У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03.02.2020 Справа №607/1926/20

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 у м.Тернополі в залі суду у відкритому судовому засіданні, в порядку ст.107 КПК України, розглянувши скаргу директора ПП «Дербі-Капітал» ОСОБА_3 на рішення прокурора у кримінальному провадженні №0000418, -

встановив:
Директор ПП «Дербі-Капітал» ОСОБА_3 подав скаргу на рішення прокурора ОСОБА_4 про відмову у задоволені клопотання ПП «Дербі-Капітал» від 11.12.2019 року.

У скарзі зазначено «11.12.2019, із клопотанням щодо здійснення передбаченої ч.1 ст. 278 КПК слідчої дії, потерпілий в кримінальному провадженні №0000418 ПП «Дербі-Капітал», в порядку вимог ст. 220 КПК звернувся до уповноваженого прокурора.

Постановою від 13.12.2019 прокурор в задоволенні цього клопотання відмовив.

9.01.2020, своєю ухвалою в справі № 607/29363/19 слідчий суддя вказану постанову прокурора скасував з підстав невідповідності прийнятого рішення вимогам ст. 9 КПК.

24.01.2020 (за №689вих-20 від 27.01.2020), проігнорувавши вимоги ухвали слідчого судді в справі № 607/29363/19, уповноважений в провадженні №0000418 прокурор виніс постанову, якою в задоволенні клопотання потерпілого від 11.12.2019 про виконання передбаченої ч.1 ст. 278 КПК слідчої дії повторно відмовив.

Вважаю, що вказана постанова прокурора не відповідає вимогам статей 2, 9, 28, 110, 278 КПК, а також вимогам ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» та ст. 129-1 Конституції України, внаслідок чого підлягає скасуванню виходячи з наступного:

Як чітко передбачено ч.1 ст. 278 КПК, - повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу у випадку наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

В поданому прокурору 11.12.2019 клопотанні потерпілий навів підтверджені документальними доказами фактичні обставини заволодіння його майном в сумі 8 100 000 грн., яке саме директор ПП «Афіша» ОСОБА_5 , як службова особа здійснив шляхом зловживання своїм службовим становищем.

Вказане зловживання виразилось в тому, що в 2018 в м. Тернополі, маючи право оперативно управляти коштами в сумі 8 100 000 грн., що внаслідок обману, у вигляді авансу за так і не продане їм майно, ОСОБА_3 , та ПП «Дербі-Капітал» внесли на банківський рахунок ПП «Афіша», ОСОБА_5 , отримавши внаслідок свого службового становища доступ до них, з мотивів незаконного збагачення за рахунок чужого майна, та з метою - незаконно збагатити інших осіб, в долі яких він був зацікавлений, протиправно перевів чужі для нього кошти з банківського рахунку очолюваного ним приватного підприємства на банківські рахунки інших фізичних та юридичних осіб, чим безоплатно та безповоротно (назавжди) заволодів ними.

Наведене повністю підтверджується такими наявними в провадженні письмовими доказами як:

Платіжними документами, з яких достовірно вбачається, що кошти в сумі 8 100 000 грн. були внесені на банківський рахунок ПП «Афіша» виключно як аванс за придбання вказаного в попередніх договорах від 27.12.2017 та 17.07.2018 майна;

Відомостями з Державного реєстру про відновлення запису про те, що майно, за обіцяну реалізацію якого ПП «Афіша» і одержало від ОСОБА_3 та ПП «Дербі-Капітал» аванс в сумі 8 100 000, належить не ПП «Афіша», а ТОВ «Агрокомбінат-Тернопіль»;

Відомостями про рух коштів по банківському рахунку ПП «Афіша» з яких достовірно вбачається, що належні ОСОБА_3 та ПП «Дербі-Капітал» кошти в сумі 8 100 000 грн. не були повернуті їх власникам, а безоплатно та безповоротно ОСОБА_5 , як єдиним працівником ПП «Афіша» були переведені на рахунки інших фізичних та юридичних осіб;

При цьому факт того, що ці 8 100 000 грн. були для ОСОБА_5 саме чужим майном, достовірно доведено відсутністю укладених ним договорів купівлі продажу вказаного в попередніх договорах від 27.12.2017 та 17.07.2018 майна;

Численними, приєднаними до провадження за клопотаннями потерпілого висновками Верховного Суду щодо застосування норм права передбачених ст. 635 ЦК України та ст. 191 КК України, і які в силу вимог ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» для прокурора в провадженні №0000418 є обов`язковими, з яких вбачається, що:

- у разі не укладення основного договору у вказаний в попередньому договорі строк, одержаний аванс підлягає обов`язковому поверненню покупцю, тобто є для продавця саме чужим майном;

- а безоплатне та безповоротне переведення чужого майна з банківського рахунку продавця на рахунки інших фізичних та юридичних осіб з корисливих мотивів, тобто з метою незаконно збагатити інших осіб, в долі яких службова особа, яка отримала доступ до нього виключно внаслідок.

свого службового становища і була зацікавлена, повинні кваліфікуватись за ст. 191 КК.

За наведеного, на час прийняття прокурором рішення, в матеріалах провадження вже були наявні достатні для підозри ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 191 КК докази, а тому в силу вимог ч.1 ст. 278 КПК повідомлення про підозру йому повинно було бути здійснено обов`язково.

II. 23.09.2019, скасовуючи незаконну постанову слідчого про закриття цього кримінального провадження з підстав того, що між ПП «Афіша» та ОСОБА_3 і ПП «Дербі-Капітал» існують виключно цивільно- правові стосунки, слідчий суддя своєю ухвалою в справі № 607/21433/19 постановив, що в ньому «необхідно з`ясувати можливість отримання доказів від заявника, потерпілого, перевірити доводи скаржника, а також надати правову оцінку всім матеріалам кримінального провадження у сукупності та прийняти вмотивоване рішення».

Оскільки суд про це постановив ще 23.09.2019, а 24.01.2020 (тобто на час винесення прокурором постанови) з цієї дати вже минуло понад 4 місяці, то цей строк є більш ніж достатнім для виконання ухвали слідчого судді, тобто для надання зібраним в провадженні доказам, досудове розслідування якого триває з 11.08.2018 - майже 18 місяців - правової оцінки.

За наведеного, враховуючи що встановлений ст. 219 КПК граничний 18 місячний строк досудового розслідування завершується 11.02.2020, вказана в клопотанні потерпілого слідча дія передчасною (як безпідставно вказано в постанові прокурора), не є.

III. 9.01.2020 слідчий суддя своєю ухвалою в справі № 607/29363/19 скасував незаконну постанову від 13.12.2019, якою уповноважений в цьому кримінальному провадженні прокурор, в задоволенні клопотання потерпілого про надання правової оцінки зібраним доказам - незаконно відмовив.

Скасовуючи цю незаконну постанову прокурора, слідчий суддя в мотивувальній частині ухвали навів як докази, яким прокурор правову оцінку так і не надав, так і конкретні недоліки постанови, усунення яких прокурор, при винесенні 24.01.2020 повторної постанови, в порушення вимог ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» - проігнорував.

IV. Іншими підставами для скасування датованої 24.01.2020 постанови прокурора вважаю наступне:

1.Мотивувальна частина цієї постанови не містить відомості про зміст обставин, які є підставами для її прийняття, що є прямим порушенням п.2 ч.5 ст. 110 КПК:

2.В порушення вказаної норми, мотиви прийняття постанови не відповідають ні зібраним в провадженні доказам, ні висновкам, до яких слідчі судді дійшли у своїх ухвалах в справах № 607/21433/19 та № 607/29363/19;

3.Обґрунтування прокурора прийнятого в постанові рішення із посиланням на положення КПК України, прямо суперечать:

завданням кримінального провадження визначеним в ст. 2 КГІК, якими є забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини;

вимогам ст. 9 КПК щодо дотримання законності, яка полягає у всебічному повному і неупередженому дослідженні обставин кримінального провадження, про які в постанові взагалі нічого не зазначено;

вимогам ст. 28 КПК, якою прямо визначено, що під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинно бути виконано або прийнято в розумні строки, тобто в строки що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень, в той час як єдиними підставами для відмови в задоволенні клопотання прокурор в постанові вказав не відсутність наявності достатніх для підозри доказів, а передчасність такої слідчої дії, оскільки провадження ще триває».
Прокурор ОСОБА_4 в судове засідання не прибув, про причини не повідомив, заперечень на скаргу та заяву про відкладення розгляду скарги не подав.

Представник ПП «Дербі-Капітал» ОСОБА_6 подав заяву про розгляд скарги без участі представника потерпілого.

Відповідно до ст.55 Конституції України права людини захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, посадових і службових осіб.

На підставі п.4, п.9 ч.2 ст.36 КПК України прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих(розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках особисто проводити слідчі(розшукові) та процесуальні дії; приймати процесуальні рішення.

Згідно п.7 ст.303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій - особою, якій відмовлено у задоволенні клопотання.

Відповідно до п.2 ч.5 ст.110 КПК України постанова прокурора повинна містити відомості про:зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення КПК України.

З долученої до скарги копії Постанови Тернопільської місцевої прокуратури від 24.01.2020 року вбачається, що у клопотанні ПП «ДербіКапітал» було відмовлено, про те мотивувальна частина постанови не містить достатніх аргументувань відмови у вчиненні слідчих дій зазначених у клопотанні потерпілого із посиланням на законодавство.

На підставі п.18 ч.1 ст.3 КПК України головним обов`язком слідчого судді є здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів у кримінальному провадженні.

Проаналізувавши наведене у сукупності вважаю, що скарга підлягає до задоволення.
Керуючись статтями 8, 55, 129 Конституції України, статтями 3, 7, 28, 107, 303-307, 309 КПК України, слідчий суддя, -

постановив:
Скаргу директора ПП «Дербі-Капітал» ОСОБА_3 задовільнити.

Скасувати постанову Тернопільської місцевої прокуратури про відмову у задоволенні клопотання від 24 січня 2020 року

Зобов`язати уповноваженого у кримінальному провадженні №0000418 прокурора повторно розглянути клопотання потерпілого ПП «Дербі-Капітал» від 11.12.2019.

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1