ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/476/18 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1754/19 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 19 грудня 2018 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Ганцевичі Брестської області Республіки Біларусь, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, маючого на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційно не працюючого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 25.04.2000 р. за ч.2 ст.140, ч.2 ст.141 КК України(в ред..1960) до 3 років позбавлення волі;
- 02.07.2002р. за ч.1 ст.309,ст.43 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;
- 04.08.2004р. за ч. 3 ст. 185, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,звільнений умовно-достроково 27.02.2007р. за постановою Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 19.02.2007р. на невідбутий строк 9 місяців 26 днів;
- 08.12.2011р. за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 277 КК України до 3 років позбавлення волі,із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки;
- 07.06.2013 року за ч. 3 ст.185, ч. 1 ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць, звільнений по відбуттю строку покарання 03.06.2015р.,-
визнано винним та засуджено

- за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України - 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- за ч.3 ст.185 КК України - 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
Згідно вироку, ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він у ніч з 11.07.2017р. на 12.07.2017р. близько 02 години, маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до іншого приміщення, направився за адресою: АДРЕСА_2 де побачивши, що ворота, які ведуть на територію вказаного подвір`я незачинені на замок, таємно проник на територію вказаного домоволодіння та прослідував до приміщення сараю, що належить потерпілому ОСОБА_10 , де металевою викруткою завчасно приготованою для скоєння злочину здійснив злам лівої петлі замку, на який було зачинено вказане приміщення сараю. Після чого, увійшовши усередину сараю, ОСОБА_8 , діючи повторно, з корисливих мотивів, таємно заволодів наступним майном, а саме: двома мішками металобрухту вагою 9 кг чорного металу та 28, 7 кг чорного металу - загальною вагою 37,7 кг, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи Харківського НДІСЕ при ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса № 13505 від 02.08.2017 року-113 грн. 10 коп.; алюмінієвим тазом, б/у, вартістю згідно вищевказаного висновку судово-товарознавчої експертизи 115 грн. ; тачкою металевою на двох колесах «Кравчучка», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи 100 грн. ; двома металевими котушками для намотування проводів до 50 метрів, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи 70 грн.; трьома металевими циліндрами для двигуна мопеду «Рига» з маркуванням АШ-62-00-030АЛ9В, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи 600 грн.; металевою пилкою по дереву, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи 35 грн.; металевою триногою з чорного металу (підставка для ялинки), вартістю 50 грн.; металевим (алюмінієвим) корпусом коробки перемикання передач до автомобілю ВАЗ 2110-1201015-02 вартістю 593 грн. 40 коп.; акумулятором до автомобілю ВАЗ 2110, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи 250 грн.
Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи Харківського НДІСЕ при ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса № 13505 від 02.08.2017 року, станом на 12.07.2017 загальна вартість викраденого майна складає 1926 грн. 50 коп.
Після цього ОСОБА_8 , завантажив на металеву тачку вищевказані предмети та зник з місця скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 , матеріального збитку на суму 1926 грн .50 коп.
Крім того, ОСОБА_8 , у ніч з 17.07.2017р. на 18.07.2017р. близько 02 години, маючи корисливий умисел, направлений на заволодіння чужим майном (крадіжка), поєднане з проникненням до іншого приміщення, проходячи по АДРЕСА_3 побачив, що ворота біля домоволодіння незамкнені, незаконно проник на територію вказаного домоволодіння, підійшов до одного з розташованих на вказаній території приміщень сараю, що належить потерпілому ОСОБА_11 ,де діючи повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, зняв навісний замок, що висів на дверях вказаного сараю,проник у приміщення,звідки здійснив крадіжку двох алюмінієвих рибацьких котелків, загальною вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи Харківського НДІСЕ при ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса № 13505 від 02.08.2017 року, станом на 18.07.2017 року складає: 150 гривні 00 копійок; перфоратору марки «Ворскла», вартість якого згідно висновку вказаної судово-товарознавчої експертизи 400 грн.; дрель-міксеру «Інтерскол Д-1050Р», вартістю 400 грн.; валик марки «Анза» 25cm, вартістю 50 грн.; валик фактурний, вартістю 5 грн.; проводу білого кольору ШВПП трьох жильного з розміром січення 3х2,5 довжиною 80 метрів, проводу чорного кольору ШВПП трьох жильного з розміром січення 3х2,5 довжиною 70 метрів, загальна вартість яких складає 1513 грн. 05 коп.; ручки нові дверні металеві марки «Handles» у кількості двох штук, загальною вартістю 1513 грн. 05 коп.; замок металевий фірми «Апекс», вартістю 34 грн. 05 коп.; решітку вентиляційну марки «Вентс», вартістю 20 грн.; металевий вибуховий клапан до бойлеру у кількості 2 штуки, загальною вартістю 60 грн.; болгарку фірми «Макіта 230-9069 2100W», вартістю 840 грн.; провило алюмінієве трапецевидне марки «Maxtool» довжиною 150 см, вартістю 40 грн.; плиткоріз марки «Топекс», вартістю 150 грн.; молот резиновий білого кольору марки «Киянка», вартістю 150 грн.
Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи Харківського НДІСЕ при ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса № 13505 від 02.08.2017 року, станом на 12.07.2017 загальна вартість викраденого майна складає 4182 гривні 05 копійок.
Після чого ОСОБА_8 , завантажив вказане майно у клітчату сумку великих розмірів та виніс його за територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де поставив вказану сумку біля забору домоволодіння, та узявши з вказаної сумки болгарку фірми «Макіта 230-9069 2100W», плиткоріз марки «Топекс», молот резиновий білого кольору марки «Киянка», маючи на меті повернутись за залишеним майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив матеріального збитку потерпілому ОСОБА_11 , на загальну суму 4182 (чотири тисячі сто вісімдесят дві) гривні 05 копійок.
Крім того, ОСОБА_8 13.12.2017р. приблизно о 02 год. 40 хв. з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення будь-якого майна з проникненням на територію приватного домоволодіння, з невстановленою в ході досудового розслідування особою чоловічої статі, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, цілеспрямовано прибув до домоволодіння раніше йому незнайомого ОСОБА_12 , що розташоване по АДРЕСА_4 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , діючи повторно, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, спочатку шляхом підбору коду, відкрив вхідні двері металевих воріт до вказаного домоволодіння та, використовуючи ту обставину, що за його діями та діями другого співучасника ніхто не спостерігає та не зможе завадити доведенню їх злочинного умислу до кінця, проник на територію домоволодіння, а потім підійшов до підсобного приміщення, в якому відсутні двері, де виявив машину кутошліфувальну «Елпром» ЕМШУ-850-125», якою вони й вирішили заволодіти.
Таким чином, ОСОБА_8 за попередньою змовою з невстановленим в ході досудового розслідування співучасником, виконав всі дії, які вважав за необхідне, для проникнення у сховище, яким слід вважати огороджену територію домоволодіння ОСОБА_12 .
Після цього, ОСОБА_8 , діючи узгоджено у групі з іншим співучасником, з корисливих мотивів, таємно заволодів машиною кутошліфувальною «Елпром» ЕМШУ-850-125 та виніс її з території вказаного домоволодіння, щоб в подальшому розпорядитися на власний розсуд, залишивши біля хвіртки із зовнішнього боку, поклавши на землю.
Таким чином, ОСОБА_8 у групі зі своїм подільником, вчинив всі дії, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, проте злочин не було закінчено з причин, що не залежали від їх волі, оскільки їх спільні дії з іншим співучасником були помічені свідком ОСОБА_13 , який в подальшому затримав ОСОБА_8 до приїду співробітників патрульної поліції на місці вчинення злочину.
Під час огляду місця події, огородженої території домоволодіння ОСОБА_12 за вищевказаною адресою, де було затримано ОСОБА_8 , слідчим Новобаварського ВП ГУНП в Харківській області було виявлено та вилучено машину кутошліфувальну «Елпром» ЕМШУ-850-125», вартістю 418 гривень 50 копійок, що підтверджено висновком судово-товарознавчої експертизи № 412 від 12.01.2018р.
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_8 за ч. З ст. 185, ч.2 ст.15, ч. З ст. 185 КК України - скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню - ч.3 ст.68 КК України. Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_8 кримінальне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін. В обґрунтування посилається на те, що суд призначаючи покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, порушив вимоги, передбачені ч.3 ст.68 КК України, оскільки санкція ч.3 ст.185 КК України передбачає виключну міру покарання строком від 3 до 6 років позбавлення волі, у зв`язку з чим призначене обвинуваченому покарання за епізодом вчиненого закінченого замаху на крадіжку майна у потерпілого ОСОБА_12 , не мало перевищувати двох третин від максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, тобто не більше 4 років позбавлення волі.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_8 змінити в частині кваліфікації його дії та на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України виправдати його за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України за епізодом від 13.12.1017р. у зв`язку із недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення, а за ч.2 ст.185 КК України змінити та пом`якшити покарання. В обґрунтування зазначає про те, що судом не доведено винуватість ОСОБА_8 у скоєні злочину, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у сховище, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб за епізодом від 13.12.1017р.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги прокурора та який заперечував проти апеляційної скарги захисника, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги адвоката та які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.
Оскільки висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КПК України підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому порядку та не оскаржується апелянтами, вирок в цій частині, відповідно до ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не переглядається.
Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні докази, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, суд першої інстанції обґрунтовано вирішив, що вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_8 , з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.
Апеляційні доводи захисника щодо недоведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, викладені в апеляційній скарзі, були предметом розгляду у суді першої інстанції та перевірені у судовому засіданні апеляційного суду, який визнає їх такими, що не відповідають зібраним у кримінальному провадженні доказам.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого в заподіянні за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України за епізодом від 13.12.1017р., тобто закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, що встановлені судом і детально викладені у вироку, ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні показаннях обвинуваченого, потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , повністю узгоджуються між собою та мають взаємодоповнюючий логічний послідовний характер, крім того - підтверджуються даними проколів слідчих дій, висновками експертів.
Обвинувачений ОСОБА_8 підтвердив під час свого допиту в суді першої інстанції, що він визнав факт перебування на подвір`ї будинку АДРЕСА_4 , але не згоден з кваліфікацією за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, оскільки знаходився там не з умислом на крадіжку. Ці докази, надані обвинуваченим, суд належним чином проаналізував, що відобразив у вироку.
Отже, версія та доводи сторони захисту про незгоду з оскаржуваним вироком суду першої інстанції, а також щодо суперечливості та відсутності достовірних доказів на підтвердження вини ОСОБА_8 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, мають суто суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відмови у задоволенні поданої апеляційної скарги.
Достовірність та об`єктивність загальної сукупності наведених у вироку суду першої інстанції доказів не викликають сумнівів, оскільки вони отримані без порушень кримінального процесуального закону, узгоджуються один з одним, їх належність та допустимість визнана судом.
Що стосується призначеного ОСОБА_8 покарання, то колегія суддів зазначає наступне.
Положення ч.3 ст.68 КК України передбачають, що за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Санкція ч.3 ст.185 КК України передбачає виключну міру покарання строком від 3 до 6 років позбавлення волі.

Виходячи із системного аналізу зазначених норм, кримінальне покарання ОСОБА_8 за епізодом вчиненого закінченого замаху на крадіжку майна не може перевищити двох третин від максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, тобто не більше 4 років позбавлення волі.
З вироку суду вбачається, що суд призначив ОСОБА_8 показання за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Але ж, суд не врахував зазначені вище положення КК України не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню ч.3 ст.68 КК України.

За таких обставин, оскільки строк покарання не може перевищувати двох третин максимального строку покарання - 6 років позбавлення волі, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, то він підлягає зниженню до 4 років позбавлення волі. Тому апеляційна скарга прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню.

На підставі викладене, керуючись ст. ст. 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 19 грудня 2018 року у відношенні ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.185 КК України - 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.68 КК України призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України - 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді: