Справа № 742/546/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/28/20
Категорія - ст. 368 ч. 3 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 березня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 20 грудня 2016 року за №0000448 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , обвинуваченого ОСОБА_14 , обвинуваченого ОСОБА_13 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 на вирок Ічнянського районного суду Чернігівської області від 13 травня 2019 року, щодо

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Канівщина Прилуцького району Чернігівської області, українця, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , працюючого охоронником в ТОВ «Інтерелектро», раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Лебединці

Срібнянського району Чернігівської області, українця, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого в АДРЕСА_3 , фактично проживаючого в АДРЕСА_3 , непрацюючого, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ічнянського районного суду Чернігівської області від 13 травня 2019 року ОСОБА_13 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 2 (два) роки, з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.

Згідно ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_13 спеціального звання «старший сержант Прилуцького відділу поліції ГУНП в Чернігівській області».

Запобіжний захід ОСОБА_13 до вступу вироку у законну силу не обирався.

Строк відбуття покарання ОСОБА_13 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання.

ОСОБА_14 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 2 (два) роки, з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.

Згідно ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_14 спеціального звання «старший сержант Прилуцького відділу поліції ГУНП в Чернігівській області».

Запобіжний захід ОСОБА_14 до вступу вироку у законну силу не обирався.

Строк відбуття покарання ОСОБА_14 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що старший сержант Прилуцького відділу поліції Головного управління національної поліції в Чернігівській області ОСОБА_13 , за попередньою змовою зі старшим сержантом Прилуцького відділу поліції Головного управління національної поліції в Чернігівській області ОСОБА_14 , які будучи працівниками правоохоронного органу, тобто відповідно до п. 1 примітки 364 КПК України службовими особами, отримали від ОСОБА_17 неправомірну вигоду в сумі 8 000 гривень, за не складання протоколу за ст. 130 КУпАП (керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння) при наступних обставинах.

Так, 19 грудня 2016 року приблизно о 02-00 год ОСОБА_14 разом із ОСОБА_13 на службовому автомобілі Toyota Prius, номерний знак НОМЕР_1 , здійснювали охорону громадського порядку на території міста Прилуки.

Біля будинку № 281 по вул. Київській в м. Прилуки ними був зупинений автомобіль марки «УАЗ- 3909», д.н.з. НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_17 .

Запросивши ОСОБА_17 до службового автомобіля ОСОБА_14 та ОСОБА_13 під час перевірки документів на автомобіль ОСОБА_17 повідомили останнього, що він допустив порушення Правил дорожнього руху, а саме не має при собі посвідчення водія та перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

Під час спілкування з водієм ОСОБА_14 разом з ОСОБА_13 , за не складання протоколу за ст. 130 КУпАП, висунули вимогу ОСОБА_17 надати їм неправомірну вигоду в сумі 8 000 гривень, при цьому вилучили в останнього свідоцтво на реєстрацію автомобіля та страховий поліс.

Після цього, ОСОБА_14 склав постанову серії БР № 274757 від 19.12.2016 року на ОСОБА_17 за керування транспортним засобом без посвідчення водія за ч. 1 ст. 126 КУпАП, та разом з ОСОБА_13 висунули вимогу ОСОБА_17 надати неправомірну вигоду в найближчий час.

20 грудня 2016 року приблизно о 18-30 год ОСОБА_17 , діючи під контролем правоохоронних органів, знаходячись в салоні службового автомобіля «Toyota Prius» номерний знак НОМЕР_1 , передав ОСОБА_14 та ОСОБА_13 неправомірну вигоду в сумі 8 000 грн., після цього останні були викриті працівниками правоохоронних органів.

В апеляційній скарзі поданій в інтересах обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_14 захисник ОСОБА_10 ставить вимогу про скасування вироку районного суду та закриття кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, а саме за не встановленні достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпані можливості їх отримати. В обґрунтування скарги зазначено, що під час судового провадження були допущені порушення вимог кримінального процесуального кодексу, які відповідно до ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку суду.

Автор скарги вказує на наступні порушення:

- Докази, надані стороною обвинувачення тільки перелічені, а їх оцінка надана одним реченням, що є порушенням ст. 94 КПК України; не доведення обвинувачення поза розумним сумнівом;

- Ряд доказів, якими обґрунтоване судове рішення є недопустимими, оскільки матеріальні носії інформації на підставі яких проводились негласні слідчі (розшукові) дії під час завершення досудового розслідування стороні захисту відкриті не були, що є порушенням ч.12 ст. 290 КПК України;

- Дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відповідно до ували слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області від 20.12.2016 було надано щодо ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а обвинуваченим в кримінальному провадженні є ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Дана обставина вказує про проведення НСРД щодо іншої особи;

- Порушення вимог ст. 260 КПК України під час організації і проведення негласної слідчої (розшукової) дії щодо ОСОБА_17 на підставі ухвали слідчого судді. Не зважаючи на те, що аудіо-, відео контроль проводить без відома особи, проте допитаний свідок ОСОБА_18 показав в судовому засіданні про свою обізнаність щодо проведення НСРД, оскільки йому надавались технічні засоби отримання інформації;

- Поза увагою суду залишились підстави внесення до ЄРДР даного кримінального правопорушення, оскільки заява прийнята заступником начальника СУ прокуратури Чернігівської області від свідка ОСОБА_17 раніше ніж поступило повідомлення ОСОБА_17 ;

- Судом проігноровано, що вручені згідно протоколу огляду, помічення та вручення грошових коштів від 20.12.2016 ОСОБА_17 не були вилучені під час огляду службового автомобіля і згідно протоколу огляду автомобіля від 20.12.2016 визначено, що будь-яких слідів кримінального правопорушення не виявлено, а за результатами добровільної видачі грошових коштів свідків ОСОБА_19 і ОСОБА_17 та огляду місця події слідчим було виявлено всього 7900 гривень;

- Судом не перевірено наявність обставин для прийняття рішення за яке нібито мали бути передані грошові кошти, зокрема чи керував свідок ОСОБА_18 транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння;

Обвинувачений ОСОБА_14 просить скасувати оскаржуваний вирок суду та закрити кримінальне провадження щодо нього у зв`язку із недоведеністю вини та вичерпанням можливості отримати докази. Апелянт аналізуючи постановлений щодо нього вирок, з посиланням на свого захисника ОСОБА_11 вказує, що правова кваліфікація пред`явленого обвинувачення не знайшла свого підтвердження, а тому має бути постановлений виправдувальний вирок. Вказує на такі порушення:

- грошові кошти вилучені слідчим прокуратури у співробітника СБУ ОСОБА_19 не співпадають із номерами та серіями грошових коштів, які були вручені ОСОБА_17 відповідно до протоколу вручення. Крім того, свідок сторони обвинувачення в судовому засіданні вказав, що бачив як збирали грошові кошти на іншій ділянці ніж зазначена в протоколі, а тому обидва протоколи огляду є недопустимими доказами;

- протокол огляду місця події, під час якого фактично затримано особу та проведено її особистий обшук без складення відповідних протоколів в порядку, що передбачений ст.ст.208, 209 КПК України є доказом, який зібраний органом досудового розслідування з порушенням прав людини і основоположних свобод, а тому є недопустимим доказом;

- недопустимим доказом є відеозапис контрольованого слідчого експерименту по «врученню» неправомірної винагороди, оскільки ухвала апеляційного суду по часу співпадає із проведенням слідчого експерименту і була винесена в м. Чернігові, а слідча дія проводилась в цей же час в м. Прилуки;

- протокол №8585 від 13.09.2016р., за результатами аудіо-, відео контролю, всупереч вимогам п.1ч.3 ст. 104 КПК України не містить характеристик технічних засобів фіксації інформації, які були використані при проведенні цієї процесуальної дії;

- протокол слідчого експерименту від 21.11.2016р. зі свідком ОСОБА_17 не може бути належним доказом;

- ухвали апеляційного суду щодо НСРД долучені на стадії судового розгляду і на виконання ст. 290 КПК України стороні захисту не надавалися. Вказане свідчить про не відкриття матеріалів стороні, а тому суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази;

- докази, які надані стороною обвинувачення не є достатніми, з врахуванням неналежності та недопустимості зазначених вище доказів, містять сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , а тому повинні тлумачитись на їх користь.

Апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_13 аналогічна за вимогами та змістом до скарги обвинуваченого ОСОБА_14 .

Адвокат ОСОБА_11 звертаючись з апеляційною скаргою в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 просить скасувати оскаржуваний вирок Ічнянського районного суду Чернігівської області від 13 травня 2019 року та закрити кримінальне провадження щодо свого підзахисного ОСОБА_14 у зв`язку із недоведеністю його вини та вичерпаності можливості отримати такі докази. При цьому автор скарги просить дослідити усі докази у справі, які досліджувались судом першої інстанції. Свої вимоги аргументує наступним чином:

- під час судового розгляду правова кваліфікація обвинувачення в частині одержання службовими особами неправомірної вигоди для себе за не вчинення службовими особами в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду з використанням наданої їм влади та службового становища, вчинене повторно, свого підтвердження не знайшла, а тому по справі має бути постановлений виправдувальний вирок з підстав недоведеності вини обох обвинувачених;

- протокол огляду місця події, під час якого фактично затримано особу та проведено її особистий обшук без складення відповідних протоколів в порядку що передбачений ст.ст. 208, 209 КПК України є доказом, який зібраний органом досудового розслідування з порушенням прав людини і основоположних свобод, що є недопустимим доказом;

- в судовому засіданні при огляді було виявлено, що грошові кошти вилучені слідчим у співробітника СБУ Непомнящого не співпадають із номерами та серіями грошових купюр, які були вручені ОСОБА_18 , а тому обидва протоколи і вручення, і вилучення є недопустимими доказами;

- недопустимим доказом є відеозапис контрольованого слідчого експерименту «по врученню» неправомірної винагороди, оскільки ухвала апеляційного суду винесена в м.Чернігові тотожна за часом проведення самого слідчого експерименту в м. Прилуки;

- протокол №8585 від 13.09.2016 року, за результатами аудіо-, відео контролю, всупереч вимогам п.1 ч.3 ст. 104 КПК України не містить характеристик технічних засобів фіксації інформації, які були використані при проведенні цієї процесуальної дії;

- протокол слідчого експерименту від 21.11.2016 року зі свідком ОСОБА_17 , також відтворює показання свідка, та обставини участі у негласних слідчих (розшукових) діях, процесуальні документи за наслідками проведення яких, вже визнані судом не допустимими доказами, відтак вказаний протокол не бути належним доказом;

- ухвали апеляційного суду щодо НСРД долучені на стадії судового розгляду і на виконання ст. 290 КПК України стороні захисту не надавалися. Вказане свідчить про не відкриття матеріалів стороні, а тому суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази; Апелянт вважає, що ухвали слідчого судді про надання дозволу щодо втручання у приватне спілкування особи, не можуть вважатися додатковими матеріалами, які отримані до або під час судового розгляду, оскільки вже були наявними в розпорядженні прокурора та слідчого під час здійснення досудового розслідування та на час відкриття матеріалів кримінального провадження обвинуваченому та захиснику.

- докази, які надані стороною обвинувачення не є достатніми, з врахуванням неналежності та недопустимості зазначених вище доказів, містять сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , а тому повинні тлумачитись на їх користь, у своєму взаємозв`язку не узгоджуються між собою і не доводять вину обвинувачених.

Заслухавши доповідача, доводи захисників та обвинувачених на підтримку вимог поданих апеляційних скарг, позицію прокурора, який просив залишити без задоволення апеляційні скарги сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають виходячи з наступного.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, за обставин, вказаних у вироку, підтверджується зібраними в провадженні та перевіреними в судовому засіданні доказами, яким суд дав правильну юридичну оцінку, вірно кваліфікувавши дії обвинувачених за даною статтею кримінального закону.

Не дивлячись на не визнання вини обвинуваченими ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , їх винуватість в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, за попередньою змовою, поєднаному з вимаганням за обставин встановлених у вироку, повністю доведена дослідженими судом першої інстанції доказами, яким дана правильна юридична оцінка, незважаючи на твердження захисників, що докази були лише перелічені.

Пленум Верховного Суду України у п. 2 своєї постанови від 26.04.2002 № 5 "Про судову практику у справах про хабарництво" надав роз`яснення щодо вірного застосування норми ст. 368 КК України та зауважив, що відповідальність за одержання хабару настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Відповідно до показань обвинуваченого ОСОБА_13 , наданих у судовому засіданні суду першої інстанції, які він підтвердив і в апеляційному суді, обвинувачений вину не визнав та показав, що 19.12.2016 року у вечірній час був зупинений громадянин на автомобілі УАЗ, після чого на нього було складено адміністративну постанову за керування транспортним засобом без посвідчення водія. Наступного дня йому з невідомого номеру зателефонував громадянин, який представився, що він є той, на кого склали постанову та попросив подивитися чи не загубив він у їхньому автомобілі технічний паспорт. Наступного дня він знову зателефонував і попросив віддати документи та повідомив, що буде чекати біля магазину «Фуршет». Приїхавши до місця зустрічі, Трейзуб і ОСОБА_20 технічний паспорт повернули. Після цього, через деякий час зателефонували з чергової частини та повідомили, що його та ОСОБА_14 у відділі поліції чекають працівники СБУ.

Обвинувачений ОСОБА_14 заперечив повністю свою вину в інкримінованому кримінальному правопорушенні та дав аналогічні показання за своїм змістом, проте більш детально повідомив про події, що передували складанню постанови за ч. 1 ст. 126 КУпАП щодо водія ОСОБА_17 .

Разом з тим, їх позиція про непричетність до скоєного злочину цілком спростовується сукупністю доказів безпосередньо дослідженими судом першої інстанції.

Свідок ОСОБА_17 показав суду першої інстанції, що взимку 2016 року вночі він в м. Прилуки їхав робочим автомобілем УАЗ. На вул. Київській в м. Прилуки його зупинили працівники поліції, які запросили його до службового автомобіля. Так як у нього не було прав на керування транспортним засобом, працівники поліції склали на нього постанову за ст. 126 КУпАП, при цьому сказали, що він перебуває в стані алкогольного сп`яніння, після чого висунули вимогу оплатити їм 8 тис грн, в іншому випадку заберуть права та складуть матеріали за водіння в нетверезому стані. Працівники поліції забрали у нього технічний паспорт на автомобіль УАЗ і страховий поліс. Протокол за ст. 130 КУпАП не складали. Також, ОСОБА_13 взяв у нього номер телефону для того, щоб з ним зв`язатися. Після цього на наступний день він звернувся до співробітників Служби безпеки України та повідомив про факт вимагання грошових коштів, які були вручені йому при свідках у сумі 8 тис. грн, перед цим виписавши номери купюр до документів, про що всі присутні розписалися. З працівниками поліції він зустрівся біля магазину «Фуршет» в м. Прилуки, один з яких запропонував сісти йому на заднє сидіння патрульного автомобіля. Після того як він сів у салон, вони від`їхали на автомобілі до магазину «Практика», де зупинилися, після чого він віддав кошти у сумі 8 000 грн, поклавши їх на підлокітник між передніми сидіннями автомобіля, які забрав ОСОБА_14 , віддавши йому техпаспорт та страховий поліс, а також 200 грн, які він попросив «на пляшку». У цей час ОСОБА_13 перебував поруч за кермом автомобіля. Потім до службового автомобіля під`їхав спереду автомобіль марки «Ланос», після чого ОСОБА_13 різко почав рух патрульного автомобіля. Під час руху ОСОБА_14 викинув вручені йому грошові кошти через переднє пасажирське вікно. При цьому на його запитання, що трапилось ніхто нічого не відповідав. Приблизно через 5 хв обвинувачені висадили його з авто та поїхали в невідомому напрямку. Потім він повернувся до того місця, де були викинуті гроші, де 200 грн передав одному з працівників поліції, які приймали участь у слідчих діях.

Адвокат ОСОБА_11 , з урахуванням показань свідка ОСОБА_17 , вказуючи про недоведеність вини обвинувачних, звернув увагу суду на той момент, що вимога про надання грошових коштів за не складання протоколу за керування у нетверезому стані не знайшла свого підтвердження, оскільки відсутній такий протокол.

Даючи оцінку цьому твердженню апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що з урахуванням роз`яснень постанови Пленум Верховного Суду України від 26.04.2002 № 5 "Про судову практику у справах про хабарництво", жодним чином не спростовується доведеність вини обвинувачених, оскільки в межах своїх службових повноважень ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , як працівники правоохоронного органу наділені правом щодо складання протоколів та постанов про адміністративне правопорушення. В даному випадку, обвинувачення пред`явлене службовим особам за одержання неправомірної вигоди саме за невиконання таких дій, які вони могли або повинні були виконати з використанням своїх повноважень, тобто за не складання протоколу за ст. 130 КУпАП.

У зв`язку з цим, доводи захисника, щодо відсутності адміністративного протоколу за ст. 130 КУпАП, переконана колегія суддів, жодним чином не вказує на відсутність складу злочину, оскільки інкримінований злочин (ч.3 ст. 368 КК України) передбачає відповідальність в тому числі і за не вчинення певних дій в межах службових повноважень.

Перевіривши матеріали справи в їх сукупності, колегія суддів зазначає про відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг за обставинами, які в них викладені.

Так, свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_19 показали, що здійснювали оперативне супроводження у кримінальному провадженні, у ході викриття ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які вимагали неправомірну вигоду у заявника ОСОБА_17 , останні знаходячись в службовому автомобілі «Тойота Пріус» в м. Прилуки, після отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_17 , зрозумівши, що вони викриті, почали тікати на службовому автомобілі. Під час втечі вони побачили, як з вікна службового автомобіля були викинуті на вулицю грошові кошти, які в послідуючому у присутності понятих та слідчого прокуратури були зібрані та вилучені протоколом огляду. Пізніше ОСОБА_17 віддав слідчому ще 200 грн, які йому повернули обвинувачені. При цьому свідок ОСОБА_21 показав, що кошти у сумі 8 000 грн, які були перераховані, він особисто вручив ОСОБА_17 у присутності понятих.

Відповідно до проведених негласних слідчих (розшукових) дій у виді контролю за вчиненням злочину Вн № 3/2-4375 від 22.12.2016 року вбачається, що у ході проведення зазначеної слідчої дії було встановлено, що 20.12.2016 приблизно о 18-24 год у м. Прилуки Чернігівської області, біля магазину «Фуршет», по вул. Київській, 138, відбулася зустріч ОСОБА_17 із співробітниками Прилуцького ВП ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , у ході якої ОСОБА_17 на вимогу ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , безпосередньо в їх службовому автомобілі передав останнім неправомірну вигоду у сумі 8 000 грн (т. 1 а.с. 267).

Із протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії спостереження за особою ОСОБА_13 . Вн № 3/2-4377 г від 22.12.2016 року та додатку до нього диску СD-R VIDEX № 2795 від 20.12.2016 вбачається, що під час спостереження за ОСОБА_13 зафіксовано, його зустріч зі ОСОБА_17 , який сів в патрульний автомобіль поліції. (т. 1 а.с. 268-269).

Із протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії спостереження за особою ОСОБА_17 . Вн № 3/2-4379 г від 22.12.2016 року та додатку до нього диску СD-R VIDEX № 2795 від 20.12.2016 отримана аналогічна інформація (т. 1 а.с. 270-271).

Із протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_13 . Вн № 3/2-4376т від 22.12.2016 року та додатку до нього диску СD-R TITANUM № 2794 від 20.12.2016 слідує, що 20.12.2016 року приблизно о 18:24 год біля магазину «Фуршет» (розташованого: Чернігівська область, м. Прилуки, вул. Київська, 138) громадянин ОСОБА_17 підійшов до патрульного автомобіля поліції, де знаходилось два співробітники ОСОБА_13 та його напарник (пізніше встановлений ОСОБА_14 - співробітник Прилуцького ВП ГУ НП в Чернігівській області). Поліцейський, який сидів на передньому пасажирському сидінні патрульного автомобіля сказав ОСОБА_17 , щоб той присів до них у машину і останній сів на заднє сидіння службового автомобіля. Приблизно о 18:25 год від`їхали від магазину «Фуршет» і зупинилися приблизно через 100 метрів на сусідній парковці. Приблизно о 18:25 співробітники поліції передали ОСОБА_17 його документи (раніше вилучений ними технічний паспорт автомобіля). Потім ОСОБА_17 запитав у ОСОБА_13 та ОСОБА_14 чи склали вони на нього документ, на що один з поліцейських відповів, що склали - штраф буде 425 гривень. О 18:26:29 ОСОБА_17 передав грошові кошти в сумі 8 000 грн співробітнику поліції, який сидів на передньому пасажирському сидінні поліцейського автомобіля. ОСОБА_17 запитав у ОСОБА_13 та ОСОБА_14 чи залишать вони йому хоч «на бутилку» і співробітник поліції, який сидів на передньому пасажирському сидінні патрульного автомобіля передав ОСОБА_17 200 гривень. Потім ОСОБА_17 запитав у ОСОБА_13 та ОСОБА_14 чи може він, в разі чого, звертатися до них за допомогою, на що вони відповіли «можеш». Приблизно о 18:27 поліцейські раптово почали рух на своєму службовому автомобілі, застосовуючи на перехрестях спеціальні звукові сигнали для безперешкодного та швидкого їх перетину. О 18:29:45 співробітники поліції сказали ОСОБА_17 швидко вийти з машини, і останній вийшов. На цьому, о 18:30:03 год аудіо-та відеозапис припиняється. Під час руху патрульного автомобіля на його лобовому склі працював відеореєстратор (т. 1 а.с. 272-273).

Із протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_17 . Вн № 3/2-4378т від 22.12.2016 року та додатку до нього диску СD-R TITANUM № 2794 від 20.12.2016 слідує, що 20.12.2016 року приблизно о 18:24 год біля магазину «Фуршет» (розташованого: Чернігівська область, м. Прилуки, вул. Київська, 138) громадянин ОСОБА_17 підійшов до патрульного автомобіля поліції, де знаходилось два співробітники ОСОБА_13 та його напарник (пізніше встановлений ОСОБА_14 - співробітник Прилуцького ВП ГУ НП в Чернігівській області). Поліцейський, який сидів на передньому пасажирському сидінні патрульного автомобіля сказав ОСОБА_17 , щоб той присів до них у машину і останній сів на заднє сидіння службового автомобіля. Приблизно о 18:25 год від?їхали від магазину «Фуршет» і зупинилися приблизно через 100 метрів на сусідній парковці. Приблизно о 18:25 співробітники поліції передали ОСОБА_17 його документи (раніше вилучений ними технічний паспорт автомобіля). Потім ОСОБА_17 запитав у ОСОБА_13 та ОСОБА_14 чи склали вони на нього документ, на що один з поліцейських відповів, що склали - штраф буде 425 гривень. О 18:26:29 ОСОБА_17 передав грошові кошти в сумі 8 000 грн співробітнику поліції, який сидів на передньому пасажирському сидінні поліцейського автомобіля. ОСОБА_17 запитав у ОСОБА_13 та ОСОБА_14 чи залишать вони йому хоч «на бутилку» і співробітник поліції, який сидів на передньому пасажирському сидінні патрульного автомобіля передав ОСОБА_17 200 гривень. Потім ОСОБА_17 запитав у ОСОБА_13 та ОСОБА_14 чи може він, в разі чого, звертатися до них за допомогою, на що вони відповіли «можеш». Приблизно о 18:27 поліцейські раптово почали рух на своєму службовому автомобілі, застосовуючи на перехрестях спеціальні звукові сигнали для безперешкодного та швидкого їх перетину. О 18:29:45 співробітники поліції сказали ОСОБА_17 швидко вийти з машини, і останній вийшов. На цьому, о 18:30:03 год аудіо-та відеозапис припиняється. Під час руху патрульного автомобіля на його лобовому склі працював відеореєстратор (т. 1 а.с. 274-275). Даний доказ, на думку колегії суддів, прямо підтверджує факт передачі неправомірної вигоди свідком ОСОБА_18 обом обвинуваченим.

Після переглянутого в засіданні апеляційного суду диску відеозапису як додатку до протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії обвинувачений ОСОБА_13 повідомив, що у зв`язку зі значним спливом часу не пам`ятає обставин, що зафіксовані на відео, яке відтворено в судовому засіданні, проте не заперечує свою присутність в службовій машині та розмову з особою, що сіла на заднє пасажирське сидіння.

Колегія суддів апеліяійного суду вважає, що зафіксовані на відео події не підлягають подвійному тлумаченню та жодним чином не вказують, що перебіг подій, які відбувалися в службовому автомобілі, та знаходження в якому підтвердив обвинувачений ОСОБА_13 відбувалися саме так, як про це давали показання обвинувачені, що зустріч зі свідком ОСОБА_17 ніби то мала за мету лише повернення документів на автомобіль свідка, оскільки подальший перебіг подій свідчить зовсім про інше отримання обвинуваченими неправомірної вигоди. І незважаючи на зауваження захисту, що гроші в руки не передавалися, а були залишені ОСОБА_17 на підлокотнику між сидіннями, не вказує, що дії свідка носили провокативний характер, будучи підконтрольні правоохоронним органам. Так, обидва співробітники поліції не заперечували проти дій ОСОБА_17 , тобто для них ці дії були очікуваними та навпаки підтвердили мовчазну згоду в отриманні грошових кошті в тій сумі, що була озвучена свідком під час оперативного відеоспостереження, прийнявши гроші та повернувши ОСОБА_18 частину коштів, а саме в сумі двісті гривень, після його прохання. Колегія суддів наголошує, що передача грошей відбувалась в невеликому просторі салону легкового автомобіля, коли свідок та обвинувачені знаходились близько один від одного, що чітко відображено під час відеозапису, тому обидва обвинувачені добре чули слова ОСОБА_17 , зафіксовані на відео, що він дає їм 8000 грн. і просить трохи грошей «на пляшку». Показання обвинувачених, що вони цих слів не чули та частково забули події того дня, тобто заперечують очевидно встановлені факти, колегія суддів оцінює як такі, що направлені на ухилення від відповідальності.

Посилання апелянтів на те, що гроші (предмет неправомірної вигоди) не був вилучений у обвинувачених, а знайдені на вулиці, не виправдовують ОСОБА_22 і ОСОБА_20 , оскільки, як об`єктивно встановлено судом, ці гроші, отримані обвинуваченими, були викинуті ними у вікно автомобіля під час спроби їх затримати, в подальшому гроші зібрані й належним чином зафіксовані проведенням слідчих дій.

Відповідно до протоколу від 20.12.2016 року про прийняття заяви від ОСОБА_17 про вчинення кримінального правопорушення, вночі 19 грудня 2016 року працівники поліції ОСОБА_23 та ОСОБА_24 висунули вимогу щодо надання їм неправомірної вигоди в сумі 8000 грн. за не складання стосовно нього протоколу за ст.. 130 КУпАП. (т.1 а.с.197-199).

Дані, що містяться в цьому протоколі про прийняття заяви, повністю узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_17 , наданими в суді першої інстанції.

З приводу позиції захисту, що заява ОСОБА_18 прийнята раніше, ніж надійшло повідомлення від особи та дані підстави для внесення кримінального правопорушення до ЄРДР не були перевірені місцевим судом, то колегія суддів аналізуючи матеріали провадження, звертає увагу, що підставою внесення відомостей про кримінальне правопорушення, згідно витягу з ЄРДР (т.1 а.с. 188-189) є матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів, що узгоджується і з повідомленням заступника начальника Управління начальника відділу БКОЗ на ім`я заступника прокурора Чернігівської області (т.1 а.с.192-193). Тобто, фактично підставою внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР є матеріали правоохоронних органів, а заява ОСОБА_18 , що оформлена протоколом про прийняття заяви та адресована заступнику начальника слідчого відділу прокуратури Чернігівської області (т.1 а.с.197-199) навпаки підтверджує наявність вказаних подій, проте не є підставою внесення злочину до ЄРДР, що свідчить про підміну понять адвокатами.

Так, із повідомлення заступника начальника Управління начальника відділу БКОЗ ОСОБА_25 , адресованого заступнику прокурора Чернігівської області ОСОБА_26 слідує, що співробітник Прилуцького відділу поліції ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_13 , який користується мобільним телефоном НОМЕР_3 , та його невстановлений спільник вимагають неправомірну вигоду у розмірі 8 000 грн за не притягнення ОСОБА_17 до адміністративної відповідальності, передбаченої за порушення правил дорожнього руху (т. 1 а.с. 192-193).

Як убачається з рапорту оперуповноваженого 2 сектору БКОЗ УСБ України в Чернігівській області ОСОБА_21 , останній у ході здійснення оперативно-службової діяльності отримав дані щодо протиправних дій співробітника Прилуцького ВП ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_13 , який разом зі своїм спільником вимагають у ОСОБА_17 неправомірну вигоду у розмірі 8 000 грн за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності, передбаченої за порушення правил дорожнього руху (т. 1 а.с. 194).

Також із рапорту старшого оперуповноваженого в ОВС УВБ в Чернігівській області ОСОБА_27 вбачається, що у ході виконання завдань покладених на внутрішню безпеку НП України, працівниками УВБ в Чернігівській області отримано інформацію відносно окремих службових осіб Прилуцького ВП ГУНП в Чернігівській області, які використовуючи своє службове становище, всупереч інтересів служби, вимагають неправомірну грошову вигоду в сумі 8 000 грн від ОСОБА_17 за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП (т. 1 а.с. 195).

Відповідно до протоколу огляду, помічення та вручення грошових коштів від 20.12.2016, оперуповноваженим відділу БКОЗ УСБ України в Чернігівській області ОСОБА_21 , у присутності заявника ОСОБА_17 , понятих ОСОБА_28 та ОСОБА_29 був проведений огляд грошових коштів в сумі 8 000 грн. із зазначенням у протоколі їх серій та номерів, які після їх огляду були вручені ОСОБА_17 для подальшого використання щодо підтвердження фактичних даних про вимагання у нього неправомірної вигоди співробітниками Прилуцького ВП ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_13 та його спільником невстановленим працівником поліції. Протокол прочитаний в голос, зауважень немає (т. 1 а.с. 276).

Як убачається з протоколу огляду від 20 грудня 2016 року, складеного слідчим ОСОБА_8 , у присутності понятих ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , за участю співробітника УСБУ в Чернігівській області ОСОБА_19 , об`єктом огляду є місце події частина вулиці Івана Сагайдачного в м. Прилуки біля будинків № 108 та № 110, а також навпроти магазину «Домострой», що розташовані на вказаній вулиці. Огляд місця події проводиться в темну пору доби при температурі повітря приблизно 0 С, у вологу погоду. Освітлення мається лише перед входом в магазин « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». Інше освітлення на місці події відсутнє. Місцем огляду є проїжджа частина вказаної вулиці на її обочині. Асфальтове покриття вулиці всипане снігом. На узбіччі вулиці по обох боках проїжджої частини наявний мокрий сніг. При огляді узбіччя дороги в снігу навпроти магазину «Домострой» виявлено купюру номіналом 100 грн серїї УВ № 7288501. Більше нічого на узбіччі дороги та на проїзній частині не виявлено. Разом з тим у ході огляду старшим оперуповноваженим в ОВС УСБУ в Чернігівській області ОСОБА_19 добровільно видав грошові кошти в сумі 7 700 грн, які, як він пояснив, були викинуті на вулицю з салону автомобіля поліції марки «Тойота Пріус», д.н.з. НОМЕР_1 , під час руху даного автомобіля і в подальшому зібрані ним з проїжджої частини дороги та узбіччя. Так, ОСОБА_19 видав дві купюри номіналом 500 грн, двадцять п`ять купюр номіналом 200 грн, а також сімнадцять купюр номіналом 100 грн. Всі вищезазначені грошові купюри на дотик вологі. Вказані кошти у загальній кількості 7 800 грн опечатуються в окремий поліетиленовий пакет, на який прикріплюється бірка з розпізнавальним написом, підписами понятих, учасника, слідчого та вказані кошти вилучаються до прокуратури Чернігівської області для використання у ході досудового розслідування (т. 1 а.с. 277-280).

На думку колегії суддів, той факт, що всі купюри були вологими на дотик, якраз і підтверджує, що вони були викинуті обвинуваченими з салону автомобіля і були забраними на вулиці, де лежав сніг.

Відповідно до заяви ОСОБА_17 від 20.12.2016, відібраної слідчим ОСОБА_8 , за участю понятих ОСОБА_29 та ОСОБА_28 , ОСОБА_17 добровільно видає для використання в ході проведення досудового розслідування повернуті йому 20.12.2016 року під час розмови в салоні службового автомобіля Тойота Пріус працівником поліції Куликом у присутності працівника поліції Трейзуба, вилучені напередодні документи, а саме свідоцтво про реєстрацію автомобіля УАЗ 3909, реєстраційний номер НОМЕР_2 та страховий поліс 3974221 на вказаний автомобіль. Також видає грошові кошти: дві купюри номіналом по сто гривень серії МЛ № 0001387, КЛ № 7867534, які є частиною наданої ним Кулику неправомірної вигоди, які той повернув йому в якості здачі (т. 1 а.с. 281).

Згідно протоколу огляду документів від 06.02.2017 року, слідчий ОВС прокуратури Чернігівської області ОСОБА_30 у службовому кабінеті прокуратури Чернігівської області № 216, провів огляд грошових купюр двох купюр по 100 грн, які були видані ОСОБА_17 . 20.12.2016 року слідчому ОСОБА_8 . Зі слів ОСОБА_17 ці кошти він отримав від поліцейського ОСОБА_14 : купюра номіналом 100 грн серії МЛ № 0001387; купюра номіналом 100 грн серії КЛ № 7867534. Проведеним оглядом встановлено, що зазначені кошти знаходяться в опечатаному прозорому поліетиленовому файлі з прикріпленою біркою, на якій мається напис «200 грн добровільно видані ОСОБА_17 , підписи ОСОБА_17 , понятих, слідчого Шмаровоз» (т. 1 а.с. 282).

Як слідує з протоколу огляду предмету від 21.12.2016 року, об?єктом огляду є добровільно наданий для огляду свідком ОСОБА_17 належний йому мобільний телефон марки «Nokia», оглядом якого встановлено про набір 19 грудня о 18-31 год номеру НОМЕР_4 . (т. 1 а.с. 286-287). Даним номером телефону користувався ОСОБА_13 (т.1 а.с. 245), що підтверджує телефонний контакт між потерпілим і обвинуваченим та подальшу зустріч між ними. З цим доказом, дослідженим в місцевому сужді, погоджується колегія суддів.

Як слідує з протоколу огляду документів від 21.12.2016 року, об?єктом огляду є документи, добровільно видані 20.12.2016 ОСОБА_17 , а саме: свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_5 та страховий поліс № АЕ/3974221, що підтверджує факт керування ним автотранспортом (т. 1 а.с. 288-289).

З протоколу огляду документів від 06.02.2017 року вбачається, що проведеним оглядом встановлено, що оптичний носій СD-R VIDEX 700 МВ/80 мін № 2795 ВБКОЗ 20.12.2016 до вх. 01592 т. 26.12.2016 та оптичний носій СD-R TITANUM 700 МВ/80 мін № 2794 ВБКОЗ 20.12.2016 до вх. 01592 т. 26.12.2016 знаходяться в паперових пакетах. На оптичному носії СD-R VIDEX 700 МВ/80 мін № 2795 ВБКОЗ 20.12.2016 до вх. 01592 т. 26.12.2016 зафіксовано один відео файл № 20122016 по часу 49 секунд з 18 годин 23 хвилин 43 секунди по 18 годину 24 хвилини 33 секунди, де зафіксовано як ОСОБА_17 сідає в патрульний автомобіль «Тойота Пріус», в якому перебувають ОСОБА_14 та ОСОБА_13 і вказаний автомобіль виїхав зі стоянки біля мазазину «Фуршет» в м. Прилуки. На оптичному носії СD-R TITANUM 700 МВ/80 мін № 2794 ВБКОЗ 20.12.2016 до вх. 01592 т. 26.12.2016 зафіксовано один відео файл № 161220_1824 по часу 5 хвилин 43 секунди з 18 години 24 хвилини 20 секунд по 18 годину 30 хвилин 03 секунди, де зафіксовано як ОСОБА_17 сідає в патрульний автомобіль «Тойота Пріус» на заднє сидіння з права, в якому перебувають ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , після чого запитує в останніх чи склали вони на нього документ, на що отримує відповідь, що склали і буде штраф 425 грн. Потім ОСОБА_17 передає поліцейським грошові кошти в сумі 8 000 грн, після цього отримує 200 грн від поліцейських «на бутилку». Потім ОСОБА_17 запитує у ОСОБА_13 та ОСОБА_14 чи може він, в разі чого, звертатися до них за допомогою, на що отримує відповідь, що може. Потім поліцейські раптово почали рух на автомобілі, застосовуючи на перехрестях звукові сигнали та сказали ОСОБА_17 швидко вийти з машини після зупинки автомобіля. Після огляду всі перелічені вище речі запаковано назад в пакети та скріплено печаткою прокуратури Чернігівської області для пакетів (т. 1 а.с. 293).

Згідно постанови про визнання та приєднання до справи речових доказів від 06.02.2017 року, визнано та приєднано до матеріалів кримінального провадження № 0000448 від 20.12.2016 в якості речових доказів документи у вигляді: оптичного носія СD-R VIDEX 700 МВ/80 мін № 2795 ВБКОЗ 20.12.2016 до вх. 01592 т. 26.12.2016; оптичного носія СD-R TITANUM 700 МВ/80 мін № 2794 ВБКОЗ 20.12.2016 до вх. 01592 т. 26.12.2016, які залишені на зберіганні у матеріалах кримінального провадження; свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_5 та страхового полісу № АЕ/3974221, - які передані на зберігання ОСОБА_17 ; грошові кошти з серіями та номерами у сумі 8 000 (сім тисяч) гривень, а саме 20 купюр номіналом по 100 грн, 25 купюр номіналом по 200 грн та 2 купюри номіналом по 500 грн, які вирішено зберігати в банківській установі (т. 1 а.с. 294-295).

В судовому засіданні апеляційного суду, за ініціативою учасників судового провадження, були безпосередньо досліджені речові докази - грошові кошти, які, як прямо стверджували в своїх апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_14 та його захисник, не співпадають із номерами і серіями грошових купюр, що були вручені ОСОБА_18 , що тягне за собою недопустимість доказів. За результатами безпосереднього огляду вказаних речових доказів колегією суддів було виявлено повне співпадіння усіх грошових коштів, зазначених в процесуальних документах, як вручених свідкові ОСОБА_18 як за номіналом так і за номерами, за виключенням двох купюр. Вказану невідповідність номерів двох купюр колегія суддів вважає технічною опискою, яка не впливає на рішення про належність і допустимість цього доказу, оскільки в матеріалах кримінального провадження є три процесуальні документи, якими зафіксовані серії та номера грошових купюр, і тому неспівпадіння цих двох купюр щодо серій та номерів у різних протоколах, а саме: постанові про визнання речовими доказами, протоколі огляду і вручення грошових коштів та протоколі огляду (т.1 а.с. 276, 277-280, 294-295).

Колегія суддів змушена наголосити на тому, що сторона захисту в цій справі намагалась умисно ввести в оману колегію суддів, стверджуючи про неспівпадіння речових доказів, проте цей аргумент був двічі спростований в засіданнях суду першої і апеляційної інстанцій..

Що стосується твердження захисника ОСОБА_10 про те, що вручені грошові кошти ОСОБА_18 не були вилучені під час огляду службового автомобіля, то дані обставини цілком є очевидними, оскільки ряд процесуальних документів, а також показань свідків вказують про те, що грошові кошти були викинуті з патрульного автомобіля, а в подальшому виявлені та вилучені при огляді місця події частини вулиці. Не заслуговує на увагу і такий довод, що слідчим було виявлено всього 7900 гривень, оскільки з протоколу огляду від 20 грудня 2016 року, складеного слідчим ОСОБА_8 , у присутності понятих ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , за участю співробітника УСБУ в Чернігівській області ОСОБА_19 вбачається, що при огляді узбіччя дороги в снігу навпроти магазину «Домострой» виявлено купюру номіналом 100 грн., у ході огляду старшим оперуповноваженим в ОВС УСБУ в Чернігівській області ОСОБА_19 добровільно видав грошові кошти в сумі 7 700 грн, які, як він пояснив, були викинуті на вулицю з салону автомобіля поліції марки «Тойота Пріус», д.н.з. НОМЕР_1 , під час руху даного автомобіля і в подальшому зібрані ним з проїжджої частини дороги та узбіччя. Відповідно до заяви ОСОБА_17 від 20.12.2016, відібраної слідчим ОСОБА_8 , за участю понятих ОСОБА_29 та ОСОБА_28 , ОСОБА_17 добровільно видає для використання в ході проведення досудового розслідування повернуті йому 20.12.2016 року під час розмови в салоні службового автомобіля Тойота Пріус працівником поліції Куликом у присутності працівника поліції Трейзуба, вилучені напередодні документи, а саме свідоцтво про реєстрацію автомобіля УАЗ 3909, реєстраційний номер НОМЕР_2 та страховий поліс 3974221 на вказаний автомобіль. Також видає грошові кошти: дві купюри номіналом по сто гривень, отримані ним від обвинувачених.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_29 показав, що він разом з ОСОБА_28 були запрошені працівники СБУ для участі у слідчих діях, в якості понятих. Він вказав, що у його присутності та інших учасників були оглянуті грошові кошти в сумі 8 тис грн, переписані їх серії та номери до протоколу та вручені під підпис ОСОБА_17 . Далі він бачив як поліцейський автомобіль включив показчик повороту та від магазину, біля якого стояв, різко рушив по проїжджій частині, включивши при цьому проблискові маячки. Через деякий час зателефонували працівники СБУ та попросили під`їхати до них. По прибуттю на місце побачили двох працівників СБУ, які збирали розкидані кошти, яким також допомогли збирати їх. У подальшому останні були перераховані та складені у пакет. Згодом особа, якій напередодні в присутності його було вручено 8 тис грн, видала слідчому декілька грошових купюр, які йому повернули обвинувачені. Потім він поїхав до райвідділу поліції, куди згодом прибули на службовому автомобілі марки «Тойота Пріус» обвинувачені. При огляді данного автомобіля грошей знайдено не було.

Свідок ОСОБА_31 у судовому засіданні показав, що у грудні 2016 року в м. Прилуки під час руху автомобіля знайомого з пасажирського сидіння бачив як на ділянці узбіччя дороги, яка освітлювалася ліхтарем, декілька осіб збирали папірці ззовні схожі на грошові купюри.

Відповідно до протоколу слідчого експерименту від 08.02.2017 року з фототаблицями до нього, проведеного в службовому автомобілі «Ланос», ОСОБА_17 показав, що він сів в салон автомобіля співробітників поліції Трейзуба та Кулика на заднє сидіння. Автомобіль знаходився біля магазину «Фуршет» на вул. Київській в м. Прилуки. Потім співробітники поліції, за кермом автомобіля був Трейзуб, від`їхали до магазину «Практика», який розташований на вул. Київській. У цей час він передав грошові кошти співробітникам поліції, поклавши їх на підлокітник між сидіннями у сумі 8 000 грн. Кошти забрав ОСОБА_20 . Після цього він повернув 200 грн. Далі ОСОБА_17 показав, що співробітники поліції почали швидко їхати по вул. Київській, потім звернули на вул. Земську. На вул. Скоропадського Кулик викинув гроші з вікна автомобіля. Потім їх автомобіль поїхав на вул. Незалежності, де вони наказали йому вийти з автомобіля, а самі поїхали далі (т. 1 а.с. 296-308).

Колегія суддів вважає цей доказ належним і допустимим, погоджуючись з таким же висновком місцевого суду. Обидва автомобілі «Тойота приус» та «Деу Ланос» є легковими, одного класу, в них однаково розташовані сиління, органи керування і якихось принципових розбіжностей в компоновці цих автомобілів немає, тому твердження апеляційних скарг в цій частині відхиляє.

Аналізуючи показання всіх допитаних свідків по справі, які були очевидцями та понятими в ході проведення процесуальних дій, колегія суддів вважає, що доводи сторони захисту з урахуваннях показань цих свідків та протоколів фіксування певних слідчих дій, з урахуванням переглянутого в апеляційному судовому засіданні відео однозначно доводять вину обвинувачених в інкримінованому їм злочині. Показання усіх свідків та протоколи слідчих дій взаємодоповнюють один одного, створюючи цілісну картину злочину, скоєного обвинуваченими. Кваліфікація їхніх дій за ч. 3 ст 368 КК України за кваліфікуючими ознаками : скоєння злочину за попередньою змовою групою осіб та поєднані з вимаганням неправомірної вигоди є правильною. Показання свідка ОСОБА_18 прямо вказують якраз на вимагання неправомірної вигоди.

Що стосується доводів сторони захисту з приводу порушень вимог КПК під час організації і проведення негласних (розшукових) дій, апеляційний суд перевіривши всі доводи сторони захисту, які були викладені в апеляційних скаргах та заслухані колегією суддів при розгляді справи в апеляційному суді, проаналізувавши їх та співставивши з наявними матеріалами кримінального провадження приходить до таких висновків.

Безпідставними є посилання адвокатів та обвинувачених на те, що докази, які здобуті під час проведення негласних слідчих дій є недопустимими.

Приписами ч. 2 ст. 290 КПК України передбачено, що прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні.

Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 в справі № 751/7557/15-к, для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій. Невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази.

Згідно розписки обвинувачених ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та адвокатів ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , наявної в матеріалах кримінального провадження (т.2 а.с.30), їм було відкрито та надано копії матеріалів кримінального провадження, у тому числі і ухвали Апеляційного суду Чернігівської області, якими надавалися дозволи на проведення НСРД.

З приводу того, що ряд доказів, якими обґрунтоване судове рішення є недопустимими, оскільки матеріальні носії інформації на підставі яких проводились негласні слідчі (розшукові) дії під час завершення досудового розслідування стороні захисту відкриті не були, як вказано в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_10 , а саме, було уточнено в засіданні апеляційного суду - стороні захисту не було відкрито клопотання начальника слідчого відділу прокуратури Чернігівської області на підставі якого ухвалами слідчого судді апеляційного суду надані дозволи на негласні слідчі (розшукові) дії в рамках кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №0000448, то колегія суддів, вважає цілком прийнятними пояснення прокурора, що на момент проведення досудового розслідування положення кримінального процесуального кодексу не передбачали вимоги про ознайомлення та надання стороні захисту матеріалів НСРД, а оскільки сторони рівні в поданні своїх доказів, то на той час, ні адвокат, ні підозрювані не звертались з подібним клопотання, а враховуючи значний час від початку слідчих дій та розгляду справи судом, такі клопотання слідчого, про що ставить вимогу захисник, надати не представляється можливим, оскільки строк зберігання їх закінчився, а тому вони відповідно знищені. Будь-яких рішень Верховного суду з цього приводу на той момент також не існувало і обов?язку розсекречувати клопотання про проведення НСРД у сторони обвинувачення не було.

Відповідно до правових висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.10.2019року у справі №640/6847/15-к, які підкреслюють, що суд має детально вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД не були повністю розкриті стороні захисту на етапі завершення досудового розслідування. За таких обставин поряд з перевіркою дотримання умов наданого дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх на більш ранній стадії. Таким чином, Верховним Судом констатовано виключну правову проблему щодо застосування статті 290 КПК України.

Разом з тим, Велика Палата Верховного Суду звертає увагу в своєму рішенні на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

За наявності таких висновків вищестоящої інстанції, колегії суддів апеляційного суду наголошує, що безпідставно проводити паралелі між доказами, які отримані у результаті проведення НСРД та доказами, які взагалі є самостійним джерелом доказової бази, допустимість яких жодним чином не залежить від визнання недопустимими протоколів НСРД.

З урахуванням такої нової позиції Верховного Суду та вказаної інформації, що була повідомлена прокурором в судовому засіданні апеляційного суду, а також положень ч. 1 ст. 5 КПК України, які чітко визначають, що процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями КПК, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення, колегія суддів суду апеляційної інстанції приходить до переконання, щодо неможливості вчинення дій щодо надання в порядку ст.290 КПК України стороні захисту доступу до клопотання на підставі якого постановлені ухвали слідчого судді, якими надавалися дозволи на проведення НСРД.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на відсутність усталеної практики з даного питання та неможливість у правових висновках Верховного Суду висвітлити та дати оцінку наперед змодельованій ситуації, яка кожного разу є відмінною від попередньої щодо доведення допустимості результатів НСРД, а тому цілком закономірно, що ці правові висновки змінюються з урахуванням особливостей кожної конкретної справи, які передбачити практично не можливо, а тому колегія суддів вважає, що в рамках даного кримінального провадження прокурором доведено, а судом першої інстанції відповідно перевірено дотримання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України, зокрема підстави проведення вказаних негласних слідчих дій, проти яких заперечують захисники і стверджують, що їм не було відкрито в порядку визначеному ст. 290 КПК України матеріали, які слугували підставою для проведення відносно обвинувачених НСРД.

За цих обставин апеляційний суд впевнено констатує, що судом першої інстанції у повному обсязі і належним чином перевірені належність і допустимість доказів у кримінальному провадженні.

З приводу посилання адвоката на проведення НСДР щодо іншої особи, оскільки ухвала слідчого судді апеляційного суду постановлена відносно ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а обвинувачений народився ІНФОРМАЦІЯ_4 , то колегія суддів вважає ці неточності опискою, а доводи захисника в цій частині такими жодним чином не впливають на законність ухвали апеляційного суду, якою навався дозвіл на проведення НСРД щодо громадянина ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Колегія суддів апеляційного суду не приймає до уваги доводи захисника про порушення вимог ст. 260 КПК України під час організації і проведення негласної слідчої (розшукової) дії щодо ОСОБА_17 на підставі ухвали слідчого судді, оскільки адвокат фактично підміняє поняття та створює об`єктивну неможливість проведення НСРД щодо підозрюваних, оскільки в інший спосіб помістити технічні засоби для отримання інформації без обізнаності свідка ОСОБА_18 , на адресу якого і була висловлена вимога про надання неправомірної вигоди, не представляється можливим.

Доводи адвоката що судом не перевірено наявність обставин для прийняття рішення за яке нібито мали бути передані грошові кошти, зокрема чи керував свідок ОСОБА_18 транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння апеляційний суд вважає неприйнятним, з огляду на роз`яснення Пленуму Верховного Суду України у п. 3 постанови від 26.04.2002 № 5 "Про судову практику у справах про хабарництво", де зазначено, що об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 368 КК, полягає в одержанні хабара в будь-якому вигляді. Оскільки виконання чи невиконання службовою особою відповідних дій перебуває за межами об`єктивної сторони даного злочину, відповідальність настає незалежно від того, до чи після вчинення цих дій було одержано хабар, був чи не був він обумовлений до їх вчинення, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралася чи ні вона це робити.

У правових висновках Верховного Суду України (справи №№ 5-5кс13, 5-28кс14) та інших зазначено, що нормативно встановлена заборона одержувати незаконну винагороду, визначення якої міститься у ст. 368 КК України, передбачає, що представник влади чи органів місцевого самоврядування, обіймаючи посаду, не вправі одержувати будь-якої винагороди у зв`язку зі здійсненням своїх службових повноважень. Це законодавче положення означає, що кримінальна відповідальність за порушення заборони настає у тому разі, коли особа, яка дає неправомірну вигоду, усвідомлює, що дає її саме такій особі, й у зв`язку із можливостями цієї посади, а особа, яка одержує неправомірну вигоду, розуміє (не може не розуміти) значимість займаної нею посади, її статусність та можливості, вагомість цієї посади у сприйнятті особи, яка дає неправомірну вигоду, мету яку переслідує останній, та його віру в те, що мета буде досягнута у зв`язку з можливостями посади, яку обіймає одержувач неправомірної вигоди.

Апеляційний суд, на неодноразові зауваження адвоката ОСОБА_11 в судовому засіданні та самій апеляційній скарзі про відсутність потерпілого у даному кримінальному провадженні зазначає, що ч. 1 ст. 55 КПК України визначено поняття потерпілого, і відповідно, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди.

З урахування відсутності завданої діями обвинувачених матеріальної шкоди та відсутності факту завдання моральної шкоди спільними чи окремими діями обвинувачених, з огляду на категорію злочину, який відноситься до злочинів у сфері службової діяльності, а тому об`єктом посягання цього злочину не можуть бути права та інтереси фізичної особи, в тому числі особисті, внаслідок чого може завдано моральної шкоди, а відтак відсутні підстави визнавати заявника потерпілим. При цьому чинний КПК не містить положень, які визначають, що заявник автоматично є потерпілим у кримінальному провадженні.

Матеріали справи не містять даних щодо залучення і використання під час проведення НСРД особистих коштів свідка ОСОБА_17 , а також про їх втрату під час проведення таких дій, що з поміж іншого знаходться в правовому полі ст. 100 КПК України. За цих обставин, вказані посилання адвоката є необґрунтованими.

Колегія суддів також відхиляє посилання адвоката ОСОБА_11 , що протокол слідчого експерименту від 21.11.2016 року зі свідком ОСОБА_17 , який відтворює обставини участі свідка у негласних слідчих (розшукових) діях, процесуальні документи за наслідками проведення яких вже визнані судом не допустимими доказами, має бути визнаний не належним доказом. Це твердження є помилковим і у вироку суду відсутні такі висновки, на які вказує захисник. Більше того, захисник не зазначає, які саме порушення процесуальних чи слідчих дій було допущено уповноваженими на їх оформлення посадовими особами, що вказує про необґрунтованість висновків суду в цій частині. Навпаки, суд першої інстанції дав вичерпну відповідь щодо слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_17 , і цю позицію підтримує апеляційний суд.

Не приймається апеляційним судом і доводи захисника щодо недопустимості як доказу відеозапису контрольованого слідчого експерименту по «врученню» неправомірної винагороди, оскільки ухвала апеляційного суду по часу співпадає із проведенням слідчого експерименту і була винесена в м. Чернігові, а слідча дія проводилась в цей же час в м. Прилуки. Так, матеріали кримінального провадження містять доручення у порядку ст. 40 КПК України від 20.12.2016 року, адресованого начальнику відділу БКОЗ УСБ України в Чернігівській області ОСОБА_25 , відповідно до якого слідчий у провадженні ОСОБА_32 просить організувати виконання ухвал Апеляційного суду Чернігівської області та постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину про проведення спостереження за особами, аудіо-, відео контролю осіб, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (т. 1 а.с. 266).

Одним із аргументів апеляційної скарги адвоката ОСОБА_11 є відсутність у протоколі №8585 від 13.09.2016 за результатами аудіо-, відео контролю, характеристик технічних засобів фіксації інформації, які були використані при проведенні цієї процесуальної дії. Судом першої інстанції встановлено, що така слідча дія проводилася на підставі постанови заступника прокурора Чернігівської області про проведення контролю за вчиненням злочину та ухвал слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області, а тому сумнівів у законності її проведення не виникає. І ця позиція є аргументованою, на думку апеляційного суду, та вичерпною.

Перевіряючи твердження захисника про те, що протокол огляду місця події, під час якого фактично затримано особу та проведено її особистий обшук без складення відповідних протоколів в порядку, що передбачений ст.ст. 208, 209 КПК України і є доказом, який зібраний органом досудового розслідування з порушенням процесуальних правил, колегія суддів, перевіривши ці доводи з урахуванням досліджених матеріалів провадження та проаналізованих показань свідків стверджує, що така позиція є хибною і жодні із показань свідків будь-яким чином не вказують про вказані порушення чи неоднозначність між вчиненими процесуальними діями та їх фіксуванням в матеріалах справи. І з цього питання слушною є аргументація суду щодо участі понятих в слідчих діях.

Так, вказав місцевий суд, твердження що поняті є упередженими, оскільки є військовослужбовцями та були залучені до слідчих дій у м. Чернігові, а не у м. Прилуки, судом не приймається, оскільки відповідно до норм КПК України понятим може бути будь-яка фізична особа, при цьому судом не встановлено, і не надано останньому доказів того, що останні є родичами будь-якого з осіб, які брали участь у слідчих діях або заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Апеляційний суд стверджує, що ці два вище вказані висновки у взаємозв`язку підставно дають відповідь про відсутність порушення на яке посилається адвокат ОСОБА_11 .

Досліджені судом першої інстанції докази, повністю спростовують доводи апеляційних скарг адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та обвинучених ОСОБА_14 і ОСОБА_13 , про недоведеність вини обох обвинувачених у вчиненні інкримінованого діяння.

Таким чином, винуватість ОСОБА_14 та ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, а саме в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з вимаганням, повністю доведена дослідженими судом першої інстанції доказами, який надана об`єктивна оцінка, тому дії обвинувачених за ч. 3 ст. 368 КК України, кваліфіковані правильно.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_13 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких злочинів, особу винуватого, який не одружений, працює, не судимий, має статус учасника бойових дій, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, його задовільну службову характеристику з місця попередньої роботи та позитивну характеристику з місця проживання, обставини, що пом?якшують покарання перша судимість, відсутність обставин, які обтяжують покарання, і прийшов до висновку щодо необхідності призначити ОСОБА_13 покарання, з урахуванням соціально-психологічної характеристики обвинуваченого представником органу пробації, у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкцією статті, за якою він обвинувачується, з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах та з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна, оскільки саме таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_14 місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, особу винуватого, який одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працює, не судимий, має статус учасника бойових дій, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, його задовільну службову характеристику з місця попередньої роботи та позитивну характеристику з місця проживання, обставину, що пом`якшує покарання судом визнана перша судимість, відсутність обставин, які обтяжують покарання, і прийшов до висновку щодо необхідності призначити ОСОБА_14 покарання, з урахуванням соціально-психологічної характеристики обвинуваченого представником органу пробації, у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкцією статті, за якою він обвинувачується, з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах та з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна, оскільки саме таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Із цим висновком погоджується колегія суддів, оскільки, судом першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_14 та ОСОБА_13 дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, а призначене покарання у визначеному розмірі є достатнім і необхідним для їх виправлення та попередження нових злочинів, відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, є необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення нових злочинів. При цьому покарання відповідає положенням ч.1 ст. 75 КК України, оскільки інкримінований злочин є корупційним.

Керуючись ст. ст. 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , обвинуваченого ОСОБА_14 , обвинуваченого ОСОБА_13 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 залишити без задоволення.

Вирок Ічнянського районного суду Чернігівської області від 13 травня 2019 року щодо ОСОБА_13 визнаного винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та ОСОБА_14 визнаного винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду вступає в законну силу негайно після її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4