Справа № 159/2105/19
Провадження № 1-кп/159/46/20
КОВЕЛЬСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 червня 2020 року м. Ковель

Колегія суддів Ковельського міськрайонного суду Волинської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Ковелі Волинської області обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 120 180 300 000 005 02 від 27.10.18 р. щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шполи Черкаської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, маючого на утриманні матір похилого віку, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України такого, що не має судимості,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 353, ч. 1 ст. 263 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Шполи Черкаської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, розлученого, маючого на утриманні двох неповнолітніх осіб, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не притягався до кримінальної відповідальності,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 353 КК України,

встановив:
обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за попередньою змовою в групі осіб вчинили готування до злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, при цьому діючи з прямим умислом, реалізуючи свій попередньо узгоджений план злочинних дій, керуючись корисливим мотивом; мали намір у подальшому заволодіти чужим майном, зокрема, грошовими кошами, належними особі, яка слідувала за межі України для придбання автомобілів, при таких обставинах.

Так обвинувачений ОСОБА_6 за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_7 о 21 год. 31.10.18 р., перебуваючи на відстані 300 м від автомобільної газонаповнювальної компресорної станції (АГНКС), що розташована біля правого з`їзду з автотраси М 07 сполученням «Київ Ковель Ягодин», біля виїзду з м. Ковеля Волинської області у напрямку м. Любомля Волинської області, а саме: за адресою: с. Черкаси Ковельського району Волинської області, вул. Польова, 1, перебуваючи у форменому одязі працівників Національної поліції України, який попередньо придбали та одягли на себе; маючи при собі інші предмети та речі, серед яких були: кайданки металеві, хомути пластикові, пістолет, призначений для стрільби патронами Флобера кільцевого запалювання калібру 4 мм для тренувальної стрільби; балончик газовий, прут металевий, які, на їх думку, могли бути також використані при розбійному нападі, і видаючи себе за працівників Національної поліції України, під приводом здійснення перевірки, зупинили транспортний засіб марки «Volkswagen» моделі LТ 46, д. н. з. НОМЕР_1 , у якому перебували водій ОСОБА_9 та пасажир ОСОБА_10 ..

Після зупинки вказаного вище автомобіля обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 вийшли з автомобіля, у якому перебували, та рушили до автомобіля марки «Volkswagen». При цьому обвинувачений ОСОБА_6 підійшов до передніх дверей автомобіля з боку водія та після відкриття їх представився працівником Національної поліції України та поставив вимогу вийти з машини і вимкнути двигун.

Однак в цей момент обоє обвинувачені були затримані на місці вчинення злочину працівниками Нацполіції України.

Таким чином своїми умисними діями обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчинили готування до злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, а саме: підшукування засобів та знарядь для його вчинення, умисне створення умов для цього, тобто, кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ч. 1 ст. 14 - ч. 2 ст. 187 КК України.

Крім того обвинувачений ОСОБА_7 о 21 год. 31.10.18 р., перебуваючи на відстані 300 м від автомобільної газонаповнювальної компресорної станції (АГНКС), що розташована біля правого з`їзду з автотраси М 07 сполученням «Київ Ковель Ягодин», біля виїзду з м. Ковеля Волинської області в напрямку м. Любомля Волинської області, а саме: за адресою: с. Черкаси Ковельського району Волинської області, вул. Польова, 1, діючи з прямим умислом, з метою реалізації попередньо узгодженого із обвинуваченим ОСОБА_6 плану злочинних дій, а саме: з метою вчинення суспільно небезпечного діяння, заздалегідь придбав та перевдягнувся у формений одяг працівника Національної поліції України. При цьому він поліцейську кепку з розпізнавальними знаками Національної поліції України, балаклаву та жилетку з розпізнавальними знаками Національної поліції України, таким чином присвоївши собі владні повноваження працівника Національної поліції України.

У подальшому, діючи спільно та узгоджено з обвинуваченим ОСОБА_6 , видаючи себе за працівників Національної поліції України, обвинувачений ОСОБА_7 зупинив транспортний засіб марки «Volkswagen» моделі LТ 46, д. н. з. НОМЕР_1 , у якому перебували водій ОСОБА_9 та пасажир ОСОБА_10 ..

Після зупинки вказаного вище автомобіля обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 вийшли з автомобіля, у якому перебували, та рушили до автомобіля марки «Volkswagen». При цьому обвинувачений ОСОБА_6 підійшов до передніх дверей автомобіля з боку водія та після відкриття їх представився працівником Національної поліції України та поставив вимогу вийти з машини і вимкнути двигун.

Однак в цей момент обоє обвинувачені були затримані на місці вчинення злочину працівниками Нацполіції України.

Своїми умисними діями обвинувачений ОСОБА_7 вчинив самовільне присвоєння владних повноважень, поєднане із вчиненням будь - яких суспільно небезпечних діянь, пов`язане з використанням форменого одягу працівника правоохоронного органу, тобто, кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ч. 2 ст. 353 КК України.
Крім того обвинувачений ОСОБА_6 о 21 год. 31.10.18 р., перебуваючи на відстані 300 м від автомобільної газонаповнювальної компресорної станції (АГНКС), що розташована біля правого з`їзду з автотраси М 07 сполученням «Київ Ковель Ягодин», біля виїзду з м. Ковеля Волинської області в напрямку м. Любомля Волинської області, а саме: за адресою: с. Черкаси Ковельського району Волинської області, вул. Польова, 1, діючи з прямим умислом, з метою реалізації попередньо узгодженого із обвинуваченим ОСОБА_7 плану злочинних дій, а саме: з метою вчинення суспільно небезпечного діяння, заздалегідь придбав та перевдягнувся у формений одяг працівника Національної поліції України.

При цьому він одягнув поліцейську кепку з розпізнавальними знаками Національної поліції України, формену куртку з шевронами Головного управління Національної поліції у Волинській області та погонами спеціального звання старший лейтенант, таким чином присвоївши собі владні повноваження та звання працівника Національної поліції України. У подальшому, діючи спільно та узгоджено з обвинуваченим ОСОБА_6 , видаючи себе за працівників Національної поліції України, обвинувачений ОСОБА_7 зупинив транспортний засіб марки «Volkswagen» моделі LТ 46, д. н. з. НОМЕР_1 , у якому перебували водій ОСОБА_9 та пасажир ОСОБА_10 ..

Після зупинки вказаного вище автомобіля обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 вийшли з автомобіля, у якому перебували, та рушили до автомобіля марки «Volkswagen». При цьому обвинувачений ОСОБА_6 підійшов до передніх дверей автомобіля з боку водія та після відкриття їх представився працівником Національної поліції України та поставив вимогу вийти з машини і вимкнути двигун.

Однак в цей момент обоє обвинувачені були затримані на місці вчинення злочину працівниками Нацполіції України.

Своїми умисними діями обвинувачений ОСОБА_6 вчинив самовільне присвоєння владних повноважень та звання службової особи, поєднане із вчиненням будь - яких суспільно небезпечних діянь, пов`язане з використанням форменого одягу працівника правоохоронного органу, тобто, кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ч. 2 ст. 353 КК України.
Обвинувачені у судовому засіданні своєї винуватості у вчиненні інкримінованих кожному з них кримінальних правопорушень (злочинів) не визнали.

Обвинувачений ОСОБА_6 12.11.19 р. в суді пояснив, що у 2018 р. він переїхав проживати у м. Луцьк. У вересні того ж року він запросив обвинуваченого ОСОБА_7 до себе задля працевлаштування останнього; винайняв будинок по АДРЕСА_3 . До цього він більше 20 р. був у Республіці Польщі. Там же більше року тому через поляка ОСОБА_11 він познайомився із ОСОБА_12 , який є свідком із зміненими анкетними даними ОСОБА_9 , має два паспорти на два різні прізвища. Останній розповідав, що займався контрабандою. У серпні 2018 р. він приїхав додому до ОСОБА_13 і розмовляв про обстановку на Волині, так як мав намір відкрити свою справу, а той - пов`язаний із злочинним світом. ОСОБА_14 при цьому пропонував придбати зброю. ОСОБА_14 і інші особи за його сприяння пропонували йому різні незаконні угоди та заняття. Він позичив знайомому ОСОБА_13 на ім`я « ОСОБА_15 » 100 Євро. Також він на кордоні колись надав гроші і ОСОБА_16 .. Він поступово став помічати стеження за собою. Увечері за тиждень до події ОСОБА_14 приїжджав до нього на автомобілі марки «Ауді А 4», щоб поговорити. Він сів у цей автомобіль, а ОСОБА_7 - залишився чекати. Під час розмови з ОСОБА_17 про телевізори, він дорікнув, що той обіцяв привезти йому телевізор, але не виконав обіцянку. Тоді ж він і повідомив ОСОБА_18 про намір придбати будинок. Це викликало значну реакцію ОСОБА_19 .. На запитання про те, де він взяв гроші, він повідомив, що «провернув» з ОСОБА_7 пару справ. ОСОБА_14 сказав, що коли він буде їхати в Німеччину із ОСОБА_20 - водієм, з яким той часто їздив за кордон - то можна буде відразу поговорити про телевізор, і або гроші віддасть, або телевізор плазму (40 дюймів) і жартома налякати ОСОБА_21 ; поговорити, може той телевізори привезе. Оскільки на той час ОСОБА_14 вийшов на контакт, він вирішив отримати свої витрати. Вони домовились, що ОСОБА_14 повідомить, коли та звідки вони будуть виїжджати. Це було за, орієнтовно, 8 днів до події, у жовтні місяці. Потім ОСОБА_14 повідомив його, що вони будуть їхати вже завтра, наголошував на сумі грошей, яка буде з ними. ОСОБА_7 він заздалегідь попередив не вникати і не втручатись у розмови. Він придбав пістолет для самооборони, газовий балончик ще раніше. Вони були завжди при ньому. Він 31.10.18 р. отримав телефонний дзвінок від ОСОБА_13 про зустріч. Він відразу разом із ОСОБА_7 приїхав у м. Ковель Волинської області, де очікував на ОСОБА_13 біля кафе «Бочки». Потім з ОСОБА_17 зустрілись на автозаправці. Останній зателефонував і під`їхав на автомобілі марки «Пежо» на польських номерах. ОСОБА_14 сказав йому сісти у його автомобіль марки «Пежо» і кудись поїхати. При цьому ОСОБА_7 залишився чекати на місці. ОСОБА_14 був знервований, розповідав йому, куди і коли він їде та запитав, чи буде він жартувати. Він запитав у ОСОБА_13 , хто буде за кермом, так як до незнайомої людини він не підходив би з такими жартами. Останній сказав, що за кермом буде він. ОСОБА_14 показав йому звідки саме вони будуть виїжджати та куди їхати, де будуть зупинятись та як саме слід підійти до автомобіля марки «Фольксваген» та що зробити. Вони, дійсно, розмовляли про те, яким автомобілем їхати та чи будуть у автомобілі марки «Фольксваген» гроші. ОСОБА_14 розповів, що потерпілий займається реалізацією автомобілів з за кордону, а його беруть за водія евакуатора; однак прізвище ОСОБА_22 не називав. Він вирішив побачитись із ОСОБА_20 та з`ясувати про телевізор, а тоді - остаточно вирішити з ОСОБА_17 питання про боргу, так як не довіряв ОСОБА_16 .. ОСОБА_14 хотів «приколів», фактично, запропонував йому імітувати напад. Участі ж у нападі він брати не хотів. Вони поїхали відразу двома автомобілями у потрібну сторону. Вже коли він повертався додому, то на світлофорі побачив той евакуатор, який йому показував ОСОБА_23 .. Але фото цього авта у нього у кишені не було і це йому не належить. Тоді він поїхав слідом за цим евакуатором, за кермом якого, як він знав, був ОСОБА_23 .. Він тоді із собою у кишені мав пістолет та газовий балончик для самозахисту, був одягнений у светер чорного кольору, у якому ходить охорона, з «реп`яхами», але - без шевронів. Кашкета поліцейського та балаклави у нього при собі не було. У автомобілі марки «Пежо» металевих прутів не було. Жезл і проблисковий маячок були у автомобілі марки «Пежо», наданому ОСОБА_17 , але їх вони під час руху не використовували. Вони поїхали автомобілем марки «Пежо», тому, що його автомобіль був забруднений. Після розмови із ОСОБА_20 він мав намір десь покинути автомобіль марки «Пежо». Коли евакуатор зупинився, то він зупинився позаду нього на відстані 4 5 м та сам вийшов з автомобіля, сказавши ОСОБА_7 не виходити. На відео при цьому видно сигнал аварійної зупинки. При цьому у нього не було нічого у руках, він не погрожував, підійшов до знайомої йому людини пожартувати на прохання останньої, мав намір побачити ОСОБА_21 та вирішити питання про те, чи є телевізори; щоб дізнатись правду. ОСОБА_14 про це все знав. Він сказав пред`явити документи. Коли двері евакуатора відчинились і кабіна заворушилась, він запитав ОСОБА_13 : «Що за прикол?». Той здивувався, що він підійшов до нього, так як хотів, щоб він підійшов до пасажира. Але він не хотів «прикол» робити із незнайомою йому особою, чи лякати її; мав намір поговорити спочатку з ОСОБА_17 , а потім із ОСОБА_20 . Хтось побіг, пізніше він почув слово «поліція». ОСОБА_7 біля машини не був і скла вибити не міг. Його вдарили і він впав, втратив свідомість. Коли він прийшов до тями, то йому наносили удари та поводились грубо. Коли його поставили на ноги, то йому стало зле. Коли з його кишень стали виймати вміст, то вийняли фото автомобіля, хоча його не було це підстава. Таким чином було проведено його обшук та допит відразу після затримання. Вже коли його підняли із землі, то на ньому вже були шеврони. Поліцейський підійшов до нього і повідомив, що вони підкинули його подільникові патрони, вважаючи, що у нього зброя - справжня. 31.10.18 р. він у ОСОБА_7 патронів не бачив і вважає, що їх також підкинуто. ОСОБА_7 у той вечір не був у поліцейській формі. Лікаря та адвоката йому не надали. Права йому ніхто не пояснював. Вказівок обвинуваченому ОСОБА_7 він не давав. Вважає, що його підставили. Просить суд його виправдати.

Обвинувачений ОСОБА_7 12.11.19 р. в суді пояснив, що він приїхав у м. Луцьк у вересні 2018 р. на пропозицію колишнього свого сусіди - обвинуваченого ОСОБА_6 - з метою працевлаштування; жив на квартирі та, практично, перебував на утриманні ОСОБА_6 як свого друга; виконував ремонті роботи тощо. Він з обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_17 у вересні були у РП. Раніше він бував у останнього вдома. 31.10.18 р. обвинувачений ОСОБА_6 мав намір поїхати і вияснити про гроші, чи телевізор і запросив його поїхати за компанію. Вони поїхали автомобілем марки «Рено Лагуна» червоного кольору. У м. Ковелі Волинської області вони заходили у бар «Бочка», магазин і довго чекали ОСОБА_19 .. ОСОБА_6 дуже хотів побачити ОСОБА_21 . Коли вже було темно, вони поїхали на автозаправку. Він залишився у автомобілі марки «Рено Лагуна», а обвинувачений ОСОБА_6 та ОСОБА_14 кудись поїхали разом іншим автомобілем. Потім ОСОБА_6 приїхав та сказав, що ОСОБА_14 запропонував пожартувати. Він про це не розпитував і про домовленість ОСОБА_6 та ОСОБА_13 не знав. ОСОБА_14 залишив їм свій автомобіль марки «Пежо», так як їх автомобіль був брудним. Вони стали очікувати автомобіль марки «Фольксваген». Гроші ОСОБА_6 був винуватий ОСОБА_14 , а телевізори були у - ОСОБА_24 . Коли вони їхали додому, то побачили лавету та поїхали за нею, так як ОСОБА_6 хотів з`ясувати про гроші, чи телевізор. Розмов між ними, зафіксованих органом досудового розслідування, не було. Зі слів ОСОБА_6 йому відомо, що у LT будуть їхати ОСОБА_14 і ОСОБА_25 . Вони проблисковий маячок чи інші предмети для зупинки автомобіля марки «Фольксваген» не використовували. Металевих прутів, кайданок, хомутів, поліцейської форми, жилетів, балаклав при них не було, хоча у автомобілі марки «Пежо» на задньому сидінні щось було. Щодо наявності у ОСОБА_6 пістолета йому не відомо. Коли лавета зупинилась, вони зупинились позаду за 4 5 м на обочині. ОСОБА_6 вийшов і пішов до дверей водія. Він же вийшов з автомобіля покурити і йшов у сторону автомобіля LT з метою почути розмову, але, спіткнувшись, упав біля задньої частини автомобіля марки LT. При собі він не мав металевого прута. Його було схоплено та його потягли до передніх пасажирських дверей лавети, де утримували, обшукали. Після цього він чув розмову про те, що треба вибити вікно; чув два удари та звук осипання скла. Лише через 20 хв. він опинився у вертикальному положенні. Патрони, що вилучені у нього у штанах при затриманні, йому тоді підкинули, про що він відразу заявив. Він не був у балаклаві. Адвоката на його вимогу йому вчасно не надали. Причини затримання та обсягу прав йому не було роз`яснено. У злочинному зговорі з ОСОБА_6 він не був. Поряд на місці події він бачив монтировку, хомути, жилетку, але звідки вони взялись, йому не відомо. Просить суд його виправдати.

Однак незважаючи на невизнання своєї винуватості у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень (злочинів), їх винуватість повністю доведена забраними та дослідженими у судовому засіданні доказами, які колегія суддів відносить до належних, допустимих і покладає їх в основу обвинувального вироку.

Так винуватість обвинувачених стверджується такими доказами у справі.

Відповідно до протоколу про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 27.10.18 р. (т. 1, а. с. 86), о 09 год. 27.10.18 р. прийнято заяву свідка ОСОБА_9 (анкетні дані якого - змінено) про готування до вчинення розбійного нападу останній повідомив про намір обох обвинувачених вчинити розбійний напад із застосуванням вогнепальної зброї під виглядом працівників поліції.

Витягами з ЄРДР від 27.10.18 р., 23.01.19 р., 23.04.19 р., (т. 1, а. с. 25, 26, т. 2, а. с. 210 213, 227), стверджено початок досудового розслідування по фактах скоєння злочинів, якими весено відомості у ЄРДР.

У подальшому за постановою прокурора вказані вище кримінальні провадження об`єднані в одне кримінальне провадження.

За постановою прокурора від 31.10.18 р. (т. 1, а. с. 46, 47) про проведення контролю за вчиненням злочину, що розсекречена, прийнято рішення про контроль за вчиненням обвинуваченими злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України у формі спеціального слідчого експерименту з врахуванням заяви ОСОБА_9 та його допиту, в ході якого той повідомив про намір обвинувачених вчинити розбійний напад на потерпілого ОСОБА_26 , який займається купівлею автомобілів, із застосуванням вогнепальної зброї, з використанням форменого одягу працівників Національної поліції України. При цьому ОСОБА_9 зазначив також, що у випадку його відмови від участі у вчиненні злочину, вони погрожували йому та членам його сім`ї фізичною розправою.

У судовому засіданні 08.01.20 р., 08.05.20 р. свідок ОСОБА_9 (анкетні дані змінено) показав, що обвинувачених знає, вони обоє приїжджали у м. Ковель Волинської області. Обвинувачені запропонували йому прийняти участь у нападі на ОСОБА_22 , якого хотіли пограбувати. Це було у жовтні 2018 р.. ОСОБА_22 йому знайомий. При цьому йому та його сім`ї обвинувачені погрожували фізичною розправою у випадку його відмови. Він раніше не притягався до кримінальної відповідальності і раніше як свідок у кримінальних провадженнях не виступав. Обвинувачені повідомляли йому про обставини, за яких мають намір вчинити злочин. У автомобілі марки «Фольксваген LT» мало їхати 2 є осіб. Зупинити авто марки «Фольксваген LT» у м. Ковелі Волинської області обвинувачені планували увечері за допомогою проблискових маячків. Пограбування мало бути з використанням поліцейської форми. За цим автомобілем стежили. До нападу обвинувачені готувались і підшуковували знаряддя. Він особисто звернувся в Управління поліції у м. Луцьку із заявою про вчинення злочину. До та у день нападу він спілкувався з обвинуваченими неодноразово. Розмови між ним та ОСОБА_6 про борги тоді не було. Він у день затримання надавав обвинуваченим автомобіль марки «Пежо», який орендував. У цьому автомобілі було майно обвинуваченого ОСОБА_6 , а саме: поліцейська форма у рюкзаку. Про це йому сказав ОСОБА_6 і поклав у день затримання у автомобіль з метою скоєння злочину. Автомобіль було зупинено проблисковими маячками, він зупинився. Автомобіль з обвинуваченими зупинився позаду. ОСОБА_6 відкрив двері цього автомобіля та представився поліцейським. Він на той час був за кермом автомобіля марки «Фольксваген LT». Йому тілесні ушкодження тоді спричинено не було, але була небезпека для його життя чи здоров`я, так як обвинувачений ОСОБА_7 розбив праве переднє вікно, поряд з яким знаходився поліцейський. Обвинувачений ОСОБА_7 розбив скло саме у той момент, коли обвинувачений ОСОБА_6 відкрив двері. Обвинувачених було затримано. Як до вчинення нападу, так і після - йому погрожували вбивством по телефону, що впливає на його стан під час давання показань. З цього приводу він також звертався до правоохоронних органів.

Потерпілий 11.11.19 р. суду показав, що з обвинуваченими не знайомий. Він має автомобіль марки «Фольксваген LТ» та лавету (два автомобілі), за допомогою яких займається купівлею та привезенням автівок з за кордону. До нього ще до події зателефонували поліцейські з Луцька та повідомили про бажання зустрітись з приводу його особистої безпеки. Під час зустрічі він дізнався, що на нього готується замах групою осіб. У нього є водій ОСОБА_27 , який, на його думку, міг повідомити про мету таких їх поїздок. Так як у них у «Вайбер» є групи по переписці, у яких ними завжди зазначаються час та маршрут поїздки, тому було відомо, що вони їдуть за автомобілями та із грішми. Через декілька днів поліція з його згоди отримала його авто на кілька годин для чого йому не відомо. 31.10.18 р. до нього зателефонували з поліції та сказали написати у групу, коли саме він виїжджає у Німеччину; попросили повідомити і його адресу. Що він і зробив за кілька годин до поїздки і зателефонував своєму водію ОСОБА_28 , щоб той готувався. По приїзду поліцейських 31.10.18 р. до його будинку він на пропозицію останніх надав власний автомобіль марки «Фольксваген LТ» червоного кольору та грошові кошти в сумі 5 000 грн, що були попередньо ідентифіковані, та покладені у «бардачок». У подальшому автомобіль з розбитим склом дверей пасажира справа та ці кошти йому було повернуто. Більше про обставини подій йому нічого не відомо.

Допитані в ході судового розгляду поняті ОСОБА_29 та ОСОБА_30 ствердили факт передачі потерпілим поліції у їх присутності 5 000 грн., що були попередньо оглянуті та ідентифіковані.

У відповідності до протоколу огляду місця події від 31.10.18 р. з додатком (т. 1, а. с. 142 - 146), проведеного з 21 год. 35 хв. по 22 год. 35 хв., у присутності понятих за участю спеціаліста та з використанням відеокамери марки «Panasonik Full ND NC V260» було оглянуто місцевість, а саме: дорогу, що знаходиться з правої сторони автодороги Ковель Любомль на виїзді з м. Ковеля Волинської області; веде до бетонного заводу, зліва від якої розташована газозаправна станція, на відстані біля 500 м від якої знаходяться транспортні засоби. Біля одного з них, а саме: лавети марки «Volkswagen», д. н. з. НОМЕР_1 , знаходиться обвинувачений ОСОБА_6 .. Останній одягнений у куртку поліцейську з погонами та іншими елементами, схожими на «ромашку», у футболку темного кольору та штани чорного кольору. Біля нього на землі знаходиться кепка чорного кольору як у поліцейського, револьвер чорного кольору з маркуванням Gal. 4мм Randz Curte № 0 117 000 494, у якому наявні 9 набоїв; поруч знаходиться балончик чорного кольору з написом «Pepper Del». Під час особистого обшуку у кишені куртки ОСОБА_6 виявлено та вилучено 2 ключі металевих, кайданки з маркуванням 520588, аркуш паперу із зображенням автомобіля марки «Фольксваген LT 46» з лаветою, д. н. з. НОМЕР_1 . У автомобілі марки «Фольксваген LT 46», д. н. з. НОМЕР_1 , виявлено розбите праве переднє скло, частини якого на землі поруч з автомоблем; біля переднього правого колеса т/з знаходиться обвинувачений ОСОБА_7 .. Між останнім та автомобілем знаходиться металевий прута; біля обвинуваченого ОСОБА_7 також знаходяться 2 сірі рукавиці, кепка, схожа до кепки поліцейського. На обвинуваченому ОСОБА_7 одягнена балаклава чорного кольору і жилетка з написом «Поліція». Крім того на землі біля обвинуваченого ОСОБА_7 виявлено 6 пластикових затяжок чорного кольору. При особистому огляді обвинуваченого ОСОБА_7 у кишені його штанів виявлено та вилучено 8 предметів, зовні схожих на патрони. При огляді автомобіля марки «Volkswagen LT 46», д. н. з. НОМЕР_1 , встановлено, що з правої сторони скло розбите, у «бардачку» виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 5 000 грн - номіналом 10 купюр по 500 грн. Під час огляду т/з марки «Пежо 406», на польській реєстрації - д. н. з. НОМЕР_2 , що знаходиться позаду автомобіля марки «Volkswagen LT, виявлено та вилучено, поряд з іншим, 2 ключі, предмет, зовні схожий на мигалку синього кольору, жезл поліцейського біло червоного кольору, прут металевий, ідентичний виявленому та вилученому біля автомобіля марки LT 46, а на задньому сидінні коробку картонну з надписами; предмет, схожий на монокль, жилетку з написом «Поліція», поліетиленові стяжки у кількості 4 шт., паспорти закордонні обох обвинувачених, права, паспорти обох обвинувачених, свідоцтво про реєстрацію т/з марки «Renaut Laguna», н. з. НОМЕР_3 , свідоцтво про реєстрацію т/з марки «Пежо 406», на польській реєстрації - д. н. з. НОМЕР_2 , страховку на цей же автомобіль. В ході ОМП також було вилучено т/з «Пежо 406», на польській реєстрації - д. н. з. НОМЕР_2 .

Протоколом огляду місця події від 24.01.19 р. з фототаблицями (т. 1, а. с. 167 - 180), підтверджено розташування місця події.

Викладені у вказаному вище протоколі факти та обставини об`єктивно підтверджено переглянутим в ході судового засіданні відеозаписом, долученим до матеріалів кримінального провадження (оригінальним).

Протоколами огляду речей та документів від 01.11.18 р. стверджено їх ідентичність з речами та документами, вилученими в ході огляду місця події. Ці ж предмети як речові докази були предметом дослідження в ході судового розгляду за клопотанням сторони захисту.

Відповідно до протоколу обшуку від 31.10.18 р., за адресою фактичного проживання обох обвинувачених, що у АДРЕСА_3 , виявлено та вилучено, зокрема, копії документів на ім`я обвинуваченого ОСОБА_7 , чемоданчик пластмасовий з наклейками з написами: 38880.00.02 Револьвер флобера Stalker 4 мм 4,5 черн. рук.; Stalker, з інструкцією до такого пістолета; коробку з одним набоєм, збройне масло, протирку.

За даними протоколу огляду речей та документів від 02.11.18 р. виявлені та вилучені речі і документи було оглянуто.

У своїй сукупності наведені вище докази, що здобуті з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, є належними та допустимими і достатніми для підтвердження обвинувачення, що судом визначене доведеним.

При цьому суд зауважує, що показання свідка ОСОБА_9 в частині розбиття скла автомобіля обвинуваченим ОСОБА_7 в момент відкриття дверей водія обвинуваченим ОСОБА_6 , на думку суду, не може бути покладено в основу обвинувального вироку, так як такі показання об`єктивно не підтверджено будь - якими іншими доказами і викликають обґрунтований сумнів у точному сприйнятті свідком подій під час нападу. Зокрема таке твердження свідка не зафіксоване при проведенні заходів НСРД.

Стороною обвинувачення кваліфіковано дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 187 КК України як закінчений злочин, тобто, напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, спрямований на заволодіння майном у особливо великих розмірах.

При цьому у обвинуваченні зазначено, що 31.10.18 р., 21 години 00 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи на відстані 300 м від автомобільної газонаповнювальної компресорної станції (АГНКС), що розташована біля правового з`їзду з автотраси «М - 07» сполученням «Київ Ковель - Ягодин», біля виїзду з м. Ковеля Волинської області у напрямку м. Любомля Волинської області, а саме: за адресою: с. Черкаси Ковельського району Волинської області, вул. Польова,1, діючи з прямим умислом, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_6 , реалізуючи попередньо узгоджений план злочинних дій, керуючись корисливими мотивами, з метою заволодіння чужим майном, а саме: грошовими коштами ОСОБА_26 в сумі 20 000 доларів США, що у відповідності до курсу валют Нацбанку України складало 563 288 грн, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнає нападу, перебуваючи у форменому одязі працівників Національної поліції України, видаючи себе за працівників Національної поліції України, під приводом здійснення перевірки, зупинили транспортний засіб марки «Volkswagen», моделі LT 46, д. н. з. НОМЕР_1 , у якому перебували водій ОСОБА_9 та пасажир ОСОБА_10 . Після зупинки вказаного вище автомобіля, ОСОБА_6 , маючи при собі револьвер, призначений для стрільби патронами «Флобера» кільцевого запалювання калібру 4 мм для тренувальнувальної стрільби, газовий балончик та металеві кайданки, підійшов до передніх дверей автомобіля з боку водія та представився працівником Національної поліції України. Одночасно з цим ОСОБА_7 , маючи при собі металевий прут та пластиковий хомут, підбіг до передніх дверей автомобіля з боку пасажира та, нанісши удар металевим прутом, розбив віконне скло з метою проникнення у цей автомобіль для подолання опору ОСОБА_10 та подальшого заволодіння грошовими коштами в сумі 20 000 доларів США, однак, в момент вчинення розбійного нападу вони були затримані на місці вчинення злочину працівниками Національної поліції України.

Аналізуючи надані державним обвинуваченням докази винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а також достатності та взаємозв`язку, суд вважає, що факт вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_9 , не знайшов свого підтвердження, виходячи з такого.

Стороною обвинувачення не надано об`єктивних, належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України.

Відповідно до ст. 11 КК України, злочином є суспільно небезпечне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину.

Згідно із ч. 1 ст. 187 КК України, встановлена кримінальна відповідальність за напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою такого насильства (розбій).

З об`єктивної сторони розбій вчинюється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом у складі розбою слід розуміти раптову, несподівану для потерпілого, короткочасну, агресивну, насильницьку дію, спрямовану на протиправне заволодіння чужим майном.

Факт застосування насильства з метою заволодіння грошима, у поєднанні з іншими зовнішніми поведінковими проявами дають можливість визначити об`єктивну сторону суспільно - небезпечного діяння.

Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винувата особа майном потерпілого, чи ні.

Враховуючи викладене колегія суддів приходить до безспірного та однозначного висновку про необхідність перекваліфікації дій обвинувачених за вказаним законом. При цьому зазначає, що склад злочину, передбаченого ст. 187 КК України відноситься до злочину з формальним складом, тобто, такий, що не включає в себе суспільно небезпечні наслідки як обов`язкову ознаку об`єктивної сторони, а тому вважається закінченим з моменту вчинення зазначеного у законі діяння.

Цей злочин також відноситься до злочинів з «усіченим складом», тобто, момент закінчення злочину самим законом переноситься на стадію готування до злочину, так як замах на розбій неможливий у даному конкретному випадку, оскільки при посяганні з метою заволодіння чужим майном не було створено реальної небезпеки для життя чи здоров`я потерпілого, а були створені лише підготовчі дії до цього, а відтак дії обвинувачених слід кваліфікувати, як готування до розбою.

З об`єктивної сторони готування до злочину може проявлятись у різноманітних діях, але спільним для них є те, що всі вони передбачають створення умов для вчинення конкретного закінченого злочину, проте, він не доводиться до кінця, припиняється, при цьому з причин, що не залежали від волі винних, як і в даному випадку, оскільки обвинувачені були затриманні працівниками правоохоронного органу, що і стало відповідною перешкодою до завершення злочину, тобто, вчинення нападу.

Об`єктивна сторона готування в даному випадку полягала у підшуковувані потрібних для вчинення кримінального правопорушення засобів та знарядь, у змові обвинувачених у скоєнні злочину, створення умов для відповідного нападу, влаштування засобів для зупинки транспортного засобу потерпілого, виявлення напрямку руху останнього і т. п..

Разом з тим колегія суддів зазначає, що готування до злочину як стадія має місце тільки у разі припинення дій винних осіб з причин, що не залежали від їх волі, що мало місце у даному конкретному випадку.

Спрямованість дій обвинувачених свідчать про те, що їх єдиною метою було заволодіння чужим майном, тобто, корисливий мотив злочину. Вказані дії повністю відповідають суб`єктивній стороні злочину.

Стороною обвинувачення дії ОСОБА_6 та і ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 4 ст. 187 КК України як розбій, спрямований на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, а саме: в сумі 20 000 доларів США, що у еквіваленті до курсу валюти НБУ на час скоєння злочину становило 563 288 грн.

У ході ж розгляду справи встановлено, що стороною обвинувачення на підтвердження спрямованості умислу обвинувачених на заволодіння грошовими коштами в такій сумі не надано будь - яких переконливих доказів, а обвинувачення в цій частині грунтується на припущеннях, враховуючи, що особа, на яку планувався напад, виїздила за межі України саме з метою придбання автомобілів, а тому, могла мати значну суму коштів.

До показань ОСОБА_9 в частині можливого знаходження у автомобілі марки «Фольксваген LT», належного потерпілому ОСОБА_26 20 000 доларів США слід віднестись критично, так як такі дані йому об`єктично відомими бути не могли, а його здогадки та припущення не можуть бути категоричним ствердженням наміру обвинувачених на заволодіння саме такою сумою коштів.

Жодним чином таке твердження не ґрунтується на будь - яких доказах і, більше того, як встановлено судом, у автомобілі, на який готувався напад, знаходилось лише 5 000 грн, які туди попередньо були поміщені та ідентифіковані.

За таких обставин колегія суддів вважає, що обвинувачені готувались до розбою і достовірно знали про наявність певної суми коштів, тобто, слід констатувати про наявність наміру обвинувачених заволодіти невизначною сумою коштів.

За таких обставин колегія суддів зазначає, що коли встановлено прямий невизначений умисел, якщо жоден із наслідків не настав через причини, які не залежали від волі винних, тоді суспільно небезпечна поведінка повинна кваліфікуватись, як у конкретному випадку, як готування на спричинення найменш небезпечних наслідків із усіх наслідків, яких вони бажали досягнути.

У даній ситуації особи мають нести кримінальну відповідальність за фактично спричинені ними наслідки. А враховуючи, що наслідки не настали, вчинене, з врахуванням конституційних положень про тлумачення на користь особи сумнівів, що не можуть бути усунуті, слід кваліфікувати із посиланням на ту статтю (частину, пункт статті) Особливої частини Кримінального кодексу, яка передбачає відповідальність за найменш небезпечне кримінальне правопорушення, що охоплювалось неконкретизованим умислом.

Аналогічна думка з приводу невизначеності суми, якою мали намір заволодіти обвинувачені, висловлена і у Постанові Верховного суду від 19.09.18 р. (справа № 127/13649/16-к).

З цих підстав дії обвинувачених слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 14 - ч. 2 ст. 187 КК України, тобто, готування до розбою за попередньою змовою групою осіб.

Колегія суддів вважає, що така перекваліфікація буде відповідати вимогам ст. 337 КПК України, відповідно до якої судовий розгляд проводиться лише щодо особи, якій висунуте обвинувачення відповідно до обвинувального акту. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і їх основоположних свобод, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного у обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, щодо якої здійснюється кримінальне провадження. Вказане має місце тоді, коли діяння особи підлягає кваліфікації за менш тяжкий злочин, ніж зазначено у обвинувальному акті.

Досудовим розслідуванням обвинуваченому ОСОБА_7 також пред`явлено обвинувачення за ч. 1 ст. 263 КК України, тобто, вчинення умисних дій, що полягали у незаконному носінні, зберіганні, придбанні бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Так у обвинуваченні зазначено, що ОСОБА_7 , керуючись метою незаконного придбання та зберігання бойових припасів, всупереч вимог, визначених Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями металевими снарядами смертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом МВС України 21.08.98 р. № 622, та Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою КМ України від 12.10.12 р. № 576, вчинив кримінальне правопорушення, пов`язане із зберіганням бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Так у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці обвинувачений ОСОБА_7 , реалізуючи прямий умисел, спрямований на придбання та зберігання бойових припасів, без спеціального дозволу на зберігання та носіння вогнепальної зброї, придбав 8 патронів калібру 9х18, що у подальшому зберігав у невстановленому досудовим розслідуванням місці.

У подальшому в період часу з 21 год. 35 хв. по 22 год. 35 хв. 31.10.18 р. після затримання обвинуваченого ОСОБА_7 на місці вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, а саме: на відстані 300 м від автомобільної газонаповнювальної компресорної станції (АГНКС), що розташована біля правого з`їзду з автотраси М 07 сполученням «Київ Ковель Ягодин», біля виїзду з м. Ковеля Волинської області в напрямку м. Любомля Волинської області, а саме: за адресою: с. Черкаси Ковельського району Волинської області, вул. Польова, 1, під час проведення огляду місця події працівниками поліції виявлено та вилучено 8 предметів, зовні схожих на патрони, які, згідно з висновком експерта № 302/524 від 04.12.18 р. відносяться до боєприпасів і є пістолетними патронами калібру 9х18, придатними для стрільби.

В судовому засіданні з цих підстав обвинувачений ОСОБА_7 своєї провини також не визнав та показав, що після його затримання працівниками поліції йому у кишеню штанів, ще коли він знаходився у лежачому положенні на землі, підкинули ці боєприпаси. Аналогічні показання з цих підстав надав і обвинувачений ОСОБА_6 ..

На підтвердження такого обвинувачення прокурором надано протокол огляду місця події, в ході якого при особливому обшуку обвинуваченого ОСОБА_7 безпосередньо після- фактичного його затримання, було виявлено у кишені штанів 8 патронів калібру 9х18, які за висновком судової - балістичної експертизи є боєприпасами.

Під час їх вилучення обвинувачений ОСОБА_7 відразу наголосив, що вони йому не належить та були підкинуті.

В ході судового розслідування сторона обвинувачення жодним чином не намагалась спростувати таке твердження будь - якими доказами і тому суд вважає, що таке твердження обвинуваченого є не спростованим. При цьому суд виходить із принципу змагальності сторін.

Так судом встановлено, що у обвинуваченого ОСОБА_7 під час огляду місця події зброя не вилучалась. Вона у нього і у подальшому виявлена не була, відтак, колегія суддів вважає таке обвинувачення не доведеним. Тому за цим законом обвинуваченого ОСОБА_7 слід виправдати.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За положеннями ч. 4 цієї статті усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи.

Обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладаються на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.

Згідно із ст. 62 Конституції України обвинувачення не може бути грунтуватись на припущеннях, усі сумніви стосовно доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.06 р. передбачено: «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику суду як джерело права». Так у справі Бербера, Мессере і Хабардо проти Іспанії від 06.12.88 р. (п. 146) Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь - який сумнів має тлумачитись на користь підсудного».

У відповідності до практики Європейського суду з прав людини, яка вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом», п. 53 рішення ЄСПЛ у справі «Федорченко та Лозенко проти України» від 20.09.12 р., таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів. Також має враховуватися якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (п. 86 рішення ЄСПЛ від 11.07.13 р. у справі «Вєренцов проти України»).

Враховуючи вище викладене, оцінюючи у сукупності дослідженні під час судового розгляду докази, суд приходить до висновку, що надані стороною обвинувачення на підтвердження кваліфікації дій обвинувачених за ч. 4 ст. 187 КК України та обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України докази є сумнівними; інших беззаперечних доказів, які б без сумніву доводили винуватість обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України та обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України, стороною обвинувачення не надано. А тому суд вважає, що пред`явлене обвинувачення не доведено у судовому засіданні, а усі припущення і сумніви стосовно доведеності винуватості у цій частині у відповідності до вимог ст. 62 Конституції України та п. 2 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 17 КПК України, суд тлумачить на користь обвинувачених.

Допустимість доказів
Сторона захисту протягом судового розгляду справи неодноразово заявляла клопотання про визнання ряду доказів недопустимими та порушення вимог кримінального процесуального законодавства при проведенні досудового розслідування.

Колегією суддів ухвалено вирішити заявлені клопотання у нарадчій кімнаті при винесенні судового рішення у справі, тобто, після дослідження всіх матеріалів справи, допиту свідків, потерпілого, обвинувачених, що не суперечить вимогам ст. 89 КПК України.

Даючи оцінку дослідженим у судовому засіданні доказам через призму їх допустимості, належності та достовірності, а також дотримання вимог кримінального процесуального законодавства стороною обвинувачення при проведенні досудового розслідування, колегія суддів зазначає таке.

Щодо недотримання прокурором вимог кримінального процесуального законодавства при ухваленні постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту і, зокрема ст. ст. 36, 251, 271, 275 КПК України.
Так стороною захисту у клопотання зазначено, що 31.10.18 р. прокурором при проведенні досудового розслідування винесено постанову про проведення контролю за вчиненням злочину, що, поміж іншого, мала б містити відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію; обґрунтування прийнятої постанови, у т. ч. - неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, у інший спосіб, а також обставини, що свідчать про відсутність під час цієї слідчої дії провокування особи на вчинення злочину. У резолютивній частині постанови міститься вказівка прокурора про залучення до негласної слідчої (розшукової) дії осіб, які конфіденційно співпрацюють із слідством - ОСОБА_31 та ОСОБА_10 . Вказуючи, що таке рішення прийнято з перевищенням повноважень, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 275 КПК України лише слідчий може залучати до проведення негласних слідчих (розшукових) дій осіб, які конфіденційно співпрацюють із слідством.

Мотиви суду щодо вказаного вище клопотання.

Статтею 36 КПК України визначені повноваження прокурора при здійсненні нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням і поряд з іншим, він вправі:

- доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а у необхідних випадках - особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом;

- доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам;

- здійснювати інші повноваження, передбачені цим Кодексом.

У постанові про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 31.10.18 р. зазначено:

- яке кримінальне провадження розслідується;

- підстави проведення такої дії. При цьому вказано на заяву у правоохоронні органи ОСОБА_32 про планування обвинуваченими скоїти розбійний напад на громадян з метою заволодіння майном; на його допит, під час якого той вказав про намагання обвинувачених і його втягнути у злочинну діяльність із висловлюванням погроз фізичною розправою над ним та членами його сім`ї у випадку відмови. У цій постанові вказано також, що у матеріалах справи відсутні будь - які дані, що свідчили б про провокування особи на вчинення злочину. Проведення контролю за вчиненням злочину доручено працівникам Волинського управління Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України.

У відповідності до ч. 5 ст. 271 КПК України порядок і тактика проведення спеціального слідчого експерименту визначається законодавством, яким передбачено, що прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Колегія суддів зазначає також, що у відповідності до ч. 2 ст. 1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України. Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; цього Кодексу та інших законів України.

Порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні регламентує також і Закон України «Про оперативно - розшукову діяльність», ст. 8 якою встановлені права оперативних підрозділів на участь в таких діях. Цим законом визначено, які саме підрозділи правоохоронних органів відносяться до оперативних, які здійснюють оперативно - розшукову діяльність (ст. 5).

Особливості проведення негласних слідчих розшукових дій під час досудового розслідування регламентуються також і Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженою наказом Генпрокуратури України, МВС України, СБ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16.11.12 № 114/1042/516/1199/936/1687/5 (далі - Інструкція)

Узагальнюючи викладене, колегія суддів зазначає, що Інструкція відповідно до ч. 2 ст. 1 КПК України хоча і не є частиною кримінального процесуального законодавства України, однак, регламентує дії співробітників правоохоронних органів по організації проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, що не суперечить чинному законодавству.

У відповідності із вказаною Інструкцією до суб`єктів, уповноважених на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, поряд із слідчими відносяться також уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, які проводять такі дії за письмовим дорученням слідчого, прокурора, який здійснює нагляд за додержанням законів слідчими під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва.

До видів негласних слідчих розшукових дій відноситься і контроль за вчиненням злочину (ст. 271 КПК України).

Отже покликання сторони захисту на істотне порушення кримінального процесуального законодавства і, як наслідок, недопустимість доказів, здобутих в ході цього, не знайшло свого підтвердження у судовому засіданні.

На переконання колегії суддів сторона захисту довільно трактує постанову прокурора про контроль за вчинення злочину у частині залучення до цієї дії ОСОБА_9 як особи, що повідомила про намір скоєння обвинуваченими злочину, і безпідставно вважає його особою, яка залучається до конфідеційного співробітництва в розумінні положень ст. 275 КПК України.

Проте цим законом визначено право слідчого використовувати інформацію, отриману від негласних штатних та позаштатних працівників оперативного підрозділу під час проведення НСРД, або залучати таких осіб до проведення цих дій, до яких особа ОСОБА_9 явно не належить. При цьому суд враховує, що порядок і тактика такого залучення визначається законодавством України, у т. ч. Законом України «Про оперативно - розшукову діяльність».

Щодо порушення права на захист (відмова у задоволенні клопотання про перехресний допит) та інші порушення вимог КПК України і, зокрема ст. 253 КПК України.
Так стороною захисту зазначається, що у ході досудового розслідування слідчим та прокурором допущено істотні порушення вимог КПК України в частині свідомого ігнорування гарантованих прав та свобод обвинуваченого ОСОБА_6 і, зокрема, у відмові у задоволенні клопотання про одночасний допит ОСОБА_6 та легендованої особи ( ОСОБА_9 ) через відмову останнього надавати показання. Крім того всупереч вимогам ст. 253 КПК України прокурор своєчасно не повідомив підозрюваного ОСОБА_6 та його захисника про обмеження конституційних прав, що мало місце при проведенні досудового розслідування (негласні слідчі розшукові дії). Також після відкриття матеріалів кримінального провадження стороні захисту було відмовлено у задоволенні клопотання про проведення додаткових слідчих дій.

Мотиви суду щодо заявленого вище клопотання.

Право на перехрестний допит закріплене у підпункті «d пункту 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, положення якої за змістом ч. 2 ст. 1 КПК України є нормами кримінального процесуального законодавства України як міжнародного договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною радою України. Так згідно з підпунктом «d пункту 3 ст. 6 Конвенції, кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право, щонайменше, допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.

Відповідно до ч. 7 ст. 352 КПК України після прямого допиту протилежній стороні кримінального провадження надається можливість перехресного допиту свідка. Під час перехресного допиту дозволяється ставити навідні запитання.

Право на перехресний допит обумовлюється необхідністю забезпечення принципу безпосередності дослідження доказів, що дає стороні можливості з`ясувати всі обставини, які вона вважає важливими для вирішення справи, уточнити показання свідка та поставити під сумнів ті чи інші повідомлення особи або її репутацію.

Верховний суд у Постанові від 19 листопада 2019 р. (справа № 750/5745/15-к) зазначив, що принцип безпосередності дослідження доказів передусім на найкраще забезпечення права сторін на перехресний допит особи, яка дає показання, що дає стороні можливість з`ясувати всі обставини, які вона вважає важливими для вирішення справи, уточнити показання свідка та поставити під сумнів ті чи інші повідомлення особи або її репутацію. Щодо сторони захисту, то це право забезпечується також і пунктом «d пункту 3 статті 6 Конвенції, щодо якого Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зазначив, що до того, як визнати особу винуватою, усі докази проти неї мають зазвичай бути представлені в її присутності під час публічного розгляду з метою надати можливість для спростування. Виключення з цього принципу є можливими, але не можуть порушувати права захисту, які, як правило, вимагають, щоб обвинуваченому була надана адекватна та відповідна можливість викликати та допитати свідка проти нього, або коли свідок надає показання, або на наступних етапах провадження.

Однак Суд зазначає, що засаді безпосередності, як і будь - якій іншій загальній засаді, притаманна певна гнучкість при застосуванні у конкретних обставинах. В залежності від обставин ця засада реалізується в різних формах, оскільки суд має узгоджувати її з іншими засадами кримінального процесу та/або легітимними інтересами і суспільства чи окремих осіб. Наприклад принцип безпосередності зазнає певних легітимних обмежень у випадку допиту особи, до якої застосовані заходи безпеки, або яка відсутня безпосередньо в залі судового засідання (ст. 232 КПК України), і такі легітимні обмеження не можна вважати порушенням принципу безпосередності.

Щодо свідка ОСОБА_9 були застосовані заходи безпеки, передбачені законодавством. Саме він двічі допитувався у судовому засіданні в режимі відеоконференції у спосіб, що унеможливлює індектифікацію особи цього свідка, та зі створенням акустичних перешкод його голосу, і стороні захисту надавалась можливість задавати питання цьому свідку, а також - отримувати відповіді на них. Тобто стороні захисту під час судового провадження була надана реальна можливість повно з`ясувати фактичні обставини по справі.

Отже колегія суддів вважає, що у такому випадку відсутнє істотне порушення права на захист.

Покликання сторони захисту на ті обставини, що при допиті з іншого приміщення у ході судового розгляду легендована особа не відповідала на частину поставлених питань у достатній мірі, не можна вважати порушеннями права на захист з врахуванням вище наведеного, а такі показання цієї особи з приводу обставин кримінального правопорушення підлягають оцінці судом поряд та у сукупності з іншими доказами у справі.

Відповідно до положень ст. 253 КПК України особам, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваному, його захиснику має бути письмово повідомлено прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження. Конкретний час повідомлення визначається з урахуванням наявності чи відсутності загроз для досягнення мети досудового розслідування, суспільної безпеки, життя або здоров`я осіб, причетних до проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Відповідне повідомлення про факт і результати негласної слідчої (розшукової) дії має бути здійснено протягом 12 міс. із дня припинення таких дій, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом.

Отже на виконання вимог ст. 253 КПК України прокурор або слідчий за дорученням прокурора зобов`язані були повідомити обвинувачених ще у статусі підозрюваних та їх захисників протягом 12 місяців із дня припинення проведення НСРД, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що досудове розслідування було завершено і матеріали кримінального провадження були відкриті стороні захисту (кінцева дата 05.04.19 р.); копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування обвинувачені та їх захисники отримали, відповідно, 09 - 12.04.19 р.. Цей обвинувальний акт було скеровано до суду 15.04.19 р. та отримано судом 18.04.19 р..

Колегія суддів зазначає, що стороною обвинувачення не надано суду доказів на підтвердження виконання вимог ст. 253 КПК України, а, відтак, суд констатує порушення зазначених вимог законодавства.

Статтями 36 та 40 КПК України визначено, відповідно, повноваження прокурора та слідчого органу досудового розслідування. Із вказаних законів слідує, що прокурор та слідчий вправі як починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених законом, так і за результатами такого розслідування складати обвинувальний акт, який затверджується прокурором.

Статтею 94 КПК України визначено, що слідчий, прокурор, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Отже виходячи із зазначеного вище слідчий, відмовляючи стороні захисту у проведенні додаткових слідчих дій, не порушив вимог вказаного вище кримінального процесуального закону.

Щодо твердження сторони захисту про провокацію злочинів.
У ході судового розгляду захисники та обвинувачені неодноразово звертали увагу суду на провокацію злочину, покликаючись на те, що з матеріалів справи вбачається, що працівники правоохоронних органів вчинили підбурювання до вчинення злочину з метою його викриття. Зазначають, що про це свідчить поведінка легендованої особи, тобто, ОСОБА_9 , який відомий обвинуваченим як ОСОБА_33 , та який, як стверджував обвинувачений ОСОБА_6 , неодноразово пропонував йому придбали у нього наркотичні засоби, зброю, цигарки для контрабанди і т. п..

У клопотанні обвинуваченого ОСОБА_7 вказано також, що ОСОБА_9 неодноразово телефонував ОСОБА_6 ; що саме він пропонував вчинити напад на його знайомого, який займається перевезенням автомобілів із - за кордону в Україну. Саме ОСОБА_9 напередодні показував ОСОБА_6 місця можливого нападу біля газорозподільної станції. Протоколом за результатами НСРД аудіо - відео контролем підтверджено, що працівники поліції діяли не пасивно, а, навпаки, активно приймали участь у цій дії, вказували ОСОБА_9 , куди і яким чином слід їхати; де зупинити автомобіль, що робити, коли до автомобіля підійде ОСОБА_6 .. Це свідчить, що ОСОБА_9 діяв активно за вказівкою правоохоронних органів, і саме він запропонував ОСОБА_6 свій автомобіль марки «Пежо», що підтверджує наведені ними обставини.

Мотиви суду щодо такого твердження сторони захисту.
Із матеріалів кримінального провадження слідує, що 27.10.18 р. ОСОБА_9 (дані залегендовані,анкетні дані - змінені) звернувся із письмовою заявою до правоохоронних органів, у якій зазначив, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 мають намір на вчинення розбійного нападу на гр. України, жителя м. Ковеля Волинської області із застосуванням вогнепальної зброї під виглядом працівників поліції.

Із постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 31.10.18 р. слідує, що у ході допиту ОСОБА_9 останній підтвердив подану заяву, додатково показавши, що планується розбійний напад на ОСОБА_26 , мешканця м. Ковеля, з використанням попередньо придбаного форменого одягу працівників Національної поліції та проблискового маячка, що буде використовуватись для зупинки автомобіля. Зазначені особи з метою його залучення до спільної злочинної діяльності неодноразово приїздили до нього та погрожували фізичним насильством йому та членам його сім`ї у випадку його відмови.

На підставі заяви ОСОБА_9 та його показань прокурором була винесена вказана вище постанова.

В судовому засіданні з цих підстав свідок ОСОБА_34 повністю підтвердив викладенні вище факти.

Потерпілий ОСОБА_35 у судовому засіданні підтвердив, що, дійсно, на той час він займався ввезенням в Україну із - за кордону автомобілів з метою їх реалізації. Дізнався від працівників правоохоронних органів про намір невідомих йому осіб вчинити розбійний напад на нього з метою викрадення грошей. На пропозицію працівників поліції він надав у їх розпорядження власний автомобіль марки «Фольксваген» та попередньо ідентифіковані 5 000 грн. У подальшому йому було повернуто автомобіль із розбитим склом зі сторони переднього сидіння пасажира.

Матеріалами справи підтверджено, що у вечірній час 31.10.18 р. у м. Ковелі Волинської області було затримано обвинувачених, які під`їхали на автомобілі марки «Пежо» з іноземною реєстрацією на місце події і саме у цьому місці їх затримано і виявлено автомобіль, що належить потерпілому ОСОБА_26 , яким на той момент керував свідок ОСОБА_34 і у якому перебували працівники поліції.

Відповідно до вимог ч. ч. 1, 3 ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватись у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в таких формах:

1)контрольована поставка;

2)контрольована та оперативна закупка;

3)спеціальний слідчий експеримент;

4)імітування обстановки злочину. Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто, отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05.02.08 р.).

Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь - яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.

Таким чином у разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.

В даному конкретному випадку інформатор ОСОБА_9 , фактично, взяв на себе ініціативу і звернувся до правоохоронного органу, повідомивши про готування тяжкого злочину та погодився на залучення його до проведення відповідної слідчої дії, тому у суду не має підстав ставити під сумнів законність дій останнього чи, навпаки, констатувати про його прихованні мотиви.

Що стосується дій працівників правоохоронних органів під час слідування автомобіля під керуванням ОСОБА_9 , а саме: вказівка як рухатись, де зупинятись, і т. п., то вони не можуть свідчити про їх неправомірність в розумінні підбурювання до скоєння злочину.

За таких обставин, аналізуючи всі наявні в матеріалах справі докази, колегія суддів не може у категоричні формі стверджувати, що дії інформатора та працівників поліції носили провокативний характер, а тому з цих підстав вважає доводи сторони захисту необґрунтованими.

Щодо законності проведення такої слідчої дії як слідчий експеримент.
Стороною захисту в ході судового розгляду звернуто увагу суду на порушення прав і основоположних свобод підозрюваних при проведенні з ними слідчого експерименту на їх вимогу. Зазначають, що вказана слідча дія проведена не в порядку, передбаченому КПК України, а, відтак, є очевидно недопустимим доказом, що не може бути використаний у даному кримінальному провадженні, оскільки перед його проведенням слідча ОСОБА_36 не роз`яснила ОСОБА_37 його прав та обов`язків і, зокрема, право відмовитись від давання показання та не відповідати на запитання.

Разом з тим зазначають, що допущенні порушення вимог ст. ст. 104 - 107 КПК України, в т. ч. протокол:

- не містить повних відомостей щодо 7 осіб, які були присутніми при проведенні слідчої дії та підписали протокол;

- відсутні відомості про характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, що використовувались при проведенні такої дії;

- до протоколу не долучено додатків;

- відеозапис належним чином не упакований, не засвідчений підписами присутніх осіб;

- відсутня постанова слідчого про фіксування процесуальної дії за допомогою технічних засобів.

Мотиви суду щодо вказаного клопотання.

У відповідності до ч. 1 ст. 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Частиною 2 вказаної вище статті визначено, що за необхідності слідчий експеримент може проводитися за участю спеціаліста. Під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко - чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу.

Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту (ч. 6 ст. 240 КПК України).

В главі 5 КПК України визначено порядок фіксування кримінального провадження та відповідні процесуальні рішення, які приймаються в ході такого провадження.

Так ч. 1 ст. 110 КПК України передбачено, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, суду.

У відповідності до ч. ч. 1, 2 ст. 104 КПК України у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі. У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів, про це зазначається у протоколі.

Якщо за допомогою технічних засобів фіксується допит, текст показань може не вноситися до відповідного протоколу за умови, що жоден з учасників процесуальної дії не наполягає на цьому. У такому разі у протоколі зазначається, що показання зафіксовані на носії інформації, який додається до нього.

Частиною 3 цієї статті визначено, що у протоколі зазначаються всі особи, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по - батькові, дата народження, місце проживання); в ньому зазначається також характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації.

Крім того особою яка проводила процесуальну дію до протоколу долучаються додатки, які повинні бути належним чином виготовленні, упаковані, з метою подальшого збереження, а також - засвідченні слідчим, прокурором, спеціалістом, іншими особами, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків (ст. 105 КПК України).

У матеріалах кримінального провадження наявні протоколи слідчих експериментів, проведених слідчою ОСОБА_38 за участю підозрюваних ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та їх захисників, у присутності понятих та інших осіб.

З таких протоколів суд вбачає підтвердження таких фактів:

-у протоколах відсутня фіксація ходу слідчої дії, тобто, послідовність дій (ч. 3 ст. 104 КПК України), а лише зазначено: «Дана слідча дія зафіксована на відеокамеру марки «Panasonic HC № 180», а саме: на СD - карту MicRo CP KINGSTON;

-наявні підписи інших осіб, які брали участь у проведенні слідчої дії, проте, не зазначено їх повних анкетних даних та інших відомостей, що вимагаються за ч. 3 ст. 104 КПК України;

-до протоколу додано СD - карту MicRo CP KINGSTON, але її упакування не відповідає наведеним вище вимогам законодавства, не підписано і у самому протоколі відсутні покликання на додатки до нього.

Отже даючи оцінку такому доказу, колегія суддів зазначає, що проведення такої слідчої дії не відповідає вимогам КПК України.

Колегія суддів звертає увагу також на те, що при проведенні такої слідчої дії з обома підозрюваними, кожному з них не роз`яснено їх права та обов`язки, що підтверджується як змістом самих протоколів, так і показаннями обвинувачених.

Відповідно до ч. 2 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння у випадку здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про підставність клопотання сторони захисту та необхідність визнання такого доказу недопустимим.

Поряд з цим суд зазначає, що кримінальне процесуальне законодавство не передбачає вимог ухвалити письмове рішення у виді постанови для проведення фіксації слідчої дії, як у даному випадку - проведення слідчого експерименту, і в цій частині вважає доводи сторони захисту безпідставними.

Щодо зауваження сторони захисту у тій частині, що прізвище особи, щодо якої застосовано заходи безпеки, значаться у ряді документів по різному: як « ОСОБА_39 », та як « ОСОБА_40 ».
Так в ході судового розгляду встановлено, що у протоколі прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 27.10.18 р. зазначено прізвище особи, яка повідомила про злочин, як ОСОБА_40 , так і ОСОБА_39 . У подальшому під час розгляду кримінального провадження сторона обвинувачення ствердила, що прізвище легендованої особи слід вважати правильним - « ОСОБА_40 ».

Колегія суддів погоджується з тим, що таке зауваження сторони захисту заслуговує на увагу, однак, вважає, що такі розбіжності у прізвищі цієї особи не є суттєвими, вони виникли внаслідок описки і, крім того, судом встановлено, що це стосується особи, щодо якої застосовані заходи безпеки, а, відтак, прізвище цієї особи не відповідає її справжньому за своєю природою.
Щодо клопотання сторони захисту про відсутність процесуальних повноважень слідчого ОСОБА_41 на проведення огляду місця події 31.10.18 р. та 01.11.18 р. з підстав його залучення до слідчої групи лише 01.11.18 р., о 13 год. 32 хв.. Стверджують, що постанова про створення слідчої групи від 27.10.18 р., винесена начальником слідчого управління ГУ НП у Волинській області ОСОБА_42 , є незаконною.

Так в ході судового розгляду стороною захисту заявлено клопотання про визнання протоколів огляду місця події від 31.10.18 р. та 01.11.18 р., проведених слідчим ОСОБА_43 як неповноважною особою, недопустимими доказами, а, відтак, і інших доказів, отриманих в ході таких слідчих дій, а саме: протоколів огляду речей та документів, висновку експертизи, ухвал слідчого судді тощо.

Сторона захисту обґрунтовує свої вимоги таким.

Так на її переконання відповідно до наданих на вимогу захисту: витягу з ЄРДР, слідчий ОСОБА_44 був введений у групу слідчих 01.11.18 р., о 13 год. 32 хв., а проводив огляди місця події 31.10.18 р. з 21 год. 35 хв. по 22 год. 35 хв. та 01.11.2018 року з 01 год. 53 хв. по 02 год. 11 хв..

Мотиви суду щодо вказаного клопотання.
При перевірці таких доводів захисту судом стороною обвинувачення надано суду для огляду «скріншот» з ЄРДР, відображений як у паперовому, так і у електронному варіанті, що були предметом дослідження в ході судового розгляду. Із зазначених вище документів слідує, що повноваження ОСОБА_41 як слідчого слідчої групи у даному кримінальному провадженні набуті ним о 08 год. 30 хв. 31.10.18 р.. Зазначенні вище документи не викликають у суду будь - яких сумнівів, а, відтак, на переконання колегії суддів, у цій частині доводи захисту є необґрунтованими.

Що стосується постанови про визначення слідчої групи від 27.10.2018 року, винесеної начальником слідчого Управління ГУ НП у Волинській області, то колегія суддів зазначає таке.

Так, дійсно, у матеріалах справи наявні постанови про визначення слідчої групи від 27.10.2018 року, одна з яких підписана, а інші - без підпису. В них зазначений аналогічний зміст про вчинення злочину обвинуваченими 31.10.2018 року, що дає підстави вважати таку постанову незаконною. Факт її непідписання на час відкриття стороні захисту матеріалів справи підтверджено відеозаписом, наданим суду захисником, що було приєднано до матеріалів справи та досліджено в ході судового розгляду.

Отже колегія суддів констатує таке порушення вимог КПК України, хоча, разом з тим, не може погодитись з доводами про те, що досудове розслідування здійснювалось неповноважними особами.

Констатуючи такий висновок колегія суддів зазначає, що відповідно до долучених до справи витягів з ЄРДР, «скріншоту з ЄРДР», його електронного варіанту слідує, що всі процесуальні та інші рішення приймались слідчими, відомості про яких внесено до ЄРДР, тобто, всі слідчі, у т.ч. і слідчий ОСОБА_44 , являлись повноважними особами досудового розслідування.

Відсутність постанови про визначення певного слідчого чи незаконність такої постанови саме по собі не означає, що конкретний слідчий не мав відповідних повноважень.

Суд виходить з того, що КПК України не вимагає, щоб кожне рішення, яке приймається у зв`язку із розслідуванням кримінальної справи, викладалось у формі постанови. Частина 3 ст. 110 КПК України передбачає, що постанова виноситься слідчим або прокурором лише у випадках, передбачених цим Кодексом, або коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.

Аналіз положень КПК України свідчить про те, що визначення слідчого чи прокурора не є тим випадком, для якого Кодекс вимагає винесення постанови. Цей висновок можна зробити із співставлення двох пунктів частини 2 ст. 39 КПК України: у пункті 1, який стосується визначення слідчого, слідчих або старшого слідчої групи керівником органу досудового розслідування, постанова не згадується, у той час як пункт 2 для відсторонення слідчого від розслідування прямо вимагає вмотивованої постанови. Частина 1 статті 37 КПК України не визначає, у якому вигляді має прийматися рішення про визначення процесуального керівника у розслідуванні.

Виходячи з правила casus omissus pro omisso habendus est, суд не вбачає підстав додавати до тексту закону невисловлену у ньому вимогу, і вважає, що відсутність у відповідних положеннях, які прямо стосуються регулювання цього питання, згадки про необхідність винесення постанови, означає необов`язковість такої постанови для визначення конкретного слідчого або прокурора, яким доручається виконання відповідних повноважень у певній справі.

Більше того правильність такого тлумачення підтверджується й іншими міркуваннями.

Відповідно до частини 5 статті 110 КПК України, обов`язковими елементами постанови слідчого або прокурора є мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу. У випадку визначення конкретного слідчого та/або прокурора для проведення розслідування рішення приймається, виходячи, здебільшого, з організаційних міркувань. Ці міркування не можуть бути обгрунтовані вимогами КПК, але в певних випадках їх розголошення може бути шкідливим як для розслідування, так і для функціонування відповідного органу.

Повертаючись до обставин цієї справи, суд зазначає, що відомості про те, які слідчі ведуть досудове розслідування, і які прокурори здійснюють процесуальне керівництво, були внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань. Тривале проведення досудового розслідування, використання слідчими та прокурорами ресурсів своїх органів та інші фактори провадження свідчать про те, що розслідування і процесуальне керівництво цими особами проводилося за відповідними рішеннями керівників.

Сторона захисту не наводить будь - яких інших підстав неповноважності слідчих, крім відсутності постанов про їх визначення для цього кримінального провадження. Тому суд відхиляє доводи сторони захисту про те, що розслідування у справі здійснювалося неуповноваженими слідчими та прокурорами, а, відповідно, й щодо недопустимості ряду доказів, отриманих під час досудового розслідування.

Аналогічна позиція висловлена у Постанові Верховного Суду України від 19 травня 2020 року (справа № 490/10025/17).

Щодо покликання сторони захисту про недопустимість доказу протоколу фіксації результатів проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 07.11.2018 року з підстав його складання не уповноваженою особою полковником поліції ОСОБА_45 та додатку до нього від 24.10.2018 року, порушення вимог ст. 252, ч. 4 ст. 271 КПК України.

Так зазначено, що відповідно до протоколу спостереження за особою ОСОБА_6 від 07.11.2018 року, він складений неуповноваженою на те особою і в додатку до нього наявний оптичний носій інформації з позначкою від 24.10.2018 року.

Мотиви суду щодо вказаного клопотання.
В матеріалах даної справи міститься протокол за результатами НСРД спостереження за особою, який складений полковником поліції ОСОБА_46 ..

Відповідно до ст. 41 КПК України оперативні підрозділи органу Національної поліції здійснюють слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора.

Як встановлено в ході судового розгляду таке доручення надано слідчим оперативного підрозділу Національної поліції, а не конкретній особі слідчого, що відповідає вимогам закону, оскільки керівник такого підрозділу за своїми службовими повноваженнями вправі надавати таке доручення без винесення будь - якого документа співробітнику такого підрозділу.

З цих підстав колегія суддів вважає клопотання захисту необґрунтованим.

Що стосується невірного запису на упаковці оптичного носія, а саме: зазначення дати 24.10.2018 року, на якому зафіксовані події, що мали місце 31.10.2018 року, то це слід вважати нічим іншим як опискою, яка сама по собі не може тягнути за собою висновку про недопустимість доказу як такого.

Колегія суддів погоджується зі стороною захисту у частині доводів про порушення досудовим розслідуванням вимог ч. 3 ст. 252 КПК України, оскільки встановлено, що всупереч цьому закону протокол про проведення негласних слідчих дій з додатками був переданий прокурору лише 07.11.2018 року, тобто, з порушенням 24 годинного терміну після припинення такої дії.

Передача цього протоколу прокурору у зазначені вище терміни не є доказом існування обставин, які інкримінуються обвинуваченим, а тому не може бути визнана істотним порушенням вимог КПК.

Разом з тим колегія суддів звертає увагу на порушення стороною обвинувачення вимог ч. 4 ст. 271 КПК України, у відповідності з якою про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим затриманням, про це складається протокол у присутності такої особи.

Судом встановлено, що негласна слідча розшукова дія контроль за вчинення злочину у формі спеціального слідчого експерименту - була завершена фактичним затриманням ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , проте протокол у їх присутності складений не був і, відповідно, вони були позбавленні гарантованого права на висловлення своїх зауважень та заперечень. Тобто, було порушено їх право на захист, що слід віднести до істотних порушень вимог КПК України.

Щодо зауважень сторони захисту на порушення вимог закону при складанні протоколу огляду та ідентифікації грошових коштів, що проведено поліцейським оперативного підрозділу ОСОБА_47 ..
Зазначають, що протокол огляду та ідентифікації коштів було складено у будинку потерпілого ОСОБА_26 , який, у свою чергу, надав власні кошти в сумі 5 000 грн. У протоколі не міститься інформації про те, чи поміщав ці кошти потерпілий у автомобіль, якщо так, то в яке місце, - що не відповідає вимогам КПК України. Вважають, що ОСОБА_48 не був уповноважений на проведення такої дії ні прокурором, ні керівником оперативного підрозділу. Крім того в цей час ОСОБА_48 здійснював інші НСРД, а саме: аудіо - відео контроль за особами ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду, що очевидно вказує на фальсифікацію всіх названих вище дій.

Мотиви суду щодо вказаного клопотання.
На думку суду протокол огляду та ідентифікації коштів не суперечить вимогам закону, оскільки проведений свідком ОСОБА_49 як оперативним працівником підрозділу, якому доручено проведення контролю за вчинення злочину.

Так свідок ОСОБА_48 в суді 08.01.20 р. показав, що він, дійсно, приймав участь під час НСДР за дорученням керівника свого оперативного підрозділу.

Допитаний з цих підстав потерплий ОСОБА_26 не заперечував, що надавав працівникам поліції власні кошти в сумі 5 000 грн, які були поміщенні у його автомобіль марки «Фольксваген». Він також показав, що на прохання поліцейських надавав останнім і цей автомобіль.

Що стосується зауваження сторони захисту з приводу одночасного проведення вказаних вище дій, то вони не є обґрунтованими, оскільки аудіо - відео контроль за особами обвинувачених, як встановлено, проводився не візуально, а за допомогою раніше встановлених технічних засобів фіксації у автомобілі «Пежо» яким керував ОСОБА_6 до моменту його затримання.

Покликання сторони захисту на недопустимість доказів з підстав недотримання стороною обвинувачення вимог Закону України «Про державну таємницю».
Захистом акцентовано увагу суду на те, що всупереч вимог ст. 517 КПК України, ст. 1 Закону України «Про державну таємницю» та п. 4.12.4 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого Наказом Голови Служби Безпеки України № 440 від 12.08.2005 року, стороною обвинувачення не був дотриманий режим секретності при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, тобто, залучались особи, яким не надано доступу до державної таємниці, і, зокрема легендована особа - ОСОБА_9 , потерпілий ОСОБА_26 , поняті ОСОБА_50 , ОСОБА_51 .. З цих підстав вважають протокол за результатами НРСД - контроль за вчинення злочину недопустимим доказом в розумінні ст. ст. 86, 87 КПК України.

Мотиви суду, щодо такого клопотання.
Так відповідно до вказаних вище нормативних актів відомості про факт або методи проведення негласної слідчої (розшукової) дії становлять державну таємницю, яка не підлягає розголошенню особі, яка не має відповідного допуску до державної таємниці. Цю таємницю становлять методи проведення такої дії.

Однак колегія суддів не може погодитись з такою позицією сторони захисту в частині визнання доказів недопустимими, оскільки хоча негласні слідчі (розшукові) дії і становлять державну таємницю на відповідному етапі досудового розслідування, разом з тим, недотримання цих вимог жодним чином не порушує права та свободи обвинувачених, а, навпаки, у таких випадках можливий ризик розголошення таємниці, що може відповідати інтересам самих обвинувачених.

Проведення НСРД аудіо - відео контроль особи через призму законності, тобто, дотримання вимог законодавства стороною обвинувачення.
Згідно з ч. 1 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. До таких відносяться, поряд з іншими, відео - аудіо контроль за особою. За результатами проведення такої НСРД складається протокол до якого долучаються фотографії та /або відеозапис.

У відповідності до ч. 1 ст. 256 КПК України протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо - або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, вилучені під час їх проведення речі і документи або їх копії можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування.

Статтею 104 КПК України визначено, що протокол повинен відповідати вимогам, які зазначені у цьому законі. До нього залучаються додатки, серед яких можуть бути, в т. ч., аудіо - відеозапис процесуальної дії (ст. 105 КПК України).

На обґрунтування висунутого обвинувачення прокурором подано протокол від 07.11.2018 року, складений начальником Управління оперативного документування ДВБ НП України полковником ОСОБА_46 ..

Таке спостереження проводилось щодо ОСОБА_6 на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Волинської області від 30.10.2018 року № 86-т.

І з вказаного вище протоколу слідує, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на автомобілі марки «Рено» о 16 год. 55 хв. приїхали до АЗС «WOG, що знаходиться по вул. Луцькій, 29 в м. Ковелі Волинської області. О 19 год. 22 хв. ОСОБА_7 сів за кермо автомобіля марки «Рено», а ОСОБА_6 - за кермом автомобіля марки «Пежо». На вул. Шевченка, 92 ОСОБА_7 вийшов з автомобіля та сів в якості пасажира у автомобіль марки «Пежо» під керуванням ОСОБА_6 .. О 20 год. 59 хв. вони стали повільно рухатись за автомобілем марки «Фольксваген LT - 46 н. з. НОМЕР_1 , червоного кольору. О 21 год. вони звернули на другорядну дорогу і ОСОБА_7 почепив на верх автомобіля марки «Пежо» проблисковий маячок синього кольору та за допомогою його вони зупинили автомобіль марки «Фольксваген». О 21 год. 02 хв. ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , одягнуті у однострій співробітників Національної поліції із шевронами Волинської області ( ОСОБА_7 також - у балаклаві) вийшли з автомобіля та підійли до автомобіля марки «Фольксваген», де були затримані співробітниками Національної поліції. О 21 год. 05 хв. спостереження було припинено.У протоколі зазначений додаток: носій АІеrus CD R, інв. 6379 т від 24.10.2018 року (так - вказано), на якому міститься фото та відеоматеріали, отриманні у процесі візуального спостереження. Додаток міститься у звичайній обгортці для диску CD - R без підпису (надписів).

Відповідно до іншого протоколу фіксації результатів проведення НСРД аудіо -відеоконтролю особи від 26.11.2018 року, складеного заступником начальника відділу Волинського управління ДВБ НП майором ОСОБА_49 у даному кримінальному провадженні на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду від 30.10.2018 року р. н. 84т, зафіксовані розмови ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , співробітника поліції ОСОБА_10 ..

У цьому протоколі наявні такі відомості: о 20 год. 50 хв. автомобіль марки «Фольксваген», у якому перебували ОСОБА_9 та бійці швидкого реагування, розпочав рух. Під час руху зафіксована розмова ОСОБА_9 та працівника поліції, а також розмова про заходи безпеки під час подальшого затримання ОСОБА_7 і ОСОБА_6 .. О 20:59:57 год. автомобіль марки «Фольксваген» повертає з автодороги М - 07 праворуч. О 20:59:59 год. запис файлу закінчено.

Інший файл: початок о 21 год., на якому зафіксовані розмови ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ..

Зазначено також, що у лівому дзеркалі автомобіля марки «Фольксваген» відображається освітлення від проблискового маячка.

О 21:01:31 год. до автомобіля марки «Фольксваген» вийшла особа, яка підходить до дверей водія, правою рукою, на яку одягнуто рукавицю, самостійно відкриває двері.

Зафіксована розмова:

… ОСОБА_6 : - Добрий день! Карний розшук, вийти з машини!

… ОСОБА_10 : - Что такоє?

… ОСОБА_6 : - Ваші документи!

…. ОСОБА_10 : - Почему?

… ОСОБА_6 :- Заглушіть!

Як зазначено у протоколі, о 21:01:41 год. розпочато затримання ОСОБА_6 і ОСОБА_7 « на гарячому» (так зазначено у протоколі) під час скоєння розбійного нападу.

Зазначено у протоколі також, що подальший запис не становить оперативного інтересу.

Додаток: машинний носій «BarraCuda» об`ємом 500 GB інв. 348т. Наявний підпис ОСОБА_52 .. Додаток знаходиться у звичайному конверті, на якому зроблена позначка «Інв. № 348» 31.10.2018 року.

В матеріалах кримінального провадження також наявний протокол фіксації проведення НСРД аудіо - відео контролю особи від 26.11.2018 року, складений ОСОБА_49 , у якому зафіксовані розмови ОСОБА_9 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з 17 год. 37 хв. 31.10.2018 року по 19 год. 54 хв. цього ж числа.

Долучено додаток: магнітний носій «Micro SD, об`ємом 16 GB, інв. 346 т., упакований у поліетилен із зазначенням інвентарного номера.

Інший протокол - від 26.11.2018 року про проведення аудіо- відеоконтролю за обвинуваченими свідчить про зафіксовані розмови між ОСОБА_9 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , розміщенні на аудіофайлі 31.10.2018 року. В ньому зазначено, що о 19:18 год. чути, як автомобіль зупинився і ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вийшли з нього, зачинивши двері. О 19 год. 34 хв. чути, що вони затриманні працівниками поліції.

Додаток: магнітний носій «Micro SD, об`ємом 16 GB, інв. 345 т від 31.10.2018 року. Упаковано в поліетилен з надписом ІНВ №345.

Під час судового розгляду також дослідженні протоколи за результатами проведення НСРД контроль за вчиненням злочину - у вигляді спеціального слідчого експерименту (ст. 271 КПК України), складені 07.11.2018 року працівником поліції ОСОБА_47 .

Із змісту цих протоколів слідує, що 31.10.2018 року, о 20 год. у с. Волі Ковельській Ковельського району Волинської області, по вул. Піщаній, 18 «А» потерпілим ОСОБА_26 добровільно надано 5 000 грн, що були оглянуті, про що складено відповідний протокол.

У подальшому потерпілий ОСОБА_26 добровільно о 20 год. 45 хв. надав автомобіль «Фольксваген LT46, д. н. з. НОМЕР_1 , червоного кольору та помістив у «бардачок» цього автомобіля вказані вище кошти.

О 20 год. 45 хв. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вказаним вище автомобілем потерпілого розпочали рух у напрямку а/д М - 07 «Київ Ковель - Ягодин» і перед газонаполювальною компресорною станцією (АГНКС) здійснили з`їзд з дороги праворуч. В цей момент ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на автомобілі марки «Пежо», розпочавши переслідування, проїхавши близько 300 м, використовуючи проблисковий маячок та сигнальний диск поліцейського, перебуваючи у форменому одязі (однострої) поліції, під приводом здійснення перевірки, зупинили автомобіль марки «Фольксваген», у якому перебували ОСОБА_9 та ОСОБА_10

31.10.2018 року, о 21 год. 03 хв. ОСОБА_7 , тримаючи в руках металевий прут, підійшовши до автомобіля зі сторони пасажира, наніс удар по боковому склу, розбивши його. ОСОБА_6 , в свою чергу, тримаючи в руках револьвер під патрони «Флобера», підійшов до автомобіля зі сторони водія та, направивши зброю в сторону ОСОБА_9 , представився уповноваженим карного розшуку та поставив вимогу вийти з автомобіля.

В цей момент виникла реальна загроза посягання на життя або заподіяння особам тяжких тілесних ушкоджень і проведення спеціального слідчого експерименту було завершено та проведено затримання ОСОБА_6 і ОСОБА_7 ..

В подальшому під час проведення огляду місця події 5 000 грн було вилучено з «бардачка» автомобіля марки «Фольксваген».

У протоколах наявний підпис ОСОБА_52 .. Додатки до протоколів - відсутні.

Аналізуючи наявні вказані вище протоколи за результатами НСРД, колегія суддів зазначає, що вони мають суттєві розбіжності у фіксуванні поведінки, рухів, дій обвинувачених. Жоден із них в цілому не відповідає дослідженому в ході судового розгляду відеозапису з місця події, у відповідності з яким не зафіксовані будь - які дії обвинуваченого ОСОБА_7 , що полягали б у розбитті скла автомобіля зі сторони пасажира, і о 21:04:57 год. відображено звук, схожий на звук розбиття скла, аналогічний, проте, менше прослуховується звук о 21:19:20 год., який також схожий на звук розбиття скла автомобіля.

Зазначені вище розбіжності викликають об`єктивний сумнів у повноті, а отже, у правдивості протоколів за результатами НСРД контроль за вчиненням злочину.

Сторона захисту також покликається на незаконність особистого обшуку обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 під час фактичного затримання.

В ході судового розгляду встановлено, що обвинувачені, дійсно, були затриманні на місці події, що мало місце 31.10.2018 року, у вечірній час. Протоколи затримання осіб були складені 01.11.2018 року в м. Луцьку, о 02 год. 40 хв. та було проведено їх обшук у присутності двох понятих та захисників.

Під час огляду місця події, як слідує із відеозапису, також було проведено особистий обшук обвинувачених у присутності двох понятих та із застосуванням відеофіксації, що дає підстави вважати, що він був проведений у відповідності до ч. 1, 2 ст. 208 та ч. 7 ст. 223, ст. 236 КПК України.

Клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими через порушення стороною обвинувачення вимог кримінального процесуального законодавства і, зокрема, ст.. ст. 104 - 107, ст. 252 КПК України під час проведення фіксації результатів негласних слідчих (розшукових) дій аудіо- відеоконтроль особи.
Так неодноразово сторона захисту заявляла клопотання про недопустимість доказів з підстав порушення вимог кримінального процесуального законодавства, а саме:

-ст. 107 КПК України відсутність оригінальних примірників технічних носіїв інформації, фіксування процесуальних дій;

-ст. 105 КПК України не долучено в якості додатку технічного носія інформації за результатами слідчої дії;

-ст. 104 КПК України відсутні характеристики використання технічних засобів та інших носіїв інформації, відсутні відомості про осіб, які брали участь в проведенні слідчої дії;

-ст. 106 КПК України відсутність належного упакування речей, предметів.

Мотиви суду, щодо такого клопотання сторони захисту.
Статтею 86 КПК України визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

А згідно зі ст. 85 КПК України належними також є докази, які прямо чи непрямо підтверджують достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до ст. 92 КПК України на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у рішенні в справі «Капо проти Бельгії» від 13 січня 2005 року зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом відповідно до пункту 2 статті 6 Конвенції і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Крім того у своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. При оцінці доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь -яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 6 грудня 1998 року).

Водночас розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у прокурора, судді, суддів щодо винуватості обвинуваченого після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь - якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Згідно ст. 252 КПК України фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів.

Статтею ст. 104 КПК України визначено, що хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі. У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі. Протокол повинен містити відомості, зокрема , про всіх осіб, присутніх під час проведення процесуальної дії, інформацію про те, що особи повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії,умови та порядок їх використання. Протокол підписують всі учасники,які брали участь у проведенні процесуальної дії.

Згідно вимог ст. 105 КПК України, особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки ,якими можуть бути: спеціально виготовлені копії, зразки об`єктів, речей і документів; письмові пояснення спеціалістів, які брали участь у проведенні відповідної процесуальної дії; стенограма, аудіо -, відеозапис процесуальної дії; фототаблиці, схеми, зліпки, носії комп`ютерної інформації та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу. Додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Згідно ст. 106 КПК України, протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення. До складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.

Однак зазначених вище вимог закону досудовим розслідуванням дотримано не було.

Крім того встановлено що про результати контролю за вчиненням злочину містять висновки та, фактично, пояснення особи, яка їх складала і вони суперечать іншим протоколам за результатами НСРД, що викладенні вище, та не відповідають наявній відеофіксації.

Особливу увагу колегія суддів звертає на те, що у матеріалах кримінального провадження і у, зокрема, протоколах за результатами проведення НСРД, не зазначено, ким саме, коли та де саме було встановлено технічні засоби фіксації, їх технічні характеристики, що об`єктивно позбавляє суд можливості публічно у судовому засіданні здійснити їх повну перевірку на предмет законності їх встановлення, безперервності здійснення запису, ідентичності зафіксованих розмов, часу та місця проведення зафіксованих розмов та ін..

Сукупність виявлених порушень вимог КПК України дає суду, в цілому, підстави для визнання вказаних вище таких доказів такими, що отриманні без дотримання вимог кримінального процесуального законодавства, а відтак, є недопустимими і вони не можуть бути покладенні судом в основу обвинувального вироку.

Твердження сторони захисту про неознайомлення в ході досудового розслідування з речовими доказами, тобто, порушення вимог ст. 290 КПК України (невідкриття матеріалів справи), не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні, оскільки судом встановлено, і це підтверджено матеріалами кримінального провадження (ухвала слідчого судді, рапорти працівників поліції) про факт надання стороною обвинувачення для ознайомлення стороні захисту речових доказів. Так у судовому засіданні з дотриманням засад безпосередності та змагальності сторін сторона захисту в повному обсязі ознайомилась з речовими доказами, а тому права обвинувачених в цій частині не порушено.

Решта доводів сторони захисту не спростовують зазначених вище висновків суду щодо доведеності винуватості обвинувачених у вчиненні діянь, встановлених судом.

Призначаючи покарання, суд враховує характер та тяжкість вчинених кримінальних правопорушень (злочинів) та особи винних у їх сукупності, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин справи.

Так, суд враховує, що обвинуваченими вчинено тяжке кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ч. 1 ст. 14 ч. 2 ст. 187 КК України, та середньої тяжкості кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ч. 2 ст. 353 КК України. (ст. 12 КК України).

Обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання обом обвинуваченим, суд не вбачає.

Суд враховує також те, що обвинувачені вперше притягуються до кримінальної відповідальності, обвинувачений ОСОБА_7 має на утриманні особу похилого віку (т. 2, а. с. 84, 92, 95); позитивно характеризується по місцю реєстрації місця проживання (т. 2, а. с. 86), обоє обвинувачених на обліку в лікаря психіатра та нарколога не перебувають.

Крім цього, суд враховує відсутність в потерпілого будь-яких претензій до обвинувачених та його позицію щодо міри покарання (покладався на розсуд суду).

Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, індивідуалізації та законності, покарання повинно відповідати характеру вчинених дій, ступеню тяжкості скоєного та даним про особу винного.

Враховуючи наведене вище в цілому, суд прийшов до висновку, що виправлення обвинувачених можливе лише в місцях позбавлення волі і про відсутність підстав для застосування щодо них вимог ст. 75 КК України, яка передбачає звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В той же час, призначаючи покарання за готування до вчинення розбою, тобто злочину, передбаченого ч. 1 ст. 14 ч. 2 ст. 187 КК України, суд вважає за необхідне звернути увагу на таке.

За вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, санкцією цієї статті передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 7-ми до 10-ти років позбавлення волі із конфіскацією майна.

За вчинення готування до злочину, строк або розмір покарання, згідно вимог ч. 2 ст. 68 КК України, не може перевищувати половини максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) особливої частини цього Кодексу.

Зважаючи на те, що мінімальна межа основного покарання за санкцією ч. 2 ст. 187 КК України становить 7 років позбавлення волі, то більшого зниження покарання за ч. 2 ст. 68 КК України ніж 5 років позбавлення волі кримінальним законом не передбачено.

На глибоке переконання суду, покарання у виді позбавлення волі в даному випадку є необхідним для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання за сукупністю злочинів, суд, з урахуванням конкретних обставин справи, даних про особи обвинувачених, конкретну участь та роль кожного з них у вчиненні даних злочинів, при визначенні остаточного покарання щодо обвинуваченого ОСОБА_6 обирає принцип часткового складання покарань, а щодо обвинуваченого ОСОБА_7 принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , до вступу вироку в законну силу, з врахуванням виду покарання, яке йому призначається, слід залишити без змін домашній арешт із забороною залишати житло в нічну пору доби.

Щодо обвинуваченого ОСОБА_7 на даний час не обрано будь-якого запобіжного заходу, а тому до вступу вироку в законну силу, з врахуванням виду покарання, яке йому призначається, щодо останнього слід обрати запобіжний захід у вигляді домашнього арешту із забороною залишати житло в нічний час.

Процесуальні витрати по справі за проведення комплексної судової дактилоскопічної і балістичної експертиз в сумі 2288,00 грн., у відповідності до вимог ч. 2 ст. 124 КПК України, підлягають стягненню з обвинувачених в дохід держави в повному обсязі в рівних долях з кожного.

Цивільного позову не заявлено.

Арешт, накладений відповідно до ухвал слідчого судді на майно (речові докази), слід скасувати з подальшим вирішенням долі цих речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.

Керуючись ст. ст. 369, 370, 373, 374 КПК України, суд, -

у х в а л и в :

ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 1 ст. 14 ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 353 КК України, і призначити йому покарання:

-за ч. 1 ст. 14 ч. 2 ст. 187 КК України, із застосуванням ч. 2 ст. 68 КК України, - у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією майна, належного йому на праві приватної власності;

-за ч. 2 ст. 353 КК України, - у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією майна, належного йому на праві приватної власності.

Строк відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

На підставі ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення (з 31 жовтня 2018 року по 02 серпня 2019 року) до строку відбування покарання за даним вироком з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_7 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, і виправдати його за недоведеністю його участі у вчиненні цього кримінального правопорушення (злочину).

До вступу вироку в законну силу обрати щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у виді домашнього арешту з покладенням на нього обов`язків: не відлучатися з постійного місця проживання та реєстрації в період з 22 год. до 07 год. наступного дня; з`являтися на виклик до суду та іншого державного органу, що відає виконанням вироку.

ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 1 ст. 14 ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 353 КК України, і призначити йому покарання:

-за ч. 1 ст. 14 ч. 2 ст. 187 КК України, із застосуванням ч. 2 ст. 68 КК України, - у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією майна, належного йому на праві приватної власності;

-за ч. 2 ст. 353 КК України, - у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років місяців з конфіскацією майна, належного йому на праві приватної власності.

Строк відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

На підставі ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення (з 31 жовтня 2018 року по 02 серпня 2019 року) до строку відбування покарання за даним вироком з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу щодо ОСОБА_6 залишити попередній домашній арешт з покладенням на нього обов`язків: не відлучатися з постійного місця проживання та реєстрації в період з 22 год. до 07 год. наступного дня; з`являтися на виклик до суду та іншого державного органу, що відає виконанням вироку.

Стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в дохід держави процесуальні витрати по кримінальному провадженню в сумі 2288 (дві тисячі вісімдесят вісім) гривень 00 копійки за проведення комплексної судової дактилоскопічної і балістичної експертиз в рівних долях з кожного.

Арешт, накладений на майно обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до ухвали слідчого судді Луцького міськрайсуду Волинської області від 09.11.18 р. (т. 2, а. с. 61), - скасувати.

Речові докази:

- речі та документи, грошові кошти, що зазначені в ухвалі слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 06.11.18 р. (т. 2, а. с. 64, 65) та які передані на зберігання ГУ НП у Волинській області за постановою слідчого від 01.11.18 р. (т. 2, а. с. 74, 75), а саме:

-- аркуш паперу формату А 4 із зображенням т/з, свідоцтво про реєстрацію т/з на автомобіль марки «Пежо 406», страховий поліс на автомобіль марки «Пежо 406», 4 (аркуші) формату А4 залишити при матеріалах кримінального провадження;

-- 2 (два) ключі металевих, гаманець чорного кольору, фотокартки, картка до проїзду РП, банківські картки «Райфайзен банк аваль», «ПриватБанк», ключ до автомобіля марки «Рено Лагуна», свідоцтво на право керування т/з РП на автомобіль марки «Рено Лагуна», страховий поліс на автомобіль на ім`я ОСОБА_6 , чек товарний на телефон, автомобіль марки «Рено Лагуна», д. н. з. НОМЕР_3 , з врахуванням ухвали Ковельського міськрайсуду Волинської області від 05.08.19 р. (т. 2, а. с. 133), повернути обвинуваченому ОСОБА_6 ;

-- паспорт громадянина України, свідоцтво на право керування т/з на ім`я ОСОБА_7 повернути обвинуваченому ОСОБА_7 ;

-- грошові кошти: в сумі 10 (десять) грн. 40 коп. конфіскувати в дохід держави;

-- грошові кошти в сумі 373 (триста сімдесят три) грн. - конфіскувати в дохід держави;

-- 8 (вісім) патронів передати для використання дозвільній системі ГУ НП України у Волинській області;

-- 9 (дев`ять) набоїв, револьвер конфіскувати в дохід держави;

-- кайданки, балончик газовий, куртку з написом «Поліція», балаклаву чорного кольору, балаклаву тканинну чорного кольору, 2 (два) кашкети із зображенням значка Нацполіції, жилетку чорного кольору з написом «Поліція», жилетку з написом «Поліція», 10 (десять) затяжок поліетиленових чорного кольору, 2 (дві) рукавиці чорного кольору, 2 (два) прути металевих, 2 (дві) рукавиці сірого кольору, 2 (дві) сім картки, аркуші паперу із чорновими записами, записник, 5 (п`ять) аркушів, мигальний пристрій синього кольору, жезл, коробку картонну з написом «Спецсигнал», монокль, чохол для посвідчення та жетон працівника поліції - знищити;

-- 4 (чотири) ключі металевих, що передані на зберігання ОСОБА_53 за розпискою від 09.11.18 р. (т. 2, а. с. 80), - залишити у розпорядженні ОСОБА_53 ;

знявши з усього, зазначеного у цій ухвалі слідчого судді майна (речей, документів, коштів) арешт, накладений за ухвалою слідчого судді Луцького міськрайсуду Волинської області від 06.11.18 р. (т. 2, а. с. 64, 65).

- майно, на яке накладено арешт за ухвалою слідчого судді Луцького міськрайсуду Волинської області від 06.11.18 р. (т. 2, а. с. 67, 68), повернути обвинуваченому ОСОБА_6 , знявши з цього майна арешт;

- майно, на яке накладено арешт за ухвалою слідчого судді Луцького міськрайсуду Волинської області від 06.11.18 р. (т. 2, а. с. 70), що передано на зберігання до приміщення для зберігання речових доказів СУ ГУ НП у Волинській області за постановою слідчого від 02.11.18 р. (т. 2, а. с. 72,73), повернути обвинуваченому ОСОБА_7 , знявши з цього майна арешт;

- майно, на яке накладено арешт за ухвалою слідчого судді Луцького міськрайсуду Волинської області, що передано на зберігання до приміщення для зберігання речових доказів СУ ГУ НП у Волинській області за постановою слідчого від 01.11.18 р. (т. 2, а. с. 76, 77), повернути обвинуваченому ОСОБА_6 , знявши з цього майна арешт;

- DVD R диск (т. 2, а. с. 78) залишити при матеріалах кримінального провадження.

Вирок може бути оскаржений до Волинського апеляційного суду через Ковельський міськрайонний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, вважається, що вирок не набрав законної сили.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3