ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 лютого 2020 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
за участю учасників судового провадження:
секретаря судового
засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
потерпілої ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000060 від 06.03.2019 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_8 на вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 26 листопада 2019 року за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , з професійно-технічною освітою, розлученого, на утриманні неповнолітня дитина 2008 року народження, який працює плиточником на ТОВ „Інтергідробуд, раніше судимого:
1) вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 06 червня 2003 року за ч.2 ст. 186 КК України до 4-х років позбавлення волі;
2) вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 30 червня 2004 року за ч.3 ст. 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі, остаточне покарання за сукупністю вироків призначено у виді чотирьох років одного місяця позбавлення волі;
3) вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 13 грудня 2012 року за ч.2 ст. 187 КК України до шести років позбавлення волі звільненого умовно-достроково 12.08.2016 року, невідбутий строк 1р. 10 міс. 24 дні,-
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 296 КК України,-
_______________________________________________________________________
ЄУНСС: 719/168/19 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_9
Провадження №11-кп/822/87/20 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ст.186 КК України

У С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст оскарженого судового рішення.
Вироком Кельменецького районного суду Чернівецької області від 26 листопада 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 125, ч.2 ст. 186 та ч.1 ст. 296 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст. 125 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі;
- за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
- за ч.1 ст. 296 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України призначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 572 (п`ятсот сімдесят дві) гривні витрат на залучення експерта.
Вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
До вступу вироку в законну силу обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід залишено обраний у виді тримання під вартою.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи апелянтів.
Обвинувачений ОСОБА_6 та діючий в його інтересах захисник ОСОБА_7 подали апеляційні скарги аналогічного змісту, у яких просять скасувати вирок районного суду у частині засудження ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України та виправдати його за вказаною статтею. У решті вирок суду просять залишити без змін.
Апеляційні вимоги обґрунтовують тим, що умислу на відкрите викрадення мобільного телефону у потерпілої ОСОБА_8 . ОСОБА_6 не мав, а забрав його у останньої, помилково сприйнявши за свій, а потім добровільно видав працівникам поліції у присутності понятих.
Вважають, що районний суд поверхово розглянув кримінальне провадження у цій частині, поклавши в основу обвинувачення ОСОБА_6 за вказаною статтею лише показання потерпілої ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_10 , не надавши показанням обвинуваченого достатньої уваги та не оцінив їх як такі, що виправдовують обвинуваченого.
Таким чином, стверджують, що вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України не доведена належними та допустимими доказами, а тому його необхідно виправдати за вказаною статтею КК України.
Потерпіла ОСОБА_8 у поданій апеляційній скарзі просить пом`якшити ОСОБА_6 призначене вироком покарання та призначити йому покарання, не пов`язане із позбавленням волі.
Потерпіла зазначає, що кваліфікація обставин щодо заволодіння ОСОБА_6 її телефоном є прерогативою суду, однак звертає увагу апеляційного суду на те, що обвинувачений у неї просив вибачення, вона його цілком пробачила та не має до нього жодних претензій морального та матеріального характеру.
ОСОБА_8 вважає, що покарання, не пов`язане із позбавленням волі буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку районного суду, 05 березня 2019 року, біля 21 години, ОСОБА_6 поряд із приміщенням магазину-кафе „Ліптон, яке розташоване в мікрорайоні „Діброва м. Новодністровськ Чернівецької області, діючи умисно, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, з метою показати особливу зухвалість, в присутності сторонніх осіб, безпричинно наніс ОСОБА_11 один удар кулаком руки в обличчя, чим заподіяв ОСОБА_11 фізичний біль. Таким чином, ОСОБА_6 вчинив злочин передбачений частиною 1 статті 296 КК України, а саме грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю. Особлива зухвалість в діях ОСОБА_6 полягає у заподіянні потерпілому ОСОБА_11 фізичного болю.
Після цього, біля 01 години 06 березня 2019 року, ОСОБА_6 , в стані алкогольного сп`яніння, в приміщенні кафе-бару „Молодіжне в м. Новодністровськ, в мікрорайоні „Діброва м. Новодністровськ Чернівецької області, діючи умисно, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, з метою показати особливу зухвалість, в присутності сторонніх осіб, безпричинно почав ображати нецензурними слова ОСОБА_12 і намагався вдарити його кулаком в обличчя, однак ОСОБА_12 ухилився від удару. Після цього ОСОБА_6 намагався вдарити ОСОБА_12 металевою вішалкою, однак ОСОБА_12 ухилився від удару. Своїми протиправними діями ОСОБА_6 припинив нормальну роботу кафе „Молодіжне, а ОСОБА_12 та ОСОБА_13 змушені були покинути кафе „Молодіжне. Таким чином, ОСОБА_6 вчинив злочин передбачений частиною 1 статті 296 КК України, а саме грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю. Особлива зухвалість в діях ОСОБА_6 полягає у тимчасовому припиненні нормальної роботи кафе „Молодіжне.
Після цього ОСОБА_6 вийшов на вулицю і перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, біля приміщення кафе-бару „Молодіжне в м. Новодністровськ, в мікрорайоні „Діброва м. Новодністровськ Чернівецької області, діючи умисно, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, з метою показати особливу зухвалість, в присутності сторонніх осіб, безпричинно наніс ОСОБА_14 один удар кулаком правої руки в обличчя, внаслідок чого спричинив йому фізичний біль. Після цього, продовжуючи свої хуліганські дії, ОСОБА_6 умисно схопив ОСОБА_15 за волосся і кинув її на землю і наніс їй три удари ногою по тулубу, чим спричинив останні фізичний біль. Таким чином, ОСОБА_6 вчинив злочин передбачений частиною 1 статті 296 КК України, а саме грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю. Особлива зухвалість в діях ОСОБА_6 полягає у заподіянні потерпілим ОСОБА_14 та ОСОБА_8 фізичного болю.
Після цього, біля 03 години 06 березня 2019 року, коли ОСОБА_6 знаходився біля будинку АДРЕСА_2 , у нього виник умисел на відкрите вирадення мобільного телефону у ОСОБА_8 , яка сиділа на лавці біля будинку та тримала в руках свій телефон. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 відірвав від лавки дерев`яний брус перерізом 5х3 см, довжиною 176 см, і тримаючи його в руках, підійшов до ОСОБА_8 і почав вимагати віддати йому мобільний телефон, який знаходився у неї в руках. ОСОБА_8 відмовилася і відповідала, що це її телефон. Після цього, ОСОБА_6 вирвав з рук ОСОБА_8 її мобільний телефон „Samsung Galaxy Grand 2 SM-G7105 вартістю 583 гривні 33 копійки , в якому знаходилась сім-картка оператора „Київстар вартістю 15 гривень. ОСОБА_16 поклав викрадений телефон собі в кишеню. Таким чином, ОСОБА_6 вчинив злочин передбачений частиною 2 статті 186 КК України, а саме відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.
Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений захисник та потерпіла підтримали свої подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити з наведених у них підстав.
Прокурор заперечив проти задоволення апеляційних скарг та просив залишити без змін вирок районного суду.
Крім того, потерпіла ОСОБА_8 у судовому засіданні суду апеляційної інстанції подала заяву про відмову від обвинувачення ОСОБА_6 у формі приватного обвинувачення за ч.2 ст.125 КК України.
Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 21 лютого 2020 року вказану заяву було задоволено, а кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України закрито на підставі п.7 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із відмовою потерпілої від обвинувачення у формі приватного обвинувачення.
Мотиви Суду.
Заслухавши суддю-доповідача, позиції учасників апеляційного провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та подані апеляційні скарги, заслухавши учасників судового засідання у судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у вироку суду, крім іншого, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вказаних вимог не дотримався з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Органом досудового розслідування діяння ОСОБА_6 за фактом вчинення ним хуліганських дій кваліфіковано як один продовжуваний злочин, склад якого охоплюється диспозицією ч.1 ст.296 КК України (т.1 а.с.1,2).
При цьому обвинувачення під час судового розгляду прокурор не змінював, як і не висував додаткового обвинувачення, що підтверджується матеріалами кримінального провадження.
Попри вказані обставини, районний суд у вироку інкримінує ОСОБА_6 діяння у виді трьох окремих епізодів вчинення хуліганських дій, кожен з яких окремо кваліфікує за ч.1 ст.296 КК України.
На думку колегії суддів, вказаними діями суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачення, чим порушив вимоги ч.1 ст.337 КПК України.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів вважає, що, вийшовши за межі пред`явленого ОСОБА_6 органом досудового розслідування обвинувачення, суд першої інстанції, крім наведеного, порушив право обвинуваченого на захист, що не може бути виправлено у ході апеляційного розгляду.
За таких обставин колегія суддів приходить до переконання, що оскаржений вирок постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що могло перешкодити суду постановити законне та обґрунтоване рішення.
А тому, вирок районного суду підлягає скасуванню із призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції за місцем вчинення діянь, а саме у Новодністровському міському суді Чернівецької області.
Згідно ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно ретельно перевірити в судовому засіданні доводи, викладені в апеляційних скаргах та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407,409,412,415,418,419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 26 листопада 2019 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 296 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд з підготовчого судового засідання у Новодністровському міському суді Чернівецької області, за місцем вчинення діянь.
ОСОБА_6 залишити під вартою до вирішення судом першої інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але на строк не більше ніж на 60 днів.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3