ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/790/20 Справа № 202/4194/19 Провадження № 1кп/202/398/2019 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

законного представника потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000773 за апеляційною скаргою законного представника потерпілого ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 16 грудня 2019 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в м. Дніпрі, громадянка України, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі законний представник потерпілого, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченої, просить вирок суду в частині призначеного покарання та стягнення в рахунок відшкодування моральної шкоди, відмови в стягненні матеріальної шкоди скасувати як незаконний і необґрунтований, у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян 5 100 гривень з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік, стягнути з ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_10 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 13 095 гривень 96 копійок, та в рахунок відшкодування моральної шкоди 250000 гривень, в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що при призначенні покарання суд обрав обвинуваченій покарання у виді штрафу у розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян 5 100 гривень, без позбавлення права керування транспортними засобами, не обґрунтувавши підстав обрання саме цього виду покарання та не застосування додаткового покарання, а також не врахував думку потерпілого.

Зазначає, що у судовому засіданні за клопотанням прокурора, судом було визначено обсяг доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження, а саме: допит свідків, малолітнього потерпілого, дослідження письмових та речових доказів, допит обвинуваченої, однак, суд під час розгляду справи не здійснив належного виклику та допиту малолітнього потерпілого ОСОБА_10 .

Вказує на те, що у вироку суду не зазначено правильний номер кримінального провадження № 0000773, а помилково зазначено № 0000773.
Посилається на те, що в мотивувальній частині вироку як на доказ у кримінальному провадженні суд вказує на витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань, однак, відповідно до КПК України, витяг є лише правовою підставою для початку досудового розслідування кримінального провадження, можливістю у законний спосіб проводити слідчі дії та збирати докази, оскільки він не містить, відповідно до ст. 84 КПК України відомостей, які встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінальної відповідальності та підлягають доказуванню.
Крім того, в резолютивній частині суд зазначив про скасування арешту на автомобіль «MAZDA CX-5», який начебто був накладений ухвалою Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 28 березня 2019 року, однак, на стадії досудового розслідування ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 березня 2019 року було відмовлено у задоволенні клопотання слідчого у кримінальному провадженні про арешт майна.
Зазначає, що судом першої інстанції неправомірно було залишено без задоволення цивільний позов щодо стягнення матеріальної шкоди, а саме не враховано документально підтверджених витрат на купівлю пального в розмірі 13 095 гривень 96 копійок, оскільки у ОСОБА_10 ушкоджена нижня ліва кінцівка і він не міг самостійно ходити, необхідно було доставляти його до лікарні на власному автомобілі.
Вважає, що при вирішенні спору про відшкодування моральних збитків потерпілому суд не навів жодних підстав, якими він керувався при визнанні саме такої суми 50 000 гривень, та не правильно встановив характер завданої моральної шкоди, глибину і тривалість моральних та фізичних страждань потерпілого, настання негативних змін у його житті, можливість відновлення стану, який мав потерпілий до нещасного випадку, тому в цій частині сума відшкодування шкоди підлягає збільшенню.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 16 грудня 2019 року ОСОБА_9 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян 5 100 гривень без позбавлення права керування транспортними засобами, стягнуто з ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_10 в рахунок відшкодування моральної шкоди - 48 629 гривень 47 копійок; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 04 березня 2019 року, приблизно о 17:20 годині, водій ОСОБА_9 , керуючи власним технічно справним автомобілем марки «MAZDA CX-5» р/н НОМЕР_1 , рухалась в Індустріальному районі м. Дніпро по вул. Б. Хмельницького з боку пр. Петра Калнишевського в напрямку пр. Слобожанського, грубо порушуючи правила безпеки дорожнього руху, проявляючи крайню неуважність до дорожньої обстановки і її змінам, при наближенні до нерегульованого пішохідного переходу, позначеного дорожнім знаком 5.35.1 («пішохідний перехід») та дорожньою розміткою 1.14.1 («зебра»), розташованого в районі будинку №2, перед якими зупинилися транспортні засоби в сусідній смузі ліворуч, в порушення вимог п.18.1 та п.18.4 Правил дорожнього руху України не переконалася у відсутності на пішохідному переході пішоходів, а саме пішохода ОСОБА_10 , заходів до зменшення швидкості, а в разі потреби зупинки для надання йому дороги не прийняла і продовживши рух, скоїла на нього наїзд.
Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди потерпілому ОСОБА_10 , заподіяно тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості, що зумовили тривалий розлад здоров`я, строком понад 3 тижні у вигляді закритої черепно-мозкової травми, зі струсом головного мозку та скальпованою забійною раною в лобній області праворуч, а також саден передньої поверхні обох гомілок, відриву частини передньої хрестоподібної зв`язки, з ушкодженням заднього рогу зовнішнього меніску лівого колінного суглобу та розривом заднього рогу внутрішнього меніску лівого колінного суглобу, що ускладнилось розвитком гемартрозу лівого колінного суглобу.
Заслухавши суддю-доповідача, законного представника потерпілого, який підтримав доводи апеляційної скарги, прокурора, який просив частково задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які не підтримали вимоги апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга законного представника потерпілого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_9 за кримінальним законом та доведеність її вини в апеляційній скарзі законного представника потерпілого не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи законного представника потерпілого про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, оскільки суд першої інстанції необґрунтовано не призначив ОСОБА_9 додаткове покарання, заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого нею кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії злочинів невеликої тяжкості; дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно; обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченої - щире каяття, сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей, відшкодування шкоди, заподіяної злочином; обставин, що обтяжують покарання обвинуваченій судом не встановлено.
Так, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_9 суд враховує вищевказані обставини кримінального провадження є формальним і фактично не враховує, що ОСОБА_9 своїми діями грубо порушила вимоги Правил дорожнього руху України, в результаті чого вчинила наїзд на пішохода, що мало місце на пішохідному переході, внаслідок чого потерпілому було спричинено середньої тяжкості тілесні ушкодження, а також думку законного представника потерпілого щодо призначення обвинуваченій додаткового покарання.
На підставі викладеного, наведені у вироку мотиви, які суд навів на користь висновків про відсутність підстав для призначення додаткового покарання, а саме те, що наявні декілька обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченій, є непереконливими з огляду на обставини вчинення кримінального правопорушення та його наслідки, а тому колегія суддів погоджується з доводами законного представника потерпілого про те, що наведене призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення.
Отже, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_9 покарання у виді штрафу без позбавлення права керувати транспортними засобами в цьому випадку не є необхідним і достатнім для її виправлення та не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості, а також меті покарання, якою є запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченою, так і іншими особами.
Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.
Стаття 414 КПК України передбачає, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідно статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.
З урахуванням вищезазначеного, вирок щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання на підставі ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення через м`якість, з ухваленням відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України нового вироку судом апеляційної інстанції, у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання, а саме, призначення додаткового покарання, а тому вимоги апеляційної скарги законного представника потерпілого в цій частині підлягають задоволенню щодо скасування вироку суду в частині призначеного покарання.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що основне покарання ОСОБА_9 повинно бути призначено в межах санкції ч. 1 ст. 286 КК України у виді штрафу в розмірі, визначеному судом першої інстанції, що не оскаржується законним представником потерпілого, з призначенням додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами на мінімальний строк, враховуючи обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, сприяння розкриттю кримінального правопорушення, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей, відшкодування шкоди.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нових злочинів.
Що стосується доводів апеляційної скарги законного представника потерпілого щодо розгляду цивільного позову, то колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до статті 1194 ЦК України особа, яка застрахувала свою цивільну відповідальність, у разі недостатності страхової виплати (страхового відшкодування) для повного відшкодування завданої нею шкоди зобов`язана сплатити потерпілому різницю між фактичним розміром шкоди і страховою виплатою (страховим відшкодуванням).

Уклавши договір обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності, страховик на випадок виникнення деліктного зобов`язання бере на себе у межах суми страхового відшкодування виконання обов`язку страхувальника, який завдав шкоди.

Отже, в цьому кримінальному провадженні судом першої інстанції не взято до уваги, що обвинуваченою ОСОБА_9 застрахована цивільно-правова відповідальність, що підтверджує поліс обов`язкового страхування № АМ/4488001 від 27 червня 2018 року, виданий Товариством з додатковою відповідальністю Страхова компанія Альфа-Гарант (а. п. 114 т. 1).
З урахуванням зазначеної обставини залишились поза увагою суду та не з`ясовані обставини щодо належного відповідача, порядку відшкодування моральної шкоди, чи мало місце звернення обвинуваченої ОСОБА_9 до страховика.
Крім того, відповідно до п. 57 правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 04 липня 2018 року, покладання обов`язку з відшкодування шкоди у межах страхового відшкодування на страхувальника, який уклав відповідний договір страхування і сплачує страхові платежі, суперечить меті інституту страхування цивільно-правової відповідальності (ст. 3 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів»). При цьому у разі невиконання чи неналежного виконання страхувальником обов`язку щодо своєчасного повідомлення страховика про дорожньо-транспортну пригоду, страховик після виплати страхового відшкодування має право подати регресний позов до страхувальника (підпункт 38.1.1 («ґ») пункту 38.1. статті 38 зазначеного Закону).
З урахуванням вказаного, судове рішення в частині цивільного позову не можна визнати законним, обґрунтованим і вмотивованим у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Колегія суддів позбавлена можливості винесення кінцевого рішення в частині цивільного позову у цьому кримінальному провадженні, оскільки страхова компанія на час ухвалення вироку не була залучена до участі у судовому засіданні.
Виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. п. 1, 2 ч.1 ст. 7 КПК України, вирок підлягає скасуванню в частині вирішення цивільного позову про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, і призначення нового розгляду у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
Під час нового розгляду позову в порядку цивільного судочинства суду першої інстанції необхідно врахувати викладене, ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей, безпосередньо дослідити докази, дати їм належну оцінку, та з дотриманням положень процесуального закону ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Доводи апеляційної скарги законного представника потерпілого про те, що в судовому засіданні прокурором було запропоновано обсяг доказів та порядок їх дослідження, в якому передбачено допит малолітнього потерпілого, якого судом не було допитано, не приймаються до уваги, оскільки відповідно до журналу судового засідання від 23 липня 2019 року про допит малолітнього потерпілого не було заявлено прокурором та судом першої інстанції визначено порядок дослідження доказів, а саме: допит обвинуваченої, законного представника потерпілого, свідків і дослідження письмових доказів, що підтверджується наявним в матеріалах кримінального провадження технічним носієм запису вищевказаного судового засідання (а. к. п. 69-70).
Крім того, згідно із положенням частини 4 статті 135 КПК України повістка про виклик неповнолітньої особи, як правило, вручається її батьку, матері, усиновлювачу або законному представнику, що і було виконано судом під час розгляду вищевказаного кримінального провадження шляхом повідомлень законного представника потерпілого ОСОБА_10 - ОСОБА_7 про розгляд кримінального провадження (а. к. п. 42), який приймав участь у розгляді кримінального провадження, представляв інтереси неповнолітнього потерпілого, а тому порушень КПК України в цій частині не вбачається.
Також не заслуговують на увагу доводи законного представника потерпілого щодо безпідставного посилання в резолютивній частині вироку на скасування арешту автомобіля обвинуваченої, оскільки на стадії досудового розслідування такий арешт не накладався, однак, під час підготовчого судового засідання 23 липня 2019 року судом застосовано до ОСОБА_9 захід забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту на квартиру та автомобіль обвинуваченої, а тому суд першої інстанції обґрунтовано згідно із п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України вирішив питання щодо скасування арешту та відповідно до вимог статті 100 КПК України вирішив питання про долю речових доказів (а. к. п. 67-68).
Разом з тим, посилання законного представника потерпілого на те, що у вступній частині вироку не правильно зазначено найменування (номер) кримінального провадження приймаються до уваги колегією суддів, у зв`язку з чим підлягає зміні судове рішення на підставі п. 3 ч. 2 ст. 374 КПК України.
Також доводи законного представника потерпілого щодо безпідставного посилання суду на витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань як на доказ вини ОСОБА_9 колегія суддів вважає слушними, оскільки відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Згідно із пунктом 2 розділу 4 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України, затвердженого 06 квітня 2016 року за № 139, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 05 травня 2016 року за № 680/28810, витяг з Реєстру - це документ, який засвідчує факт реєстрації в Реєстрі відомостей про кримінальне правопорушення.
Отже, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів, а витяг з Реєстру не є доказом у вищезазначеному кримінальному провадженні, а тому посилання на вказаний доказ слід виключити із мотивувальної частини вироку, що не впливає на висновок суду щодо доведення вини ОСОБА_9 , у зв`язку з чим апеляційна скарга законного представника потерпілого в цій частині підлягає задоволенню, а вирок суду зміні згідно із п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу законного представника потерпілого ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 16 грудня 2019 року задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 16 грудня 2019 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 286 КК України у виді штрафу в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян 5 100 гривень з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 16 грудня 2019 року щодо ОСОБА_9 в частині розгляду цивільного позову законного представника потерпілого ОСОБА_7 щодо відшкодування матеріальної та моральної шкоди скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 16 грудня 2019 року щодо ОСОБА_9 змінити, вказавши у вступній частині номер кримінального провадження № 0000773 та виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 28 березня 2019 року.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Судупротягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченій, прокурору.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4