ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 594/599/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/125/20 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.122, ч.2,4 ст.296 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 червня 2020 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючої - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

потерпілих - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12

представника потерпілих - ОСОБА_13

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 -адвоката ОСОБА_9 , прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури на вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 29 січня 2020 року,-

В с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Скала-Подільська Борщівського району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта вища, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.122, ч.4 ст.296 КК України і призначено покарання:

- за ч.1 ст.122 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі;

- за ч.4 ст.296 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень остаточне покарання ОСОБА_7 визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Іванків Борщівського району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, освіта середня спеціальна, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України і призначено покарання 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, визначивши йому іспитовий строк 1 (один) рік.

На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Цивільний позов прокурора задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_7 в користь фінансового управління Борщівської районної державної адміністрації (р/р 9030 УДК в Тернопільській області, МФО 899998, код 24060300) витрати, понесені на стаціонарне лікування від кримінального правопорушення ОСОБА_10 в сумі 6895,07 грн., ОСОБА_11 - в сумі 14033,04 грн., ОСОБА_12 в сумі 6309,64 грн., всього 27237,75 грн.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_12 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 в користь ОСОБА_12 на відшкодування майнової шкоди 2913,18 грн та 30 000, 00 грн. на відшкодування моральної шкоди.

В решті позовних вимог ОСОБА_12 відмовлено.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 в користь ОСОБА_11 на відшкодування майнової шкоди 3211,11 грн. та 50 000, 00 грн. на відшкодування моральної шкоди.

В решті позовних вимог ОСОБА_11 відмовлено.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено частково.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в користь ОСОБА_10 на відшкодування майнової шкоди 2660,83 грн. та 30 000, 00 грн. на відшкодування моральної шкоди.

В решті позовних вимог ОСОБА_10 відмовлено.

Вироком суду також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 06 серпня 2017 року біля 23.30 год. перебували на проїжджій частині дороги, навпроти приміщення сільського клубу, в АДРЕСА_3 , де у них виник словесний конфлікт з потерпілим ОСОБА_10 .. В цей час у ОСОБА_8 виник умисел на вчинення хуліганських дій. В подальшому ОСОБА_8 в групі з ОСОБА_7 , з метою реалізації злочинного умислу, грубо порушуючи громадський порядок в частині забезпечення спокійних умов відпочинку людей, з мотивів явної неповаги до суспільства, що проявилась у відкрито вираженому, очевидному для винного та інших осіб зневажливому ставленні до громадського порядку, ігноруванні у суспільстві елементарних правил поведінки, моральності, добропристойності, з особливою зухвалістю, яка виразилась у грубому порушенні громадського порядку, особливій нахабності і грубості, безпричинно, з хуліганських спонукань, у вигляді прагнення протиставити себе суспільству, перебуваючи біля водійської дверки автомобіля марки «Фольксваген», за кермом якого знаходився потерпілий ОСОБА_10 , умисно наніс ОСОБА_10 два удари кулаком правої руки в область підборіддя. В результаті умисних дій ОСОБА_8 . ОСОБА_10 отримав тілесні ушкодження у вигляді синця на підборідді, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень. Далі ОСОБА_7 в групі з ОСОБА_8 , діючи умисно, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок та виражаючи явну неповагу до суспільства, що виразилось у відкрито вираженому, очевидному для винного та інших осіб зневажливому ставленні до громадського порядку, ігнорування існуючих у суспільстві елементарних правил поведінки, моральності, благопристойності, використовуючи предмет спеціально пристосований та заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень - пістолет невстановленої марки, калібру 9 мм, який він обрав для вчинення хуліганських дій, та розуміючи, що його хуліганським діям не буде надана відсіч, усвідомлюючи, що він грубо порушує встановлені правила громадського порядку та через свою особисту виняткову зухвалість, нехтуючи цим, з хуліганських спонукань, в присутності інших осіб, здійснив один постріл в сторону потерпілої ОСОБА_12 , в результаті чого останній завдано поранення правого стегна, яке за ступенем тяжкості відноситься до тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

В подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, використовуючи предмет, спеціально пристосований та заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень - пістолет, невстановленої марки, калібру 9 мм, здійснив один постріл в сторону потерпілого ОСОБА_10 , в результаті чого останньому спричинено поранення передньої черевної стінки справа, яке за ступенем тяжкості відноситься до тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

Надалі, ОСОБА_7 , продовжуючи свої протиправні дії, грубо порушуючи громадський порядок та виражаючи явну неповагу до суспільства, використовуючи предмет, спеціально пристосований та заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень - пістолет, невстановленої марки, калібру 9 мм., здійснив чотири постріли в сторону потерпілого ОСОБА_11 , в результаті чого останньому завдано поранення м`яких тканин передньої черевної стінки, м`яких тканин правого стегна у верхній та нижній третинах і лівої гомілки, які за степенем тяжкості відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

В апеляційних скаргах:

захисник обвинувачених просить вищевказаний вирок суду змінити: - закрити провадження у справі щодо ОСОБА_7 за ч.4 ст.296 КК України через відсутність в його діях складу злочину, а за ч.1 ст.122 КК України призначити йому покарання у виді обмеження волі у мінімальному розмірі, звільнивши його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, визначивши іспитовий строк не більше одного року;

перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.296 КК України на ч.1 ст.125 КК України.

Свої вимоги мотивує тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Стверджує, що судом безпідставно не взято до уваги покази обвинувачених та свідків, з яких вбачається, що у діях обвинувачених був відсутній мотив явної неповаги до суспільства, що є кваліфікуючою ознакою при вчиненні хуліганських дій, а кожен із них діяв окремо та домовленості між ними не було.

Вказує, що дії ОСОБА_8 слід перекваліфікувати з ч.2 ст.296 КК України на ч.1 ст.125 КК України, оскільки він наніс потерпілому тілесні ушкодженнян на грунті особистих неприязних відносин та нявного між ними конфлікту.

При цьому ОСОБА_7 здійснив постріли, у звя`зку з протиправною поведінкою потерпілих, що завдавали тілесних ушкоджень ОСОБА_8 .

По вказаному факту є кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 за ч.2 ст.125 КК України, що було закрите через відмову потерпілого ОСОБА_8 від обвинувачення.

Зазначає, що призначене покарання ОСОБА_7 не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки судом не враховано, що він є особою молодого віку, має постійне місце проживання, позитивно характеризується, раніше до відповідальності не притягувався, щиро розкаявся та частково відшкодував завдану шкоду потерпілим.

- прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинувачених, просить вирок суду в частині призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати і ухвалити новий вирок, яким:

призначити ОСОБА_7 покарання: - за ч.1 ст.122 КК України виді 3 років позбавлення волі;- за ч.4 ст.296 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі;

призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.296 КК України виді 3 років позбавлення волі.

Вказані вимоги мотивує тим, що призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених внаслідок мякості.

Так, ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, який становив загрозу для здоровя іншим присутнім на місці події особам, з моменту постановлення вироку не відшкодував понесені потерпілим витрати на лікування, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення.

Вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 неможливе без відбування покарання, а думка потерпілих щодо не суворої міри покарання не є обов`язковою для суду та обставиною, що пом`якшує покарання.

У запереченні представник потерпілих просить апеляційні скарги захисника обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 -адвоката ОСОБА_9 , прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури залишити без задоволення, а вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 29 січня 2020 року - без змін.

Свої доводи мотивує тим, що вирок суду є законним та обґрунтованим, судом вірно встановлено фактичні обставини та кваліфіковано дії обвинувачених, тому твердження сторони захисту є безпідставними.

Також зазначає, що призначене покарання є достатнім для виправлення обвинувачених, тому твердження прокурора є безпідставними.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинувачених та захисника, які підтримали подану ними апеляційну скаргу, міркування прокурора, який просить задовольнити його апеляційну скаргу, з мотивів викладених у ній, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.122 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Також суд першої інстанції дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, із застосуванням предмета, спеціально пристосованого та заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

Колегія суддів приходить до висновку, що в даному випадку кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 як хуліганства не ґрунтується на правильному застосуванні судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність.

Так, кримінально каране хуліганство з об`єктивної сторони полягає в посяганні на ці правоохоронювані цінності, що супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Таке посягання, як правило, здійснюється у людних або громадських місцях, зазвичай з ініціативи правопорушника, супроводжується нецензурною лайкою та/або фізичним насильством, пошкодженням майна і призводить до заподіяння моральної та матеріальної шкоди.

Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок. Проявами особливої зухвалості під час цих дій є нахабне поводження, буйство, бешкетування, поєднане з насильством, знищення або пошкодження майна, тривале порушення спокою громадян, зрив масового заходу, тимчасове порушення нормальної діяльності установи, підприємства, організації або громадського транспорту тощо.

Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства. Домінування у свідомості винного такого внутрішнього спонукання і відсутність особистого мотиву посягання на потерпілого є головним критерієм відмежування хуліганства як злочину проти громадського порядку та моральності від злочинів проти особи.

Хуліганські дії не зумовлені особистими мотивами й конкретною метою, а за своїми внутрішніми чинниками фокусуються в напрямку тотального негативізму й ворожого ставлення до суспільства.

Для юридичної оцінки діяння за статтею 296 КК обов`язковим є поєднання ознак об`єктивної сторони цього злочину у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і суб`єктивної сторони, зокрема, мотиву явної неповаги до суспільства.

За відсутності відповідного мотиву, коли застосування насильства зумовлене неприязними стосунками з потерпілим і прагненням завдати шкоди конкретній особі з особистих спонукань, сам собою факт вчинення протиправних дій у громадському місці в присутності сторонніх осіб не дає достатніх підстав для кваліфікації їх як хуліганства.

В апеляційній скарзі, не заперечуючи факту спричинення тілесних ушкоджень потерпілим та способу, яким вони були завдані, апелянт зазначає, що дії ОСОБА_7 за ч.4 ст.296 КК України кваліфіковані невірно.

Як в суді першої інстанції, так і під час проведення судового слідства у суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 суду пояснив, що 06 серпня 2017 року біля 22.00 год., коли він катався на своєму автомобілі разом із ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , випадково зустрів свого знайомого ОСОБА_8 , який попросив підвезти його в с.Гуштинка. Він погодився і вони всі разом поїхали в с. Гуштинка до приміщення сільського клубу. По дорозі ОСОБА_8 повідомив, що на тому місці йому назначив зустріч ОСОБА_16 з приводу виниклого між ними раніше непорозуміння, щоб його залагодити. Туди ж під`їхав мікроавтобус. ОСОБА_8 підійшов до цього мікроавтобуса та почав розмову із водієм. Про що розмовляв ОСОБА_8 із водієм він не прислухався, оскільки стояв приблизно за метр від них. В ході розмови ОСОБА_8 наніс водію мікроавтобуса кілька ударів. Тоді з цього автомобіля повиходили потерпілі з металевими палицями чи арматурою та почали їх бити. Його вдарили по спині один раз. Окрім потерпілих з їх автомобіля повибігали ще якісь люди. Коли він побачив, що ОСОБА_8 лежить на землі, а потерпілі наносять йому удари металевими прутами, у нього виник намір захистити його та розборонити, однак потерпілих було більше. Тоді він згадав, що у його машині в бардачку є травматичний пістолет, який належить його батьку, та почав хаотично стріляти, щоб відігнати від ОСОБА_8 потерпілих. Однак це не допомогло і вони почали тікати та сховалися у кущах. Далі, коли побачили, що на місце події приїхали працівники поліції та швидка допомога, вони підійшли до них та повідомили про подію. Наміру порушувати громадський порядок у нього не було, стріляв з метою захистити від потерпілих свого товариша та себе самого.

Обвинувачений ОСОБА_8 підтвердив покази ОСОБА_7 та суду пояснив, що коли він всередині липня 2017 року в нічну пору повертався додому, в смт. Скала-Подільська ОСОБА_16 автомобілем перегородив йому дорогу. Після цього через 7-10 днів вони випадково зустрілися і ОСОБА_16 запропонував йому відшкодувати за те, що сталося. 06 серпня 2017 року біля 17-18 год. він подзвонив до ОСОБА_17 запитати чи той не забув за обіцяне, однак останній не брав телефон. Близько 20-21 год. ОСОБА_16 йому передзвонив і запропонував зустрітися. Місце та час зустрічі запропонував ОСОБА_18 .. Тоді він зустрів ОСОБА_7 , який був автомобілем та попросив його відвезти на цю зустріч. З ними поїхали ще ОСОБА_19 та ОСОБА_20 . Приїхали в с. Гуштинка біля 22.00 год. Він першим підійшов до мікроавтобуса марки «Фольксваген Т-4», яким приїхали потерпілі, щоб запитати, чи буде могорич. Тоді він побачив, що за кермом не ОСОБА_16 , а його брат. Він почав розмову з ОСОБА_21 , який обізвав його нецензурною лайкою, після чого він через вікно наніс останньому два удари. Після цього з автомобіля повибігали ОСОБА_16 , його дружина ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ще якість люди та почали їх бити. Йому наносили удари по голові та тілу від яких він впав на землю і ті продовжували його бити. У якийсь момент їм вдалося втекти та сховатися у кущах до приїзду працівників поліції та швидкої допомоги. З приводу спричинених йому тілесних ушкоджень було внесено відомості в ЄРДР відносно ОСОБА_11 за ст125 КК України, однак в подальшому він відмовився від підтримання обвинувачення, оскільки вони примирилися.

Такі покази обвинувачених є чіткими, послідовними та незмінними протягом усього періоду розслідування даного кримінального провадження, які узгоджуються між собою та показами свідків, частково з показами потерпілих, а також доводяться іншими наявними в матеріалах справи доказами.

Так, аналогічні покази були дані на досудовому слідстві обвинуваченим ОСОБА_24 під час проведення за його участю слідчого експерименту від 29.05.2018 року, де він детально описував та відтворював події того вечора (т.2 а.п.220-223).

З приводу розвитку подій під час зустрічі обвинувачених з потерпілими покази ОСОБА_8 та ОСОБА_7 підтверджуються показами допитаного судом свідка ОСОБА_25 ..

Так, свідок ОСОБА_25 суду пояснив, що влітку 2017 року, коли на вулиці стемніло, він разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 та іншими хлопцями приїхали до клубу в с.Гуштинка автомобілем марки Ауді. Всього їх було четверо чи п`ятеро. По дорозі ОСОБА_8 їм розповів, що ОСОБА_16 має йому повернути борг, бо перед цим висловлювався в його адресу нецензурно і перегородив йому дорогу. Через деякий час на автомобілі марки «Фольксваген» під`їхали потерпілі і зупинилися біля них. ОСОБА_8 почав розмовляти з кимось із братів ОСОБА_26 біля їхнього автомобіля, розмови він не чув. Потім з автомобіля, яким приїхали потерпілі, вибігло четверо осіб і один з них наніс удари арматурою чи дерев`яною битою по голові і по спині ОСОБА_8 .. Він намагався їх розборонити, однак, отримав удар в губу, після чого вони з обвинуваченими побігли вниз по вулиці. Потім бачили, як приїхала швидка і надавали допомогу ОСОБА_27 та ОСОБА_28 .

Такі ж покази зазначений свідок давав на досудовому слідстві під час проведення за його участю слідчого експерименту від 10.03.2018, а також відтворив усі події того вечора (т.2 а.п. 69-77).

Аналогічні покази під час проведення слідчого експерименту були дані свідком ОСОБА_15 від 10.03.2018 року (т.2 а.п. 60-68).

Про те, що ОСОБА_24 був побитий, підтвердила допитана судом свідок ОСОБА_29 , яка пояснила, що від місця події проживає на відстані близько 30м. Того дня біля 23 години пробудилася від звуку пострілів Тоді вона викликала поліцію і вийшла на вулицю, де побачила потерпілих, у яких були вогнепальні поранення. Через деякий час підійшли ОСОБА_30 та ОСОБА_24 , який був побитий. Ці події стривожили її. Наступного дня біля будинку культури вона знайшла п`ять гільз.

Однією із засад судочинства є, зокрема змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (п.4 ст.129 Конституції України).

Доводи потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 про нанесення їм тілесних ушкоджень обвинуваченим ОСОБА_7 безпричинно, з хуліганських спонукань, колегія суддів вважає неспроможними, виходячи з наступного.

Так, потерпілі стверджували, що після того, як ОСОБА_16 домовився із ОСОБА_24 про зустріч у с.Гуштинка біля сільського клубу з приводу виниклого між ними раніше непорозуміння, вони разом, тобто ОСОБА_10 , який був за кермом автомобіля, ОСОБА_16 , його дружина ОСОБА_22 , а також ОСОБА_31 та ОСОБА_32 усі разом поїхали на цю зустріч. Коли під`їхали до призначеного місця, там вже були обвинувачені та двоє чи троє хлопців. До них підійшов ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .. В ході розмови ОСОБА_33 з ОСОБА_8 через відчинене вікно автомобіля, останній наніс йому кулаком два удари в підборіддя. Після цього з їх автомобіля вийшла ОСОБА_34 і в цей момент ОСОБА_7 безпричинно здійснив у неї постріл, тоді з автомобіля вийшов ОСОБА_23 та ОСОБА_35 і ОСОБА_30 вистрілив у них. На звуки пострілів з машини вийшов ще й ОСОБА_16 та підійшов до своєї дружити і в цей момент ОСОБА_30 здійснив ще у нього близько п`яти пострілів. Після цього ОСОБА_7 , ОСОБА_24 та хлопці, які були з ними з місця вчинення злочину втекли. Вони ж ніяких побоїв обвинуваченим не наносили, металевих предметів у них не було. На звуки пострілів з будинків повиходили люди. Хтось викликав поліцію та медичну допомогу.

Такі покази потерпілих в частині хронології розвитку подій колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки вони спростовуються викладеними вище доказами та не доводяться будь-якими іншими наявними в матеріалах справи доказами.

Також не підтверджуються такі свідчення потерпілих й показами свідка ОСОБА_36 , який того вечора разом із потерпілими був в мікроавтобусі на якому ті приїхали на зустріч з обвинуваченими.

Так, свідок ОСОБА_36 суду пояснив, що він разом із потерпілими був у гостях у ОСОБА_37 . Біля 23 год. разом із ОСОБА_38 , його дружиною ОСОБА_39 , ОСОБА_40 та ОСОБА_41 поїхали під магазин у с.Гуштинка, де на них чекали незнайомі йому хлопці. Коли зупинилися, він почув розмову ОСОБА_42 з кимось із незнайомих йому хлопців, а потім побачив, що ОСОБА_42 ударили в обличчя. Далі вони вийшли з авто, ніяких предметів у руках не мали. Він відразу пішов додому. По дорозі чув галас, постріли.

Отже, до фактичних обставин цієї справи, встановлених на підставі безпосередньо сприйнятих судом доказів, зокрема показань потерпілих, свідків та обвинувачених, ОСОБА_7 здійснив постріли з травматичної зброї у потерпілих ОСОБА_33 , ОСОБА_17 та ОСОБА_22 на ґрунті особистого конфлікту, який виник через поведінку потерпілих по відношенню до нього та обвинуваченого ОСОБА_24 .. Потерпілі безпосередньо перед пострілами у них наносили тілесні ушкодження обвинуваченому ОСОБА_24 , що підтверджується матеріалами провадження.

Обстановка та обставини подій, динаміка їх розвитку й об`єктивні ознаки насильницької поведінки обвинуваченого ОСОБА_7 свідчать про те, що вона була зумовлена особистою неприязню до потерпілих, яка виникла раптово через сварку у відповідь на агресивні дії останніх, прагненням помститися їм, а не бажанням протиставити себе суспільству і продемонструвати зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки.

Зазначене дає підстави для висновку про відсутність у діях ОСОБА_7 мотиву явної неповаги до суспільства, що є обов`язковою ознакою злочину, передбаченого ст.296 КК України.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що дії ОСОБА_7 зумовлені наміром завдати шкоди здоров`ю потерпілих і безпосередньо спрямовані на досягнення цього результату, а отже містять об`єктивні та суб`єктивні ознаки злочину проти особи і підлягають кваліфікації за наслідками, як умисне спричинення потерпілим ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 тілесних ушкоджень середньої тяжкості і такі його дії слід кваліфікувати за ч.1 ст.122 КК України, яке вчинене ним за наступних обставин.

Так, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 , 06 серпня 2017 року біля 23.30 год. перебував на проїжджій частині дороги, навпроти приміщення сільського клубу в АДРЕСА_3 де у нього, внаслідок особистої неприязні до потерпілих, яка виникла раптово через сварку у відповідь на агресивні дії останніх, прагненням помститися їм, виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .. Діючи умисно, використовуючи предмет спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень - пістолет невстановленої марки, калібру 9 мм, який він обрав для нанесення тілесних ушкоджень, здійснив один постріл в сторону потерпілої ОСОБА_12 , в результаті чого останній завдано поранення правого стегна, яке за ступенем тяжкості відноситься до тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

В подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, використовуючи предмет, спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень - пістолет, невстановленої марки, калібру 9 мм, здійснив один постріл в сторону потерпілого ОСОБА_10 , в результаті чого останньому спричинено поранення передньої черевної стінки справа, яке за ступенем тяжкості відноситься до тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

Продовжуючи свої протиправні дії ОСОБА_7 , використовуючи предмет, спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень - пістолет, невстановленої марки, калібру 9 мм., здійснив чотири постріли в сторону потерпілого ОСОБА_11 , в результаті чого останньому завдано поранення м`яких тканин передньої черевної стінки, м`яких тканин правого стегна у верхній та нижній третинах і лівої гомілки, які за степенем тяжкості відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

Доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України та кваліфікація його дій за даною статтею ніким із учасників не оспорюється. Вину за вчинене дане кримінальне правопорушення ОСОБА_7 повністю визнає, а отже вирок в цій частині в силу вимог ст.404 КПК України апеляційним судом не переглядається.

При перевірці вироку суду першої інстанції та аналізу доказів, шляхом проведення часткового судового слідства, враховуючи викладені вище обставини, колегія суддів приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, із застосуванням предмета, спеціально пристосованого та заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

Пунктом 2 ч.1 ст.284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що кримінальне провадженні в частині визнання винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального провадження передбаченого ч.4 ст.296 КК України слід закрити.

Крім того, в апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 , не оспорюючи факту спричинення ним легких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 , ставить питання про перекваліфікацію дій останнього з ч.2 ст.296 КК України на ч.1 ст.125 КК України, тобто за наслідками, як спричинення потерпілому ОСОБА_10 умисного легкого тілесного ушкодження.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що зазначені тілесні ушкодження, які полягають у нанесенні ОСОБА_10 двох ударів кулаком у підборіддя, він спричинив останньому не безпричинно з хуліганським спонукаю, а внаслідок виниклого раніше конфлікту, а також через висловлювання нецензурною лайкою щодо нього потерпілим ОСОБА_10 ..

Такі доводи апелянта колегія суддів вважає необґрунтованим, виходячи з наступного.

Так, за зовнішніми ознаками хуліганство певним чином схоже на ряд інших злочинів, зокрема на ті з них, що посягають на здоров`я, честь і гідність людини, її майно. Критеріями розмежування цих діянь є насамперед об`єкт посягання, що визначає правову природу та суспільну небезпечність кожного з них, і мотив як ознака суб`єктивної сторони злочину.

Як встановлено судом, ОСОБА_8 підійшов до автомобіля зі сторони водія, де сидів потерпілий ОСОБА_10 , розпочав із ним розмову та першим почав наносити останньому удари кулаком у підборіддя.

Судом також встановлено, що до моменту вчинення даного кримінального правопорушення обвинувачений ОСОБА_8 раніше не був знайомий із потерпілим ОСОБА_10 , ніколи із ним не зустрічався та раніше його взагалі не бачив, конфлікту із ним у нього раніше також не було, тобто не існувало між ними неприязних стосунків, а отже мотиву на заподіяння йому тілесних ушкоджень.

Тому, враховуючи вказані обставини, а також викладені вище доводи, колегія суддів приходить до висновку про те, що такі дії ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковані вірно, як хуліганство.

Разом з тим, враховуючи те, що колегією суддів не встановлено в діях ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, з обвинувачення ОСОБА_8 за ст.296 КК України слід виключити таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення групою осіб, а отже його дії за вказане кримінальне правопорушення слід кваліфікувати за ч.1 ст.296 КК України, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю.

Таким чином колегією суддів встановлено, що ОСОБА_8 06 серпня 2017 року біля 23.30 год. перебував на проїжджій частині дороги, навпроти приміщення сільського клубу в АДРЕСА_3 , де у нього виник словесний конфлікт з потерпілим ОСОБА_10 .. В цей час у ОСОБА_8 виник умисел на вчинення хуліганських дій. В подальшому ОСОБА_8 , з метою реалізації злочинного умислу, грубо порушуючи громадський порядок в частині забезпечення спокійних умов відпочинку людей, з мотивів явної неповаги до суспільства, що проявилась у відкрито вираженому, очевидному для винного та інших осіб зневажливому ставленні до громадського порядку, ігноруванні у суспільстві елементарних правил поведінки, моральності, добропристойності, з особливою зухвалістю, яка виразилась у грубому порушенні громадського порядку, особливій нахабності і грубості, безпричинно, з хуліганських спонукань, у вигляді прагнення протиставити себе суспільству, перебуваючи біля водійської дверки автомобіля марки «Фольксваген», за кермом якого знаходився потерпілий ОСОБА_10 , умисно наніс ОСОБА_10 два удари кулаком правої руки в область підборіддя. В результаті умисних дій ОСОБА_8 . ОСОБА_10 отримав тілесні ушкодження у вигляді синця на підборідді, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Що стосується призначеного обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання, то колегія суддів приходить до таких висновків:

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

За змістом ст.ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" (далі - Суд) передбачено, що "при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права".

У справі " "Ізмайлов проти Росії" (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що "для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити "особистий надмірний тягар для особи".

Як вбачається з вироку, суд зазначив, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, позитивну характеристику, відсутність судимостей.

Проаналізувавши всі наявні обставини по справі в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до вірного переконання про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.1 ст.122 КК України у виді позбавлення волі, що на думку колегії суддів відповідає вчиненому ним кримінальному правопорушенню.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів провадження, при призначенні ОСОБА_7 покарання у межах санкції ч.1 ст.122 КК України, місцевий суд не повною мірою врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та формально послався на обставини, що пом`якшують покарання, а саме на те, що обвинувачений вперше притягується до відповідальності, позитивно характеризується.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З урахуванням наведеного, обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, думку потерпілих та практику Європейського суду з прав людини щодо призначення покарання, а також враховуючи дані про особу винного і того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, поведінку обвинуваченого за період кримінально-процесуального провадження (повністю визнав вину, щиро розкаявся у вчиненому, вибачився перед потерпілими, частково відшкодував спричинену ним шкоду у сумі 4000 доларів США, що підтвердили потерпілі), чим фактично досягнута мета покарання, колегія суддів вважає за можливе звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням шляхом визначення іспитового строку та встановленням контролю за його поведінкою.

Також, вивченням особи обвинуваченого ОСОБА_8 , судом встановлено, що він по місцю проживання характеризується позитивно, раніше не судимий.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд визначив вчинення ним злочину вперше, думку потерпілих, які просять суворо його не карати.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , не встановлено.

З огляду на наведене суд вважає, що покарання обвинуваченому ОСОБА_8 слід обрати в межах санкції ч.1 ст.296 КК України у виді обмеження волі.

Враховуючи тяжкість злочину, особу обвинуваченого, встановлені пом`якшуючі покарання обставини, а також відсутність обтяжуючих вину обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що виправлення ОСОБА_8 можливе без ізоляції його від суспільства, а тому вірно застосував ст.75 КК України.

Також для забезпечення належної поведінки обвинуваченого ОСОБА_8 під час іспитового строку на нього вірно покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Тому, враховуючи мотиви викладені вище, а також доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування вироку в частині призначеного обвинуваченим покарання через м`якість, колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:

Апеляційну скаргу захисника обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 -адвоката ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури залишити без задоволення.

Вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 29 січня 2020 року змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.122 КК України з призначенням покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, визначивши йому іспитовий строк 1 (один) рік.

На підставі п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.4 ст.296 КК України закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.296 КК України з призначенням покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, визначивши йому іспитовий строк 1 (один) рік.

На підставі п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді