Номер провадження: 11-кп/813/461/20
Номер справи місцевого суду: 520/7681/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 22.12.2018 року у кримінальному провадженні №0001371 від 19.05.2018 року, -

встановив:
оскаржуваним вироком суду:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кіровськ Луганської області, громадянин України, українець, с середньою освітою, офіційно не працевлаштований, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживав в орендованому житлі за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки. Запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишений без змін. Строк відбуття покарання ОСОБА_9 обчислюється з 25.05.2018 року до дня ухвалення вироку. Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Оскаржуваним вироком районного суду обвинувачений ОСОБА_10 визнаний винним та засуджений за те, що 19.05.2018 року, приблизно о 01:30 год., знаходячись біля будинку №85 по вул. Академіка Корольова в м. Одесі, діючи за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, маючи корисний умисел, з метою особистої наживи, бажаючи відкрито заволодіти майном потерпілого, визначивши об`єктом посягання майно потерпілого, підійшли до громадянина ОСОБА_8 , де невстановлений досудовим розслідуванням чоловік наніс ОСОБА_11 удар кулаком правої руки в обличчя, тобто застосував до нього насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров`я останнього, після чого невстановлений досудовим розслідуванням чоловік схопив рукою за вищевказаний золотий ланцюжок ОСОБА_11 , намагаючись зірвати даний ланцюжок з кулоном з шиї ОСОБА_11 , але не зміг його зірвати. В цей час ОСОБА_9 , продовжуючи реалізацію злочинного умислу, застосував до ОСОБА_11 насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров`я останнього - правою ногою вдарив в обличчя ОСОБА_11 , від якого той впав на землю спричинивши йому фізичний біль. ОСОБА_9 та невстановлений досудовим розслідуванням чоловік продовжили застосування до ОСОБА_11 насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я останнього, що виразилось в нанесенні чисельних ударів ногами в різні частини тіла ОСОБА_11 . Фізичним насильством потерпілому були спричинені останньому легкі тілесні ушкодження у вигляді: синця тім`яної області зліва, саден шиї, області правого ліктьового суглобу, лівого передпліччя, синця правого стегна та лівої гомілки. Під час побиття невстановлений досудовим розслідуванням чоловік відкрито викрав шляхом ривку з шиї ОСОБА_11 золотий ланцюжок вагою 40 гр., вартістю 1000 грн. за 1 гр., а всього загальною вартістю - 40000 грн., а ОСОБА_9 підібрав з землі золотий кулон вагою 5 гр., вартістю 2000 грн. за 1 грам, а всього загальною вартістю - 10000 грн., та зникли з місця вчинення злочину, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 50000 грн., отримавши можливість розпорядитися викраденим майном на власний розсуд.
Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подали апеляційні скарги, в яких просять змінити вирок суду в частині призначеного покарання, посилаючись на його суворість та не відповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, просять призначити ОСОБА_9 покарання із застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України, звільнивши його від призначеного покарання з іспитовим строком.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні також не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані кожним з них апеляційні скарги та просили їх задовольнити; прокурора, який просив залишити без задоволення апеляційні скарги; потерпілого, який не заперечував проти задоволення апеляційних скарг; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

У відповідності до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок районного суду на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість в частині призначеного покарання.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначені покарання, з підстав його суворості, апеляційний суд зазначає про таке.
Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_9 і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував обставини, які у відповідності до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, до яких притягнення до кримінальної відповідальності вперше, публічне вибачення перед потерпілим, підтримання фактичних шлюбних відносин із ОСОБА_12 , з якою обвинувачений виховує їх спільну малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , та прохання потерпілого, який вибачив обвинуваченого, суворо його не карати, та часткове відшкодування завданої шкоди в сумі 15000 грн. Крім того, районним судом враховано відсутність обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого.

В той же час, районний суд не взяв до уваги щире каяття винного з огляду на те, що він як під час досудового розслідування, так і в суді заперечував свою причетність до інкримінованого йому злочину, не співпрацював зі слідством, та лише на наприкінці судового розгляду визнав вину під вагою доказів та вибачився перед потерпілим виключно з метою пом`якшення покарання. Судом також враховано поведінку обвинуваченого після вчинення злочину, який не прикладав зусиль щодо повного відшкодування потерпілому шкоди.

Окрім цього, районним судом враховано висновок сектору пробації, згідно якого перевиховання ОСОБА_9 можливе без ізоляції від суспільства лише у винятковому випадку.

З урахуванням вищенаведеного, а також приймаючи до уваги особу обвинуваченого, суд першої інстанції призначив ОСОБА_9 покарання за вчинений злочин, у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, яке в свою чергу дорівнює мінімальному строку покарання, передбаченого санкцією статті, яка інкримінувалась обвинуваченому, що не може свідчити про суворість призначеного покарання.
Апеляційним судом при розгляді скарг обвинуваченого та його захисника не встановлено обставин, за існування яких можна пом`якшити призначене покарання, із застосуванням ст. 75 КК України.

З огляду на зазначене, доводи захисника та обвинуваченого, на які вони посилаються в апеляційних скаргах, судом першої інстанції були враховані в повній мірі.

Крім того, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу на таке.

Зі змісту апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника вбачається, що вони порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Таким чином, апеляційний суд констатує, що правильно врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції, з урахуванням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, прийшов до вірного висновку, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства.

Порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

В той же час, апеляційним судом встановлено, що ухвалюючи вирок та визначивши початок відбування строку призначеного покарання, районний суд не виконав вимог ч.4 ст.370 КПК України, оскільки не вірно вирішив питання про залік досудового тримання під вартою обвинуваченого відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, що вказує на незаконність оскаржуваного вироку в цій частині.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 утримується під вартою з 25.05.2018 року, та з цієї дати відраховується строк його покарання, який у відповідності до положень ст.72 КК України повинен бути зарахований до строку покарання. Вирок районного суду ухвалений 22.12.2018 року та на день апеляційного розгляду даного кримінального провадження не набрав законної сили.

Однак, не дотримавши вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині оскаржуваного вироку суд невірно зазначив рішення про залік досудового тримання під вартою обвинуваченого.

Згідно з статтею 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року №2046 -VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину п`яту ст.72 КК України викладено в новій редакції, а саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Відповідно до вироку суду злочин, за вчинення якого засуджений ОСОБА_9 був скоєний останнім 19.05.2018 року, тобто після набрання чинності 21.06.2017 року Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року №2046 VIII.

За таких умов, апеляційний суд констатує, що з урахуванням дати вчинення злочину та взяття під варту, до обвинуваченого ОСОБА_9 має бути застосована ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року №2046 VIII.

Не зважаючи на зазначене, суд першої інстанції припустився помилки, зокрема не прийняв рішення стосовно заліку у строк призначеного покарання, строку досудового тримання під вартою обвинуваченого від дня його затримання до набрання вироком законної сили, а тому вирок в цій частині є необґрунтованим та таким, що підлягає зміні.

Враховуючи положення ч.5 ст.72 КК України, суд апеляційної інстанції вважає необхідним зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою, як запобіжного заходу, обраного під час досудового слідства і судового розгляду кримінального провадження, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, і такий строк необхідно зарахувати з дня фактичного затримання обвинуваченого до дня набрання вироком законної сили.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає за необхідне оскаржуваний вирок суду змінити в частині заліку досудового тримання під вартою в строк відбуття покарання, зарахувавши строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення обвинуваченого у виді тримання під вартою в період з 25.05.2018 року до набрання вироком законної сили.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 22.12.2018 року, яким ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджений за ч.2 ст.186 КК України змінити.

Викласти абзац третій резолютивної частини вироку в такій редакції: «Зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 25.05.2018 року до дня набрання вироком законної сили».
В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той же строк, з дня отримання копії ухвали апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4