ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 489/1864/19
Номер провадження : 11-кп/819/765/20 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.2 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2020 року липня місяця 07 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:
Головуючого судді : ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
Секретар судового засідання: ОСОБА_5
З участю прокурора: ОСОБА_6
Обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальні провадження, внесені до ЄРДР за №0000519 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,
в с т а н о в и в:
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17 квітня 2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Миколаєва, працюючий неофіційно, має на утриманні малолітню дитину, неодруженого, із середньою освітою, раніше судимого: - вироком Ленінського районного суду міста Миколаєва від 19.12.2014 за ч.2 ст.185, ч.1 ст. 277, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі; - вироком Корабельного районного суду міста Миколаєва від 23.09.2015 за ч.1 ст. 396, ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; - вироком Ленінського районного суду міста Миколаєва від 31.08.2017 за ч.3 ст.185, ч.1 ст.190, ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, зміненого ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 16.02.2018 в частині зарахування строків попереднього ув`язнення, - вироком Ленінського районного суду міста Миколаєва від 25.03.2019 за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 місяців арешту, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, визнано винним та засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 4 роки обмеження волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25.03.2019 більш суворим за цим вироком, остаточно призначено покарання у виді 4 років обмеження волі. Запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін. На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано в строк покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 21.02.2019 до дати прибуття до місця відбування покарання, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі. Строк відбуття покарання рахувати з дня прибуття і постановки засудженого на облік у виправному центрі.
За вироком суду, 13.02.2019 близько 21 год. 00 хв., ОСОБА_7 , знаходячись на території квіткового ринку, який розташований навпроти будинку № 21 по пр. Миру в м. Миколаєві, в ході раптово виниклого конфлікту, застосував до потерпілого ОСОБА_9 фізичне насильство, яке виразилось у нанесенні ударів в область голови та тулуба, після чого потерпілий впав, а ОСОБА_7 продовжив наносити удари. Після того, маючи умисел на таємне викрадення майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, таємно заволодів мобільним телефоном Samsung G531H Galaxy Grand Prime VE вартістю 1200,00 грн., в якому знаходились сім-картки операторів «Київстар» та «Лайф», які матеріальної цінності для потерпілого не мають, флеш-карта пам`яті «Kingston» 32 Гб вартістю 400,00 грн, який залишився лежати на землі після виниклого конфлікту. Після чого ОСОБА_7 з місяця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Суд визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.
На вказану ухвалу суду прокурор подав апеляційну скаргу в якій вказує, що вказаний вирок є незаконним у зв`язку з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування судом закону який підлягає застосуванню, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Вважає, що суд першої інстанції порушив вимоги п. 2 ч.3 ст. 374 КПК України щодо формулювання обвинувачення, безпідставно надав перевагу показанням обвинуваченого перед показаннями потерпілого, не дав належної правової оцінки протоколам пред`явлення особи для впізнання з участю потерпілого і огляду вилученого телефону, та показанням свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Вказує що обвинувачений вчинив відкрите викрадення майна потерпілого і це підтверджується належними доказами. Також, посилається на те що обвинуваченому призначено м`яке покарання де не враховано обставини вчинення злочину та особу обвинуваченого. Вказує що суд безпідставно зарахував у строк покарання обвинуваченому строки попереднього ув`язнення, розрахувавши його до дати прибуття до місця покарання, де попереднє ув`язнення зараховується з моменту його застосування до моменту набрання вироком законної сили.
Просить, повторно дослідити фактичні обставини кримінального провадження та Вирок стосовно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України ч.1 ст. 72 КК України за сукупністю злочині, шляхом часткового складання покарань за цим вирком та вироком Ленінського районного суду міста Миколаєва від 25.03.2019 року, остаточно призначити покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі та на підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати в строк покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 21.02.2019 до набуття вироку законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Захисник подала заперечення проти апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляцій, думку прокурора, який підтримав апеляцію, обвинуваченого та його захисника про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним та обґрунтованим є рішення, ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, тобто кожен доказ оцінюється з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення; вмотивованим рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що доводи фактично зводяться до незгоди з оцінкою доказів та встановленими судом обставинами кримінального провадження у судовому рішенні про доведеність обвинувачення.
Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або із порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
В апеляційній скарзі прокурор просить повторно дослідити докази, які вже досліджені судом першої інстанції, щодо обставин провадження, але не зазначає у зв`язку з чим це необхідно зробити, а тому колегія суддів вважає, що підстави для цього відсутні.
Відповідно до ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться п. 15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93; № 12 від 03.12.97; № 6 від 30.05.2008р. - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього.
Висновки суду, щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Однак зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримано не було.
Не визнавши доведеним винність обвинуваченого ОСОБА_7 в пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.186 КК України, суд першої інстанції належним чином не мотивував своє рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення у їх сукупності, допустив припущення посилаючись на те що покази потерпілого не є стабільні, обмежившись лише перерахуванням доказів обвинувачення, коротко розкриваючи їх зміст, не зазначаючи, які обставини ними підтверджуються або спростовуються, що є недопустимим.
Тобто, суд на обґрунтування свого висновку, щодо винності обвинуваченого не проаналізував зібрані у справі докази і фактично не дав їм належної оцінки, зокрема, твердженням сторони обвинувачення щодо доведеності вини обвинуваченого за пред`явленим обвинуваченням.
Потерпілий в судовому засіданні стверджував що обвинувачений бачив в його руках телефон і потім підійшовши до нього і першим розпочав конфлікт. Під час пред`явлення особи до впізнання від 21.02.2019 року потерпілий стверджував що саме обвинувачений з застосуванням насильства заволодів його телефоном і грошовими коштами.
Суд не звернув уваги та не перевірив стверджувальні пояснення потерпілого про те що обвинувачений та чоловіки які його били зникли з місця злочину, а не він (потерпілий) пішов як стверджує обвинувачений, і у нього зник телефон і гроші та твердження потерпілого що телефон не міг випасти.
Крім того, суд у вироку не вказав свої судження щодо зниклих грошових коштів потерпілого.
Відповідно п. 2 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не виклав у мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення, яке встановив та визнав доведеним, а виклав лише те обвинувачення, яке було висунуте ОСОБА_7 органом досудового розслідування за ч. 2 ст. 186 КК України.
Так, з сформульованого обвинувачення не вбачається після чого саме, маючи умисел на таємне викрадення майна, обвинувачений заволодів мобільним телефоном та де знаходивсь потерпілий і телефон.
Установлене свідчить про порушення судом вимог ст.370, 374 КПК України, щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості вироку.
Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку щодо обвинуваченого.
Щодо апеляційної скарги прокурора в частині призначеного покарання то колегія суддів вважає що вона в цій частині підлягає задоволенню.
Положеннями статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.
Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції при призначенні покарання, встановивши що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, має непогашені в установленому законом порядку судимості на шлях виправлення не став, призначив останньому покарання яке не є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно із ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
За ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Інші доводи сторін, які стосуються доведеності чи недоведеності обвинувачення, належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності, достатності чи недостатності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, мають бути враховані судом під час нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки апеляційний суд не має права вирішувати наперед ці питання, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, ретельно дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін обвинувачення та захисту з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.
Вирішуючи питання про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу, колегія суддів враховує, що він обґрунтовано підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення, передбачене ч.2 ст. 186 КК України, яке відносяться до категорії тяжких злочинів, за яке законом передбачено безальтернативне покарання у виді позбавлення волі на певний строк, а також обставини, передбачені ст. 178 КПК України, а саме тяжкість покарання, яке йому загрожує у разі визнання винуватим, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, що свідчить про його негативну репутацію та існування ризику вчинення іншого кримінального правопорушення, характеризується посередньо, і вважає, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, та забезпечити належне виконання ОСОБА_7 процесуальних обов`язків, і ці ризики на момент розгляду кримінального провадження в суді не зменшилися, тому обвинуваченому необхідно залишити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, продовживши строк його дії на 60 днів. На думку колегії суддів, у цьому кримінальному провадженні наявні реальні ознаки суспільного інтересу, який незважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи обвинуваченого, і не є надмірним та таким, що принижує його у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
З огляду на викладене вище, апеляційні скарги належить задовольнити частково.
Керуючись ч.2 ст.376, ст. 404, 407, 409, 410, 411, 412, 413, 415, 419 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд у тому самому суді першої інстанції в іншому складі суддів.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою - залишити без зміни, продовживши строк тримання під вартою на строк по 03.09.2020 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/