ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 648/1470/18 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/237/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
іменем України

03 березня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0000618 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 06 грудня 2019 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Крутий Яр Білозерського району Херсонської області, громадянина України, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 3 вересня 2015 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч.1 ст.190 КК України на 1 рік обмеження волі та га підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,
засуджено: за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік 3 місяці обмеження волі.
На підставі статей 71, 72 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано покарання невідбуте ОСОБА_7 за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 3 вересня 2015 року, і визначено остаточне покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.
Запобіжний захід не обирався.

Вирішено питання про процесуальні витрати.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він, будучи раніше судимим, на шлях виправлення не став та в період незнятої та непогашеної судимості знову вчинив умисний злочин за наступних обставин.
Так, 26 квітня 2018 року близько 19 год. ОСОБА_7 , переслідуючи прямий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно, умисно, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення за рахунок чужого майна, перебуваючи на території майданчику, де здійснювалося будівництво фотогальванічної електростанції на території Киселівської сільської ради в с. Киселівка Білозерського району Херсонської області, шляхом вільного доступу, вчинив крадіжку 2,5 км кабелю Н1Z2Z2-К1х6 sw mіt ТUV, що належав ТОВ "Енерго-Сила", вартість 1 км якого, згідно звіряльної відомості результатів інвентаризації товарно-матеріальних та інших цінностей ф. № 1нв-18 с.-г від 17 травня 2018 року складає 18 250 грн, після чого покинув місце злочину з викраденим майном, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд.
У результаті крадіжки ТОВ "Енерго-Сила" завдано матеріальних збитків на загальну суму 45 625 грн.

У поданій на вирок апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_7 , порушує питання про зміну вироку щодо нього з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Свої доводи обґрунтовує тим, що судом першої інстанції безпідставно визнано наявність кваліфікуючої ознаки злочину «повторність» та кваліфіковано дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю цього вироку та вироку Цюрупинського районного суду Херсонської області від 03.09.2015 року, яким його засуджено за ч.1 ст.190, ст.75, 76 КК України та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Указує, що злочин, за який ОСОБА_7 засуджено даним вироком, ним вчинено 26.04.2018 року, тобто після спливу іспитового строку в 2017 році за попереднім вироком, який ним не порушувався. Тому в силу ст.89 КК України ОСОБА_7 є раніше не судимим і повторність його діями не була утворена. Просить змінити вирок суду першої інстанції та з мотивувальної частині вироку з обсягу обвинувачення ОСОБА_7 , визнаного судом доведеним, виключити кваліфікуючу ознаку «повторність», перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 1 року 3 місяців обмеження волі. Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про призначення покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків.

Учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції, а також про обов`язкову участь обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційному розгляді, не надходило.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про необхідність задоволення апеляційних вимог прокурора та зміну вироку, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок щодо ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність,підлягає зміні з таких підстав.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом. Якщо строк додаткового покарання перевищує тривалість іспитового строку, особа визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього додаткового покарання.

Згідно із п.11 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» У випадках вчинення особою, звільненою від відбування покарання з випробуванням, нового злочину після закінчення іспитового строку суди повинні долучати до справи копію судового рішення про звільнення засудженого від призначеного покарання або про направлення його для відбування останнього. Якщо таке рішення не ухвалювалося, суд при розгляді справи про новий злочин не вправі призначати покарання за сукупністю вироків.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 03.09.2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.190 КК України на 1 рік обмеження волі та на підставі ст.75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

(а.п.97)

Відповідно до наявного в матеріалах справи повідомлення органу пробації, іспитовий строк, визначений ОСОБА_7 вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 03.09.2015 року, закінчився 03.09.2016 року. (а.п.96)

Злочин, за вчинення якого ОСОБА_7 засуджено останнім вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 06.12.2019 року, вчинено ним 26.04.2018 року, тобто після закінчення іспитового строку за попереднім вироком.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження не виявлено будь-яких доказів того, що протягом іспитового строку обвинуваченим було вчинено новий злочин або рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням було скасовано з інших підстав, передбачених законом.

За встановленого, є обґрунтованими доводи апелянта про те, що судимість ОСОБА_7 за попереднім вироком погашена, а отже в його діях за відсутня кваліфікуюча ознака «повторність», на що судом першої інстанції під час розгляду справи не звернуто уваги.

У зв`язку із цим, при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції в порушення вимог ст.413 КПК України застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, а саме безпідставно призначив обвинуваченому покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, чим допустив неправильне застосування кримінального закону.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відповідно до ст.ст.409, 413 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

В апеляційній скарзі прокурора вказано про те, що судимість ОСОБА_7 за попереднім вироком погашена і ця обставина впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого за вчинення нового злочину, проте в прохальній частині апеляційної скарги апелянтом вказано лише про виключення ознаки «повторність» з обсягу обвинувачення, визнаного судом доведеним, але колегія суддів зауважує, що виключенню підлягає і вказівка про вчинення злочину ОСОБА_7 в період незнятої та непогашеної судимості, оскільки таке формулювання обвинувачення суперечить встановленим обставинам у вказаному кримінальному провадженні.

З огляду на викладене вище, у зв`язку з необхідністю виправлення зазначених помилок суду, які не погіршують становище обвинуваченого ОСОБА_7 і не тягнуть за собою необхідність призначення йому більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції не можна визнати законним та обґрунтованим, тому його слід змінити шляхом виключення з обсягу обвинувачення, визнаного судом доведеним, кваліфікуючої ознаки «повторність» та посилання про вчинення ОСОБА_7 злочину в період незнятої та непогашеної судимості за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 03.09.2015 року. Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 на ч.1 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) та виключити з резолютивної частини вироку посилання на ст.71 КК України та призначення покарання за сукупністю вироків, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 06 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 в мотивувальній та резолютивних частинах - змінити.

З мотивувальної частини вироку з обсягу обвинувачення ОСОБА_7 , визнаного судом доведеним, виключити кваліфікуючу ознаку «повторність» та посилання про вчинення ОСОБА_7 злочину в період незнятої та непогашеної судимості за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 03.09.2015 року.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік і 3 місяці.

З резолютивної частини вироку виключити посилання суду на призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі на ст.71 КК України за сукупністю вироків.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту прибуття ОСОБА_7 до виправного центру в порядку виконання вироку.

У решті цей вирок щодо нього - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4