запропонував їм відшкодувати витрати на лікування, але вони ніяких дій не вчинили і шкоду не відшкодували.

Свідки ОСОБА_14 ( ОСОБА_17 ) та ОСОБА_13 , кожен зокрема, повідомили в суді апеляційної інстанції, що в ході припинення конфлікту потерпілим, який виник між ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , обвинувачений відштовхнув та завдав потерпілому удару в грудну клітину, від якого останній впав на клумбу, а потім на землю. Після цього, до потерпілого підбіг ОСОБА_16 і вони разом з обвинуваченим били потерпілого в різні частини тіла. При цьому, свідок ОСОБА_13 також вказала, що обвинувачений з ОСОБА_16 після події приходили у лікарню до потерпілого з метою залагодити конфлікт та просили щоб останній забрав з поліції заяву про злочин.

Колегією суддів апеляційного суду з метою перевірки доводів апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого про те, що висновки суду першої інстанції містять істотні суперечності та не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, прийнято рішення про повторний допит свідка ОСОБА_15 .

Водночас апеляційний суд визнав неможливим провести допит цієї особи, оскільки упродовж тривалого часу її місцезнаходження не встановлено шляхом проведення необхідних заходів розшуку, про що в матеріалах справи наявні підтверджуючі документи. Відтак, колегією суддів змінено порядок дослідження доказів за участю вказаної особи, а саме шляхом дослідження її показань, зафіксованих на оригінальних примірниках технічних носіїв інформації місцевого суду у спосіб їх безпосереднього прослуховування в засіданні апеляційного суду.

Зокрема, вказаний свідок у суді першої інстанції показала, що в ході конфлікту з ОСОБА_16 , вона чітко бачила, як обвинувачений завдав потерпілому одного удару рукою від якого останній впав на землю та почав кричати від болю. Після цього, до потерпілого підбіг ОСОБА_16 і вони з ОСОБА_11 почали його бити ногами, а вона з дівчатами розбороняти та відтягувати їх від потерпілого. Конфлікт закінчився одразу як приїхав автомобіль таксі. Також свідок ОСОБА_15 вказала, що бійка відбувалася біля клумби для квітів.

Аналізуючи показання потерпілого, обвинуваченого та свідків, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Показання потерпілого ОСОБА_9 у місцевому та апеляційному суді є послідовними щодо істотних для провадження обставин, які впливають на винуватість ОСОБА_11 у спричиненні потерпілому тілесних ушкоджень, повністю узгоджуються із показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , не суперечать іншим дослідженим доказам, зокрема, висновку судово-медичної експертизи від 18.03.2016 року, а тому суд безпідставно надав їм критичну оцінку та не прийняв як доказ винуватості.

Показання ж свідка ОСОБА_16 є суперечливими, частково відмінними від показань, які він надавав у суді першої інстанції щодо причин виникнення у потерпілого тілесних ушкоджень, а тому апеляційний суд їх розцінює як такі, що обумовлені дружніми відносинами з обвинуваченим та продиктовані бажанням допомогти ОСОБА_11 в захисті від кримінального обвинувачення.

Показання ж самого обвинуваченого в частині не нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, апеляційний суд оцінює критично, оскільки вони повністю спростовуються показаннями свідків обвинувачення у сукупності, та розцінює такі показання як реалізацію своїх прав та захист від пред`явленого обвинувачення.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції, про те, що показання свідка ОСОБА_16 повністю узгоджуються із показаннями обвинуваченого ОСОБА_11 та не містять відомостей, які б вказували на наявність в діях останнього ознак кримінальних правопорушень, зроблені без належного співвідношення таких показань із іншими доказами кримінального провадження.

Крім того, під час апеляційного провадження колегією суддів повторно досліджено документи, які містять відомості, що мають значення для встановлення фактів та обставин кримінального провадження.

Так, відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 22 лютого 2016 року о 02 год. 10 хв. звернувся до Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області з повідомленням про спричинення йому 21.02.2016 року тілесного ушкодження у вигляді перелому стегна правої ноги (т.1 а.с.103).

Згідно витягу з кримінального провадження №0001193 від 29.02.2016 року відомості про спричинення тілесного ушкодження ОСОБА_9 внесені до ЄРДР, попередня правова кваліфікація ч.1 ст.125 КК України (т.1 а.с.104).

Відповідно до даних травмкарти на ім`я ОСОБА_9 від 22.02.2016 року у потерпілого виявлені тілесні ушкодження у вигляді рани слизової оболонки нижньої губи та закритого косо-поперечного перелому тіла (діафізу) правої стегнової кістки зі зміщенням уламків (т.1 а.с.107).

Факт отримання даних тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_9 в час та за обставин зазначених ним під час його обстеження та допиту, підтверджується даними висновку судово-медичного експерта №252 від 18.03.2016 року, відповідно до якого рана слизової оболонки нижньої губи могла утворитися від одноразової прямої дії тупого твердого предмету за механізмом «удар-розтягнення-розрив», про що свідчать локалізація, характер і властивості даного ушкодження, яка за своїм характером відноситься до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки. Закритий косо-поперечний перелом тіла (діафізу) правої стегнової кістки міг утворитися від прямої дії тупого твердого предмету за механізмом «удар-деформація», про що свідчать локалізація, характер і властивості даного ушкодження, що за своїм характером відноситься до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, які спричинили тривалий розлад здоров`я (т.1 а.с. 108-109).

Отже, виходячи з аналізу показань потерпілого, свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та досліджених письмових доказів, колегія суддів дійшла переконливого висновку, що кожен з них сам по собі та їх сукупність спроможний об`єктивно констатувати не лише факт виникнення 21.02.2016 року у потерпілого ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, але й достатньо підтверджувати причетність до цих наслідків саме обвинуваченого ОСОБА_11 .

Зазначені вище докази є достатніми для висновку про винуватість ОСОБА_11 у спричиненні ОСОБА_9 легкого тілесного ушкодження та у спричиненні необережного середньої тяжкості тілесного ушкодження.

Відповідно до положень ч.7 ст.223 КПК України, слідчий експеримент здійснюється з обов`язковою участю не менше двох понятих. Винятком, є випадок застосування безперервного відеозапису ходу проведення даної слідчої дії. Таким чином, при фіксуванні ходу проведення слідчого експерименту, відповідний технічний запис є невід`ємним додатком до протоколу, який спрямований на засвідчення факту, змісту та результатів слідчої дії.

Згідно положень ст.ст. 103 і 104 КПК носій інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані хід і результати слідчої (розшукової) дії, долучається до протоколу і є його невід`ємною частиною.

Встановивши відсутність відеозапису слідчої дії, як додатку до протоколу слідчого експерименту, місцевій суд обґрунтовано визнав його недопустимим доказом, як і висновок судово-медичного експерта №408 від 07.04.2016 року, як похідний доказ, який виключно ґрунтується на даних проведення слідчого експерименту з потерпілим від 05.04.2016 року.

Однак, визнання вказаних доказів недопустимими, жодним чином не впливає на доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій.

Призначаючи ОСОБА_11 вид та міру покарання, колегія суддів враховує ступінь суспільної небезпечності вчинених злочинів, характеристику обвинуваченого та обставини, передбачені вимогами ст.ст. 66, 67 КК України.

Як особа, ОСОБА_11 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, характеризується за місцем проживання позитивно, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, вчинив два злочини невеликої тяжкості, заподіяну шкоду потерпілому не відшкодував, з останнім не примирився.

Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст.ст.66, 67 КК України, не встановлено.
За висновком органу пробації ОСОБА_11 має середній ризик вчинення повторного кримінального правопорушення, є потенційно небезпечним, але навряд чи стане скоювати правопорушення в майбутньому.
Матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що обвинувачений під час досудового розслідування та судового провадження вчинив новий злочин.
Фактів, які би підвищували соціальну небезпеку дій ОСОБА_11 у межах цієї кримінально-правової кваліфікації, у справі не встановлено.

Потерпілий ОСОБА_9 покладається на думку суду при призначенні обвинуваченому міри покарання.

Враховуючи вищевикладене, зважаючи на відомості, що характеризують особу обвинуваченого, тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, позицію державного обвинувача та потерпілого, які просили призначити обвинуваченому покарання згідно чинного законодавства, суд дійшов висновку, що ОСОБА_11 представляє незначну небезпеку для суспільства, тому йому необхідно призначити покарання у виді та розмірі наближених до мінімальних меж, передбачених у санкціях ч.1 ст.125 та ст.128 КК України.

Визначене обвинуваченому покарання, на переконання колегії суддів, відповідатиме меті покарання, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між захищуваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності.

Апеляційним судом встановлено, що кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.125 та ст.128 КК України, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_11 , він вчинив 21 лютого 2016 року.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.125 КК України, є злочином невеликої тяжкості, за який передбачено найбільш суворе покарання у виді виправних робіт на строк до одного року.

Кримінальне правопорушення, передбачене ст.128 КК України, є злочином невеликої тяжкості, за який передбачено найбільш суворе покарання у виді обмеження волі строком до двох років.

Відповідно до п.1,2 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:

- два роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі;

- три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання.

Згідно з правовим висновком, який міститься в постанові Верховного Суду України від 19 березня 2015 року №5-1кс15, під ухиленням від слідства або суду з погляду застосування ст.49 КК України слід розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, перебування в тайнику, імітація своєї смерті тощо). Особою, яка ухиляється від слідства або суду, визнається відома цим органам особа (що підтверджується матеріалами кримінальної справи) як така, що вчинила певний злочин і здійснила дії з метою переховування місця свого перебування від слідства або суду. Давність персоніфікована, у зв`язку з чим про ухилення особи від слідства можна говорити лише тоді, коли слідство проводиться щодо конкретної особи. Зупинення перебігу строку давності можливе тільки щодо певної особи, обізнаної про те, що стосовно неї проводиться слідство. Із законодавчого положення про відновлення перебігу строку давності з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання випливає, що особу винного встановлено і здійснюються заходи, спрямовані на встановлення її місцезнаходження.

При з`ясуванні, які дії особи мають визнаватись юридично значущим (а не просто фактичним) ухиленням від слідства або суду, треба враховувати, крім усього іншого, кримінально процесуальний статус особи, що вчинила злочин. Це має бути особа, яка в установленому порядку визнана підозрюваним або обвинуваченим та яка зобов`язана з`являтись до правозастосовних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності. Зазначена особа усвідомлює, що в неї вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом, однак вона ухиляється від виконання такого обов`язку.

Відповідно до ч.1 ст.281 КПК України, якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або особа перебуває за межами України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови його належного повідомлення про такий виклик, то слідчий, прокурор оголошує його розшук.

Причому підстава для оголошення розшуку під час досудового розслідування «місцезнаходження підозрюваного невідоме» може мати місце як у випадку, якщо підозрюваний ухиляється від слідства, так і з інших причин коли не встановлено його місцезнаходження.

Саме тому зупинення досудового розслідування у зв`язку з розшуком підозрюваного саме по собі ще не може свідчити про ухилення останнього від слідства.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження досудове розслідування було зупинене з 19 травня 2016 року по 05 травня 2017 року (т.1 а.с.а.с.132, 153).

Підставою для зупинення досудового слідства стала неможливість встановлення місця знаходження ОСОБА_11 у зв`язку із його відсутністю за місцем проживання (т.1 а.с.138).

На момент оголошення ОСОБА_11 в розшук останній перебував у статусі підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України, був ознайомлений із своїм процесуальним статусом, до обов`язків якого, зокрема, відноситься своєчасно з`являтись до правозастосовних органів за викликом, а тому усвідомлював, що в нього вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом (т.1 а.с.120).

Таким чином, станом на 28 грудня 2019 року, з урахуванням строку зупинення досудового розслідування, сплинув дворічний строк, відповідно закінчились і визначені ст.49 КК України строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, однак не сплинув трирічний строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України.

При цьому, обвинувачений не визнав свою вину у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень та не заявляв клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності.

Відповідно до правового висновку щодо застосування норми права викладеного у постанові Верховного суду від 11 липня 2019 року у справі за № 263/206/14-к, якщо за одним злочином закінчилися строки давності притягнення до кримінальної відповідальності, а за іншим ні, то суд за першим злочином закриває кримінальне провадження, а за іншим призначає покарання, без застосовування положення ст. 70 КК України, які визначають правила призначення покарання за сукупністю злочинів.

Згідно з ч.2 ст.127 КПК України, шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову у кримінальному провадженні.

В межах даного кримінального провадження представником потерпілого ОСОБА_9 заявлено цивільний позов до ОСОБА_11 про стягнення 14 394 грн. 65 коп. матеріальної шкоди та моральної шкоди в сумі 100 000 грн.
Матеріальна та моральна шкода, завдана фізичній особі відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.
Із встановлених апеляційним судом обставин убачається, що потерпілий ОСОБА_9 від спричинених йому обвинуваченим ОСОБА_11 тілесних ушкоджень перебував на стаціонарному лікуванні у Хмельницькій міській лікарні з 22.02.2016 року по 02.03.2016 року, з діагнозом «закритий відламковий косно-поперечний перелом правої стегнової кістки в середній третині зі зміщенням відламків», в ході якого йому було проведено оперативне втручання зі встановленням блокуючого стержня.

Таким чином, заявлені вимоги про відшкодування матеріальної шкоди, а саме витрати понесені потерпілим на лікування та придбання медичних препаратів в розмірі 14 349 грн. 65 коп. підлягають задоволенню в повному обсязі, відповідно до вимог статей 1166, 1177, 1195 ЦК України, так як підтверджені відповідними доказами на придбання медичних препаратів та лікування (т.1 а.с.25-29, 32-34).

Вимоги про відшкодування моральної шкоди суд вважає частково обґрунтованими, оскільки відповідно до положень ч.1 та 2 ст.23, 1167, 1168 ЦК України передбачено відшкодування моральної шкоди особі, яка зазнала болю та страждань у зв`язку із ушкодженням здоров`я.

Апеляційним судом встановлено, що винними діями обвинуваченого ОСОБА_11 потерпілому була заподіяна моральна шкода, яка полягає в моральних переживаннях і стражданнях, що їх зазнав потерпілий у зв`язку з спричиненням йому, в основному, середнього ступеня тяжкості тілесного ушкодження, а саме перелому правої стегнової кістки. Внаслідок таких дій, потерпілий вимушено перебував на стаціонарному лікуванні, під час якого переніс хірургічне втручання, втративши на певний час можливість вести звичайний спосіб життя та можливість працювати. При цьому, згідно довідки головного лікаря Хмельницької міської лікарні від 05.10.2017 року потерпілий потребує повторного оперативного методу лікування через 12-14 місяців після первинної операції видалення імплантатів правої стегнової кістки.

Визначаючи розмір грошового відшкодування моральної шкоди, колегія суддів враховує глибину душевних страждань потерпілого, те, що внаслідок даної події йому було спричинено вимушені зміни у звичайному способі життя та необхідні зусилля для їх відновлення. Крім того, судова колегія враховує також ступінь вини обвинуваченого, який не визнав свою вину, на протязі тривалого часу не здійснив жодного реального добровільного відшкодування заподіяних потерпілому фізичних і моральних страждань.

Виходячи з вимог розумності та справедливості завдана потерпілому моральна шкода підлягає відшкодуванню у розмірі 25 000 гривень, що відповідатиме вимогам розумності, виваженості та справедливості, а позов в цій частині підлягає частковому задоволенню.

Речові докази у кримінальному провадженні відсутні.

Беручи до уваги викладене, керуючись ст. ст. 392, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 419, ст.420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції та представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 19 листопада 2018 року щодо ОСОБА_11 скасувати повністю.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 10 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 170 грн.

Відповідно до положень ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання на підставі п.1 ч.1 ст.49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

ОСОБА_11 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України, та призначити йому покарання у виді громадських робіт на строк сто п`ятдесят годин.

Цивільний позов представника потерпілого задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_11 на користь потерпілого ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 14 394 (чотирнадцять тисяч триста дев`яносто чотири) грн. 65 коп.
Стягнути з ОСОБА_11 на користь потерпілого ОСОБА_9 моральну шкоду в розмірі 25 000 (двадцять п`ять тисяч) грн.

Копію вироку, негайно після оголошення, вручити обвинуваченому та прокурору.

Вирок набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення апеляційним судом.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4