ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/691/20 Справа № 216/7832/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
захисників-адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду матеріали за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_11 на ухвалу Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 грудня 2019 року про повернення прокурору обвинувального акта за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 289 КК України, у кримінальному проваджені № 0003667, № 0000334, -
Встановила:
цією ухвалою виділено в окреме провадження матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0003667 від 28.12.2015 року за обвинуваченням
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривому Розі, громадянина України, з вищою освітою, працюючого менеджером в ТОВ «Еталонбудсервіс», одруженого, маючого на утриманні неповнолітнього сина - ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 17 липня 2019 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 с. 289 КК України до 3-х років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від покарання на іспитовий строк 2 роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 289 КК України та повернуто обвинувальний акт відносно ОСОБА_10 прокурору для усунення недоліків.
Рішення суду першої інстанції вмотивовано наступним.
Виклад фактичних обставин обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 289 КК України (ЄРДР за №0003667 від 28.12.2015 року), є неповним.
По-перше, у ньому не зазначено в якості потерпілого чоловіка потерпілої ОСОБА_13 ОСОБА_7 .
По-друге, неповністю зазначена об`єктивна сторона злочину, зокрема не висвітлені обставини передачі потерпілим ОСОБА_7 14 000 доларів США особам, які заволоділи його та його дружини, ОСОБА_13 , транспортним засобом - автомобілем «Lexus», реєстраційний номер НОМЕР_1 , не зазначено про участь ОСОБА_14 , який брав участь у передачі грошей та поверненні автомобіля. Судом зазначено, що хоча всі ці обставини були встановлені слідчим під час допиту ОСОБА_7 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , проте вони не були відображені в обвинувальному акті при викладенні фактичних обставин та при формулюванні обвинувачення ОСОБА_10 .
По-третє, в обвинувальному акті не вказаний дійсний розмір заподіяної шкоди потерпілим, який складається з сум грошей, переданих за автомобіль «Lexus», реєстраційний номер НОМЕР_1 .
Зокрема органом досудового розслідування було встановлено, що потерпіла ОСОБА_13 з метою повернення її автомобіля передала особам, які заволоділи її транспортним засобом 14 000 США, що згідно з офіційним курсом НБУ станом на 30.12.2015 року становить 333 060 грн.
Таким чином дії ОСОБА_10 охоплюються складом кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, санкція якої передбачає відповідальність у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років, з конфіскацією майна або без такої.
З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що органом досудового слідства неправильно кваліфіковані дії ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 289 КК України, оскільки не була врахована сума 14 000 доларів США, передана потерпілим ОСОБА_7 особам, які незаконно заволоділи його автомобілем «Lexus», реєстраційний номер НОМЕР_1 .
Крім того суд прийняв до уваги висновок судово-комп`ютерної експертизи № 3435 від 30.05.2016 року, наданий представником потерпілої - адвокатом ОСОБА_9 , об`єктом дослідження якого був електронний пристрій, наданий на дослідження слідчим СВ КВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_16 . Так відповідно до висновку експертизи досліджуваний пристрій, ймовірно, є частиною комплексу призначеного для виконання атаки на системи захисту автомобілів, в яких використовується автоматичне розпізнавання ключа при скороченій дистанції між ключем та автомобілем на завдану відстань. За сукупністю фактів, наведених у дослідницький частині, ймовірно, пристрій є одним із ретрансляторів. Таким чином ОСОБА_10 одноособово не міг вчинити дії викладені в описовій частині обвинувального акту, направлені на незаконне заволодіння транспортним засобом «Lexus», реєстраційний номер НОМЕР_1 , оскільки для цього була необхідна участь щонайменше ще однієї особи.
Отже у зв`язку з неповним викладенням в обвинувальному акті всіх встановлених під час досудового розслідування обставин та неправильним формулюванням обвинувачення за епізодом незаконного заволодіння майном потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_7 , стороною обвинувачення була здійснена невірна кваліфікація вчиненого кримінального правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_10 , що суттєво порушує права потерпілих в тому числі й на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди в порядку, передбаченому законом, а також права обвинуваченого ОСОБА_10 на колегіальний розгляд справи судом передбачений ч. 2 ст. 31 КПК України, відповідно до якої кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачене покарання у вигляді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів.
В апеляційних скаргах:
- захисник обвинуваченого просить дану ухвалу скасувати в частині повернення прокурору обвинувального акта та виділення в окреме провадження кримінального провадження за № 0003667 від 28.12.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_10 . Призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В іншій частині зазначену ухвалу залишити без змін.
Вважає, що вищевказана ухвала суду є незаконною, необґрунтованою та немотивованою, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, з огляду на наступні обставини.
Звертає увагу, що під час досудового розслідування у якості представника як потерпілої ОСОБА_13 , був залучений адвокат ОСОБА_9 . Жодних заперечень щодо участі у кримінальному провадженні лише ОСОБА_13 , без її чоловіка - ОСОБА_7 в якості потерпілої від сторін кримінального провадження не надходило; клопотань про визнання потерпілими кількох осіб відповідно до положень ст. 55 КПК України до органу досудового розслідування, прокурора - не надходило.
На думку апелянта, під час підготовчого судового засідання було фактично розкрито сутність доказів ще до початку судового розгляду кримінального провадження, що по своїй суті фактично ставило вже на цій стадії провадження сторону захисту у нерівноправне у зрівнянні зі стороною обвинувачення та потерпілою стороною становище.
Вважає, що досудове розслідування в даному випадку було проведено всебічно, повно і неупереджено, з`ясовано від обставини справи, в обвинувальному акті зазначено виклад фактичних обставин, зазначено потерпілих, фактично збитки потерпілою стороною не понесені, оскільки автомобіль був повернутий останній невстановленими на досудовому розслідуванні особами.
Вважає, що в ухвалі суду зазначено, що дії ОСОБА_10 охоплюються складом кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, однак це твердження є порушенням ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини 1948 року.
На думку апелянта, вбачається наявність завідомої упередженості суду відносно обвинуваченого ОСОБА_10
- прокурор просить дану ухвалу скасувати, у зв`язку, на його думку, з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_10 у суді першої інстанції.
Зазначає, що наведені в обвинувальному акті відносно ОСОБА_10 фактичні дані в своїй сукупності дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.
На думку прокурора, обвинувальний акт відносно ОСОБА_10 складено відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України.
Зазначає, що не можна погодитись з думкою суду першої інстанції щодо відсутності в обвинувальному акті розміру заподіяної шкоди потерпілим, оскільки під час досудового розслідування слідчим проведено судово-товарознавчу експертизу № 70/37-19 від 14.01.2016 року, якою встановлено матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_13 у сумі 1 162 808,2 грн.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, просила її задовольнити, ухвалу суду скасувати, а обвинувальний акт повернути для розгляду до суду першої інстанції, заслухавши адвоката ОСОБА_8 , який підтримав свою апеляційну скаргу і просив її задовольнити, адвоката ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_7 , які кожен окремо просили відмовити в задоволенні апеляційних скарг та залишити ухвалу суду першої інстанції, - без змін, перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги захисника обвинуваченого та прокурора задоволенню не підлягають виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.
Суд при проведенні підготовчого судового засідання відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, має право повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам КПК України.
Вимоги до змісту та форми обвинувального акту визначені в ст. 291 КПК України. Даною нормою передбачено певний перелік відомостей, які мають бути зазначені в обвинувальному акті, зокрема розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
При цьому, суд може повернути обвинувальний акт прокурору виключно з підстав невідповідності його вимогам ст. 291 КПК України.
Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Як вбачається з матеріалів провадження, в обвинувальному акті не вказаний дійсний розмір заподіяної шкоди потерпілим, який складається з сум грошей, переданих за автомобіль «Lexus», реєстраційний номер НОМЕР_1 .
Суд першої інстанції вірно вказав про те, що неповністю зазначена об`єктивна сторона злочину, зокрема не висвітлені обставини передачі потерпілим ОСОБА_7 14 000 доларів США особам, які заволоділи його та його дружини, ОСОБА_13 , транспортним засобом - автомобілем «Lexus», реєстраційний номер НОМЕР_1 , не зазначено про участь ОСОБА_14 , який брав участь у передачі грошей та поверненні автомобіля. Судом першої інстанції зазначено, що хоча всі ці обставини були встановлені слідчим під час допиту ОСОБА_7 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , проте вони не були відображені в обвинувальному акті при викладенні фактичних обставин та при формулюванні обвинувачення ОСОБА_10 .
В апеляційному суді потерпілий та адвокат зазначили про те, що потерпілому ОСОБА_7 було реально спричинені збитки у сумі 14 000 доларів США, які він вимушений був віддати викрадачам автомобіля аби повернути належний родині автомобіль.
Згідно ст. 291 КПК України повинно бути в обвинувальному акті обов`язково вказано про розмір збитків, належно забезпечено права потерпілих, передбачених ст. 56 КПК України.
Відповідно до ст. 2 КПК, завданням кримінального провадження є повне та неупереджене розслідування і судовий розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Приймаючи до уваги, що невідповідність зазначених в обвинувальному акті відомостей стосовно заподіяної шкоди потерпілим позбавив можливості суд першої інстанції належним чином, у відповідності до вимог ст. 314 КПК України провести підготовче судове засідання, суд обґрунтовано дійшов висновку про необхідність повернення обвинувального акта прокурору, у зв`язку з неповним викладенням в обвинувальному акті всіх встановлених під час досудового розслідування обставин та неправильним формулюванням обвинувачення за епізодом незаконного заволодіння майном потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_7 . Обґрунтовано звернуто увагу і на необхідність правильності кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_10 .
Доводи прокурора та захисника обвинуваченого щодо істотного порушення судом вимог процесуального закону при ухваленні судового рішення про повернення обвинувального акту є безпідставними, остільки не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.
Ухвала суду за своїм змістом є належно вмотивованою, обґрунтованою та законною.
Таким чином, ухвала суду першої інстанції є законною, а апеляційні скарги захисника обвинуваченого та прокурора є безпідставними, та такими, які не підлягають задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_11 , - залишити без задоволення.
Ухвалу Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 грудня 2019 року про повернення прокурору обвинувального акта за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 289 КК України, - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4