ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/156/20 Справа № 185/2338/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 вересня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001547 20 грудня 2018 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Золоте Поле Кіровського району АР Крим, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 вересня 2019 року ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст.190 КК України на підставі ст. 45 КК України у зв`язку з дійовим каяттям, кримінальне провадження щодо останнього закрито.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Обгрунтовуючи свої висновки суд першої інстанції зазначив, що вчинений останнім злочин є злочином невеликої тяжкості, обвинувачений раніше не судимий, на всіх стадіях визнав свою провину у об`ємі вчиненого, виявив щире каяття та активно сприяв розкриттю злочину, реальна шкода злочином не заподіяна, а тому суд дійшов висновку про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу суду скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обгрунтовуючи свої вимоги зазначає, що в оскаржуваному рішенні взагалі не викладено суті обвинувачення за ч. 2 ст. 369-2 КК України, пред`явленого обвинуваченому органом досудового розслідування, та сформульовано обвинувачення, яке визнано судом доведеним за ч. 1 ст. 190 КК України. Вказує, що суд першої інстанції в порушення ст.ст. 84, 94 КПК взагалі без надання оцінки доказам зроблено висновок про невідповідність ч. 2 ст. 369-2 КК України міжнародним договорам та неузгодженість її із засадами юридичної визначеності. Звертає увагу, що перекваліфіковуючи дії ОСОБА_7 суд не послався на норму кримінального процесуального закону, яка б передбачала таку підставу. Вказує, що судом не взято до уваги покази свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , пояснення самого ОСОБА_7 . Зазначає, що в матеріалах провадження відсутня заява ОСОБА_8 про скоєння шахрайства щодо нього, йому не завдані збитки.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та просив задовольнити в повному обсязі.
У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 372 КПК України в мотивувальній частині ухвали зазначаються, зокрема, встановлені судом обставини із посиланням на докази, мотиви неврахування окремих доказів, мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали і положення закону, яким він керувався.
Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.
Як слідує з обвинувального акту, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001547 20 грудня 2018 року, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.
Розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 суд перекваліфікував дії останнього з ч. 2 ст. 369-2 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України та закрив провадження у зв`язку із дійовим каяттям.
Відповідно до вимог ст.ст. 368, 374 КПК України питання про те, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; а також мотиви зміни обвинувачення вирішуються судом при постановленні вироку та повинні знаходитись у мотивувальній частині вироку.
Згідно ч. 1 ст. 338 КПК України прокурор з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.
Як слідує із розяснення, що міститься у п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» суд повинен навести у вироку мотиви зміни в суді предявленого підсудному обвинувачення.
Оскільки питання про перекваліфікацію дій обвинуваченого у випадку, якщо державний обвинувач не змінив обвинувачення в порядку, передбаченому ст. 338 КПК України, може бути вирішено судом тільки при ухваленні вироку, апеляційний суд прийшов до висновку, що зазначених вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції при розгляді провадження щодо ОСОБА_7 не дотримався, про що обгрунтовано зазначено прокурором в апеляційній скарзі.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції допущені істотні порушення кримінального процесуального закону, які відповідно до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України перешкодили суду повно та всебічно розглянути провадження й постановити законне, обґрунтоване і справедливе рішення.
За змістом ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону тягне за собою скасування судового рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог пунктів 2, 13 ст.7, ст. 20 та ст. 26 КПК України оскаржувана ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Внаслідок скасування оскаржуваної ухвали та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог прокурора і вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.
Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути вказані недоліки, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, задовольнити.
Ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з дня її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4